aconstitucion delusufructoy surelacioncausal - colegio de escribanos de la … · 2006-07-12 ·...

SUMARIO: Supuesto I) Constitución de usufructo por contrato oneroso. No-tas al Supuesto I). Supuesto II) Adjudicación de usufructo por partición deherencia. Nota al Supuesto II). Supuesto III) Adjudicación de usufructo enpartición por liquidación de los bienes del matrimonio. Nota al Supuesto III).Supuesto IV) Venta desdoblada por tansmisión de nuda propiedad a uno yde usufructo a otro. Notas al Supuesto IV). Supuesto V) Hipoteca sobreinmueble de titularidad desdoblada. Notas al Supuesto V). Supuesto VI) D o-nación de nuda propiedad a hijos menores con reserva de usufructo al titulary constitución al no titular. Notas al Supuesto VI). Supuesto VII) D o n a c i ó nde bien propio a los hijos. El usufructo por reserva y la donación de usufruc-to al cónyuge. Subsistencia del bien de familia. Notas al Supuesto VII). S u -puesto VIII) Retransmisión por reversión. Extinción de usufructo por consoli-dación. Notas al Supuesto VIII). Supuesto IX) Extinción de usufructo por re-nuncia. Notas al Supuesto IX).

LA CONSTITUCION

DEL USUFRUCTO Y

SU RELACION CAUSAL *

Rubén Augusto Lamber

SUPUESTO I)CONSTITUCION DE USUFRUCTO POR CONTRATO ONEROSO

Escritura número …… Constitución de usufructo a título onerosode A a favor de B. En la ciudad de … República Argentina, a cinco de no-viembre de mil novecientos noventa y ocho, ante mí, … notario … del

* Versión escrita de la exposición ofrecida por el autor, en el XXXVI Seminario Teórico-Práctico“Laureano A. Moreira”, realizado durante los días 5 y 6 de noviembre de 1998.

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Registro … de … comparecen los señores A… B… y C… Son personashábiles y de mi conocimiento, doy fe. Intervienen por sí. Requieren déforma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto en los artícu-los siguientes: Capítulo I. Exordio: Los comparecientes tienen celebradoun contrato atípico de explotación y mantenimiento de la planta industrialque se describe en esta escritura1 y que en fotocopia autenticada agrego ala presente, conforme con el cual se pacta la constitución de un derechoreal de usufructo oneroso, que se instrumenta a continuación. Capítulo II.Constitución de usufructo. PRIMERO: El señor A constituye y hace tradi-ción del DERECHO REAL DE USUFRUCTO a favor del señor B sobre unaplanta industrial ubicada en… integrada por las instalaciones, maquina-rias y mercaderías2 que se relacionan en el inventario3 labrado por escritu-ra pasada ante mí, en la fecha, al folio … de este protocolo, y los inmue-bles en los que la planta está instalada, compuesta de … fracciones de te-rreno (descripción de los inmuebles). SEGUNDO: El precio4 de este con-trato es de DOS MILLONES DE DOLARES, importe que se atribuye porpartes iguales a los inmuebles y a la planta industrial levantada en ellos5.Declara el usufructuante haber recibido su importe en la fecha, otorgandoen esta escritura suficiente recibo y carta de pago total. TERCERO: El pla-z o6 del contrato, y consiguientemente del usufructo constituido, es deDIEZ AÑOS contados a partir de hoy, declarando B haber recibido la po-sesión7 a título de usufructuario de los bienes afectados, en las condicio-nes establecidas en el inventario antes referido, tanto de los bienes mue-bles como del estado de los inmuebles e instalaciones, conforme a lo re-gulado en el artículo 2846 del Código Civil. CUARTO: Los bienes dadosen usufructo están destinados8 a la explotación industrial en el ramo de laactividad metalúrgica, pudiendo el usufructuario adaptar9 las instalacionesconforme al proyecto de reformas estructurales contenidas en los acuer-dos y plano de obra suscripto por las partes, y que en fotocopia autentica-da se agregan a la presente. QUINTO: El usufructuario podrá modificar laactividad prevista, pero manteniendo el ramo principal, sin desnaturalizarel proyecto originario ni las estructuras e instalaciones existentes. SEXTO:El señor C… se constituye en fiador10 solidario, liso, llano y principal pa-gador de todas las obligaciones derivadas del ejercicio de los derechosdel usufructuario en razón de este contrato, por el plazo del mismo, y elseñor A acepta la fianza otorgada en los términos del artículo 2851 delCódigo Civil. La extinción de la fianza por cualquier causal, al igual quela cesación de pagos del fiador, obliga al usufructuario a reemplazarla11

por otra semejante, a satisfacción del usufructuante, incluso en los térmi-nos del artículo 2854 y concordantes del Código Civil, bajo pena de reso-lución del usufructo. SEPTIMO: Para el caso de fallecimiento del usufruc-tuario12 antes de producirse el cumplimiento del plazo pactado, el preciototal del usufructo constituido,13 se reducirá en el cincuenta por ciento desu valor, y el remanente se prorrateará proporcionalmente al tiempo utili-zado. Los herederos del usufructuario deberán entregar la planta industrial

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conforme a las condiciones pactadas, (tal como resulta de lo previsto enel inventario suscripto, contrato de explotación y proyecto de reformas),dentro de los sesenta días del fallecimiento, contra la entrega del rema-nente del precio por falta de uso en el tiempo no corrido. De no hacerloasí en ese plazo, el precio del usufructo quedará firme y definitivo en elabonado por esta escritura, sin merma alguna, respondiendo tanto los he-rederos como el fiador al pago de todos los daños y perjuicios que resul-ten de la demora en la entrega y del estado de la cosa y bienes a resti-tuir14. OCTAVO: El usufructuario deberá15 abonar todos los impuestos, ta-sas y contribuciones de los inmuebles afectados, debiendo acreditar se-mestralmente el cumplimiento de la obligación, bajo apercibimiento deuna multa equivalente al diez por ciento de las sumas impagas, por lasque el fiador responderá también en forma solidaria. NOVENO: Es a car-go del usufructuario todo impuesto, tasa o derecho derivado de la explo-tación y destino de la planta industrial, al igual que la responsabilidad ci-vil o penal por el uso de la planta e instalaciones y del personal que decualquier modo participe de la explotación. DECIMO: Es causal de reso-lución16 de este contrato, a) el cambio del destino principal de la explota-ción o de la desnaturalización de las cosas o bienes comprendidos en elinventario. b) La falta de pago de los impuestos, tasas y contribuciones delos inmuebles en dos semestres consecutivos. c) Cualquier otro incumpli-miento derivado de este contrato que cause perjuicio irreparable o graveal propietario. La resolución se producirá luego de intimado el cumpli-miento por carta documento, telegrama colacionado o acta notarial ytranscurridos treinta días en mora, sin resolver la causal invocada ni resti-tuir la planta. En todos los casos, el fiador responderá por los daños y per-juicios resultantes del incumplimiento. Capítulo III - Constancias notaria-les: Acredito: a) TITULO: … (relación de los antecedentes dominiales delos inmuebles) b) CERTIFICACIONES: 1) Con los certificados informadospor el Registro de la Propiedad el … números…, que a nombre del usu-fructuante consta el dominio, libre de gravámenes, restricciones o inter-dicciones, y que no se registran inhibiciones a su nombre. Se acredita,asimismo a pedido de las partes17, inexistencia de inhibiciones por el usu-fructuario y fiador. 2) Con los certificados informados por la Dirección deCatastro Territorial, el … números… que a los inmuebles corresponden lassiguientes partidas inmobiliarias… correspondiendo las siguientes valua-ciones… 3) Con los certificados de deuda inmobiliaria, que no se debesuma alguna. Tampoco se adeudan impuestos municipales ni servicios deagua corriente, cloacas ni por afluentes industriales. c) CERTIFICADO DEBIENES REGISTRABLES: Fue solicitado por el valor de los inmuebles,agregando a la presente copia del mismo. d) CLAVE TRIBUTARIA: Corres-ponde al usufructuante, el CUIT número … al usufructuario el CUIT nú-mero … y al fiador el CUIT número… e) DOMICILIO IMPOSITIVO: Loconstituye el usufructuante en… y el usufructuario en… AGREGO a lapresente el contrato de explotación y proyecto de reformas a la planta in-

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dustrial, los certificados registrales y constancias de valuación fiscal de losinmuebles y valor estimado de las mercaderías incluidas en el inventario… LEO a los comparecientes esta escritura, que otorgan y firman por antemí, doy fe.

NOTAS al SUPUESTO I)

1 Relación causal onerosa atípica: La constitución del usufructo tiene una relación causal que la legiti-ma genéticamente. La misma es atípica, por cuanto no configura uno de los contratos conocidos yregulados especialmente, tales como la compraventa, permuta, etc.

De todos modos, la relación causal existe, y por la complejidad de la negociación no inte-gra la constitución del derecho real, sino que se invoca por su constitución separada. Si bien podríaasimilarse a una locación de cosa, no es tal, dado que el fin perseguido es mucho más complejo,contando entre sus principales atributos, la intención del constituyente del usufructo de mantener laplanta industrial en condiciones de productividad, al igual que sus maquinarias e implementos in-dustriales, circunstancia que se ve facilitada productividad, al igual que sus maquinarias e imple-mentos industriales, circunstancia que se ve facilitada por los trabajos de remodelación y adaptacióna la actividad productiva del usufructuario.

Los elementos materiales que integran el contrato, tanto por su complejidad como por la fi-nalidad y destino, exceden en mucho una mera locación, al igual que otras contrataciones típicas, yse configura legitimamente dentro de una estructura compleja, ejecutable con seguridad para ambaspartes a partir de la constitución del usufructo oneroso.

2 Usufructo y cuasi usufructo: Las características de las cosas comprendidas en este usufructo, confor-ma, a pesar de su diversidad, la tipología del usufructo perfecto, cuando se entregan cosas mueblese inmuebles que, como dice el Art. 2808, el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia deellas. La referencia al usufructo imperfecto o cuasi usufructo, que es de aquellas cosas que seríaninútiles al usufructuario si no las consumiese, no está comprendido en esta escritura, por cuanto lasmercaderías no son más que puro y simple usufructo según el Art. 2809, y el usufructuario puedeenajenarlas, dependiendo del valor, cantidad, calidad e individualización que de ellas se hiciere enel inventario para determinar su valor.

Lo que se debe restituir –según SALVAT– al término del usufructo, es el valor que se le hubie-se dado, o igual cantidad de mercadería y de la misma calidad, según las referencias del inventario,“pero no es necesario, que sean de la misma forma y de los mismos gustos, porque las modas y laspreferencias del público cambian y porque el usufructuario, para conservar la clientela, ha debidoforzosamente, al renovar las mercaderías, tener en cuenta los cambios de esta naturaleza”. (SALVAT,RAYMUNDO L. Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales - Ed. TEA, Bs. As., 1959, TomoIII, págs. 372/73).

3 Inventario: Por lo apuntado en la nota precedente, el inventario cumple en este caso un requisitocasi insalvable, que debe cumplirse antes de entrar el usufructuario en el goce de los bienes, confor-me al Art. 2846.

Dado que en el supuesto, fue confeccionado por escritura pública, pudiendo serlo por ins-trumento privado cuando las partes son mayores y capaces (Art. 2847) debemos reflexionar sobre laobligatoriedad de los testigos que CRISTINA ARMELLA señala correctamente como necesaria en la ins-trumentación pública, atento a que no fue modificado el Art. 2847 con motivo de la nueva redac-ción del Art. 1001 del Código Civil, ni se puede considerar derogado tácitamente (ARMELLA, CRISTINA,y otros. Usufructo y Donaciones como negocios jurídicos familiares, Ed. Centro Norte, Bs. As., 1990,pág. 44).

Sin embargo, dado que los testigos constituyen un requisito de forma condicionado por elprimer párrafo del Art. 2847, si las partes son mayores y capaces, aun cuando se haga por escriturapública, tendrá el carácter de un acta de inventario común, sin exigencia de testigos, y no la del Art.2847 segundo párrafo.

