UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

ACCIONES REVOCATORIAS CONSAGRADAS POR EL LEGISLADOR COMERCIAL EN EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LA LEY 18175.

ANALISIS JURISPRUDENCIAL.

(Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales)

Alumnos:Sr. Julio Espinosa Carrasco.Sr. Jorge Tomás Marín Vega.

Profesor Guía:Sr. Oscar Torres Zagal.

Profesor Informante:Sr. Roberto Ladrón de Guevara A.

_________________________________________________________________________F A C U L T A D D E D E R E C H O

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CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES DE LA QUIEBRA.

ANTECEDENTES GENERALES DE LA QUIEBRA.

Las Tutelas de la Actuación Jurídica.

Preámbulo.

Es habitual entre los civilistas de la época, en particular los italianos, el estudio de los

institutos del derecho privado común reuniéndolos según su peculiar carácter tutelar o

protector. De acuerdo a esta perspectiva, las instituciones jurídicas pueden perseguir el

resguardo de la constatación, de la certeza o de la actuación. En este ultimo grupo se

incluyen las defensas de los derechos subjetivos en general, sean reales o personales.

En lo que dice relación al tema que estamos tratando bajo el epígrafe “Tutelas de la

actuación jurídica”, haremos referencia a los derechos personales como sinónimos o

supuestos de la circulación de la riqueza o del crédito, siguiendo la idea expresada por

Zalaquett.1

En defensa de los derechos personales existen instituciones individuales y colectivas.

Unas protegen la acreencia considerada singularmente. Las otras tutelan las relaciones

jurídicas patrimoniales consideradas como proceso económico, y regulan por tanto la

totalidad de los derechos personales vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza.

Ambos tipos de defensa contienen instituciones preventivas y reparativas.

El concepto de tutela o defensa se puede conceptualizar como todo medio que arbitra el

derecho para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y

llamado por tanto a actuar en caso de que sea infringida.

1 Zalaquett José, “La causa de la declaratoria de quiebra.” Editorial Jurídica, 1968.

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En los párrafos siguientes analizaremos conceptualmente los sistemas tutelares individuales

y colectivos, tanto en sus versiones preventivas como reparativas.

Tutelas Individuales de la Actuacion Juridica.

Las Tutelas Preventivas Individuales “Son aquellas que precaven la violación del derecho o

aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual”.1

No solamente abarcan el ámbito de prevención como su nombre lo dice, sino también

pueden ser aquellas que allanan el camino para un probable ejercicio reparativo frente a la

infracción al derecho de su titular. Estamos frente a una concepción amplia de lo que debe

entenderse como medio de prevención. Las principales tutelas preventivas individuales

son las garantías, los privilegios y los llamados derechos auxiliares del acreedor.

Las Tutelas Reparativas Individuales son “Aquellas que tienen por objeto poner remedio a

un mal causado por un hecho o situación antijurídicas”.2

Las tutelas reparativas, en cuanto a su ejercicio, se dirigen en su totalidad contra el

patrimonio del deudor, haciendo efectivo el derecho de prenda común de los acreedores, de

acuerdo al principio de igualdad de los mismos en la concurrencia a la satisfacción de sus

créditos, aprorrata de los mismos, salvo las causales legales de preferencia.

Si el patrimonio del deudor resulta insuficiente para hacer frente a los compromisos u

obligaciones contraídas, los acreedores se encontrarían frente a un grave ataque a la

igualdad que la ley persigue exista entre los mismos, ya que el acreedor mejor informado, o

que conocía el paradero de los bienes del deudor puede lograr un mejor pago en desmedro

de los otros.

1 Zalaquett José, ob. Citada, p. 18 N° 17.

2 Zalaquett José, ob. Citada, p. 19 N° 18.

3

Es necesario recordar que las tutelas de la actuación jurídica individuales descansan sobre

dos bases: la existencia de bienes ubicables y la diligencia del acreedor ejecutante.

De lo dicho se deje ver que las tutelas individuales son insuficientes para velar por el

principio de igualdad de los acreedores a la vez que por los intereses generales

comprometidos por una situación patrimonial de impotencia para pagar. Como señala

Zalaquett “El patrimonio que sufre la crisis constituye una cuña que entorpece el normal

desenvolvimiento de las relaciones patrimoniales y de crédito, y que influye con mayor o

menor gravedad sobre la economía general, toda vez que es muy posible que se genere una

repercusión concatenada de incumplimientos”.1

Siguiendo a Zalaquett en el razonamiento, es necesario dar una adecuada protección a los

intereses del deudor, a quien no siempre puede serle imputable la situación crítica.

Es necesaria la creación de un sistema de tutela colectiva, que entre a subsanar esta

insuficiencia, que organice los intereses de los acreedores en una masa que les permita una

visión, sino completa, general de la situación deficitaria del falente, y la posibilidad cierta

de hacer frente a los procesos fraudatorios que afecten radicalmente la garantía general.

Tutelas Colectivas de la Actuación Jurídica.

Procedimientos Concursales.

El procedimiento concursal es un mecanismo jurídico que el ordenamiento arbitra para

hacer efectiva la responsabilidad de aquellos deudores que, consecuencia de una situación

de crisis económica, no pueden hacer frente al cumplimiento regular de las obligaciones

contraídas.2

1 Zalaquett José, ob. Citada, p. 21 N ° 19.

2 Massaguer Fuentes José, “ La Reintegración del Masa en los Procedimientos Concursales.”, Bosch, 1986, p. 7.

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La concursalidad de un procedimiento implica que la consecuencia de la crisis económica

de la empresa, esto es, la insatisfacción de los acreedores, sea reparada mediante una

regulación de todas las relaciones, y no solamente esto, sino con una regulación igual para

todas las relaciones (par condicio creditorum), salvo naturalmente las causas legítimas de

prelación, es decir, que las relaciones se presenten ya al concurso como desiguales.1

La concursalidad es una defensa frente a una situación patrimonial crítica que puede

hipotéticamente dañar todas las acreencias que a ella están vinculadas. Es preciso velar

por estos intereses de acuerdo al principio de la igualdad (par conditio creditorum), y dado

que un deudor por lo general debe responder de sus obligaciones con todo su patrimonio, la

regulación concursal lo comprende en su totalidad.

Dentro de este expediente, de carácter judicial (también se conoce en doctrina la llamada

quiebra virtual) se adoptan determinadas medidas cuyo objetivo, aunque matizado en

función de los intereses que en cada caso son primados por la ley, es el de hacer posible

tanto el cobro de los créditos como, allí donde fuere factible, la recuperación económica

del deudor. Estas medidas son enormemente amplias: afectan tanto a la persona del

deudor como a sus bienes, e incluso a los negocios jurídicos por él concluidos; y se dan en

las distintas clases de procedimientos concursales: ya en los dirigidos a la liquidación del

activo del deudor, ya en los que persiguen o facilitan la reorganización económica de éste.

Como nos dice Satta, en alusión al punto de vista del deudor, “... la concursalidad comporta

que la regulación se produzca con todos sus bienes, porque de todos sus bienes el deudor

debe extraer los medios para liberarse de sus deudas”.2

1 Satta Salvatore, “Instituciones del Derecho de Quiebras.”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1951, p. 5.

2 Satta Salvatore, ob. Citada., p. 5.

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No nos olvidemos de uno de los principales valores jurídicos, que se constituye en uno de

los principios esenciales sobre el cual descansa el ordenamiento jurídico positivo y el

derecho general, y que tiene una estrecha relación con esta materia: La “seguridad

jurídica”. En este sentido el autor español José Massaguer señala que “en el estudio de este

expediente concursal destaca su conexión con el tema de la seguridad en el tráfico jurídico.

No hay que olvidar que, cualesquiera que sean los medios prevenidos en la legislación,

éstos han de alcanzar necesariamente a negocios que nacieron al mundo jurídico como

perfectamente válidos y eficaces, ya que tienen por objeto la recuperación de determinados

bienes que, en una época concreta, salieron del patrimonio del deudor, o la eliminación de

otras relaciones jurídicas creadas, modificadas o extinguidas por el deudor en dicho

tiempo”.1

Como corolario a ésta primera parte podemos señalar, que un procedimiento es concursal

cuando tutela en un pie de igualdad la totalidad de las relaciones jurídicas referidas a un

patrimonio determinado, y lo hace con todos los bienes de ese patrimonio.2

Ejecución Forzosa y Concurso de Acreedores.

La ejecución forzosa puede ser singular o colectiva. Es singular cuando, promovido por un

solo acreedor, tiende a proteger su interés particular ( realización de su particular derecho

de crédito) y recae sobre determinados bienes del deudor que el acreedor accionante haya

elegido ( o deba elegir ) como objeto de su acción. En atención a lo que señala

Provinciali, “esta noción no debe entenderse en sentido absoluto, en tanto que también en

la ejecución singular puede estar interesada una pluralidad de acreedores”.3

1 Massaguer Fuentes José, ob. Citada, p. 7.

2 Veáse Salvatore Satta, “ Instituciones del Derecho de Quiebras.”, N° 2, traduccción y notas del derecho argentino por Rodolfo Fontanarrosa, Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951.

3 Provinciali Renzo, “ Tratado de Derecho de Quiebra.”, Nauta, Barcelona, 1958. P. 33.

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Para que exista ésta es menester la convocatoria de todos los acreedores en un mismo

procedimiento de satisfacción del crédito insatisfecho, lo que opera tanto en la singular

como en la colectiva. Aparece el concurso como el medio por el cual se pone solución al

conflicto, actual o potencial, entre los concurrentes singulares, cada uno de los cuales

ejercita una pretensión que se enfrenta con la de los demás. De lo anterior se deduce que

el conflicto es connatural al concurso, existiendo por el solo hecho de que varios acreedores

buscan obtener la satisfacción de sus acreencias sobre los mismos bienes del deudor.

El concurso de acreedores, por otra parte, no es suficiente para atribuir carácter colectivo a

la ejecución. Esta es colectiva cuando es universal, es decir, cuando atiende a la totalidad

de los acreedores de los bienes del deudor. Desde el punto de vista subjetivo, tiende a la

realización del derecho de todos, ninguno excluido o exceptuado, los acreedores del

insolvente: aunque sean ilíquidas, o condicionales, o no vencidos, o contenciosos, o

ausentes, o ignorados. Desde el punto de vista objetivo presupone la aprehensión y

transformación de la totalidad de los bienes del insolvente, sin que se excluya o exceptúe

ninguno: incluso los no inventariados, o desconocidos, o aun no realizados o realizables, o

los salidos del patrimonio (bienes pasados), e incluso los aun no existentes (bienes

futuros).1

La ejecución forzosa que presenta estas características fundamentales se actúa mediante los

procedimientos concursales.

Para Provinciali la diferencia entre la ejecución singular y la colectiva radica en el carácter

más drástico de la intervención del estado, en pos del interés público en la reparación de los

intereses privados lesionados por la infracción jurídica, siendo la utilización de uno u otro

mecanismo para la realización forzosa de las obligaciones del deudor, de acuerdo al grado

1 Provinciali Renzo, ob. Citada. , p. 34.

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de interés que el fenómeno de la insolvencia represente para el orden jurídico en relación

con el simple incumplimiento.

Objetivos Genéricos en los Procedimientos Concursales.

Existen procedimientos concursales netamente de prevención, como por ejemplo lo es el

convenio judicial preventivo. Como contrapartida los hay exclusivamente reparativos, o

sea, que importan una liquidación de los bienes del deudor, como la quiebra y otros

análogos. Estos apuntan a remediar un mal ya ocasionado.

Como señala Zalaquett, lo anterior no significa que no tengan fines de prevención, muchas

veces opacados por la necesidad imperiosa de la ejecución del deudor. Sin lugar a dudas

cuando más logran su objetivo estos institutos tutelares es en su aplicación a un patrimonio

que no obstante, tener sus compromisos al día, presenta claros signos de un próximo e

inevitable incumplimiento en sus obligaciones.

Como resultado de tales fines, y teniendo en consideración el interés público envuelto en la

concursalidad del procedimiento, que de acuerdo a lo señalado por Provinciali le da su

peculiar característica, se debe concluir su especial función en pro de la defensa de la

economía general frente al fenómeno morboso de la insolvencia.

Naturaleza Jurídica de los Procedimientos Concursales.

Como punto de partida se podría señalar que un procedimiento concursal es una tutela, ya

sea de prevención o reparación, lo que bastaría como explicación de su naturaleza jurídica.

Para Zalaquett, lo anterior es insuficiente determinación de su naturaleza.

El problema se plantea por lo general referido a la distinción entre normas de derecho

sustantivo y de derecho procesal, y consisten en precisar si estas instituciones lo son de uno

u otro.

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El examen exegético de las disposiciones que integran cualquier legislación concursal no

constituye una ayuda a la resolución del problema, y dada la complejidad de las relaciones

reguladas por este tipo de procedimientos, las posibilidades de clasificación se reducen a

dos: la quiebra y demás procedimientos concursales son instituciones de derecho procesal,

o bien lo son de derecho sustantivo, y específicamente de derecho común o comercial

según la legislación de que se trate los haga o no aplicables a todo deudor. Como señala

Ramírez, “... las instituciones de tutela colectiva son bifrontales, puesto que por un lado

miran al derecho material y por otro al derecho procesal”.1

Caracteres Esenciales de los Procedimientos Concursales.

Siguiendo en este punto a Provinciali:

Universalidad: En cuanto comprenden todo el patrimonio del deudor, y tienen en

cuenta a la totalidad de los acreedores del mismo.

Colectividad: En cuanto, si no hay pluralidad de acreedores, no puede admitirse ningún

procedimiento concursal.

Igualdad: En cuanto es finalidad inseparable de los procedimientos concursales el pago

de los acreedores de acuerdo a la par condictio. Sobre este último principio veremos

mas adelante in extenso.

La Quiebra: Procedimiento Concursal por Antonomasia.

La quiebra es el procedimiento concursal por antonomasia.

La restante variedad de procedimientos de prevención o reparación concursales, se

encuentran ligados estrechamente a la institución de la quiebra, ya sea en razón de que

buscan prevenir ésta, o bien buscan una solución distinta, apoyada necesariamente en la

1 Ramírez, adiciones a la obra de Provinciali sobre derecho español, p. 47, citado por Zalaquett, ob. Citada, p. 27 N° 24.

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calidad del sujeto pasivo de que se trate, pero siempre como resultado de una derivación de

la respuesta dada por la quiebra.

Noción de Quiebra.

En el derecho concursal chileno no se ha formulado una definición de lo que debe

entenderse por quiebra. Según Sandoval, la noción de quiebra en nuestro derecho puede ser

buscada en el art. 1325 del Código de Comercio, derogado por la actual ley de quiebra, a

saber, “ La quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones

mercantiles”. 1

Haciendo un análisis basado en el derecho comparado, comprobamos la inexistencia de

uniformidad en cuanto a la conceptualización de esta institución, y usando las palabras de

Puelma Accorsi, “ no existe un concepto universal sobre lo que es la quiebra, pues su

formulación depende de lo preceptuado en las diferentes legislaciones”.2

El propio Sandoval señala que la quiebra constituye “ Un estado de crisis de la actividad

económica de una persona que le impide atender el cumplimiento de las obligaciones.”

Este autor dando un concepto acorde a la realidad legislativa actual, nos dice que la quiebra

es el estado de una persona (comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago de sus

obligaciones (civiles o mercantiles), declarado judicialmente.

Nos hemos referido a lo expresado por autores nacionales. Ahora conoceremos algunos

conceptos vertidos por autores extranjeros sobre la materia en estudio:

Para Ripert, “ La quiebra es la situación legal de un comerciante que ha cesado en sus

pagos, declarada judicialmente.” El autor italiano Salvatore Satta nos da a conocer el

1 Sandoval López Ricardo. “ Manual de Derecho Comercial. La Insolvencia de la Empresa, la Quiebra y la Cesión de Bienes.”, tomo 3, p. 16 N° 16, Editorial Jurídica de Chile, 1992.

2 Puelma Accorsi Alvaro, “ Curso de Derecho de Quiebras.” , p. 6 N° 5, cuarta edición, Editorial Jurídica de Chile, 1985.

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pensamiento de la doctrina italiana, la que califica a la quiebra como “...el estado de

insolvencia de un empresario declarado judicialmente”.1

El autor español Joaquín Garrigues, se refiere a la quiebra como “ Un estado excepcional

en el orden jurídico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas

por el comerciante”.2

De lo dicho, es evidente que la mayoría de los tratadistas en la materia, concuerdan en que

la noción de quiebra está representada por una situación o estado excepcional que lleva al

comerciante a la no satisfacción de las obligaciones contraídas. Existe la tendencia a excluir

de la quiebra, en la tradición europea continental, al deudor no comerciante o deudor civil,

en atención a la gran importancia que ha adquirido la actividad comercial y el tráfico

jurídico que ella genera.

La doctrina nacional se encuentra conteste en el sentido de creer que cualquiera definición

que se dé sobre lo que es la quiebra, no puede proporcionar un concepto completo de la

institución, dada la complejidad de ella.

Acepción Económica y Jurídica de la Voz Quiebra.

La quiebra como significación económica se refleja en un estado de desarreglo económico

que conduce a la declaratoria de quiebra. O sea, es ése estado excepcional en que se

encuentra el deudor que ha incumplido las obligaciones contraidas.

Para el derecho la quiebra es un estado que nace mediante una declaración jurisdiccional y

que se caracteriza por la sujeción de un patrimonio y su titular a un procedimiento

concursal de rasgos típicos.

1 Ripert George, “ Derecho Comercial.”, tomo 4, p. 199 N° 2492; Salvatore Satta, “Instituciones del Derecho de Quiebras.”, N° 14 p. 53. Ambos autores citados por Puelma Accorsi, ob. Citada, p. 6 N°5.

2 Garrigues Joaquín, “ Curso de Derecho Mercantil.”, p. 402, tercera edición, 1959.

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Regularmente en nuestro vulgo verbal se suele identificar a la palabra quiebra con la

situación de desequilibrio económico, y no con el estado jurídico derivado de la resolución

jurisdiccional de falencia.

Orígenes de la Quiebra.

Los orígenes de la quiebra se encuentran en la antigua Roma. Como apunta Sandoval, “El

origen de las instituciones jurídicas ordenadoras de la cesación de pagos del deudor se

remonta al derecho romano”.1

En realidad, y siguiendo a Zalaquett en esta materia, no existe uniformidad en cuanto al

comienzo histórico de esta institución. La mayoría de los estudiosos en la materia creen

que existen ya en el derecho romano instituciones que pueden vincularse con la quiebra.

Pero no existe acuerdo en cuanto a cual de ellas es la base o cimiento primero de la

institución falencial tal como la conocemos hoy. A continuación mencionaremos algunos

de estos institutos, comenzando por el período del derecho romano antiguo.

En los comienzos del derecho romano, la infracción al contrato o a la ley civil era

equivalente en sus efectos a la transgresión de la ley penal. Es así como puede destacarse

la institución de la Manus Iniectio como procedimiento de ejecución personal, cuya

extensión permitía la apoderación de la persona del deudor, causarle la muerte o convertirlo

en esclavo. Posteriormente se creó un sistema de origen exclusivamente patrimonial: La

Pignoris Capio, que otorgaba al acreedor el derecho de aprehender los bienes del deudor

insolvente, para retenerlos o destruirlos, sin estar facultado para la venta de dichos bienes.

Estas instituciones constituyen solamente apremios para la ejecución de la prestación.

También en este ámbito destaca la Missio in Possessionem del derecho pretorio.

1 Sandoval López Ricardo, ob. Citada, p. 13 N° 5.

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En el derecho romano clásico, se introdujo la Bonorum Venditio como complemento de la

institución M. In P. , logrando que ésta última adquiera un carácter netamente ejecutivo. En

un último período se conoce la llamada Bonorum Distractio, institución que permite a los

acreedores la venta separada de bienes (detallada) del deudor por medio de un curator

bonorum (se dice que es el primer antecedente histórico de los actuales síndicos de

quiebra), que distribuía entre ellos el precio recibido. A pesar de sus características, no se

la puede vincular a un procedimiento de tutela colectiva, como señala Zalaquett “... son

arbitrios dispuestos para toda eventualidad de defensa de los derechos de créditos”. Como

evolución natural aparece la Cessio Bonorum (lex julia del año 737 de Roma) que permite

al deudor evitar la ejecución personal abandonando sus bienes a los acreedores, los que no

adquirían el dominio sino que sólo quedaban autorizados para venderlos y pagarse con el

producido hasta el monto de sus créditos. Tal como lo señala el autor antes citado, que a

pesar de tener un resabio de organización concursal, éste queda en nada al depender de la

sola voluntad del deudor el inicio de este procedimiento. Nos termina diciendo como

corolario de este punto en cuestión, que el derecho romano representa un estado de la

evolución de los sistemas tutelares que culminará recién en la edad media, ya que para él el

carácter genérico esencial de la quiebra es el ser tutela colectiva de la actuación jurídica,

criterio recogido en nuestro trabajo.1

Cabe hacer mención que todos los procedimientos romanos de ejecución eran privados,

dirigidos por los propios acreedores.

La legislación romana siguió rigiendo en la edad media en la parte occidental de Europa,

aunque con una sombra de influencia del llamado derecho germánico. Sus instituciones

siguen rigiendo con un carácter patrimonial más marcado.

1 Ver Zalaquett José, ob. Citada, capítulo 4°

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La quiebra como institución jurídica con rasgos propios, nació en el período comprendido

entre la Alta Edad Media y el Renacimiento. En ésta época gana arraigo la concepción

publicista de la ejecución colectiva contra los bienes del deudor insolvente. Como señala

Sandoval “ En la edad media predomina el carácter público de la quiebra, que se

manifiesta por la intervención de los tribunales en la administración de los bienes y en la

dirección de la ejecución”.1 Específicamente este fenómeno se plasma en los estatutos de

las ciudades independientes italianas, conocido como derecho estatutario. Además fue la

gran actividad comercial de estas ciudades la que trajo consigo la formación del derecho

comercial como lo conocemos hoy en día.

La Doble Protección Como Finalidad Principal de la Quiebra.

Esta institución gira alrededor de una doble protección: la de los intereses económicos

privados, y la de los intereses sociales comprometidos en la buena marcha de la economía.

Para cumplirlo, la quiebra debe regular en su totalidad las relaciones patrimoniales

comprometidos. Este objetivo se logra con el principio de la universalidad, que es común

de los procedimientos concursales y consiste en que se comprende todo el patrimonio del

deudor y se considera a la totalidad de los acreedores del mismo.

Al comprender todo el patrimonio del deudor necesariamente se detiene la marcha de sus

actividades, producto del desasimiento, interrumpiéndose así el curso del proceso de crisis

que compromete los intereses económicos generales, resguardándose así también los

intereses de naturaleza publicística.

Bien Jurídico Protegido por ésta Institución Tutelar.

1 Sandoval López Ricardo, ob. Citada, p. 14, fundamentado en Gabriel Aviles Cucurella, Derecho Mercantil, 3° edición, Barcelona, 1959, p. 645.

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Todas las instituciones en su génesis responden a un interés o a una necesidad social. La

quiebra no está ajena a ello. Esta responde a un bien jurídico protegido, debiendo

entenderse por éste al interés sancionado o bajo tutela del derecho.

Objetivamente el bien jurídico que protege la quiebra es la seguridad en que deben

desenvolverse las relaciones económicas. Y como resultado del conocimiento de éste bien,

tenemos la posibilidad de conocer la extensión de aplicación de esta institución. Lo

anterior se ve reflejado en que la mayoría de las legislaciones en el evento de que la

quiebra sea imputable a culpa o dolo del deudor, sea o no comerciante, constituye un

delito, tutela penal que no se otorga al sólo interés envuelto en el cumplimiento de las

obligaciones patrimoniales, las cuáles quedan suficientemente protegidas por las tutelas

individuales de la actuación jurídica.

La Insolvencia como Presupuesto Básico de la Declaración de Quiebra.

En sus orígenes, y para gran parte de la doctrina universal actual, el presupuesto básico de

la quiebra es el estado de insolvencia del deudor. Dada la dificultad de dar un concepto

jurídico de este particular hecho orgánico, y la insuficiencia de los criterios económicos

para determinarla a priori, las diversas legislaciones han debido concurrir desde siempre a

hechos que son claramente reveladores de un estado de grave insuficiencia patrimonial o de

desequilibrio notorio del patrimonio de una persona. Estos hechos son conocidos como las

causales de quiebra. Y sin importar la solvencia o insolvencia del deudor, el solo hecho de

configurarse una causal de quiebra respecto de éste, autoriza su declaratoria de falencia.

A continuación esbozaremos los criterios existentes en cuanto a la determinación de la

solvencia o insolvencia de un patrimonio, tanto doctrinales como legislativos.

Criterios Existentes en la Materia.

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Un primer criterio, y el más básico, es la confrontación aritmética del pasivo con el activo.

Se es insolvente cuando el pasivo sobrepasa al activo. Una de las formas de reflejar esta

realidad son los balances contables. Se dice que éstos no son capaces por sí solos de dar

una acertada visión de la contingencia patrimonial del deudor. Otros piensan en la

determinación del valor real del activo y pasivo de un deudor para la determinación de este

estado patrimonial deficitario. Este criterio es latamente rechazado por la doctrina, ante la

poca viabilidad de determinación del mismo antes de la crisis y tal como lo expresa Joaquín

Garrigues que “para comprobar el déficit es necesaria la investigación de la contabilidad,

cosa intolerable antes de la declaración de quiebra1”. Además para realizar este criterio es

menester una liquidación ordenada de todos los bienes y haberes que conforman el

patrimonio del deudor. Agrega el autor antes citado, que se puede ser solvente a pesar de

estar en déficit si se goza de crédito suficiente para el cumplimiento de sus obligaciones, ya

que sólo les importa a los acreedores el cobrar puntualmente sus créditos. Son pocas las

legislaciones que lo aplican.

Reconocido que la insolvencia es un estado de déficit patrimonial, se busca establecer la

existencia de ésta en base a ciertos hechos que resultan reveladores inequívocamente de

éste

estado deficitario, y siendo comprobados éstos, se allanaría el camino a la declaración

jurisdiccional de falencia. En este segundo criterio el hecho demostrativo por antonomasia

es la cesación de pagos. En relación a este criterio “ la insolvencia es la situación propia

del patrimonio impotente para responder de todas las deudas que lo graven. Pero la

insolvencia que da lugar a la quiebra es una insolvencia permanente y definitiva. Una falta

1 Garrigues Joaquín, “ Curso de Derecho Mercantil.” Tomo 2, p. 385, 6° edición, Madrid, 1974, citado por Rafael Eyzaguirre Echeverría, Boletín Informativo Fiscalía Nacional de Quiebras N° 22, p. 10.

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transitoria de medios de pago no es causa suficiente para declarar la quiebra. Los

comerciantes suelen sufrir estas crisis y las resuelven acudiendo al crédito o intensificando

el rendimiento de la empresa, es decir, saneándola por diversos procedimientos”.1 En la

legislación española se habla del sobreseimiento general del deudor en el pago corriente de

sus obligaciones, entendiéndose la palabra sobreseimiento como sinónimo de cesación de

pagos.

El tratadista español A. Vicente y Gella señala que “existe insolvencia cuando el

comerciante no atiende a las obligaciones que le incumben en sus respectivos

vencimientos”.2

En el derecho de quiebras alemán la insolvencia, causa de la declaratoria de quiebra, se

manifiesta en la imposibilidad de pagar que resulta de una situación de hecho que varía

según las circunstancias y que deberán examinarse de acuerdo con las costumbres de

comercio y por la apreciación razonada de los jueces, los que deben declarar la quiebra

siempre que exista una insolvencia comprobada.

“Se reconoce por los autores la ventaja de este concepto de la insolvencia, pues toma en

cuenta factores que no influyen en la mera constatación de que el pasivo es superior al

activo; tales son por ejemplo: la capacidad y actividad del deudor, sus títulos profesionales,

su crédito, etc., con la ayuda de los cuales puede mejorar su fortuna y satisfacer todas sus

deudas”. 3

En Italia se adoptó un sistema semejante, siendo el estado de insolvencia la causa de la

declaratoria de quiebra, concebido como un desequilibrio económico producto de la

1 Ibíd., p. 384-385-389, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 11.

2 A. Vicente y Gella, “ Introducción al Derecho Mercantil Comparado.”, p. 418, Barcelona, 1930, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 11.

3 A. Rioseco V. “ De las causales de la declaratoria de quiebra.”, Memoria de Prueba, p. 19, Santiago, Chile, 1941, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 12.

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impotencia orgánica para satisfacer habitualmente las propias obligaciones, y la que se

manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que grafiquen dicha

imposibilidad. Por tanto, se puede hablar de quiebra (y de empresario quebrado o fallido)

en dos significados conexos, pero autónomos: o como procedimiento (y, respectivamente,

de empresario sometido a aquel procedimiento), o como situación de desequilibrio (y

respectivamente, de empresario que se encuentra en aquella situación). El autor italiano

Salvatore Satta interpretando la disposición quinta de la ley de quiebra de su país, expresa

que la satisfacción regular de las obligaciones, supone el pago “a cada vencimiento y con

medios normales, tomados del ejercicio ordinario de la empresa. El empresario que para

hacer frente a sus pagos recurre a préstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes,

es un empresario insolvente, aunque llegue a acallar a sus acreedores de más próximo

vencimiento o más apremiantes, mientras que no es insolvente el empresario que, aún no

teniendo actualmente medios de pago, goza de confianza y de crédito. Traducida a

términos económicos, la insolvencia importa necesariamente una excedencia insanable del

pasivo sobre el activo”.1 Al referirse al crédito, señala que se trata de la posibilidad, más

o menos inmediata, de procurarse crédito por parte del deudor, de modo de hacer frente a

sus pagos y remediar el incumplimiento. Si esta posibilidad existe, la quiebra no debe ser

declarada.

La legislación comercial francesa estableció en su momento en el artículo 437 de su

Código de Comercio “ que todo comerciante que cesa en sus pagos se encuentra en estado

de quiebra.” Gran parte de su doctrina y jurisprudencia ha interpretado en forma amplia

este concepto, entendiéndolo como aquél estado patrimonial representado como la

1 Satta Salvatore, “ Instituciones del Derecho de Quiebra.”, De. Jurídicas, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Cit., p.12.

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imposibilidad de pagar. Es necesario destacar que la ley francesa no hace referencia a

hechos reveladores de la cesación de pagos, lo que trae como resultado que sea el juez

quien aprecie en cada caso las circunstancias determinantes o no de una cesación de pagos.

De todo lo dicho es evidente que el concepto amplio de las legislaciones francesa y

española es coincidente con el de la insolvencia de las legislaciones alemana e italiana, en

razón de que todas éstas apuntan a una situación patrimonial que les impide el satisfacer

normalmente las deudas al momento de su exigencia, situación que debe ser permanente en

el tiempo y no constituirse como simples dificultades pasajeras.

