Los actos jurdicos en sentido estricto Sus bases histricas y dogmticas(*)

Leysser L. Len(**)

SUMARIO: 1. Palabras de homenaje. 2. Introduccin. 3. Los actos jurdicos en sentido estricto entre el derecho civil y la teora general del derecho. Justificacin de la investiga-cin frente a los discursos antiformalistas y a las censuras contra la jurisprudencia de con-ceptos. 4. La clasificacin tradicional: los hechos, actos y negocios jurdicos, actos lcitos y actos ilcitos, en la obra de los romanistas. El aporte del pandectismo germano y la enun-ciacin inicial de la voluntad como criterio diferenciador. 5. Consideraciones crticas: Emilio Betti, Santi Romano, Renato Scognamiglio. La reconstruccin funcional-axiolgica de la perspectiva diferenciadora en la obra de Angelo Falzea. 6. La transformacin de la ptica voluntarista: Francesco Santoro-Passarelli y Salvatore Pugliatti. La perspectiva his-trico-antropolgica de Rodolfo Sacco: demarcacin del mbito de los actos no-negociales autnomos. 7. Comentario final.

1. Palabras de homenaje La amenidad de las lecciones del profesor Lizardo Taboada Crdova recuerdo inde-

leble para las generaciones que de l aprendieron era directamente proporcional a la com-plejidad de la problemtica en ellas abordada, inserta en los programas de estudios universi-tarios apenas en el primer ao, cuando es un hecho fuera de discusin que ningn estudiante afianza tan pronto el conocimiento de la parte general del derecho civil.

En este momento, sin embargo, escribo casi convencido de que con su tan personal mtodo de enseanza l apelaba a la mejor y acaso nica va que poda garantizarle el logro de lo que ms le interesaba: la ptima comunicacin con sus alumnos.

No olvido tampoco que daba a todos una temprana oportunidad para escuchar a un docente que expona, sin temor, y con inteligente prescindencia o descalificacin de los precedentes nacionales, que juzgaba errados, su propia posicin respecto de los controver-siales argumentos enseados (el Tatbestand o la fattispecie, la pugna entre el voluntarismo y el declaracionismo, las teoras objetivas y subjetivas del negocio jurdico, la causa, la in-terpretacin, la simulacin); y no se trataba de una mera adhesin a tal o cual doctrina for-nea, sino de audaces construcciones inspiradas en sus lecturas europeas (de Emilio Betti, en particular).

(*) Estas pginas estn destinadas a formar parte del volumen Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova, coordinado por Freddy ESCOBAR ROZAS, Freddy; Leysser L. LEON, Rmulo MORALES HERVIAS, y Eric PALACIOS MARTNEZ, de prxima publicacin.

(**) Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Universit per Stranieri di Perugia (Italia). Doctorando en Derecho Civil de la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia).

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Segu su curso de Acto Jurdico dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per durante el primer semestre de 1992. No era difcil simpatizar con l, pues, adems de ser extremadamente gentil, sola conceder el tiempo justo, ni mucho ni poco, a quienes acudan a pedirle sugerencias bibliogrficas o a discutir alguna idea. Conoca y hoy por hoy es im-prescindible destacarlo los libros a los cuales reenviaba, los comentaba en el aula, y ello justificaba ante la clase, frenando molestosas quejas que bien habran podido elevarse, el trabajo de investigacin que asignaba.

Era sincero: sin ninguna falsa gala haca saber y reconoca que sus reas predilectas, y de especializacin profesional, eran la teora del negocio jurdico, el contrato en general y la responsabilidad civil, as como el derecho laboral. Declaraba abiertamente cunto le enor-gulleca la gua y la amistad de don Manuel de la Puente y Lavalle, en cuya nutrida y apaci-ble biblioteca nos encontramos en algunas ocasiones. Alent y apoy la carrera acadmica de varios alumnos suyos, que recibieron de l la primera oportunidad que es siempre la ms valiosa para desarrollar labores de asistencia docente. Participaba con frecuencia en los seminarios y congresos, y colaboraba permanentemente con las publicaciones editadas por asociaciones estudiantiles.

En el 2001 le encontr por ltima vez, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, donde, con tenacidad y sacrificio, l continuaba enseando Responsabilidad Civil, a pesar de su delicado estado de salud. Le refer mi viaje a Europa, la elaboracin de mi pri-mera compilacin de ensayos italianos sobre el negocio jurdico, y le inform sobre el tar-do inters que haban despertado en m sus temas; compart con l mi impresin, a lo mejor equivocada, de que el negocio era el tema perfecto para hermanar la imaginacin jurdica rectamente entendida y la imaginacin literaria a la que se debieron mis estu-dios en Italia. Habl, entonces, de las galeras pictricas del viejo continente que l haba visitado, de su devocin por Venecia, y, slo al final, de las diversas obras que tena en pre-paracin, de sus lecciones en Argentina y en diversas universidades del interior de nuestro pas, de su compromiso para con la Academia de la Magistratura. Aquel da atesor un conmovedor ejemplo de vocacin por la enseanza.

Quienes lean sus artculos o monografas lo imaginarn, probablemente, como un es-tudioso, no slo formalista, sino tambin severo. Entre los universitarios de mi poca era famosa y admirada la ltima conclusin de su tesis de licenciatura: la teora clsica de la causa es falsa e intil. De aqu que quienes lo conocieron hagan suya ahora, ms como satisfaccin que como imposicin, la tarea de transmitir el recuerdo de un docente entraa-ble y de una magnfica persona.

2. Introduccin El estudio de los actos jurdicos en sentido estricto, tambin denominados actos se-

mejantes a los negocios jurdicos o actos no-negociales(1), y, con mayor amplitud, de los

(1) Las primeras dos expresiones son traducciones literales del alemn: Rechtshandlungen im engeren Sinne, y rechtsgeschftshnlichen Handlungen; la tercera es la preferida en el lenguaje jurdico italia-no: atti non negoziali, debido a mi entender a la inexistencia de una referencia expresa a la figura del negocio jurdico en el Codice civile de 1942, donde, fuera de cuanto ha quedado consignado en los tra-

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hechos jurdicos, constituye un acostumbrado captulo preliminar en las exposiciones anal-ticas dedicadas a la teora general del negocio jurdico.

La ocupacin se dice no es negocio jurdico, sino acto jurdico en sentido estricto; conducta humana que produce, por s propia, consecuencias de orden legal adquisicin de la propiedad, de manera distinta de cuanto ocurre, por ejemplo, en un contrato de compra-venta, donde se opera una transferencia, concertada y autorreglamentada por las partes del contrato. La adquisicin de la propiedad del incremento de tierra generado por un aluvin

bajos preparatorios, se habla, nicamente, de actos (atti) y de hechos (fatti), de modo que una doc-trina fiel al dato positivo, cautelosa, pero al mismo tiempo leal para con la teora del negocio y recono-cedora de su valor e importancia, ha visto por conveniente distinguir los actos jurdicos negociales de los actos jurdicos no-negociales. Distintamente, Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di di-ritto privato, 5 ed., Cedam, Padua, 1995, pp. 112; y Paolo GALLO, Istituzioni di diritto privato (editio minor), Giappichelli, Turn, 2001, p. 21, hablan, en sus respectivos manuales, solamente de actos de autonoma y de actos declarativos, en cuyo mbito se tendra que identificar al negocio, tal cual hace, por ejemplo, Ugo MAJELLO, Situazioni e rapporti giuridici, en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario BESSONE, 4 ed., Giappichelli, Turn, 1997, p. 72.

Creo que el conocimiento de esta experiencia de sistemtica fornea, y de toma de posicin de los autores italianos, puede ser de utilidad para quien se disponga a analizar nuestra codificacin civil vi-gente, donde se utiliza erradamente como reconoce, unnimemente, nuestra mejor doctrina la expre-sin acto jurdico para designar al negocio jurdico (entendido, en ntida clave pandectista, como manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas). Po-dra asumirse, por ejemplo, que el legislador peruano ha establecido la regulacin del acto jurdico ne-gocial, y crear, a partir de esta constatacin, y si as lo impone la solucin de problemas concretos, una doctrina de los actos jurdicos no-negociales. Pospongo para mi comentario final, en todo caso, una exposicin ms detallada de esta propuesta (vase, infra, 7). Para quienes siguen creyendo, por obstinacin o ignorancia, en la falaz existencia de cierta teora francesa del acto jurdico, y se resisten a renunciar al empleo legislativo de la voz acto, el camino y razonamiento enunciados seran inevitables, teniendo en cuenta la condicin de existencia (manifesta-cin de voluntad) y los requisitos de validez (capacidad del agente, objeto fsicamente y jurdicamente posible, fin lcito, observancia de la forma exigida, bajo sancin de nulidad) que componen, al pie de la letra, la fattispecie regulada, todos exclusivos como nadie, que conozca la materia, ignora del nego-cio jurdico. En el plano lingstico, llama la atencin que todas las expresiones que se utilizarn en el presente es-tudio cuenten, desde hace tiempo, con sendas voces en el Diccionario de lengua castellana de la RAE, todas de tono voluntarista y decimonnico. En efecto, en la 22 edicin de esta obra, publicada en el 2001, se lee que el hecho jurdico es el que tiene efectos jurdicos. Hecho vale por accin u obra o cosa que sucede, entre otras acepciones. El acto jurdico es el hecho voluntario que crea, modifica o extingue relaciones de derecho, conforme a ste. Acto vale por accin, ejercicio de la posibili-dad de hacer o resultado de hacer. El negocio jurdico es el acto de una o ms voluntades que pre-tende algn efecto jurdico reconocido por la ley. En nuestro Cdigo Civil se utilizan tambin las expresiones actos de la vida civil y actos civiles, como ocurre en el artculo 423, nm. 6: son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria po-testad: [...] 6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil; y en el artculo 527: el tutor repre-senta al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, este puede ejecutar por s solo. El texto de tales normas llama la atencin si se le compara con lo previsto en ma-teria de curatela, el artculo 576: el curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restableci-miento y, en caso necesario, a su colocacin en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asis-te, segn el grado de la incapacidad, en sus negocios.

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se afirma, igualmente no tendrn su origen en un hecho humano, en un acto, sino en un factor de la naturaleza, en un hecho jurdico propiamente dicho(2). El matrimonio afirman algunos sera un acto en sentido estricto, porque todos sus efectos estn minucio-samente previstos legislativamente, no requirindose ms que la voluntariedad de contra-er nupcias por parte de los contrayentes; sera un negocio replican otros a la luz de la regulacin, no menos detallada, de los vicios de la voluntad y de la ineficacia que pueden afectarlo. Los esponsales dictaminan casi todos son una especie de acto en sentido estric-to, del cual no nacen derechos ni obligaciones para los promitentes.

