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               Radicación: 110010324000 2014 00200 00

Demandante: EAB ESP

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

 

 

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de losactos por medio de los cuales se fijan las condiciones que deben regir el servicio de facturaciónconjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de BogotáE.S.P. y la empresa Aseo Internacional S.A. E.S.P. / FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTOADMINISTRATIVO – No es causal de nulidad / SOLICITUD DEL SERVICIO DEFACTURACIÓN CONJUNTA – Requisito: catastro de usuarios / SOLICITUD DE LA MEDIDACAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con lasnormas que se invocan violadas

[L]a falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos no constituye causalde nulidad de los mismos y, en consecuencia, tampoco puede fundar válidamente la suspensiónprovisional del acto acusado – la Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 –. [...] La Resolución642 de 12 de junio de 2013 reiteró, en el artículo 1° - numeral 1.2. – de la parte resolutiva, lasconsideraciones expuestas en la comunicación anterior, señalando que para la facturación conjuntase tendría en cuenta como catastro de usuarios, la totalidad de los suscriptores y/o usuarios delDistrito Capital que tengan contrato de condiciones uniformes o demanden la prestación del serviciopúblico de aseo por parte de Aseo Internacional. Es así que, en este análisis inicial de lacontroversia, no se percibe una contradicción entre el acto acusado y el artículo 1.3.22.1 de la

Resolución CRA 151 de 2001, en la medida en que la autoridad administrativa estableció que elrequisito al que alude el actor se encontraba cumplido y, entonces, serán las etapas propias de esteproceso judicial y el análisis de las pruebas arrimadas al mismo, en donde se determinará siefectivamente le asiste razón a la parte demandante en sus acusaciones.

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE YSANEAMIENTO BÁSICO – Para fijar las condiciones que deben regir el servicio de facturaciónconjunta / SOLICITUD DEL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA – Etapas / TÉRMINOPARA EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE FIJA LAS CONDICIONES QUEREGIRÁN EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA – Es perentorio no preclusivo /VENCIMIENTO DEL TÉRMINO PARA EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE FIJALAS CONDICIONES QUE REGIRÁN EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA –Consecuencias

[E]l numeral 5° del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 establece que cumplidoslos plazos señalados para la etapa de negociación directa sin que se hubiera suscrito el convenio defacturación conjunta, la CRA, previa solicitud de parte, fijaría, mediante acto administrativo, lascondiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada seríaexpedida en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación dela solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4del citado artículo – artículo 1.3.22.3. La Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 describe elprocedimiento seguido por la empresa Aseo Internacional para celebrar un convenio de facturaciónconjunta con la EAB. [...] [E]l despacho observa que la norma que regula la imposición del conveniode facturación conjunta nada señala en relación con el incumplimiento del término previsto para laexpedición del acto administrativo mediante el cual se fijen las condiciones que regirán el serviciode facturación conjunta, por lo que debería entenderse que aquel – el término – resulta ser perentoriopero no preclusivo, por lo que el vencimiento del mismo originará, a lo sumo, la responsabilidad delservidor público que ha demorado la expedición del mismo, por lo que, en esta etapa preliminar dela controversia, no se evidencia que la CRA hubiera perdido competencia para proferir la Resolución642 de 12 de junio de 2013.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de losactos por medio de los cuales se fijan las condiciones que deben regir el servicio de facturaciónconjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de BogotáE.S.P. y la empresa Aseo Internacional S.A. E.S.P. / ESQUEMA TRANSITORIO DEL SERVICIODE ASEO – Para Bogotá Distrito Capital / ESQUEMA TRANSITORIO DEL SERVICIO DEASEO – Terminación / ESQUEMA TRANSITORIO DEL SERVICIO DE ASEO – Contratos deconcesión / FACTURACIÓN CONJUNTA – Concepto / FACTURACIÓN CONJUNTA –Naturaleza y requisitos de las facturas / CONVENIOS DE FACTURACIÓN CONJUNTA /SOLICITUD DEL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA – Etapas / SOLICITUD DEMEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirsecontradicción con las normas que se invocan violadas

[L]a facturación conjunta es una figura a la que pueden acudir las entidades prestadoras de serviciospúblicos domiciliarios, incluso dentro del esquema transitorio previsto en el Decreto 564 de 10 dediciembre de 2012, por así disponerlo el artículo 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, y,

en esa medida las resoluciones CRA 642 de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24 de septiembre de2013, no son más que la concreción de ese procedimiento previsto en las normas legales yreglamentarias al que podía acudir Lime en relación con la EAB. Ahora bien, el citado artículo 13°del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 establece que los convenios de facturación conjuntapueden realizarse con empresas privadas que hayan suscrito contratos con el Distrito Capital para laprestación del servicio público de aseo, requisito que no está contenido en el artículo 1.3.22.1 de laCircular 151 de  2001 – condiciones del convenio de facturación conjunta – ni en ninguna de lasdisposiciones de orden legal y reglamentario citadas anteriormente y que reglamentan la figura de lafacturación conjunta, razón por lo que el despacho considera que debe ser la decisión judicial queresuelva la controversia, una vez practicadas las pruebas dentro del proceso y escuchadas lasalegaciones de los sujetos procesales, en donde se determine si esta exigencia resulta acorde con elrégimen jurídico que regula la facturación conjunta y, una vez resuelta tal cuestión, determinar suaplicación a la situación particular de Aseo Internacional. El despacho, de acuerdo a lasconsideraciones y argumentos anteriores, considera, en esta etapa inicial de la controversia, que noes posible acceder a la cautela solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenciosoadministrativo y Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación11001-03-24-000-2015-00194-00; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 10 de abril de 2014, Radicación 05001-23-33-000-2012-00078-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 12 de abril de 2012, Radicación 25000-23-27-000-2006-01364-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y de la Corte Constitucional, C- 834 de2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 –ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231/ RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001 – ARTÍCULO 1.3.22.1 / RESOLUCIÓN CRA 151 DE 2001 –ARTÍCULO 1.3.22.3.5 / DECRETO 564 DE 2012 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 564 DE 2012 –ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00200-00

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ – EAB ESP

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO– CRA

Tema: SE PRONUNCIA EN RELACIÓN CON LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓNPROVISIONA

Auto que decide sobre solicitud de suspensión provisional

El despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución CRA 642 de12 de junio de 2013 y de la Resolución CRA 654 de 24 de septiembre de 2013, expedidas por laComisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – en adelante CRA –.

I.- Antecedentes

I.1.- La demanda

La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAB ESP – en adelante EAB –,actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio delmedio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de loContencioso Administrativo – en adelante CPACA –, con el fin de obtener la nulidad de laResolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 y de la Resolución CRA 654 de 24 de septiembre de2013, expedidas por la CRA, mediante las cuales se imponen las condiciones que deben regir elservicio de facturación conjunta del servicio de aseo entre la EAB y la empresa Aseo InternacionalS.A. ESP – en adelante Aseo Internacional.

I.2.- La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados[1]

La EAB, en un acápite de la demanda, solicitó la suspensión de los actos administrativosacusados – la Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 y de la Resolución CRA 654 de 24 deseptiembre de 2013 – y subrayó que era procedente decretarla puesto de la normatividadinvocada como violada y «[...] de los cargos que se hacen en esta demanda, claramente sedesprenden el desconocimiento aludido que ocasiona una clara violación de las normassuperiores en que debieron fundarse las resoluciones demandada [...]» – fol. 121, cuadernoprincipal –, lo que impone estudiar la solicitud a la luz de las acusaciones formuladas en lademanda.

I.2.1.- La violación del artículo 29 de la Constitución Política. Consideró que se violaba este artículopues  la Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 le había sido indebidamente notificada, aldesconocerse el artículo 68 del CPACA, puesto que:

 «[...] la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP (sic), recibió el 16 dejulio de 2013, la comunicación CRA 20132110034941 mediante la cual se solicitó al Gerente dela EAAB ESP, se acercara a notificarse del citado acto; sin embargo es del caso señalar quedicho oficio se elaboró y se envió después de 23 días de expedida la Resolución 642, es decir,que con dicha conducta de la entidad demandada se vulneró el citado artículo 68 y por ende elartículo 29 superior [...]»

I.2.2.- La violación de la Resolución CRA 151 de 2011. Encontró trasgredidos los artículos 1.3.22.1y siguientes de la Resolución CRA 151 de 2001, relativos a la facturación conjunta, puesto que laEAB evidenció que la solicitud presentada por Aseo Internacional carecía de los requisitos mínimos

que en la citada norma se establecen, en particular, lo relativo al catastro de usuarios.

I.2.2.- La falta de competencia. La CRA carecía de competencia para expedir la Resolución CRA642 de 2013, puesto que conforme el artículo 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001, le fijaun término perentorio de 20 días calendario para expedir el acto administrativo que regule lascondiciones del convenio de facturación conjunta, el cual no fue respetado por la autoridadadministrativa.