Más adelante volveremos a tocar brevemente este tema en lo que se refiere a la causa de la

quiebra como presupuesto de la misma.

El Tema de la Insolvencia en la Doctrina Chilena.

Cabe destacar que la mayoría de las legislaciones conocidas no han elaborado un concepto

de lo que debe entenderse por insolvencia. Por lo tanto es menester recurrir al sentido

natural de esta palabra. La Real Academia define la insolvencia como “La incapacidad de

pagar una deuda.”

En nuestro derecho uno de los juristas participantes en la elaboración y comentario del

Código de Comercio, don Gabriel Ocampo, da a entender veladamente lo que debe

comprenderse por insolvencia. Para él constituía la imposibilidad de pagar una deuda,

visión que guarda concomitancia con la definición del antiguo artículo 1325 que definía a

la quiebra como “El estado del comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones

mercantiles”.1

1 Ocampo Gabriel, Manuscritos sobre el proyecto de Código de Comercio Chileno. Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 15.

19

Don Raúl Varela V.1 participa del concepto amplio de cesación de pagos, el cual habría

sido acogido por nuestra legislación tanto en la ley 4558, como también en el artículo antes

citado. Este concepto, que anteriormente hemos analizado, presume necesariamente un

estado de insolvencia, que a juicio del jurista supone “la impotencia patrimonial en que el

deudor se encuentra de servir regularmente sus obligaciones”. Nos señala que las

causales de quiebra establecidas en la antigua Ley de Quiebras(N° 4558), y las

contempladas en el artículo 43 de la Ley N° 18.175, actual ley de quiebras, corresponden a

situaciones de insolvencia que reflejan un estado de impotencia patrimonial.

Tomando las palabras de Rafael Eyzaguirre, y a modo de conclusión final, podemos

señalar que la insolvencia “Es un estado de grave e irremediable quebranto patrimonial,

manifestado por la imposibilidad e incapacidad, general y efectiva de un deudor, de

solucionar adecuada y regularmente las obligaciones que lo gravan, con los bienes y

recursos actualmente disponibles o con aquellos que razonablemente espera que llegará a

tener en el próximo futuro, provenientes de la continuación y el desarrollo normal de sus

negocios.”

Presupuestos de la Declaración de Quiebra.

Tomando las palabras de Puga, al hablar de los presupuestos de la acción de quiebra,

“debemos remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho

sustantivo concursal para que proceda la acción referida.”

Llamamos presupuestos de quiebra a aquéllos hechos que la ley establece que deben

concurrir para que una persona sea declarada en quiebra.

1 Varela Varela Raúl., “ De la insolvencia del deudor y de la legitimación del demandante para accionar, como presupuestos necesarios de la declaración de quiebra.” , citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 16.

20

Como hemos visto, siendo la quiebra una institución tutelar, se requiere un ataque al bien

jurídico que ella protege1 como forma de activar las defensas de protección o reparación,

atendiendo al avance de la crisis patrimonial que se trate de remediar. Su contrapartida, es

la reacción de una persona interesada en la declaración jurisdiccional de quiebra, y la

aplicación de este instituto cautelar a la persona cuyo patrimonio se encuentra en un estado

de crisis. Siendo así, los presupuestos de la quiebra son los siguientes: la causa, el sujeto

activo, la declaración jurisdiccional y el sujeto pasivo.

Algunos autores consideran que existe un número menor de presupuestos porque se

refieren a los presupuestos necesarios para la declaración de quiebra, opinión que

compartimos, con lo que se excluye la declaración jurisdiccional.2 Al respecto Puga nos

señala que la sentencia declarativa de quiebra es el acto jurídico procesal que declara la

existencia de los presupuestos de la acción y que establece la apertura del proceso de

quiebra. Fundamenta su apreciación en lo que el denomina “el mito del estado de

quiebra” como un fenómeno de derecho sustantivo y no procesal. Este mismo autor

comprende dentro de los presupuestos de la quiebra la no existencia de un convenio o

concordato perfeccionado o casi perfeccionado sea judicial o, extrajudicial, que comprenda

las obligaciones y los acreedores a que dicha causa se refiere. Esta postura no ha tenido

gran arraigo entre los

autores nacionales al tenor de lo declarado por el propio autor.

A saber, son los que a continuación se exponen:

1 Ver página 14.

2 Ver Zalaquett, ob. Citada, p. 34, pie de página N° 21.

21

1.- La Causa: El ataque al bien jurídico tutelado por la quiebra constituye su causa.

Entendiéndola como hechos o situaciones atentatorias a dicho bien, que como consecuencia

de la apertura de este procedimiento tutelar serán determinadas en su alcance.

Teniendo en cuenta el carácter de defensa colectiva que la quiebra involucra, ella no puede

ser aplicada sino en los casos en que efectivamente se presenta una situación patrimonial

crítica, en la cual existen diversos intereses que proteger, y no por el hecho del simple

incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastaría el ejercicio de las defensas

individuales, tema ya tratado en nuestro trabajo al hablar de la insolvencia como

presupuesto básico de la quiebra.

En doctrina el estudio sobre la causa de la quiebra se ha enquistado sobre la base de la

referencia a dos sistemas en particular, a saber, el sistema adoptado por la legislación

francesa o de la cesación de pagos, y el sistema italiano de la insolvencia, temas que hemos

abordado con anterioridad en nuestro trabajo, y que a continuación veremos someramente.

-El sistema francés señala como causa de la quiebra en forma exclusiva a la cesación de

pagos, sin incluir hechos reveladores de la misma (una reforma al Código de Comercio en

el año 1838 suprimió estos hechos reveladores bajo la apreciación de que cualquiera

enumeración sería incompleta). El juez era quien debía determinar si existía cesación de

pagos o no respecto del deudor comerciante. El deudor civil no podía ser objeto de

declaración de quiebra. Las corrientes interpretativas de la expresión cesación de pagos

pueden agruparse en tres teorías: Para la primera, restringida o materialista, la cesación de

pagos es sinónima de incumplimiento de obligaciones líquidas y exigibles (interrupción de

pagos), sin importar la verdadera situación patrimonial del deudor, y sin considerar el

número de incumplimientos ni su monto, lo que permitiría cumplir con las obligaciones a

22

través de medios ruinosos o ficticios; la segunda de éstas, teoría intermedia, nos señala que

la cesación de pagos se configura como un estado patrimonial de imposibilidad de pagar

que sólo puede revelarse a través de incumplimientos efectivos, los que quedarán sujetos a

la apreciación del juez. Se diferencia de la teoría restringida en que considera sólo los

incumplimientos como hechos reveladores, o como lo llama, estado de cesación1.

Zalaquett esgrime como un plus a esta teoría, al igual que lo hace con la materialista, la

importancia que tiene el estricto cumplimiento de las obligaciones en la actividad

mercantil, y a la necesidad de atender al sólo hecho de los incumplimientos dado que no es

posible practicar investigaciones en el patrimonio del deudor2; la tercera de éstas teorías,

conocida como amplia explica el significado de cesación de pagos indicando que la causa

de la quiebra no es un estado económico pasajero, de aquellos que ocurren ordinariamente

en las actividades mercantiles (falta de caja). La expresión cesación de pago es un estado

patrimonial de imposibilidad de pagar, pero, conforme a esta doctrina los hechos

reveladores no son solamente los incumplimientos sino que además existen situaciones

indiciarias del estado de cesación de pagos. La determinación de los hechos reveladores

queda entregada a la apreciación del juez. En materia concursal, sólo la teoría amplia

responde a la exigencia que impone la teoría general del derecho, en cuanto a la debida

correspondencia entre las distintas instituciones jurídicas de protección y el bien jurídico

que persiguen Las otras teorías desvirtúan el carácter tutelar de la quiebra ampliando su

campo de aplicación por la excesiva drasticidad que le imponen. La anterior clasificación

se ciñe de acuerdo al criterio desarrollado por el autor argentino Raymundo Fernández en

1 Espinoza Castillo Sergio, Apuntes de Derecho Comercial, 1993, Universidad Central, p. 17.

2 Zalaquett José, ob. Citada, p. 57 N° 61.

23

atención a agrupar las diferentes corrientes interpretativas de la expresión cesación de pago

en las tres teorías anteriormente señaladas.1

-En el sistema italiano la insolvencia es la causa de la activación del procedimiento tutelar

quiebra. El artículo 5° del decreto N° 267 de 1942 nos señala que “Será declarado fallido el

empresario que se encuentre en estado de insolvencia. El estado de insolvencia se

manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestran que el deudor ya

no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones.”

Al igual que la interpretación amplia de la cesación de pagos en el derecho francés, este

estado patrimonial debe revestirse con caracteres de permanencia en el tiempo, y no

tratarse de simples dificultades temporales, para las cuáles la ley italiana contempla otro

procedimiento concursal.

En conformidad a lo preceptuado por el artículo 1° del cuerpo legal antes citado, sólo

pueden ser declarados en quiebra los empresarios que ejercitan una actividad comercial,

con excepción de los entes públicos y los pequeños empresarios. En base a lo anterior, la

mayoría de los autores cree entender que este sistema descansa sobre una base subjetiva, a

saber, el derecho de las empresas, y no en la objetividad del acto de comercio.

2.- El Sujeto Activo: “El rol del sujeto activo corresponde al interesado que se presenta

ante la justicia solicitando la declaratoria de quiebra”.2

Regularmente, en esta institución tutelar, el rol de sujeto activo corresponde al titular de la

acreencia. No obstante, puede tener esta calidad el propio deudor, en razón de que es él

quien tiene un mejor conocimiento de su estado patrimonial crítico, y por que la

1 Fernández L. Raymundo, “ La cesación de pagos en el derecho argentino y universal. Extractado del Tratado Teórico-Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la Quiebra.” N° 57 y ss. , Buenos Aires, 1939, citado por Zalaquett José, ob. Citada, p. 53, N° 56.

2 Sandoval López Ricardo, ob. Citada, p. 55 N° 23.

24

declaratoria también le favorece. En este sentido Zalaquett nos dice que “Es sujeto activo

de la quiebra aquel interesado que, teniendo la facultad de hacerlo, solicita de la justicia la

declaración de falencia”.1 No olvidemos que esta institución no sólo vela por los intereses

de los acreedores, sino que también se preocupa que la persona del deudor no continúe

desmejorando su situación patrimonial, y a la vez tenga posibilidades de continuar, en lo

posible, su vida económica.

En ciertas legislaciones, y como consecuencia de estar comprometidos intereses generales,

se autoriza a los tribunales para decretar de oficio el estado de quiebra de una persona. En

otras se legitima activamente al síndico en su calidad de funcionario auxiliar de la

administración de justicia.

Si miramos a la quiebra desde una aproximación utilitaria, podemos señalar que son sujetos

activos de la quiebra todos los acreedores del deudor, independientemente si han accionado

todos, algunos o uno solo de ellos, ya que como sabemos la declaratoria de falencia

beneficia a la masa de ellos. De lo dicho se entiende que estamos frente a una verdadera

asociación impuesta por la ley en respeto de la par condictio.

3.- El Sujeto Pasivo: Debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condición. Alguien

capaz de tener obligaciones. En consecuencia debe ser un sujeto de derechos y

obligaciones, lo que en el derecho en general esta representado por las personas. Cabe

necesariamente concluir que el sujeto pasivo de la quiebra es la persona del deudor, llámese

persona natural o jurídica.

La calidad del deudor varía en cuanto a las exigencias de cada legislación en particular.

Unas la refieren exclusivamente al deudor comerciante; otras la hacen aplicable tanto al

1 Zalaquett José, ob. Citada, p. 34 N° 38.

25

deudor común o civil, como al deudor comerciante o calificado, estableciendo normas

distintas para uno y otro caso.

Al hablar del deudor comerciante lo estamos haciendo con una connotación genérica.

Sabemos que en el derecho italiano el comerciante es el empresario, lo que denota una

clara apreciación subjetiva de la persona del fallido. En otros sistemas esta calidad

corresponde a quienes realizan actividades que, de acuerdo a su propia legislación

mercantil, constituyen actos de comercio. Como vemos ésta última es una clara

apreciación objetiva del legitimado pasivo.

PRINCIPIO DE LA PAR CONDICTIO CREDITORUM

Algunos principios de la Quiebra

Antes de referirnos, en particular, al principio en comento, es necesario describir y explicar

sucintamente algunos de los principios que regulan al instituto de la Quiebra, debido a la

importancia, que éstos revisten por ejemplo, en la interpretación de las normas del derecho

concursal. Comenzando por el Principio denominado de Protección Adecuada del Crédito,

el derecho concursal para su protección se ha preocupado de asegurar a los acreedores el

pago de sus créditos, a través de acciones tanto individuales como colectivas, influenciado

primordialmente por la filosofía económica social de las distintas épocas, es así como

dentro de un esquema liberal, la tutela se verifica por la eliminación de la o las unidades

patrimoniales deficientes, la empresa en quiebra y el fallido son uno y constituyen un ente

que altera el funcionamiento normal del mercado por lo que deben ser eliminadas de él.

Por el contrario, dentro de un esquema liberal más avanzado y en pleno auge del

voluntarismo, son los afectados quienes están en condiciones administran sus intereses,

ellos son los que deben buscar una solución al estado patrimonial en crisis o a la

26

insuficiencia patrimonial del deudor, por otro lado, los jueces y el Estado son sólo

ordenadores del procedimiento. Con posterioridad, la defensa del crédito, esta vinculada a

una justa y completa recuperación del patrimonio del deudor, a fin de dar cumplimiento a

la garantía común de los acreedores, contempla pues, esta doctrina mecanismos preventivos

y de recuperación del patrimonio del deudor, y la reparación de los perjuicios que con lleva

la desaparición de éste. De acuerdo a lo señalado y a modo de ejemplo, podemos señalar

algunas consagraciones en nuestra legislación, que buscan dar protección al crédito, como

lo son, el pago con cesión de bienes, el pago por consignación, el pago con subrogación, las

acciones ejecutivas individuales, las garantías reales y personales, la prelación de crédito,

las acciones revocatorias y el procedimiento de quiebras. Otro principio de gran

importancia por los diversos intereses que confluyen en la Quiebra es el principio de

Conservación de la Empresa, la empresa es un organismo útil dentro de la sociedad digna

de ser resguardada, como bien nos indica Héctor Alegría “La ley de concursos no es la ley

de rehabilitación de empresas o de conservación de empresas, sin embargo debe atender a

la posibilidad de esa conservación como una de sus directrices orientadoras”1, por ello

concluimos que la ley no debe ser la causa de la desaparición de la empresa, que conlleva

una serie de graves consecuencias tanto para la actividad comercial como para los

trabajadores. Es así como la doctrina y las legislaciones modernas lo han desarrollado

paulatinamente, así la Exposición de motivos de la ley concursal Argentina de 1972

“estima que la conservación de la empresa es uno de los principios generales orientados

más importantes”. Por la importancia que revisten en la actualidad las empresas

mercantiles, como principales agentes económicos dentro de las economías, se hace

necesaria la tutela de intereses individuales y colectivos, que se ven en juego dentro del

1Bustos Carolina, La Conservación de la Empresa frente a la Cesación de Pagos, U. de Concepción, año 1994, pág. 66.

27

sistema circulatorio de bienes y servicios, es así que por la pluralidad de intereses en

conflicto, su tutela es asumida por el Estado, pues rebasa con creces los intereses

meramente individuales, teniendo como objetivo primordial la preservación y conservación

de la empresa, ya que muchas de ellas prestan servicios importantísimos a la comunidad,

por ello la subsistencia de ciertas empresas es un asunto que escapa al sólo interés de las

partes en el juicio de quiebra. En este mismo criterio corresponde al Estado desarrollar una

tarea preventiva, a fin de evitar, que la Quiebra sea la causa de desaparición de la empresa,

por ello debe desarrollar toda una actividad destinada a proteger a las unidades económicas,

ya sea por ejemplo a través de los concursos preventivos, antes de declarar la quiebra, a fin

de evitar la desaparición de la empresa mercantil insolvente. Para algunos autores este

principio de conservación de la empresa debe ser una norma rectora del instituto de la

quiebra, antes y después de su declaración, aún más algunos autores como don Saúl Argeri

han visto en él el fundamento del instituto. Pese a que en el derecho concursal chileno, no

está consagrado expresamente, y tampoco se tiene a la empresa como centro de la

mercantilidad, no es menos cierto que se ha recogido en distintas normas como lo son, el

art.124 y sgtes sobre enajenación del activo de la quiebra como unidad económica, el

convenio judicial preventivo, la continuación provisoria del giro del fallido, la continuación

efectiva del giro del fallido, que tienen una clara orientación en este sentido, propender a la

conservación de la empresa insolvente, pensamos que su tutela sobrepasa de lleno el interés

particular vinculándose estrechamente con el orden público económico. Otro de los

principios, en cuestión, es el de aumento de poder de los órganos de la quiebra, en virtud de

éste, los órganos de la quiebra deben tener mayores medios de investigación e información,

a fin de lograr alcanzar sus objetivos relacionados con la preservación de la empresa, debe

28

entonces la autoridad judicial apreciar, no sólo los intereses en conflicto, sino también,

lograr acordar decisiones que produzcan el resurgimiento de la empresa, es así como

Ricardo Sandoval expresa “ Las facultades de las autoridades judiciales y de los órganos

auxiliares son importantísimos no sólo en la perspectiva de la preservación de la empresa

sino en cuanto a la declaración de ineficacia de los actos que perjudican a los acreedores, a

la tutela de la relación laboral, a la desestimación de los créditos improcedentes, a las

sanciones a terceros etcétera”1. En este sentido la legislación francesa de 1967, sus

modificaciones de 1981 y 1982, entre otras le dan gran relevancia, no obstante la tendencia

legislativa moderna está orientada a dar a la Quiebra un carácter publicista debido a la

pluralidad de intereses comprometidos, propendiendo a arbitrar mayores mecanismos de

preservación de la empresa fallida, para estos efectos se amplían las facultades del tribunal

de la Quiebra, dándole carácter absoluto, en desmedro de las facultades de la Juntas de

Acreedores, pues éstas pretenden como principal fin la realización del activo del fallido, a

fin de pagarse de sus créditos. En este mismo sentido y relacionado directamente con los

principios antes enunciados, esta el principio referido a la tutela de la relación laboral, dada

la naturaleza irrenunciable de los derechos laborales y de la seguridad social, es relevante la

importancia que reviste para nuestro ordenamiento jurídico su protección, por ello es que

también, en este orden de cosas, el derecho concursal y en

particular, la quiebra, no puede más que refrendar y tutelar la relación laboral, lo que se

verifica por ejemplo a través del pago preferente a los acreedores laborales, la continuidad

de giro de la fallida, la permanencia de los vínculos laborales, pese a la transformación,

modificación y enajenación de la empresa, el pago preferente a los institutos previsionales,

1 Sandoval Ricardo, “Análisis de algunos efectos de la Quiebra en relación con los principios que la regulan” Boletín de la Fiscalía Nacional de Quiebras Nº 21, pág. 19.

29

así por ejemplo, el art. 148 de la Ley de Quiebras, el pago administrativo contra los

primeros fondos que se disponga de los créditos laborales, entre otras. Otro principio

orientador del instituto es el de la racionalidad económica, este es uno de los más

relevantes dentro del derecho concursal moderno, a diferencia de los otros principios que

analizamos en este Título que corresponden a los llamados principios clásicos del derecho

concursal, la racionalidad económica tiene un alcance principalmente económico más que

jurídico, es así como del análisis de los textos legales más recientes, en relación a la

apertura de la Quiebra, se muestra una marcada orientación hacia criterios basados en la

oportunidad económica, se trata de un factor netamente económico, que se relacionan

estrechamente con los convenios y la liquidación de bienes, en la legislación extranjera

encontramos algunas consagraciones como lo es en la legislación francesa en que la noción

de concordato serio como criterio de opción entre el arreglo judicial o la liquidación de

bienes, se fundamenta en factores económicos, no reglamentados por la ley. En nuestra

legislación encontramos algunas manifestaciones de este principio, que ha servido como

fundamento para algunas normas jurídicas, como lo es la consagración legislativa del

fenómeno económico de la inflación y de sus consecuencias, entre otras normas la Ley Nº

18.010 en ella se reconoce la reajustabilidad de las obligaciones en dinero, por otro lado en

materia concursal, es recogido en las normas sobre la enajenación sumaria del activo, la

realización del activo como unidad económica, en la continuación provisoria del giro del

fallido. De esta manera, en nuestra legislación concursal, lo encontramos reglamentado,

restándole discrecionalidad a los órganos de la Quiebra, por ejemplo el art. 109 de la Ley

de Quiebras habla de “unidades de fomento”, es decir se recurre a un indicador económico,

para determinar la aplicación del procedimiento de realización sumaria, el que se encuentra

30

normado, así si de la cuenta del Síndico, aparece que el producto de la realización del

activo no supere las 1.000 unidades de fomento, en este caso el Síndico debe efectuarla de

la forma que más convenga a la masa, sin atenerse a los acuerdos de la Junta de

acreedores, otra manifestación aún más clara se encuentra en el art. 127 cuando al ofrecerse

por segunda vez la unidad económica, se autoriza al Síndico para modificar las bases de la

enajenación con acuerdo de la Junta y del fallido, inspirado en la idea de oportunidad

económica, por último, el art. 27 otorga al Síndico la posibilidad de continuar

provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de éste, al

igual que el art. 99 que faculta al Síndico, para llevarla a cabo, según lo estime necesario

para los intereses de la masa, no expresando la ley ninguna situación o caso tipo en que

deba solicitarse, lo que en la práctica significa que la decisión estará fuertemente sustentada

en el criterio de oportunidad económica, por ende, en las reales posibilidades económicas

de la empresa, en el mercado, como de recuperación de la misma, entre otros. Principio

de la par condictio creditorum

De esta forma arribamos, al principio en estudio, el de la par condictio creditorum, pilar

dentro del Derecho Concursal y en particular de la Institución de la Quiebra, especialmente

por su trascendencia dentro de las acciones revocatorias concursales, pues éstas

precisamente tienen por objeto, reintegrar los bienes que han salido del patrimonio del

deudor, en fraude de los acreedores y restablecer el principio de la par condictio. El

derecho concursal tiene como primera finalidad dar satisfacción a los acreedores frente a la

situación critica en que se encuentra el patrimonio del deudor, lo que se logra a través de la

distribución entre los acreedores del producto de la realización de los bienes del deudor,

bajo la ley de igualdad, la par condictio creditorum “y en función de la cual giran los fines

31

de las normas concursales”. El principio de la par condictio creditorum, para Colin y

Capitant se encuentra contenido en el Derecho Civil, en términos del derecho de los

acreedores sobre el patrimonio del deudor, llamado derecho de prenda general, al respecto

indican “ Todos los acreedores quirografarios tienen un derecho igual sobre cada uno de los

bienes del deudor, cualquiera sea la fecha de su crédito. Es el principio de la igualdad de

los acreedores (quirografarios) formulado por el art. 2093 (equivalente a nuestro

art.2469)”1, ambos autores reconocen que en la práctica en el Derecho Civil no es siempre

alcanzada a diferencia del Derecho Comercial en que se consigue realizar esta igualdad.

Como ya esbozamos este principio lo encontramos contemplado en el art. 2465y 2469 del

Código Civil, y en específico, varias reglas del derecho concursal consagran este principio

en estudio, a modo de ejemplo, la suspensión de los acreedores para ejecutar

individualmente al fallido, las acciones revocatorias; para Zalaquett “ el principio de la

igualdad es un corolario del de universalidad, pues la masa de bienes del fallido esta

compuesta por todos sus bienes presentes y futuros con excepción de los inembargables,

regulando todas las relaciones patrimoniales del deudor, y así evitar que entregadas a las

ejecuciones individuales unas prevalezcan sobre las otras”2, es decir, la institución de la

Quiebra se caracteriza por su universalidad, en el entendido que comprende la totalidad de

los bienes del fallido, con

excepción de los bienes inembargables y que por otro lado, comprende a todos los

acreedores, los que serán llamados a la quiebra. La totalidad de los bienes constituye la

masa de bienes del fallido o simplemente masa, que queda afecta al pago de los créditos, en

1 Colin Y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, año 1951, pág. 62 y 74.

2 Zalaquett Daher José, ob, cit., año 1968.

32

virtud de la declaratoria de quiebra y la totalidad de acreedores, representan el pasivo de la

quiebra. Es así, como frente a las ejecuciones individuales o sistema de agresión

individual, por el incumplimiento del deudor en que basta un título ejecutivo en favor de un

acreedor, para que éste inicie una ejecución sobre los bienes del deudor, surge un

mecanismo o sistema de ejecución colectiva o concursal, en que nos encontramos frente no

solamente a un acreedor, sino que frente a una pluralidad de acreedores y que se caracteriza

por recaer sobre todo el patrimonio del deudor, sobre todos los bienes presentes y futuros

con excepción de los inembargables y someter a la generalidad de los acreedores a la

denominada por Manuel Broseta Pont, “la comunidad de pérdidas”1, que se deriva de la

insolvencia del patrimonio del deudor, ya que ejecutar individualmente al fallido traería

como consecuencia lógica, un resultado injusto, puesto que sólo algunos acreedores

podrían satisfacer sus créditos en perjuicio de los otros, por lo que resulta indispensable

esta concepción de comunidad de pérdidas, puesto que por el carácter distributivo de la

quiebra, todos los acreedores deben sufrir por igual las consecuencias de la declaración de

falencia, de tal manera que todos los créditos, de conformidad con las normas de la

prelación de créditos sufran una reducción del monto de sus créditos de este modo

distribuyendo entre ellos las consecuencias de la insuficiencia patrimonial. Es menester

aclarar que este principio de igualdad de los acreedores, se aplica a los acreedores

quirografarios, pues rige

respecto de éstos, en toda su extensión y plenitud, mientras no exista una legítima razón de

privilegio, pues si existe, éstos se rigen por la excepción que significa gozar de algún

privilegio establecido por la ley. De esta manera, la quiebra se caracteriza porque en ella

1 Broseta Pont Manuel, Manual de derecho mercantil, Editorial Tecnos, Madrid 1971, veasé, Miquel, La Retroacción en la Quiebra, Bs Aires, De Palma, 1984.

33

concurren una serie de acreedores en igualdad de condiciones para reclamar sus respectivos

créditos, con excepción de las preferencias y privilegios, establecidos en la ley y que son

propios de la prelación de créditos. Otras consagraciones del principio en comento la

constituyen la exigibilidad anticipada de los créditos, para verificar y percibir su valor

actual; la prohibición de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y la de

pagar a cualquier acreedor, en perjuicio de los demás, la prohibición de compensar deudas

y acreencias con el deudor falente después que interviene la declaratoria; la fijación

irrevocable de los derechos de los acreedores, y en especial, para este estudio, las acciones

de inoponibilidad, de reintegración o reconstitutivas del patrimonio del fallido, que pueden

ejercerse individualmente por los acreedores, pero en beneficio de todos ellos. Para los

iusmercantilistas como Bonelli, Vivante y Thaller la quiebra tiene una finalidad

fuertemente inspirada en el principio que analizamos, no obstante la doctrina más reciente

se inclina en pos de un carácter iuspublicistico, remarcando en la quiebra un fuerte interés

estatal, como lo explica Alfredo Rocco “la perturbación de la quiebra produce sobre el

crédito privado, repercute sobre el crédito público y viola el derecho del estado a quien

corresponde precisamente la tutela del crédito público.”1, en este mismo criterio, la

“Exposición de Motivos” de la Ley Mexicana de Quiebras y Suspensión de Pagos que

señala “el proyecto recoge con toda su intensidad la más moderna corriente de origen

español Salgado Somoza siglo XVII, de que la Quiebra no es un asunto de interés privado,

sino de interés social y público.”2 Para Ricardo Sandoval debemos distinguir la forma en

que se desarrolla la tutela del interés público por parte del Estado, para ello distinguimos:

a) la par condictio como causa y fin de la quiebra, la defensa del crédito público

1 Rocco Alfredo, Il Fallimento, citado por Ricardo Sandoval, ob.cit., pág. 20.2Apodaca, citado por Sandoval, ob.cit., pág. 20.

34

corresponde al Estado, quien debe tutelar el derecho de los acreedores a la igualitaria y

proporcional distribución del patrimonio falencial, es así como para esta doctrina, el fin

último de la quiebra estaría en asegurar a los acreedores dichos derechos. En el mismo

orden de cosas, la causa del derecho de quiebra sería la prevención a fin de evitar se viole

la par condictio creditorum. b) Para otro sector de la doctrina, la par condictio es un

simple efecto de la quiebra, D’Avack sostiene que los acreedores antes de la declaratoria,

no tienen ningún derecho a la distribución igualitaria, por lo que no es un fin de la Quiebra,

sino sólo un efecto de la declaratoria, de este modo el interés del Estado no recae en la

tutela de la par condictio sino en la liquidación de empresas insolventes, por la

perturbación que provoca al interior de la economía en general, una vez que se liquida se

produce el efecto de la par condictio, no antes, según el propio D’Avack “no se liquida la

empresa para satisfacer a lo acreedores, sino que se reparte a los acreedores porque es

necesario liquidar la empresa”1. c) Para otros la par condictio es un medio, no es el fin ni

la causa de la declaratoria, ni menos un efecto de la misma, puesto que su existencia es

cuestionable antes de la declaratoria, pasando a ser sólo un método empleado para liquidar

empresas insolventes, cuando es imposible preservarlas, ya que es más racional y equitativo

para cautelar los intereses de la comunidad. Para algunos autores el derecho concursal, en

particular la quiebra, resguarda ciertos bienes jurídicos de importancia, como la seguridad

del crédito público, pues corresponde al Estado su tutela, en ella se ve envuelta la seguridad

de la fe pública, valor de incidencia económica, sobre la que descansa el crédito, otro bien

a tutelar es la fluidez macroeconómica en el la tutela deja de ser netamente jurídica y pasa a

ser fundamentalmente económica, pues la situación patrimonial crítica del fallido

compromete al sistema económico en general, y por último esta, la igualdad jurídica de los

1D’Avack, citado por Sandoval, ob.cit., pág. 22.

35

acreedores o principio de la par condictio creditorum, cuya finalidad es asegurar a todos los

acreedores, participantes del sistema económico, una igualitaria y proporcional repartición

de las pérdidas que genera la insolvencia de un patrimonio.