El inconveniente metodolgico de un atisbamiento secundario de los actos jurdicos en sentido estricto y de los hechos jurdicos igualmente verificable en el dictado de los cursos universitarios sobre el argumento se percibe con facilidad, no bien se conoce, en primer lugar, que, histricamente, las especficas investigaciones en torno de dichas figuras se han mantenido, desde cierto punto de vista, ensombrecidas, si se las compara con las consagradas al negocio(3), y ms aun, en segundo lugar, que la pauta, por muchos aos, ha

(2) Segn nuestro Cdigo Civil: Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por las personas que las aprehenden, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos (art. 929). Asimismo: Las unio-nes de tierra y los incrementos que se forma sucesiva e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de los ros o torrentes pertenecen a los propietarios del fundo (art. 939).

(3) Son ilustrativas, al respecto, las impresiones, enmarcadas en diversas pocas, de Domenico RUBINO (1912-1966): los nuevos horizontes, revelados a la ciencia en la segunda mitad del siglo XIX con la elaboracin de la categora general negocio jurdico y el fervor de investigaciones, suscitado en esta direccin, han conducido a hacer del negocio una categora hipertrfica, con tendencia a agotar la esfe-ra de los actos ilcitos; y han dejado a menudo en la sombra [...] la existencia de una categora que po-dra denominarse de los actos lcitos simples, distintos de los negocios jurdicos (La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Giuffr, Miln, 1939, p. 7); de Santi ROMANO (1875-1947): Por largo tiempo, estas investigaciones permanecieron, por decirlo as, polarizadas en torno de la figura del ne-gocio jurdico, definido de modo tan amplio e impreciso que autorizaba la referencia de su definicin a toda especie de actos jurdicos (Atti e negozi giuridici [1945], en ID., Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffr, Miln, 1947, p. 3); de Biagio DE GIOVANNI: se puede decir que, con raras ex-cepciones, la teora de los hechos jurdicos tiende a devenir, progresivamente, teora del negocio jurdi-co, o, al menos, que la compleja problemtica del hecho se inspira, no tanto en los problemas que nace-ran de un simple anlisis del concepto de hecho relevante, sino en las dificultades inherentes a la idea del negocio y en la relacin entre posicin del hecho y posicin del negocio (Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Jovene, Npoles, 1958, p. 23); de Adolfo DI MAJO: el sistema de los actos se ha reducido progresivamente al sistema de los negocios y contratos, debido a que la fenome-nologa de la voluntad encerrada en los negocios y en los contratos ha parecido la ms idnea para ser objeto de consideracin cientfica; en ello, por otro lado, se ha revelado la supremaca del momento econmico expresado por instituciones del tipo contrato o testamento respecto de otras instituciones, y, en otras palabras, la hegemona del derecho privado respecto de las dems ramas del derecho, hege-mona que perdura hasta hoy, si bien bajo formas menos evidentes (Fatti e atti giuridici, en Enciclo-pedia Feltrinelli Fischer, Diritto, al cuidado de Giuliano CRIF, 2, Feltrinelli, Miln, 1972, pp. 395-396); y, ms recientemente, de Raffaele MOSCHELLA: es comn la opinin de que la categora de los hechos jurdicos tiene un carcter negativo y residual, y de que su estudio y sus clasificaciones sir-ven slo para iluminar, por contraposicin, las categoras de los actos y de los negocios, prcticamente como si los criterios seguidos por el ordenamiento en la regulacin de los hechos sobre los intereses humanos involucrados fueran del todo indeterminables, o, en todo, caso, no dignos de atencin (voz Fatto giuridico, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XIV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 2 [de la separata]); y de Rodolfo SACCO: el acto no-negocial es menos estudiado que

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sido la de proceder a la individualizacin de hechos, actos y negocios a travs de negacio-nes progresivas, que suscitan la consiguiente imposibilidad de demostrar lo que es ms im-portante: que las figuras diversas del negocio [poseen] una propia y especfica relevancia autnoma y que [estn] en condicin de servir de sostn a instituciones o grupos de institu-ciones independientes, y a sistemas unitarios de principios y de normas(4).

Respecto del primer punto, hay quien ha graficado como sigue la situacin reinante: la figura del acto jurdico ha permanecido, por largo tiempo, en la penumbra, sea porque la figura que ella supone como contrapuesta, el negocio jurdico, ha atrado mayoritariamente la atencin y el inters de la doctrina, sea porque se ha credo, por lo general, que su com-posicin heterognea impide emprender tilmente su tratamiento unitario; as, pues, no existe, hasta la fecha, una doctrina general del acto jurdico que pueda, de alguna manera, paragonarse con la del negocio jurdico. Ello, por lo dems, tiene su explicacin en la histo-ria de los dogmas. Se puede decir, en efecto, que la doctrina se ha percatado accidentalmen-te del acto jurdico, cuando, en la elaboracin de la figura del negocio, se ha hallado frente a actos que no se dejaban ubicar en dicho esquema, y ha dado una definicin eminentemente negativa a los mismos, comn hasta hoy: actos que no son negocios, o actos no negociales, a los cuales tambin se ha atribuido la calificacin de actos en sentido estricto(5).

Respecto del segundo punto, lo errneo del planteamiento habitual se ha resaltado apreciando que sus resultados no determinan qu cosa es el negocio y qu cosa es el acto, sino nicamente qu cosa es el negocio y qu cosa no es negocio, de modo que el presunto concepto de acto queda establecido de forma puramente negativa. No es correcto afirmar, por ejemplo, que el acto jurdico es aquel acto cuyos efectos se producen si son queridos o si no son queridos; as se capta una caracterstica que no es absoluta, sino slo relativa, y precisamente, respecto del negocio jurdico(6).

Se perfila, entonces, una reforma metodolgica. Existe la conciencia de que la tarea asumida por la doctrina, en Italia y Alemania, de elaborar una teora orgnica del acto jur-dico no-negocial es, en principio, bastante discutible. El acto jurdico no-negocial, como

el negocio. Y el jurista docto, para hablar del acto, parte del negocio. [...] La importancia y la posicin sistemtica del acto simple han sido descuidadas por la doctrina. El acto ha sido oscurecido por su ms joven y ms flexible competidor, es decir, el negocio. Pero el acto merece un lugar de honor entre los instrumentos de la autonoma (Loccupazione, atto di autonomia (Contributo ad una dottrina dellatto non negoziale), en Rivista di Diritto Civile, ao XL, parte I, 1994, pp. 343, 356).

(4) FALZEA, Angelo, Latto negoziale nel sistema di comportamenti giuridici [1996], en ID., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Dogmatica giuridica, Giuffr, Miln, 1997, p. 743, y ya precedentemente en ID., voz Fatto giuridico, en Enciclopedia del diritto, vol. XVI, Giuf-fr, 1967, p. 948. Adhiere a estas expresiones: DI MAJO, Fatti e atti giuridici, cit., p. 396.

(5) SANTORO-PASSARELLI, Francesco, voz Atto giuridico, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffr, Miln, 1959, p. 205.

(6) TRIMARCHI, Vincenzo Michele, Atto giuridico e negozio giuridico, Giuffr, Miln, 1940, pp. 94-95, quien propondr el siguiente mtodo: determinar y fijar los elementos positivos que constituyen el acto jurdico en sentido estricto, para arribar a su concepto. Slo as se determinarn dos conceptos aut-nomos, capaces de vivir una vida propia, sin necesidad de que uno de ellos se apoye en el otro, como en una relacin, prcticamente, de mutua dependencia: slo de tal forma se dice qu cosa es el acto ju-rdico y no cules son los actos jurdicos.

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mera nocin negativa, inclusiva de una serie de fenmenos extremadamente variados, con funcin, finalidad y significados distintos, carece de toda unidad real, y no es asimilable a una categora unitaria. [...] En este estado de cosas, existe un nico medio posible para ob-tener progresos en la investigacin: escoger figuras particulares de actos jurdicos y anali-zarlas a fondo. [...] De la consideracin del acto no-negocial como mera determinacin ne-gativa, y por ello, ni ms ni menos, cientficamente inutilizable, se deduce un importante criterio metdico. No es necesario, como hace normalmente la doctrina, definir las declara-ciones no-negociales en general (de verdad o de voluntad) slo por caractersticas negati-vas, como meras contrafiguras del negocio. El nico mtodo correcto es concentrarse y ais-lar, en aquella clase negativa, figuras positivamente definibles, figuras con una propia y especfica fisonoma, y principios jurdicos propios. La razn de ser de este mtodo, con los motivos polmicos que contiene, frente al mtodo opuesto seguido, generalmente, por la doctrina, es de por s evidente. La ciencia del derecho debe brindar un cuadro de los fen-menos jurdicos que no slo satisfaga la exigencia sistemtica de una clasificacin comple-ta, de modo que bastara nominar y ejemplificar frente al negocio lo que no es negocio, para agotar el campo de las posibilidades sistemticas. El cuadro de los fenmenos jurdicos debe ser trazado de forma tal que las varias clases sean recogidas bajo algo ms que una etiqueta conceptual cualquiera, que tengan un significado jurdico propio, y que constitu-yendo sistemas unitarios de regulacin positiva, den lugar a autnomas instituciones jurdi-cas(7). Habiendo efectuado las advertencias de rigor, y esbozados el campo de anlisis y los requerimientos metodolgicos, me propongo realizar, en las pginas que siguen, una breve exposicin sobre la formacin y evolucin de la doctrina de los actos en sentido estricto, que tenga como punto de partida las clasificaciones que se han propuesto para organizar los hechos jurdicos en las obras de los romanistas, de ayer y de hoy. A continuacin, rendir cuenta sobre la forma en que se produce el arribo a la identificacin de la categora seala-da, y del importante paso que signific, con miras a este objetivo, la crtica de la perspectiva voluntarista, otrora eje indiscutible y exclusivo de la diferenciacin entre hechos, actos y negocios. La aproximacin, como es obvio, es predominantemente dogmtica, o sea, ajena a toda finalidad de inmediata exgesis de normas e instituciones(8).

(7) PANUCCIO, Vincenzo, Le dichiarazioni non negoziali di volont, Giuffr, Miln, 1966, pp. 33-34. El autor citado (ivi, p. 33) considera que entre las distintas figuras, las declaraciones no-negociales de voluntad son, hoy por hoy, quizs las ms instructivas. Ellas constituyen la zona de confn entre el campo de los negocios y el de los actos jurdicos no-negociales: y ya el mostrar que, incluso en esta zona de actos similares a los negocios, no valen ni las reglas negociales ni, como mxima, la analoga con el negocio, es bastante til para hacer vislumbrar cun diversos deben ser los dems actos no-negociales, que no tienen en comn con el negocio el elemento de la declaracin de voluntad.

