Actividad De Las Entidades De Certificacin Frente La Funcin Notarial

Actividad De Las Entidades De Certificacin Frente La Funcin Notarial.

Mucho se ha comentado ltimamente en Panam sobre a la figura de los certificados digitales en el marco del comercio electrnico. Se ha dicho que los mismos son elementos fundamentales dentro de todo sistema de comercio electrnico seguro y confiable. Igualmente se ha sealado que los mismos que son hoy en da medios adecuados para la obtencin de seguridad jurdica en la realizacin de transacciones electrnicas a travs del Internet. Sin embargo, poco o casi nada se ha dicho respecto a la categorizacin jurdica del tipo de funcin que llevan a cabo las entidades de certificacin, como proveedoras de los servicios de certificacin de firmas digitales. El presente artculo aborda este tema y explora las distintas categoras jurdicas que se pueden otorgar a la funcin de las entidades de certificacin en Panam, as como las consecuencias de su posible intromisin en la funcin notarial, con fundamento en nuestra Constitucin Poltica, y teniendo en cuenta la experiencia de algunos pases vecinos.

Descripcin de la Funcin de las Entidades de Certificacin

Las entidades de certificacin tienen como fin primordial garantizar el principio de equivalencia funcional de los mensajes electrnicos de datos vis a vis los documentos tradicionales o en papel. Para tales fines, las entidades de certificacin efectan un proceso de validacin o autenticacin de la identidad de los emisores y receptores que envan o reciben los mensajes firmados digitalmente. Dicho proceso opera de la siguiente forma: A travs de un sistema de criptografa digital (Public Key Infrastructure) que utiliza dos claves expedidas por la entidad de certificacin, una pblica y una privada, el receptor del mensaje conoce de manera indubitable que el emisor del mismo es realmente quien dice ser y que ste, a su vez, posteriormente no pueda negar el envo de un mensaje electrnico de datos. Adicionalmente, como parte de sus funciones, las entidades de certificacin mantienen un registro y estampado cronolgico en la transmisin y recepcin de los mensajes de datos, lo que permite verificar que un mensaje de datos ha sido efectivamente enviado por su emisor y recibido por su destinatario.

Teora publicista: Servicio Pblico que Busca la Preservacin de la Fe Pblica De acuerdo al autor chileno Renato Jijena Leiva, la existencia de las entidades de certificacin en el marco del comercio electrnico obedece a la necesidad de un mecanismo de resguarde del principio jurdico de fe pblica.(1) Parafraseando al jurista uruguayo Couture, Jijena Leiva define el principio de fe pblica como la calidad particular de ciertos documentos que consiste o depende no slo en la autoridad moral y tcnica de quien los ha elaborado, sino tambin en una ficcin legal de que lo aseverado por una entidad facultada para hacerlo es verdad. Desde esta perspectiva, la funcin de las entidades de certificacin se asemeja a la funcin fedal otorgada a los notarios pblicos por virtud del artculo 1727 de nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, el mismo autor reconoce que sera un gran error encomendar el trabajo de otorgar certificados digitales a entidades o funcionarios auxiliares de la administracin de justicia como los notarios, que apenas manejan procesadores de textos o programas de bases de datos o de informtica registral.

Con base en esta postura

Postura Privatista: Actividad Privada Sujeta a las Reglas del Mercado

Esta postura sostiene que la actividad de las entidades de certificacin no ha de estar sujeta a autorizacin previa por parte del Estado. Por el contrario, la mismas se rigen simplemente por las reglas del mercado, esto es, con base en un rgimen de libre competencia.

Esta postura ha sido adoptada por la Repblica Oriental del Uruguay, mediante Ley 17.243 de 29 de junio de 2000(2). En su artculo 25, esta ley dispone que la regulacin de la actividad que desarrollan las entidades de certificacin no implica sustitucin o modificacin alguna de las normas que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas para dar fe pblica o intervenir en documentos pblicos.

Postura Eclctica: Servicio Tcnico Reglamentado por el Estado

La categorizacin de las funciones de las entidades de certificacin ha sido recientemente discutida en Colombia dentro del marco de una sentencia de junio de 2000 emitida por el Tribunal Constitucional en dicho pas.(3) Como resultado de esta sentencia, ha surgido la que hemos denominado como postura eclctica.

Y es que en vez de otorgar una categora jurdica especfica a la actividad certificadora, dicha postura reconoce de la simplemente su semejanza con la funcin notarial, destacando su importante contenido tcnico. Sin embargo, dicha postura refleja en s misma una marcada tendencia publicista por cuanto permite que la funcin certificadora sea reglamentada por el Estado.

La demanda de inconstitucionalidad antes mencionada fue promovida en Colombia por un grupo de notarios en contra de la Ley 527 de 18 de agosto de 1999, mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales. El principal argumento utilizado por los demandantes era que las funciones de las entidades de certificacin estaran dando fe pblica en Colombia, cuando esta funcin estaba reservada constitucionalmente de manera exclusiva a los notarios, segn su entendimiento del artculo 131 de la Constitucin Colombiana. Por su parte, quienes defendan la constitucionalidad de la funcin de las entidades de certificacin sostenan que ni el comercio electrnico ni la actividad de las entidades de certificacin son un servicio pblico, pues las partes no se encuentran en la obligacin ni en la necesidad de solicitar los servicios de una entidad de certificacin para la celebracin de un negocio jurdico. De igual manera sealaban que de considerarse como un servicio pblico, dicha categorizacin no afectaba su constitucionalidad, debido a que en Colombia la Constitucin permite que los particulares puedan prestar un servicio pblico.