En cuanto a su origen histórico, García Martínez indica, que en Roma, y en especial en las

doce tablas “se encuentran los antecedentes más lejanos de la quiebra”1, en el sistema de la

manus injectio del que da cuenta dicho texto, se concebían las obligaciones como vínculos

estrictamente personales, en el entendido que la base de apremio figuraba entorno al

apremio de la persona misma, agrega Vivante, que ya en las doce Tablas, las formas

crueles de ejecución sobre el cuerpo del deudor, permitían a los acreedores dividírsele en

proporción al crédito, de aquí proviene la máxima partis secanto, si plus minusve secuerunt

se fraude esto, para Alauzet se ha traducido erróneamente, pues se ha dicho que significa

las partes se cortarán, más o menos según el fraude, señalando que esto se refiere no al

cuerpo del deudor, sino a sus bienes, refiriéndose al particular señala el autor “La

existencia de ella en la que lo absurdo choca con lo atroz, ha sido seriamente contestada y

no podría ser explicada sino en un pueblo de antropófagos, donde se la hubiera hecho sin

duda”2, del mismo modo para García Martínez en dicha máxima está el equivalente

moderno de lo que correspondería a la par condictio creditorum, no obstante para él en

dicho texto, ya se reconocía tácitamente este principio. Sin perjuicio de ello hay autores

que hacen una interpretación clásica o literal del texto de Las doce Tablas, como

Kleinedam. Lo cierto es que algunas instituciones como los son la cesión de bienes, la

ejecución colectiva, el curador o Síndico, los principios generales de la revocación y la

formulación del principio de la par condictio, provienen de la evolución de las diversas

1García Martínez, “El concordato y la Quiebra”, tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1963.2Alauzet, citado por García Martínez, ob.cit., pág. 5, tomo I.

36

instituciones romanas, que concluyen con la bonorum distractio, en el que se independiza la

ejecución patrimonial, autorizando la venta de los bienes del deudor por intermedio del

curator bonorum, con el acuerdo de la mayoría de los acreedores, y en ella se perfilan las

características esenciales de la Quiebra. Más tarde de la interacción de los derechos

germánicos y del derecho romano, tanto clásico como vulgar, surgen las características de

la Quiebra moderna, entre las que destaca el principio que analizamos en particular y que

se manifiesta a través de la exigencia del acreedor de justificar su acreencia.

Históricamente, este principio en comento, ha sido contemplado por distintas legislaciones

como por ejemplo en las Siete Partidas de Alfonso X, en las Partidas y Ordenanzas de

Bilbao, que fueron las que principalmente, con ciertas modificaciones, se aplicaron en

Chile hasta la dictación del Código de Comercio, en el Reglamento de la Plaza de Lyon en

su art. 12, Ordenanza General de Francia, y en la posterior dictación del Código de

Comercio Francés, etc. En síntesis, dicho principio ha manteniendo su importancia a través

del tiempo, es así como para García Martínez “desde un punto de vista jurídico la quiebra

es el conjunto de normas legales que regula el fenómeno económico de las insolvencia.

Bajo este aspecto, la finalidad primordial de las instituciones concursales consiste en la

organización legal, colectiva y general de los acreedores, con el objeto de integrar, depurar

y conservar el patrimonio del deudor insolvente, para liquidarlo, repartírselo, haciendo

efectivo el principio de igualdad en el tratamiento, el ius paris condictionis creditorum”1.

Nuestro Derecho Concursal reconoce, a través de las distintas épocas la importancia del

principio en cuestión, recordemos que ya se encontraba en las legislaciones españolas, la

Ordenanza de Bilbao, en Las Siete Partidas y la Novísima Recopilación que son las que

tuvieron aplicación en una primera etapa en nuestro país, más aún si consideramos que el

1García Martínez, ibídem., pág. 5.

37

Código de Comercio Francés, que también lo reconoce, es la fuente formal más importante

de nuestro Código de Comercio de 1857, sin embargo podemos agregar en el derecho

común se encuentra contemplado por el art. 2469 C.C. “Los acreedores con las excepciones

indicadas en el art. 1618 podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la

concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con

el producto se les satisfaga íntegramente si fueron suficientes los bienes, y en caso de no

serlo a prorrata cuando no haya causa especiales para preferir ciertos créditos, según la

clasificación que sigue.”. Algunos autores encuadran este principio dentro del derecho

privado, como una regla que rige las relaciones entre particulares, según Puga Vial “no es

una regla contractual sino metacontractual, pues solo puede ser violada por un contrato

mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte de él”1. La

par condictio creditorum es sin duda una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa

sobre las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el

patrimonio de una de ellas o de ambas. Parece lógico arribar a tal conclusión pues dicha

norma es de derecho privado y cualquier acto o contrato que tienda a violar dicho principio

acarrearía su inoponibilidad, así el acreedor podrá pedir la revocación de cualquier acto o

contrato que sea lesivo a sus derechos, pero también no es menos cierto que debemos

concluir como bien lo expresamos al analizarlo como bien jurídico protegido por la

quiebra, que es indudable que tiene en sí mismo, un notorio e inseparable interés colectivo

o de orden público, más aún si tenemos en cuenta su incidencia dentro del ámbito de la

quiebra, al respecto podemos concluir que reconoce un sentido valórico alrededor de los

cuales se desenvuelve y faculta a la autoridad para regular la economía de un país y que

permiten organizar la actividad económica, aún cuando su infracción no acarree la nulidad

1Puga Vial Esteban, ob.cit, pág. 14.

38

del acto, sino que la ley establece una sanción distinta de acuerdo con el art. 12 del Código

Civil, no obstante entendemos estar ante una norma de derecho privado con un marcado

interés colectivo o de orden público, sin embargo algunos autores siguen considerándolo

como exclusivamente de derecho privado. Si bien reconocemos el carácter público del

principio en cuestión, no es menos cierto como lo señala el profesor Oscar Torres Zagal

que“ En nuestro sistema concursal vigente resulta claro y evidente, así lo ha expresado

nuestra doctrina comercialista nacional, que la institución de la Quiebra tiene un carácter

predominantemente privado o privatístico, a tal punto que el profesor Ricardo Sandoval

López ha señalado en el artículo ya citado en este trabajo, que desde un punto de vista

económico la Quiebra en nuestra legislación tiene el fin de ser un medio de asignación de

recursos financiero-económicos”1. En resumen, este principio, es el pilar sobre el que

descansa el instituto de la Quiebra, pues nos encontramos frente a una incapacidad objetiva

del deudor de cumplir sus obligaciones, agrega el profesor Oscar Torres al respecto de la

par condictio creditorum que “los acreedores se encuentran en la eventualidad de ser

pagados, siempre en moneda de Quiebra, todo ello, habida consideración a las legítimas

preferencias que establecen las normas de la prelación de créditos, se busca con esta

ejecución colectiva universal que todos los acreedores se encuentren en un pie de igualdad,

en su derecho de prenda general, frente al patrimonio del deudor falente.2, se concluye que

la par condictio creditorum persigue el pago equitativo y proporcional a todos los

acreedores pretendiendo la igualdad de los acreedores valistas o quirografarios,

exceptuándose por consiguiente los acreedores que gozan de las preferencias o privilegios

establecidos por la ley, salvo en cuanto dicho crédito no alcance a ser cubierto, por el saldo

1 Torres Zagal Oscar, Organos de la Quiebra, Editorial Conosur, pág. 25.2 Torres Zagal Oscar, ob. cit., pág. 20.

39

insoluto pasarán a ser acreedores valistas, pero también importa que las pérdidas deben ser

repartidas equitativamente y en forma proporcional haciendo cesar cualquier ventaja

ilegítima de un acreedor en perjuicio de la masa. El principio de la par condictio

creditorum o de la igualdad de los acreedores tiene gran importancia práctica como criterio

de interpretación de la ley, toda vez que teniéndole siempre presente, corresponderá al

interprete desentrañar el espíritu general de la ley concursal de manera que mejor se

concilie con él.

ACTIVO DE LA QUIEBRA

El Código Civil no define expresamente lo que debemos entender por obligación, sólo se

señala en el art. 1438 que mediante la celebración de un contrato una de las partes se obliga

para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa, en doctrina se le define como un vínculo

jurídico entre dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas queda colocada en la

necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho de otra. Cuando nos referimos

a los efectos de las obligaciones, lo normal es que el deudor cumpla sus obligaciones, pero

puede ocurrir que no quiera o no pueda cumplirlas, para ello la ley asegura los derechos de

los acreedores, y les confiere una serie de derechos, denominados efectos de las

obligaciones y son el derecho para pedir la ejecución forzada, para exigir una

indemnización o bien los derechos auxiliares para conservar y asegurar el patrimonio del

deudor. Precisamente estos últimos tienen por objeto conservar el patrimonio del deudor y

por ende mantener la integridad del mismo frente al mal llamado derecho de prenda

general. Dentro de los derechos auxiliares destinados a aumentar el patrimonio del

deudor, mediante la reincorporación de los bienes que han salido fraudulentamente y en

40

perjuicio de los acreedores, encontramos a la acción pauliana a la que nos referiremos en

extenso a lo largo de este estudio.

No hay dudas que la conservación del patrimonio del deudor se relaciona estrechamente

con la garantía patrimonial de los acreedores, a lo que no está ajeno el derecho concursal.

En materia concursal, la principal consecuencia de la declaratoria de la Quiebra, es aquella

por la cual el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de sus bienes,

éste constituye un efecto inmediato de la declaración de la Quiebra, denominado

desasimiento. El patrimonio del deudor, es el objeto del desasimiento, este patrimonio

esta formado por un conjunto de bienes corporales e incorporales susceptibles de

apreciación pecuniaria y embargables, ello se desprende del art. 2465 y 2469 del Código

Civil. No obstante al hablar de patrimonio en la quiebra, denominado patrimonio

concursal, lo relacionamos directamente con el derecho de prenda general o más bien con

la garantía general que los acreedores consideran para dar crédito al fallido, se trata

entonces de un conjunto de bienes afectados jurídicamente a un fin determinado, el respeto

de la par condictio creditorum, en el mismo sentido Bustamante, señala que debe

entenderse por garantía general de los acreedores “la entidad independiente que vincula

bienes presentes y futuros del deudor con las deudas que deberá satisfacer”1, no

considerándose cada bien en particular. En resumen el patrimonio o activo de la quiebra

es aquel conjunto de bienes presentes y futuros, con excepción de los inembargables, que

constituyen la garantía general de la que gozan los acreedores, en favor de los cuales se

obligó el deudor. Pero no todos los bienes que estén en poder del deudor lo conforman,

sino que debemos diferenciar entre un activo de hecho y un activo de derecho, el activo de

1Bustamante, citado por Puga Vial, ob.cit., pág. 280.

41

hecho esta constituido por todos los bienes de que el fallido se encuentre en posesión, ya

sea de su dominio o de bienes de terceros y además por los bienes que no se encuentran

comprendidos en el concurso, por ejemplo los denominados inembargables, a su vez la

noción de activo de hecho o masa activa de hecho, se contrapone con la de activo de

derecho o masa activa de derecho, pues establecido el activo de hecho de la quiebra, se

deben realizar una serie de actos, a fin de proceder a determinar cual es el activo de

derecho, y de esta forma establecer cuales son los bienes que conforman el patrimonio

concursal. Dentro de los actos destinados a determinar el activo de derecho nos

encontramos con la Incautación y el Inventario. La incautación es la aprehensión material

de los bienes del fallido que se van a someter al concurso, la incautación es un acto en

virtud del cual el síndico en presencia del Secretario del Tribunal o de un Notario o de otro

ministro de fe, designado por el Juez procede a recoger los libros, documentos y bienes del

fallido y ponerlos en un lugar seguro si estima que peligra su conservación. De la

incautación trata el art. 94 de la ley, y es necesario tener presente que la incautación sólo

comprende a los bienes que a la fecha de la declaración de quiebra se encuentran en poder

del fallido o bajo su administración, aún aquellos que detenta con la obligación de restituir.

El Inventario como lo define Provinciali es “el documento que retrata el estado del

patrimonio del quebrado y constituye la toma de posesión por parte del curador de los

bienes allí descritos con las responsabilidades inherentes a la custodia...”1, el inventario

contiene la individualización y especificación del patrimonio del deudor y debe formarse,

según el art. 94 Nº2 de la ley “...a más tardar al día siguiente hábil y en presencia del

secretario del tribunal, de un Notario o de otro ministro de fe designado por el tribunal

dejando constancia de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor,

1 Provinciali Renzo, ob.cit. pág. 412.

42

debiendo dejar constancia del estado de las maquinarias, útiles y equipos, para lo cual

podrá hacerse acompañar de una persona técnica atendido el giro del fallido. Igualmente,

deberá dejar constancia de todo derecho o pretensión formulado por terceros en relación

con los bienes inventariados”, a través del inventario se determina el haber de la masa. En

conclusión mediante la incautación se tiende a asegurar la efectiva aprehensión de los

bienes del fallido, separándolos tal como se encuentran, con el inventario se procede a su

exacta y precisa individualización. Así procederemos para determinar en específico cuales

bienes forman la masa activa o activo de derecho de la quiebra debemos excluir aquellos

bienes no afectos a la quiebra, es decir, los bienes de terceros e inembargables, y por otro

lado, que debemos agregar o reintegrar los bienes que debiendo pertenecer al fallido no

están en su poder, de esta forma determinamos el activo de derecho, es decir el patrimonio

concursal, ahora bien para establecer cuales son los bienes, en específico, que conforman el

activo o patrimonio de la Quiebra, es necesario distinguir entre los bienes presentes, futuros

y pasados.

En virtud del art.2465 del Código Civil, entendemos por bienes presentes aquellos que son

de propiedad del fallido al tiempo de la declaratoria de la quiebra, con excepción de los

inembargables. Respecto de los bienes que sin ser de su dominio el fallido los administra

al tiempo de la declaratoria de la Quiebra, el art. 64 de la Ley de Quiebras, señala al

respecto “La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e

hijos de los que tenga el usufructo legal del fallido quedará sujeta a la intervención del

Síndico mientras subsista el derecho de usufructo legal del marido, padre o madre en

falencia” estos bienes no pertenecen al patrimonio concursal, porque son bienes que no le

pertenecen al fallido, no obstante, los frutos que produzcan esos bienes entran en la masa

43

deducidas las cargas convencionales y legales, que los graven y el Tribunal, con audiencia

del Síndico, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus

necesidades y las de su familia, en atención su posición social. Respecto de los bienes que

están o estaban en poder del fallido a la dictación de la declaratoria de la quiebra, la ley

concede a la Sindicatura la facultad de tomar posesión material de los bienes del fallido y

ponerlos en lugar seguro e inventariarlos, ésta constituye una facultad administrativa de la

Sindicatura. Sin embargo quedan excluidos los bienes de terceros en poder del fallido,

estos bienes no ingresan al concurso, se exceptúan del desasimiento, no forman parte de los

bienes que constituyen la garantía general de los acreedores, para ello el art. 94 de la Ley

de Quiebras, establece que el Síndico debe consignar en el inventario todo derecho o

pretensión formulado por terceros en relación a los bienes inventariados, teniendo estos

terceros la posibilidad de solicitar la restitución de las cosas en poder del fallido, ya sea

impetrando acciones reales y personales, por la interposición de tercerías de dominio o

posesión o solicitar la exclusión de los bienes del desasimiento. No obstante, si ingresan al

patrimonio concursal, los derechos reales o personales, que el fallido tenga sobre bienes

ajenos, por ejemplo en el arrendamiento, arts. 1965,1968 y 2466 del Código Civil, los

acreedores podrán subrogarse, en los derechos del deudor si existe texto legal que les

autorice o bien actuar el Síndico en representación del fallido.

Respecto de los bienes futuros. Se consideran bienes futuros, aquellos que son adquiridos

por el fallido en forma posterior a la declaratoria de la quiebra, ya sea, a título gratuito o

oneroso, según lo dispuesto por el art. 65 de la Ley de Quiebras, se debe proceder a

distinguir entre los bienes adquiridos a título gratuito y los bienes adquiridos a título

oneroso, respecto de los primeros el desasimiento los comprende, un ejemplo son los

44

adquiridos por sucesión por causa de muerte, donaciones legados o herencias. Estos

bienes se adquieren, sin perjuicio, de las cargas con que hayan sido transferidos y sin

perjuicio de los acreedores hereditarios art. 65 de la Ley de Quiebras, estos bienes pasan

por el solo ministerio de la ley a integrar el patrimonio de la Quiebra, con la salvedad de

que los acreedores hereditarios dispongan del beneficio de separación, ya que según el art.

1387 del Código Civil, los acreedores hereditarios pueden impetrarlo, y de esta forma

impedir que se confundan los bienes hereditarios con los del heredero y así pagarse primero

de las deudas del causante, por el contrario si el heredero repudia la herencia o legado, la

ley establece que los acreedores “del que repudia, en perjuicio de los derechos de ellos,

podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor, en esta situación”, este

repudio no produce efectos respecto de los acreedores, sino hasta la concurrencia de sus

acreencias y produciendo en lo demás el repudio todos sus efectos en el sobrante. Juan

Puga Vial considera que estos acreedores son acreedores de la masa, por lo que sus

acreencias deben ser cubiertas preferentemente a las de los acreedores concursales, sin

necesidad de verificar créditos basando su argumentación fundamentalmente en la

existencia en favor de los acreedores testamentarios y hereditarios, del beneficio de

separación, que tiene como objetivo primordial el impedir que se confundan los

patrimonios del heredero fallido y el patrimonio del causante, y de este modo evitar, se

paguen los acreedores del heredero fallido, en perjuicio de los acreedores del causante, art.

1378 Código Civil. Respecto de los bienes futuros adquiridos a título oneroso, art. 65 de

la Ley de Quiebras, dispone que “la administración de estos bienes podrá ser sometida a

intervención y los acreedores tendrán derecho a los beneficios líquidos de lo que se

obtengan” con la limitación de dejar al fallido bienes suficientes para sus alimentos

45

necesarios, los acreedores correlativos a la nueva adquisición de los bienes no requieren

verificación y tienen derechos absolutos a ser pagados primero que los concursales.

Respecto de los bienes pasados o bienes que se encuentran fuera del patrimonio del deudor,

pero que legalmente debieran pertenecerle, es decir, se trata de bienes que han salido del

patrimonio del deudor antes de la declaratoria de la quiebra, mediante actos sujetos a

nulidad, actos simulados, afectos a lesión enorme, por contratos resolubles, que mediando

declaración judicial deben ser reintegrados o restituidos al patrimonio falente, del mismo

modo se deben reintegrar una vez declarados inoponibles los bienes que han salido del

patrimonio del fallido en fraude y perjuicio de los acreedores. Las acciones destinadas a

recuperar estos bienes son las denominadas “acciones de integración o recuperación de

patrimonio”.

ACCIONES DE INTEGRACION DE PATRIMONIO

El ordenamiento legal ha concedido una serie de acciones que tienden a impedir que el

deudor sustraiga bienes o que sustraídos vuelvan a ser reintegrados o bien para hacer

incorporar bienes que perteneciéndole, por su negligencia u otra causa, no ha puesto en

actividad las acciones que le competen. Saúl Argeri nos indica “ El objetivo(reconstituir

el patrimonio) se satisface así, mediante acciones diversas ordinarias (nulidad, revocatoria

ordinaria, simulación etc.) y la específica del instituto de la quiebra (la revocatoria

concursal)1. De este modo podemos conceptualizar las acciones de reintegración como

aquellas que tienen por objeto aumentar, recuperar, reconstituir o bien reintegrar el

patrimonio del deudor fallido, debemos señalar que en particular nos referimos a aquellos

1Argeri Saúl, citado por Zavala Rodríguez Carlos Juan, Código de Comercio y Leyes Complementarias,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 1990, vol. VIII, pág. 598.

46

bienes respecto de los cuales el fallido no es actualmente dueño, pero que jurídicamente le

pertenecen o bien por que han sido realizados en fraude y perjuicio de los acreedores.

Es menester recordar que en el Síndico recaen las obligaciones, en específico, señaladas en

los arts. 94 y sgtes. y 27 de la Ley de Quiebras número 7, que establecen las normas

relativas a la incautación e inventario no constituyen acciones de reintegración patrimonial

de bienes al deudor como lo analizamos.

Las acciones de reintegración se refieren, en particular, a los bienes que han salido del

patrimonio del deudor mediante la ejecución de actos, en perjuicio de los demás

acreedores, viciados de nulidad, afectos a lesión enorme, mediante actos simulados,

mediante contratos resolubles, normalmente, perjudicando a los intereses de los acreedores

y al propio deudor. Para Renzo Provinciali “declarada la Quiebra surge, por consiguiente,

la necesidad de recomponer y reconstituir las partes del patrimonio que hayan sido

destruidas, como por un trabajo de necrosis, en este periodo funesto, restaurando la

eficiencia patrimonial sobre la cual tenían derecho a contar los acreedores: de ahí un

complejo de remedios procesales (acciones, excepciones, presunciones etcétera), con el fin

recuperatorio de las pérdidas patrimoniales ocurridas. Para este fin encuentran en la

Quiebra campo de aplicación remedios ordinarios propios de la tutela de los derechos en

general ”1. Es así, como estas acciones denominadas por Provinciali, como acciones de

recuperación en la que tienen cabida indistintamente todos los medios procesales

destinados a recuperar aquellos bienes que ilegítimamente, de modo real o simulado e

ineficaz han salido del patrimonio del fallido y a su consecuente integración con los

incrementos que le correspondían como por ejemplo las indemnizaciones, y así dar estricto

1Provinciali Renzo, ob.cit., V. II, pág. 175.

47

cumplimiento a la garantía de los derechos de los acreedores, teniendo como principal

objetivo el reintegrar o reconstituir el patrimonio del deudor, la doctrina clasifica estas

acciones recuperatorias en:

En acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias y en acciones revocatorias o paulianas.

Respecto de las primeras son aquellas que facultan a los acreedores para ejercer las

acciones destinadas a incrementar el patrimonio del deudor, es así como algunas

legislaciones como la francesa reconocen como regla general que los acreedores pueden

ejercitar todos los derechos y acciones del deudor, a excepción de aquellos vinculados

exclusivamente con su persona. En razón de éstas, los acreedores pueden ejercer acciones

como la de nulidad, resolución, simulación, reivindicación, lesión enorme y otras que

correspondan al deudor, con el fin de incrementar el patrimonio del deudor, y beneficiar a

todos los acreedores y no sólo al acreedor que las ejercita. En el caso de las acciones

subrogatorias en particular estas sólo se confieren, en casos especialmente determinados

por la ley, y no constituyen una norma general en nuestro derecho, al respecto tanto el

profesor Puelma Accorsi como don Manuel Vargas Vargas señalan que “el ejercicio de

estas acciones sólo le corresponderán al Síndico en interés de la masa y no a los acreedores

individualmente como sucede en el Código Civil Francés con las acciones subrogatorias y

en nuestra legislación con las acciones paulianas o revocatorias”1, el Síndico tiene la

representación legal del fallido, quedando su ejercicio sujeto a las normas del derecho

común, de este modo el síndico representa al fallido en el ejercicio de las acciones

tendientes a la conservación del patrimonio y no ejerce la subrogatoria, es él quién

administra los bienes objeto del desasimiento, no obstante respecto de los bienes no

1Puelma Accorsi Alvaro, Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Jurídica de Chile año 1983, pág. 112.

48

comprendidos en el desasimiento, es posible deducir la acción subrogatoria si hay texto

expreso de la ley. Las acciones revocatorias son aquellas que tienen por objeto, dejar sin

efecto los actos o contratos realizados por el deudor en fraude o perjuicio de los acreedores,

las que serán abordadas posteriormente con mayor detenimiento en este estudio.

CAPITULO II: ORIGEN, FUNDAMENTO, Y NATURALEZA JURIDICA DE

LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS

ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS

Generalidades

49

Según lo hemos expuesto anteriormente, la quiebra produce, entre otros, efectos

retroactivos, estos permiten restar eficacia a los actos o contratos o contratos realizados por

el deudor, durante una época anterior a la declaración de la Quiebra. Los mecanismos que

confiere la ley, son la acción pauliana civil establecida en el art. 2468 del Código Civil, en

el entendido que la ley concursal la hace aplicable en virtud del art. 75 de la ley 18.175 y

las acciones revocatorias concursales, la acción pauliana civil instituida en el art. 2468 del

Código Civil como las acciones revocatorias concursales o simplemente revocatorias,

obedecen a un mismo principio e identidad entre ellas, teniendo presente que la acción

paulina civil ha sido integrada dentro del mecanismo de las concursales. Ambos

mecanismos están destinados a tutelar y restablecer, según sea pertinente, la igualdad que

debe existir entre los acreedores del fallido, es decir, a resguardar el principio de la par

condictio creditorum evitando sea vulnerado por actos o contratos ejecutados por el deudor

fallido en perjuicio de sus acreedores.

Alcances sobre el significado de la revocación

En este sentido debemos aclarar, antes de entrar con detenimiento a las acciones de

inoponibilidad, pues bien es cierto que empleamos indistintamente los términos revocación

o revocatoria para referirnos a las acciones paulianas ordinaria o concursal, pero ello

obedece más a una nomenclatura comúnmente empleada que al real significado y alcance

de la revocación. Nos ilustra al respecto don Osvaldo Maffia “ quede bien en claro : no se

trata de revocar- o sea invalidar ex tunc- acto alguno sino de evitar que ciertos actos en sí

válidos afecten a los acreedores del fallido, ya se dirá de que modo actos va de suyo

cumplidos antes de que el deudor quebrara y supuestamente enderezados a beneficiar a

ciertos acreedores u otros terceros o a detraer valores del patrimonio insuficiente para

50

afrontar las obligaciones que lo gravan. Esos actos valían y siguen valiendo entre deudor y

tercero, pero son inoponibles a los acreedores”1. También nos ilustra claramente sobre

este punto Provinciali “sólo nominalmente se trata de revocación (del acto fraudulento).

La revocación como indica el vocablo habría de importar, propiamente, la aniquilación del

acto de voluntad existente en la base del acto (impugnado) reduciéndolo a nada, esto es,

retornando a la situación quo ante, como si aquel acto no se hubiere producido, revocación

del acto de voluntad, por tanto, que puede partir del mismo sujeto que le dio existencia”2.

Por ello claramente concluímos que el concepto de revocatorias ordinaria o concursal

propiamente no responden al verdadero sentido jurídico de revocación, pues este importa la

eliminación total del acto por voluntad del declarante, por ejemplo la revocación del

testamento, por el contrario en la nomenclatura utilizada generalmente por toda la doctrina

al referirse a estas acciones como revocatorias importa la subsistencia del acto, el que

queda privado de sus efectos frente a los terceros, no obstante la utilización del término es

cuestión es del todo arraigado en materia concursal, por lo que pese a la aclaración

expuesta, utilizaremos el término corrientemente utilizado por toda la doctrina para

referirse a estas acciones.

OBJETO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS

Puede ocurrir que el deudor, debido a la situación patrimonial crítica en la que se encuentra

ejecute actos de disposición sobre sus bienes en perjuicio de sus acreedores, como lo son

una donación, venta a bajo precio, entre otros. Es por ello, y a fin de evitar los graves

1 Maffia Osvaldo, citado por Zavala Rodríguez, ob.cit., pág. 678 y 679.2 Provinciali, ob.cit., pág. 185.

51

perjuicios causados a los acreedores del fallido, como consecuencia de la ejecución o

celebración actos o contratos, por parte del deudor, que desmejoran la garantía patrimonial

de la que gozan los acreedores sobre los bienes del deudor, el legislador ha establecido

estas acciones que tienen por objeto principal reconstituir el patrimonio del fallido,

reingresando aquellos bienes que han salido de él mediante la celebración o ejecución de

actos o contratos por parte del deudor que causan perjuicio, en fraude a los derechos de los

acreedores.

FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS

Como ya expusimos, la obligación es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en

cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una

cosa. Paralelamente, el deudor además de contraer una obligación, que para él, constituye

una deuda, contrae la responsabilidad en el caso de que no quiera o no pueda cumplir la

obligación, para ello los acreedores disponen del derecho general de prenda que

precisamente tiene por objeto garantizar la responsabilidad del deudor cuando el acreedor

no ha exigido otro tipo de garantías. Este derecho de prenda general, no constituye una

limitación a la libre disposición de los bienes del deudor ni entraba su libre administración,

pero de estas facultades el deudor no debe hacer un uso abusivo y arbitrario, ejerciéndolo

fraudulentamente con la intención de perjudicar a sus acreedores. Es precisamente por

ello que la ley en miras de proteger a los acreedores, les permite la revocación de los actos

ejecutados en fraude y que desmejoran la garantía general. La revocación se lleva a cabo

mediante el ejercicio de la acción pauliana que es aquella que la ley concede a los

acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en

perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales, según se

52

trate de la acción pauliana civil u ordinaria o de las acciones paulianas o revocatorias

concursales. En torno a este tema, son distintos los argumentos que se esgrimen, para

algunos existe entre la pauliana ordinaria y las concursales, un fundamento común, la

protección de los terceros afectados por la celebración del deudor de un acto fraudulento en

perjuicio de sus derechos, para Puga Vial este fundamento último sería el respeto a la par

condictio creditorum. Otros como Pacchioni, Cicu, Rocco consideran que el fundamento

de la revocación, está en un derecho real común de los acreedores sobre el patrimonio del

deudor, lo que no es aceptable porque el derecho de prenda o garantía general de los

acreedores no es un derecho real. Otros autores estiman que el fundamento debe buscarse

en la represión del fraude, en el hecho ilícito ejecutado por el deudor, destinado perjudicar

a los acreedores, sería este hecho ilícito el que autorizaría a los acreedores para intentar la

acción pauliana y obtener la reparación del daño causado, lo que resulta fácilmente

cuestionable, pues no se comprende como la responsabilidad queda exclusivamente

limitada a un bien determinado o a su valor, subsistiendo el acto entre las partes. Otros

buscan el fundamento en la limitación de los derechos de disposición del deudor y del

tercero que contrata con él, por el sólo efecto de la insolvencia patrimonial del fallido o en

la obligación de no menoscabar o disminuir la garantía patrimonial de los acreedores,

ciertamente no explica esta teoría que si el deudor cae en el estado de insolvencia, es

precisamente porque a celebrado actos anteriores que la han desencadenado, por ello no

podemos cargar de culpa a priori al deudor, pues éste no conoce de las consecuencias que

resultarán de ellos, más aún esta postura cuestionablemente prescinde del el conocimiento

del tercero Bajo otra perspectiva netamente procesalista que exponen en la doctrina

italiana Satta y Provinciali, siguiendo a Carnelutti, entre otros, a partir de pronunciamientos

53

jurisprudenciales, elaboran “una concepción exclusivamente procesal como fundamento del

instituto, basándose en la distinción entre deuda y responsabilidad. La revocatoria sería

un caso de responsabilidad sin deuda. La acción tendería a hacer comprobar al juez, en el

proceso de cognición, el presupuesto de la acción ejecutiva sobre el bien adquirido por el

tercero.”1. Desde este punto de partida, Salvatore Satta sostiene sólo la identidad de las

acciones revocatorias ordinaria y concursales que desde un punto estrictamente funcional

“no hay dudas de que ellas son una sola acción, más o menos modificada en su ejercicio

por la quiebra producida; pero si se consideran desde el punto de vista de sus presupuestos,

se nos presentan como acciones distintas, porque mientras una tiene su presupuesto fáctico

en el perjuicio consciente, la otra la encuentra en el estado de insolvencia del deudor, y

como tal podría llevar a la revocación de actos que serían inatacables con la primera”2, no

obstante sigue sosteniendo que ambas acciones tienen idéntico fin, por lo que no existe

inconveniente para que el curador (Síndico de la Quiebra) las ejerza alternativamente.