(8) SCHLESINGER, Piero, voz Dichiarazione (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, vol. XII, Giuffr, Miln, 1964, p. 372, quien seala, a propsito del concepto de declaracin (ivi, p. 373) que incluso conceptos de este tipo pueden servir para una mejor comprensin del ordenamiento y de los problemas atinentes a la regulacin y organizacin de la Sociedad. En consecuencia si se cree en la autonoma de la experiencia jurdica y en la necesidad, para nuestra ciencia, de valerse de instrumentos que sean especficamente elaborados para sus fines tambin el concepto de declaracin debe ser exa-minado por el jurista, exclusivamente, desde un punto de vista jurdico, y sin recurrir, por ello, a inves-

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No me es desconocida la hostilidad que suscita el enfoque. Creo, sin embargo, que hoy en da es imprescindible saber, y aclarar introductivamente, para quien sea propenso a ceder a los prejuicios corrientes, que la concepcin reduccionista de la dogmtica, que re-conoce a la misma una mera funcin reproductiva, bajo la forma de la deduccin sistem-tica, de conocimientos ya adquiridos, jams ha tenido respaldo en la realidad, ni siquiera en los aos en que la Begriffsjurisprudenz toc el punto ms alto de su parbola. La dogmtica ha contribuido siempre a la funcin (cognoscitiva) de bsqueda de nuevos modelos de deci-sin. [...] La sistematicidad de la ciencia jurdica es inmanente a su mismo objeto, es una cualidad intrnseca de sus conocimientos, y la reflexin dogmtica no hace otra cosa que descubrirla y sacarla a la luz, como un universo discursivo fundado en una idea nica, de-terminando el lugar que en dicho universo corresponde a cada conocimiento y su relacin con los dems. En tal sentido, adems de la funcin expositiva y didctica del derecho, la dogmtica aporta una contribucin irrenunciable para el desarrollo y profundizacin de la interpretacin, as como para la verificacin y estabilizacin de sus resultados(9).

tigaciones sociolgicas o a estudios sobre la comportamentstica. De igual parecer, en una investi-gacin precisa sobre tema ahora analizado, es PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volont, cit., p. 28: los anlisis sobre los actos jurdicos en general, y sobre las declaraciones no-negociales de voluntad en particular deben mantener significado jurdico y no superar los confines de la ciencia del derecho. Esta exigencia de mtodo, que en otras pocas sera obvia, es quizs ms difcil de mantener en la poca actual, donde las divisiones entre las diversas ciencias se han vuelto inciertas; sin embargo, ella debe ser observada rigurosamente. Anlisis sobre los actos humanos se han realizado, y se pueden realizar, en los ms diversos campos, y desde los ms diversos puntos de vista: adems del derecho, en psicologa, tica, poltica, teologa, filosofa en general. Quien no elige bien su propio campo y su pro-pio punto de vista, corre el riesgo de perderse en una serie interminable de definiciones y clasificacio-nes conceptuales, privadas de toda utilidad precisa, y de todo fundamento preciso. Dicha conviccin conducir a este ltimo autor a rechazar la concepcin y sistematizacin de los actos jurdicos propues-ta por Francesco CARNELUTTI (1879-1965), como se ver ms adelante (infra, nota 93).

(9) MENGONI, Luigi, voz Dogmatica giuridica, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, pp. 4-5 (de la separata), quien ejemplifica los aportes de la dogmtica con la teora de la culpa in contrahendo de JHERING, en la teora de la presuposicin de WINDSCHEID, en la teora de las promesas obligatorias de BHR, y as por el estilo. Comparte este parecer: SCHLESINGER, Codice civile e sistema civilistico: il nucleo codicistico ed i suoi satelliti, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco: La comparazione giuridica alle soglie del 3 millennio, al cuida-do de Paolo CENDON, t. II, Giuffr, Miln, 1994, pp. 1091-1092: la concepcin sistemtica [...] es el presupuesto, no slo del conocimiento cientfico del derecho, sino tambin de la capacidad de la cien-cia jurdica para dar respuesta a los casos nuevos y a los casos dudosos, remodelando cada vez el sis-tema, a la luz, no slo de las modificaciones normativas, sino tambin de las nuevas decisiones. El co-tejo, justamente, de la categorizacin dogmtica con el problema concreto, con el caso no contemplado o dudoso, es el motor de la evolucin del sistema. Frente al caso dudoso, a la laguna, se impone al in-trprete la exigencia de volver a meditar sus conceptos, de reestructurar las categoras para poder en-globar la alteridad representada por el caso concreto en el sistema. Esta operacin no es meramente cognoscitiva, de articulacin de categoras para una finalidad expositiva: la referencia al sistema es captada en la funcionalidad o instrumentalidad del concepto a la tarea del jurista, que consiste en ofre-cer soluciones, proyectos de decisiones, a ser evaluados, no sobre la base de esquemas conceptuales, sino a la luz de su valor intrnseco.

Es de recordar, entonces, que el papel de la doctrina consiste en aportar a las partes y a los jueces mo-delos elaborados de razonamiento para sostener determinadas soluciones, y obrando as, funciona tam-bin como experimentador social de bajo costo de las soluciones jurdicas, simulando su impacto en el sistema de las dems normas comnmente admitidas: MONATERI, Pier Giuseppe, La dottrina, en

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Mi propsito, en todo caso, y como resultar evidente, atendiendo a la densidad de la problemtica(10), no va ms all de destacar la evolucin que ha tenido lugar en este intrin-cado sector, donde se intersecan los campos del derecho privado y de la teora general del derecho(11), y de aportar, as, elementos para una futura construccin de la fenomenologa jurdica a la luz de nuestro Cdigo Civil.

Le fonti del diritto italiano, 2, Le fonti non scritte e linterpretazione, a su vez en, Trattato di diritto ci-vile diretto da Rodolfo Sacco, Turn, Utet, 1999, p. 424; en el mismo sentido (fuera de otras discrepan-cias respecto de la posicin global de este ltimo autor): CHIARLONI, Sergio, La dottrina, fonte del diritto?, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, cit., t. II, pp. 226-227. Ya Luigi CARIOTA-FERRARA, Vetera et nova nella dottrina giuridica, en Rivista di Diritto Civile, ao XII, parte I, 1966, p. 350 sos-tena: Hoy, ms que ayer, existe una confesada tendencia a despertar de su dogmatismo, como de un sueo, a la ciencia jurdica. Desde varios sectores se elevan voces contra el dogmatismo. Pero la ver-dad es que este se encuentra en toda ciencia y no hay que confundirlo con la dogmtica, la cual, cierta-mente, no es de condenar. Necesario y legtimo es slo controlar los conceptos cientficos para discer-nir los verdaderos de los falsos, es decir, los que representan realmente y los que no representan la vida jurdica en sus elementos lgicos y en su lgica. En tal medida, damos crdito a la ciencia del derecho, que, como las dems, procede mediante conceptos, en los cuales traduce los principios mismos que en-laza con el conjunto de los conceptos. Respecto de la crtica anticonceptualista contra el negocio, DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit., pp. 10-11, seala: limitarse a la constatacin de que el negocio es un concepto incapaz de captar la efectiva realidad de los fenme-nos particulares puede ser del todo exacto si uno se limita la esencia del negocio a reflejo conceptual de singulares fenmenos tpicos. Pero as, se ve solo una de las direcciones en las cuales se ha desarro-llado la problemtica negocial, y sobre todo, se corre el riesgo de dejar en la sombra todo el esfuerzo (que condiciona, explica el nacimiento mismo de la teora del negocio) realizado para apreciar en l la posicin lgica en la cual la autonoma privada se presenta como un quid orgnico: posicin que, cons-cientemente, no agota su significado en una simple descripcin de la realidad jurdica, sino que esta-blece una determinada actitud de la voluntad humana en direccin del ordenamiento, y quiere ser com-prendida y estudiada en las posibilidades formales y funcionales que una voluntad semejante expresa. El anticonceptualismo, al agotar todas las posibilidades de la crtica en la constatacin de la abstrac-cin del negocio, se limita a valorar una estructura, sin apreciar (o apreciando slo parcialmente) el elemento funcional que acompaa a sta.

(10) CAMPAGNA, Lorenzo, I negozi di attuazione e la manifestazione dellintento negoziale, Giuffr, Miln, 1958, p. 31, ve en la distincin entre acto negocial y acto no-negocial uno de los puntos ms problemticos de la teora general del negocio jurdico. En el mismo sentido: MAIORCA, Carlo, voz Fatto giuridico-fattispecie, en Novissimo Digesto italiano, vol. VII, Utet, Turn, 1961, p. 114: la cuestin de la distincin entre negocios jurdicos y actos jurdicos es una de las ms perplejas en la doctrina civilista, y la dificultad concierne no slo a la distincin entre acto y negocio, sino tam-bin a la distincin entre acto y hecho. Renato SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del ne-gozio giuridico, 2 ed., Jovene, Npoles, 1969, p. 161, concluye sin posibilidad de duda, que la doc-trina no consigue, respecto del problema de la distincin entre el negocio y los dems actos jurdicos lcitos, resultados satisfactorios.

(11) Seala Vittorio NEPPI, Determinazione del concetto di fatto giuridico, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, ao XXXIII, serie III, 1956, p. 211, que la nocin de hecho jurdico perte-nece a la teora general del derecho, es decir, que ella encuentra un lugar entre los preliminares funda-mentales de nuestra ciencia, en todas sus ramas, sin excepcin. Por aquellos mismos aos, sin embar-go, SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico e fattispecie complessa (Considerazioni critiche in torno alla dinamica del diritto), en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao VIII, 1954, p. 330, haca ver que entre las nociones que en la dogmtica del derecho reciben mayor difusin se compren-de, sin duda, la de hecho o fattispecie jurdica, a la cual la doctrina recurre todas las veces que se trata de identificar los eventos productivos, a tenor del ordenamiento, de algn efecto jurdico (y que asu-men, as, en la dinmica del derecho, una eficacia causal). Debe observarse, de inmediato, que esta

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Aqu es de recordar, con las palabras de un autor de agudeza excepcional, que el de-recho civil no est constituido solamente por las normas y por los principios sistemtica-mente organizados en el Cdigo, sino que es tambin el resultado de las construcciones conceptuales de la ciencia, cuando estas sean adherentes a los mltiples datos de la expe-riencia; construcciones que tienen, no slo una funcin cognoscitiva, sino tambin la de expresar, del modo ms significativo, la ratio de las normas, su fuerza vital, aclarando, in-tegrando, desarrollando las frmulas normativas, y la de aportar los instrumentos adecuados para su aplicacin prctica que, siendo el momento final de la vida del derecho, no puede ser extraa a la estructura y a la finalidad de la ciencia jurdica. Al respecto, se ha observa-do con exactitud que, en su naturaleza intrnseca, la actividad del jurista se identifica con la del legislador y que en la formacin del derecho concurren el legislador, el jurista y los ope-radores que deben actuar en el plano de la experiencia concreta(12).