Relata, entonces, que la audiencia en la que no se llegó a ningún acuerdo entre la EAB y AseoInternacional se llevó a cabo el 18 de abril de 2013, por lo que la CRA tenía hasta el 8 de mayo de2013 para expedir el acto administrativo correspondiente, lo cual no ocurrió.

Además, destaca que fue expedido el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 por parte delAlcalde Mayor de Bogotá D.C. – citando sus artículos 6 y 13 – los cuales encuentra violadospor la CRA, manifestando que según esos artículos, la empresa de servicios públicos quepretenda celebrar de un convenio de facturación conjunta debe, previamente, suscribir uncontrato de prestación del servicio de aseo con el distrito capital y si esto no ocurre «[...]resultaría ilegal lo pactado con el convenio de facturación conjunta [...]».

Estima que no es posible desconocer que la Unidad Administrativa Especial de ServiciosPúblicos – en adelante UAESP – y la EAB celebraron, el 11 de octubre de 2012, el contratointeradministrativo núm. 017 de 2012, resaltando que Aseo Internacional no ha suscritocontrato para la prestación del servicio de aseo con el distrito capital y, además «[...] no cuentacon usuarios a los cuales pueda prestar el servicio puesto que la totalidad de éstos en la Ciudadde Bogotá se encuentra cubierta en el actual esquema transitorio. En consecuencia y porsustracción de materia (usuarios) no puede pretenderse la suscripción de un contrato cuyoobjeto es la facturación del servicio prestado a determinados los usuarios (sic), cuando no hayquien se beneficie de dicha prestación [...]», por lo que la resolución atacada - la ResoluciónCRA 642 de 2013 – es abiertamente contraria a una norma superior – el Decreto 564 de 10 dediciembre de 2012.

Agrega que el distrito capital está – para el momento de presentación de la demanda –sometido a un modelo transitorio y excepcional para la prestación del servicio de aseoderivado de «[...] la situación de emergencia que surgió debido a la imposibilidad degarantizar la prestación del servicio por medio de empresas privadas, toda vez que la H. corteconstitucional en decisión contenida en el Auto 27 de 2012, dejó sin efectos la licitación 001 de2011 para la concesión del servicio de aseo en la ciudad. Por lo cual, la UAESP previadeclaratoria de urgencia manifiesta, contenida en la Resolución No. 065 de 08 de febrero de2012, decidió lo pertinente [...]».

Recordó que el Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 goza de la presunción de legalidad y quedicho acto administrativo está siendo discutido ante los jueces de esta jurisdicción a través del mediode control de nulidad – Expediente núm. 2012-00131 –  proceso en el cual fue negada la suspensiónprovisional y se dictó decisión de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones de lademanda.

Es así que la CRA no podía expedir actos administrativos que contraríen las medidas

adoptadas en virtud de la urgencia manifiesta y el deber constitucional y legal que le asiste alas autoridades distritales de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos y «[...]desestimar las prerrogativas otorgadas por las decisiones del máximo órgano de la jurisdicciónconstitucional, las cuales se constituyen de imperativo cumplimiento so pena de desfigurar losderechos de acceso a la justicia y de su aplicación real y efectiva [...]».

I.3.- La réplica de la CRA

El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelarpresentada por la parte actora – fol. 22, cuaderno medidas cautelares –, para que en el término decinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

Efectuada la notificación a las partes de esta decisión – fol. 23 a 24, cuaderno medidas cautelares  yfol. 307 a 324, cuaderno principal  –, la CRA se refirió a la solicitud – fol. 25 a 34, cuadernomedidas cautelares – manifestando que no debería accederse a decretar la cautela pedida,exponiendo para el efecto los siguientes argumentos:

I.3.1.- Consideró que la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandadosno cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto «[...] [E]l actorenuncia los actos sobre los cuales solicita la medida, la norma que considera vulnerada y no exponeen el acápite la razón de considerar que las normas deben ser declaradas nulas [...] omite explicar lasrazones por las cuales considera que la norma viola los preceptos legales y probar los argumentosque arguye (sic) [...]».

I.3.2.- Abordó el marco normativo que regula el servicio de facturación conjunta, en la siguienteforma:

«[...] De otra parte, de acuerdo con el inciso 7 del artículo 146 de la ley (sic) 142 de 1994,"... Lasempresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte desu objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que hancelebrado convenios con tal propósito (...)". Para el efecto, el parágrafo del artículo ídem estableceque "La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigenciade la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitartraumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley".

Por su parte, el artículo 147 ibídem señala "... En las facturas en las que se cobren varios servicios,será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagadoindependientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demásservicios de saneamiento básico...", y el parágrafo de la citada disposición establece que "cuando sefacturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado,conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último conindependencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casosen que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidadprestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado".

[...]

Ahora bien, el Decreto 2668 de 1999, reglamentario de los numerales 11.1 y 11.6 del artículo 11 ydel artículo 146 de la Ley 142 de 1994, dispone en su artículo 2, respecto de la liquidación delservicio de facturación que "... las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios sólopodrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costosdirectos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo yalcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente. La determinación dedichos costos, se hará con base en los análisis de costos unitarios". (Subrayando fuera de texto).

A su turno, el artículo 4 del mencionado Decreto, estableció que es: "obligatorio para las entidadesprestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo,suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizarla continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables,comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará, ante laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [...] El prestador que asuma estos procesos,por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condicionesque atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante". (Subrayadofuera de texto).

Posteriormente, fue expedido el Decreto 1987 de 2000, reglamentario del artículo 11 de la Ley 142de 1994, el cual contiene disposiciones de carácter especial relacionadas con la facturación conjuntaque deberán ser atendidas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deacueducto y alcantarillado y aseo, correspondiéndole a la Comisión de Regulación de Agua Potabley Saneamiento Básico la función de regular "... las condiciones generales y particulares con arreglo alas cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de que trata elartículo segundo de esta disposición".

En virtud de las disposiciones señaladas y en ejercicio de sus facultades legales, la Comisión deRegulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 145 de 2000 "Por lacual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas deservicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturaciónconjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y se dicta otras disposiciones", incorporada en lassecciones 1.3.22 y 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por laResolución CRA 422 de 2007.

En consecuencia, en los convenios de facturación conjunta, las partes acordarán en ejercicio delprincipio de autonomía de la voluntad, las condiciones técnicas, económicas y jurídicas que regiránsu vínculo contractual. Para el efecto, la sección 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001,adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 422 de 2007, establece las condiciones mínimasque debe contener dicho convenio [...] De igual manera, el artículo segundo de la Resolución CRA422 de 2007 modificó el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, estableciendo lospasos para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta. Por lo tanto, esta Comisión deRegulación, en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 5 del artículo 1.3.22.3 ibídem,interviene para establecer las condiciones previstas en la regulación, sobre la cuales la potencialpersona concedente y la potencial persona solicitante, no lograron acuerdo.

Así las cosas, la Comisión no impone el convenio en sí mismo, sino las condiciones frente a las

cuales las empresas no hayan logrado un acuerdo, tal y como en efecto lo establece el numeral 5 delartículo 1.3.22.3 citado, que a la letra reza: (se cita) [...] Tal y como lo señala la norma, laimposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta se efectuará siempre y cuando sedé cumplimiento con los requisitos señalados en el numeral 4 del artículo segundo en cuestión y sehaya dado estricto cumplimiento a los numerales precedentes, y que le permitan a la CRA contar conla información necesaria para emitir el acto administrativo en el marco de los principios de lafunción administrativa.

Debe advertirse que la facultad de la CRA tiene como finalidad suplir la voluntad de las partes,cuando estas no logran llegar a un acuerdo. En consecuencia, la CRA al fijar las condicionesparticulares que deben regir el servicio de facturación conjunta, debe respetar los acuerdosalcanzados por las partes en la etapa de negociación, siempre y cuando estos se ajusten a la ley.

En virtud de lo anterior, y en atención a la "solicitud formal del servicio de facturación conjuntaefectuada por Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado S.A. E.S.P. –ASEO INTERNACIONAL S.A. E.S.P.", esta Comisión de Regulación analizó y profirió laResolución CRA 631 de 2013, frente a la cual se interpuso recurso de reposición, por parte de laEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P.-, el cual se estudió dentrode los términos procesales correspondientes y se confirmó en su integridad la Resolución atacada,por las razones fácticas y normativas expuestas en la Resolución CRA 648 de 2013 [...]».

I.3.3.- Se refirió a las órdenes proferidas por la Corte Constitucional mencionando que el accionantepartía de premisas equivocadas según las cuales dicha Corporación ordenó desatender las normasconstitucionales, legales y regulatorias vigentes.