Provinciali se pronuncia en un sentido opuesto, si bien Satta sostiene cierta identidad en

cuanto a su fin, para el referido autor la revocatoria concursal y la ordinaria o común son

acciones idénticas, presentando la revocatoria concursal algunas modificaciones en sus

presupuestos y modalidades de ejercicio, fundadas en los intereses tutelados por la quiebra,

y que se traduce en ciertas facilidades en materia de prueba. Al respecto señala

Provinciali “Si todos los demás elementos de la acción quedan invariados y los que cambia

es sólo el presupuesto de la insolvencia del deudor (o mejor, de la conocida insolvencia del

deudor), en lugar del conocido perjuicio de los acreedores, diremos que esto no es bastante

para distinguir una acción de la otra y para constituir la concursal una acción autónoma.

1 Miquel Juan Luis, Retroacción en la Quiebra, Editorial Depalma, año 1984, pág. 89.2 Satta Salvatore, ob.cit., pág. 233, citado por Miquel Juan Luis, ob. cit., pág. 89.

54

Por otra parte , insolvencia del deudor y perjuicio de los acreedores en relación al acto

impugnado, no son más que dos caras de un mismo fenómeno jurídico; en efecto, no hay

perjuicio si no hay insolvencia, y si hay sólo insolvencia pero no perjuicio, la misma no

basta para legitimar la impugnación. Es el transplante de una institución en un terreno,

cual el de la quiebra, que no puede dejar de obrar más o menos profundamente sobre la

funcionalidad y sobre la misma constitución orgánica de la institución. Buena prueba de

ello es que la misma revocatoria ordinaria ejercida en la quiebra, pierde su nota

característica, es decir, el aprovechar sólo a los acreedores anteriores al acto impugnado,

para ir en beneficio de toda la masa”1. Otros autores como Raymundo Fernández

reconocen en ambas acciones un idéntico fundamento y finalidad, para éste “ La acción

revocatoria de la quiebra (revocatoria concursal) no es una acción de nulidad, como no lo

es tampoco la revocatoria ordinaria o pauliana, ya que sus efectos se concretan en la

ineficacia del acto impugnado respecto del que la ha ejercido : el acreedor y la masa de

acreedores representada por el liquidador. Así, pues, aquí como en el derecho italiano,

puede afirmarse que desde el punto de vista funcional ambas acciones se confunden, como

se confunden también sus efectos; pero deben ser distinguidas desde un punto de vista de

sus presupuestos. En otros términos responden a idénticos fundamentos, involucran un

mismo contenido y tiene iguales finalidades; pero la revocatoria concursal impone para su

ejercicio requisitos menos severos, respondiendo a la mayor agilidad y a la generalidad de

la ejecución colectiva”2 reconociendo que los hechos a probarse en la revocatoria concursal

son menores a los de la revocatoria o pauliana ordinaria, por lo que concluye que no es

suficiente para sostener que se trata de acciones distintas, pues se trata de acciones de igual

1 Provinciali Renzo, ob.cit. Vol. II, pág. 264, citado por Miquel Juan Luis, ob. cit., pág. 90.2 Fernández Raymundo, citado por Satta Salvatore, ob.cit, pág. 275 y 276.

55

naturaleza, de igual forma piensan Colin y Capitant “Existe, por lo tanto, respecto de estos

actos una presunción de fraude y de perjuicio .... es como se ha dicho una acción pauliana

simplificada”1. En nuestra doctrina Don Manuel Vargas Vargas supone la identidad

jurídica entre la acción pauliana civil y las aciones revocatorias concursales, este autor cree

encontrar el fundamento de la revocación “en un factor de tipo moral (en cuanto sanción

para el deudor) y el la doctrina del enriquecimiento sin causa (para sancionar al tercero

cocontratante)”2, dando preeminencia a la regla de la buena fe, en el cumplimiento de los

contratos y que obliga al deudor a no abusar de su derecho de disponer libremente de su

patrimonio, en este sentido, el deudor abusa de este derecho cuando lo ejerce

fraudulentamente con la intención de perjudicar a los acreedores, debilitando la garantía

general, y este sería el fundamento moral, el que recoge la norma jurídica. Así, en los

contratos a título onerosos es necesario la mala fe tanto del otorgante como en el

adquirente, para la procedencia de la acción, mientras que en los título gratuito, sólo se

requiere sólo la mala fe del deudor. Si bien es cierto que en esta institución existe un

elemento moral, lo que se resguarda con la inoponibilidad concursal son los derechos de los

terceros, acreedores, frente a la celebración de un acto fraudulento y perjudicial a sus

intereses, nociones que en el derecho concursal se vinculan íntimamente con el respeto a la

igualdad de los acreedores, y cuya sanción conlleva la inoponibilidad de los actos

revocables y no su nulidad por ilicitud de causa y objeto, ya que al exacerbar el elemento

subjetivo moral, nos acercaríamos a considerarlo como un elemento psicológico,

llevándonos a una conclusión errónea, como lo es que el acto sería nulo porque el vicio de

invalidez sería interno al acto. Por el contrario la inoponibilidad no reprocha actitudes

1 Colin y Capitant, ob.cit., pág. 108.2 Puga Vial Esteban, ob.cit., pág. 291.

56

psicológicas o subjetivas, ni tampoco cuestiona la validez del acto, sino por el contrario el

acto permanece válido entre las partes, pero inoponible en sus efectos respecto de los

terceros perjudicados con su celebración. Por ello, la revocación tiene su base en el

perjuicio que el acto fraudulento irroga a los acreedores, de no existir perjuicio no existe

revocación, de no encontrarse en un estado de insolvencia al deudor le sería lícito celebrar

actos que empobrezcan su patrimonio. Puga Vial sostiene que la legislación concursal

desarrolla un concepto objetivizante de la revocación por que ésta constituye un “remedio

contra los atentados al orden público representado por la par condictio creditorum”1, y no

esta de acuerdo con la mayoría de la doctrina que sostiene que los presupuestos subjetivos

de la acción pauliana civil se encuentran presumidos iure et de iure o iuris tantum en las

acciones revocatorias concursales. Sin embargo, debemos tener presente que la acción

pauliana civil requiere de elementos subjetivos tanto de parte del deudor “consilium

fraudis” como también del tercero que contrata con él “participatio fraudis”, en los

contratos onerosos, el elemento subjetivo, es el conocimiento del mal estado de los

negocios del deudor, pero para solicitar la revocación, también es menester que este acto

haya causado un perjuicio objetivo, que haya agravado la delicada situación patrimonial del

deudor. Así ambas acciones requieren de la celebración de un acto o contrato fraudulento

y perjudicial, por parte del deudor y del conocimiento del mal estado de los negocios del

deudor, por parte de quienes participan de este acto, este conocimiento se demanda del

deudor (consilium fraudis) el que se encuentra presumido, en los actos a título gratuito (art.

74, 76 de la ley de quiebras), y del cocontratante (participatio fraudis) en los actos a título

oneroso (arts. 77,78,79 de la Ley de Quiebras). Debemos señalar que de lo expuesto,

queda claro la fertilidad y diversidad de posturas frente a esta materia, no obstante,

1 Ibíd.

57

podemos señalar que se trata de acciones que tienen, como lo analizaremos en su

oportunidad, una misma naturaleza jurídica, por ello pensamos que no se puede desconocer

cierta identidad entre ambas, aún cuando la acción pauliana civil sufra ciertas

modificaciones en la quiebra, estas no son suficientes para sostener una completa

independencia entre ambas, recordemos aún la acción pauliana civil ejercida en la quiebra,

pierde una de sus características, que se vincula para algunos autores con el efecto relativo

de las sentencias1, cual es que beneficia sólo al acreedor solicitante, para pasar en la quiebra

a beneficiar a todos los acreedores, no obstante no deja de ser la misma acción paulina

civil. Pensamos que el desarrollo de la acción revocatoria concursal obedece a una

especificación de la pauliana para el caso especial de la quiebra, y si bien el elemento

subjetivo, de la acción pauliana, en materia concursal, el legislador ha establecido ciertas

presunciones de fraude en perjuicio de los acreedores, lo que no significa, que no sea un

elemento de la acción, sino por el contrario, dicho elemento subjetivo sigue estando

presente en las revocatorias concursales, lo que se persigue es aliviar la dificultad de la

prueba del fraude debido a las circunstancias especiales en que se encuentra el fallido, de

ahí que en las revocatorias concursales no se tenga que probar el consilium fraudis. Ahora

bien entre ambas existe un fundamento común el resguardo de los derechos de los

acreedores por la celebración de un acto fraudulento y en perjuicio de sus derechos y que

en materia concursal se encuentra vinculado con el respeto de la par condictio. Cabe

mencionar más aún que no se puede sostener la independencia de ambas pues sus requisitos

son casi idénticos, al igual que sus efectos y naturaleza jurídica, y solo varían sus

presupuestos lo que a nuestro juicio no es suficiente, ambas requieren de la celebración de

un acto fraudulento en perjuicio de los acreedores, que envuelven por su naturaleza una

1 Colin y Capitant, ob.cit., pág.106.

58

violación al principio de la buena fe, que regla todas las relaciones jurídicas entre las

personas, y que llevan aparejados un empobrecimiento del patrimonio del deudor, pues son

actos que desmejoran su derecho de prenda y por ende constituyen una violación a la par

condictio creditorum. Lo cierto es que más aún, el carácter innegablemente fraudulentos

de los actos susceptibles de revocación, es que la propia Ley de Quiebrasestima que la gran

mayoría de estas conductas importan causales de quiebra culpable o fraudulenta.

NATURALEZA JURIDICA DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O

PAULIANAS

En lo referente a la acción pauliana civil, se encuentra asimilada por la ley a las acciones de

nulidad de acuerdo a lo expuesto al artículo 2468 del Código Civil que habla de

“rescindirse”, “que se rescindan”, “que habrá rescisión” etc.. Pero, sabemos que se debe a

una imprecisión del lenguaje, pues la acción pauliana no es propiamente una acción de

nulidad, la acción paulina no proviene del hecho de haberse celebrado un contrato con

omisión a ciertos requisitos o con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de

actos perfectamente válidos y eficaces, pero que han sido ejecutados en perjuicio de los

acreedores. En materia concursal esta situación no ha estado exenta de controversia,

principalmente debido a que la antigua legislación concursal Ley Nº4.558 hablaba de

nulidad y no de inoponibilidad, alguna doctrina en razones estrictamente de texto se basaba

para calificar, la naturaleza jurídica de las acciones revocatorias como acciones de nulidad.

Actualmente la Ley Nº18.175 habla expresamente de acciones de inoponibilidad por lo que

tal controversia se encuentra superada por la doctrina. No obstante, existen muchas

diferencias entre la revocación y la nulidad, no sólo en cuanto a sus efectos, sino también al

alcance de los mismos. Es así como las acciones de nulidad tienen por objeto dejar sin

59

efecto un acto viciado, que dice relación con vicios congénitos del acto, sea por falta o

ilicitud de su objeto o causa, por la falta de solemnidades, por la falta de vicios en el

consentimiento o falta de capacidad y cuyos efectos alcanzan a las partes; por el contrario,

las revocatorias persiguen restarle eficacia a los efectos de actos válidamente celebrados,

pero por las circunstancias especiales en las que se encuentra el deudor, el consecuente

agravamiento de la situación patrimonial del deudor que irrogan tales actos, de esta forma

les resta eficacia frente a los acreedores, son actos inoponibles a ellos, pero sin que deje de

ser válido entre las partes, el contrato sigue siendo ley para los contratantes, y sólo los

acreedores podrán solicitar su revocación, de esta forma resulta claro que dichas acciones

son acciones de inoponibilidad y no de nulidad, ya que, a diferencia de estas últimas, el

acto sigue siendo válido, respecto de las partes, aunque inoponible frente al acreedor

demandante (en la pauliana civil) o de la masa (en la pauliana concursal).

La inoponibilidad puede definirse como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho

nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico, podemos

concluir, que la inoponibilidad es una sanción ineficacia distinta de la nulidad y de la

inexistencia que viene a salvaguardar los intereses de terceros, y que consiste precisamente

en privar a un acto válidamente celebrado entre las partes, de sus efectos frente a los

terceros, que han sido defraudados o que no han sabido o no han tenido medios de saber

acerca de la celebración de un determinado acto jurídico. En este sentido, Bastían afirma

“... una sanción no debe ir más allá del fin de la regla que garantiza: debe operar de suerte

tal que los individuos protegidos se encuentren colocados en la misma situación en que lo

hubieran estado si la regla no hubiese sido observada, pero no debe producir otros efectos;

así, solo los terceros podrán prevalecerse de la inobservancia de los principios establecida

60

por la ley en su favor y el acto no deberá ser ineficaz sino en la medida que les es

perjudicial; con relación a las partes, desde el momento en que reúnan todas las

condiciones requeridas, no hay motivo alguno para no dejar con toda su validez y eficacia.

Así la sanción, no será la nulidad sino una inoponibilidad que, teniendo por único fin la

protección de los terceros, no puede invocarse sino por éstos, dejando subsistir el acto entre

las partes”1. Sin embargo, el concepto de inoponibilidad no sólo se refiere al acto que

siendo válido pueda lesionar los interés de terceros, la inoponibilidad también protege a los

terceros de la declaración de nulidad de un acto, cuya vigencia les interesa, es así como el

acto es nulo entre las partes y eficaz respecto de los terceros, ya que el acto que padece de

algún vicio de nulidad puede haber sido tomado en cuenta, por los terceros, para entrar en

relaciones jurídicas, de tal modo que con la inoponibilidad se persigue que la declaración

de nulidad del acto, no modifique substancialmente las circunstancias jurídicas que

tuvieron en vistas éstos terceros para contratar, en dicho caso, la declaración de nulidad

puede favorecer a terceros, pues pudieron ser afectados ya que a estos les interesa la

vigencia del acto, así lo expresa el art. 2058 del Código Civil.

En cuanto a la naturaleza jurídica, de la inoponibilidad la doctrina esgrime frente a ella

diversas posturas, destacando entre ellas la Teoría Alemana y la Teoría Francesa. La

Teoría Alemana o de la ineficacia subjetivo-relativa, basada en las disposiciones del

Código Civil Alemán, sostiene básicamente que la inoponibilidad reemplaza un concepto

jurídico erróneo y falso, el de la nulidad relativa, Paul Oestmann y Windscheid, quien lo

califica de “concepto absurdo”, concuerdan en que debería ser desterrado de la técnica

jurídicas. Por el contrario, de mayor importancia jurídica, la Teoría Francesa o de la

1 Bastián Daniel: Essai d’ Une Théorie Genérale de l’ Inopposibilite, citado por Gonzalo Grez Jordán, Memoria de Prueba, Inoponibilidad Concursal, U. Católica de Chile, año 1994, pág.11.

61

ineficacia sostiene que no se trata de reemplazar el concepto de la nulidad relativa, sino que

se trata de una sanción de ineficacia totalmente distinta e independiente de las nulidades, y

cuyos efectos son relativos, tanto en cuanto a las personas que pueden invocarla, como al

alcance de sus efectos, en este sentido Planiol, Ripert y Esmein señalan “ La ineficacia

puede tener diversos grados. Es necesario distinguir, por de pronto, de la nulidad, en sus

diferentes aspectos, la inoponibilidad. El acto declarado nulo, en principio no produce,

respecto de nadie, los efectos a que estaba destinado, ya sea desde el origen o a partir de la

declaración de nulidad. Pero a veces un acto es ineficaz sólo respecto de terceros o de

ciertos terceros, conservando su validez para regir las relaciones entre las partes. Se trata

entonces de una simple inoponibilidad”1, el acto es válido entre las partes, pero es

inoponible frente a los terceros quienes pueden considerarlos como no celebrado. Sin

perjuicio de lo expuesto, Baltra asevera que pese que la inoponibilidad no tiene un

reconocimiento expreso en nuestro derecho, análogo al art. 1165 del Código Francés, tanto

la doctrina como la jurisprudencia no han obstaculizado su reconocimiento.

La inoponibilidad es una medida de protección en favor de los terceros, ya sea por la

celebración de un acto o contrato válido o bien por los efectos de la declaración de la

nulidad de un acto jurídico, el acto sigue vigente entre las partes, y sin embargo, las partes

no podrán oponerles la declaración de nulidad para sustraerse de su cumplimiento, como

por ejemplo los art. 2058 C.C., art. 357 del Código de Comercio. En materia concursal

nos encontramos frente a una protección de terceros, en atención a la celebración de un

acto o contrato válido que les es perjudicial.

1 Planiol, Ripert, Esmein, “Traité Practique de Droit Civil Francais”, París, 1930, t. IV, Nº 280, pág. 384, citado por Baltra Cortes Alberto, Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, Nº 4, pág. 10.

62

De este modo podemos señalar que las causas de inoponibilidad se agrupan en dos, las que

se refieren a la protección de terceros por los efectos de un acto válido, que se dividen en

inoponibilidades de fondo y forma y por otro lado están aquellas que se refieran a la

protección de terceros por los efectos de la declaración de nulidad de un acto. Las

inoponibilidades de fondo son aquellas en que la causa de la sanción reside en el fraude,

lesión de derechos adquiridos, falta de comparecencia y la lesión de las asignaciones

forzosas, falta de voluntad y si opone a las de forma que son aquellas en que la causa de la

sanción se encuentra, no en el atentado directo de ciertos derechos sino en la infracción de

la garantía de derechos, como por ejemplo, la falta de publicidad y la falta de fecha cierta.

Es de interés que una vez calificada la naturaleza jurídica de las acciones revocatorias o

paulianas como de inoponibilidad, determinar cual es la condición de la prestación dada o

pagada por el tercero contratante a título oneroso y la situación de los subadquirentes, lo

que se abordará al analizar la acción pauliana civil y los efectos de las acciones

revocatorias concursales.

Clasificación de las causas de inoponibilidad

Podemos señalar que las causas de inoponibilidad se agrupan en dos, I)las que se refieren a

la protección de terceros por los efectos de un acto válido, que se dividen en

inoponibilidades de fondo y forma y II)por otro lado están aquellas que se refieren a la

protección de terceros por los efectos de la declaración de nulidad de un acto.

I.-Las inoponibilidades de forma, son aquellas en que la causa de la sanción se encuentra,

no en el atentado directo a ciertos derechos, sino en la infracción a ciertas formalidades de

garantía de derechos, se dividen en inoponibilidad por falta de fecha cierta y por falta de

publicidad. Por falta de publicidad, la ley exige ciertas formas para proteger a los terceros,

63

tales formas tienden a dar publicidad al acto para hacerlo conocido de terceros. A ella se

refieren los arts.1707, 1902, 2114, 2513 del Código Civil. Por falta de fecha cierta, a ella

se refiere el art. 1703.

Las inoponibilidades de fondo son aquellas en que la causa de la sanción reside en el

fraude, lesión de derechos adquiridos o falta de voluntad, se clasifican en inoponibilidades

por fraude, por lesión de derechos adquiridos por falta de concurrencia. Por fraude, el

acreedor debe soportar las consecuencias de las distintas consecuencias de la actividad del

deudor, no obstante no tiene que soportar las consecuencias que originen los actos

fraudulentos del deudor, por ello la mayoría de la doctrina concibe a la acción revocatoria

como una acción de inoponibilidad por fraude. Por lesión de derechos adquiridos, es decir

de derechos que están validamente en el patrimonio del deudor, entre ellas están las

establecidas por los arts. 94 del Código Civil entre otras. Por lesión de asignaciones

forzosas, hablamos en específico de la acción de reforma de testamento. Por falta de

concurrencia como las señaladas en los arts. 815, 2160 del Código Civil.

II.- Inoponibilidad de la nulidad de un acto.- La ley protege a los terceros por la

declaración de nulidad de un acto, el acto será válido aunque carezca de valor entre las

partes, así lo dispone el art. 2058 del Código Civil, entre otras.

Características de la inoponibilidad

a) La inoponibilidad afecta al acto o contrato, en cuanto a sus efectos frente a terceros, el

acto ha nacido válidamente al derecho, ya que se han cumplido todos los requisitos de

existencia y validez, no obstante, no producirá sus efectos respecto de terceros, que no

64

concurrieron a su celebración, y que han resultado perjudicados con el mismo, sin olvidar

que el acto se mantiene válido entre las partes, quienes se rigen íntegramente por él.

b) La inoponibilidad es una sanción establecida por la ley en favor de terceros o cualquier

persona a quien perjudique la celebración del acto o contrato en ausencia u omisión de

requisitos legales o en fraude de sus derechos, sólo éstos podrán impetrarla y no las partes.

En definitiva, la inoponibilidad puede ser invocada por todos aquellos que sean

perjudicados por la celebración del acto o contrato, siempre y cuando no hayan concurrido

personalmente o representados a su celebración.

c) La inoponibilidad es una sanción de carácter esencialmente relativo, puesto que el acto

permanece válido respecto de las partes y de los terceros que no se vean afectados con su

celebración, así en materia civil la inoponibilidad sólo favorece al que la ha impetrado, no

pudiendo aprovecharse de ella otros terceros que no la han invocado o que la han

renunciado. En materia de quiebras, la situación es diversa, pues es indiferente el

acreedor que la solicite, sus efectos alcanzan a toda la masa de acreedores, que se han visto

perjudicados, con la celebración del acto ejecutado dentro del denominado periodo

sospechoso. Provinciali al respecto nos habla del “principio de la relatividad de la

revocación”, en virtud del cual el acto es ineficaz sólo respecto de determinados sujetos,

que en materia de quiebras, se refiere a la igualdad existente entre los acreedores, pues

todos los acreedores se encuentran dentro del concurso en una igualdad de condiciones, a

fin de atender al pago de sus acreencias en moneda de quiebra, y en que la diligencia de un

acreedor beneficia a toda la masa de acreedores, sin perjuicio de que se le deberá al

acreedor diligente los gastos y costas en que haya incurrido, art. 81 de la Ley de Quiebras.

65

d) La inoponibilidad autoriza a los terceros para rechazar la eficacia del acto sólo en la

medida que les sea perjudicial, es decir, el acto es válido y produce todos sus efectos entre

las partes y los terceros que la han invocado, en aquellos aspectos en que no les perjudique

o les sea favorable, sin embargo, hay situaciones en que será íntegramente inoponible,

atendiendo a la naturaleza del acto, como ocurre con la venta de cosa ajena.

e) La inoponibilidad da derecho a indemnización por los perjuicios causados entre las

partes en favor del contratante de buena fe.

f)La inoponibilidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada por el juez a

solicitud de parte.

g) La inoponibilidad se puede hacer valer por el tercero, a cualquier persona contratante o

no, que intente valerse del acto declarado inoponible y que le irrogue perjuicios, su

fundamento esta en la responsabilidad de las partes por la celebración del acto jurídico.

h) La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción, dependiendo

lógicamente de la situación jurídico procesal en que se pretenda impetrar.

i) La inoponibilidad es una sanción de orden privado, por lo que puede ser renunciada por

los interesados o por quienes pueden invocarla cuando lo estimen pertinente.

El fundamento de la inoponibilidad esta en la protección que la ley debe brindar a los

derechos de terceros, en cuanto se vean afectados, de este modo el acto les será inoponible

en la medida que les sea perjudicial, por el contrario producirá todos sus efectos si les es

favorable.

Sujetos Activos de la Inoponibilidad

66

La inoponibilidad protege a una variedad de terceros, acreedores, deudor cedido,

causahabientes a titulo singular, acreedores del cedente, etc. Pero sólo podrán invocar la

inoponibilidad, aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, esto es, aquellos

que se ven perjudicados por los efectos del acto o de la nulidad del mismo. Para

determinar a que terceros protege, se debe atender a la finalidad de la ley que la establece y

atender a los terceros a quienes puede perjudicar el acto, ahora esta idea de finalidad debe

entenderse, en cuanto, sólo las personas que el legislador ha querido proteger pueden

invocarla, es decir, solamente los terceros afectados, no podrán impetrarla ni las partes ni

los terceros no afectados, en este sentido Alberto Cortés Baltra señala “ Así la regla general

para determinar los sujetos activos puede cristalizarse en la siguiente fórmula : El derecho

de invocar la inoponibilidad pertenece a todos aquellos terceros que la ley ha querido

proteger y sólo a ellos”.1

Sujetos pasivos de la inoponibilidad

Los sujetos pasivos, son a aquellos en contra de quien puede intentarse la inoponibilidad, es

decir, en contra de quien puede hacerse valer, como regla general la inoponibilidad puede

invocarse en contra de toda persona, que pretenda prevalerse o valerse del acto o de la

nulidad. Así el beneficiario queda protegido contra todo intento de oponerle el acto, bien

sea por las partes o por otros terceros. Sin embargo, este principio tiene excepciones, la

inoponibilidad por fraude no alcanza a los terceros adquirentes a titulo oneroso que están

de buena fe (art. 2648 Nº1 Código Civil), asímismo la inoponibilidad de la nulidad de una

sociedad, sólo puede intentarse en contra de los asociados, pero no en contra de los

acreedores personales de los socios.

1 Baltra Cortés Alberto, Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, Nº 333, pág. 297.

67

Formas de hacer valer la inoponibilidad

La regla general, es que la inoponibilidad se hará valer como excepción, cuando es trate de

inoponibilidades de forma, por falta de publicidad o de fecha cierta. Así mismo se hará

valer también como excepción cuando el tercero pretenda eludir las consecuencias de la

nulidad de un acto.

En cuanto a las inoponibilidades por fraude o lesión de las asignaciones forzosas, deben

hacerse valer como acción. El tercero deberá deducir la acción pauliana o de reforma de

testamento en su caso. Por último, en las inoponibilidades por falta de concurrencia no es

posible formular una regla, se deberá tener presente las circunstancias de cada caso para

hacerla valer por vía de acción o de excepción.

Efectos de la inoponibilidad

Se debe distinguir en cuanto a sus efectos respecto de terceros y de las partes. Respecto

de terceros :

a) El acto no puede perjudicar al tercero que invoca la inoponibilidad, se busca protegerlo

de actos que le causan perjuicios, ya sea a él o los acreedores.

b) El acto si puede aprovechar al tercero protegido por la inoponibilidad, recordemos que

en materia civil aprovecha al tercero que la impetra , en materia concursal favorece a todos

los acreedores del fallido aunque la impetre uno solo de ellos, el acto es inoponible a los

terceros, pero válido entre las partes, entre las cuales se regirán si corresponde por las

normas generales referidas a las indemnizaciones que en derecho correspondan.

68

Efectos respecto de las partes :

Entre la partes teóricamente se producen los efectos del acto o contrato como si no existiese

la inoponibilidad, no obstante, según lo hemos ya analizado entre las partes devienen una

serie de situaciones, pues éstos últimos contrataron para que se produjeran en su totalidad

los efectos, sin ningún distingo; por ello es que la inoponibilidad les priva de beneficios.

Si bien el acto subsiste, entre las partes, puede ocurrir que una de ellas se vea lesionada por

tal declaración, surge entonces otra problemática como lo es la indemnización. La regla

general es que el cocontratante afectado, podrá exigir la indemnización de perjuicios

provocados por la declaración de inoponibilidad, sin embargo, la solución se deberá buscar

caso a caso, podemos agregar que esta acción de indemnización, solo puede ejercerla en

contra de la otra parte y no del tercero. También puede presentarse la situación de que la

indemnización sea insuficiente y que la parte perjudicada quiera desvincularse de la

relación contractual, ello en principio, procederá en aquellos casos en que el beneficiario de

la inoponibilidad obtenga la supresión de un efecto, que fue determinante para una de las

partes al momento de contratar, es decir, los efectos del acto deben ser indivisibles con

relación a las partes, de tal suerte, que la supresión de uno, produzca o acarree la supresión

de todos los efectos, en caso contrario cuando los efectos sean divisibles o el efecto no es

determinante nada obsta para que el acto siga en pie.

Extinción de la inoponibilidad

Las inoponibilidades de forma se extinguen por el cumplimiento de las formalidades

omitidas, este cumplimento no opera con efecto retroactivo por lo que los terceros

mantienen, su calidad de beneficiarios, sin embargo, una vez cumplidas en adelante

desaparece la inoponibilidad. Además se extingue por la renuncia del tercero, debido a

69

que mira el interés personal del renunciante. Por último, las inoponibilidades se extinguen

por prescripción, en el caso de las inoponibilidades de forma son imprescriptibles, subsiste

mientras no se cumpla la formalidad omitida, sin perjuicio de que opere la prescripción

adquisitiva en favor de una de las partes o de ambas. Respecto de las inoponibilidades de

fondo, la ley determinara en cada caso el plazo de prescripción así por ejemplo la acción

paulina prescribirá en el plazo de un año desde la celebración del acto o contrato, la acción

de reforma de testamento prescribirá en el plazo de cuatro años.

Diferencias entre Inoponibilidad y Nulidad

Nos parece pertinente abordar las diferencias entre estas dos instituciones, a fin de

esclarecer los alcances jurídicos de cada una de ellas.

En este sentido, podemos señalar que la nulidad ha sido establecida como una sanción en

todos aquellos casos en que se han omitido requisitos establecidos por el legislador, en

relación al acto mismo o en relación a la calidad de las personas que en ellos intervienen,

por lo que su omisión afecta al acto mismo. Sin embargo, al hablar de la inoponibilidad,

entendemos que el acto nace válido y produce en principio, todos sus efectos, tanto

respecto de las partes, como de los terceros, pero éstos últimos, en el caso de verse

afectados por las consecuencias dañosas del acto, podrán oponerse a él, haciéndolo

inoponible a ellos, así el acto no les empece y estos terceros actuarán como si el acto, no se

hubiese celebrado, no obstante seguir produciendo sus efectos respecto de las partes.

La nulidad, una vez declarada, produce sus efectos respecto de todos, erga omnes, tanto

para las partes como para terceros, sin perjuicio de que los terceros puedan oponerse a la

nulidad del acto como en el caso de la sociedad de hecho.

70

La inoponibilidad no produce efectos erga omnes, sino que sólo se limita a restringir los

efectos frente a terceros dañados, dejándolo subsistente en lo demás. La inoponibilidad

sólo puede ser alegada por el tercero afectado, y nunca por las partes, mientras que la

nulidad, por regla general, puede ser alegada por las partes.

La nulidad es esencialmente prescriptible, mientras que la inoponibilidad, en sí misma y en

la generalidad de los casos, es imprescriptible y sólo se extingue por la prescripción

adquisitiva o extintiva del derecho que daba al tercero la facultad de invocar la

inoponibilidad.