3. Los actos jurdicos en sentido estricto entre el derecho civil y la teora general del derecho. Justificacin de la investigacin frente a los discursos antiformalis-tas y a las censuras contra la jurisprudencia de conceptos

concepcin, sin duda imperante hoy en da, no puede ciertamente considerarse, a primera vista, privada de fundamento propio: considerando que el esquema de la fattispecie parece permitir y por la primera vez una revelacin adecuada y fcil de los fenmenos de la dinmica del derecho. Y en particular, en su aplicacin ms importante (la llamada fattispecie compleja) hace posible la construccin del concep-to legal de todo fenmeno, identificndola y la pretensin parece igualmente fundada en el conjunto de los elementos que, a tenor del derecho, son relevantes para su eficacia. Y aade, en nota a pie de pgina, que ello explica que la nocin de hecho jurdico, adoptada inicialmente en el derecho civil, encuentre, luego, aplicacin en todos los campos del derecho, elevndose, junto con la contraposicin entre esttica y dinmica, a figura de la teora general. De todos modos, puesto que nos parece que la experiencia de otras disciplinas jurdicas no ha aadido nada de sustancial a los resultados que se han logrado en el derecho civil, especialmente en el estudio del negocio jurdico, es a esta materia que se har constante referencia en el curso de nuestra exposicin (las cursivas son aadidas). Lina BIGLIAZZI-GERI, Umberto BRECCIA, Francesco Donato BUSNELLI y Ugo NATOLI, Diritto civi-le, vol. I-2, Fatti e atti giuridici (1987), reimpresin, Utet, Turn, 1988, p. 441, remarcan que la teora del hecho jurdico constituye el aspecto central del debate desarrollado en torno del concepto de dere-cho y al problema de la eficacia jurdica.

(12) NICOL, Rosario, voz Diritto civile, en Enciclopedia del diritto, vol. XII, Giuffr, 1964, pp. 917-918. PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volont, cit., p. 344, anota, en relacin con el tema aqu tratado, que la regulacin de los actos no-negociales es, en las normas positivas, incompleta, la-gunosa, dispersa en una serie innumerable de figuras particulares. El recurso a las categoras tericas deviene indispensable para determinar, en su entereza, el sistema positivo mismo. Por ello, sobre todo, el campo de los actos no-negociales aclara la relacin lgica, y diremos casi de circularidad, que existe entre naturaleza jurdica y rgimen jurdico. Dado que algunos datos positivos iniciales quedan fuera de la cuestin independientemente de toda construccin terica, ya en el plano de la experiencia de hecho, aquella especial experiencia en la cual se inserta el jurista, a travs de la tradicin jurisprudencial y doctrinal y la praxis, el rgimen jurdico como puede resultar de estos datos iniciales es, principalmen-te, base de induccin de la naturaleza jurdica. A su vez, sin embargo, la naturaleza jurdica deviene, para el jurista, instrumento hipottico-deductivo, y por lo tanto, base de deduccin para la determina-cin completa y la explicacin sistemtica del rgimen jurdico que los datos positivos iniciales deter-minaban slo parcialmente. En este crculo, naturaleza jurdica y rgimen jurdico se iluminan y se sos-tienen recprocamente, y la investigacin terica se salda con la investigacin positiva.

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La razn de ser de la categora de los actos en sentido estricto parece verosmilmente atribuible a una necesidad de completitud y coherencia sistemtica advertida por los civilis-tas alemanes de inicios del siglo XX, constreidos, en cierta medida, a atenerse a los dicta-dos del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), donde se recogieron los admirables resultados de la doctrina pandectstica de la declaracin de voluntad(13). El legislador alemn, en efecto, provee elementos, en la detallada exposicin de moti-vos del BGB, que permiten a la doctrina sucesiva proceder a la mejor identificacin de cier-tos comportamientos humanos que tienen en comn con los negocios que representaran el punto de referencia, en este caso la generacin de efectos jurdicos, pero que, al mismo

(13) Los ms importantes estudios en este campo se deben al catedrtico de la Universidad de Marburg, Alfred MANIGK (1873-1942), y se remontan a 1901, ao de publicacin de Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fr die Rechtsgeschfte: ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschft (Marcus, Breslau, 404 pp.). El autor alemn brinda una sntesis de su planteamiento en sus artculos Das System der ju-ristischen Handlungen im neuesten Schrifttum, en Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brger-lichen Rechts, vol. 83 (2. poca, vol. 47), 1933, pp. 1 y ss.; e ID., Studi di diritto italiano e tedesco sulla natura e linquadramento sistematico degli atti giuridici privati, trad. de Andrea TORRENTE, en Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, 2 serie, vol. XVI, 1942, pp. 133 y ss. Igual rele-vancia es la que se reconoce la obra de un discpulo de MANIGK, Peter KLEIN, Die Rechtshandlun-gen im engeren Sinne, C. H. Beck, Mnich, 1912, passim, especialmente, pp. 23 y ss. Hay referencias al respecto en las obras de TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts, t. II, parte I, Duncker & Humblot, Mnich y Leipzig, 1914, pp. 103 y ss.; ID., Brgerliches Recht. Allgemeiner Teil, Julius Springer, Berln, 1923, p. 32; HIPPEL, Fritz von, Das Problem der rechtsgeschftlichen Privatautonomie, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1933, pp. 9 y ss., quien, conviene sealarlo, llega a sostener (ivi, pp. 47 y ss.) la necesidad de erradicar la nocin de hecho (jurdico), y de sustituirla por la nocin de inters; ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, 15 ed., en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y Martin WOLFF, Lehrbuch des brgerlichen Rechts, t. I, vol. 2, J. C. B. Mohr (Paul Sie-beck), Tubinga, 1960, pp. 860 y ss.; LARENZ, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, 7 ed., C. H. Beck, Berln, 1989, pp. 511 y ss.; FLUME, Werner, Allgemeiner Teil des brger-lichen Rechts, II, Das Rechtsgeschft, 4 ed., Springer, Berln-Heidelberg-Nueva York, 1992, pp. 104 y ss.; MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 5 ed., C. F. Mller, Heidelberg, 1992, pp. 81-82; KOHLER, Helmut, BGB. Allgemeiner Teil, 22 ed., C. H. Beck, Mnich, 1994, pp. 109-110; HEINRICHS, Helmut, Comentario sub 104, en PALANDT, Otto, Brgerliches Gesetzbuch, 57 ed., C. H. Beck, Mnich, 1998, pp. 67-68; y SCHERMAIER, Martin Josef, Das Rechtsgeschft, en His-torisch-kritischer Kommentar zum BGB, al cuidado de SCHMOECKEL, Mathias, RCKERT, Joa-chim y Reinhard ZIMMERMANN, vol. I, Allgemeiner Teil, Mohr Siebeck, Tubinga, 2003, pp. 359-360. En la doctrina precedente: BEKKER, Ernst Immanuel, System des heutigen Pandektenrechts, t. II, Hermann Blau, Weimar, 1889, pp. 8 y ss., a quien se atribuye la elaboracin de la figura de los actos reales (Realakte); y REGELSBERGER, Ferdinand, Pandekten, I, Duncker y Humblot, Leipzig, 1893, pp. 472 y ss.

En la doctrina italiana: RESCIGNO, Pietro, voz Atto giuridico I) Diritto privato, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. IV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 4 (de la separata), re-fiere que la doctrina del acto no-negocial, o acto en sentido estricto, tuvo una precisa razn de ser [...] en el pensamiento alemn: un sistema legislativo construido sobre la figura del negocio jurdico hizo advertir la necesidad prctica y el compromiso dogmtico de someter a un rgimen menos riguroso una serie de actos privados (las cursivas son aadidas). Tambin lo resaltan: ROUHETTE, Georges, La doctrine de lacte juridique: sur quelques matriaux rcents, en Droits, nm. 7, 1988, p. 31; VALLE, Laura, Il dibattito sul negozio giuridico in Italia, en Contratto e impresa, ao IX, 1993, p. 576; y CISIANO, Paola, voz Atto giuridico, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento 2, t. I, Utet, Turn, 2003, p. 149.

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tiempo, se diferencian de ellos segn el planteamiento tradicional por la nula incidencia de la voluntad del agente en la produccin de tales efectos(14). La cuestin que surge, en-tonces, es decidir si las normas codificadas que conciernen a la actividad negocial sern aplicables a los comportamientos que no son negocios, y de ser afirmativa la respuesta, en qu modo y a cules de ellas se tendr que recurrir(15). La extensin analgica del rgimen jurdico de los negocios a los actos con los cuales guardan afinidades estructurales se pro-ducir a menos que se opongan a ello razones vinculadas con la naturaleza particular de los intereses involucrados en el caso concreto(16). En el derecho alemn se comprendern en la categora de las Rechtshandlungen fe-nmenos como la separacin o unin de cosas, la mezcla, la especificacin, la adquisicin del tesoro descubierto, el hallazgo de cosas. Tambin formarn parte de este grupo los cua-sicontratos: la negotiorum gestio, la datio indebiti, etc. En orden a estos actos, la ley fija solamente ius cogens. Ella establece incluso la fattispecie completa y dispone de manera vinculante sus efectos. El agente pone en movimiento los efectos legales sin poderlos cons-tituir o modificar; ni siquiera es necesario que los conozca. Es irrelevante la direccin de la voluntad hacia la produccin de efectos jurdicos(17). En la ocupacin, el efecto de la ad-

(14) ANDREOLI, Giuseppe, Contributo alla teoria delladempimento, Cedam, Padua, 1937, p. 58: el legislador alemn ha determinado rigurosamente el concepto de negocio jurdico y ha establecido como elemento esencial del mismo la intencin jurdica y la exacta correspondencia entre efecto y contenido de la voluntad: ello ha movido a la doctrina a reunir las dems manifestaciones de voluntad productivas de efectos jurdicos no-reductibles bajo el concepto, as fijado, de negocio jurdico, pero que se consi-deran sujetas a la regulacin de los negocios jurdicos en una categora independiente, cercana a la de los negocios jurdicos; y se saca provecho, para ello, de alguna referencia que se encuentra en la expo-sicin de motivos [del BGB].