4 Precio: Contado o a plazos: no hay inconvenientes en pactarlo de una u otra forma, por cuanto elprecio depende del contrato que le sirve de sustento causal a la constitución. Sobre la base de uncontrato con características similares a una locación, o con pagos al contado o en cuotas puedenverse los trabajos presentados por ROMELIO FERNANDEZ ROUYET sobre El usufructo oneroso de inmue -bles urbanos y LAUREANO A. MOREIRA, Constitución de usufructo oneroso para el Seminario de estaAcademia, entonces Instituto Argentino de Cultura Notarial, del 3 y 4 de noviembre de 1988. (Tam-bién en REVISTA NOTARIAL Nº 904, pág. 739 y ss).

5 Distribución del precio-aspecto fiscal: Con un objetivo preferentemente fiscal, se ha dividido el pre-cio, dado que es distinto, al menos en la Provincia de Buenos Aires, el importe que tributa el usu-fructo de inmuebles que el de muebles y mercaderías.


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El monto atribuido al inmueble tributa en la Provincia de Buenos Aires el 1,5% sobre sumonto, siempre que no resulte inferior al 70% de la valuación fiscal, porcentaje que resulta de cal-cular el décuplo del 7% de renta anual (Art. 233 y 242 C.F. T.O. 1996, y Art. 17, B) 4), Ley 12.049).En cuanto a usufructo sobre mercaderías y muebles de la planta industrial, quedarían absorbidos porel tributo del contrato principal al que acceden (contrato de explotación), por cuanto se aplicaría eneste caso el Art. 247 C.F. que como contrato atípico tributaría el 1% del total (Art. 17, A) 17) Ley12.049).

6 Plazo: El usufructo puede sujetarse a un plazo, pero no puede exceder la vida del usufructuario (Art.2825). Si no se fija término, se entiende que es por la vida del usufructuario (Art. 2822), pero si elmismo es una persona jurídica, se limita a 20 años (Art. 2828).

7 Carácter de la posesión: La tradición de la cosa al usufructuario es esencial para la adquisición delderecho conforme a lo establecido por el Art. 2820. Pero como el propietario no pierde la posesiónde la cosa como tal, sino que se desprende del uso y goce de ella, se crea una confusión interpreta-tiva de la posesión de uno y otro.

Si entrar en posturas doctrinarias abstractas, entendemos que hay un desdoblamiento de laposesión de la cosa, como hay un desdoblamiento del derecho, y cada uno la conserva en virtuddel derecho que inviste, sea como nudo propietario o como usufructuario, con los alcances que leda su título.

Por ello dice VÉLEZ en la nota al Art. 2807, cuando define al usufructo como “el derechoreal de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sus-tancia” que “la definición del artículo determina la naturaleza del derecho de usufructo. Decimosque es un derecho real, porque el usufructo importa la enajenación de parte de la cosa, pues que esuna desmembración de la propiedad; y aunque no sea una parte material del fundo, es sin embargouna porción del dominio, desde que el dominio cesa de ser pleno en el propietario, cuando la pro-piedad está separada del usufructo. El dominio del fundo sometido al usufructo pertenece bajo di-versas relaciones, tanto al usufructuario como al propietario…”

Es por ello que hablamos en el texto de la escritura de posesión a título de usufructuario,reflejando la naturaleza de esta relación, sin contradecir la posesión del nudo propietario, que laconserva con la limitación que el usufructo le impone.

8 Destino del usufructo: El destino está marcando los límites del derecho transferido por el propieta-rio al usufructuario, por cuanto no es lo mismo explotar una fracción para viña que hacerlo para fo-restar. Allí también se marca la verdadera extensión del derecho del propietario y la estrechez delusufructuario, aunque dentro del destino tenga la apariencia de una absolutez en el uso y goce dela cosa, como resultaría del Art. 2863.

No hay tal absolutez más que dentro del destino. Fuera de él, no puede desnaturalizar lacosa, ni degradarla o que modifiquen la función fija en cuanto a su relación en la cosa y con ella(Arts. 2878, 2873, 2874, 2879, 2880, 2881, 2892 y concordantes del Código Civil).

Sin embargo, usar y gozar de la cosa según su destino, no es una determinación precisa decómo ejecutarla, por cuanto la búsqueda de un destino y su ejecución pueden seguir por caminosdiversos que no se pueden planificar paso a paso por adelantado. El usufructuario tiene libertadesen el uso y goce para hacer redituable su derecho, y para ello se debe tener en cuenta el paso deltiempo, los cambios de gustos y necesidades de quien consume aquello que se produce por el uso ygoce, y en tal sentido se ha establecido un marco de flexibilidad contractual, permitiendo la adapta-ción de la cosa a las necesidades productivas del usufructuario, sin desnaturalizar la cosa, pero sinhacerla ineficiente.

9 Variables dentro del destino: De lo desarrollado en el punto anterior con relación al destino, resultala justificación de la modificación prevista de actividad, sin por ello violar el destino principal quees la explotación metalúrgica.

10 Fianza: La fianza es en este usufructo oneroso, un elemento esencial para asegurar el cumplimientode las obligaciones pactadas y de la devolución de la cosa sin mermas ni disminuciones, más queaquellas que sean propias del uso y goce conforme al destino. Resulta indispensable el pacto decumplimiento solidario, como liso, llano y principal pagador, para afirmar su eficacia, dado que sino fuera así, debería recurrirse primero a la excusión de los bienes del deudor (Arts. 2003, 2004,2005 y 2013 del Código Civil).

La fianza resulta del Art. 2851, salvo que fuera dispensada, y puede ser reemplazada porprendas o depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas. La fianza personal de un terce-ro, por el carácter legal que tiene según SALVAT, (Ob. y tº cit., pág. 328) exige el domicilio del fiadoren el lugar de ubicación de la cosa afectada al usufructo y tener solvencia según lo establece el Art.1998, aunque la aceptación del nudo propietario está dejando fuera de lugar estas cuestiones, pu-diendo pactar libremente incluso la hipoteca y la forma de su renovación en garantía, porque no re-sulta del cumplimiento obligatorio de una exigencia legal sino de la ejecución convenida.

Para que fuera solidaria, se requiere el pacto o la renuncia al derecho de excusión de losbienes del deudor (Art. 2003).

11 Reemplazo de la fianza: Se deja previsto para cualquier circunstancia de extinción de la misma o lacesación de pagos del fiador, circunstancia esta última que prevé el Art. 2001.

12 Fallecimiento del usufructuario antes del cumplimiento del plazo: Produce la extinción del usu-fructo, circunstancia que podría evitarse si se constituyera a favor de una persona jurídica, aunque


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la disolución de ésta provocaría la extinción al momento de la liquidación definitiva, por cuantosubsiste la persona a tales efectos, y por tanto subsistiría en usufructo.

13 Efectos de la extinción anticipada sobre el precio: Se deja previsto un sistema de reducción del pre-cio en caso de darse el caso de la muerte del usufructuario antes del vencimiento. La falta de acuer-do, haría improcedente toda reclamación.

14 Sanción por incumplimiento: Una forma de obligar a los herederos del usufructuario a entregar lascosas en la forma prevista, (atento a que no pueden ser continuadores en el usufructo s/Art. 2825),es beneficiándolos con el reintegro previsto en el caso anterior. Si el mismo no se cumple en la for-ma y plazos previstos, no sólo perderán este derecho, sino que deberán responder por daños y per-juicios, salvo que renuncien a la herencia o acepten bajo beneficio de inventario, y paguen hasta elmonto a que son acreedores como herederos, salvando la responsabilidad con sus demás bienes.

15 Obligaciones del usufructuario. Penas: El Código regula debidamente estas situaciones. Pero el pa-go de los impuestos, tasas y contribuciones, a través del tiempo puede constituirse en una pesadacarga si no fue cumplida. Por ello se establece un sistema de acreditación de cumplimiento semes-tral y la obligación solidaria del fiador, sin perjuicio de la cláusula de resolución por incumplimien-to.

16 Resolución: Es una de las modalidades de extinción anticipada del usufructo. La misma no operaráen forma automática, sino que está sujeta a su previa intimación y verificación. Si no hay entregavoluntaria de la cosa deberá demandarse conforme al Art. 2927. La diferencia con la extinción porcumplimiento del plazo, radica en que los frutos de la cosa pertenecen al nudo propietario y el usu-fructuario que continúa en uso de la cosa deberá restituirlo (Art. 2922). En cambio si la extinción seproduce por resolución, no hay obligación de restituir hasta que no se demande la resolución y en-trega del fundo (Art. 2927).

17 Certificado de inhibiciones: Su pedido es obligatorio sólo para la constitución del usufructo, confor-me al Art. 23 de la Ley 17.801. De todos modos, las partes pueden requerir la certificación de inhi-biciones por el fiador, para asegurarse de su solvencia y hasta del propio usufructuario, pero ello noes requisito obligatorio.

SUPUESTO II)

ADJUDICACION DE USUFRUCTO POR PARTICION DE HERENCIA1

Escritura Número … Adjudicación por partición de herencia en-tre A, B, C, y D. En la ciudad de… República Argentina, a cinco de no-viembre de mil novecientos noventa y ocho, ante mí, … Notario … delRegistro número … de … comparecen la señora A… y sus hijos B…, C…,y D…. Son todas personas hábiles y de mi conocimiento, doy fe. Intervie-nen por sí. Requieren dé forma notarial a sus declaraciones que interpretoy redacto en los artículos siguientes: Capítulo I. Exordio: a) Los compare-cientes son titulares de las universalidades jurídicas formadas por la indi-visión postcomunitaria producida por la disolución del matrimonio entreA y X por fallecimiento de este último, y la comunidad hereditaria entre lanombrada y sus hijos aquí presentes, todos nacidos del matrimonio referi-do. b) Con motivo del fallecimiento de X se inició el trámite sucesorio porante el Juzgado … de … en autos caratulados “…s/sucesión”, habiéndosedictado declaratoria de herederos en favor de B, C y D, como únicos yuniversales herederos del causante, sin perjuicio de los derechos de lacónyuge supérstite A en los gananciales por disolución de la sociedadconyugal y los que corresponden como heredera en los propios. La decla-ratoria de herederos referida, transcripta dice así: “…” c) Habiéndose for-mado el cuerpo de bienes, tal como resulta de la determinación efectuadaen el capítulo siguiente, se dictó el auto de inscripción, con regulación de