ORIGEN HISTORICO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS

Las acciones revocatorias tiene su origen en el Derecho Romano, en el existieron varias

acciones de esta naturaleza, por ejemplo, la interdictum fraudatorium y la acción pauliana.

De la acción pauliana, no conocemos su fecha de establecimiento, pero de su existencia se

tiene noción, ya en el tiempo de Cicerón, y cuyo texto conocemos a través del jurisconsulto

romano Ulpiano, en los siguientes términos: “Dice Pretor: Por lo que se hubiere hecho por

causa de defraudación daré acción al curador de los bienes o al que no hubiera ignorado el

fraude o a quien conviniere darle acción sobre este punto, dentro del año en que hubiera

habido facultad para ejercitarla y esto observaré también contra el que cometió el fraude”1.

El texto Ulpiano explica las palabras, “ fraudiationis causa gesta erunt” sobre las que funda

la revocación, como una expresión general que comprende, toda especie de enajenación o

contrato, o cualquier otro acto hecho con fraude, dándole de este modo un amplio campo

de aplicación. Se le atribuye como su denominación lo indica al Pretor Paulo, punto que

no está exento de controversia, de lo que no cabe dudas, es que su origen es netamente

1 Vargas Vargas Manuel, ob.cit., pág. 36.

71

romanista. En la época Justiniana, la acción pierde su carácter penal y pasa a ser una acción

personal que tenía por objeto principal restablecer el patrimonio del deudor a la situación

en que se encontraba antes de la celebración del acto, para Braudy-Lacantiniere y Barde

señalan “ el ejercicio de la acción en el derecho romano corresponde al curator bonorum

quien representaba a la masa de acreedores y aprovechaba a todos los acreedores, aún

posteriores al acto”1, dándonos a conocer el carácter colectivo de la acción en un comienzo,

sirviéndonos para conocer el fundamento de la acción. En el derecho medieval con el

advenimiento del derecho comercial como rama autónoma del derecho privado, se

establece la acción relacionada con el concurso de acreedores y la quiebra, denominada

acción paulina concursal, la acción así sufrió transformaciones que la acercaban a su

carácter originariamente colectivo, en beneficio de la masa y que dicen relación con la

prueba del fraude, estableciéndose presunciones de fraude, a fin de aligera la carga de la

prueba. En las Repúblicas Italianas se conocen las acciones paulianas liberadas de la

prueba del fraude. El Derecho Francés se conservó esta acción revocatoria como un efecto

de las convenciones respecto de terceros, en el art. 1167 del Código Civil Francés se señala

“ ellos (los acreedores) pueden también en nombre personal, atacar los actos ejecutados por

su deudor en fraude de sus derechos, deben no obstante, en cuanto a sus derechos

enunciados en el Título De las Sucesiones y en el Título Del contrato de matrimonio y de

los derechos respectivos de los cónyuges, conforme a las reglas prescritas en ellos”.

Autores franceses como Pothier, se preocuparon apenas de la acción pauliana y la trataron

en forma incidental, al hablar de las sucesiones, sin embargo, Domat, le consagró a esta

acción, una sección especial basada en las leyes romanas, por lo tanto el legislador Francés

debió seguir a este último y por lo mismo los comentadores del Código Civil Francés,

1 Braudy-Lacantiniere y Barde, citado por Vargas Vargas, ob.cit. pág. 87.

72

sostienen que debe seguirse en esta materia, la tradición romana. Nuestra legislación

adopta en sus Códigos Civiles, la acción pauliana del derecho romano, y que recoge en el

art. 2468 el que ha dado cabida a esta acción, encaminada a mantener la ejecución de las

convenciones , el principio de la buena fe, y la igualdad de los acreedores, que rigen las

relaciones entre los contratantes. Tanto España como en Italia desarrollaron las acciones

revocatorias en la Quiebra, con una eficacia y extensión distintas de la pauliana civil,

nuestro Código de Comercio y la Ley de Quiebras reconocen como fuente a la ley francesa,

la que a su vez tiene por fuente a los Estatutos de las ciudades Italianas. Sin duda, las

acciones revocatorias son un perfeccionamiento de la acción pauliana civil, para casos

específicos y particulares, como lo es la quiebra, y teniendo presente que estas acciones

fueron principalmente desarrolladas por el derecho estatutario italiano, dentro de la

especialidad del derecho mercantil.

73

CAPITULO III: ACCION PAULIANA CIVIL O REVOCATORIA ORDINARIA.

ACCION PAULIANA CIVIL U ORDINARIA.

Generalidades.

Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje de ejercer ciertos derechos que

redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el deudor enajena

sus bienes. En el primer caso se deja de incrementar con el aporte de nuevos bienes; en el

segundo, positivamente disminuye.

EL artículo 2468 del Código Civil chileno concede a los acreedores acciones especiales

encaminadas a obtener la anulación de los actos de su deudor ejecutados en fraude de sus

derechos y con perjuicio de ellos, respecto de los actos ejecutados por el deudor

relativamente a los bienes antes de la cesión de ellos a sus acreedores (concurso voluntario)

o la apertura del concurso (quiebra o concurso necesario).

74

En relación a lo anteriormente dicho Luis Claro Solar nos señala que “La acción de que se

trata es, en realidad una sola; en virtud de ella, los acreedores pueden, en su nombre

personal y en virtud del derecho que la ley les reconoce, atacar los actos ejecutados por su

deudor en perjuicio de ellos y en fraude sus derechos”. 1

La distinción radica única y exclusivamente en el número de los que están de mala fe.

Esta acción es conocida en la historia del derecho civil con el nombre de acción pauliana o

revocatoria. Esto nos lleva a indagar el origen y circunstancias que dieron lugar a su

nacimiento.

Influencia Francesa en la Recepción de la Acción Pauliana en el Derecho Civil

Chileno.

Los redactores del Código Francés conservaron esta acción revocatoria y la consignaron,

como un efecto de las convenciones respecto de terceros, en el artículo 1167 que dice:

“Ellos pueden también en su nombre personal, atacar los actos ejecutados por su deudor en

fraude de sus derechos. Deben no obstante, en cuanto a sus derechos enunciados en el

título De las sucesiones y en el título Del contrato de matrimonio y de los derechos

respectivos de los cónyuges conformarse a las reglas prescritos en ellos”.2

Los principales comentadores del Código Francés están de acuerdo en que debe seguirse la

tradición romana en la materia, lo que aparentemente en apreciación de los mismos se

realizó. Misma opinión predica don Luis Claro Solar.

Si bien nuestro código no ha transcrito la norma general única del derecho francés, ha

recogido en su artículo 2468 esta acción, encaminada a mantener en la ejecución de las

1 Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, volumen v, tomo undécimo, Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 587 N° 1120.

2 Artículo citado por Luis Claro Solar, ob. Citada, p. 589 N° 1120.

75

convenciones el principio de la buena fe que debe presidir a las relaciones de los

contratantes.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION PAULIANA CIVIL.

Consideraciones Preliminares.

Se sabe que el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el incorporar bienes

al patrimonio del deudor. Habiendo salido la cosa enajenada del patrimonio del deudor,

esta deja de formar parte de la prenda general que los acreedores tienen sobre sus bienes,

no pudiendo éstos perseguirlos encontrándose en las manos de terceros, partiendo de la

base que no poseen un derecho real hipotecario o prendario, sino que sólo teniendo la

calidad de acreedores quirografarios o comunes.

Si se piensa que el deudor puede enajenar legítimamente bienes de su patrimonio, por qué

la ley da a los acreedores el derecho de atacar la venta y de ejercitar sus derechos sobre los

bienes vendidos. Los autores han sostenido que lo dicho es contrario al rigor de los

principios conocidos. Al respecto Laurent “observa con razón que hay aquí muchos

principios en conflicto que la ley ha debido conciliar; y si es cierto que el deudor tiene el

derecho de enajenar sus bienes, derecho que no ha perdido contrayendo obligaciones más o

menos onerosas; sin embargo al contraer éstas usando de su crédito, ha dado a sus

acreedores un derecho general de prenda sobre todos sus bienes y no puede desconocer este

derecho por medio de enajenaciones fraudulentas”.1

El argumento anterior no alcanza a justificar la procedencia de esta acción contra los

terceros que contrataron con el deudor, sino que sólo se limita en su explicación a la

persona del deudor.

1 Laurent, citado por Luis Claro Solar, ob. Citada , p. 590 N° 1122.

76

En términos generales se señala que la acción pauliana procede, según los casos, del

principio que toda persona se halla obligada a reparar el daño que ha causado con su culpa,

y también en el que señala que nadie puede enriquecerse a expensas de otro. Descansa,

por lo mismo en una relación de carácter obligatorio que se forma directa o indirectamente

entre el acreedor demandante y el tercero demandado.

Requisitos de Procedencia de la Acción Pauliana Civil.

Para que la acción pauliana proceda se requiere que el deudor haya obrado

fraudulentamente y que el acto realizado por él sea perjudicial a sus acreedores. En

doctrina son dos los requisitos que deben concurrir para que haya lugar a esta acción: el

perjuicio (eventus damni) , y el fraude (consilium fraudis) , y si el acto es a título oneroso

haya participado en el fraude el tercero con quien ha contratado el deudor.

El artículo 2468 del Código Civil señala que “En cuanto a los actos ejecutados antes de la

cesión de bienes o la apertura del concurso se observarán las disposiciones siguientes:

1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las

hipotecas, prendas y antícresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,

estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado

de los negocios del primero.

2. Los actos y contratos no precedidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y

pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del

deudor y el perjuicio de los acreedores.

3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado

desde la fecha del acto o contrato”. 1

1 Art. 2468 Código Civil.

77

Cabe reparar en la impropiedad en la utilización del término rescisión, pues en este caso no

estamos frente a una acción de nulidad relativa, sino frente a una acción de revocación que

produce la inoponibilidad del acto impugnado.

Antes de entrar en el análisis detallado de los requisitos de procedencia de la acción en

comento, y en base a las concepciones doctrinarias anteriormente expuestas en nuestro

trabajo, y a lo señalado en la norma de nuestro Código Civil, podemos concluir en la

siguiente definición de acción pauliana civil: “Aquella que tiene por objeto hacer volver al

patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha

desprendido mediante actos ejecutados en fraude de sus acreedores.”

Los requisitos para la procedencia de la acción pauliana civil, a la luz de la norma del

artículo 2468, son los que a continuación se pasan a analizar:

Que la acción sea ejercida por un acreedor: Según se desprende del artículo

repetidamente mencionado, los titulares de la acción son los acreedores, siendo menester

gozar de dicha calidad para su ejercicio. Se debe hacer mención de la situación de los

acreedores sujetos a plazo o condición. Se señala que por regla general podrán ejercitar

la acción, con la sola excepción de los acreedores sujetos a condición suspensiva, ya que

para éstos el derecho a la acreencia aún no ha nacido. Sólo poseen un germen de

derecho, defendible sobradamente por las medidas conservativas que la ley autoriza.

( ver art. 1485, 1492, 1078 y 761.)

Algunos autores sostienen, que los acreedores prendarios e hipotecarios al gozar de

preferencia para el pago de su derecho de crédito en determinados bienes del deudor, no

tendrían derecho a ejercitar la acción pauliana . Al respecto nuestro legislador civil ha

establecido claramente la no distinción entre las varias calidades de acreedores existentes,

78

en lo que dice relación al ejercicio de la acción revocatoria. Es mas, este tipo de acreedor

puede tener más interés en la revocación de los actos ejecutados por el deudor en perjuicio

de sus derechos, sobre la base que la garantía de que goza pueda no cubrir la totalidad de su

crédito. En relación a esto, y como regla de buen sentido se exige que el crédito que sirve

de fundamento a la acción sea anterior a la realización del acto, es decir, sólo los

acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto, pueden intentar la acción pauliana.

Que el deudor realice un acto jurídico, y que éste se haya verificado con anterioridad a

la cesión de bienes o a la apertura del concurso: Para los actos celebrados con

posterioridad a estas instancias se encargan los artículos 2467 del Código Civil y 72 de

la actual Ley de Quiebras.

Para el ejercicio de la acción pauliana, u oportunidad en que la acción pauliana puede

ejercitarse, no se requiere que el deudor haya sido declarado en quiebra, o haya hecho

cesión de bienes. Pero como la norma está ubicada en el título de la prelación de créditos

sugiere erróneamente la idea de la existencia de un concurso de acreedores. En dicho título

el código comienza por reconocer el derecho que tiene todo acreedor de obligación

personal para perseguir su ejecución sobre todo los bienes raíces o muebles del deudor,

sean presentes o futuros, exceptúandose solamente los no embargables. Como vemos este

artículo no sugiere la idea de concurso, sino que se limita a consagrar el principio según el

cual todos los bienes que forman el activo del patrimonio constituyen una especie de

prenda general para todo acreedor. Por último la ley no subordina tampoco la acción a la

fecha de la declaración del concurso, sino que a la fecha del acto o contrato, que podría

fácilmente transcurrir antes de la declaración del concurso.

79

En definitiva, “El hecho de que el artículo 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del

concurso o de la cesión de bienes, no se refiere al caso de que sólo durante el concurso o de

la cesión pueda ejercitarse la acción pauliana, sino que esa disposición tiene por objeto

señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho tienen los actos

ejecutados por el deudor antes del concurso y después del concurso”.1

Que el acto realizado por el deudor sea perjudicial a sus acreedores: “La razón de ser de

esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un interés en la revocación

del acto”.2 Desde que el interés es la razón de ser de toda acción, es indispensable el

perjuicio de los acreedores para que exista la acción de éstos.

Los acreedores al deducir la acción pretenden decir que los bienes del deudor garantías de

su pago, eran suficientes para asegurar la satisfacción de sus acreencias; pero por un acto de

enajenación fraudulenta, el deudor ha disminuido sus bienes afectando el derecho de

prenda general de que gozan, porque los que restan son insuficientes para el pago íntegro

de sus créditos. En caso contrario, si los bienes que restan son suficientes para cumplir tal

objetivo, se produciría un cierto desinterés por parte de los acreedores en ejercitar la

acción.

Como resultado de lo anteriormente dicho es necesario determinar cuando sufren los

acreedores un perjuicio. En este sentido ha sido generalmente aceptado por la mayoría de

los autores que el acto ejecutado en fraude de los derechos de los acreedores les perjudica

cuando ha ocasionado o aumentado la insolvencia del deudor. Solución dada por lo demás

por el derecho romano. No obstante si el perjuicio que motiva el ejercicio de la acción ha

desaparecido no existiría el interés requerido en la interposición de cualquiera acción.

1 Alessandri Rodriguez Arturo, “ Teoría De Las Obligaciones.” Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda, 1988, p. 151.

2 Meza Barros Ramón, “ Manual de Derecho Civil. De Las Obligaciones.”, Editorial Jurídica, p. 328.

80

Como corolario de lo hablado, podemos establecer los requisitos que debe reunir la

insolvencia del deudor, para que ésta sirva de fundamento al perjuicio que se reclama:

- La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción; esto significa que los

actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de la acción pauliana si el

deudor, no obstante la enajenación, conserva bienes suficientes para satisfacer sus

obligaciones o posteriormente los adquiere.

- Por último es necesario que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto

ejecutado por el deudor de cuya impugnación se trata.

En cuanto a la prueba del perjuicio, incumbe a los acreedores el probar que el acto que se

ataca les ha perjudicado en los términos ya claramente explicados. Es menester que

prueben que los bienes que quedan en su poder son insuficientes para hacer frente a sus

compromisos, que los bienes que quedan no van a alcanzar a satisfacer el monto total de

sus créditos. Por eso los autores franceses dicen que la acción pauliana es subsidiaria, que

sólo puede intentarse cuando los acreedores no pueden obtener el pago de sus créditos por

los demás medios que la ley franquea. Siguiendo el mismo criterio, no son susceptibles de

la acción pauliana los actos que únicamente dejen de enriquecer al deudor y los actos que

recaigan sobre bienes inembargables.

El último requisito exigido para el ejercicio de la acción pauliana es el fraude en la

ejecución del acto: consilium fraudis.

Don Luis Claro Solar nos da una visión preliminar acerca del análisis de este requisito. Nos

dice en relación al deudor lo siguiente: “Si es negligente, si administra mal, y si por su

mala gestión causa un perjuicio a sus acreedores, éstos no tienen el derecho de quejarse,

porque sólo usa de su derecho y quien usa de su derecho no es responsable de las

81

consecuencias de lo que hace. Por eso los actos del deudor no pueden ser atacados,

mientras procede de buena fe: su derecho no cesa sino cuando defrauda los derechos de sus

acreedores; y éstos carecen de derecho para dirigir al deudor en la administración de sus

bienes, dándole consejos o fijándole normas”.1

Antes de adentrarnos en el análisis de la norma de nuestro código, en lo que dice relación al

requisito en estudio, veremos lo que se ha escrito en la doctrina sobre el tema, que de

acuerdo a su extensión merece un título aparte.

Visión Doctrinaria.

El origen de la expresión fraude se atribuye a Papinianus. Exigía la conciencia deliberada,

el designio del perjuicio, ya que el fraude no se reducía al mero acontecimiento.

El designio de defraudar existe, no en el propósito y voluntad positiva de perjudicar, sino

siempre que el deudor sabe que el acto que va a realizar lo hará insolvente o aumentará su

insolvencia y causará el perjuicio consiguiente a sus acreedores. Lo hay cuando el deudor

conocía el mal estado de sus negocios, o sea, sabía que era insolvente, o que con el acto

adquiriría tal calidad. Y que a pesar de tener tal conocimiento lo realiza, dañando de esa

manera los derechos de sus acreedores. Bajo esta apreciación no interesa la determinación

de la persona o personas defraudadas.

“Según esto, sería grave error creer que para constituir un fraude fuese propiamente

necesaria al deudor su intención de perjudicar a sus acreedores. Basta la conciencia de

dañar, aunque la intención haya sido la de obrar en provecho propio o ayudar a un tercero.

El deudor enajena en fraude de sus acreedores, cuando conoce que su patrimonio se

encuentra en tal estado que no puede realizar sin perjuicio de éstos aquélla disminución

patrimonial; y el concilium fraudis está completo cuando las circunstancias demuestran que

1 Claro Solar Luis, ob. Citada, p. 597-598 N° 1127.

82

el deudor no podía ignorar que se hacía insolvente y, sin embargo, desatiende la fe debida a

sus acreedores y al enajenar realiza una disminución de su patrimonio”. 1

Se cree que en este sentido ha tomado nuestro código la idea de fraude en la acción

pauliana al tenor de lo siguiente: “esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios

del primero.” Entre los que así lo afirman esta don Luis Claro Solar. En este sentido

Alessandri Rodríguez nos señala que no caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las

discusiones ni las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de lo que es

mala fe y de lo que debe entenderse por mala fe; ni es necesario tampoco, probar que el

acto se ha celebrado con la intención de perjudicar a los acreedores, porque aquí estamos

en presencia de una palabra definida por la ley, y cuando esto sucede, debe dársele a esa

palabra su significado legal.

Mas la doctrina no ha sido uniforme en cuanto a la inteligencia que debe darse al fraude en

la acción pauliana.

Análisis de la distinción establecida en el artículo 2468 entre contratos civiles y

onerosos para efectos de determinar la existencia del fraude pauliano.

El concepto de fraude o mala fe está definido por el artículo 2468 del Código Civil, lo que

ha servido para sortear numerosas dificultades teóricas sobre el particular. El citado

artículo señala que el fraude pauliano consiste “En el conocimiento del mal estado de los

negocios del deudor.”

Para toda clase de actos es siempre necesaria la condición de fraude del deudor, sin

distinción entre los actos a título oneroso y los actos a título gratuito; pero la condición de

fraude de la persona que contrata con el deudor sólo se requiere en los actos a título

oneroso.

1 Claro Solar Luis, ob. Citada, p. 600 N° 1128.

83

El precepto de nuestro código mantiene claramente la distinción de tradición romana, y

traspasada a nosotros gracias a la influencia francesa en la redacción de nuestro cuerpo

civil. Es así como el numeral primero del artículo en comento nos señala que “Los

acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,

prendas y antícresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe

el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del

primero.” La acción pauliana con respecto al deudor se funda en la violación por parte de

éste de la obligación que tiene de ejecutar el contrato de buena fe. Al contratar no se ha

privado de su libertad personal y de sus derechos en la administración de su patrimonio

para ejecutar todos los actos de disposición que estime convenientes a sus intereses, y

siendo estos de buena fe no pueden ser atacados. En relación a la situación del tercero

contratante a título oneroso, los acreedores intentan la acción pauliana contra éste, con el

objeto de obtener la reparación del perjuicio que el acto en que el tercero figura les ha

causado.1 Como punto de partida se podría señalar que es generalmente aceptado en la

doctrina la preferencia que se le debe dar al tercero de buena fe en relación a la persona del

acreedor. Estando de buena fe, la situación del tercero se vuelve más interesante y digna

de protección, ya que al contratar con el deudor sólo ha usado de su derecho, y por

consiguiente, no ha cometido ninguna imprudencia. El ejercicio de la acción pauliana, y la

consecuente revocación del acto, trae como resultado para el tercero en comento no sólo la

privación de una ganancia, sino que también le ocasionará la pérdida de la contraprestación

que suministró al deudor. Se encuentra en una situación equivalente a la de los acreedores,

en cuanto también trata de evitar un perjuicio, y siendo además el poseedor de los bienes

que se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. Como consecuencia de lo dicho, la

1 Párrafo aplicable al tercero adquirente a título gratuito.

84

ley se inclina en su favor, dando preferencia a su derecho sobre el interés del acreedor,

salvo que se encuentre de mala fe, situación que se da en el caso en estudio.

El numeral segundo del artículo 2468 nos dice que “ Los actos o contratos no

comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a

título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los

acreedores.” Aquí sólo se requiere que el deudor conozca el mal estado de sus negocios, sin

requerir dicho conocimiento de los terceros contratantes a título gratuito, y el perjuicio

consiguiente de los acreedores por la realización del acto.

Como ya tenemos claro la participación que le cabe al deudor en la estructura de la acción

pauliana, nos remitiremos brevemente a la participación del tercero contratante a título de

mera liberalidad. Este es un tercero que no ha dado el equivalente del beneficio de que se

pretende privarlo con la acción pauliana. En definitiva no se le causará propiamente una

pérdida sino que le privará de una ganancia. La ley en este caso se inclina en favor del

acreedor; ya que entre estos dos adversarios, uno de los cuales, el tercero, pretende

enriquecerse sin causa, y el otro, el acreedor, que quiere solamente no perder, la ley no

vacila en dar la preferencia a éste último sin interesar la buena o mala fe de estos terceros.

En doctrina existe unanimidad en el criterio arriba expuesto.

Prueba del Fraude.

La prueba del fraude corresponde al acreedor que intenta la acción revocatoria o pauliana,

o sea, al que demanda la revocación del acto fraudulento. El demandante debe probar los

hechos que pueden tomarse como antecedentes de la mala fe del deudor o del tercero

adquirente a título oneroso.

85

En esta instancia probatoria se origina una cuestión más de hecho que de derecho, la que es

apreciada soberanamente por los jueces del pleito. Todo medio de prueba es admisible,

teniendo especial importancia la prueba de presunciones.

Situación de los Terceros Subadquirentes.

En doctrina a los terceros que contratan directamente con el deudor se les denomina

terceros inmediatos. Se trata de saber si el ejercicio de la acción pauliana afecta a los que

adquirieron, en su momento, de los terceros inmediatos.

Efectivamente, la acción pauliana puede afectar al tercero subadquirente o causahabiente de

aquél con quien contrató el deudor. Nos referimos a los llamados terceros mediatos, que

pueden conceptualizarse como aquellos que en el objeto material del acto mismo suceden a

los terceros inmediatos, ya como sucesores a título universal, ya como sucesores a título

singular, tanto por disposición testamentaria como por acto entre vivos.

Es necesario para el análisis de la situación de los terceros en comento, distinguir dos

situaciones en las que se pueden encontrar los terceros inmediatos:

- El tercero inmediato, que ha tratado directamente con el deudor, no se halla afecto a la

acción pauliana. Por ejemplo el tercero adquirió a título oneroso ignorando el mal estado

de los negocios del deudor. En este caso el tercero subadquirente o mediato, no podría

tampoco ser inquietado por el ejercicio de la acción.

- El tercero inmediato, se halla afecto a la acción pauliana. Se admite por regla general

que deben aplicarse a los terceros mediatos las mismas distinciones aplicables a éstos

últimos. De ser así, la acción pauliana procede contra los subadquirentes a título oneroso de

mala fe, o sea, que tuvieron conocimiento del fraude, y contra los que lo hicieron a título

gratuito.

86

Otra corriente de autores, se inclina por la tesis de que siendo admisible la acción contra el

tercero inmediato, lo es también, forzosa y consecuencialmente contra el subadquierente,

aunque éste haya contratado a título oneroso y sin conocer la insolvencia del deudor. Se

argumentan en la revocabilidad del derecho del tercero inmediato, y el consiguiente

traspaso de un derecho de la misma naturaleza. Al respecto Laurent nos ilustra: “ Cuando la

primera venta atacada por los acreedores es anulada, la segunda venta cae por vía de

consecuencia; el primer comprador es considerado respecto de los acreedores como que no

ha sido jamás propietario, en consecuencia a su respecto no ha podido transferir la

propiedad a un segundo comprador”.1

En opinión de don Luis Claro Solar la primera solución, basada en lo establecido por la ley

romana, es la que más se conforma con las propias disposiciones del artículo 2468 de

nuestro Código Civil; es decir, se le aplican al subadquirente o tercero mediato, las mismas

distinciones y requisitos a que esta sujeto el primer adquirente o tercero inmediato.

Efectos de la Acción Pauliana.

Para determinar las consecuencias jurídicas de esta acción, es menester primero hacer

referencia a la naturaleza jurídica de la misma.

En el capitulo segundo de este trabajo se dedicó un título al estudio del tema en cuestión.

Luego de plantear las discusiones existentes en la doctrina, se pudo establecer, como

opinión mayoritaria de los autores, que el efecto propio de la acción pauliana no es la

nulidad relativa del acto celebrado entre el deudor y el tercero adquirente, sino que se trata

de una revocación puramente relativa que beneficia al acreedor defraudado, y que afecta a

los cómplices del fraude y al adquirente a título gratuito. Solución que por lo demás guarda

conformidad con lo establecido en las leyes romanas.

1 Laurent, citado por Luis Claro Solar, ob. Citada, p. 610 N° 1133.

87

La norma del artículo 2468 del Código Civil al ocupar la voz “rescisión” no ha querido

hablar de nulidad relativa, sino de una sanción de ineficacia que tiene por objeto que los

actos fraudulentos se tengan como no realizados. O sea, que tales actos no afecten a los

acreedores a quienes se ha tratado de perjudicar con su ejecución. En tal sentido se dejen

sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los

bienes enajenados.

En la doctrina nacional es mayoritariamente aceptada la tesis que dice que la expresión

rescisión, empleada en el artículo en comento, debe ser entendida en su inteligencia como

sinónimo de revocación, en los mismos términos que concluimos al estudiar la naturaleza

jurídica de la acción.

El saber que la acción pauliana persigue la revocación del acto realizado en perjuicio de los

acreedores, con las consecuencias jurídicas que ello acarrea, nos permite conocer los

efectos de la misma en el evento de que el acreedor haya obtenido en el juicio. Es necesario

distinguir:

En Relación con el Acreedor.

Como consecuencia de la revocación del acto, el bien de que el deudor se había

desprendido se reintegrará a su patrimonio, restableciendo así el derecho de prenda general

que se había visto afectado, y volviendo el acreedor a la misma situación en que se

encontraba antes de la realización del acto en fraude de sus derechos, sin perjuicio del

aumento o disminución del valor del bien mientras estuvo en manos del tercero adquirente.

En Relación con los Terceros.

Hay que distinguir:

88

Tercero de mala fe: Recordemos que tiene esta calidad los que conocían el mal estado de

los negocios del deudor ( cómplices del fraude) cualquiera sea la naturaleza del acto. Su

obligación radica, una vez pronunciada la revocación del acto, en resarcir o indemnizar el

daño causado al acreedor.

Tercero de buena fe-adquirente a título gratuito: El pronunciamiento de la revocación le

significa reprimirse de una ganancia injusta.

Relatividad de la Revocación.

La revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto:

1. La revocación no aprovecha sino a los acreedores. En caso alguno beneficia al deudor

en desmedro del tercero. Entre éstos el acto subsiste.

2. La revocación aprovecha a los acreedores que han sido parte en el juicio. Es el resultado

de un fallo judicial que sólo tiene fuerza obligatoria en la causa en que se pronunció. Lo

anterior en conformidad a lo señalado en la norma del artículo 3 del Código Civil.

Prescripción de la Acción Pauliana.

En conformidad a lo establecido en el numeral tercero del artículo 2468, la acción pauliana

prescribe “ en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.

De acuerdo a lo establecido en la norma anterior, y a lo preceptuado en el artículo 2524 ,

ubicado en el Libro IV en el título denominado “ De la Prescripción”, estamos en presencia

de una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas.

CAPITULO IV: EFECTOS DE LA QUIEBRA (ANALISIS DE LOS EFECTOS

DE LA QUIEBRA DE ACUERDO AL ESTUDIO DE LA LEY 18.175).

89

Generalidades

La declaración de quiebra provoca plurales consecuencias jurídico-legales, y que produce

manifestaciones tanto en el orden del derecho público como del derecho privado.

Los efectos de la declaración de la Quiebra pueden clasificarse en efectos inmediatos o al

futuro y en efectos retroactivos.

1.- Los efectos inmediatos o a futuro de la declaración de quiebra, es decir aquellos que se

originan con posterioridad a la sentencia que declara la quiebra, son los siguientes :

a) El desasimiento.

b) El derecho de pedir alimentos, según lo dispone el art. 60 de la Ley de Quiebras

c) Se fija irrevocablemente el derecho de los acreedores.

d) Quedan vencidas y exigibles respecto del fallido, todas sus deudas pasivas.

e) Se impiden las compensaciones

f) La acumulación de los juicios pendientes en contra del fallido, al juicio de quiebra.

g) Se suspende el derecho de los acreedores a ejecutar individualmente al fallido.

h) Son inoponibles, con relación a los bienes de la masa los actos y contratos que el fallido

ejecute o celebre después de la sentencia de quiebra.

i) No se priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles.

2.- Efectos respecto de los actos y contratos pendientes del fallido.

90

3.- Efectos retroactivos de la quiebra, aquellos que afectan las relaciones jurídicas

celebradas con anterioridad a la declaración de quiebra.