Recordó que el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional se profirió en el marco del proceso delicitación pública que para ese entonces adelantaba el Distrito Capital de Bogotá, cuyo fin eraestablecer áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio de aseo, de acuerdo con elartículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Esta providencia judicial no le ordenó al Distrito Capital de Bogotá establecer un esquematransitorio para la prestación del servicio público de aseo. Por el contrario, las órdenes se dirigierona armonizar el modelo de prestación de servicio de aseo que eligiera el ente territorial – de aquellosprevistos en la ley – con la protección que se debía conceder a las organizaciones de recicladores, alas que se les debía permitir participar en la prestación del servicio público, en sus componentescomplementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento.

Agregó que en el Distrito Capital de Bogotá no existen áreas de servicio exclusivo para laprestación del servicio público de aseo y, por ello, existe libre entrada al mercado, incluso en elmarco del esquema de prestación de ese servicio previsto en el Decreto 564 de 10 de diciembrede 2012, por lo que, en virtud de los decretos 2668 de 1999 y 1987 de 2000 y salvo que medienrazones técnicas insalvables, «[...] una empresa de acueducto no puede negarse a suscribir unconvenio de facturación conjunta o mantener la vigencia de uno ya suscrito [...]», razones quedeben acreditarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cualdeterminará su validez, no obstante en el presente asunto esto nunca ocurrió.

I.3.4.- Luego abordó la libre competencia en la prestación de servicios públicos domiciliarios y

mencionó que la normatividad vigente la garantiza, disponiendo que «[...] no se podrán exigirpermisos previos ni requisitos, que no estén establecidos en la Ley, por lo cual, no es posibleque esta Comisión, ni ninguna otra autoridad, pueda exigir requisitos diferentes a los que parael efecto establece la Ley 142 de 1994 [...]», reiterando que en el Distrito Capital de Bogotá nohay áreas de servicio exclusivo y, en esa medida, cualquier operador que cumpla con loprevisto en la ley, puede entrar libremente a competir la prestación del servicio público deaseo.

Recordó que para solicitar un convenio de facturación conjunta no se requiere ser prestadordel servicio de aseo en operación, sino que puede tratarse de un acto preparatorio para entraren el mercado, lo cual se puede colegir del contenido del artículo 1° de la Resolución CRA 422de 2007 y, además, que si la empresa de aseo escoge suscribir el convenio de facturaciónconjunta con una empresa del servicio de acueducto, se debe seguir la Resolución CRA 151 de2001 – modificada y adicionada por la Resolución CRA 422 de 2007 y en «[...] caso de nolograr la suscripción de dicho convenio, acudir ante la CRA, para que se impongan lascondiciones que deben regir dicho convenios (sic) [...]».

Señaló, adicionalmente, que la facturación conjunta es un tema de orden legal que se encuentrareglamentado y regulado y, por ello, es de obligatorio cumplimiento para todas las empresas queprestan los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como la EAB, advirtiendo que esa empresano podía desconocer el contenido del artículo 3° de la Ley 142 de 1994 que establece que todos losprestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución Política o con la ley,a todo lo que esa ley disponga – la Ley 142 de 1994 – para las empresas y sus administradores y, enespecial, a las regulaciones de las comisiones.

I.3.5.- Descartó la violación del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 29 dela C.P, pues en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 67 y 69 del CPACA, procedió a lanotificación de la Resolución CRA 642 de 2013 por medio de avisos a las dos entidades, toda vezque ni la EAB ni Aseo Internacional acudieron a notificarse personalmente de la misma, en los quese les informó que procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse ante la CRA dentrode los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación.  

Indica que aunque es cierto que no se envió la citación para surtir la notificación personal dentro delos cinco días siguientes a la expedición de la Resolución CRA 642 de 2013, no es menos real que lanotificación de la decisión si se produjo conforme a las ritualidades previstas en el CPACA, lo quepermitió a la EAB hacer uso de los recursos procedentes – recurso de reposición –.  

I.3.6.- Finalmente, informó que no cuenta con personería jurídica, tal y como lo señalan los artículos2° del Decreto 2882 de 2007 y 3° del Decreto 3571 de 2011, que conciben a la CRA como unaunidad administrativa especial sin personería jurídica que se encuentra adscrita al Ministerio deVivienda, Ciudad y Territorio, por lo que solicita tener en cuenta que es ese ministerio quien ostentapersonería jurídica para efectos de representar a la nación en este tipo de procesos y el actor seequivocó al dirigir directamente la acción contra la CRA.

I.4.- La réplica del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se refirió a la solicitud de suspensión provisional de

los actos administrativos acusados – fol. 35 a 50, cuaderno medidas cautelares –, manifestando queno debería decretarse la medida cautelar pedida, exponiendo para el efecto argumentos similares alos expuestos por la CRA.

I.5.- La réplica de Aseo Internacional

Mediante auto de 28 de marzo de 2016 – fol. 227-231, cuaderno principal – se ordenó la vinculaciónde Aseo Internacional como tercero interesado en el resultado del proceso, presentándosedificultades para darle cumplimiento a esta providencia toda vez que no figuraba en el expedientedirección electrónica alguna para notificar la providencia judicial a dicha entidad – fol. 271,cuaderno principal.

Luego de realizar las gestiones pertinentes para ubicar la dirección de notificación de dicha entidad –fol. 307 a 319, cuaderno principal – se procedió a realizar dicha actuación al tercero  – fol. 320 a322, cuaderno principal –, entregándosele «[...] copia física de la demanda de sus anexos, del autoadmisorio de la demanda, del escrito de medida cautelar y del auto que corre traslado a la medidacautelar [...]».

Transcurrido el término de cinco (5) días para que se pronunciara frente a la solicitud de medidacautelar de conformidad con el artículo 233 del CPACA, la sociedad Aseo Internacional no intervinoen este trámite. Cabe anotar que Aseo Internacional realizó un pronunciamiento en relación con lacautela solicitada en el escrito de contestación de la demanda – fol. 341, cuaderno principal –, elcual no se tendrá en cuenta por ser extemporáneo.

II. Consideraciones del Despacho

II.1.- Los actos administrativos acusados

Conforme a lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, los actos administrativosacusados son la Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 y la Resolución CRA 654 de 24 deseptiembre de 2013, expedidas por la CRA, las cuales, debido a su extensión, no serán trascritas ensu integridad, sin perjuicio de que sean citadas las partes que se consideren pertinentes. La parteresolutiva de los actos administrativos demandados, en cuanto resuelven la cuestión objeto dedecisión, son las siguientes:

Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013

«[...] ARTÍCULO 1°.- FIJAR como condiciones que deben regir el servicio de facturación conjuntadel servicio público de aseo entre Aseo Internacional S.A. E.S.P. y la Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P., las siguientes:

1.1. OBJETO. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P. -, debeprestar a Aseo Internacional S.A. E.S.P., el servicio de facturación conjunta para el servicio públicode aseo atendido por ésta en el Distrito Capital. Para tal efecto, debe adelantar las actividadescorrespondientes a la incorporación del servicio público de aseo al proceso de facturación realizadopor la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P.

1.2. ALCANCE DEL SERVICIO. Para la facturación conjunta se tendrá en cuenta como catastro de

usuarios, la totalidad de los suscriptores y/o usuarios del Distrito Capital que tengan contrato decondiciones uniformes o demanden la prestación del servicio público de aseo por parte de AseoInternacional S.A. E.S.P. Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho que tienen los suscriptores y/ousuarios de escoger libremente el prestador el (sic) servicio de aseo, en los términos de la ley.

1.3. PAGO POR EL SERVICIO DE FACTURACIÓN CONJUNTA. Aseo Internacional S.A.E.S.P., pagará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P., apesos de 2011. a) un valor total de doscientos ochenta y dos pesos ($282) más IVA por factura, porconcepto de procesamiento, impresión, distribución de la factura y emisión de reportes, asociados alos costos del ciclo de facturación conjunta. Así mismo, b) Aseo Internacional S.A. E.S.P.,reconocerá por duplicado impreso de cada factura, la suma de noventa y ocho pesos con noventa yseis centavos ($98.96) más IVA. C) Por concepto de recuperación de cartera por gestión exclusivade la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P., un porcentaje deltreinta y tres (33%) más INVA del costo de los cobros masivos, por medio de campañas publicitariasque adelante el Acueducto de Bogotá para recuperación de cartera, y que hayan sido pactados en elcomité del que trata el literal i) de la Cláusula Séptima del modelo de convenio. En este caso, lasactividades de suspensión o corte del servicio de Acueducto o taponamiento no se considerarán paraningún efecto, actividades de gestión de cartera del servicio de Aseo y por tratarse de costoscubiertos directamente por el usuario de la EAAB al ser reconectado. En consecuencia, esteconcepto solo se reconocerá respecto de actividades de gestión comercial exclusiva de la EAABdirigidas a la recuperación de cartera y sobre el monto efectivo de cartera recuperada, y en ningúncaso por actividades de gestión de cartera realizadas por ASEO INTERNACIONAL S.A. E.S.P.