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honorarios de los profesionales actuantes, el que transcripto dice así:“…”. Es transcripción fiel, doy fe. d) Quedando acreditado el pago de tasade justicia y el cumplimiento de los demás requisitos legales y fiscalesque habilitan este otorgamiento por el sistema de tracto abreviado previs-to por el artículo 16 inc. c) de la Ley 17.801, conforme a las constanciasobrantes en autos a fojas… y…, del expediente relacionado que en su ori-ginal tengo a la vista para este acto, vienen por la presente a ejecutar lapartición de bienes en comunidad, conforme a las atribuciones que resul-tan del artículo 3462 del Código Civil, dejando en consecuencia extingui-da totalmente tanto la indivisión postcomunitaria por disolución del ma-trimonio del causante, como la hereditaria entre los herederos declarados.Capítulo II. Cuerpo de bienes: a) La masa partible está compuesta de cin-co inmuebles, acciones nominativas en la sociedad … y dos automóvilesy tres camiones, que en conjunto representan un valor total de OCHO-C I E N TOS CINCUENTA MIL PESOS, todo de carácter ganancial, corres-pondiendo el cincuenta por ciento a la cónyuge supérstite y el resto a loshijos del matrimonio. b) El inventario y avalúo de los bienes que integranla masa es el siguiente… (sigue la descripción e individualización de to-dos los bienes, y la atribución del valor que las partes hacen). CapítuloIII. Formación de hijuelas: PRIMERO: A los efectos de la partición, loso t o rgantes vienen a formar las hijuelas de adjudicación de la siguientemanera: a) HIJUELA NUMERO UNO, integrada por el USUFRUCTO vita-licio de todos los inmuebles descriptos en el capítulo anterior y de las ac-ciones que el causante tenía en la sociedad…, conformando un valor totalde $ 425.000. b) HIJUELA NUMERO DOS, integrada por la nuda propie-dad de dos inmuebles, uno ubicado en el Partido de … y designado antescomo… y otro en … designado como …, y la nuda propiedad de … accio-nes nominativas en la sociedad, conformando un valor total de $ 141.666.c) HIJUELA NUMERO TRES, integrado por la nuda propiedad de … accio-nes nominativas, en la sociedad …; los tres camiones descriptos en el ca-pítulo anterior, y el automóvil marca…, conformando un valor de $ 141.666.d) HIJUELA NUMERO CUATRO, integrada por la nuda propiedad de los tresinmuebles restantes, ubicados en … designados como … y un automóvilm a rca …, conformando un valor de $ 141.666. SEGUNDO: Las partesdejan compensada la diferencia de dos pesos resultante de la división enlas hijuelas DOS, TRES Y CUATRO, por redondeo aritmético, quedandointegrado el valor total. Capítulo IV. Adjudicación por partición: PRIME-RO: Se adjudica la HIJUELA NUMERO UNO a la cónyuge supérstite, se-ñora A, quien recibe y acepta en USUFRUCTO VITALICIO Y GRATUITOlos inmuebles descriptos al igual que las acciones nominativas en la so-ciedad …, declarando encontrarse en posesión de los inmuebles, al igualque de las acciones referidas, y obligándose a comunicar la adjudicaciónoperada por este acto a fin de que se asiente la titularidad de las accionesen el libro respectivo de la sociedad. SEGUNDO: Se adjudica la HIJUELANUMERO DOS al señor B, quien recibe la posesión de los inmuebles y


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de las acciones a título de nudo propietario, con el reconocimiento delusufructo establecido en la hijuela anterior. Se obliga el adjudicatario, anotificar a la sociedad su adjudicación. TERCERO: Se adjudica la HIJUE-LA NUMERO TRES al señor C … CUARTO: Se adjudica la HIJUELA NU-MERO CUATRO al señor D… Capítulo V. Extinción de las comunidades ydeclaraciones comunes: a) Como consecuencia de las adjudicacionesefectuadas, dejan por la presente extinguidas totalmente la indivisiónpostcomunitaria por disolución del matrimonio de A y X en concurrenciacon la comunidad hereditaria por muerte del causante. b) Las partes ma-nifiestan su total conformidad con la atribución de valores y se obligan re-cíprocamente a responder por evicción toda vez que el hecho generadorde la indemnización reparadora pudiera afectar en más de un diez porciento el valor de la cosa adjudicada. c) Con relación a la atribución delvalor del usufructo, fue efectuado promediando el valor de explotación decada bien conforme a los últimos cinco años de rentabilidad acreditada,con la expectativa de vida de la adjudicataria, según la tabla para segurosde vida de la Compañía … que en copia agrego a la presente. CapítuloVI. Constancias notariales: (Omitimos la relación minuciosa de este capí-tulo por contener los requisitos comunes a cualquier partición, sea por laacreditación de los títulos de los bienes que conforman la masa, como delas certificaciones obligatorias en cada caso y constancias de deudas deimpuestos, etc.) LEO a los comparecientes esta escritura, que otorgan yfirman por ante mí, doy fe.

NOTA al SUPUESTO II)

1 El usufructo por causa de partición: Las dificultades que presente la determinación del valor delusufructo, hacen que el legislador haya prohibido a los jueces atribuirlo en la división judicial debienes (Art. 2818), pero ello no impide el acuerdo contractual que los herederos pueden celebrarconforme al Art. 3462, y en especial, por la admisibilidad que le da en el Art. 2813, aunque inclu-yéndolo entre los contratos onerosos, cuando la atribución por partición parece extraña a la califica-ción de onerosa o gratuita. Ello resulta de la naturaleza de la partición, que una vez adjudicado elbien no se considera que lo recibe de los coherederos, sino directa e inmediatamente del causante(Art. 3503), de lo que se deduciría que es gratuita, pero debe responder por evicción a los demáscopartícipes (Arts. 2141/2144 y Arts. 3506 a 3508 del Código Civil).


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SUPUESTO III)

ADJUDICACION DE USUFRUCTO EN PARTICION POR LIQUIDACIONDE BIENES DEL MATRIMONIO.

Escritura Número … Adjudicación parcial de bienes por disolu-ción del matrimonio entre A y B1. En la ciudad de … República Argenti-na, a cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, ante mí, …Notario … del Registro número … de … Comparecen los excónyuges A…y B… Son personas hábiles y de mi conocimiento, doy fe. Intervienen porsí. Requieren dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redac-to en los capítulos siguientes: Capítulo I. Exordio: a) Los comparcienteshabían contraído matrimonio el … por ante el Registro de Estado Civil de… y asentado en Acta … número … de la delegación … b) Habiendo re-suelto disolver el vínculo por mutuo acuerdo, conforme a lo regulado porlos artículos 215 y 236 del Código Civil, según modificación introducidapor la Ley 23.515, iniciaron las acciones procesales de divorcio vincularpor ante el Juzgado… habiéndose dictado la sentencia que decreta el di-vorcio; la transcripta en sus partes pertinentes dice así: “TESTIMONIO…”Es transcripción fiel, doy fe. c) Que no presentaron convenio sobre losbienes en el juicio respectivo, circunstancia por la cual, vienen por la pre-sente a liquidar parcialmente los bienes del matrimonio, con relación alinmueble que es asiento del hogar conyugal y que se describe en el capí-tulo siguiente, todo conforme con lo prescripto por los artículos 1313,3462 y concordantes del Código Civil, y atento a que se encuentra con-sentida la sentencia y cumplidos los requisitos legales y fiscales con rela-ción al divorcio. Capítulo II. Cuerpo de bienes. PRIMERO: Integra la ma-sa a partir, el inmueble que es asiento del hogar conyugal y que se en-cuentra actualmente ocupado por la señora B… con los hijos del matri-monio, adquirido durante la vigencia del mismo con dinero ganancial, ytitularizado en la masa del esposo, señor A… SEGUNDO: El inmueble re-ferido está ubicado en … con frente a la calle … entre … y … edificadosobre el lote de terreno designado con el número … de la manzana …,que consta de … metros de frente por … metros de fondo. SUPERFICIE:… Linderos: … NOMENCLATURA CATASTRAL … TERCERO: Las partesatribuyen al bien un valor equivalente para la nuda propiedad como parael usufructo, atento a la estimación efectuada conforme a la edad de losotorgantes, expectativas existenciales, necesidades familiares y posibilida-des laborales. CUARTO: Se excluyen de esta partición, todos los demásbienes no incluidos en la presente, y que se partirán en un nuevo acuer-do, sin que altere el contenido de la presente, que con relación al biendeclarado, queda firme y definitiva, produciendo la extinción de la indivi-sión postcomunitaria. Capítulo III. Adjudicación por partición: PRIMERO:


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El esposo, señor A… se adjudica la NUDA PROPIEDAD del bien descrip-to en el capítulo anterior, declarando tener la posesión a partir de hoy a tí-tulo de nudo propietario, sin el uso y goce de la cosa. SEGUNDO: La se-ñora B… se adjudica el USUFRUCTO VITALICIO y GRATUITO, declaran-do encontrarse en posesión del bien a título de usufructuaria, y en plenoejercicio de los derechos de uso y goce de la cosa con destino a casa ha-bitación. TERCERO: Las partes declaran efectuar esta partición con igualatribución de valores, no teniendo nada que reclamar a partir de la pre-sente, y pasan a investir el derecho de cada uno, con carácter de propiocon motivo de la adjudicación. Capítulo IV. Constancias notariales: (si-guen las constancias propias de una escritura de partición por divorcio,en la que se relacionará el TITULO, las CERTIFICACIONES, donde se de-berá atender al carácter del bien a partir de la disolución del matrimonio,que actualiza el derecho de cada uno, y por tanto para disponerlo, seapor esta adjudicación o por venta u otra causa de transmisión, deberán re-cabarse INHIBICIONES por ambos cónyuges independientemente de la ti-tularidad; y demás constancias notariales). AGREGO a la presente el testi-monio de la sentencia de divorcio relacionada y los certificados registra-les. LEO a los comparecientes esta escritura, que otorgan y firman por an-te mí, doy fe.

NOTA al SUPUESTO III)

1 La NATURALEZA del ACTO: Si bien se trata de una partición por divorcio, a la que se aplican las re-glas de la partición de herencia conforme a la remisión que hace el Art. 1313 al 3462, hay que resal-tar una diferencia fundamental, cual es la INNECESARIEDAD de declarar en el juicio de divorcio,los bienes, si es que allí no se resuelve hacer la liquidación de los bienes del matrimonio.

Una pregunta que surge de inmediato, es ¿por qué se declaran obligatoriamente los bienesen el sucesorio y no es necesario hacerlo en la liquidación de los bienes del matrimonio?

La respuesta resulta de la distinta naturaleza de los bienes de la herencia con relación almatrimonio, dado que en la sucesión es necesario formar el cuerpo de bienes para producir la trans-misión mortis causa del causante a sus herederos, mientras que en el matrimonio, no hay tal transmi-sión, porque lo que se liquida son bienes que ya pertenecen a los cónyuges como gananciales queson, con independencia de la titularidad en la masa de uno u otro.

En el divorcio se adjudica para cambiar la naturaleza del bien, que pasa de ganancial delmatrimonio en parte, a propio por liquidación del mismo, o se excluye la titularidad sobre el bien,mientras que en el sucesorio, se debe formar el cuerpo de bienes que conforma la universalidad atransmitir por muerte del causante.


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SUPUESTO IV)

VENTA DESDOBLADA POR TRANSMISION DE NUDA PROPIEDADA UNO Y DEL USUFRUCTO AL OTRO

Número de escritura … COMPRAV E N TA OTORGADA POR A,DE NUDA PROPIEDAD a B y de USUFRUCTO a C. En la ciudad de …Provincia de Buenos Aires, República Argentina, a cinco de noviembre demil novecientos noventa y ocho, ante mí, … Notario … del Registro … de…, comparecen los señores A, B, C y D. Son personas hábiles y de mi co-nocimiento, doy fe. Intervienen por sí. Requieren dé forma notarial a susdeclaraciones que interpreto y redacto en los capítulos siguientes: Capítu-lo I. Exordio: a) Los otorgantes A, B y C han resuelto celebrar el presentecontrato de compraventa mediante desdoblamiento de la cosa transmiti-da, por un precio total de pesos … que se imputan por partes iguales a ca-da derecho. Capítulo II. Compraventa: PRIMERO: El señor A vende laNUDA PROPIEDAD al señor B y el USUFRUCTO al señor C, respecto deuna finca ubicada en el Partido de …, de esta Provincia, con frente a lacalle … entre … y … (datos del inmueble). SEGUNDO: El precio de estacompraventa es de … pesos, correspondiendo por la mitad a la nuda pro-piedad cuyo importe abona el señor B y por la otra mitad al usufructo queabona el señor C, otorgando el vendedor a ambos adquirentes suficienterecibo y carta de pago por el todo. TERCERO: El vendedor transmite todoslos derechos de propiedad, posesión y dominio al nudo propietario, quienacepta y recibe en tal carácter, y los derechos de usufructo vitalicio y gra-tuito al usufructuario, quien declara recibir la posesión material a ese títu-lo. CUARTO: El transmitente se obliga por evicción y vicios redhibitorios,aun en los casos de los artículos 2106 y 2170 del Código Civil. QUINTO:La señora D, en su carácter de cónyuge del vendedor, presta su asenti-miento a esta venta. Capítulo III. Constancias notariales: Acredito: a) TI-TULO: (relación del antecedente). b) CERTIFICACIONES: 1) Con los certi-ficados informados por el Registro de la Propiedad … 2) Con el informedespachado por la Dirección Provincial de Catastro Territorial el … 3)Con los demás certificados … c) CERTIFICADO DE BIENES REGISTRA-BLES … d) IMPUESTO A LA TRANSMISION DE INMUEBLES: … e) DO-MICILIO IMPOSITIVO: Del usufructuario en … y del nudo propietario en… f) CLAVE TRIBUTARIA: … AGREGO a la presente los certificados regis-trales. LEO a los comparecientes esta escritura que otorgan y firman antemí, doy fe.