Principios que informan los efectos de la declaratoria de la Quiebra

No obstante, lo señalado acerca de los principios que informan a la institución de la

Quiebra, en lo referente a los efectos de la declaratoria de la misma, debemos precisar que

el estado de crisis patrimonial del deudor hace necesario el respeto de la igualdad de todos

los acreedores a fin de satisfacer sus acreencias, pues todos éstos sufren por igual las

consecuencias derivadas de la crisis patrimonial del deudor, como así también todos los

acreedores se encontrarán en igualdad jurídica, frente a la distribución del producto de la

realización de los bienes del deudor, salvo las legítimas causas de preferencia, en este

sentido Provinciali indica la real importancia de este principio señalando que “ la par

condictio es la ley fundamental de la ejecución colectiva”1

Respecto de los efectos inmediatos de la quiebra

a) El desasimiento es el efecto más importante de la declaración de la quiebra y se produce

inmediatamente después de pronunciada, así lo establece el art. 64 de la Ley de Quiebras

“Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la

administración de todos sus bienes presentes, salvo los que sean inembargables” de éste

podemos extraer, una definición del desasimiento, como aquel efecto inmediato, que se

produce luego del pronunciamiento de la declaración de quiebra contra el fallido y que

consiste en que éste, queda inhibido de la administración de todos sus bienes presentes,

salvo los inembargables.

Características del desasimiento

1Provinciali Renzo, ob. cit, pág. 146.

91

- El desasimiento no significa incapacidad del fallido, sólo queda inhibido de la

administración, por el sólo ministerio de la ley, de todos sus bienes presentes, con

excepción de los inembargables. Esto queda de manifiesto, pues el fallido, de acuerdo al

inc. 2º del art. 64 de la Ley de Quiebras, podrá ejercitar por sí mismo, todas las acciones

que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a

ella y ejecutar todos los actos conservativos de sus bienes, en caso de negligencia del

Síndico. En el mismo sentido, se pronuncia el inc. 4º del mismo artículo, pues el fallido

conserva la administración de los bienes personales de su mujer e hijos, sobre los que tiene

el usufructo legal, en el mismo criterio el art. 65 inc 2º que dispone que el fallido, podrá

adquirir bienes a títulos onerosos, con posterioridad a la declaración de la quiebra; y el art.

73 de la ley que no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, no le impone

inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes.

- El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino

solo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. La

administración de que es privado el fallido, pasa de derecho al Síndico, quien la ejercerá de

acuerdo a la ley.

- El fallido queda privado simplemente del derecho de administrar todos sus bienes

presentes. Sin embargo, debemos hacer algunas distinciones: Respecto de los bienes

presentes, son alcanzados por el desasimiento, por bienes presentes entendemos aquellos

que a la fecha de la declaración de quiebra pertenecen al patrimonio del fallido, éste pierde

su derecho de administrarlos, salvo los inembargables. Respecto de los bienes futuros,

aquellos que se adquieren con posterioridad a la declaratoria, se deben distinguir: si se trata

de bienes futuros adquiridos a título gratuito u oneroso; en cuanto a los adquiridos a título

92

gratuito, de acuerdo al art. 65 de la Ley de Quiebras, el desasimiento se extiende a ellos, no

obstante, no extingue las responsabilidades de las cargas que se le hayan transmitido o

transferido y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. En el caso de los

adquiridos a título oneroso, no son afectados por el desasimiento, sin embargo, pueden ser

sometidos a intervención, ya que los acreedores tienen derecho a los beneficios líquidos

que se obtengan, previa deducción de los bienes necesarios para la congrua sustentación del

fallido y su familia.

En lo referente a los bienes de terceros que administraba el fallido, en su calidad de padre o

madre y que pertenecen a su mujer o hijos, en consideración al usufructo legal que tiene

sobre dichos bienes, el art. 64 de la ley dispone que el fallido conservará su administración,

pero sujeto a intervención del Síndico, mientras subsista su derecho, a través de ésta

intervención el Síndico cuidará que los frutos líquidos que produzcan estos bienes, ingresen

a la masa deducidas las cargas legales o convencionales que los graven, los costos de

producción y las pensiones alimenticias del fallido y su familia, para ello el Tribunal con

audiencia del Síndico del fallido, determinará los alimentos congruos, que le correspondan.

En cuanto, a los juicios de separación de bienes y divorcio, en que sea parte el fallido el art.

64 inc. final dispone que el Síndico podrá figurar como parte coadyuvante, en éstos.

b) El derecho de alimentos, asiste al fallido el derecho a solicitar, de acuerdo a lo dispuesto

en el art. 60 de la ley, alimentos, para algunos autores propiamente no se podría hablar de

alimentos, porque el fallido, mientras no se realicen los bienes, jurídicamente, sigue siendo

el dueño de ellos, por lo que mal podría decirse que la figura jurídica es la indicada, ya que

la cantidad que corresponda en razón de ellos, procede de sus propios bienes del fallido.

Lo cierto es que el propio art. 60 habla de alimentos que le deben al fallido y su familia la

93

masa de acreedores. Este derecho sólo se le concede al deudor no comprendido en el art.

41 de la ley y al deudor que estando comprendido en dicho artículo, siempre que haya

solicitado la declaración de su propia quiebra. El derecho de alimentos, no obstante se

suspende mientras el fallido este encargado reo y cesa si es condenado por quiebra culpable

o fraudulenta.

c) Se fija irrevocablemente el derecho de los acreedores.- El art. 66 de la ley dispone que

los derechos de los acreedores se fijan irrevocablemente, en el estado que tenían, al día en

que se declaro la quiebra. Es decir, una vez declarada la quiebra, los acreedores no pueden

mejorar la condición jurídica de su crédito, este efecto esta establecido en directa

protección de la par condictio creditorum. En esta materia debemos mencionar que los

créditos se reajustan y devengan intereses, así lo dispone el art. 67 y sgtes. de la ley de

quiebras.

d) Quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas las deudas pasivas.- Este es un

efecto que establece el art. 67 de la Ley de Quiebras, pero sólo aplica las normas del

derecho común, pues el art. 1496 Nº 1 del Código Civil establece la caducidad del plazo

cuando el deudor está constituído en quiebra o notoria insolvencia, es por ello que existe

una estrecha relación de la quiebra con la caducidad del plazo, en virtud del cual se hacen

exigibles las deudas en contra del fallido, por el contrario en los créditos que el fallido tiene

calidad de acreedor no opera la caducidad.

Este efecto sólo afecta al fallido, excepcionalmente, la ley contempla casos en que terceros

se ven afectados por la exigibilidad anticipada, así el art. 67 contempla excepciones, como

es el caso en que el fallido es aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no

aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás obligados pagarán inmediatamente, en vista

94

que el legislador ha querido reforzar la seguridad de los títulos de crédito y no hace más

que reforzar los principios de la solidaridad pasiva que afecta a los firmantes de los títulos

de crédito.

Para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, es necesario que verifiquen sus

créditos, lo que es importante para determinar el valor actual de los mismos. Esta materia,

se encuentra reglada por el art. 67 y 68, para los créditos en moneda nacional y extranjera,

sin embargo observadas las reglas establecidas por la ley, el Síndico podrá impugnar los

intereses pactados en caso de estimarlos excesivos. Los reajustes e intereses, en su caso,

gozarán de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales, art. 147 y sgtes.

de la Ley de Quiebras.

e) Se impiden las compensaciones.- Al respecto el art. 69 de la Ley de Quiebras impide

toda compensación que no haya operado antes por el ministerio de la ley, entre las

obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas,

derivadas de un mismo contrato, de una misma negociación, aunque sean exigibles en

diferentes plazos. Esta disposición reafirma el principio de la fijación irrevocable de los

derechos de los acreedores y de la par condictio creditorum.

f) Se acumulan al juicio de quiebras todos los juicios pendientes contra el fallido.- Es decir

en todos aquellos juicios en que el fallido tenga la calidad de demandado, se acumulan

todos los juicios pendientes que pudieren afectar bienes comprendidos en el desasimiento,

y además se acumulan los juicios nuevos en contra del fallido, todos se tramitan ante el

mismo juez que conoce de la quiebra, este efecto se produce por la denominada vis

attractiva que tiene el Tribunal de la Quiebra. Sin embargo, la ley consagra excepciones a

esta regla : Los juicios posesorios, los de desahucio, los de terminación inmediata del

95

contrato de arrendamiento, los que actualmente se estuvieran conociendo jueces árbitros y

los que según la ley deben someterse a compromiso, estos seguirán sustanciándose o se

promoverán ante el tribunal que conoce o que deba conocer de ellos. Las normas en razón

de las cuales se acumulan los juicios son las siguientes: Los juicios ordinarios agregados a

la quiebra, seguirán tramitándose, de acuerdo al procedimiento que corresponda, según su

naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Si el fallido resulta

condenado, el Síndico dará cumplimiento a lo resuelto por el tribunal.

En cuanto a los juicios ejecutivos, hay que distinguir si se han opuesto o no excepciones,

cuando hay excepciones opuestas seguirá tramitándose el juicio con el Síndico, hasta que se

dicte sentencia de termino. Cuando no se hayan opuesto excepciones, se paralizará el

proceso en el estado en que se encuentre y los acreedores deberán verificar sus créditos

conforme a la Ley de Quiebras. En los juicios ejecutivos de obligaciones de hacer se debe

distinguir: si hay fondos depositados para el cumplimiento de la obligación el

procedimiento continúa hasta que se concluya la obra o hasta la inversión completa de los

fondos, en caso de no existir fondos para la obra o si el hecho consiste en la subscripción

de un documento o en la constitución de una garantía, el acreedor sólo podrá continuar con

las acciones pertinentes, para que se considere su crédito, por el valor de los perjuicios

declarados o que se declaren. Asimismo, respecto de los embargos y medidas

precautorias, que estuvieren decretados en los juicios que se agregan a la quiebra, quedarán

sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran bienes que sin esperar el

resultado del juicio, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.

g) Suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido.- Este

efecto se relaciona con el respeto al principio de la igualdad de los acreedores, no obstante,

96

la ley en forma excepcional autoriza a los acreedores, hipotecarios, prendarios y aquellos

que gozan del derecho legal de retención, quienes podrán iniciar o llevar adelante sus

acciones sobre los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos, sin perjuicio de

ello, en las ejecuciones que promuevan estos acreedores servirá de depositario el Síndico,

por lo que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, aplicando, también las normas de

derecho común han estimado, que si bien pueden hacer valer por separado sus derechos, no

pueden hacerlo en forma totalmente independiente de la quiebra, es el Síndico el encargado

de pagar las acreencias, por lo que debe aplicar las normas de la prelación de créditos,

distinto es el caso en que exista un concurso de acreedores hipotecarios sobre una finca en

este caso se suspende el derecho de cada uno a persegirla separadamente, sin perjuicio de

ello, esto no significa que los créditos de que hablamos no deban ser verificados

previamente en la quiebra, por el contrario una vez admitidos, podrán hacer valer sus

derechos. También se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y

retencionarios cuando la junta de acreedores, acuerde la continuación del giro del fallido,

pero sólo respecto de aquellos que hayan consentido (art. 115 de la Ley de Quiebras),

asimismo se suspende en el caso del art. 126 de la ley, en que se ha acordado la

enajenación como unidad económica.

h) Son inoponibles a la masa los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después

de la sentencia de quiebra, con relación a los bienes de la masa.- Así lo dispone el art. 72

de la Ley de Quiebras.

i) La declaración de la quiebra no priva al fallido de sus derechos civiles.- Así lo establece

el art. 73 que no le impone ninguna inhabilidad, salvo en los casos en que expresamente lo

determina la ley.

97

2.- Efectos respecto de los contratos pendientes del fallido.- Breve exposición. Para la

doctrina Italiana se entiende por relaciones jurídicas preexistentes aquellas que se

encuentran perfeccionadas pero todavía no terminadas al tiempo de la declaración de la

quiebra del deudor que ha intervenido en ellas, quedan excluidos los contratos

preparatorios, promesas, también quedan excluidas aquellas en las cuales la obligación de

una de las partes ya ha sido totalmente cumplida, si cumplidos por una sola de las partes, se

afirma “si quien ha cumplido es la parte no quebrada (el denominado contratante in bonis)

tiene solamente el derecho de hacer valer el crédito (quirografario) frente a la quiebra,

insinuándolo en la quiebra”1, por lo que deberá verificar créditos en la quiebra, en caso

contrario cuando es el cocontratante, no quebrado, el que no ha cumplido, la quiebra tendrá

un crédito en contra de él. Nuestra legislación no contiene una regla general en este tema,

no obstante la doctrina y la jurisprudencia han establecido como “principio general que la

quiebra no es causal de resolución de terminación de los actos y contratos pendientes del

deudor fallido”2, la jurisprudencia y la doctrina extranjera reconocen expresamente este

principio, como por ejemplo la ley francesa. Debemos tener presente que cuando la ley ha

querido que se produzca la resolución lo ha señalado expresamente, por lo que en silencio

de la misma se debe tener en cuenta este principio, y no se debe entender por resuelto el

contrato. No obstante, conocer la regla general, es menester determinar en que situación

se encuentra el fallido para ello se distingue:

a) Los contratos en los que el fallido es acreedor.

b) Los contratos en que hay obligaciones recíprocas.

1 Messineo Francesco, ob.cit., pág. 304.2 Sandoval López Ricardo, ob.cit., pág. 199.

98

c) Los contratos en que el fallido es deudor.

a) El Síndico es representante de los intereses del fallido como de los acreedores, por lo

que está obligado a exigir el cumplimiento forzado o extrajudicial de la obligación.

b) Previamente debemos distinguir si el contrato es beneficioso para la masa, el Síndico

está facultado para recabar el cumplimento del contrato. Si por el contrario no es

beneficioso, el Síndico se abstendrá y el cocontratante podrá solicitar la resolución del

contrato o el cumplimiento forzado.

c) Debemos distinguir cual es el objeto de la prestación, a) si es una suma de dinero el

acreedor deberá verificar créditos en la quiebra, b) si por el contrario lo que se le debe no

es una suma de dinero, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado de la obligación,

sin embargo, se estima por la doctrina que el cocontratante del fallido no tiene este derecho

una vez declarada la quiebra, se esgrimen razones como el desasimiento y la fijación

irrevocable de los derechos de los acreedores, c) Si el deudor debe un hecho, si el hecho

que se debe afecta bienes comprendidos en la quiebra, el acreedor sólo tendrá derecho al

cumplimiento por equivalencia, si por el contrario no afecta bienes comprendidos en la

quiebra, según el art.1.553 Nº1 puede compeler al deudor, sin embargo no está autorizado

para ejecutar lo debido, art. 1.553 Nº2 del Código Civil y 536 del C.P.C. d) Si el deudor

debe una abstención, el incumplimiento se traduce en la ejecución del hecho cuya

abstención se había comprometido el deudor, por lo que le asiste al acreedor la facultad de

pedir la indemnización correspondiente.

99

En cuanto al derecho a pedir la resolución de un contrato, en esta materia constituye, la

regla general, que el cocontratante pueda solicitar la resolución del contrato por

incumplimiento del deudor fallido, no alterando las normas del derecho común.

El derecho a pedir indemnización también presenta interés, este tema está tratado, en

materia civil, a propósito de las obligaciones de hacer, el cocontratante diligente deberá

verificar créditos por los perjuicios declarados o que se declaren, sin necesidad de

declararse la resolución del contrato, art. 1.553 Nº3 Código Civil. El problema al respecto

se plantea si los créditos en contra del fallido nacen antes o después de la declaratoria pues

si nacen después no participan del concurso, la doctrina francesa señala que las sentencias

son sólo declarativas por lo que el derecho existía con anterioridad a la declaración, agrega

la doctrina Italiana que la fuente de la obligación no es la sentencia sino el incumplimiento

del deudor fallido. Otros creen que si el incumplimiento proviene de la quiebra del fallido

no asiste al cocontratante el derecho a solicitar la indemnización, en oposición a ésta

Sandoval quien señala que todo incumplimiento contractual debe ser indemnizado.

En cuanto a ciertos contratos en curso de ejecución, nos referiremos brevemente, a algunos

contratos, como el mandato, sociedad, arrendamiento, compraventa, cuenta corriente

bancaria y el de trabajo. En cuanto al contrato de mandato, según lo previsto por el art.

2163 del Código Civil, el mandato termina por la quiebra del mandante o del mandatario,

sin perjuicio de ello en la comisión, especie de mandato comercial que recae sobre una o

más operaciones mercantiles individualmente determinadas, si bien mantiene la regla del

art. citado, la ley de quiebras contiene normas especiales. En cuanto a la comisión para

vender (art.83 inc.1º) si el comisionista a sido declarado en quiebra el comitente podrá

reivindicarlas de la masa, pues no forman parte de ella, al contrario si las mercaderías

100

hubiesen sido vendidas (art.83 inc.2º), el contratante puede reivindicar el precio o la parte

del precio que a la declaración de la quiebra no hubiese sido pagado, pero si el pago se ha

hecho a través de documentos de créditos firmados o transferidos por el comprador al

fallido y ellos se encuentran en poder de éste, el propietario de las mercaderías (comitente)

puede reivindicarlos siempre que acredite su origen e identidad (art. 83 de la Ley de

Quiebras). Si se trata de una comisión para comprar, quiebra del comitente, según lo

dispuesto por el art. 91 de la Ley de Quiebras el vendedor a quien no se le ha pagado el

precio, puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución del

contrato de compraventa, también el vendedor podrá retener las cosas vendidas hasta el

íntegro pago de su crédito, según los arts. 87 y 91 de la ley. Si el comisionista del fallido

ha pagado con fondos propios o se ha obligado a pagar las mercaderías remitidas a éste,

que no han llegado a su poder, la ley lo subroga en los derechos del vendedor, pudiendo el

comisionista llegar a ser dueño de las mercaderías, cuando ejerce el derecho del vendedor

de dejar sin efecto la tradición (art.91 de la ley de quiebras). En cuanto al contrato de

sociedad se debe distinguir, si se trata de la Quiebra de un socio de sociedades de capitales

o de un socio de una sociedad de personas. En el primer caso, en nada afecta la quiebra

de un socio a la sociedad anónima o comanditaria; en el segundo caso, en conformidad al

art. 2.106 del Código Civil, la sociedad colectiva expira por la insolvencia de uno de los

socios, se aplica a las sociedades comerciales colectivas y de responsabilidad limitada. Sin

embargo la sociedad puede continuar con el fallido, en tal caso los acreedores ejercerán sus

derechos en el patrimonio social. Respecto del contrato de arrendamiento, por regla

general, la quiebra no produce el término del contrato, sin embargo, debemos distinguir, si

se trata de la quiebra del arrendador, la quiebra no produce el término del contrato, no

101

obstante las rentas ingresan a la masa; si se trata de la quiebra del arrendatario de

conformidad al art. 1968 del Código Civil, se aplica la norma general, pero faculta al

acreedor para sustituirse en los derechos del arrendatario fallido y sólo si el Síndico no

ejerce la facultad de sustituirse en los derechos al fallido, el acreedor podrá pedir la

terminación del contrato. En el contrato de compraventa debemos distinguir la quiebra del

vendedor y la quiebra del comprador. Respecto de la primera subdistinguimos si el fallido

vendedor había transferido el dominio o había efectuado la tradición, respecto de la cosa

vendida, la quiebra no afecta este contrato, salvo las acciones revocatorias, en cuanto

correspondan; si por el contrario la quiebra se produce entre la celebración del contrato y la

tradición de la cosa, la Ley de Quiebras no contiene solución por lo que se deben aplicar las

normas generales, si no ha operado la tradición las cosas siguen siendo del vendedor y las

especies entran a la masa del concurso, si el comprador pago por la especie puede solicitar

la devolución de lo pagado con la indemnización pertinente. Si se trata de la quiebra del

comprador de acuerdo a lo dispuesto por el art. 87 de la ley, el contrato puede resolverse

por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate

de cosa muebles que hayan llegado a poder de éste; tratándose de cosas muebles vendidas y

remitidas al fallido, de acuerdo al art. 89 de la ley, se entiende que están en tránsito desde

el momento que la reciben los agentes encargados de su conducción hasta que quedan el

poder del comprador fallido, según lo dispuesto por el art. 87 de la ley mientras las cosa

están en camino, el vendedor no pagado, puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la

posesión y pedir la resolución del contrato. A su vez el vendedor podrá retener las cosas

vendidas hasta el pago de su crédito. Si las cosas en camino han sido vendidas durante su

tránsito a un tercero de buena fe (art.88 de la ley de quiebras), a quien se le hubiere

102

transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no puede usar las

facultades del art. 87 citado, pero si el nuevo comprador no ha pagado el precio antes de la

declaratoria de quiebra, podrá el vendedor primitivo demandar su entrega hasta la

concurrencia de la cantidad que se le deba. Los contratos de cuenta corriente mercantil y

bancaria, en atención a su naturaleza y efectos, terminan por declaración de la quiebra, sea

declarada para cualquiera de las partes, ya que según el art. 9 de la ley de Cuentas

Corrientes Bancarias se hace aplicable el art. 611 del Código de Comercio, que dispone que

para los contratos de cuenta corriente mercantil, estos concluyen por la quiebra de una de

las partes. En lo referente al contrato de trabajo, la quiebra no acarrea la terminación del

contrato, sino que por el contrario daría origen a las indemnizaciones previstas por la

legislación laboral, así lo señala la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema.

3.- Efectos retroactivos de la Quiebra.- La declaratoria de quiebra produce efectos

retroactivos en la medida que permite bajo ciertas condiciones, invalidar actos de

disposición, efectuados antes de dicha declaratoria y que han sido realizados en perjuicio de

los acreedores, por ello Satta nos dice “la exigencia del restablecimiento de la garantía

patrimonial del deudor perjudicada por los actos que él haya realizado, constituye

ciertamente el problema central de la quiebra”1. Propiamente hablamos de las acciones

revocatorias ordinarias y concursales, que para los acreedores constituyen un mecanismo de

defensa contra las infracciones al principio de la par condictio creditorum y de este modo

reconstituir la garantía patrimonial de la que gozan. Este tema se abordará con

profundidad a lo largo de este estudio.

ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

1 Satta Salvatore, ob.cit., pág.225.

103

Generalidades

Mediante la institución de la Quiebra, y en particular por el carácter universal del juicio de

quiebras, quedan afectados todos los bienes del fallido, con excepción de los

inembargables, a fin de realizarlos, en un sólo procedimiento y atender, al pago igualitario

de las acreencias, de modo que todos padezcan proporcionalmente las consecuencias

económicas de la quiebra del deudor. Este trato igualitario que deben recibir los

acreedores, es el denominado principio de la par condictio creditorum, principio que

informa toda la legislación concursal y en especial, en lo relativo a los efectos retroactivos

de la quiebra y que en doctrina se conoce como las acciones revocatorias concursales, que

constituyen el principal mecanismo mediante el cual se materializa dicho principio, en

específico constituye un medio de reintegración de bienes que han salido del patrimonio del

deudor por actos fraudulentos ejecutados en un periodo denominado “sospechoso”, a fin de

evitar la disminución o menoscabo que estos actos acarrean para los acreedores al ver

debilitada la garantía patrimonial o prenda común, de la que gozan para satisfacer sus

acreencias. Las acciones revocatorias concursales encuentran su origen en el perjuicio que

para los acreedores acarrea la celebración del acto o contrato y no en algún vicio o omisión

de formalidades exigidas por la ley o en la violación de requisitos de fondo establecidos

por la ley para la validez de un acto o contrato, pues como ya analizamos el derecho

concursal ha objetivizado los elementos subjetivos de la acción pauliana civil, presumiendo

la mala fe, es decir, el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (elemento

subjetivo), por haber celebrado dicho acto jurídico durante el denominado “periodo

sospechoso”. De este modo el legislador establece las revocatorias concursales con el

objeto de reintegrar bienes que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor y

104

confiriendo la facultad de impetrarlas al Síndico o a los acreedores, estos últimos en el sólo

interés general de la masa. Toda vez que sus efectos alcanzan aún un periodo anterior a la

declaración, debido al angustioso estado patrimonial en que se encontraba el deudor.

Objeto de las acciones revocatorias concursales

En virtud de lo que hemos expuesto anteriormente, sabemos que los acreedores disponen

mediante la acción pauliana civil de la posibilidad de impugnar los actos perjudiciales

realizados por el deudor y que han sido celebrados en fraude de sus derechos. Para la

legislación concursal, una vez que el deudor ha caído en quiebra, la ley ha otorgado a los

acreedores una serie de mecanismos más efectivos que la acción pauliana civil, estas son

las acciones revocatorias o paulianas concursales, y ello por que sus efectos alcanzan aún

periodos anteriores a la declaración de quiebra, en los cuales existe un progresivo

empobrecimiento del patrimonio del deudor, a fin de evitar que el deudor trate de extraer

bienes de su patrimonio durante el periodo denominado sospechoso y reintegrarlos al

patrimonio concursal, aunque no todas las revocatorias concursales tienden a restituir

bienes al patrimonio concursal, como los es la inoponibilidad de las hipotecas, en este caso

se busca reconstituir el patrimonio desde el punto de vista de la par condictio eliminando

toda garantía ilegítima en perjuicio de los acreedores de igual o mejor derecho. En

síntesis, el objeto de las revocatorias entonces es revocar en beneficio de todos los

acreedores de la masa los actos perjudiciales a ella ejecutados por el fallido durante el

periodo sospechoso. La acción revocatoria es un factor esencial dentro del instituto de la

quiebra, puesto que propenden a conservar y recomponer el patrimonio concursal, garantía

de los acreedores, que impide la celebración de actos por el deudor y que quebrantan los

principios del instituto de la quiebra.

105

Naturaleza jurídica de la acción revocatorias concursales

Como analizamos al referirnos a la naturaleza jurídica de las acciones paulianas o

revocatorias, indicamos que ya no existe ningún fundamento para sostener que se trata de

acciones de nulidad, sino por el contrario, las acciones revocatorias son acciones de

inoponibilidad, así lo expresa el propio texto de la Ley de Quiebras Nº 18.175.

No obstante esta cuestión no estuvo exenta de controversia, más al tenor de la anterior

legislación sobre la materia Ley Nº 4.588, que al tratar las revocatorias concursales

señalaba en su art. 71 “ Son nulos y de ningún valor relativamente a la masa”, lo que se

repite en sus artículos 73 y 74, esto motivó que las acciones fueren calificadas

jurídicamente como acciones de nulidad, sin embargo, en atención, a sus características

particulares se les calificó como una clase “especial” de nulidad, el art. 71 citado hablaba

de “relativamente”, sosteniéndose que se trataba de una particularidad, pues no producía

sus efectos respecto de todo el mundo. Durante la vigencia de esta ley la jurisprudencia

había señalado que “ Los actos y contratos a que se refieren en los citados artículos de la

Ley de Quiebras son en sí mismos válidos, porque en realidad no adolecen de ningún vicio

o defecto que según las disposiciones generales de la ley civil producen la nulidad absoluta

o la nulidad relativa. Sólo llegan a ser anulables o revocables en virtud de un hecho

posterior al cual la ley da, por excepción efectos retroactivos; de modo que si este hecho

futuro, o sea, la quiebra, por alguna circunstancia deja de producirse, aunque haya existido

de hecho la cesación de pagos, todos los actos y contratos conservan pleno valor y eficacia.

Estas características diferencian fundamentalmente las nulidades de que se viene hablando

de las definidas por el Código Civil, ya que en éstas las causas y elementos que generan la

nulidad existen en el momento mismo de celebrarse el contrato y las acciones que de ellas

106

procedan surgen desde luego, sin subordinación a hecho posterior alguno, ni a una

eventualidad futura.

En cuanto concierne al art. 73 de la Ley de Quiebras, cabe observar que la ley restringe

literalmente el alcance de la nulidad a que el se refiere al expresar que ella se produce

relativamente a la masa, poniendo así de relieve la naturaleza y objeto de la institución y el

propósito bien definido de favorecer exclusivamente intereses particulares determinados,

sin consideración a los que pudieran invocares en nombre de la moral o de la ley, intereses

éstos de orden público contemplados especialmente en las nulidades absolutas de que tratan

los arts. 1682 y 1683 del Código Civil y que son los que justifican en ciertos casos el

pronunciamiento de oficio del tribunal”1. Este fallo aparta las acciones revocatorias de la

nulidad, es así como una vez declarada la ineficacia de un acto o contrato, este deja de

producir sus efectos sólo en relación a los terceros perjudicados, la masa de acreedores, y

sólo hasta cubrir el perjuicio ocasionado, resultando los terceros obligados a efectuar la

reintegración de los bienes objeto del contrato revocado, de acuerdo a las normas que

estudiaremos al analizar los efectos de la acción pauliana concursal, sin embargo no todos

los terceros deberán reintegrar los bienes sino sólo aquellos terceros en los que concurren

las circunstancias que la ley señala. Actualmente, en base a la Ley de Quiebras Nº

18.175, la doctrina llega a idéntica solución, si bien la ley emplea en algunas disposiciones

la expresión “rescisión”, se debe tener en cuenta la disposición del art. 80 de le Ley de

Quiebras que expresa “las acciones de inoponibilidad a que se refieren los párrafos

precedentes....”, haciendo referencia los art. 75, 77, 79 que si bien recurren a la figura de

la nulidad, es evidente que se trata de una imprecisión del lenguaje jurídico, que nada obsta

1 Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de Junio de 1939, Gaceta, 1939, 1º semestre, Nº 103, pág. 480.

107

para determinar en definitiva, que se trata de acciones de inoponibilidad, como ya lo hemos

indicado. Las inoponibilidades como ya se señaló en su oportunidad, se dividen en

inoponibilidades de forma y de fondo, mayoritariamente se comprende a las revocatorias

concursales dentro de la noción de inoponibilidades de fondo por fraude, sin embargo en

vistas que la acción revocatoria concursal, busca proteger a los acreedores de los actos

fraudulentos en perjuicio de estos y por ende salvaguardar el principio de la igualdad de los

acreedores, norma de carácter sustantivo en el instituto de la Quiebra, de esta forma

concluimos que se trata de una inoponibilidad de fondo.