(15) TRIMARCHI, Atto giuridico e negozio giuridico, cit., pp. 60-61: Solamente con las obras de ENNECCERUS, ELTZBACHER, MANIGK, BIERMANN, KLEIN, se produce una transformacin propiamente dicha de la orientacin doctrinal en el terreno de los actos jurdicos. Se crea un sistema de los actos jurdicos y se trazan netamente las dos cuestiones fundamentales relativas a los mismos: la primera es la concerniente a la distincin entre acto y negocio jurdico; la segunda se refiere al tra-tamiento jurdico de los actos jurdicos, y se sustancia en la determinacin de hasta qu punto tienen aplicacin para los actos jurdicos las disposiciones vlidas para el negocio jurdico. Las dos cuestio-nes se hallan en una estricta relacin de subordinacin entre s: en efecto, la primera puede existir y no resolverse en una simple cuestin terminolgica slo si se reconoce un particular y diverso tratamiento jurdico de los actos en relacin con los negocios jurdicos. De la identidad del tratamiento derivara la identificacin prctica de los dos trminos, y por lo tanto, la inconveniencia de su distincin. Por otro lado, sin embargo, la distincin entre acto y negocio jurdico podra parecer del todo terminolgica, precisamente, en el caso que uno de los dos conceptos el de negocio, en particular no pudiera ser justificado: pero dicha hiptesis resulta plenamente infundada por la reconocida y demostrada necesi-dad y legitimidad del concepto en mencin (las cursivas son aadidas). Sobre el mismo punto, SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 161: la incertidumbre de las soluciones tericas repercute gravemente, como bien se entiende, en el mbito prctico: se debate spe-ramente si a los actos debe aplicarse por analoga la regulacin de los negocios y hasta qu punto; y se discute tambin, en concreto, respecto de diversas figuras: ocupacin, reconocimiento de hijo natural, pago, etc., si estas constituyen actos o negocios.

(16) NANNINI, Ubaldo G., Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giuris-prudenziali in Francia, Germania e Italia, Giuffr, Miln, 1989, p. 160.

(17) MANIGK, Studi di diritto italiano e tedesco sulla natura e linquadramento sistematico degli atti giu-ridici privati, cit., p. 142.

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quisicin de la propiedad de producir sin tener en cuenta la intencin del agente. l ad-quiere la propiedad sin saberlo ni quererlo. No podra aplicar a tal adquisicin una condi-cin o un plazo. Sera irrelevante el error de derecho o de hecho en el que podra incurrir. No tiene lugar la interpretacin del acto. Las normas que conciernen al negocio jurdico se revelan inaplicables. Incluso un nio o un enfermo mental producen, con sus actos jurdi-cos, el efecto jurdico, porque este se encuentra ligado a una fattispecie que prescinde del conocimiento y de la voluntad del agente(18). El cuadro de la actividad jurdica en general que resulta de esta autorizada clasifica-cin(19) es el siguiente: I) ---- Negocios jurdicos (Rechtsgeschfte), que comprenden: 1) declaraciones de voluntad (Willenserklrungen) y 2) negocios de voluntad (Willensgeschfte), que se carac-terizan por no contener una comunicacin hacia otro, en tanto consistentes en la pura y simple ejecucin o realizacin de la intencin de producir efectos jurdicos (ocupacin, abandono de cosas, aceptacin de herencia, por ejemplo). II) --- Declaraciones legales tpicas (gesetzglich typisierte Erklrungen), que se pre-sentan en los casos en los cuales la ley impone la atribucin de cierto valor declarativo a un comportamiento, al margen, totalmente, de la voluntad del agente (la donacin o venta de

(18) MANIGK, loc. ult. cit. (19) MANIGK, Das System der juristischen Handlungen im neuesten Schrifttum, cit., pp. 36, 107; ID.,

Studi di diritto italiano e tedesco sulla natura e linquadramento sistematico degli atti giuridici priva-ti, cit., p. 142; KLEIN, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, cit., pp. 26-27. Sobre las declaracio-nes legales tpicas: CARIOTA-FERRARA, Volont, manifestazione, negozio giuridico. Un nuovo problema, en Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 2 serie, vol. XV, 1941, pp. 385 y ss.

La clasificacin de MANIGK es seguida por exponentes de la doctrina italiana como Alfonso TESAURO, Atti e negozi giuridici, en Annali della Facolt di Giurisprudenza della R. Universit degli Studi di Perugia, 5 serie, vol. IX, 1932, pp. 140-141; Giuseppe MIRABELLI, Latto non nego-ziale nel diritto privato italiano, Jovene, Npoles, 1955, pp. 71 et passim; Renato SCOGNAMIGLIO, Atto giuridico (1958), en ID., Scritti giuridici, vol. I, Scritti di diritto civile, Cedam, Padua, 1996, pp. 63 y ss.; y, con reservas, por Francesco SANTORO-PASSARELLI, voz Atto giuridico, cit., pp. 212-213, quien la reducir a una biparticin (vase, infra, nota 108). CAMPAGNA, I negozi di attuazio-ne e la manifestazione dellintento negoziale, cit., pp. 19-20, la resume en estos trminos: se distingue entre actos que consisten en una mera actividad material (denominados, en Alemania, con una termi-nologa prcticamente anloga a la nuestra, Naturalakte, Realakte, Tathanlungen), y actos que, aun no constituyendo negocios jurdicos, consisten en declaraciones, o ms exactamente, en participaciones (Mitteilungen), es decir, comportamientos a travs de los cuales un sujeto da noticia a otro de de una intencin propia (Willensmitteilungen) o de una representacin o conocimiento propio (Vortellungs- o Wissens-mitteilungen). La primera categora, que comprende, justamente, los llamados actos jurdicos reales es ulteriormente dividida, por algn autor [MANIGK] en otras dos subcategoras: la de los ac-tos puramente exteriores (rein ussere Handlungen) y la de los actos que son expresin de hechos interiores (innere Tatsachen ausbende Handlungen): en los primeros no asumira ninguna relevancia el conocimiento y la voluntad del autor (sin embargo, ellos deberan distinguirse de los meros hechos); en los segundos, el derecho tomara en consideracin, no slo el evento exterior (la mera actividad ma-terial), sino tambin un hecho psquico interior. Este ltimo autor cuestiona y reelabora la categora de los Willensgeschfte, en la cual MANIGK, como se aprecia, incluye la ocupacin. La clasificacin de los actos jurdicos en sentido estricto formulada por MANIGK es desestimada, en cambio, por Salvato-re ROMANO, La revoca degli atti giuridici privati, Cedam, Padua, 1935, p. 154.

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los bienes que componen una masa hereditaria, por ejemplo, valan como aceptacin de la herencia en el antiguo Cdigo Civil italiano de 1865)(20). III) -- Actos jurdicos (Rechtshandlungen), que, a su vez, se subdividirn en: 1) actos meramente exteriores (rein uere Handlungen), como la especificacin, la adquisicin de frutos, el hallazgo; 2) actos que manifiestan hechos interiores (mit inneren Tatsachen ver-bundene Handlungen), como la eleccin de domicilio, la conduccin de un local comercial o el reconocimiento de paternidad; y 3) participaciones (notificaciones, Mitteilungen): a) de hechos del presente o del pasado; b) de intenciones (Willensmitteilungen). Un ejemplo de aplicacin prctica de clasificaciones de este tipo, y de viva actualidad, est representado por el consentimiento del paciente al tratamiento mdico. En la doctrina alemana, hay quienes sostienen que esta figura no debe ser calificada como negocio jurdico, sino que debe ser ubicada en la categora del acto jurdico en senti-do estricto. Por consiguiente, el consentimiento no determinara el surgimiento en los sujetos ni de derechos ni de deberes, sino que se traducira en una autorizacin concedida al terapeuta para desarrollar en el cuerpo de la persona una actividad de orden material. Da-do que para los actos jurdicos en sentido estricto se consideran suficientes requisitos de capacidad y de voluntad distintos y menores en comparacin con los establecidos para los negocios, se deduce que, para efectos de la validez del consentimiento al tratamiento, debe-ran operar criterios sustancialmente anlogos a los fijados, en materia de imputabilidad, en el sector del ilcito y en el de los delitos(21).

(20) En nuestro Cdigo Civil, en cambio, la aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado. Hay aceptacin tcita si el heredero entra en posesin de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar (art. 672), de modo que la voluntad conserva, en principio, su carcter determinante.

(21) NANNINI, Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia, Germania e Italia, cit., pp. 157-158, quien reenva a la obra de LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. II, Besonderer Teil, 12a. ed., C. H. Beck, Mnich, 1981, p. 594, y brinda amplia bi-bliografa alemana adicional sobre el asunto. Tambin aborda el punto, KOHLER, BGB. Allgemeiner Teil, cit., p. 110. La referencia al rgimen de los actos ilcitos se debe a que estos constituyen, tradicio-nalmente, un caso de comportamientos en los cuales los efectos (resarcimiento o pena) no se corres-ponden con la voluntad del agente del evento daoso o del delito (vase infra, 2). En cuanto a la ca-pacidad, el mismo problema se ha planteado, hace tiempo en la doctrina italiana, donde los autores que negaban que el consentimiento fuera un negocio jurdico proponan el criterio de la capacidad natu-ral, puesto que la capacidad negocial se adquiere, recin, con la mayora de edad. Slo que en el ar-tculo 2 del Cdigo Civil italiano se establece, en realidad, que con la mayora de edad se adquiere la capacidad de realizar todos los actos para los cuales no se establezca una edad distinta, de modo que un menor de edad no puede prestar consentimiento, ya sea que se siga la perspectiva negocial o la no-negocial. Todo ello es destacado por Giovanni CATTANEO, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XI, 1957, p. 955. Por su parte, Virginia ZAMBRANO, Il trattamento terapeutico e la falsa logica del consenso, en Rassegna di Diritto Civile, 2000, p. 770, anota: en concreto, la opcin entre acto y negocio no es irrelevante, porque permite aclarar si puede o no haber espacio para un fenmeno de representacin.

Hay que admitir con NANNINI (Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia, Germania e Italia, cit., pp. 160-161), sin embargo, que para la solucin de problemas de la importancia que unnimemente se reconoce al consentimiento al tratamiento mdi-co parecera lgico seguir otros caminos, en lugar de confiar en una construccin doctrinal. As lo he

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Contrariamente, la tesis que reconoce al consentimiento del enfermo la naturaleza y caractersticas de negocio jurdico parte de una simple consideracin: en la fattispecie que aqu interesa se percibe una manifestacin de voluntad dirigida a la produccin de un preci-so efecto jurdico; efecto que consiste en la atribucin a otro sujeto de un subjektives Recht zu dieser Handlung (ein Ermchtigungsrecht) [de un derecho subjetivo para efectuar el acto (un rgimen de autorizacin)], revocable, en todo momento, por parte de quien lo ha concedido. Y puesto que se aade el ejercicio de un derecho no puede configurar jams un comportamiento ilcito, el consentimiento del interesado funge de causa de exclusin de la antijuridicidad, sea en el sector del delito, sea en el sector de la responsabilidad civil. [Esta] ... concepcin se caracteriza por su limpidez formal y rigor cientfico; ella, adems, permite resolver con extrema simplicidad [...] la cuestin relativa al rgimen del consenti-miento. A ste, en efecto, se deberan poder extender todas las reglas previstas o elaboradas para el negocio jurdico (por ejemplo, en materia de capacidad, de vicios de la voluntad, de modo de manifestacin de la voluntad). Es sobre todo a la luz de esta claridad de lneas que se explica la influencia de esta orientacin interpretativa en la prctica, hasta nuestros d-as en enteras generaciones de juristas, sea en el campo civil, sea en el campo penal(22). El conocimiento de las peculiaridades histricas de la experiencia germana ha contri-buido a que algn autor sostenga, respecto de su propio ordenamiento, que no habindose definido legislativamente el concepto de negocio jurdico, y dado que el problema de la determinacin del concepto de negocio jurdico se halla, completamente, en manos de la doctrina, nada se opondra a la pura y simple incorporacin de los llamados actos jurdicos en sentido estricto en la categora de los negocios jurdicos(23).

sostenido en LEN, Leysser L., El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente, en Revista Peruana de Jurisprudencia, Ao 4, nm. 32, 2003, p. 57, nota 96.