Los valores anteriormente estipulados, serán ajustados anualmente por el índice de precios alconsumidor – IPC

PARÁGRAFO PRIMERO. Las condiciones del servicio de facturación conjunta establecidas enningún caso podrán dejar de ejecutarse, salvo que Aseo Internacional S.A. E.S.P., no requieracontinuar con el servicio de facturación conjunta.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Respecto del modelo de convenio de facturación conjunta, elpresentado por Aseo Internacional S.A. E.S.P., mediante radicado CRA 2013-321-000809-2 de 28de febrero de 2013, respecto del cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. –EAAB E.S.P. no se opuso, se incorpora, como anexo 1, a la presente resolución, con las acotacionesefectuadas.

PARÁGRAFO TERCERO. Las condiciones no previstas en el presente artículo se regirán por loprevisto en el anexo 1 de la presente resolución, por la Ley 142 de 1994, así como las normasvigentes y aplicables en la materia, en particular por lo previsto en las Resoluciones CRA 151 de2001 y CRA 422 DE 2007 y aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o adicionen.

PARÁGRAFO CUARTO. Para el cobro de las novedades se determinará como valor, el promediodel costo unitario por novedad de los prestadores con quienes facturó conjuntamente durante 2012,expresado en pesos constantes de diciembre de 2011. [...]».

Resolución CRA 654 de 24 de septiembre de 2013

«[...] RESUELVE: [...] ARTÍCULO 1°. CONFIRMAR íntegramente la Resolución CRA 642 de 12de junio de 2013 "Por la cual se imponen las condiciones que deben regir el servicio de facturaciónconjunta del servicio público de aseo entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de BogotáE.S.P. – EAAB E.S.P. y Aseo Internacional S.A. E.S.P.", de acuerdo con lo expuesto en la partemotiva de la presente resolución [...]»

II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

II.2.1.- Sobre la finalidad[2] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado dela siguiente manera:

"[...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, demanera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido enese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a lasautoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada seamaterialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidasbuscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si laLey no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectacióndel derecho controvertido [...]"[3].

II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativossusceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos queestablezca la ley[4].

II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, estárelacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó unmoderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actosadministrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidascautelares que estime necesarias para «[...] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto delproceso y la efectividad de la sentencia [...]».

II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) encualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesosdeclarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, esimportante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que seconsolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscanmantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de unperjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; yiv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el procesocontencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[5]

II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, lacaución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando

se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de unamedida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si seatiende a la redacción de la norma que señala que «[...] podrá decretar las que considere necesarias[...]»[6]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a loregulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armonizacon lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente eldemandante debe presentar «[...] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones quepermitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso parael interés público negar la medida cautelar que concederla [...]» (Resaltado fuera del texto).

II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de estaCorporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejeraponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse encuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris ypericulum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juezencuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios deverosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de lamora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de underecho [...]»[7] (Negrillas fuera del texto).

II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm.2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entendersecomo de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicialsuficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidadfáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistasdel proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dableentender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de unrazonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de todacautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio deponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidadstricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [...]»[8](Negrillas noson del texto).

II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con lajurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionalesque ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho,(ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del actoacusado

II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contenciosoadministrativo[9], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actosadministrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos231[10] y siguientes del CPACA.

II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria,tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendoefectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en elque se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a "[...] evitar,transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamientoprovisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho [...]»[11].

II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sesupeditaba a la "manifiesta infracción de la norma invocada", indicándose que en accionesdistintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuiciocon la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en,referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; esdecir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estimaninfringidas[12].

II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de2015[13], citado anteriormente, ha señalado que:

«[...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamentesustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber:los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendráque acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buenderecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin allitigio [...]».

II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[14], en elcual subrayó lo siguiente:

«[...] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es lasolicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otrasrazones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominanFumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de lamedida cautelar) [...]».

II.3.6.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en lasprevisiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad decautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con lanecesidad de la urgencia de la medida cautelar.

II.3.7.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providenciade 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusadoque comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidadde aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que seenfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en laque las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial opreliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidenteque así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bienpermite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]»(Resaltado fuera del texto).

II.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por ellegislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implicaprejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, setrata de «[...] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión finaldel fondo del asunto [...]»[15].

II.4.- El caso concreto

El problema jurídico que abordará el despacho será el consistente en determinar si debensuspenderse provisionalmente las resoluciones CRA 642 de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24de septiembre de 2013, toda vez que, según la parte actora, resultan contrarias al artículo 29 de laCarta Política, a los artículos 1.3.22.1 y 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001 y a losartículos 6° y 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, puesto que:

A.- La Resolución 642 de 12 de junio de 2013 se notificó en forma irregular, al no seguirse loslineamientos del artículo 68 del CPACA, en la medida en que el oficio remitido al gerente de laEAB para que se acercara a notificarse del acto acusado se elaboró y envió después de 23 días deque aquel se hubiera expedido – violación del artículo 29 de la C.P. –.

B.- La EAB encontró que la petición para celebrar un convenio de facturación conjunta presentadopor Aseo Internacional carecía de los requisitos mínimos previstos en el artículo 1.3.22.1 de laResolución CRA 151 de 2001, en particular, lo relacionado con el catastro de usuarios – violacióndel artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 –.

C.- La CRA carecía de competencia para expedir la Resolución 642 de 12 de junio de 2013, puestoque el artículo 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001 prevé que el acto administrativomediante el cual se imponga el convenio de facturación conjunta debe ser expedido en un plazo nomayor de veinte (20) días calendario contados a partir de la finalización de la etapa de conciliación,término que no se cumplió al expedir el citado acto administrativo – violación del artículo 1.3.22.3.5de la Resolución CRA 151 de 2001 –.

D.- Las resoluciones CRA 642 de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24 de septiembre de 2013, seexpidieron sin consultar el contenido de los artículo 6° y 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de2012, puesto que la empresa Aseo Internacional no ha suscrito contrato alguno relacionado con laprestación del servicio de aseo con el Distrito Capital y por cuanto el ente territorial – Bogotá D.C. –

se encontraba sometido a un modelo transitorio y excepcional derivado de las órdenes impartidaspor la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011, bajo las cuales debía interpretarse y aplicarse elrégimen legal y la regulación expedida por la CRA – violación de los artículos 6° y 13 del Decreto564 de 10 de diciembre de 2012 -.

II.4.1.- La violación del artículo 29 de la C.P.

Para el actor, la Resolución 642 de 12 de junio de 2013 se notificó en forma irregular, al no seguirselos lineamientos del artículo 68 del CPACA, en la medida en que el oficio remitido al gerente de laEAB para que se acercara a notificarse del acto acusado se elaboró y envió después de 23 días deque aquel se hubiera expedido, lo cual derivó en la violación del debido proceso previsto en elartículo 29 de la C.P.

Lo primero que debe advertir este despacho es que la EAB ya había planteado esta acusación en elrecurso de reposición presentado en contra de la Resolución 642 de 12 de junio de 2013, la cual fuedesatada de la siguiente forma en la Resolución 654 de 24 de septiembre de 2013, así:

«[...] "3. EXISTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN DELA RESOLUCIÓN No. CRA 642 DE 2013 [...] En este punto afirmó el apoderado de la Empresa deAcueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. que "El artículo 68 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la forma como debe llevarse a cabo lacitación para la notificación personal de los actos administrativos señala que: "... el envío de lacitación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligenciase dejará constancia en el expediente." [...] En razón a lo anterior, la Comisión de Regulación deAgua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 642 de 2013 [...] y medianteradicados CRA 2013-211-003494-1 Y 2013-211-003493-1 de 10 de julio de 2013 fueron enviadaslas respectivas citaciones para notificación personal tanto a la Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P. –, como a la empresa Aseo Internacional S.A.E.S.P.; en dichas citados se estableció lo siguiente: [...] La mencionada notificación se llevó a cabosegún lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, en cuanto al deber y la forma de la notificación personal, y el contenido de ésta(artículo 67), tanto así que como quiera que ninguno de los representantes legales de las empresasreferidas se notificó personalmente de la Resolución CRA 642 de 2013, dentro del término legalpara ello, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se procedió anotificar dicho acto a través de avisos remitidos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado deBogotá E.S.P. – EAAB – mediante radicado CRA 2013-211-004319-1 de 8 de agosto de 2013, y a alempresa Aseo Internacional S.A. E.S.P. por medio de comunicación CRA 2013-211-004320-1 de 8de agosto de 2013, informándoles que contra la misma procedía el recurso de reposición, el cualdebía interponerse ante esta Comisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a sunotificación, la cual se entendería surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del avisto en ellugar de destino.