Características de la acción revocatoria concursal.

a) La acción revocatoria concursal es una acción personal, no obstante hay algunos autores

que la consideran como una acción real, fundándose en que el acreedor en ciertos casos,

podía perseguir la restitución del bien, aún respecto de terceros, en especial de los

subadquirentes. No obstante, se trata de una acción personal, puesto que el acreedor ejerce

la acción revocatoria, en virtud de la calidad de acreedor que ostenta, de su derecho al

crédito, y por lo tanto, su acción será un derecho personal, y mediante su ejercicio se

pretende lograr la declaración de la inoponibilidad del acto y no demostrar el

desconocimiento de un derecho real sobre el bien, no obstante, muchas veces el ejercicio de

la acción revocatoria llevara aparejada el ejercicio de una acción real como la

reivindicatoria.

b) En la doctrina se discute si son acciones restitutorias o indemnizatorias, lo cierto es que

la acción no es indemnizatoria, puesto que el resultado que se persigue con su ejercicio es

privar de los efectos a un acto jurídico por ser perjudicial a la masa de acreedores y no

obtener una indemnización por los efectos dañosos que podría acarrearles el acto. Para

108

Provinciali la acción es típicamente restitutoria basando su afirmación en que “la acción no

solo tiende a conservar sobre el bien enajenado la sujetabilidad de la ejecución, sino que

tiene por efecto hacerlo entrar de nuevo en el patrimonio del deudor aunque sea para tal

fin”1, también para Satta la acción tiene un carácter necesariamente restitutorio, pues tiende

al restablecimiento de la garantía patrimonial, a través de su ejercicio se busca recomponer

el deteriorado patrimonio del fallido, haciendo volver a él los bienes que han salido

mediante la celebración de actos, por parte del deudor, durante el período sospechoso. No

pensamos que esa sea la solución, pues como lo señala Miquel “En lo concerniente a sus

aspectos recuperatorios, cabe advertir, desde ya, que la sentencia que acoge la acción no

tiene por

efecto la mutación en la titularidad dominial de los bienes que han sido objeto del acto

reputado ineficaz. La sentencia no produce el efecto de hacer salir el bien del patrimonio

del tercero y reincorporando al patrimonio del fallido. Simplemente faculta a la masa de

acreedores para hacer efectivo el crédito del concurso sobre dicho bien, subastándolo,

como si el acto de enajenación reputado no hubiera existido. Esta arista del instituto

reviste importancia para su comprensión cabal, pues marca de manera precisa la diferencia

que existe y ya hemos señalado entre nulidad e ineficacia2”, tal sería el limitado efecto

restitutorio o recuperatorio de la acción. En este sentido apropiadas son las palabras de

Osvaldo Maffia3 quien distingue la característica reintegratoria de la restitutoria de la

acción, la reintegración consiste en que el bien objeto del acto declarado inoponible puede

ser afectado al ejercicio del derecho de los acreedores, pero no vuelve al patrimonio del

1 Provinciali Renzo, ob.cit., pág.200.2 Miquel Juan Luis, Retroacción de la Quiebra, Edición Depalma, año 1988, pág. 91 y 92.3 Maffia Osvaldo, ob.cit., pág. 683 a 685.

109

deudor, por otra parte el carácter restitutorio que se le atribuye implicaría que el bien es

readquirido por el deudor, vuelve a su dominio, sin embargo puede derivarse efectos

restitutorios pero no de la sentencia que acoge la inoponibilidad, sino del ejercicio de la

acción ejecutiva hecha posible con la sentencia, este sería un efecto indirecto, opinión que

en nuestra doctrina también comparte Puga Vial, más aún debemos tener presente que la

acción revocatoria es una acción personal y no real. Por ello al igual que la doctrina

mayoritaria pensamos que se trata de acciones de inoponibilidad, debido a que del ejercicio

de estas acciones persiguen obtener la declaración de ineficacia respecto de los acreedores

del acto o contrato celebrado por el deudor en fraude de sus derechos. Al ser acciones de

declaración, el bien pasará a formar parte del acervo o patrimonio concursal en beneficio

de la masa de acreedores, a fin de obtener su realización judicial, y cuyo resultado formará

parte del activo, sobre el que los acreedores concurrentes persiguen el pago de sus

acreencias.

c) Esta sujeta a un plazo especial de prescripción señalado en el art. 80 de la Ley de

Quiebras que dispone “prescribirán en el plazo de un año, contado desde la fecha del acto o

contrato.”

d) Es una acción de carácter colectivo, está acción esta concedida en favor de la masa de

acreedores y a éstos individualmente, pero en beneficio de la masa.

e) Su ejercicio corresponde al Síndico o a los acreedores, en beneficio de la masa de

acreedores.

Relatividad de la Revocación

110

Como ya hemos expuesto al hablar de la inoponibilidad en el capítulo segundo y en

especial en el capitulo tercero, en lo que se refiere a la relatividad de la revocación, en el

ámbito de la acción pauliana civil. La relatividad de la revocación no sólo constituye una

característica de las acciones revocatorias, sino que es un verdadero principio de ésta, razón

por la cual nos detendremos en su análisis en lo que se refiere al derecho concursal. Al

respecto Provinciali señala “el antes indicado principio de la relatividad de la revocación,

por el cual el acto es afectado con una ineficacia limitada a las relaciones entre

determinados sujetos, excluidos los otros, y sólo es revocado en exclusivo interés de los

acreedores, quedando, en cambio firme entre las partes que en él intervinieron. Esto no es

siempre fácil y simple, en las relaciones, por ejemplo, de naturaleza no escindible o

indivisible, pero la dificultad de la actuación material menoscaba el rigor del principio.

De modo análogo en los casos en los en que no sea posible el restablecimiento de la

situación quo ante, o en que los efectos producidos hayan determinado la formación de

situaciones irremediablemente adquiridas, o en que tratándose de contratos a título oneroso,

no sea posible equilibrar la rotura del sinalagma con igual consideración de los intereses

contrapuestos.”1. El principio de la relatividad de la revocación se enuncia señalando que

la ineficacia del acto queda sólo limitada a determinados sujetos, los acreedores reunidos

colectivamente en la quiebra, independientemente del ejercicio individual de la acción

revocatoria, en la quiebra, se encuentra establecida en el interés de la masa, permaneciendo

el acto plenamente válido entre las partes otorgantes.

Elementos de la acción revocatoria concursal

1 Provinciali, ob. cit., pág. 197 y 198.

111

Los elementos de la acción revocatoria concursal los podemos clasificar en objetivos el

crédito, el acto y subjetivos el fraude.

El crédito.- La acción pauliana o revocatoria concursal, procede solo una vez declarada la

quiebra y ésta a su vez, para que proceda, requiere la existencia de créditos en contra del

fallido, recordemos que el crédito es un derecho personal de contenido patrimonial cuya

exigibilidad está sujeta a un plazo suspensivo nacido con motivo del otorgamiento de un

acto jurídico, bajo este punto de vista debemos recordar que uno de los principios que

informan a la Quiebra es la protección adecuada del crédito, para Salvatore Satta se trata de

un “reforzamiento de esta tutela, que es elevada al altísimo interés público y que debe ser

por eso sustraído a las influencias particularistas, sea del deudor, sea de cada uno de los

acreedores”1. Estos créditos, deben ser anteriores al acto que se trata de revocar, no

obstante, no es necesario que el acto que se pretende revocar sea anterior a todos los

créditos, bastará con que uno de los créditos verificados sea anterior, esto por que la acción

revocatoria, está establecida en resguardo de la par condictio creditorum, en beneficio de la

masa y no en el pago de una acreencia en particular, por lo que bastara que uno sólo de los

créditos sea anterior para reintegrar el bien al patrimonio del deudor. La declaratoria de la

Quiebra, hace exigibles todas las deudas pasivas del deudor, los acreedores a plazo quedan

comprendidos en la masa, y de este modo, podrán percibir los dividendos que le

correspondan por el valor actual de sus créditos en moneda de quiebra, y así, mediante la

acción pauliana concursal aprovechar de los reintegros que por su ejercicio se produzca.

En cuanto a los acreedores condicionales, respecto de ellos no se produce el efecto de la

1 Satta Salvatore, ob. cit., pág. 36 y 37.

112

declaración de la quiebra de exigir anticipadamente sus créditos, pues son acreedores

condicionales y mientras este pendiente la condición, sólo tendrán derecho a solicitar la

consignación de los dividendos o su entrega rindiendo caución suficiente, en el caso de no

verificarse la condición.

El acto.- El fallido debe haber realizado un acto jurídico, el objeto de esta acción concursal

es precisamente la revocación de un acto jurídico, debe tratarse de uno de los actos

enumerados por la Ley de Quiebras, haber sido efectuado durante el periodo sospechoso, y

haber sido celebrado por el fallido o sus representantes. Algunos autores exigen que se

trate de un acto válido, como Vargas Vargas, lo cierto es que este no es un elemento de la

acción revocatoria pues mientras el acto no sea declarado por sentencia judicial como nulo

se encuentra amparado por la presunción de validez de la que gozan todos los actos

jurídicos, el acto es válido mientras no se declara la nulidad. También este acto debe

producir un daño, al igual que en la acción pauliana civil, este daño o eventus damni. En

materia civil el daño como lo define el profesor Rubén Celis “es todo menoscabo o

perjuicio que experimente un sujeto en su persona o bienes, es la pérdida de un beneficio

de índole material o moral”1, por ende el daño patrimonial sería aquel que se produce en el

patrimonio de un sujeto y desde este punto de vista la reparación del daño comprende la

pérdida real y efectiva que se experimento en el patrimonio, es decir, el empobrecimiento

(daño emergente) y la ganancia que dejó de obtener (lucro cesante), por ello en materia

civil puede existir un daño o perjuicio que no comprometa la situación patrimonial del

deudor. No obstante en materia concursal la situación es distinta y lo podemos el daño o

eventus damni se define como la agravación de la insolvencia del propio deudor, debemos

1 Celis Rubén, La Responsabilidad Extracontractual, Universidad Andrés Bello, año 1994, pág. 59 y 60.

113

entender, sin embargo, que no sólo comprende los actos que efectivamente se traducen en

una desigualdad entre el activo y pasivo del patrimonio, sino también debemos extenderlo a

otro tipo de actos que no ocasionen tal desigualdad, pero que se traduzcan en un perjuicio

de los acreedores como lo podría ser una permuta de bienes de un bien de fácil realización

por uno cuya realización sea difícil. En materia concursal el perjuicio se vincula

estrechamente con el principio de la par condictio creditorum, y se conceptualiza como la

disminución o menoscabo de la garantía patrimonial del deudor a consecuencia de la

celebración de un acto jurídico que comprometa o haga imposible responder de las deudas

pasivas o bien como lo hemos indicado exista una vulneración del principio de la igualdad

de los acreedores, al realizar el deudor actos que afecten su capacidad de pago o la fácil

realización de su activo. En nuestra ley de quiebras no existe norma expresa acerca del

perjuicio como requisito de la acción revocatoria, no obstante se deduce fácilmente del

estudio del articulado en cuestión, basta que el acto sea celebrado durante el período

sospechoso, para que se presuma que dicho acto es perjudicial a la masa. Como bien

señala Provinciali es perjuicio es de la esencia de la revocación, el interés en ejercitar la

acciones revocatorias esta ligado precisamente a su existencia.

Fraude pauliano.- Este constituye el presupuesto subjetivo de la acción pauliana concursal.

Para algunos autores este presupuesto no es necesario para la procedencia de la acción, para

ellos es suficiente la realización de actos durante el periodo sospechoso, pues suponen que

estos actos son revocables atendiendo al estado crítico en que se encuentra el deudor,

bastaría con ello, debido al interés social de la revocación, no atendiendo a la prueba del

fraude la que resultaría casi imposible, por ello no conciben la noción del concilium fraudis

dentro de la acción paulina concursal. Sin embargo, la noción del fraude, sigue siendo un

114

presupuesto de la acción revocatoria concursal, lo que sucede es que el legislador concursal

ha prevenido la dificultad en la prueba del fraude, por la misma naturaleza de la quiebra, el

interés colectivo comprometido y a la par condictio creditorum, ha establecido una serie de

presunciones a través de las cuales no será necesario probar la intención positiva del deudor

y del tercero, cuando proceda, de agravar el estado de insolvencia, en perjuicio de los

acreedores.

Sistema revocatorio concursal chileno

En nuestro derecho, la Ley de Quiebras Nº 18.175 trata esta materia, en su Título VI “ De

los efectos de la declaración de quiebra” en sus párrafos 2º,3º,4º, artículos 74 y sgtes. El

párrafo segundo se refiere a los efectos de la declaración de quiebra de todo deudor, son

causales comunes de inoponibilidad tanto del deudor comprendido en el art. 41 de la Ley

de Quiebras como a todo deudor. El párrafo tercero se refiere a los efectos retroactivos

especiales de la declaración de quiebra del deudor que ejerciere un actividad comercial,

industrial minera o agrícola , es decir al deudor comprendido en el art. 41 antes citado.

Por último, el párrafo cuarto se refiere a las disposiciones comunes a los dos párrafos

precedentes. Es así como la ley dispone un complejo sistema revocatorio, en que se

establece un sistema especial aplicado al deudor comprendido en el art. 41 y un sistema

general aplicable a todo deudor. Además tiene particularidades en específico se

analizaran al tratar cada una de estas aciones, atendiendo a la naturaleza del acto, pues

serán distintos los requisitos de procedencia, aumentaran o disminuirán la extensión del

periodo sospechoso y se establecerá también la obligatoriedad o no del juez para decretar la

revocación.

115

PARALELO DE IDENTIDAD ENTRE LA ACCIÓN PAULIANA CIVIL Y LAS

ACCIONES REVOCATORIAS

Al referirnos al fundamento de las acciones revocatorias o paulinas, hemos reconocido que

existen dos posturas frente a la identidad de la acción pauliana civil y las revocatorias

concursales, en este sentido podemos agregar que entre la acción pauliana civil y las

revocatorias existe identidad, no son suficientes los argumentos de que la revocatoria

concursal tenga un ámbito de aplicación distinto, referidas a una situación especial dentro

del derecho comercial, la quiebra, y ha cuyo desarrollo han contribuido originariamente los

estatutos italianos. Como hemos visto ambas acciones tiene un origen común, la acción

pauliana concursal es una especificación de la pauliana civil para un caso concreto la

quiebra, que ambas acciones tiene idéntica finalidad, objeto y naturaleza jurídica que sus

efectos son casi idénticos. Por ello, pensamos que en su fundamento último son idénticas,

ambas acciones son mecanismos de protección por la celebración de un acto o contrato

fraudulento del deudor, en perjuicio de los derechos de los acreedores, y que menoscaban

la garantía general de la que gozan, y que en materia de quiebras se entrelazan con un

principio fundamental del instituto de la quiebra, el respeto de la par condictio creditorum,

y ambas acciones producen una misma sanción la inoponibilidad del acto o contrato. Para

Manuel Vargas Vargas, quien también sostiene la identidad jurídica entre estas acciones, da

preeminencia al factor moral y llega a la conclusión de que el fundamento de ambas esta en

la protección de la buena fe, pues el deudor en vistas de este principio adquiere el

compromiso de no debilitar la garantía general de que gozan los acreedores. Provinciali y

Raymundo Fernández se pronuncia por la identidad entre ambas acciones revocatorias

ordinaria y concursal. Esta materia no esta exenta de controversia, ya que hay quienes

116

sostienen que no existe ninguna identidad, como para Salvatore Satta y Miquel, éste último

señala “la revocatoria concursal no tiene el mismo fundamento, contenido y finalidad que

la acción pauliana ordinaria o revocatoria común. Aquella es una acción distinta que tiene

otros cimiento específicos, diverso contenido y distinta finalidad, instaurada y adecuada al

procedimiento de ejecución colectiva de la quiebra”.1

APLICACIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA CIVIL EN EL JUICIO DE QUIEBRAS

La acción paulina civil o revocatoria ordinaria, a la que nos hemos referido, en específico,

en el capítulo Tercero de este estudio y que se encuentra contemplada en el art. 2468 del

Código Civil, más específicamente en la Prelación de créditos, sufre una serie de

modificaciones, en cuanto a sus requisitos de procedencia en el ámbito de la Quiebra:

a) Que la acción sea ejercida por un acreedor. Es decir, sólo puede ejercer la acción

revocatoria quien tenga algún interés de carácter patrimonial, éste es propio de los

acreedores, ya que para ellos la revocación representa una ampliación de las posibilidades

de satisfacer su acreencia, un mejoramiento de la garantía general o derecho de prenda

general sobre todos los bienes del deudor, salvo los inembargables, abarca también a los

acreedores que gocen de alguna garantía en particular, cuando el monto de su crédito

excediese al monto de su garantía. Sin embargo, la ley no distingue que acreedores

pueden intentarla por lo que debemos concluir que puede ser impetrada por cualquier

acreedor a plazo o condicional con la excepción del acreedor sujeto a condición suspensiva

no podrá intentar la acción, en tanto, no sea exigible el cumplimiento de la obligación y

siempre que su crédito sea anterior al acto que se trata de impugnar mediante el ejercicio de

esta acción. Ahora bien cuando el ejercicio de esta acción se hace en materia del juicio de

1 Miquel, citado por Puga Vial, ob.cit., pág. 293.

117

quiebra, sus características sufren variaciones. Primero podemos señalar que consiste en

que puede hacer ejercicio de la acción pauliana ordinaria en la quiebra, un acreedor cuyo

crédito sea posterior al acto impugnado, lo que no sería posible en la pauliana ordinaria

fuera de la quiebra,. Además, en materia de quiebra, la acción pauliana ordinaria abandona

una de sus características principales, el acreedor que la ejercita, lo hace en beneficio de la

masa de acreedores, solución distinta de la pauliana fuera del concurso en que solo

beneficia al acreedor diligente, que hizo uso de ella. Otra diferencia que se desprende de

la anterior, la acción puede beneficiar incluso aun acreedor cuyo crédito sea posterior al

acto impugnado, pero será menester que existan créditos anteriores al acto que se pretende

revocar, principio de anterioridad del crédito, que mantiene su vigencia pues de no existir

créditos anteriores el acto ha revocar no les sería perjudicial, por ende no habría interés en

la acción. En cuanto al titular de la acción pauliana, existe otra diferencia, pues en el

ámbito de la quiebra, el Síndico, quien actúa con una calidad distinta de la de los

acreedores, puede también hacer uso de las aciones revocatorias ordinarias o concursales,

ya que el Síndico es un auxiliar de la administración de justicia y a su vez es un

representante de los intereses del fallido y de los intereses de los acreedores.

b) Que se trate de un acto jurídico que se haya celebrado con anterioridad a la cesión de

bienes o apertura del concurso. Debe entonces tratarse de un acto jurídico y no de un acto

material. En este sentido, se discute si procede cuando se trata de un acto que puede

atacarse por otra vía específica, como por ejemplo la nulidad, la opinión de don Manuel

Vargas Vargas es que debe tratarse de un acto jurídico válido y no nulo, ya que si se tratase

de un acto atacable por vía de nulidad, debe intentarse esta acción específica y no la

revocatoria. Opinión distinta es la que tienen otros autores como Puga Vial, Puelma

118

Accorsi, sostienen que no es necesario, ya que la ley no exige que se trate de un acto

jurídico válido y sostienen que mientras la nulidad no sea declarada, puede perfectamente

ejercitarse la acción revocatoria, esto porque el acto que no ha sido declarado nulo, es

válido, y se encuentra amparado en una presunción de validez de todos los actos jurídicos,

lo mismo sucede con la simulación, el acto no es simulado mientras no se haya declarado

tal simulación, mientras tanto el acto es válido y los acreedores pueden intentar la

revocatoria. Otro punto de interés dice relación con el momento en que se debe haber

producido la celebración del acto o contrato sobre el que se persigue la revocación, de

acuerdo a la ley, debe ser con anterioridad a la declaración de la quiebra o a la cesión de

bienes. Los actos posteriores, no obstante, también serán ineficaces, pero por efecto del

embargo que afecta al patrimonio del deudor.

c) Que el acto que se trate de revocar sea perjudicial a la masa, es decir que la celebración

del acto o contrato, haya causado perjuicio a la masa, y haya causado o agravado el mal

estado de los negocios del deudor, o haya afectado su capacidad de pago. Es así, como los

acreedores deberán probar, el carácter ruinoso del acto, como el nexo causal entre este acto

y el perjuicio a la garantía general de las que gozan los acreedores, no obstante, en la

legislación concursal, estas circunstancias se encuentran presumidas, por tratarse de actos

que en si mismos son pruebas del perjuicio, como por ejemplo los actos llamados

obsequiosos, un pago anticipado, una donación etc..

d) Que exista fraude pauliano, esta es la principal diferencia entre la acción pauliana

ordinaria y las revocatorias concursales, pues el fraus creditorum, supone el conocimiento

del mal estado de los negocios. De esta manera la acción pauliana ordinaria contemplada

en el art. 2468 del Código civil demanda la existencia de un requisito subjetivo el

119

conocimiento del mal estado de sus negocios por parte del deudor (concilium fraudis) y que

también es necesario de parte del tercero que contrata onerosamente con él (participatio

fraudis). En materia concursal la acción pauliana contemplada en el art. 75 de la Ley de

Quiebras objetiviza la conducta realizada por las partes, pues presume el conocimiento del

mal estado de los negocios desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos,

aliviando de este modo la carga de la prueba que pesa sobre los acreedores.

IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA CIVIL O

REVOCATORIA ORDINARIA EN EL JUICIO DE QUIEBRAS

En relación a esta materia, como ya hemos expresado la acción pauliana establecida por el

art. 2468 del Código Civil tiene su originario campo de aplicación, cuando el deudor no ha

sido declarado en quiebra o no ha hecho cesión de bienes. Sin perjuicio de ello, puede

ejercerse, en materia concursal, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 75 de la Ley de

Quiebras, pero en esta materia tiene un carácter subsidiario, toda vez que ella será ejercida

por los acreedores o el Síndico a falta de otra más específica, de acuerdo al tenor del art. 75

de la Ley de Quiebras, “Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados

por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra

se observará lo prevenido en el art. 2468 del Código Civil”. De esta forma la revocatoria

ordinaria se intentará contra los actos o contratos celebrados o ejecutados durante el

periodo sospechoso y siempre que no exista un acción revocatoria concursal específica, que

constituiría una vía más eficaz y expedita de reintegrar el bien al patrimonio concursal.

También se podrá hacer uso de ella respecto de todos aquellos actos celebrados por el

deudor fuera del periodo sospechoso, ya que procede en cualquier tiempo, sin perjuicio de

los normas relativas a la prescripción. Tal vez la mayor importancia de la acción pauliana

120

civil es que constituye la principal herramienta jurídica de que dispone el acreedor del

deudor no comprendido en el art. 41 de la Ley de Quiebras, para revocar los actos a título

oneroso previos a la quiebra y perjudiciales a la masa de acreedores, puesto que el

legislador inexplicablemente sólo concede al acreedor del deudor comprendido en el art. 41

de la ley, además de la revocatoria ordinaria una serie de acciones revocatorias concursales

específicas.

CARÁCTER ACCESORIO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN EL JUICIO

DE QUIEBRAS

Las acciones revocatorias ordinaria y concursales tienen un carácter accesorio al juicio de

quiebra, es decir, que se pueden ejercer una vez iniciado el proceso mediante la dictación

de la sentencia de apertura y concluir con la clausura de la ejecución, pues su objeto es

traer, reincorporar, reintegrar los bienes del fallido que han salido ilegítimamente de su

patrimonio y que debilitan la garantía general de la que gozan los acreedores, el llamado

derecho de prenda general, puesto que en base al patrimonio concursal se pagarán las

acreencias. Entendemos entonces que las acciones revocatorias son verdaderos juicios

accesorios o bien dependientes del juicio de quiebras, Puga Vial les da el carácter de

incidental pues serían cuestiones accesorias al juicio principal que requieren de un

pronunciamiento especial del tribunal. No obstante el art. 81 de la Ley de Quiebras

dispone que estas acciones se tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario.

ANALISIS COMPARADO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CON LA

ACCIÓN DE SIMULACION EN EL DERECHO CIVIL

Generalidades

121

Es perfectamente posible que el deudor se anticipe a los efectos de la declaratoria de

Quiebra y pretenda evitar que ciertos bienes entren en el patrimonio concursal

enajenándolos, en perjuicio de los derechos de los acreedores, para ello puede valerse de

distintos actos o contratos que lesionan la garantía general, y que en definitiva lesionan la

par condictio creditorum. Para hacer frente a ello se le presentan al Síndico o los

acreedores una serie de acciones que brinda tanto el derecho común como la legislación

concursal, pues dentro de la quiebra también se pueden emplear las acciones consagradas

por la legislación común, surge entonces la problemática de escoger la acción mediante la

cual se pretenda reintegrar los bienes que han salido del patrimonio del deudor.

Acción pauliana y actos simulados

La simulación consiste en la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida

conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la

apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha

llevado a cabo. Cámara define “ el acto simulado consiste en el acuerdo de las partes de

dar una declaración divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar

innocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros, que puede ser de dos clases cuando

realizan un negocio jurídico sólo aparente- fingitur contractus et revere nihil fit-,

denominado simulación absoluta o cuando lo cumplen con interés de efectuar otro distinto-

colorem habet substantiam vero alteram-, simulación relativa.”1 De ello concluimos que

se trata de un acto unitario y siempre bilateral, por medio del cual el deudor puede simular

enajenaciones, es decir, que el acto celebrado es ficticio y encubre la voluntad real de los

1 Cámara Héctor, Simulación en los Actos Jurídicos, Vol. III, pág.2104, citado por Miquel, ob.cit., pág. 108.

122

contratantes ( simulación absoluta) o que en complicidad con su vendedor simule un

arrendamiento para encubrir una venta y poder recuperar el bien en caso de quiebra,

mediante el acto las partes tiene por objeto disimular la naturaleza del acto real

( simulación relativa). Las partes sólo pueden oponer a los terceros el pacto aparente, a su

vez éstos tienen la opción de regirse por los efectos de este contrato aparente o ejercer la

acción de simulación y hacer valer el pacto real (simulación relativa) o para prescindir de él

(simulación absoluta). La acción de simulación absoluta en la práctica se confunde con la

acción de nulidad absoluta, un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco al respecto

señala “El fundamento de la acción de simulación absoluta debe encontrarse en la

existencia

de un contrato que sólo tiene la apariencia de un contrato, porque le faltaría el verdadero

consentimiento de las partes. Por eso es que, en la práctica, se confunden con las acciones

de simulación absoluta y de nulidad absoluta de un contrato, ya que aquella cuando ha sido

comprobada da origen a esta última, pues faltaría en este el consentimiento que es uno de

los requisitos esenciales de los contratos, o sea, que si se acoge una simulación absoluta,

debe también acogerse la acción de nulidad fundada en ella, porque el art. 1683 del Código

Civil sólo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilícito y no tiene aplicación en

aquella que existe por faltar el consentimiento”1. La doctrina señala al respecto

“Confundida la simulación absoluta con la nulidad absoluta por falta de consentimiento,

hay que hace una divergencia: la disposición del art. 1683 del Código Civil, en cuanto

prohibe alegar la nulidad absoluta al que otorgo el acto sabiendo o debiendo saber que era

nulo, no tiene aplicación en la nulidad absoluta por falta de consentimiento. En rigor, esa

1 RDJ. T.52, Sec.2ª, pág. 60, citado por Raúl Diez Duarte, Contrato Simulado, Editorial Conosur, pág.191.

123

prohibición solo se refiere a la nulidad absoluta por causa ilícita u objeto ilícito. Basta

considerar que la prohibición se refiere al que otorgo como parte del acto y en un acto son

partes los que realmente consienten en él. El que no ha consentido puede siempre pedir la

nulidad, pues si se le niega la acción de nulidad por el hecho de ser parte, se esta

prejuzgando sobre lo que realmente consintió, que es lo que se discute. Habrá una

evidente petición de principios”1, en el mismo sentido se pronuncia Raúl Diez Duarte,

quien agrega que más bien se trata de una antinomia, por lo que la situación descrita se

debe hacer extensiva al caso de la acción de simulación ilícita, con la salvedad de que la

causal invocada en la acción de nulidad absoluta inherente a ella es la causa ilícita que

queda comprendida en la inhabilidad que contempla el art. 1683 citado. Es por ello que en

el caso de la simulación absoluta el o los acreedores tiene un derecho de opción, pueden

hacer valer el acto aparente e impugnarlo mediante la pauliana o ejercer la acción de

simulación o nulidad tendiente a dejar sin efecto el acto. Ahora si se trata de la simulación

relativa, el o los acreedores tiene un derecho opcional, pueden regirse por el acto aparente e

impugnarlo con la pauliana o intentar la acción de simulación, ambas tienen por objeto

hacer prevalecer la verdadera voluntad de las partes y revocarlo por ser perjudicial a sus

intereses.

Las acciones revocatorias y las acciones de simulación son incompatibles, no obstante, los

acreedores podrán ejercerlas conjuntamente, pero en forma subsidiaria en una misma

demanda2, no hay impedimento alguno, según lo dispuesto por el art. 17 del C.P.C., en este

sentido Ferrara señala que “...los acreedores pueden acumular ambas demandas, pidiendo

1 RDJ.T. 55, Sec.1ª, pág. 188; Santa Cruz Serrano, Víctor. RDJ. T.39, Primera Parte, pág. 50.2 RDJ.T. 30, Sec.1ª, pág. 436 y RDJ. T. 45, pág. 24, misma revista T.12, Sec. 1ª, pág. 477, citado por Raúl

Diez Duarte, ob.cit., pág. 189.

124

preferentemente sea declarada la simulación del contrato y de ser rechazada la pretensión

por estimarse aquel verdadero, solicitar subsidiariamente su revocación por existencia de

fraude.”1, pues bien pueden tenerse dudas acerca de la naturaleza del negocio jurídico

realizado por el deudor, lo que se resolverá con la prueba rendida en el proceso, en este

sentido Vargas Vargas como también Héctor Cámara se pronuncian por aceptar la

promoción simultánea de la simulación relativa y la revocatoria.

Características de la acción de simulación

a) Es una acción personal.

b) Se dirige en contra de todos los otorgantes del acto jurídico aparente, a fin de que la

sentencia produzca sus efectos respecto de todos. La doctrina se inclina en el caso de la

quiebra, en que puede ser admitido el fallido como sujeto pasivo de la acción. En la

simulación absoluta se dirigirá contra todos los otorgantes y en la simulación relativa

bastará con que se dirija contra el que pretende sustituirse al efecto del titular.2

c) Ejercida en la quiebra la acción beneficia a todos los acreedores.

d) Su ejercicio en la quiebra corresponde al sindico como representante de la masa y a los

acreedores, en beneficio de la masa.

Fundamento de la acción de simulación

La acción de simulación constituye una prerrogativa concedida al acreedor,

independientemente de las acciones oblicuas y paulianas. Ningún precepto la contempla

en específico, ésta nace del derecho del acreedor. De esta forma su fundamento lo

1 Ferrara Francisco, La Simulación en los Negocios Jurídicos, pág. 453, obra citada por Raúl Diez Duarte, Contrato Simulado, Editorial Conosur, pág. 190.

2 Cámara Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Editorial Depalma, V.II, año 1979, pág. 2227.

125

encontramos en el propio art. 2465 del Código Civil, según el cual todos lo bienes de una

persona , muebles o inmuebles, presente o futuros, salvo los no embargables, pueden ser

perseguidos por los acreedores para pagarse de su créditos. Al referirse a todos los bienes,

se deben incluir los que han salido del patrimonio como consecuencia de la celebración de

convenciones simuladas. En consecuencia, podemos señalar que la acción de simulación es

una acción personal, propio de los acreedores, es una prerrogativa accesoria de un derecho

principal, el derecho de prenda general o mejor dicho derecho de garantía general de la que

gozan los acreedores.

Diferencias entre la acción de simulación y las acción pauliana y revocatorias

concursales.