(22) NANNINI, Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia, Germania e Italia, cit., pp. 150-151, quien resea en estos trminos un planteamiento origi-nalmente expuesto en el artculo de Ernst ZITELMANN (1852-1923), Ausschlu der Widerrechtlich-keit, en Archiv fr die civilistiche Praxis, vol. 99, 1906, pp. 55-56, 61 y ss. (cuya imperfecta trascrip-cin he tenido que corregir). Siempre en relacin con este punto, y ms recientemente, se propone hablar del consentimiento a la intervencin como negocio sui generis, con el objetivo de evitar la r-gida aplicacin de las reglas previstas o elaboradas para el esquema negocial, pero sin tener que re-nunciar a las evidentes ventajas que brinda desde la ptica constructiva dicho esquema [...]. En efec-to, la menor vinculacin que la calificacin del consentimiento asume segn la frmula sinttica del negocio sui generis deja abierta, respecto de los distintos problemas relativos a la manifestacin y a los requisitos del consentimiento, una gama de soluciones no dogmticamente restringidas por un rgido modelo terico: NANNINI, Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giu-risprudenziali in Francia, Germania e Italia, cit., pp. 161, 166.

(23) ANDREOLI, Contributo alla teoria delladempimento, cit., p. 59. Las afirmaciones del autor citado se refieren al Cdigo Civil italiano de 1865, pero es lcito suponer que no cambiaran si se atiende a la re-gulacin del Cdigo Civil vigente, de 1942, donde tambin se prescinde de una definicin legislativa del negocio jurdico. Incluso en nuestros das no falta algn autor que destaca que en el Cdigo Civil italiano no siempre permite distinguir los llamados negocios de los actos en sentido estricto, pues ac-tos negociales y actos no-negociales reciben en muchos casos una regulacin comn: VALLE, Il di-battito sul negozio giuridico in Italia, cit., p. 627.

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A ello se ha respondido que las categoras en cuestin, aun cuando no aceptadas en la produccin legislativa, se mantienen firmes en el plano lgico(24). Y, de hecho, en aquel ordenamiento jurdico que, aparentemente, tendra razones para mantenerse ajeno a estos debates doctrinales nacidos en el seno del derecho civil germano, se ha discutido, por aos, sobre la naturaleza del pago o cumplimiento de las obligaciones. El mvil de tal polmica ha sido una norma que reconoce como inimpugnable, es decir, plenamente vlido, el pago realizado por persona incapaz(25), y que origina un panorama similar al antes descrito, res-pecto del consentimiento del paciente al tratamiento mdico: hay quienes sostienen que el pago es, atendiendo a la nula relevancia de la capacidad del individuo que lo efecta, un acto jurdico en sentido estricto (especficamente, un acto debido); otros, que es un nego-cio jurdico; y otros, en fin, que se trata de un fenmeno de naturaleza variable(26). Segn

(24) MIRABELLI, Latto non negoziale nella dottrina tedesca e italiana, en I cento anni del Codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 251. En otro lugar, el autor expone que aunque estuviera incluido en una codificacin, el negocio jurdico es y sigue siendo un concepto cientfico, del cual se pueden brindar diversos planteamientos, segn las posiciones que cada estudioso decida asumir frente a la realidad designada con dicho concepto. La opinin opuesta, segn la cual, la inser-cin de la figura en la codificacin germana hace que el negocio deba estudiarse como figura legal, de modo que el estudioso quedara vinculado a la construccin legislativa, pone en evidencia una doble y distinta problemtica. Es indudable que si se trata de aplicar las normas de derecho positivo, que se re-fieren a la figura legal de negocio jurdico se debe realizar la exgesis de las normas que la conciernen como tales; empero, ello no impide considerar que dicho fenmeno, al cual la ciencia jurdica ha dado el nombre de negocio jurdico, es identificable independientemente de la insercin que se haya realiza-do en un texto legislativo; y es este detalle lo que ha permitido a la doctrina dirimir si el negocio estuvo presente en el derecho romano o en el derecho intermedio, que, con seguridad, ignoraron la locucin y su sistemtica. Lo que se busca, desde esta ptica, es si el fenmeno de la relevancia de la voluntad humana como fuente de efectos jurdicos ha sido tomado en cuenta en las distintas pocas, sin importar cul haya sido su incidencia en el derecho positivo, o la solucin adoptada en relacin con los proble-mas que dicho problema plantea. La nocin de negocio es, entonces, una nocin de teora general del derecho, sin importar cul sea el ordenamiento en relacin con el cual se la estudie o la materia a la cual se aplique: MIRABELLI, voz Negozio giuridico (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, vol. XXVIII, Giuffr, 1978, p. 3 (las cursivas son aadidas). Es a MIRABELLI, precisamente, a quien se debe la principal obra de la doctrina italiana sobre nuestro tema, la citada monografa Latto non ne-goziale nel diritto privato italiano.

Otro destacado autor, considera que en un ordenamiento como el italiano, donde no hay rastros explci-tos del negocio jurdico, esta figura sera importante, en el plano sistemtico, ni ms ni menos, porque permite entender una fundamental particin en el mbito de los actos jurdicos, entre actos de autono-ma privada y actos no-negociales o actos en sentido estricto: BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, 2 ed. (2000), reimpresin, Giuffr, Miln, 2002, p. 16.

(25) Cdigo Civil italiano de 1942: el deudor que ejecuta la prestacin debida no puede impugnar el pago por causa de incapacidad propia (art. 1191). La norma ntese bien no tiene equivalente en el Cdi-go Civil peruano.

(26) En esta polmica han participado entre otros: NICOL, Ladempimento dellobbligo altrui [1936], en ID., Raccolta di scritti, II, Giuffr, Miln, 1980, pp. 1113 y ss.; ID., voz Adempimento (diritto ci-vile), en Enciclopedia del diritto, vol. I, Giuffr, Miln, 1958, pp. 556 y ss.; Giorgio OPPO, Adempi-mento e liberalit, Giuffr, Miln, 1947, pp. 374 y ss. (quien considera el cumplimiento como hecho jurdico); SANTORO-PASSARELLI, voz Atto giuridico, cit., p. 212; Michele GIORGIANNI, voz Pagamento, en Nuovo Digesto italiano, vol. IX, Utet, Turn, 1939, p. 414; ID., voz Pagamento (di-ritto civile), en Novissimo Digesto italiano, vol. XII, Turn, Utet, 1965, pp. 329-330 (en la segunda

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estas dos ltimas posiciones, por lo tanto, existirn supuestos en los cuales resultar plena-mente aplicable al cumplimiento de las obligaciones el rgimen legal de los vicios de voluntad, de la representacin, de la anulabilidad, etc.(27).

versin de esta voz enciclopdica el maestro siciliano propugna, con mayor decisin, la tesis de la va-riabilidad de la naturaleza del pago, tambin defendida por SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, Giuffr, Miln, 1961, pp. 21 y ss.); y NATOLI, Adempimento, atto dovuto, negozio giuridico (1978), en ID., Diritti fondamentali e categorie generali, Giuffr, Miln, 1993, pp. 637 y ss. El tema, desde luego, tambin es tratado en obras de carcter general como las de CARIOTA-FERRARA, Il ne-gozio giuridico nel diritto privato italiano, Npoles, Morano, s.a. (pero de 1948), pp. 46 y ss.; MIRABELLI, Latto non negoziale nel diritto privato italiano, cit., pp. 240 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 168; y Mario SEGNI, Autonomia privata e valuta-zione legale tipica, Cedam, Padua, 1972, pp. 132-133.

Por varias dcadas, da la impresin de imperar sin problemas la concepcin del pago como acto debi-do, desarrollada por CARNELUTTI en su estudio Negozio giuridico, atto illecito, atto dovuto, pu-blicado en la Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, vol. XXI, par-te I, 1923, pp. 353 y ss. En cuanto a la tesis negocial o contractual, ella tuvo defensores, y fue pre-dominante, durante la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865, como ANDREOLI y Mario ALLARA, influenciados por las obras de MANIGK, ENNECCERUS y HENLE (todos citados por NICOL), adems de KLEIN, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, cit., pp. 39-40. Ms recientemente, rinden cuenta del estado de cosas: DI MAJO, voz Pagamento (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXI, Giuffr, Miln, 1981, pp. 549 y ss.; ID., Delle obbligazioni in ge-nerale. Art. 1173-1176, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, N. Zanichelli ed. y Soc. ed. del Foro italiano, Bolonia y Roma, 1988, pp. 364 y ss.; Mario BESSONE y Andrea DANGELO, voz Adempimento, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. I, Is-tituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 3 (de la separata); Vittorino PIETROBON, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, Cedam, Padua, 1990, pp. 164 y ss.; BRECCIA, Le obbli-gazioni, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffr, Miln, 1991, pp. 447 y ss.; Carlo CASTRONOVO, Commentario sub art. 1176, en Commentario al codice civile di-retto da Paolo Cendon, vol. IV, Utet, Turn, 1991, pp. 19-20; y Giorgio CIAN, voz Pagamento, en Digesto delle discipline privatistiche, vol. XIII, Utet, Turn, 1995, pp. 235 y ss.

En opinin de Carlo Augusto CANNATA, Ladempimento delle obbligazioni, en Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno, vol. 9, Utet, Turn, 1984, pp. 64-65, en cambio, si se asume la con-cepcin correcta, a su parecer del cumplimiento como realizacin del programa obligativo (el Obligationsprogramm, de la doctrina alemana), sale a la luz que la cuestin de la naturaleza del pago es, en realidad, un falso problema, totalmente privado de sentido.

(27) Como afirma SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica, cit., pp. 139-140, en el mbito del acto en sentido estricto no es admisible como hiptesis, desde un punto de vista meramente lgico, la figura del vicio de la voluntad. Aqu, en efecto, lo que interesa, para efectos de la valoracin del or-denamiento, es si cierta voluntad ha estado presente, y no el modo en que esta voluntad se ha formado. Por lo tanto, no es referible al acto en sentido estricto la categora de la anulabilidad. En efecto, o la fattispecie descrita por la ley se ha realizado, en sus elementos objetivos y subjetivos, y el acto ser de todos modos existente y productivo de los efectos que la ley le atribuye, sin que tengan ninguna rele-vancia los motivos que han inducido al sujeto a realizarlo; o bien un evento cualquiera habr impedido que el comportamiento material venga acompaado del propsito requerido por el ordenamiento, y el acto ni siquiera se habr realizado. En el acto no-negocial, en otras palabras, no puede hablarse de va-lidez o de invalidez, sino solamente de existencia o de inexistencia.