Luego de considerar innecesario entrar a definir la naturaleza de la funcin que realizan las entidades de certificacin, la Corte Constitucional de Colombia seal que las entidades de certificacin certifican tcnicamente que un mensaje de datos cumple con los elementos esenciales para considerarlo como tal, a saber la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y la no repudiacin de la informacin, lo que, en ltimas permite inequvocamente tenerlo como autntico.

La confidencialidad connota aquellos requisitos tcnicos mnimos necesarios para garantizar la privacidad de la informacin.

La autenticidad es la certificacin tcnica que identifica a la persona iniciadora o receptora de un mensaje de datos.

La integridad es el cumplimiento de los procedimientos tcnicos necesarios que garanticen que la informacin enviada por el iniciador de un mensaje es la misma del que lo recibi.

Y, la no repudiacin es el procedimiento tcnico que garantiza que el iniciador de un mensaje no puede desconocer el envo de determinada informacin.

Por otra parte, la Constitucin Colombiana establece expresamente en su artculo 131 que la actividad que desarrollan los notarios es un servicio pblico. De igual manera, en su artculo 365, la misma dispone que los servicios pblicos podrn ser prestados por particulares. As, an asumiendo que la funcin de las entidades de certificacin constituye un servicio pblico, dicha funcin tiene pleno sustento constitucional en Colombia ya que dichos servicios pueden ser prestados por particulares.

Finalmente, la Corte Constitucional concluy que si bien el carcter eminentemente tcnico de su funcin es indiscutible, la misma participa de un importante componente de la tradicional funcin fedal, pues al igual que ella, involucra la proteccin de la confianza que la comunidad deposita en el empleo de los medios electrnicos de comunicacin. En adicin, la Corte seal que el hecho de que la funcin pblica fedante haya sido investida en los notarios por mandato constitucional, no significa que la misma constituye una funcin constitucional privativa y excluyente.

Perspectiva Constitucional de la Actividad de las Entidades de Certificacin en Panam

Nuestra Constitucin Poltica no define el concepto de servicio pblico, ni tampoco seala quines estn autorizados para prestar dicho servicio. No obstante, como bien seala el Dr. Feliciano Sanjur, la realidad se ha encargado de demostrar que la satisfaccin de las necesidades colectivas no es atribucin exclusiva del Estado, sino que en gran medida es satisfecha por la actividad de los particulares.(4) Ello se ha debido en muchos casos a razones de orden tcnico y financiero. En este sentido, no cabe duda que en materia de firmas y certificados digitales la actividad que desarrollan las entidades de certificacin requiere de un soporte tcnico y financiero que ha sido hasta hoy nicamente desarrollado por la empresa privada.

Si otorgramos en Panam la categora de servicio pblico a la actividad de las entidades de certificacin, correspondera exclusivamente al Estado su reglamentacin y fiscalizacin. As, para llevar a cabo tal actividad, las entidades de certificacin requeriran de la autorizacin o licencia del Estado. Es precisamente esta la funcin que pretende designar el proyecto de ley sobre comercio electrnico elaborado por la Secretaria Nacional de Ciencia y Tecnologa (SENACYT) a la nueva Direccin de Comercio Electrnico, como parte del Ministerio de Comercio e Industrias.(5)

A nuestro juicio, la actividad de las entidades de certificacin bien pudiera ser catalogada en nuestro pas como un servicio pblico de orden tcnico, a la luz de la teora eclctica. Este criterio parece ser el adoptado por el proyecto de ley elaborado por la SENACYT, cuando en su artculo 40 seala que dentro de las funciones de la Direccin de Comercio Electrnico se encuentra la de velar por el adecuado funcionamiento y la eficiente prestacin del servicio por parte de toda Entidad de Certificacin y por el cabal cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias de la actividad.

Por otro lado, lejos de constituir una invasin de la funcin notarial, en nuestro criterio, la actividad de las entidades de certificacin resulta perfectamente distinguible de aquella por cuanto an teniendo una finalidad u objetivo similar, las especiales caractersticas del medio o mbito tecnolgico dentro del cual una y otra se desarrollan son lo suficientemente dismiles como para establecer tal distincin. Adicionalmente, resulta claro que la funcin certificadora no afecta la funcin notarial en Panam, dado que esta ltima seguir conservando particular relevancia con respecto a aquellos actos o negocios jurdicos que requieren para su validez y eficacia constar por instrumento pblico (actos y contratos sobre bienes inmuebles, y dems establecidos en el artculo 1131 de nuestro Cdigo Civil).

Lo cierto es que la actividad de las entidades de certificacin es de vital importancia debido a que viene a proporcionar la confianza requerida por aquellos que participan en la esfera del comercio electrnico. Y es que, como bien seala la Corte Constitucional de Colombia, la confianza es la variable crtica para incentivar el desarrollo progresivo de las vas electrnicas de comunicacin conocidas como correo electrnico y comercio electrnico, pues es el elemento que permite acreditarlos como un medio seguro, confiable y, de consiguiente, apto para facilitar las relaciones entre los coasociados.

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NOTAS

1. Jijena Leiva, Renato, Chile: Impuestos, Firmas y Certificados Digitales, Revista Electrnica de Derecho Informtico. Ver http://vlex.com-redi

2. Ver texto de la Ley en la siguiente direccin: http://www.parlamento.gub.uy/leyes/ley17243.htm

3. Sentencia C-662-00 del Tribunal Constitucional de Colombia de 8 de junio de 2000.

4. Sanjur, Feliciano, Derecho Administrativo - I Semestre, Universidad de Panam, 1979.

5. Ver texto del Proyecto de Ley en la siguiente direccin: http://www.senacyt.gob.pa/ecommerce/anteproyecto.htm

Oliver Muoz