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NOTAS al SUPUESTO IV)

1 Sobre la naturaleza del derecho: El Art. 2812 del Código Civil establece que el usufructo puedeconstituirse –entre otros supuestos– por contrato oneroso o gratuito, mientras que en el Art. 2813 di-ce que si es establecido por contrato oneroso, es el objeto directo de una venta, de un cambio, deuna partición, de una transacción, etc. A contrario, también la nuda propiedad puede ser transferidapor las mismas causales, o el conjunto del dominio (nuda propiedad y usufructo), porque una cosaes la transmisión y otra la causa que le da origen. Si bien lo corriente es transmitir el derecho nodesdoblado, así como se puede vender la cosa a más de una persona, naciendo en consecuencia uncondominio, nada impide que se venda –como en el supuesto que comentamos– a uno la nuda pro-piedad y a otro el usufructo. Pero no por ello deja de ser un solo acto: la venta de un dominio des-doblado. Hacemos esta aclaración, porque la multiplicidad de adquirentes o la diversidad de susadquisiciones, no puede modificar la naturaleza de la transmisión para el vendedor. Esto es así, por-que si el usufructo tuviera origen en un acto aislado, independiente de la otra transmisión, podríaentenderse que la muerte del transmitente (que al vender la nuda propiedad habría quedado con elusufructo que inmediatamente transmite a otro) produce la extinción del mismo, aunque el usufruc-tuario lo sobreviva, porque el cabeza del usufructo era el transmitente –si se toma como acto aisla-do– y su muerte produce la extinción, aunque el usufructo se hubiera vendido o cedido. Eso es loque ocurre, toda vez que un usufructuario por reserva o por otra vía, cede o vende su usufructo. Deno extinguirse el usufructo por muerte del usufructuario cedente o vendedor, se caería en la prohi-bición del Art. 2824 sobre usufructo sucesivo a más de una persona, para que la otra continúe el de-recho de la primera. Pero cuando el usufructo nace en forma simultánea, por desdoblamiento de lanuda propiedad y usufructo, el transmitente deja de ser el punto de referencia para contar la extin-ción, porque él vendió el todo, sólo que desdoblado. Su transmisión es un solo acto, que produce eldesdoblamiento por obra de los adquirentes, pero no desnaturaliza la causa de la transmisión ni latransmisión misma, y por tanto, dura hasta la muerte del usufructuario adquirente, si es vitalicio ono se fijó plazo (Art. 2822 Código Civil).

2 El tratamiento fiscal-impositivo: La reflexión anterior tiene conexión con esta nota, por cuanto esmuy distinto vender o ceder el usufructo (según la vieja disputa doctrinaria entre LAFAILLE y SALVAT)que desdoblarlo en una operación de venta única para el vendedor. A la negociación aislada delusufructo el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires le da un tratamiento especial si es onero-so o gratuito. El gratuito está siempre exento. En caso de venta de la nuda propiedad, si se transmiteaislada del usufructo (caso de la venta con reserva) prevé especialmente que tributará sobre el pre-cio de venta o valuación fiscal según cuál sea mayor, pero respecto del valor de la cosa total, con el4% (Art. 226 del C.F. T.O. 1996 y Art. 17 B) 5) Ley 12.049).A su vez, si se constituye usufructo oneroso, sin transmitir la nuda propiedad, tributa por esta afecta-ción el 1,5% sobre su valor o el 70% de la valuación fiscal si ésta fuera mayor (Arts. 233 y 242 C.F.T.O. 1996, y Art. 17, B) 4) Ley 12.049).Dado que la transmisión de la sola nuda propiedad tributa como si fuera la tranmisión del todo, eldesdoblamiento del usufructo a uno y la nuda propiedad al otro, en el mismo acto, no puede con-vertirlo en dos actos distintos, sino que sigue siendo una sola transmisión desdoblada y por tanto de-be pagar el 4% como cuando se vende todo en conjunto o la nuda propiedad sola.IMPUESTO A LA TRANSMISION DE INMUEBLES o GANANCIAS: La situación del vendedor nopuede cambiar por el desdoblamiento de la transmisión. El precio será la suma de los precios de nu-da propiedad y usufructo.

SUPUESTO V)

HIPOTECA SOBRE INMUEBLE DE TITULARIDAD DESDOBLADA

Número de escritura … MUTUO CON HIPOTECA: A con C y re-nuncia condicional de USUFRUCTO de B. En la ciudad y Partido de …Provincia de Buenos Aires, República Argentina, a cinco de noviembre demil novecientos noventa y ocho, ante mí, … Notario autorizante, compa-recen los señores A, B y C. Son personas hábiles y de mi conocimiento,


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doy fe. Intervienen por sí. Requieren dé forma notarial a sus declaracionesque interpreto y redacto en los capítulos siguientes: Capítulo I. Mutuo: Elseñor C da en préstamo al señor A, que recibe en este acto de manos desu acreedor, la suma de …, importe que se obliga a restituir en veinticua-tro cuotas mensuales, iguales y sucesivas de … con más un interés de …pagaderos por servicios vencidos junto con la cuota de capital … (Siguenlas demás cláusulas del mutuo) … Capítulo II. Garantía hipotecaria: Engarantía de la deuda contraída y de todo lo que fuera consecuencia de la-misma, el señor A (NUDO PROPIETARIO) constituye por este acto HIPO-TECA EN PRIMER GRADO a favor de su acreedor, señor C, que acepta(Siguen las cláusulas de la hipoteca, condiciones de remate y demás for-mas de ejecución) … Capítulo III. Renuncia de usufructo: PRIMERO: Elseñor B, en su carácter de usufructuario, toma conocimiento de la hipote-ca constituida por el nudo propietario y a los efectos de facilitar la ejecu-ción de la garantía en caso de incumplimiento del deudor, renuncia poreste acto al usufructo, bajo la condición suspensiva del incumplimientoen el pago. SEGUNDO: La presente renuncia sólo tendrá efecto en casode cumplimiento total de la condición, que se producirá en forma feha-ciente, en el momento de efectuarse la subasta del bien. Sea que el mis-mo sea adquirido por un postor en el remate o por compensación de sucrédito por el acreedor, la renuncia opera en forma total y definitiva extin-guiendo el derecho, y produciendo la consolidación del dominio plenoen el adquirente. TERCERO: Fuera de este supuesto, el usufructuario con-servará su derecho en la forma de su constitución. Capítulo IV. Constan-cias notariales: … (las habituales en las hipotecas, con la sola salvedad deque también se deberá solicitar inhibiciones por el usufructuario). AGRE-GO a la presente los certificados …. LEO a los comparecientes esta escri-tura que otorgan y firman por ante mí, doy fe.

NOTA al SUPUESTO V)

El modelo presentado parte de un mutuo celebrado sólo por el NUDO PROPIETARIO. Entre lasvariables posibles, está la de constituir al USUFRUCTUARIO también en codeudor o fiador del pagode la deuda. No obstante ello, la HIPOTECA SIEMPRE LA CONSTITUYE EL NUDO PROPIETARIO,porque es quien conserva los atributos de la propiedad. El usufructo no se puede gravar con hipoteca,y por esa razón, los Bancos, cuando dan los préstamos, o hacen cancelar el usufructo por renuncia ono facilitan el dinero. En el caso de los instructivos internos del Banco de la Nación Argentina eHipotecario Nacional, se establece la posibilidad de celebrar el acto introduciendo una cláusularesolutoria en el instrumento constitutivo del usufructo. Entiendo que es improcedente introducir unacondición resolutoria en el usufructo ya constituido. La condición afecta la génesis de la obligación.Es uno de los elementos que la integran desde su inicio, no a posteriori. Si no nació con la obligación,de lo que se trata es de cómo funciona la extinción de la misma, y en tal caso, de lo que debemoshablar es de la renuncia, que es una de las formas admitidas para producir la extinción del usufructo.Por ello, sugerimos la renuncia bajo condición suspensiva, por cuanto la misma se hace efectiva en elmomento de constituir la hipoteca, pero sus efectos se producirán si se cumple, es decir, si no se pagala hipoteca en la forma pactada (momento de la ejecución en remate o adjudicación en pago alpropio acreedor). El no cumplimiento de la condición, sería el pago de la deuda. En tal caso, larenuncia perderá todo efecto, y el usufructo conservará su plena vigencia. De esta forma permitimosal acreedor tener su crédito debidamente garantizado hasta el pago total, sin que el usufructo sea unobstáculo, porque la falta de pago opera la procedencia de la renuncia y cancela el usufructo. Por elcontrario, el usufructuario, frente al cumplimiento del nudo propietario, no se ve afectado porque larenuncia no opera efecto alguno.


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SUPUESTO VI)

DONACION DE NUDA PROPIEDAD a hijos menores con RESERVA deUSUFRUCTO al titular y CONSTITUCION al no titular

Escritura Número … Donación de nuda propiedad: A … a favorde sus hijos C… y D…, con reserva de USUFRUCTO en el 50% y consti-tución a la cónyuge en el 50% restante. En la ciudad de … a … ante mí,… Notario … del Registro número … de …, comparecen los cónyuges deprimeras nupcias A… y B… Son personas hábiles y de mi conocimiento,doy fe. Intervienen por sí, haciéndolo asimismo en ejercicio de la patriapotestad sobre sus hijos menores de edad C… y D… Requieren dé formanotarial a sus declaraciones, que interpreto y redacto en los capítulos si-guientes: Capítulo I. Donación de nuda propiedad: PRIMERO: El señorA… da y transfiere en donación gratuita a sus hijos C… y D… la NUDAPROPIEDAD de un inmueble ubicado en el Partido de… (descripcióncompleta del inmueble). SEGUNDO: La señora B… presta su asentimien-to a esta donación, condicionado a la reserva de usufructo del titular y si-multánea constitución a su propio nombre, a fin de preservar la integridadpatrimonial y alimentaria que para los comparecientes representa el bien,por su carácter de ganancial, cuyo derecho se actualiza al momento de ladisolución del matrimonio. TERCERO: En virtud de lo expresado, el cón-yuge A… se reserva para sí el usufructo del bien sobre el cincuenta porciento y constituye el mismo derecho sobre el cincuenta por ciento res-tante, a favor de su cónyuge B… que acepta, haciendo el titular entregade la posesión a los donatarios, a título de nudo propietarios y a su cón-yuge, de usufructuario, coposeedora en tal carácter con el transmitente.CUARTO: Los comparecientes A y B, en ejercicio de la patria potestad so-bre sus hijos menores donatarios C y C, aceptan esta donación en repre-sentación de los nombrados. QUINTO: Los comparecientes declaran quelos donatarios son sus únicos hijos y que la presente donación no afectala legítima de otros herederos, encuadrándose la misma en una verdaderapartición parcial por donación de ascendiente, limitada a este bien, y co-mo un anticipo de herencia. Capítulo II. Constancias notariales: ACREDI-TO: a) REPRESENTACION: (Es aconsejable acreditar con la libreta de fa-milia la paternidad y maternidad de los progenitores, sin perjuicio de ladeclaración de que se encuentran en ejercicio de la patria potestad). b) TI-TULO: … c) CERTIFICACIONES: … (continúan las constancias como encualquier escritura de transmisión)… AGREGO… LEO a los comparecien-tes esta escritura, que otorgan y firman por ante mí, doy fe.