[...]

Ahora bien, el acto administrativo que cumpla con los elementos esenciales es válido desde elmomento de su creación unilateral por parte de la Administración; diferente será lo relativo a sueficacia, la cual se requiere para empezar a contar los términos de prescripción, caducidad y pérdida

de fuerza ejecutoria del acto administrativo válidamente expedido. Es así como sólo a partir delmomento en que el acto administrativo sea eficaz, esto es, que se haya surtido su notificación, seráoponible frente a terceros y, por ende, es sólo a partir de dicha fecha que se pueden empezar a contarlos términos para su ejecutabilidad, quedando claro que la publicidad de un acto administrativo no esrequisito para su validez, solo constituye un requisito de eficacia del mismo, este no será obligatoriopara los particulares hasta tanto no se de a conocer.

[...]

Así las cosas, se observa que si bien es cierto dentro de la presente actuación no se envió la citaciónpara notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición, no es menos ciertoque la notificación de la decisión sí se produjo de conformidad con las ritualidades que exige elCódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual, laResolución CRA 642 de 2013, es válida desde su expedición, y empezó a producir efectos desde elmomento de su notificación.

Por lo expuesto, el hecho señalado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. –EAAB E.S.P. – no invalida la actuación, pues lo cierto del caso es que la notificación se produjo endebida forma tanto a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. -  EAAB E.S.P. –como a Aseo Internacional S.A. E.S.P., tal como consta en las respectivas constancias denotificación por aviso que se hizo a ambas empresas.

Es necesario señalar, además, que la falta de notificación o la notificación irregular de los actosadministrativos, no es una causal de nulidad de los mismos conforme a nuestro ordenamiento, sinoun requisito de eficacia y oponibilidad.

Aunado a lo interior y en orden al escrito de la recurrente, la notificación de la Resolución CRA 642,se surtió en debida forma, con fecha cierta y permitió hacer uso de los medios jurídicamente idóneospara la salvaguarda de los intereses de las partes, tanto así, que la Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB E.S.P. interpuso reposición contra la misma, que hoy esobjeto de estudio en el presente acto administrativo.

[...]

Finalmente, no está de más señalar que de conformidad con el artículo 72 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si la notificación se realiza "sinel lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectoslegales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión ointerponga los recursos legales". (Subraya fuera de texto). Dicha situación se presentó ante lainterposición del recurso de reposición mediante radicado CRA 2013321003326-2 de 22 de julio de2013, que hoy nos ocupa [...]»

Razón le asiste a la CRA, tanto en la resolución trascrita como en la réplica a la solicitud de medidacautelar, en que la falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos noconstituye causal de nulidad de los mismos y, en consecuencia, tampoco puede fundar válidamentela suspensión provisional del acto acusado – la Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 –.

Para ilustrar este punto, la sentencia de 10 de abril de 2014, proferida por esta Sección[16], señaló losiguiente:

«[...] En todo caso, el hecho de haberse pretermitido la notificación personal del mencionadoAcuerdo, es una circunstancia que en realidad no compromete en modo alguno su legalidad, pues talcomo lo ha venido sosteniendo esta Corporación, "La notificación de un acto administrativo, por serun elemento extrínseco del mismo, no tiene entidad suficiente para enervar su validez, dado queguarda relación únicamente con su eficacia." [17] En consonancia con lo anterior, es claro que "lafalta de notificación, o su realización en indebida forma, no es causal de nulidad de los actosadministrativos, sino de ineficacia por falta de publicidad", [18]  a menos que la parte interesada,dándose por suficientemente enterada, revele que conoce el acto, consienta la decisión o interpongalos recursos legales.

En providencia emitida el 8 de agosto de 2012, la Sección Tercera de esta Corporación[20] sintetizócon claridad lo relativo a la eficacia de los actos administrativos, en los siguientes términos:

"(...) la publicidad de los actos administrativos no es un requisito para su existencia ni para suvalidez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados.

Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en suproducción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia final y por ello tales hechos jamáspueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez delmismo".

Desde antaño esta Sala ha intervenido sosteniendo que la falta de notificación o la notificaciónirregular de los actos administrativos, no constituyen causal de nulidad de los mismos [...]».

II.4.2.- La violación del artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

La entidad demandada encontró que la petición para celebrar un convenio de facturación conjuntapresentado por Aseo Internacional carecía de los requisitos mínimos previstos en el artículo 1.3.22.1de la Resolución CRA 151 de 2001, en particular, el relacionado con el catastro de usuarios.

Al respecto debe mencionarse que la Resolución CRA 151 de 2001 dedicó la Sección 1.3.22 aregular la facturación conjunta. En el artículo 1.3.22.1 fijó las condiciones que debería tener eseconvenio – modificado parcialmente por la Resolución CRA 422 de 2007 – y dentro de ellasestableció unas obligaciones especiales – introducidas por el artículo 1° de la Resolución CRA 422de 2007 –, en las que se encuentra que la persona prestadora solicitante que tuviera la intención desuscribir convenio de facturación debería presentar ante la potencial persona prestadora concedente:«[...] 2. En los términos del literal b), del presente artículo, debe presentarse el catastroactualizado de usuarios, indicando los principales elementos que lo estructuran, permitiendoidentificar individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase deuso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. En caso de nocontarse con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la personaprestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar [...]».

Ahora bien, dentro de las pruebas que obran dentro del anexo 1 allegadas en respuesta a la

suspensión provisional, se encuentra una comunicación de 5 de octubre de 2012, dirigida por elgerente corporativo de servicio al cliente de la EAB, Juan Carlos Casas Vargas, al representantelegal suplente de Aseo Internacional, Carlos Mario Díaz Díaz – fol. 29 a 30, anexo 1 –, en la cual leindica que no advierte la relación pormenorizada de usuarios conforme el numeral 2 de lasobligaciones adicionales  introducidas por el artículo 1° de la Resolución CRA 422 de 2007 a laResolución CRA 151 de 2001.

Se encuentra, igualmente, comunicación de la CRA – fol. 48 a 49, anexo 1 –, de 10 de octubre de2012, en la que la directora ejecutiva de esa entidad, Silvia Juliana Yepes Serrano, da respuesta alconsecutivo CRA No. 2012-004729-2 de 3 de octubre de 2012, en el que le indica al gerentecorporativo de servicio al cliente de la EAB, Juan Carlos Casas Vargas, lo siguiente:

«[...] Acusamos recibo del oficio mediante el cual pone en conocimiento de esta entidad, que lascomunicaciones mediante las cuales ASEO INTERNACIONAL S.A. E.S.P. y SERVIGENERALESS.A. E.S.P., solicitan al Acueducto de Bogotá la suscripción de convenios de facturación conjuntano cumplen "...con todos los requisitos para proceder a analizar dichos requerimientos..." y reitera lasolicitud de "verificar la existencia de dichos requisitos".

Respecto de lo anterior, me permito recordarle que de acuerdo con el numeral 3 del artículo 2 de laResolución CRA 422 de 2007, en caso de que la persona prestadora concedente considere que no hasido entregada en debida forma la información, es decir, que cumpla con todos los requisitos de lasolicitud formal del servicio de facturación conjunta, esta o la solicitante podrán elevar consulta a laUnidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,para que verifique la existencia de dichos requisitos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes alrecibo de la respectiva solicitud.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en la comunicación objeto de respuesta se "reitera" lasolicitud para la verificación de dichos requisitos, se hace necesario aclarar que una vez verificado elsistema de Gestión Documental de la entidad, se corroboró que la Empresa de Acueducto, Agua yAlcantarillado de Bogotá, no ha elevado consulta sobre el particular, diferente al oficio que nosocupa en este momento.

Ahora bien, en relación con el incumplimiento del requisito del numeral primero de sucomunicación, referente al catastro de usuarios para la facturación conjunta, se entenderá por este latotalidad de los suscriptores y/o usuarios del Distrito Capital que tengan contrato de condicionesuniformes o demanden la prestación del servicio público de aseo por parte de las potencialessolicitantes.

En consonancia con lo anterior, se debe señalar que el numeral 2 del artículo 1 de la Resolución 422de 2007, dispone que en caso de que la potencial solicitante no cuenta con la informaciónestablecida en dicho numeral en los términos del literal b) del artículo 1.3.22.1 de la ResoluciónCRA 151 de 2001, pedirá la misma a la persona prestadora concedente, asumiendo los costos que sepuedan generar.