Desde otra perspectiva, sobre la cual tratar ms adelante (vase: infra, 5), Vincenzo SCALISI, La teoria del negozio giuridico a cento anni del BGB, en I cento anni del codice civile tedesco in Ger-mania e nella cultura giuridica italiana, cit., p. 232-233, sostiene que son tpicos y exclusivamente

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Un camino singular, y sin lugar a dudas digno de atencin por la tcnica legislativa de la que hace gala, es el seguido en el nuevo Cdigo Civil brasileo (Ley 10.406, del 11 de enero del 2002), en vigor desde el 2003, donde se regula la figura del negocio jurdico (libro III, De los hechos jurdicos, ttulo I, Del negocio jurdico), con acertada prescindencia de una definicin legislativa de la misma, y se incluye, de igual forma, una nica disposicin (libro III, ttulo II, De los actos jurdicos lcitos, artculo 185) referida a los actos lcitos que no son negocios jurdicos una de las formas de definir los actos jurdicos en sentido estric-to, donde se establece que a ellos se les aplicar, en lo que corresponda, las normas conte-nidas en el ttulo dedicado a los negocios(28). Hay que recordar, llegados a este punto, que las especulaciones sobre los actos jurdi-cos en sentido estricto suelen venir de la mano con la explicacin pormenorizada de la fe-nomenologa jurdica, y es as que, habitualmente, se trata, en la misma oportunidad, y en una dimensin aun ms amplia, de los hechos jurdicos(29).

referibles a los negocios, y no a los dems actos, en tanto los primeros presuponen una fase program-tica distinta de su realizacin, los juicios normativos de valoracin, que subyacen a las figuras de la validez e invalidez, eficacia e ineficacia, oponibilidad e inoponibilidad. En dichos juicios, principal-mente, se expresa toda la especialidad de la relacin que conexiona y salda el fenmeno prctico con el tratamiento normativo reservado al mismo.

(28) En ordenamiento italiano, se presenta el problema del artculo 1324 del Codice civile: Normas aplica-bles a los actos unilaterales.- Salvo disposicin legal diversa, las normas que regulan los contratos se observan, en lo que sean compatibles, para los actos unilaterales inter vivos que tengan contenido pa-trimonial, de la que algn autor parte para deducir, necesariamente, los negocios jurdicos, y luego, los actos no-negociales: el haber afirmado que el criterio fundamental para establecer la aplicabilidad de las normas establecidas para los contratos es la compatibilidad de estas con la esencia de los distin-tos actos significa haber fijado aunque no del todo conscientemente la distincin entre negocios jur-dicos y actos no-negociales. En efecto, si se considera que negocio es aquel acto al cual se atribuye el particular efecto vinculante que imponen a los sujetos observar una conducta correspondiente a la regu-lacin que ellos mismos han dispuesto, y que, correlativamente, el negocio es expresin de la autono-ma privada, no es posible no haber afirmado que normas establecidas para una particular categora de negocios como la de los contratos no son aplicables a actos que no constituyen ejercicio de autono-ma y que no tienen efecto negocial: MIRABELLI, Dei contratti in generale, 3 ed., en Commentario del codice civile, Utet, Turn, 1980, pp. 37-38.

(29) A pesar de que no faltan voces que sostienen, con argumentos difciles de refutar, que el negocio, sea desde la perspectiva de la voluntad, sea desde la perspectiva de la autonoma, no es reducible a subes-pecie del hecho jurdico, porque no recibe de la ley su propia energa creativa. El negocio se inserta en una lgica contrastante con el ritmo del hecho jurdico, si es verdad que expresa un valor original y no un valor derivado de la previsin legislativa. No se escapa, en resumen, de la alternativa: o el negocio es asimilado al gnero de los hechos jurdicos, y entonces, se niega al mismo, como a todos los hechos jurdicos, un valor original; o se afirma este valor, y entonces se niega que el negocio sea uno de los hechos jurdicos (de los hechos que son jurdicos, y productivos de efectos, en virtud de la ley). A la apremiante claridad de la alternativa no escapan ni el dogma de la voluntad ni la doctrina de la au-tonoma: IRTI, Natalino, Itinerari del negozio giuridico (1978), en ID., Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffr, Miln, 1991, p. 8, quien hace suyo el parecer de Alessandro PASSERIN DENTRVES, Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto, Tip. Roberto Gayet, Turn, 1934, pp. 29-30, 68 y ss. Sobre las actuales crticas a la teora de los hechos jurdicos, vase infra, nota 143, en relacin con la obra de Ennio RUSSO.

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Al respecto, se ha escrito que si se acoge, por ejemplo, la concepcin del ordenamien-to jurdico como sistema de derechos subjetivos nacer el problema primordial de estudiar de qu manera nacen estos a la vida y cules son los hechos que pueden tener virtualidad para crearlos(30). La apreciacin no vara si, siendo ms leales con la doctrina original, el inters se concentra en investigar cmo se crean, modifican o extinguen las relaciones jur-dicas(31) o las situaciones jurdicas(32). Se han expuesto, entonces, las ms diversas clasifi-

(30) LVAREZ SUREZ, Ursicino, El negocio jurdico en derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 3. Este modo de apreciar el fenmeno es tpico de los representantes del pandectismo germano, como Karl Ludwig ARNDTS (1803-1878), Lehrbuch der Pandekten, trad. ita-liana de Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, 2 ed., vol. I, Tipi Fava e Garagnani, Bolonia, 1874: Los hechos jurdicos, positivos o negativos, de los cuales depende el nacimiento, la extincin, o la mera mutacin de un derecho, justamente por tener efectos jurdicos se llaman hechos jurdicos; Bernhard WINDSCHEID (1817-1892), Lehrbuch des Pandektenrechts (7 ed., 1891), trad. italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle pandette, vol. I, parte I, Utet, Turn, 1902, p. 259: los distintos momentos de los estados de hechos, sobre cuya base se efecta el nacimiento, la extin-cin o la modificacin de los derechos, son los hechos jurdicos; y Heinrich DERNBURG (1829-1907), Pandekten, t. I, Allgemeiner Teil und Sachenrecht, 6 ed. al cuidado de Johannes BIERMANN, Mller, Berln, 1902, p. 180: los factores de los derechos en sentido subjetivo son los hechos (Tatsa-chen), es decir, acaecimientos que se producen en el espacio y en el tiempo, perceptibles mediante los sentidos. A travs de los hechos se realiza la adquisicin, la modificacin, la prdida de los derechos. Y dado que los derechos surgen abstractamente de los hechos, la existencia de aquellos se puede dedu-cir y reconocer, prcticamente, slo a partir de los hechos. Por ello, toda controversia jurdica gira, en primer lugar, en torno de los hechos que constituyen, modifican o destruyen el derecho. Con razn, se llaman jurdicos (juristische) aquellos hechos que configuran el derecho, pues, en efecto, ellos de-terminan la vida del derecho. De nacimiento, modificacin y extincin de derechos hablan romanistas como Joseph Louis Elzar ORTOLAN (1802-1873), Histoire de la lgislation romaine, 11 ed. al cui-dado de Joseph mile LABBE (la 1 ed., es de 1827), E. Plon et Cie., Pars, 1880, pp. 619 y ss.; Eduard HLDER (1847-1911), Institutionen des rmischen Rechtes (2 ed. 1883), trad. italiana de Dante CAPORALI, Istituzioni di diritto romano, Fratelli Bocca Editori, Turn, 1887, pp. 70 y ss.; Contardo FERRINI (1859-1902), Manuale di pandette (1900), 4 ed. al cuidado de Giuseppe GROSSO, Societ editrice libraria, Miln, 1953, pp. 107 y ss.; por filsofos del derecho, como Widar CESARINI-SFORZA (1886-1965), Note per una teoria generale degli atti giuridici (1932), en ID., Vecchie e nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I, Filosofia e teoria generale, Giuffr, Miln, 1967, pp. 453 y ss.; y por civilistas-romanistas, como Roberto DE RUGGIERO (1875-1934), Istituzioni di diritto civi-le, 7 ed., vol. I, Casa editrice Giuseppe Principato, Mesina-Miln, 1934, p. 226.

(31) Tal, en efecto, es el temprano enfoque dado al problema por Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861) en su System des heutigen rmischen Rechts, trad. italiana de Vittorio SCIALOJA, Sistema del diritto romano attuale, vol. III, Utet, Turn, 1891, pp. 2 y ss., y as lo nota Stefan RIESENFELD, The Influence of German Legal Theory on American Law: The Heritage of Savigny and his Disciples, en The American Journal of Comparative Law, vol. XXXVII, 1989, p. 3. La terminologa es seguida, en Alemania, por Richard SCHALL, Der Parteiwille im Rechtsgeschft (1877), trad. italiana de Carlo BETOCCHI, Il volere delle parti nel negozio giuridico, en Il Filangieri, ao XV, 1890, parte I, pp. 379 y ss.; y por romanistas italianos como Nicola DE CRESCENZIO, Sistema del diritto civile roma-no, 2 ed., vol. I, Nicola Jovene, Npoles, 1869, p. 134; Biagio BRUGI, Istituzioni di diritto privato giustinianeo, parte I, Fratelli Drucker, Verona-Padua, 1897, pp. 131 y ss.; Giovanni PACCHIONI, Corso di diritto romano, vol. II, Le istituzioni del diritto privato, Utet, Turn, 1910, p. 133; Emilio BETTI, Corso di istituzioni di diritto romano (anno accademico 1927-1928), vol. I, Parte generale, Cedam, Padua, 1928, pp. 232 y siguientes (aunque tambin habla de situaciones jurdicas, en esta y otras de sus obras); Vincenzo ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, 14 ed., reimpresin, Jo-vene, Npoles, 1968, p. 21; y Alberto BURDESE, Manuale di diritto privato romano, 4 ed. (1993), reimpresin, Turn, Utet, 1998, p. 183; y sigue siendo preferida por un sector de la teora general del

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caciones y subdivisiones, se han denunciado insuficiencias y se han concebido y propuesto distintas categoras, incluso como se ver en su momento en el mbito de las reflexiones de carcter iusfilosfico. Constatado ello, es conveniente prestar atencin a quien sugiere que los esquemas y clasificaciones propuestos no sean calificados en trminos de verdad-falsedad absolutas, sino atendiendo a las distintas pticas e ideologas que han condicionado e influenciado, sucesivamente, las varias doctrinas de los hechos jurdicos(33). De todas formas, es posible que aquel resalto el manifiesto inters de los filsofos del derecho en el asunto haya tenido que ver con la poca estima actual, cuando no con la pura indiferencia, frente a las consideraciones formuladas por los importantes autores que han abordado la delicada cuestin. Se ha llegado a sealar, para mayor alarma(34), que la

derecho: ALLARA, Vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici (1941), reimpresin, Giappichelli, Turn, 1999, pp. 86 y ss.; IRTI, voz Rilevanza giuridica, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turn, 1968, pp. 1095 y ss.