NOTAS al SUPUESTO VI)

A. La reserva alimentaria (usufructo, habitación, etc.) como condición de validez del acto.Plantea esta escritura, al igual que otras con el mismo sentido de reserva alimentaria, una

serie de conflictos entre cónyuges que vistos desde una óptica interpretativa literal, podrían ser con-


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tratos prohibidos, pero que en verdad, a través de la prohibición se produce la directa e inmediataviolación del estatuto forzoso del matrimonio. Son contratos de estricto contenido familiar o quefrecuentan este ámbito, tales como el USUFRUCTO, DERECHO DE HABITACION, REVERSION olos CARGOS en las donaciones de bienes gananciales, la RENTA VITALICIA, etc. Dan razón a la in-terpretación literal, normas expresas como la del Art. 2831 para el usufructo, cuando establece que:“No siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad para constituir usufructo por contratooneroso, quien no lo tenga para vender; o por contrato gratuito, quien no lo tenga para donar”. Ra-tificando este enunciado, el Art. 2837 dice que: “No puede transmitir el usufructo por contrato one-roso o gratuito, quien no pudiere constituirlo por cada uno de esos títulos”. En base a ello, si uncónyuge pretende dar el usufructo al otro sobre un bien a título oneroso, caerá en la expresa prohi-bición de vender del Art. 1358, y si lo hace a título gratuito, en la de donar del Art. 1807 inc. 1).Hasta aquí la prohibición es irrefutable y justifica la sabia advertencia del DR. EDUARDO B. PONDÉ(REVISTA NOTARIAL, Nº 883, pág. 1047, año 1985).

Pero cuando un cónyuge dona la nuda propiedad de un bien de su masa, con el asenti-miento del otro y se reserva el usufructo, o cuando –admitida la partición conjunta de gananciales–transmite a sus descendientes en la misma forma, la reserva de USUFRUCTO por el titular configurauna verdadera lesión patrimonial al otro cónyuge, por cuanto es de la naturaleza del usufructo quese extinga en forma total y definitiva, con la muerte del usufructuario (Art. 2920 Código Civil), y ental instante, el cónyuge que hasta el momento de la donación o de la partición-donación conjuntade gananciales, tenía una seria expectativa sobre los bienes de la masa del otro, a partir de la diso-lución del matrimonio, comprenderá que con su asentimiento dado a la donación para evitar con-flictos a los hijos, lo único que ha conseguido es privarse de un legítimo derecho. Y no se diga quesi prestó el asentimiento desistió de toda futura reclamación, porque el caso de la donación a los hi-jos, siempre plantea el interrogante de los padres: ¿Cómo me garantizo ahora de no perder el uso ygoce de este bien? Esta es una pregunta de ambos; del titular y del no titular, porque en este tipo deactos, en lo que se piensa no es en negociar un bien de su patrimonio para adquirir otros, sino endisminuir su patrimonio para beneficiar a los hijos, como un anticipo de la futura herencia de losdescendientes. Y en tal caso, tratándose de un bien ganancial, y en la mayoría de los casos, elasiento del hogar conyugal, en lo que se está pensando es en reservar algo que les permita hasta elfin de sus días proteger ese acto de desprendimiento anticipado; fundamentalmente, se busca desalvar la vivienda en su expresión más firme y necesaria del derecho alimentario, cual es la del usoy goce del bien. Es por ello que GUASTAVINO señalaba que “cuando la partición-donación es conjun-ta, la reserva de usufructo o la constitución de la renta vitalicia debiera establecerse REVERSIBLE-MENTE en favor del supérstite”. (ELIAS P. GUASTAVINO: Pactos sobre herencia futura, pág. 339, Ed.Ediar, Bs. As. 1968). Téngase en cuenta que la referida institución no implica partir bienes ganan-ciales entre los cónyuges, sino entre sus descendientes, sean bienes de la masa de uno o del otro, ode ambos, pero siempre respetando la reserva alimentaria del Art. 1800 que puede ser bajo la formadel usufructo o de una renta vitalicia que no señala la norma pero elige GUASTAVINO conforme a losantecedentes normativos, o bajo cualquier otra modalidad afín que el codificador globaliza con laexpresión “porción conveniente para subvenir a sus necesidades”. No se trata entonces de un usu-fructo o de una reserva en la que un cónyuge negocia con el otro y produce un desplazamiento pa-trimonial prohibido, sino, simplemente en un recaudo legal para garantizar a quienes celebran unacto de desprendimiento autorizado por la ley para evitar conflictos entre los descendientes (nota alArt. 3514). Y ese recaudo no puede cumplirse parcialmente: favorece al titular hasta que éste mue-re, y el no titular, si lo sobrevive, se sumerge en la total indigencia, si la reserva no lo alcanza. Exis-te una contradicción en atacar la reserva a favor de ambos para impedir una supuesta contrataciónprohibida entre los cónyuges, cuando el propio régimen legal está institucionalizando un acto anti-cipado de transmisión a favor de los hijos, sea por partición-donación conjunta de gananciales odonación simple, UNICAMENTE bajo la exigencia de admitirlos cuando se hace la reserva. Por ellola remisión de VÉLEZ al Código Francés, que admite la partición conjunta de gananciales con la re-serva a favor de ambos, sin importar la titularidad y en especial al Fuero Real L. 7, T. 12, L. 3, cuan-do “no permite la donación de todos los bienes”, conducen a la admisibilidad de esta reserva ali-mentaria de tanta raigambre histórica, como lo fueron los “pactos de hermandad de bienes”, pro-pios de algunos Fueros Municipales de la España antigua, cuyo verdadero contenido eran contratosde mutua concesión de usufructo a favor del cónyuge supérstite, “que se celebraban con gran so-lemnidad un domingo, después de la misa, y a presencia de los herederos de ambos cónyuges” (citade BONET), o la referencia de ARIAS a SANCHEZ ROMAN: “Algunos Fueros Municipales, los de Sepúlve-da, Cuenca, Plasencia, Salamanca, Nájera, Toledo y Alcalá, sancionaron también –según SANCHEZROMAN– los llamados pactos de hermandad de bienes, análogos a los fijados por el Fuero Real, leyIX, tit. VI, libro III. Estos pactos constituyen verdaderos contratos de mutua concesión del usufructoa favor del cónyuge sobreviviente” (citas en nota 138 al pie de texto de “Directrices Históricas delusufructo mortis causa”, de LUIS MARTINEZ CALCERRADA, pág. 523 del Tomo IV de Estudios de Dere-cho Civil, en Homenaje al DR. CASTAN TOBEÑAS). Lo que GUASTAVINO ha hecho cuando sostuvo laadmisibilidad del derecho REVERSIBLE de ambos cónyuges, no fue trata de justificar un contratoprohibido entre cónyuges, sino salvar la legitimidad del acto, sólo admisible con la reserva alimen-taria, que responde a los antecedentes históricos y la protección del cónyuge supérstite. Y no se di-ga que esto funciona sólo cuando se trata de la casa habitación, por cuanto como muy bien ha esta-blecido el legislador en materia alimentaria, la regulación de estos está condicionada por la situa-


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ción económica de los cónyuges y sus necesidades. Por ello dice el Art. 207 en uno de los supues-tos, que quien dé los alimentos, “mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convi-vencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos”. La reserva alimentaria del Art. 1800 es en rela-ción a los bienes que conforman el patrimonio, y si lo transmitido se integra por varios bienes, noes descabellado afirmar que la reserva debe tener relación con ellos. Pero aparecen los intérpretesliterales del Código, y dicen que los cónyuges no pueden contratar usufructo entre sí, estableciendosimilitud entre el acto de constitución oneroso o gratuito de un cónyuge al otro durante el matrimo-nio, evidentemente prohibido por la remisión clara y precisa a los Arts. 1358 y 1807 inc. 1), con lamera reserva que un cónyuge hace para sí, haciéndola extensiva al no titular como único medio deprotegerlo en caso que lo preceda en la muerte y además como medio de salvar la legitimidad delacto, que sin esa reserva, tiene el peso de la nulidad que opera por imperio del Art. 1800 del Códi-go Civil en caso de que no queden otros bienes en poder del donante.

B. Lo permitido y lo prohibido según su causa y el carácter CONSTITUTIVO de la reserva al no titu-lar.

De lo dicho en la nota precedente, se desprende la importancia fundamental de saber dife-renciar en la constitución del usufructo, su CAUSA, porque no es lo mismo que una persona dé elusufructo a otra a cambio de un precio en dinero, a que lo haga con ánimo de beneficiarla, en for-ma gratuita, con o sin cargos, pero sin ningún lazo que los una, o que lo cambie por otra cosa opor otro derecho, o que lo desdoble vendiendo a uno la nuda propiedad y a otro el usufructo, oque lo reserve cuando hace una transmisión dominial de nuda propiedad. La constitución del usu-fructo, fuera del caso de la reserva, tiene el mismo carácter de la constitución de un derecho real,que no aparece en la vida jurídica caprichosamente, sino en virtud de una causa que le da origen.Cuando se transmite el dominio de una cosa a otra persona, puede suceder que se lo haga en ra-zón de una venta, de una donación, de una permuta, de un fideicomiso, etc. El contrato que justifi-ca la transmisión, es la causa fuente que la convalida, porque la misma es el resultado de una obli-gación, que como tal, debe ser válida y existir, porque conforme al Art. 499 del Código Civil, nohay obligación sin causa; debe ser lícita, porque la obligación fundada en una causa ilícita es deningún efecto, y la causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público (Art. 502 delCódigo Civil), y debe ser válida, aunque si fuera falsa, pero se funda en otra causa verdadera, laobligación es válida (Art. 501 Código Civil); no siendo imprescindible que esté expresada, dadoque la ley presume su existencia, salvo que el deudor pruebe lo contrario (Art. 500 Código Civil).La constitución del usufructo, es el resultado de un desdoblamiento del derecho real de dominioentre la nuda propiedad y el uso y goce de esa propiedad, desdoblamiento que rompe la unifica-ción del titular, pasando a existir un sujeto titular de la primera y otro sujeto distinto, titular de lasegunda. Por ello dice el Art. 2807 del Código Civil que “el usufructo es el derecho real de usar ygozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”. Dadoque conforme al Art. 2812 puede constituirse por contrato oneroso o gratuito, por acto de últimavoluntad, en los casos que la ley designa o por prescripción, la fuente contractual no está limitadaa los contratos tipificados y será suficiente causa válida de la transmisión del usufructo, cualquiercontrato afín con esta afectación, aunque no esté nominado. De ello se desprende que no sola-mente cuando se vende se dona o se permuta el usufructo, estamos ante una causa válida, sino to-da vez que haya un contrato o convención que no esté prohibida, que no sea contraria ni al ordenpúblico ni a la moral o buenas costumbres. En tal sentido, dice el Art. 2813 Código Civil, que “esestablecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de unapartición, de una transacción, etc. etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propie-dad de un fundo, reservándose su goce”. El “etc. etc”., está abriendo un caudal infinito de causasfuentes, que como tales, dependen de la creatividad y necesidad de las personas en su vida con-tractual. El párrafo final, distingue la constitución de la reserva. En el primer caso, hay una verda-dera transmisión, no ya del dominio en su sentido amplio, sino de una parte de él, cual es el uso ygoce. En la reserva, como su nombre lo indica, el titular queda con ese derecho que antes tenía in-cluido en el dominio y que ahora conserva como consecuencia del desprendimiento de la nudapropiedad, produciendo el desdoblamiento del derecho. En los casos del usufructo traslativo se re-quiere de la tradición de la cosa al usufructuario, dado que es él quien sustenta el ejercicio del usoy goce de la cosa (Art. 2820 Código Civil). Las referencias legales precedentes sirven para hacer al-gunas distinciones con relación al usufructo entre cónyuges: 1) Conforme al Art. 2837 Código Civilhay incapacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito entre cónyuges. 2) Cuan-do se transmite la nuda propiedad y se reserva el usufructo, no hay transmisión con relación alusufructo, dado que continúa en poder del transmitente. 3) En el caso de donación de un cónyugetitular a favor de sus hijos, la reserva del usufructo mantiene la titularidad del transmitente en elusufructo. 4) Si se pretende hacer la reserva a favor de ambos cónyuges, el titular y el no titular,respecto de este último no se trata de reserva, sino de constitución de un cónyuge al otro, porcuanto no se puede reservar lo que no se tiene y el régimen de bienes del matrimonio, de adminis-tración y titularidad separada, no permite confundir los bienes. En tales casos, cabe preguntarse:¿es válida esta constitución entre cónyuges, cuando el Art. 2837 establece que no pueden consti-tuirlo por contrato oneroso o gratuito? Aclaramos primero, que esta constitución no tiene las carac-terísticas de una fuente causal tipificada, por cuanto el titular lo tiene por reserva en un cincuentapor ciento, si así se estableció en el acto, mientras que el resto lo transmite a su cónyuge no como