Finalmente, en relación con el valor del servicio, se debe tener presente que de acuerdo con loindicado en el artículo 1.3.23.1 ibídem, los costos de vinculación, los costos correspondientes a cadaciclo de facturación conjunta y los costos adicionales relacionados con el proceso de facturación

conjunta, deberán estar plenamente justificados por la persona prestadora concedente, medianteanálisis de costos unitarios.

De lo anterior puede concluirse que quien define los costos para el proceso de facturación conjuntaes competencia de la potencial persona concedente.

Así las cosas, y una vez verificados los requisitos de la solicitud formal del servicio de facturaciónconjunta presentado por las empresas SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y ASEOINTERNACIONAL S.A. E.S.P., a la Empresa de Acueducto, Agua y Alcantarillado de Bogotá, laUAE-CRA determina que respecto al valor del servicio el incumplimiento alegado por la potencialpersona prestadora concedente, es infundado por las razones expuestas anteriormente, y en lorelacionado con el incumplimiento en la forma de presentar el catastro de usuarios, el mismo seentiende subsanado conforme a los argumentos expuestos en la presente comunicación [...]».

La Resolución 642 de 12 de junio de 2013 reiteró, en el artículo 1° - numeral 1.2. – de la parteresolutiva, las consideraciones expuestas en la comunicación anterior, señalando que para lafacturación conjunta se tendría en cuenta como catastro de usuarios, la totalidad de los suscriptoresy/o usuarios del Distrito Capital que tengan contrato de condiciones uniformes o demanden laprestación del servicio público de aseo por parte de Aseo Internacional.

Es así que, en este análisis inicial de la controversia, no se percibe una contradicción entre el actoacusado y el artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, en la medida en que la autoridadadministrativa estableció que el requisito al que alude el actor se encontraba cumplido y, entonces,serán las etapas propias de este proceso judicial y el análisis de las pruebas arrimadas al mismo, endonde se determinará si efectivamente le asiste razón a la parte demandante en sus acusaciones.

II.4.3.- La violación del artículo 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001.

La EAB estima que la CRA carecía de competencia para expedir la Resolución 642 de 12 de juniode 2013, puesto que el artículo 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001 prevé que el actoadministrativo mediante el cual se imponga el convenio de facturación conjunta debe ser expedidoen un plazo no mayor de veinte (20) días calendario contados a partir de la finalización de la etapade conciliación, término que no se cumplió al expedir el citado acto administrativo – violación delartículo 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001 –.

Advierte el despacho que el numeral 5° del artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001establece que cumplidos los plazos señalados para la etapa de negociación directa sin que se hubierasuscrito el convenio de facturación conjunta, la CRA, previa solicitud de parte, fijaría, mediante actoadministrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta. La resoluciónmotivada sería expedida en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de lapresentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido enel numeral 4 del citado artículo – artículo 1.3.22.3.

La Resolución CRA 642 de 12 de junio de 2013 describe el procedimiento seguido por la empresaAseo Internacional para celebrar un convenio de facturación conjunta con la EAB.

Para efectos desatar el cargo, es menester indicar que la etapa de negociación directa prevista en el

numeral 2° de la Resolución CRA 422 de 2007 se inició con la remisión por parte de la empresaAseo Internacional a la CRA del oficio que aquella envió a la EAB relacionado con el inicio de lanegociación directa para la suscripción del convenio de facturación – comunicación radicado CRAnúm. 2012-321-005008-2 de 23 de octubre de 2012 –.

Posteriormente – mediante comunicación radicado CRA núm. 2012-321-005394-2 de 19 denoviembre de 2012 – la empresa Aseo Internacional remite copia del oficio que dirigió a la EABrelativo al inicio de la negociación directa para la suscripción del convenio de facturación y lafijación de fecha y hora para la respectiva mesa de trabajo, reiterando lo señalado en el oficio de 23de octubre e informando que no se ha recibido pronunciamiento alguno por parte de la EAB.

En lo que se refiere a la culminación de la etapa de negociación directa y a la solicitud de imposiciónde las condiciones del servicio de facturación conjunta, la CRA destaca que la última actuaciónllevada a cabo dentro de esta etapa fue la celebración de la audiencia de que trata el numeral 4° delartículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007 – audiencia con el comité de expertos de la CRA – lacual se celebró el 18 de abril de 2013, por lo que es claro que la Resolución 642 de 12 de junio de2013 no se expidió dentro de los 30 días calendario.

No obstante, el despacho observa que la norma que regula la imposición del convenio de facturaciónconjunta nada señala en relación con el incumplimiento del término previsto para la expedición delacto administrativo mediante el cual se fijen las condiciones que regirán el servicio de facturaciónconjunta, por lo que debería entenderse que aquel – el término – resulta ser perentorio pero nopreclusivo, por lo que el vencimiento del mismo originará, a lo sumo, la responsabilidad del servidorpúblico que ha demorado la expedición del mismo, por lo que, en esta etapa preliminar de lacontroversia, no se evidencia que la CRA hubiera perdido competencia para proferir la Resolución642 de 12 de junio de 2013.

Esta tesis ha sido sostenida por esta Corporación que, en sentencia de 12 de abril de 2012[21],consideró lo siguiente:   

«[...] La Sala reitera[22] que, en general, los términos procesales que tiene el Estado paraproferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero nonecesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisióncorrespondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagradootra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que laAdministración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto opresunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puedeimplicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero noafecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derechoprocesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el C.C.A. como elC.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir enun momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazoocurrió injustificadamente.

En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el temaque subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de lacompetencia misma. Así, sólo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento

del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo ymucho menos de nulidad de los actos administrativos [...]»

II.4.4.- La violación de los artículos 6° y 13 del Decreto 654 de 24 de septiembre de 2013.

La EAB estima que las resoluciones CRA 642 de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24 deseptiembre de 2013 se expidieron sin consultar el contenido de los artículo 6° y 13 del Decreto 564de 10 de diciembre de 2012, puesto que la empresa Aseo Internacional no ha suscrito contratoalguno relacionado con la prestación del servicio de aseo con el Distrito Capital y por cuanto el enteterritorial – Bogotá D.C. – se encontraba sometido a un modelo transitorio y excepcional derivadode las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011, bajo las cuales debíainterpretarse y aplicarse el régimen legal y la regulación expedida por la CRA – violación de losartículos 6° y 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 -.

Sea lo primero indicar que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., mediante el Decreto 564 de 10 dediciembre de 2012, adoptó un esquema transitorio del servicio de aseo, en uso de las facultadesconferidas, especialmente, por el artículo 315 – numeral 3° – de la C.P.; los artículos 35, 38 –numerales 3 y 6 –; el artículo 163 del Decreto Ley 1421 de 1993 y los artículos 5°, 6° y 40 de la Ley142 de 1994.

Ese esquema, de acuerdo con el parágrafo del artículo 2° del citado decreto, se extendería hasta lafecha en la cual se adjudicaran los respectivos contratos de concesión del servicio público de aseo,según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994[23], norma que reguló las áreas deservicio exclusivo.

La decisión adoptada en ese acto administrativo se justificó, por un lado, en la necesidad de cumplircon lo ordenado por la Corte Constitucional, en la sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de2011 y 084 de 2012, así[24]:

«[...] Que la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-724 de 2003, resolvió"PREVENIR en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva deServicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, paraque en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuandose trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellosdesarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de darcumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en lasomisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá".

Que mediante el Auto 275 de 2011, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional afirmó"Por las razones expuestas a lo largo de esta providencia, la Sala Tercera de Revisión, en ejercicio desus competencias legales y constitucionales, estima que existen elementos suficientes para declararel incumplimiento por parte de la UAESP de aquellas órdenes impartidas desde el año dos mil tres(2003), atinentes a la inclusión de acciones afirmativas materialmente efectivas en favor de lapoblación de recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación del servicio público de aseo,destinadas a reparar la afectación continuada a los derechos fundamentales de sujetos de especialprotección constitucional".

Que en consecuencia, la Corte Constitucional en la decisión en comento resolvió "dejar sin efectosla Licitación Pública No. 001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados conocasión de dicho proceso".

Que mediante el mismo auto, la alta Corporación ordenó "Por otro lado, la Administración Distritaldeberá normalizar en el menor tiempo posible -dadas las actuales circunstancias de contratación deurgencia-, la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporteal sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través delesquema que estime pertinente y atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distritopara entrar a operar en el corto plazo.

(...)

En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien seexhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica losservicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación delos mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de unesquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por lasorganizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.

En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmenteposible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otrosmodelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para loscomponentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo,garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmentemarginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en suscomponentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberáreflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia".