(32) Esta terminologa es preferida por romanistas como Giovanni PUGLIESE, Istituzioni di diritto roma-no, Picci, Padua, 1986, p. 50, o Matteo MARRONE, Istituzioni di diritto romano, 2 ed. (1994), 7 re-impresin, Palumbo, Palermo, 2000, p. 123; por procesalistas como Enzo ENRIQUES, La sentenza come fatto giuridico, Cedam, Padua, 1937, pp. 9-10; y por civilistas y tericos generales del derecho como Salvatore PUGLIATTI, I fatti giuridici, ed. revisada y actualizada por Angelo FALZEA (1945), Giuffr, Miln, 1996, pp. 25 y ss.; ID., voz Acquisto del diritto, en Enciclopedia del diritto, vol. I, Giuffr, Miln, 1958, p. 509; CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 3 ed., Societ editrice del Foro italiano, Roma, 1951, pp. 200 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Atto giuridico, cit., p. 61; ID., voz Fattispecie, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XIV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, pp. 1 y ss. (de la separata); FALZEA, voz Efficacia giuridica, en Enciclopedia del diritto, vol. XIV, Giuffr, Miln, 1965, pp. 477 y ss. (y en todas sus obras citadas en el presente estudio); DI MAJO, Fatti e atti giuridici, cit., p. 391; BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI, Di-ritto civile, vol. I-2, Fatti e atti giuridici, cit., pp. 437 y ss.; y MAJELLO, Situazioni e rapporti giuridi-ci, cit., p. 71.

MAIORCA, voz Fatto giuridico-fattispecie, cit., p. 112, percibe una sucesin temporal en la identifi-cacin de las consecuencias jurdicas de los hechos jurdicos con el nacimiento, modificacin o extin-cin de derechos subjetivos, con la relacin jurdica y con la situacin jurdica. Por su parte, MOSCHELLA, Fatto giuridico, cit., p. 2, comenta que hablar de mutaciones de las situaciones jur-dicas subjetivas, y no de las relaciones jurdicas, resulta menos comprometedor.

(33) DI MAJO, Fatti e atti giuricici, cit., p. 393. (34) Alarma injustificada, y en modo alguno desalentadora. A las repetitivas y fciles crticas contra el con-

ceptualismo o formalismo, que tambin son comunes entre nosotros, hay que responder, como ya haca, dirigindose a los bisoos comparatistas de su poca, Francesco MESSINEO, Lindagine comparativa negli studii giuridici, en Archivio giuridico Filippo Serafni, 4 serie, vol. XXI, 1931, p. 17, nota (3), que, la Begriffsjurisprudenz tena, con todos sus defectos, al menos el mrito de proponerse una tarea bien definida y realizable, o como hace, ahora, Giovanni Battista FERRI, La cultura del civilis-ta tra formalismo e antiformalismo (1993), en ID., Le anamorfosi del diritto civile attuale, Cedam, Padua, 1994, p. 101: las tendencias antiformalistas jams han logrado proponer vlidos y atendibles modelos alternativos, en condicin de sustituir aquellos sistemas (de normas y/o de conceptos) cuya superacin han exigido. ORR, Giovanni, voz Giurisprudenza dei concetti, en Digesto delle disci-pline privatistiche, Sezione civile, vol. IX, Turn, Utet, 1993, p. 180, auspicia el necesario paso de una ciencia jurdica arbitraria, formal y neutral a una ciencia jurdica conscientemente filosfica y sociol-gica, atenta a las exigencias formales imprescindibles que la jurisprudencia de conceptos, a pesar de todo, y a su manera, supo poner en evidencia y satisfacer meritoriamente. Entre los romanistas,

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teora de los hechos jurdicos constituye un producto particular de la Begriffsjurispru-denz(35), de la jurisprudencia de conceptos, que se desarrolla en simultaneidad con la construccin del allgemeiner Teil, de la parte general del derecho civil alemn, una or-ganizacin especial de conceptos jurdicos (a la cual se arriba mediante el procedimiento tpico de las ciencias naturales, la abstraccin generalizadora), donde se construyen dog-mticamente aquellos elementos que son comunes a toda una serie de instituciones regula-das, ms o menos analticamente, por el derecho codificado(36).

PUGLIESE, I pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto (1973), ahora en ID., Scritti giuridici scelti, III, Diritto romano, Jovene, Npoles, 1985, p. 430, nota 23, hace ver que la gama de los opositores a la Begriffsjurisprudenz ha sido, indudablemente, vasta y rica, pero el valor histrico de esta corriente de juristas, y de los pandectistas en especial, no resulta disminuido por ello. Aldo MAZZACANE, voz Pandettistica, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXI, Giuffr, Miln, 1981, p. 607, aadir que en el plano metodolgico, el pandectismo impuso la idea de una continui-dad del derecho romano entre las distintas pocas, fundada en el carcter universal de sus principios, que est an lejana de ser nuevamente sometida a discusin de manera exhaustiva.

(35) MANIGK, Das System des juristischen Handlungen im neuesten Schrifttum, cit., p. 12. A propsito de la obra de KLEIN, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, cit., p. 5, se ha observado que l decide tomar partido por la Interessenjurisprudenz, la jurisprudencia de intereses, pero que en un estadio posterior de la investigacin jurdica, una rgida oposicin entre dicha tendencia y la Be-griffsjurisprudenz parece insostenible. Es verdad que el derecho es un conjunto de intereses, es decir, de valores prcticos; pero por otra parte, la ciencia del derecho, como toda ciencia, no puede ser sino determinacin de conceptos: los intereses, los valores prcticos, no pueden ser definidos cientficamen-te, sino a travs de conceptos (aunque sean de tipo peculiar): PANUCCIO, Le dichiarazioni non nego-ziali di volont, cit., pp. 29 y ss.

Tambin MIRABELLI, Latto non negoziale nel diritto privato italiano, cit., pp. 38-39, asume la pers-pectiva de la jurisprudencia de intereses en su trabajo de investigacin, es decir, la evaluacin de los intereses que el ordenamiento toma en cuenta al momento de atribuir relevancia a cada acto. Ello le va-le la crtica de SCOGNAMIGLIO, en su Recensione (comentario bibliogrfico) publicada en Rivista di Diritto Civile, ao II, 1956, p. 735: a pesar de que nos damos cuenta plenamente [...] de los peligros de la llamada jurisprudencia de conceptos, no por ello creemos poder adherir del todo a mtodo opues-to, de los intereses, especialmente en la aplicacin que propone MIRABELLI. Si el problema propues-to es el siguiente: cules de las instituciones que componen el rgimen de los negocios jurdicos pueden aplicarse a este u otro acto, no comprendemos cmo sera posible resolverlo a tenor de la funcin prc-tica de cada acto, o de su compatibilidad con aquellas instituciones y las distintas normas. Ya el mismo problema propuesto se apoya, sin importar lo que se diga al respecto, en un apriorismo conceptual, y es lcito preguntarse por qu, puesto que tales actos no son negocios, se tiene que investigar en torno de la aplicabilidad a los mismos del rgimen negocial. [...] Nosotros creemos [...] que para eliminar sus pro-blemas, la ciencia jurdica no puede, ciertamente, eliminar los conceptos, sino que el problema es, jus-tamente, determinar, para los meros fines de la distincin de las diversas figuras, conceptos que adhie-ran en la mayor medida posible a la realidad jurdica. Del todo neutral, en cambio, es la Recensione a la misma obra, escrita por Angiola SBAIZ, y publicada en la Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-dura Civile, ao IX, 1955, pp. 469 y ss.

(36) CAMMARATA, Angelo Ermanno, Il significato e la funzione del fatto nellesperienza giuridica, en Annali della R. Universit di Macerata, vol. V, 1929, pp. 394-395, texto y notas. Este nexo metodo-lgico y temporal es igualmente destacado por PASSERIN DENTRVES, Il negozio giuridico. Sag-gio di filosofia del diritto, cit., p. 78; BETTI, Cours de droit civil compar, II, Systme du code civil allemand, Giuffr, Miln, 1965, pp. 37 y ss.; MAIORCA, voz Fatto giuridico-fattispecie, cit., p. 112; SCODITTI, Enrico, Svolgimenti della teoria del negozio giuridico nella dottrina italiana, en Rivista critica del diritto privato, ao VII, nm. 4, 1989, p. 650; FALZEA, Relazione introduttiva, en I cen-

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Resulta necesario, pues, un deslinde introductivo entre la prdica anacrnica de los postulados de aquella jurisprudencia de conceptos y el empleo de los conceptos mismos, que resultan inevitables, en tanto y en cuanto el dato que el jurista encuentra frente a s no pertenece a la naturaleza, sino a la historia de los hombres. La norma es fruto del pensa-miento y voluntad humanos. Y esta voluntad y pensamiento, en el acto de establecer las reglas de conducta, y de seleccionar los eventos relevantes para el derecho no puede no conceptualizar la realidad, reducirla a tipos y esquemas generales. La ciencia jurdica es, entonces, una ciencia de segundo grado, ciencia de un objeto que ya es, de por s, un saber, un observar la realidad a travs de tipificaciones conceptuales(37). Los exponentes de la Begriffsjurisprudenz asuman como tarea propia la fundacin de un complejo conceptual en condicin de dominar la vasta y compleja materia jurdica, y un sistema de categoras en el cual cada parte, pequea o grande, de la materia encontr[ara] una colocacin apropiada(38). Su metodologa, conforme con sus objetivos, tena como sostn la concepcin del derecho que es peculiar del positivismo jurdico, es decir, que to-do ordenamiento jurdico constituye un sistema (de instituciones, conceptos, reglas, princi-pios) cerrado y completo. La idea de sistema significa reduccin a unidad de una multipli-cidad que es reconocida en su coherencia lgica. La lgica formal es la que conduce a este tipo de unidad. El sistema conceptual se asemeja en mucho a una pirmide. El concepto ms elevado, es decir, la cima de la pirmide, est suspendido en lo alto, sobre la base, pero ello, justamente, permite si nos imaginamos transparente la pirmide la ms completa visin de conjunto. [...] El ideal del sistema lgico se alcanza si en la cima de la pirmide se halla un concepto generalsimo, con el cual sea posible asociar todos los conceptos restan-tes, como especies y subespecies respectivas. Un ejemplo de con