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venta, donación o permuta, porque ni hay precio, ni hay verdadera intención de donar lo que –auncuando sea de propiedad de su masa– al momento de la disolución de la sociedad conyugal seríatambién del no titular si no se hubiera hecho la donación que el no titular asiente; ni tampoco es acambio de otro bien. En verdad, la reserva al no titular tiene como fin, tal como ya anticipamos enla nota anterior, cumplir un deber alimentario que es base esencial del matrimonio en cuanto lainstitución apunta a la recíproca asistencia y el desprendimiento patrimonial puede crear una in-solvencia del titular, que lo prive de la posibilidad de cumplir su obligación, dado que muerto, elusufructo a su solo nombre, caduca automáticamente, y no puede durar más que hasta su defun-ción si es vitalicio (Art. 2825 Código Civil), no pudiendo extenderse por plazo mayor. En conse-cuencia, la fuente de la constitución al no titular, no es uno de los contratos prohibidos entre cón-yuges, tales como venta, cesión, donación o permuta, que tienen estricto contenido patrimonial.Sin embargo, no por ello podemos decir que no exista una causa válida para la constitución, máscuando tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria. Es por ello quedesarrollamos la tesis de la validez, que los Registros de la Propiedad de la Capital Federal y de laProvincia de Buenos Aires, con un inteligente y práctico procedimiento interpretativo, han acepta-do. No obstante, la interferencia que produce en el acto la confusión de la causa prohibida, ha he-cho que algunos Registros, como el de la Provincia de Mendoza, rechacen estas inscripciones, pro-duciendo una grave lesión a los intereses de los cónyuges. Es por ello que insistimos en la impor-tancia de diferenciar la causa de la constitución, favoreciendo de este modo la institución matri-monial. Hilando fino en la interpretación de la ley, podría decirse que la prohibición abarca todotipo de contrato oneroso o gratuito. Dado que esa es la expresión del legislador cuando estableceen el Art. 2812 inc. 1) cómo puede constituirse el usufructo de fuente contractual, y de igual modose establece la prohibición en el Art. 2837, pero con la excepción para este último caso de aquelque pudiera constituirlo por cualesquiera de estos contratos. Dice este artículo: “No puede trans-mitir el usufructo por contrato oneroso o gratuito, quien no pudiera constituirlo por cada uno deesos títulos”. A contrario sensu, quien sí puede constituirlo por alguno de esos títulos, puede trans-mitirlo. Por su parte la referencia del Art. 2831 cuando establece que no tiene capacidad paraconstituir usufructo por contrario oneroso, quien no lo tenga para vender o por contrato gratuito,quien no lo tenga para donar, demuestra la relatividad de estas referencias, dado que no incluyefuentes expresamente prohibidas entre cónyuges como la permuta o cesión y la limitación no obs-taculiza la prohibición, porque en verdad, a lo que se refiere el legislador es al ámbito de contrata-ción y no a la tipificación gramatical. Si la fuente, aunque innominada, puede asimilarse a unaventa, donación, permuta o cesión, expresamente prohibidas, es evidente que la constitución delusufructo no es posible. Por el contrario, si se trata de una fuente que no sólo no es lesiva al régi-men de bienes, sino tampoco asimilable a los contratos prohibidos, no puede dudarse de su legiti-midad. Por ello la inteligente reflexión de VÉLEZ no extiende la prohibición de transmitir el usufruc-to a cualquier contrato oneroso o gratuito, sino sólo a los celebrados por aquellas personas que nopudieren constituirlo por alguno de estos títulos.

SUPUESTO VII)

DONACION DE BIEN PROPIO A LOS HIJOS. EL USUFRUCTO POR RE-SERVA Y LA DONACION DE USUFRUCTO AL CONYUGE. SUBSISTEN-CIA DEL BIEN DE FAMILIA.

Escritura Número … Donación de nuda propiedad con reserva deusufructo y constitución por la mitad a su cónyuge para después del fa-llecimiento: A favor de C y otras; con subsistencia de BIEN DE FAMILIALEY 14.394. En la Ciudad y Partido de …, Provincia de Buenos Aires, Re-pública Argentina, a cinco de noviembre de mil novecientos noventa yocho, ante mí, …, Notario … del Registro número … de …, comparecenlos cónyuges de primeras nupcias A…, argentino, nacido el … de … de19…, libreta de enrolamiento número …, hijo de … y de …; y B…, ar-gentina naturalizada de origen …, nacida el … de marzo de 19…, docu-


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mento nacional de identidad número …, hija de … y de …; ambos domi-ciliados en … de …, Partido de …, de esta Provincia; la señora C…, ar-gentina, nacida el … de … de 19…, documento nacional de identidadnúmero…, casada en primeras nupcias con…, domiciliada en … de estePartido; y la señorita D…, argentina, nacida el … de junio de 19…, docu-mento nacional de identidad número …, soltera; domiciliada en … de …;ambas son hijas de A y B… Son personas hábiles y de mi conocimientodoy fe. Intervienen por sí, haciéndolo además los cónyuges A y B en ejer-cicio conjunto de la patria potestad en representación de su hija menor deedad E…, argentina, nacida el … de … de 1977, documento nacional deidentidad número …, soltera, con igual domicilio que sus padres, acredi-tando el carácter de progenitores con la libreta de familia que relacionoen el capítulo de constancias notariales. Requieren dé forma notarial a susdeclaraciones que interpreto y redacto en los capítulos y artículos siguien-tes: Capítulo I. Donación de nuda propiedad. PRIMERO: El señor A, da ytransfiere en donación gratuita y por partes iguales a sus hijas C, D y E,que aceptan, la última representada en la forma ya expresada, la NUDAPROPIEDAD de una FINCA ubicada en el PARTIDO de…, Ciudad de …,“Paraje…”, con frente a la calle … número … entre las de … y …, edifi-cada en el lote de terreno designado según título con el número … de lamanzana CIENTO …, que mide: … metros de frente por … metros cientoochenta y cinco milímetros de fondo; SUPERFICIE: … metros cuatrodecímetros cuadrados; Linda: por su frente al Nord Oeste, con calle …; alNord Este con el lote …; al Sud Este, con partte del lote …; y al Sud Oes-te, con el lote … NOMENCLATURA CATASTRAL: Circunscripción …;Sección …; Manzana …; Parcela … SEGUNDO: La señora B, en su ca-rácter de cónyuge del donante, presta su asentimiento a esta donación,condicionado a la garantía de reserva alimentaria mediante constitucióndel usufructo para el supuesto que el donante la preceda en la muerte.TERCERO: El donante, en consecuencia, hace RESERVA DE USUFRUCTOvitalicio y gratuito sobre el bien donado, y constituye por este acto USU-FRUCTO en la MITAD INDIVISA a su cónyuge, a título de DONACIONPARA DESPUES DE SU FALLECIMIENTO, conforme a lo preceptuado porlos artículos 1233/35 del Código Civil. CUARTO: El donante para despuésdel fallecimiento, conservará la administración del usufructo por el todo,durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por tal razón, se inscribirá asu nombre en el Registro de la Propiedad con la cláusula de INDISPONI-BILIDAD prevista por el artículo 2337 inciso 2 del Código Civil sobre elcincuenta por ciento donado. QUINTO: La muerte del donante producirála automática cancelación de la cláusula de indisponibilidad, debiendoinscribirse el usufructo a nombre de su cónyuge por el cincuenta porciento donado, beneficiando en el resto a las nudo propietarias por con-solidación del dominio. SEXTO: Para el caso en que la señora B precedaen la muerte a su cónyuge, cesará la indisponibilidad jurídica del usufruc-to del donante, pudiendo administrarlo y disponerlo como mejor conven-


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ga a sus intereses y voluntad hasta su extinción. SEPTIMO: Las donatariasC y D por sí, y la señorita E, representadas en la forma expresada, se noti-fican de la reserva y constitución del usufructo efectuada por el donante yreciben la transmisión del dominio y posesión con las limitaciones que re-sultan del ejercicio de los derechos de posesión por el usufructuario a esetítulo. OCTAVO: Los otorgantes declaran que esta donación no afecta lalegítima de otros herederos por ser las únicas integrantes del grupo fami-liar legitimario en primer grado de parentesco. Capítulo II. Subsistenciadel bien de familia Ley 14.394. PRIMERO: Los otorgantes declaran cono-cer y aceptar la afectación al régimen de BIEN DE FAMILIA que el donan-te hiciera por acta administrativa de fecha … de … de 1978, al folio …del Registro de bien de familia. SEGUNDO: Dado que esa afectación be-neficia al grupo legitimario integrado en este acto, sin modificaciones nien cuanto a sus miembros o destino del bien, ratifican en todas sus partessu plena vigencia y continuidad. Capítulo III. Constancias notariales.Acredito: a) TITULO: 1) Con el testimonio de la escritura de fecha 22 de… de 19…, pasada ante el Notario de La Plata, Alfredo …, al folio … delRegistro … a su cargo, INSCRIPTO en el Registro de Propiedad de La Pla-ta, el 2 de setiembre de 19… bajo el Número … de …, que el dominiocorrespondió originariamente al donante por compra que hizo siendo deestado civil soltero a la señora … b) CERTIFICACIONES: 1) Con los certifi-cados informados por el Registro de la Propiedad el diecisiete de … pasa-do bajo los números … (inhibiciones) y … (dominio), que a nombre deldonante y de su esposa, no se registran inhibiciones para disponer de susbienes; el dominio consta y no está afectado por gravámenes, restriccio-nes e interdicciones, con excepción de la anotación como bien de familiaantes relacionado; 2) Con el certificado informado por la Dirección Pro-vincial de Catastro Territorial el 27 de … pasado bajo el número , que alinmueble le corresponde la partida inmobiliaria número … - … y tieneuna valuación fiscal para este año de $ … 3) Con los demás certificados yconstancias exhibidos que no se adeudan impuestos atrasados. c) CERTI-FICADO DE BIENES REGISTRABLES: No corresponde exigirlo por tratarsede una valuación fiscal inferior a la establecida por la Dirección GeneralImpositiva. d) IMPUESTO A LA TRANSMISION DE INMUEBLES: No co-rresponde tributar suma alguna en virtud de la naturaleza del acto. e) DO-MICILIO IMPOSITIVO: Lo constituyen las donatarias en … de …, Partido…, de esta Provincia. f) CLAVE TRIBUTARIA: … AGREGO a la presentelos certificados registrales, y constancia de la libreta de familia de la queresulta el vínculo entre el donante y su cónyuge con su hija menor E,asentado en la libreta de familia, acta …, folio … vuelto Tomo I Sección… del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de … LEO alos comparecientes esta escritura que otorgan y firman por ante mí, doyfe.