Que en el Auto 084 de 2012, la referida Sala de Revisión de la Corte Constitucional sostuvo "esclaro que la UAESP envió en el término requerido, el esquema que deberá ser implementado ymaterializado en el Distrito Capital en el corto plazo en desarrollo de las órdenes comprendidas en elAuto 275 en concordancia con lo dispuesto en la sentencia T-724 de 2003 y con los criteriosgenerales del Auto 268 de 2010. Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que en él se observanmedidas concretas, cualificables y verificables que serán adoptadas. Así las cosas, esta Saladeclarará satisfecha tal obligación (el envío del informe) e instará a la UAESP para que continúe conel proceso." [...]».

Por otro lado, se argumentó que se debía garantizar la continuidad del servicio público de aseo encondiciones de calidad para toda la ciudad por la terminación de los contratos de concesión de losoperadores que en esa época prestaban el servicio en el Distrito Capital de Bogotá[25], en lasiguiente forma:

«[...] Que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial deServicios Públicos – UAESP radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y SaneamientoBásico - CRA, el Estudio de Factibilidad Técnica Económica y Financiera de verificación demotivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio

público domiciliario de aseo en Bogotá.

Que la administración distrital, en ejercicio de sus atribuciones legales, considera que la forma másidónea y conveniente para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía cobertura totaldel servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión, vigilancia y control que lecorresponden, es la adjudicación, mediante licitación pública de contratos de concesión en Áreas deServicio Exclusivo

Que a la fecha, la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, no se hapronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en loscontratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. En consecuencia, no esposible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar los contratos de concesión.

Que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para cumplir con las órdenes de la CorteConstitucional y generan múltiples beneficios como la cobertura plena o universalización, la equidadtarifaria, la inclusión social, la aplicación de regulaciones sanitarias, la protección del medioambiente, el adecuado funcionamiento de la ciudad, la eficiente prestación del servicio, laorganización y estabilidad del mercado, la sostenibilidad financiera y especialmente, la inclusiónsocial de la población recicladora que ha sido pionera en un nuevo paradigma de manejo yaprovechamiento de los residuos sólidos y de extensión del ciclo de vida de los recursos.

Que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- mediante la Resolución No.522 de 2011 declaró la urgencia manifiesta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80de 1993, en atención a la decisión de la H. Corte Constitucional contenida en el Auto 275 de 2011,en la cual se dejó sin efectos la Licitación 001 de 2011 para la concesión del servicio de aseo en laciudad y que los supuestos de hecho y consideraciones en los que se fundamentó dicha declaración,se encuentran vigentes.

Que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 terminan los contratos de concesión de los operadoresactuales del servicio público de aseo en el Distrito Capital y por lo mismo se hace necesariogarantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo mientras se inicia la ejecuciónde los nuevos contratos de concesión.

Que el Distrito Capital tiene la obligación constitucional y legal de garantizar que el servicio públicode aseo cubra íntegramente y con calidad a la totalidad de sus habitantes, en las frecuencias ycondiciones debidas y lograr que se preserve el área limpia en todo el perímetro urbano del distrito,así como de garantizar que se cumplan los normas sobre tarifas y en general todas las regulacionesdel servicio público de aseo, y asegurar la realización ininterrumpida de la supervisión y el controlsobre la planificación y organización del servicio.

Que permitir que en la ciudad de Bogotá se opere el servicio de aseo por fuera del control de lasautoridades distritales, pone en grave riesgo la salud de sus habitantes y desconoce las atribuciones yobligaciones sobre la garantía de los servicios públicos domiciliarios atribuidas al Distrito Capital,en la Constitución, el Decreto Ley 1421 de 1993, los acuerdos del Concejo Distrital y demás normaspertinentes.

Que de conformidad con las normas constitucionales y legales, compete al Alcalde Mayor de la

ciudad de Bogotá D.C., controlar los efectos contrarios al interés general que puedan derivarse de laeventual constitución de un monopolio u oligopolio de hecho, en manos de particulares, en laprestación del servicio público de aseo.

Que es necesario adoptar un esquema transitorio para la organización del servicio público de aseo,hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión delservicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Que debe protegerse el derecho de la ciudadanía, al acceso de condiciones de saneamiento básico,con igualdad, calidad y eficiencia, bajo un esquema que permita la expansión de servicio público deaseo a las personas de menores ingresos [...]».

Así lo refleja el artículo 2° del decreto, cuyo contenido es el siguiente:

«[...] ARTÍCULO 2.- Esquema Transitorio del Servicio de Aseo. En cumplimiento de lo ordenadoen los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta parala ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público deaseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programaBogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan deDesarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, yatender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, asícomo para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sindiscriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debidocumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicioatribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.

PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta lafecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del serviciopúblico de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 [...]».

En este esquema transitorio, los usuarios del servicio público de aseo - de acuerdo con el artículo 3°del decreto – debían presentar los residuos para su recolección de forma separada – en bolsas negras,el material ordinario no reciclable y en bolsas blancas, el material reciclable –.  

Asimismo, se debería estipular con precisión, en todo contrato o convenio que se celebre para laprestación del servicio público de recolección de residuos sólidos ordinarios, la delimitación del áreao zona de la ciudad en la cual el contratista se obliga a garantizar el área limpia incluyendo losservicios de corte de césped, poda de árboles y otros complementarios – artículo 5° del decreto –.

Es así que era responsabilidad de la UAESP, para garantizar la cobertura total del servicio,supervisar y controlar el servicio de forma tal que cada una de las áreas o zonas de la ciudadestuviera asignada, mediante contrato a un operador responsable de la obligación de mantener el árealimpia – parágrafo artículo 5° del decreto –.

Ahora bien, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada – en el contexto de esteesquema transitorio – pudiera prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, se debían acreditar,ante la UAESP, los requisitos exigidos en la ley y suscribir con esa entidad – UAESP – o con la

EAB, «[...] un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, laforma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargode la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP [...]» y en dichos contratos,para la organización en la prestación del servicio, podían «[...] aplicarse la delimitación de las zonasen las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratosde concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadaspor la CRA, en los términos de la ley [...]»– artículo 6° del decreto, norma mencionada como violada–.

Además, el decreto – en el artículo 8 – establecía que la prestación del servicio «[...] se podrá hacer através de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de Empresas deServicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de (sic) convenios o contratos que celebre laUnidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto [...]», con el fin deasegurar la continuidad del servicio público de aseo, en los términos de la ley, agregando que laEAB expediría los actos, celebraría los contratos y realizaría las operaciones requeridas «[...] todo deconformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidaspor la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011,268 de 2012 y 084 de 2012 [...]».

El decreto reguló, igualmente, el acceso y disposición de residuos al relleno sanitario de la ciudad –artículo 9° – el cual quedaría condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso alservicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final  con el operadorcontratado para el efecto, previa la autorización de la UAESP, y estableció que dicha entidadexpediría los actos administrativos correspondientes para que «[...] a partir del 18 del año en curso, yen la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamentese reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por laUnidad Especial de Servicios Públicos – UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública yasegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho a la población recicladora arecolectar el material aprovechable.[...]».

En los artículos 10, 11 y 14 contempló lo relacionado con la remuneración y organización de laactividad del reciclaje y, además, en el artículo 13 – norma mencionada como violada por la partedemandante – estableció la facturación, de la siguiente forma:

«[...] ARTÍCULO 13°.- Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C.podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscritocon el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La UnidadAdministrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP vigilará y controlará que las tarifascumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario[...]»

Según este artículo – artículo 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 – es posible, entonces,que empresas privadas que hayan suscrito contratos para la prestación del servicio público de aseocon el Distrito Capital, puedan realizar convenios de facturación conjunta.

Esta posibilidad – la facturación conjunta – se encuentra establecida normativamente en los artículos146 y 147 de la Ley 142 de 1994, cuyo contenido, en lo pertinente, es el siguiente:

«[...] Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato [...] Las empresaspodrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de suobjeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que hancelebrado convenios con tal propósito [...]».

  

Artículo 147. Naturaleza y requisitos de las facturas [...] En las facturas en las que se cobrenvarios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cualespodrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio públicodomiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por nopago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado [...] Parágrafo. Cuandose facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público yalcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse esteúltimo con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvoen aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamenteinterpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo oalcantarillado [...]».

Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 2668 de 24 de diciembre de 1999, el cual se refirió ala facturación conjunta y estableció – en el artículo 4° – que sería:

«[...] obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar losservicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribucióny/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo queexistan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo.Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[...]».

Posteriormente, fue expedido el Decreto 1987 de 2 de octubre de 2000, que reglamentó el artículo11 de la Ley 142 de 1994 y en relación con la facturación conjunta indicó:

«[...] Artículo 2º.Obligación de facturar. Las entidades de servicios públicos domiciliarios deacueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución deésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios desaneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión deRegulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presentedecreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar conempresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios.