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NOTAS al SUPUESTO VII)

1 Naturaleza de la escritura: Se trata de un negocio familiar complejo, donde se reúnen en un mismoacto la donación de la nuda propiedad a los hijos, como una especie de anticipo de herencia que elpadre desea hacer a sus descendientes, con el usufructo reservado por su titular únicamente por elcarácter propio del bien, que nos coloca en la imposibilidad de utilizar la reserva alimentaria sugeri-da para los gananciales en el SUPUESTO VI porque se trata de un bien propio. A todo ello se le adi-ciona una institución novedosa y poco usada, cuál es la de las donaciones entre cónyuges para des-pués del fallecimiento, con el fin de garantizar a la cónyuge no titular un derecho de usufructo sobreel bien, si es que su esposo la precede en la muerte, y con un resguardo de conservación de ese de-recho a través de una cláusula de indisponibilidad jurídica que ya analizaremos y la conservacióndel bien de familia por subsistir las condiciones de constitución en cuanto al fin y destino del mismoy estructura familiar.

2 Donataria hija menor de edad: No afecta la legitimidad del acto que los padres actúen en el doblecarácter, uno del donante a favor de sus hijas, entre la que se encuentra la menor, y otro, la repre-sentación conjunta de ambos progenitores en ejercicio de la patria potestad, por cuanto, conformeal Art. 1805 del Código Civil. “El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sushijos de cualquier edad que estos sean…” Tampoco afecta a la mentada legitimidad el usufructo,por cuanto se trata de una donación con reserva del mismo, y no constitución, razón por la cual lamenor no grava el patrimonio adquirido, y en cuanto al bien de familia, si bien podría a criterio delsuscripto constituirse sin autorización judicial por el carácter de protección y preservación patrimo-nial que tiene, en este caso ofrece menos dudas por cuanto ya está constituido, y continúa su vigen-cia, como hubiera ocurrido en caso de fallecimiento del constituyente. La invocación de la patriapotestad es necesaria, siendo de buena praxis acreditar con la libreta de familia o la partida de naci-miento de la menor el vínculo, por cuanto la escritura requiere para su fuerza fedante, de la certezadocumental cuando esta es posible.

3 La reserva del usufructo: Se trata de una reserva común, de carácter gratuito, tal como lo tiene pre-visto el Art. 2814 del Código Civil, pero combinada con la simultánea constitución de usufructo so-bre la mitad del bien a favor de la cónyuge, a título de donación para después del fallecimiento. Estasimultaneidad impide caer en el usufructo sucesivo, prohibido por el Art. 2825, porque no se tratade que el usufructuario nombra un sucesor, sino de una modalida contractual en la que, así comopodía vender a uno la nuda propiedad y a otro el usufructo sobre una mitad, reservándose la otra, oconservando ambos usufructos con independencia genética y funcional, en este caso hace lo mis-mo, pero con la diferencia que el usufructo que constituye a la cónyuge producirá efectos despuésde su fallecimiento, de acuerdo con la modalidad contractual que justificamos a continuación.

4 La donación de usufructo para después del fallecimiento: Este contrato es válido entre cónyuges porexpresa disposición normativa, tal como resulta de los Arts. 1233 y 1234 del Código Civil. Las nor-mas citadas conservan vigencia, no sólo por no haber sido expresamente derogadas, a pesar de quealgunos entendieron que así habría sido por la derogación del inciso 4) del Art. 1217, por cuanto es-te artículo se refería a las donaciones que los cónyuges se hicieran para después del fallecimiento enconvenciones prenupciales, mientras que los que tratamos ahora, se refieren a este tipo de donacio-nes durante el matrimonio, y el fundamento de su validez está en el efecto después de la muerte yno durante el matrimonio. A ello nos hemos referido detenidamente en la tercera parte de la obra“USUFRUCTO Y DONACIONES como negocios jurídicos familiares” en coautoría con CRISTINA AR-MELLA y LUIS R. LLORENS, Ed. Centro Norte, Bs. As., 1990. Por otra parte, no está demás recordar quejuristas de la talla de ELIAS P. GUASTAVINO, AQUILES GUAGLIANONE, CARLOS H. VIDAL TAQUINI y JULIO J.LOPEZ DEL CARRIL, citados en nuestra obra, (pág. 255 y ss.), afirman la plena vigencia. En tal sentidosostiene GUASTAVINO: “Como todos los pactos sobre herencias futuras, las donaciones para despuésde la muerte no contenidas en capitulaciones matrimoniales están sometidas a las reglas que prote-gen las legítimas”. Y lo dice después de la sanción de la Ley 17.711 y con referencia a la institucióncontractual de estos artículos. (Pactos sobre herencia futura, pág. 294, Ed. Ediar, Bs. As., 1968). A suvez GUAGLIANONE expresaba: “…no resulta lógico concluir en el aniquilamiento de la figura cuandose observa que varios textos del Código, inmediatamente posteriores al Art. 1217 y que se refiereninequívocamente a la institución contractual, han sido mantenidos sin cambios. Es así, en efecto,con los Arts. 1232, 1233, 1234, 1235, 1236 y 1237, aunque no es discutible que otras normas delmismo capítulo De las donaciones a la mujer, también se refieren en la figura encarada. Y así ocu-rre, también, con el Art. 75 de la Ley de matrimonio civil, que en su fase final mencionara expresa-mente las donaciones para después de la muerte y no ha sido objeto de derogación o reforma en laLey 17.711”. (Régimen Patrimonial Matrimonial, T. 1, pág. 509, Ed. Ediar, Bs. As. 1968). Por su par-te VIDAL TAQUINI afirma: “La desaparición de la institución se reduce a que no las puede hacer porconvención matrimonial, pero ello no implica la derogación de los artículos mencionados, porcuanto dichas donaciones se limitan a la porción disponible hereditaria (Arts. 1830, 1831 y 1832del Código Civil)…” (Régimen de Bienes en el Matrimonio, pág. 307, Ed. Astrea, Bs. As., 1987). Fi-nalmente, LOPEZ DEL CARRIL ha dicho refiriéndose al Art. 1217 del Código Civil: “Pero la ley ha dero-gado el inc. 4) que preveía la posibilidad de las donaciones que los esposos se hagan de los bienesque dejaren por su fallecimiento. Pero, en cambio, no ha derogado, pues la ley no lo dice en ningu-na parte y sigue en plena vigencia todo el capítulo II rubrado De las donaciones a la mujer y quecontienen los Arts. 1232, 1233, 1234, 1235, 1236 y además vigentes los Arts. 1830, 1831 y 1832


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reformado, que tienen concatenación entre sí, y que se refieren expresamente a las donaciones quelos esposos pueden hacerse para después de su fallecimiento y su limitación a la porción hereditariadisponible. En esta situación no es violentar la interpretación sostener como lo hacemos que talesdonaciones entre esposos, para después de su fallecimiento, siguen en vigencia en nuestro ordena-miento jurídico”. (Los regímenes patrimoniales matrimoniales después de la reforma introducida porla Ley 17.711. L.L., 139, pág. 1186). Si bien hay opiniones de distinguidos civilistas que rechazanesta interpretación, es suficiente la lectura de la letra de la ley no derogada, para que, avalado porestos intérpretes, justificar una actuación, que por otra parte nada tiene de lesivo ni al régimen debienes de matrimonio, ni antes ni después de la reforma de la Ley 17.711, y que por otra parte, per-miten ejecutar una reserva alimentaria que hace a la esencia de la institución, toda vez que los cón-yuges se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos, conforme al Art. 198 en su redacciónde la Ley 23.515.

5 La cláusula de indisponibilidad jurídica: Uno de los principales problemas que planteaba la dona-ción del usufructo para después del fallecimiento, era la garantía de preservación de esta voluntaddel donante hasta su muerte. Necesitábamos publicitar la misma, de modo que no se tergiversaraesa voluntad. Y lo encontramos en un artículo tan interesante, como el Art. 2337, fruto de la sabidu-ría velezana, cuando dispuso la posibilidad de pactar la inenajenabilidad de un bien, por actos en-tre vivos o disposiciones de última voluntad. Decíamos entonces: “Cabe reiterar que donado el usu-fructo de un bien propio de un cónyuge al otro, el bien queda inmediatamente sometido a un efectodirecto, cual es el de tornarse INENAJENABLE conforme a la aplicabilidad que se hace del Art. 2337del Código Civil. El donante quedará ejerciendo los derechos como usufructuario, pero con una ver-dadera limitación, dado que no podrá enajenarlo, destruirlo o desnaturalizarlo. A pesar de esa limi-tación a su derecho, deberá solventar los gastos de mantenimiento de la cosa a cambio de los frutosque percibe”. (Usufructo y Donaciones…, pág. 279).

SUPUESTO VIII)

RETRANSMISION POR REVERSION

Escritura Número … Retransmisión por reversión de donación:E.B.R. a F.R. y señora. En la Ciudad y Partido de …, Provincia de BuenosAires, República Argentina, a … de julio de mil novecientos noventa yocho, en mi carácter de Notario titular del Registro número … de …, meconstituyo en el domicilio de la Avenida … número … de este Partido,donde habitan los cónyuges F.R., argentino, nacido el 8 de … de 19…, li-breta de enrolamiento…, casado en primeras nupcias, hijo de G.R. y deM.Z.; y B.S. de R., francesa, nacida el … de enero de 19…, documentonacional de identidad número …, viuda de primeras nupcias de … y ca-sada en segundas con el aquí compareciente. Justifica mi presencia en eldomicilio de los nombrados, la imposibilidad de concurrir a la Notaría laseñora S. de R. por deber guardar cama para recuperarse de un post ope-ratorio reciente. Son personas hábiles y de mi conocimiento, doy fe. Inter-vienen por sí. Requieren dé forma notarial a sus declaraciones que inter-preto y redacto en los capítulos siguientes: Capítulo I. Exordio: a) Por es-critura pasada ante mí, el 13 de … de 19… los aquí comparecientes trans-mitieron en donación la nuda propiedad a E.B.R., respecto de un departa-mento por el régimen de la Ley 13.512 de propiedad horizontal, que for-ma parte del edificio ubicado en este PA RTIDO DE …, con frente a la


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Avenida … números … entre … y …, designado en el plano P.H. 25 -…-79 aprobado el 25/1/80 que cita su título, como UNIDAD FUNCIONALUNO, integrada por el polígono cero cero-cero uno, con entrada por elnúmero … de la mencionada Avenida. Consta de una superficie total deC I E N TO … METROS SETENTA Y CINCO DECIMETROS CUADRADOS,distribuidos así: Superficie cubierta: … metros cuadrados; semicubierta …metros cuadrados y descubierta: … metros cuadrados. PORCENTUAL:…%. NOMENCLATURA CATASTRAL: Circunscripción …; Sección …;manzana …; parcela …; UF 1, polígono 00-01. El edificio general se le-vanta sobre el lote de terreno designado con el número TREINTA … de lamanzana…, compuesto de … metros sesenta y seis centímetros de frenteal este por … metros treinta y dos centímetros de fondo al norte y … me-tros cinco centímetros al sud. SUPERFICIE: … cincuenta y dos metros se-tenta y cuatro decímetros cuadrados: Linda: al frente este con la Avenida…, al norte con el lote …; al sud con fondos de los lotes … y al oeste conparte del fondo del lote … b) En ese mismo acto los donantes hicieron re-serva del USUFRUCTO VITALICIO Y GRATUITO sobre el bien donado,imponiendo el DERECHO DE REVERSION para el caso en que el donata-rio los precediera en la muerte. El testimonio respectivo fue inscripto en elRegistro de la Propiedad el … de noviembe de … en la MATRICULA …UF 1, de … con la reserva del usufructo y el derecho de reversión. Capí-tulo II. Retransmisión del dominio por reversión: PRIMERO: Declaran yacreditan los comparecientes, el fallecimiento del donatario, señor E.B.R.,argentino, nacido el … de agosto de 19…, documento nacional de identi-dad número …, soltero, hijo de T.R. y de L.S., domiciliado en … número…, piso 7), departamento … de Capital Federal, razón por la cual, invo-can la aplicación de pleno derecho del efecto resolutorio sobre el domi-nio transmitido, con la consiguiente RETRANSMISION dominial del in-mueble descripto en el capítulo anterior a sus nombres, y la consolida-ción del USUFRUCTO que se extingue por efecto de lo dispuesto en el ar-tículo 2928 del Código Civil, volviendo a reunirse en cabeza de los com-parecientes la nuda propiedad y el usufructo en un derecho de copropie-dad único sobre el bien. SEGUNDO: Dado que los usufructuarios teníanla posesión en carácter de tales del inmueble, por este acto se interviertesu derecho, pasando a poseer a título de propietarios. Capítulo III. Cons-tancias notariales: Acredito: a) TITULO: Con el testimonio descripto en elinciso a) del Capítulo I de esta escritura. b) MUERTE DEL DONATARIO:Con el certificado extendido por el Departamento Central Defunciones,tomo 1) I, número …, año 19… de fecha 30 de … del corriente año, delRegistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Bue-nos Aires, que en fotocopia agrego a la presente. LEO los comparecientesesta escritura, que otorgan y firman por ante mí, doy fe.


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NOTAS al SUPUESTO VIII)

1 Naturaleza del acto: El derecho de reversión tiene características propias, reguladas expresamentepor el Código Civil, en los artículos 1841 a 1847 y por ello no debe confundirse con la condiciónresolutoria, aunque produzca algunos efectos similares, tal como resulta del Art. 1847. Como lo se-ñala ALBERTO GASPAR SPOTA, “A pesar de que el artículo 1842 nos hable de la ‘reversión condicional’no por ello se ha querido aseverar que se trata de ‘condición resolutoria’, sino que implica una tra-ducción defectuosa del modelo donde se habla de la ‘reversión condicional’ por oposición a la ‘re-versión legal’ del derecho francés…” (Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. VII, págs.325/326, Ed. Depalma, Bs. As. 1982). Es una acción en principio susceptible de renuncia por cuantono se está ante un derecho indisponible que interesa al orden público (Art. 872 Código Civil) tal co-mo lo señala SPOTA (Ob. y tº cit., pág. 329) que requiere una expresa declaración de voluntad de suo sus beneficiarios para producir el efecto de retrocesión del dominio por la premuerte del donata-rio. Los únicos requisitos entonces para producir la retrocesión, son la declaración de voluntad delos beneficiarios y la acreditación del cumplimiento del hecho al que se subordinara el efecto, cuales la premuerte del donatario.

2 El acto notarial: Dado que el modelo fue tomado de un caso real, aprovechamos las circunstanciasparticulares como es la constitución en el domicilio de uno de los beneficiarios de la reversión paraacotar algo sobre la forma del acto. Una de las partes puede concurrir, pero la otra no. Por ello,aprovechando la unidad de acto en razón del objeto e interés común, el escribano se constituye enel domicilio invocando la causa de imposibilidad de uno de ellos pero incorporando al otro, por ra-zón de economía que lo justifica plenamente.

3 El usufructo: Los beneficiarios de la reversión eran usufructuarios del inmueble. Por tanto, tenían laposesión a ese título. Al retrotraerse el dominio en cabeza de los donantes, se confunde su calidadde usufructuarios con la de propietarios, y en consecuencia, carece de razón de ser la inscripcióndel usufructo, que se extingue por la consolidación prevista en el Art. 2928 del Código Civil.

4 La tradición: El efecto resolutorio de la reversión deja sin efecto la tradición a título de dueño opera-da por la transmisión en donación, e intervierte en este caso la naturaleza de la posesión de los usu-fructuarios que pasan a poseer a partir de la escritura de retrocesión a título y con el corpus y áni-mus de propietarios.

5 Certificaciones Registrales: Dado que la cláusula tiene inscripción registral, y el Art. 1847 disponeel efecto retroactivo de la reversión, con la caída de toda enajenación hecha por el donantario quevuelven al donante libre de toda carga o hipoteca tanto respecto del donatario como de terceros quelos hubiesen adquirido, y el efecto resolutorio de la tradición, consideramos que teniendo la cláusu-la publicidad registral, no es necesario solicitar certificados previo al acto, debiendo el Registro de-jar sin efecto toda inscripción que se hubiere operado después de la donación con relación al domi-nio. En cambio, si la cláusula no tuviere inscripción registral, no sólo sería necesario el pedido decertificados previo al acto, sino también la previa interposición de acción judicial de mejor derechoo tercería de dominio de los donantes para desplazar embargos anotados en el registro contra el do-natario. A contrario, el Sr. Presidente de la COMISION CENTRAL DE CONSULTAS DEL COLEGIODE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, Not. JORGE DUMON, entiende que el Art.2505 del Código Civil, no puede modificar la naturaleza de la reversión, y aunque esta no tenga pu-blicidad registral, la sola publicidad en la escritura o publicidad cartular, implica la aplicación di-recta del Art. 1847 del Código Civil desplazando cualquier embargo que se hubiera anotado. Afirmael nombrado que “el hecho de que el embargante no examine el estado del título del donatario, nole puede dar preferencia o privilegio sobre el donante, que expresamente cuidó de su derecho, ha-ciéndolo constar en la escritura pública”, razón por la cual podría interpretarse de sus dichos, que lareversión opera igual, con o sin inscripción registral. (REVISTA NOTARIAL Nº 927 con dictámenes delsuscripto y la Not. MARCELA H. TRANCHINI DE DI MARCO y la resolución del Presidente de la Comisión,Not. JORGE DUMON, pág. 497 y ss.). Pero la apariencia creada por el Registro, sin publicidad de la re-versión, enfrenta una situación de conflicto que el notario no puede resolver en la escritura, y queúnicamente el juez podrá declarar ese mejor derecho del donante que revierte el dominio despla-zando el embargo. Entendemos que el Registro no podría cancelar embargos sin orden judicial,cuando la reversión no fue publicitada.

6 Acreditación de la defunción del donatario: Si bien se lo hace con el certificado respectivo que elescribano incorpora al protocolo, el hecho resulta también de la declaración de los propios requi-rentes al hacer la invocación de la causa. Dado que es un derecho renunciable, si no hay invoca-ción de su ejercicio, la sola presentación de la constancia de defunción no sería suficiente para ope-rar la reversión y el fallecimiento posterior de alguno de los beneficiarios de la reversión, conserva-ría el bien en cabeza del donatario prefallecido, por falta de ejercicio del derecho.


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SUPUESTO IX)

EXTINCION DE USUFRUCTO POR RENUNCIA1

Escritura Número … Renuncia gratuita de usufructo otorgadopor A a favor de B. En la Ciudad de … Provincia de Buenos Aires, Repú-blica Argentina, a cinco de noviembre de mil novecientos noventa yocho, ante mí, … Notario … del Registro número … de … comparece elseñor A …2 Es persona hábil y de mi conocimiento, doy fe. Interviene porsí. Requiere dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redactoen los capítulos siguientes: Capítulo I. Exordio: a) Por escritura pasada an-te mí, el … al folio … del protocolo correspondiente a este Registro, elcompareciente transmitió a su hijo B, la NUDA PROPIEDAD de un in-mueble ubicado en este Partido de … (descripción del bien). b) Comoconsecuencia de esa transmisión, hizo reserva del USUFRUCTO VITALI-CIO Y GRATUITO sobre el inmueble, de todo lo que se tomó razón en elRegistro de la Propiedad el … en la Matrícula número … de … c) Exis-tiendo otros bienes en su patrimonio y a fin de facilitar la libre disponibili-dad del bien por el nudo propietario, viene a otorgar este acto. CapítuloII. Renuncia de usufructo. PRIMERO: Conforme con lo expresado el com-pareciente hace expresa renuncia al derecho real de USUFRUCTO vitali-cio y gratuito que tiene sobre el bien descripto, sin compensación dinera-ria alguna3, y con expresa renuncia a toda reclamación en razón de ello.SEGUNDO: Con motivo de esta renuncia, se produce la extinción totaldel usufructo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2918 en concordan-cia con el artículo 3047 del Código Civil. TERCERO: El otorgante declarano haber vendido ni cedido su derecho, ni encontrarse impedida la libredisponisibilidad4. Capítulo III. Constancias notariales: a) TITULO: Con laescritura relacionada en el exordio. b) CERTIFICACIONES:5 Con los certifi-cados informados por el Registro de la Propiedad el … números … y …,que el renunciante no está inhibido para disponer de sus bienes y el usu-fructo no está embargado ni limitada en modo alguno su disponibilidad.AGREGO a la presente los certificados citados. LEO al compareciente estaescritura, que otorga y firma por ante mí, doy fe.

NOTAS al SUPUESTO IX)

1 Naturaleza del acto.No se trata de un supuesto tratado específicamente en materia de usufructo, pero resulta de

la generalidad de causales de extinción contenidas en el Art. 2918, párrafo final.La renuncia como tal, está contemplada en el Art. 3047 en materia de servidumbres, esta-

bleciendo que la renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de in-muebles, es decir por escritura pública tal como resulta del Art. 1184 inc. 1º.

En particular, en materia de usufructo está contemplada la renuncia, como posibilidad depedir la revocación los acreedores, en el Art. 2933.


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2 La ausencia del nudo propietario.No comparece más que el usufructuario renunciante, por cuanto el Art. 3047, párrafo 3º,

expresa: “No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes”.3 Gratuidad.

No es esencial que la renuncia sea gratuita, y dado que el derecho del usufructuario impor-ta un bien en su patrimonio que puede vender o ceder, también puede ser renunciado en forma one-rosa, en cuyo caso sería aconsejable la comparecencia del nudo propietario para dejar constanciadel pago que se hace y la conformidad con el otorgamiento.

4 Renuncia en fraude de los acreedores.Dado que los acreedores del usufructuario pueden pedir la revocación de la enajenación o

renuncia del usufructo sin necesidad de probar que ha habido un interés fraudulento al hacerse (Art.2933), es conveniente la manifestación del renunciante y acreditar su libre disponibilidad jurídicamediante el pedido de informes de DOMINIO para conocer que el usufructo está libre de embargosu otras restricciones, y de INHIBICIONES para probar la libre disponibilidad del otorgante. Deberátenerse especialmente en cuenta lo indicado en el artículo citado, y la nota, que en su parte perti-nente expresa: “…Nosotros hemos establecido en el lugar citado, que para que un acto sea juzgadocomo fraudulento, no es indispensable que haya sido ejecutado con el fin de dañar a los acreedores,sino que basta que el deudor lo haya hecho sabiendo que lo daña”.

5 Los certificados registrales.Como consecuencia de lo expresado en la nota anterior, el Registro de la Propiedad de la

Provincia de Buenos Aires dictó el 30/12/96 la Disposición Técnico-Registral Nº 9, que en su partepertinente dice: “Será motivo de observación (Art. 9º inc. b) Ley 17.801), el documento por el cualse efectúa la renuncia o transmisión del derecho real de usufructo, cuando exista anotado embargocon relación al mismo; ello en mérito a lo dispuesto en el Art. 2931 al 2933 del Código Civil e inter-pretación del Art. 2969”.

La misma Disposición, en el Art. 2º, excluye los casos de extinción por muerte del usufruc-tuario o vencimiento del plazo, casos en que nada tiene que ver la voluntad del usufructuario y portanto, desplaza en forma automática al embargo que pudiera haberse anotado.

En cuanto al pedido del certificado de inhibiciones, resulta del alcance de esta medida, to-mada cuando se desconocen bienes de los deudores. El usufructo como tal es un bien patrimonial-mente valioso, y de conocerlo los acreedores podrían ejercer sus derechos sobre el mismo. Para evi-tar todo ocultamiento, es que se debe solicitar el informe respectivo, a través del cual se conocerá lalibre disponibilidad o no del mismo, más aún, cuando el fraude existe en estos casos, aunque el usu-fructuario no tuviera intención de dañar a sus acreedores con la renuncia, según el citado Art. 2933,con la consiguiente excepción a los casos de muerte o vencimiento del plazo por las razones apun-tadas.


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aconstitucion delusufructoy surelacioncausal - colegio de escribanos de la … · 2006-07-12 ·...

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