Parágrafo 1º. El presente artículo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de serviciospúblicos domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerloante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 

Parágrafo 2º. La entidad que asuma el proceso de facturación conjunta, distribución de ésta y/orecaudo de pago, con las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico no podrá imponercondiciones que atenten contra la libre competencia, ni abusar de una posible posición dominante.

Artículo 3º.Liquidación del servicio de facturación. La Comisión de Regulación de Agua Potable ySaneamiento Básico determinará la forma de liquidar el servicio de facturación y los costos queserán reconocidos por concepto del mismo, así como el margen que pueda percibir la empresaconcedente por la prestación del servicio de que trata este decreto [...]».

La CRA reguló lo concerniente a la facturación conjunta en la Resolución CRA 151 de 23 de enerode 2001, la cual fue complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 29 de mayo de2007.  

Inicialmente – en el artículo 1.2.1.1 – definió la facturación conjunta como «[...] el conjunto deactividades tendientes a garantizar el recaudo de pagos por la prestación de los servicios desaneamiento básico y, consecuentemente, la continuidad de los mismos [...]», y la factura conjuntacomo «[...] el documento en que se cobran dos o más servicios, los cuales deben ser cancelados enforma conjunta, salvo en la situación prevista en el Parágrafo del artículo 147 de [la] Ley 142 de1994[...]».

La Resolución dedicó la Sección 1.3.22 – modificada por el artículo 2° de la Resolución CRA 422de 2007 – para regular la facturación conjunta, estableciendo el procedimiento para suscribir elconvenio de facturación conjunta, el cual inicia con la presentación de la solicitud, que deberíacontener una propuesta de clausulado del convenio que incluya las condiciones establecidas en elArtículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 y en el artículo primero de la Resolución CRA422 de 2007 – artículo 2° de la Resolución CRA 422 de 2007, el cual modificó el artículo 1.3.22.3.,núm. 1 –.

El potencial prestador concedente tendría diez (10) días hábiles para informar al solicitante si harecibido la totalidad de los documentos requeridos y si ello fue así, se iniciará la etapa denegociación directa por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles – artículo 2° de la ResoluciónCRA 422 de 2007, el cual modificó el artículo 1.3.22.3., núm. 3 –.

Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la prestadora solicitantecomo la concedente deberían informar por escrito a la CRA y a la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios, dentro  de los tres (3) días hábiles siguientes, lo concerniente al estado yavance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación conlos soportes de los mismos, basado en la metodología contenida en la sección 1.3.23 de laResolución CRA 151 de 2001, señalando los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras ypresentando una propuesta económica debidamente sustentada para solucionar las diferencias –artículo 2° de la Resolución CRA 422 de 2007, el cual modificó el artículo 1.3.22.3., núm. 4 –.

Las partes pueden ser convocadas por un comité de expertos de la CRA, dentro de los cinco (5) díashábiles siguientes a la recepción de la información del estado de las negociaciones, para queexpongan sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa –artículo 2° de la Resolución CRA 422 de 2007, el cual modificó el artículo 1.3.22.3., núm. 4 –.

La CRA, una vez cumplidos los plazos atrás mencionados sin que se hubiera suscrito convenio defacturación conjunta y previa solicitud de parte, «[...] fijará mediante acto administrativo, lascondiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida

en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario contados a partir de la presentación de lasolicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4° delpresente artículo  [...]» – artículo 2° de la Resolución CRA 422 de 2007, el cual modificó el artículo1.3.22.3., núm. 5 –.

El recuento normativo anterior permite evidenciar, en esta etapa preliminar de la controversia, que lafacturación conjunta es una figura a la que pueden acudir las entidades prestadoras de serviciospúblicos domiciliarios, incluso dentro del esquema transitorio previsto en el Decreto 564 de 10 dediciembre de 2012, por así disponerlo el artículo 13 del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012, y,en esa medida las resoluciones CRA 642 de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24 de septiembre de2013, no son más que la concreción de ese procedimiento previsto en las normas legales yreglamentarias al que podía acudir Lime en relación con la EAB.

Ahora bien, el citado artículo 13° del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012 establece que losconvenios de facturación conjunta pueden realizarse con empresas privadas que hayan suscritocontratos con el Distrito Capital para la prestación del servicio público de aseo, requisito que no estácontenido en el artículo 1.3.22.1 de la Circular 151 de  2001 – condiciones del convenio defacturación conjunta – ni en ninguna de las disposiciones de orden legal y reglamentario citadasanteriormente y que reglamentan la figura de la facturación conjunta, razón por lo que el despachoconsidera que debe ser la decisión judicial que resuelva la controversia, una vez practicadas laspruebas dentro del proceso y escuchadas las alegaciones de los sujetos procesales, en donde sedetermine si esta exigencia resulta acorde con el régimen jurídico que regula la facturación conjuntay, una vez resuelta tal cuestión, determinar su aplicación a la situación particular de AseoInternacional.  

II.5.- Conclusiones

El despacho, de acuerdo a las consideraciones y argumentos anteriores, considera, en esta etapainicial de la controversia, que no es posible acceder a la cautela solicitada, esto es, disponer lasuspensión provisional de las resoluciones CRA 642 de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24 deseptiembre de 2013, toda vez que de su confrontación con los artículos 29 de la Carta Política,1.3.22.1 y 1.3.22.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001 y 6° y 13 del Decreto 564 de 10 dediciembre de 2012, no puede deducirse que dichos actos administrativos hubieren trasgredido dichasnormas.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones CRA 642de 12 de junio de 2013 y CRA 654 de 24 de septiembre de 2013, expedidas por la Comisión deRegulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Fol. 8-13, cuaderno de medidas cautelares.

[2] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando SantofimioGamboa), en la que se aseveró: "[...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acudea la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne enilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse delproceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[3] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: MartínBermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: AlbertoRojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[4] Constitución Política, artículo 238.

[5] Artículo 230 del CPACA

[6] Artículo 229 del CPACA

[7] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctoraSandra Lisset Ibarra Vélez.

[8] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido enanteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo másposible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego laproporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en lareconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento materialde los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderaciónno representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino quepermiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe,entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de laponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, laobservancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de unamedida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en elmarco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas auna estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medidadecretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado(idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del procesojudicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea lamenos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública(necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico deponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o nosatisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. dalugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe comoexigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no

otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos paraconsiderar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

[9] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una ovarias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estadode cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1);suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro deciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo(numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con elobjeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdeneso imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[10] "[...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda lanulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violaciónde las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normassuperiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuandoadicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberáprobarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientesrequisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de losderechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificacionesque permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravosopara el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de lasentencia serían nugatorios [...]" (Negrillas fuera del texto).

[11] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[12] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvolugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expedientenúm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensiónprovisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición,sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutelajudicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a lahora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor

literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en elmarco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literaldel enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que laexistencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código,fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normassuperiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambasdisposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a unaconclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de estaJurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL TelevisiónS.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia:Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejeraponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número:11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio deSalud y Protección Social.

[15] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar lostemores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensiónprovisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de lasextremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el incisosegundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medidacautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a losJueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan niinfluyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et deiure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete sucapacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad delnuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debeser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, laspruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximaciónal asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen defondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumirquien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio paraemprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final deljuicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a lasentencia".(Negrillas fuera del texto).

[16] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓNPRIMERA. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Sentencia de diez (10) de abrilde dos mil catorce (2014). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00078-01. Actor:

FRONTINO GOLD MINES LTDA - EN LIQUIDACIÓN (FGM).

[17] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 23 de abril de 1998, Exp. 3254, ConsejeroPonente, ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.

[18] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 16 de julio de 2009, Exp. 76001-23-25-000-1998-01215-01, Consejera Ponente, MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO.

[19] Cfr. Artículos 48 del C.C.A Y 72 del C.P.A.C.A.

[20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de agosto de 2012, Exp. 54001-23-31-000-1999-00111-01 (23358), Consejero Ponente, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

[21] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIONCUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Bogotá, doce (12)de abril de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497). Actor: CD SYSTEMS DE COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN.

[22] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 29 de octubre de 2009. Expediente 16482.Demandante World Customs & Cía. Ltda. SIA. Consejero Ponente: doctor Hugo Fernando BastidasBárcenas.

[23] «[...] ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social ycon el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado,saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribucióndomiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad oentidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicioexclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos puedaofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que sesuscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, losniveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto delservicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verificala existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en loscontratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y,antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos,verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de lacobertura a las personas de menores ingresos [...]».

[24] Consideraciones del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012.

[25] Consideraciones del Decreto 564 de 10 de diciembre de 2012.

 

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n.d.Última actualización: 30 de junio de 2022