Como ya hemos señalado los acreedores disponen tanto de la acción de simulación como la

acción revocatoria, sin embargo, es necesario diferenciar ésta última de la simulación

fraudulenta, al respecto se señala “No debe confundirse- Ha dicho la Corte de Apelaciones

de Valparaíso- la acción pauliana y la que se concede al acreedor en contra del deudor que

efectúa un acto simulado.

En efecto, entre ambas acciones, la Corte hace apreciar las siguientes diferencias.

a) “Los actos o contratos afectos a la acción pauliana son reales, efectivos, encaminados a

producir el efecto que tuvieron en vista los pactantes, solo que en aquellos existe el fraude,

que es el que justifica la acción pauliana; de manera que, una vez rescindido por esta

acción, habrá bienes reintegrados al patrimonio del deudor; pero antes, el deudor no tenia

bienes y sus acreedores, al declararlo en quiebra, sólo tendrían la expectativa derivada del

éxito en el ejercicio de la acción pauliana.”

126

“Entretanto, en la simulación hay un elemento de ficción y la acción respectiva se endereza

a establecer que, bajo el disfraz de un acto aparente , o no hay ningún acto o existe otro

diverso y que se persigue mantener ignorado,; luego se trata de establecer la voluntad real y

verídica de los pactantes y hacerla primar sobre la voluntad que falsamente expresaron.”

“Con la acción pauliana, se pretende hacer abortar los efectos de una enajenación real y

efectiva, en tanto que la acción contra el simulador tiene por objeto probar que los bienes

no han sido enajenados y que nunca han salido del patrimonio del deudor.”1. De lo

expuesto podemos aseverar, que mientras la acción pauliana o revocatoria ordinaria y las

concursales tienen por objeto reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido

fraudulentamente de éste, la simulación pretende demostrar que los bienes objeto de la

convención no han salido del patrimonio, esto por el carácter puramente ficticio sobre el

que se sostiene el acto aparente.

b) Las acciones revocatorias ordinarias y concursales sólo pueden ser ejercidas por los

acreedores anteriores al acto fraudulento, que son los perjudicados con el mismo, en

materia concursal, propiamente tal, don Juan Esteban Puga Vial sostiene “que no es

menester que el acto cuestionado sea posterior al nacimiento del crédito del acreedor

instante, aquí la inoponibilidad se intenta en beneficio de la masa y en restablecimiento de

la par condictio creditorum, no en el pago de una acreencia en particular. Pero será

necesario que a lo menos uno de los créditos verificados sea anterior al acto objetado,

porque, de no ser así, dicho negocio jurídico seria perjudicial a la masa y en consecuencia

contrario a la par condictio.”2. La acción de simulación por el contrario puede ser

ejercitada por cualquier acreedor sin distinción, pues se trata de un acto aparente, por lo

1 RDJ.T31, Sec.2ª, pág. 65, Raúl Diez Duarte, ob.cit., pág. 190.2 Puga Vial Juan Esteban, ob.cit., pág. 333.

127

que el bien objeto de la simulación no ha salido del patrimonio del deudor , es por ello que

los acreedores anteriores y posteriores pueden ejercerla y demostrar que dicho bien está

comprendido en la garantía general o prenda común de los acreedores.

c) En la acción pauliana civil, los acreedores demandantes deben probar que el acto o

contrato atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor en fraude de los

derechos de los acreedores, sin ésta no podrían obtener que el acto fuere revocado, en

materia concursal, la acción pauliana civil, como ya hemos señalado tiene aplicación en el

art. 75 de la ley, en los términos señalados en el art. 2468, pero a su vez establece una

presunción de conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, con lo que aliviana

la carga de la prueba, respecto de las acciones revocatorias concursales en ellas se recurre a

presunciones del conocimiento del mal estado de negocios del deudor con lo que se

objetiviza el carácter subjetivo de la prueba de la mala fe. En la simulación “los

acreedores no deben rendir tal prueba, puesto que lo único que piden es que se precise la

verdadera consistencia de la prenda común de los acreedores.”1 En cuanto al fraude, este

resultará o no de la circunstancia de hecho, teniendo lugar la simulación siempre que se

pruebe la simulación de la convención.

d) La acción pauliana civil tiene un plazo de prescripción especial art. 2468 del Código

civil y la acciones revocatorias concursales prescriben en el plazo de un año contado desde

la fecha del acto o contrato. La simulación es prescriptible de acuerdo a las reglas

generales, deberá contarse para los terceros desde que toman conocimiento de ésta,

respecto de las partes “....podría sostenerse que la prescripción se cuenta desde que se

celebró el acto simulado, o bien, desde que una de las partes pretende servirse del acto

1 RDJ.T 50, Sec. 2ª, pág.1, citado por Raúl Diez Duarte, ob.cit., pág.184.

128

aparente, esto es para exigir su cumplimiento”1, don Carlos Ducci se inclina por el último

criterio.

e) El fraude pauliano puede incidir en toda clase de actos jurídicos patrimoniales,

unilaterales y bilaterales. La simulación solamente incide en los bilaterales o

convenciones.

f) Las acciones revocatorias ordinaria y concursales, dicen relación con actos fraudulentos

en perjuicio de los acreedores, son éstos o el Síndico quienes pueden deducirlas, en el caso

de la simulación también puede ser deducida por las partes.

g) La acción de simulación pretende demostrar la verdadera consistencia de la garantía

general que tienen los acreedores sobre el patrimonio del deudor, éstos pueden ser

acreedores a plazo o condicionales. En tanto las acciones revocatorias “no puede ser

ejercida por un acreedor condicional, que puede no llegar a ser nunca efectivo y si puede

deducirla un acreedor a plazo”2, la razón es que el deudor declarado en quiebra, no goza del

beneficio del plazo, pues uno de los principales efectos de la declaratoria de la quiebra es la

exigibilidad anticipada de las deudas pasivas del deudor.

e) Según el art. 466 del Código Penal “ establece una pena de presidio menor en cualquiera

de sus grados, para el caso de deudor no comprendido en el art.41, otorgase, en perjuicio de

los acreedores, contratos simulados, enajenaciones maliciosa de bienes.

Paralelo entre la acción de simulación con la acción pauliana y subrogatoria.

La acción subrogatoria está establecida en favor de los acreedores y consiste en el ejercicio

de los derechos y acciones del deudor, por parte de sus acreedores, cuando éste es

1 Ducci Claro Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, pág. 340.2 Diez Duarte Raúl, ob.cit., pág. 185.

129

negligente para hacerlo, es decir, existe una omisión culpable por parte del deudor. La

acción pauliana, salvaguarda los mismos intereses en las enajenaciones fraudulentas del

deudor, por otro lado, la acción de simulación tiene su origen en la insinceridad, pues se

oculta la verdadera intención de las partes, a fin de proteger los derechos crediticios y

contra el engaño del deudor. La acción subrogatoria funciona mediante la sustitución del

acreedor al deudor, en el ejercicio de sus derechos y acciones , la acción pauliana opera

mediante la revocación de actos o contratos en fraude de los acreedores. La simulación

funciona por la declaración de la verdadera intención de las partes y con la finalidad de que

se determine que el bien objeto del acto aparente no ha salido del patrimonio del deudor.

Los actos del derecho de familia y la acción pauliana

Los actos el derecho de familia, no son atacables por medio de la acción pauliana tales

como el matrimonio, la adopción, reconocimiento de filiación. Es frecuente que ante la

mala situación patrimonial, el deudor realice una serie de fraudes mediante actos del

Derecho de Familia, tales como la separación de bienes y adjudicaciones. Nuestra

legislación no contempla disposiciones especiales al respecto, sin embargo la

jurisprudencia, ha excluído de la acción pauliana ciertos actos del Derecho de Familia, no

obstante nos parece interesante analizar los pactos de separación de bienes y las

adjudicaciones.

En cuanto a la separación judicial de bienes, para Puelma Accorsi es perfectamente válido,

pues la cónyuge tiene el derecho a solicitar judicialmente la separación de bienes cuando

concurren las circunstancias taxativamente enumeradas por la ley entre ella el art. 155 inc.

1º por la insolvencia del marido, la jurisprudencia explica, que no es necesario, para que la

cónyuge la solicite, que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial

130

(Corte de Apelaciones Concepción, 6 de Julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, año 1932,

2º Semestre, Nº111, pág. 413). En lo referente al mal estado de los negocios del marido

como causal de separación judicial de bienes, según lo dispuesto por el art. 155 inc. final

del Código Civil, debemos indicar que ésta sólo procede “...cuando la administración del

marido provenga de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o

descuidada...”1, además el mal estado de negocios no debe entenderse como sinónimo de

pobreza sino en la relación que entre el activo realizable y el pasivo. En consecuencia,

pensamos al igual que Puelma Accorsi que éste es un derecho que la ley le concede a la

mujer cuando concurren respecto del marido las circunstancias previstas por la ley.

Respecto de la separación convencional de bienes el art. 1723 del Código Civil, dispone

que “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de

sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total.

También‚ podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los

gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por

escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que

esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta

subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la

escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos

válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez

celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.”,

sobre esta último párrafo reproducido del art.1723, Somarriva nos indica “la frase consagra

una inoponibilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse

1 Ramos Pazos René, Derecho de Familia, Ed. Juríd. de Chile, Manual jurídico Nº 100, año 1993, pág. 284.

131

sobre los bienes adjudicados por la mujer del mismo modo que lo habrían hecho sino se

hubiera producida la separación” este artículo se debe relacionar con el art.1750 “ El

marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes

propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del

marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de

los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la

sociedad al marido. Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los

bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se

probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus

deudas anteriores al matrimonio”. Por ello la doctrina mayoritaria considera que los

cónyuges casados en sociedad conyugal pueden ser perseguidos por los acreedores como si

la separación de bienes o el de participación en los gananciales no se hubiere pactado y la

mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes, para

liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni tampoco para desconocer lo

derechos reales que sobre ellos hubiese constituído el marido en favor de terceros, por lo

mismo el Peñailillo plantea la posibilidad de ejercer la acción pauliana frente al acto y la

liquidación practicada. Otro supuesto sobre el que puede ejercerse la acción revocatoria es

la renuncia de gananciales.

Podemos también agregar la posibilidad de que los cónyuges declaren bienes familiares,

esto de acuerdo a la Reforma introducida por la Ley Nº 19.335, cuyo texto actualmente se

encuentra refundido en el Código Civil, de acuerdo al Decreto con Fuerza de Ley Nº 2-95 y

que abarca los arts. 141 al 149 del Código Civil, asiste sólo a los cónyuges, de acuerdo al

art. 141 del Código Civil la posibilidad de solicitar la afectación de ciertos bienes indicados

132

por la ley. Esta declaración produce una serie de limitaciones, que en ningún caso importa

la inembargabilidad del bien, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo ser éstos

obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor, es así como los bienes

afectados no se podrán gravar ni enajenar voluntariamente, excluyéndose las enajenaciones

forzadas, por lo que pese ha existir una declaración de bienes familiares, pueden realizarse

siempre y cuando la realización haya sido dispuesta por sentencia judicial, los cónyuges

reconvenidos gozan del beneficio de excusión, es decir, podrán exigir que antes de

proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor, de

este modo no es el patrimonio del cónyuge deudor el que queda liberado transitoriamente

del cumplimiento de la obligación, a diferencia de la fianza, sino que por el contrario son

los bienes familiares los que por el momento quedan marginados del derecho de prenda

general,

sobre este punto se plantea la mayor controversia, que también abarca el ámbito concursal,

pues el art. 148 en su inc. 1º establece que “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio

de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder

contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las

disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio

de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”, ¿debe entenderse que

los cónyuges pueden oponer el beneficio de excusión, a cualquier acreedor, que persiga la

realización de los bienes familiares, incluso a los anteriores a la afectación?. Frente a esta

interrogante don Hernán Corral Talciani, asevera que dicha disposición es una clara

desprotección de los acreedores, pues podrán los cónyuges oponer el beneficio de excusión,

incluso a los acreedores prendarios o hipotecarios cuya prenda o hipoteca sea anterior a la

133

afectación, como también podrán oponer dicho beneficio cuando la hipoteca o prenda,

siendo posterior, haya sido consentida por ambos cónyuges, el mismo autor propone a fin

de evitar estas conclusiones que se originan del propio texto de la ley y que importan una

desprotección de los acreedores que afecta también el ámbito del Derecho Concursal, como

solución invocar la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, que

deben prevalecer sobre normas más generales como los son las relativas al beneficio de

excusión en los bienes familiares. En el mismo sentido se pronuncia don Eduardo Court

para quien el beneficio de excusión es improcedente respecto de una hipoteca cuando se ha

cumplido con los requisitos del art. 142 del Código Civil y cuando la hipoteca es anterior a

la afectación. Nuestra opinión es concordante con estos autores, pues los acreedores

anteriores a la afectación no se pueden ver perjudicados con ésta, ni tampoco es de justicia

pensar que el legislador ha pretendido beneficiar al deudor proporcionándole un

mecanismo del cual puede hacer uso indiscriminadamente, sustrayendo ciertos bienes de

las probables acciones ejecutivas que recaigan sobre ellos, en el caso de la quiebra y

siguiendo esta misma línea de pensamiento, cuando se trata de un acreedor cuyo título o

causa sea anterior a la afectación, la declaración de un bien como familiar no produce

efectos respecto de éste y por aplicación del principio de igualdad de los acreedores

beneficiaría a todos los demás acreedores concurrentes aun cuando sea posteriores a la

fecha de afectación, debemos agregar que la ley no se ha referido al remanente que

eventualmente pudiese resultar de la enajenación forzada de un bien familiar, puesto que la

afectación recae sobre ciertos bienes taxativamente determinados por la ley y no sobre su

valor pecuniario, es decir una suma determinada de dinero, pensamos que este remanente

no goza de ninguna restricción y deberá ingresar al patrimonio concursal. Otro punto de

134

interés, según lo dispuesto por el art. 148 inc.2º “ Cada vez que en virtud de una acción

ejecutiva deducida por un tercero, se diponga el embargo de algún bien familiar de

propiedad del cónyuge deudor, el juez dipondrá se notifique personalmente el

mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los

derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos objetos”, al respecto la

profesora Claudia Schmidt señala “En consecuencia, el adquirente de dichos bienes deberá

respetar tales derechos. Ello en definitiva desmotivará la persecución de esos bienes por

los acreedores.1 Se deduce que la afectación de un bien como familiar, no es un acto de

disposición, el bien permanece, se conserva, en el patrimonio de su titular. También

dicha reforma establece en el art. 147 del Código Civil reglamenta los derechos de

usufructo, uso, habitación sobre los bienes familiares, estos se constituyen por sentencia

judicial, pero respecto de los acreedores “...la ley dispone que la constitución de estos

derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su

constitución, es decir, les será inoponible. Se trata de una inoponibilidad de fondo por

fraude...”2. Respecto de los acreedores del cónyuge no propietario no aprovechan de ella,

cualquiera sea la fecha de constitución.

En cuanto a las liquidaciones de sociedad conyugal, del crédito de Participación en los

gananciales y adjudicaciones, Puelma Accorsi estima que pueden ser impugnadas por

diversos mecanismos, ya sea por las acciones revocatorias, de nulidad, y simulación, al

igual que cualquier otro acto jurídico, criterio que compartimos.

1 Schmidt Hott Claudia, Nuevo Régimen Patrimonial, Editorial Conosur, año 1995, pág. 62.2 Ibíd., pág. 64.

135

CAPITULO V: LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES.

PRESUPUESTOS DE OPERATIVIDAD DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS

CONCURSALES.

La Declaratoria de Quiebra.

En nuestra legislación el predicado de la quiebra virtual no tiene asidero, de lo que resulta

que el estado de indivisibilidad a que alude el art. 2 de nuestra Ley de Quiebras se produce

una vez que el estado de falencia o de detrimento patrimonial ha sido declarado por el juez

competente. Luego de esta declaración comienzan a derivarse los efectos del estado que

ella creado, efectos que no solo miran al futuro, sino que alcanzan a negocios jurídicos

celebrados con anterioridad a la fecha de la sentencia de quiebra, tema que por lo demás

abordamos en el capítulo anterior de nuestro trabajo.

Así, la sentencia que declara la quiebra se constituye en presupuesto para la posibilidad de

ejercicio de las acciones en comento, las que sólo son susceptibles de ser puestas en

movimiento declarada que sea la falencia del deudor en virtud de decreto judicial.

Subsistencia de la Masa de Acreedores.

Como hemos aseverado en reiteradas ocasiones, nuestro sistema concursal se encuentra

inspirado en una serie de principios de orden clásico, sin perjuicio de las nuevas

elaboraciones doctrinarias, y la consecuente afirmación de nuevos principios coherentes

con el explosivo desarrollo de la actividad económica. Pero sin lugar a dudas el principio

136

rector en esta materia, y de consabido origen clásico, es el que persigue la satisfacción

igualitaria de los acreedores frente a la crisis patrimonial del deudor, el llamado “Principio

de la Par Condictio Creditorum”.

Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de las acciones revocatorias concursales

dentro de nuestro sistema de concursos, está supeditado al interés de la masa de acreedores,

y cuya titularidad sustancial les pertenece. Tal es la opinión de Vargas V. : “ La

titularidad sustancial de la acción pauliana concursal reside en la masa: por razones de

orden práctico la ley ha otorgado la titularidad formal de la misma al síndico y a los

acreedores individualmente considerados, quienes actúan siempre en interés de la masa, lo

que lleva implícita la necesidad de que ésta exista”.1

Recordemos que con la declaratoria de quiebra se da lugar al fenómeno de la formación de

la masa de acreedores, compuesta por todos aquellos créditos vigentes en contra del fallido

a la época de la dictación de la misma, y que es necesario que subsista para legitimar el

ejercicio de estas acciones. Al hablar de masa de acreedores puede entenderse como

presupuesto básico de su existencia el requisito de la pluralidad de los mismos, lo que ha

sido desdicho por la propia Corte Suprema en fallo del 17 de mayo de 1963. De este fallo

se desprende que es suficiente un acreedor para que tenga lugar la formación de la masa.

Sin embargo, la masa de acreedores durante el juicio de quiebras puede llegar a desaparecer

junto con el proceso de ejecución colectiva. Así, nuestro legislador consagra medios para

poner fin a un estado de quiebra ya declarado, a saber, el convenio solución o simplemente

judicial y el sobreseimiento definitivo.

Cesado el estado de quiebra, y no justificándose el mantenimiento de esta tutela colectiva,

vuelven a radicarse en cada acreedor las defensas o tutelas individuales, desapareciendo el

1 Vargas Vargas Manuel, “ Tratado de Acción Pauliana Concursal”, Ediar Editores, T. II, p. 450.

137

consorcio entre los acreedores, y a falta de interés legítimamente protegible se extingue la

acción revocatoria concursal junto con su titular.

Período Sospechoso.

Antes de entrar a conceptualizar lo que debe entenderse por período sospechoso, haremos

alusión brevemente a la realidad a que esta sujeto el deudor antes de la declaratoria de

quiebra, y de la cual es protagonista indiscutible, y a la que nos referimos al hablar de la

insolvencia como presupuesto básico de la quiebra en el capítulo primero de este trabajo.

Lo lógico en materia de concursos es que se active alguno de los mecanismos alternativos

que entrega nuestra ley concursal tan pronto se tenga noticia de la cesación de pagos.

Lamentablemente la regla general en este tipo de realidad se manifiesta contraria a lo

dicho precedentemente. Es normal que el deudor retarde el reconocimiento de este estado

fáctico. Como lo plantea Garaguso “hay un aspecto psicológico a tener en cuenta: el

deudor cree que va a solucionar su crisis, y esa creencia lo lleva paulatinamente a un

convencimiento; sacrificará entonces todo en aras de aquella subjetiva convicción

generalmente irreal. Aparece entonces lo que hemos llamado “el espejismo de

recuperación”, y en virtud de él se sacrifica el patrimonio real. Ilusiones, esperanzas o

creencias contribuyen a quebrantar y luego destruir la salud del patrimonio, poniéndolo al

borde de un colapso o de un “coma económico” del cual es muy difícil el regreso”.1

En efecto, es una realidad que conduce en forma gradual al estado de quiebra declarado

por sentencia judicial. La inseguridad que afecta a los acreedores en la satisfacción de sus

créditos, la posibilidad cierta de pérdida, se va acentuando día tras día al mantenerse esta

impotencia patrimonial que afecta al deudor y que le impide efectuar los pagos. De aquí

nace la necesidad de evitar la ulterior disponibilidad del patrimonio del deudor, de impedir

1 Garaguso, citado por Juan Esteban Puga Vial, ob. Citada, p. 306.

138

que se favorezca a un acreedor dañando a otro, o que el deudor tratando de salvar una

eventual declaratoria realice actos desesperados (actos ruinosos) tratando de afectar o

disminuir la garantía general de los acreedores.

Con el objeto de salvaguardar los intereses de la masa, se justifica la adopción de una serie

de mecanismos cuya acción no sólo se exprese desde la declaración jurisdiccional del

estado de falencia, sino que también desde el momento en que se produjo aquel estado

patrimonial de cesación de pagos que lleva irremediablemente a esa declaración. Es

obligatorio efectuar una revisión hacia atrás con el objeto de determinar el momento en

que se verificó el colapso económico, y una vez precisada esta circunstancia, empezar a

reconstituir el patrimonio como prenda común de loa acreedores concursales.

En definitiva se trata de reconocer la existencia de un lapso anterior, a la luz del cual

tienen lugar una serie de desatinos económicos por parte del deudor que coaccionado por

los acontecimientos ha visto anulada su autonomía de la voluntad celebrando actos en

condiciones irregulares. Existe lo que se denomina una presunción de fraude, que se

retrotrae a un período inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, que en doctrina

se conoce con el nombre de “Período Sospechoso”. Lo podemos definir como “un lapso

anterior a la quiebra en el cual operan ciertas presunciones de fraude que facilitan la

revocación de los actos celebrados por el fallido durante el mismo”.1

También puede conceptualizarse como aquel que media entre la fecha que se fija como

inicio de la cesación de pagos y la dictación de la sentencia de quiebra.

El período sospechoso asume de este modo, el carácter de presupuesto para el ejercicio de

las acciones revocatorias concursales, y constituye el campo de actuación de los efectos

1 Vargas Vargas Manuel , ob. Citada, p. 382, N° 375, citado por Gonzalo Grez Jordan, M de P. “Inoponibilidad concursal” U. Católica de Chile, 1994, p.62.

139

retroactivos de la quiebra.

SISTEMAS DE DETERMINACION DEL PERIODO SOSPECHOSO.

Para la determinación de este período encontramos en doctrina dos grandes sistemas a

considerar. Algunos autores nos suelen hablar de tres posturas diferentes. En este trabajo

adoptaremos la primera de estas posibilidades, que según nuestro parecer es la más

correcta. En definitiva la determinación de este lapso responde a los siguientes sistemas:

Sistema de determinación legal.

Sistema de determinación judicial. Este sistema a su vez puede subclasificarse en:

- Determinación judicial sin tope máximo;

- Determinación judicial con tope máximo.

Sistema de Determinación Legal.

Para esta postura el período sospechoso es un lapso de tiempo determinado por la ley

anterior a la declaración de quiebra que varía según la naturaleza de los actos que se

quieren revocar mediante la acción. De lo anterior se desprenden las dos características

del período sospechoso de acuerdo a este sistema:

- La primera de ellas es la existencia de un lapso fijo de tiempo que antecede a la sentencia

de quiebra;

- Y la segunda, consiste en que este plazo varía según la naturaleza del acto a revocar. Esta

característica no siempre se presenta, o sólo se permite para ciertos y detallados actos.

En definitiva lo que se está determinando por la ley es la fecha de la cesación de pagos,

habida consideración de la fecha de la sentencia de apertura del proceso de quiebra, lo que

nos deja como resultante el período que la doctrina denomina como sospechoso. Sobre el

140

concepto de cesación de pago existen tres teorías que tratan de explicar el momento en que

ésta se produce. En este punto nos remitimos a lo aseverado sobre el particular en el

capítulo primero de nuestro trabajo, y en todo lo que haga referencia a este concepto más

adelante.

Ejemplos de países que adoptan el sistema: Este sistema ha sido instaurado principalmente

en países de raíz germánica, a saber, Austria, Alemania, Hungría, Yugoslavia, etc. Otro

país como Italia, por decreto (D. 267) de marzo de 1942 abandona el sistema de

determinación judicial y lo reemplaza por el sistema de determinación legal. El

comentarista italiano Francesco Messineo, frente a la nueva normativa emitió el siguiente

parecer: “La ley ha establecido, caso por caso (pero con presunción absoluta, derivada de

la naturaleza misma del acto de que se trate) a qué fecha debe hacerse remontar el estado

de insolvencia (desequilibrio económico) a los efectos de la revocatoria, considerando que

la naturaleza y el hecho mismo de realizar tales actos en un cierto momento, sean por sí

solos, síntomas reveladores de aquel estado”.1

Críticas al sistema: Se le critica en razón de su arbitrariedad, y consecuencial injusticia.

Resulta arbitrario en el evento que la crisis generadora de este estado patrimonial falencial

haya sobrevenido con anterioridad a dicho plazo. A la vez que resulta del todo injusto ya

que la validez de los actos va a depender de la fecha de su celebración sin que sea menester

entrar al detalle de la verdadera situación patrimonial del deudor, y sin que se distinga entre

un deudor diligente y quien no lo es.

Desde un punto de vista de defensa del sistema nos encontramos con la opinión vertida por

1 Messineo Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, T. IV, P. 308.

141

el autor italiano Salvatore Satta en atención a considerar al sistema de determinación legal

más equitativo, y con una mejor correspondencia con la realidad. En referencia a la

modificación a la legislación italiana de 1942 agrega: “El sistema acogido por la ley

permite además la demostración en cada caso de la efectiva insolvencia del deudor, o,

correlativamente, de la no insolvencia, al tiempo en que el acto fue realizado, lo que con el

viejo sistema no podía ocurrir, siendo necesaria la impugnación previa de la sentencia de

retrodatación”.1

Sistema de Determinación Judicial.

En este sistema el juez es soberano para determinar el período sospechoso. En efecto, es el

magistrado quien discrecionalmente, de acuerdo al mérito del proceso, guiado o no por

parámetros establecidos en la ley, determina la fecha de inicio de la cesación de pagos, y

consecuencialmente la extensión del período en cuestión.

Existe así un período de sospecha que corre desde la fecha que judicialmente se señala

como de cesación de pago hasta la declaración de quiebra, con o sin limitación en el tiempo

de duración del mismo.

Así, en este sistema particular el período sospechoso se encuentra enmarcado entre dos

límites temporales: la fecha que el tribunal determinará como inicio de la cesación de pagos

y la fecha de la sentencia de quiebra.

Tal como se insinúa en un párrafo anterior, existen dos variantes de fijación judicial:

- Determinación judicial sin tope máximo;

- Determinación judicial con tope máximo.

1 Salvatore Satta, ob. Citada, p. 237 y 238.

142

La primera de estas variantes no restringe la facultad inquisidora del órgano jurisdiccional.

El juez puede fijar libremente la fecha de la cesación de pagos sin tener ninguna limitación

temporal, pudiendo remontarse en varios años a la declaración de falencia.

En el sistema con tope máximo, la justicia fija como inicio del estado de cesación de pagos

una fecha que no puede remontarse más allá de determinado tiempo de la de declaratoria de

quiebra.

Ejemplos de países que adoptan el sistema: En relación a la segunda de estas variantes

podemos citar las legislaciones francesa, boliviana, argentina, peruana y chilena.

Críticas al sistema: En doctrina se le reconocen bondades y defectos al sistema en comento.

En efecto, en relación a la modalidad con tope máximo, se le reprocha la posibilidad cierta

de excluir los actos ruinosos más gravitantes en la creación de este estado económico de

insolvencia. Sin embargo las mayores críticas recaen en el sistema de determinación

judicial sin tope máximo por la marcada y obvia inseguridad jurídica que ofrece, ya que la

fecha de cesación de pagos podría remontarse a un tiempo demasiado lejano, apareciendo

el período sospechoso como una suerte de “terremoto” que afecta la estabilidad de las

relaciones jurídicas, sobre todo para terceros que han contratado con el falente, y de los que

han derivado derechos de éstos.

Preferencia Doctrinaria.

En doctrina, teniendo en consideración los pro y en contra de uno u otro sistema, se

manifiesta una marcada inclinación a favor del sistema de determinación judicial, que es el

que se traduce como la forma más certera y lógica de búsqueda por parte del juez, de los

síntomas que revelan el estado de falencia.

143

Como corolario de esta presentación tomaremos las palabras de Saúl Argieri, claro

adherente del sistema en estudio: “El legislador imposibilitado práctica y técnicamente, por

tratarse de cuestiones circunstanciales variables en cada situación particular, para establecer

caso por caso dado la complejidad que trasunta estatuir el inicio de un estado patrimonial

de impotencia económica, delega en el juez la valoración aplicativa del pensamiento

legislativo. Según esto, queda confiada la voluntad del legislador a la facultad de

razonamiento del juez, otorgándole cierta independencia interpretativa sobre la realidad de

los hechos traídos a su conocimiento, precisamente por entenderse que el “estado” de

cesación de pago sólo puede ser “aprehendido” por el derecho mediante su variable

exteriorización fenomenológica”. 1

SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRA LEGISLACION DE QUIEBRA.

Visión Preliminar. Concepto de Cesación de Pagos.

Puede aseverarse que nuestro derecho positivo ha adoptado el sistema de determinación

judicial con tope máximo, ya que el período sospechoso, por regla general, corre desde la

fecha de la iniciación de pagos que fija el juez, hasta la declaración de quiebra. Como

regla general que es, reconoce su excepción en ciertas acciones revocatorias para las cuáles

la ley ha ampliado el período de sospecha más allá de la fecha fijada como inicio de la

cesación de pagos, ya sea en diez o ciento veinte días según se presente un cierto vínculo de

parentesco o se trate de ciertas personas establecidas en la ley.

A pesar de haber tratado en específico las tres teorías existentes sobre el concepto de

cesación de pagos en el sistema francés, esto no obsta a la presentación de un concepto

único. Se la puede definir como “un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce

en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a

1 Saúl Argieri, citado por Horacio Grillo, “Período de Sospecha en la Ley de Concursos”, Ed. Astrea, 1988, p. 21.

144

su titular en la incapacidad objetiva de cumplir actual o potencialmente, los compromisos

que lo afectan”.

Concepto de Cesación de Pagos para Efectos de la Fijación de su Fecha en la Ley Nº

18.175.

En el trámite de determinación de la fecha de cesación de pagos habrá que acreditar el

momento en que sobrevino el descalabro económico y no el del primer incumplimiento, a

excepción del deudor no comprendido en el art. 41 de la Ley de Quiebras, en que el texto

legal obliga a fijar dicha fecha en consideración al primer vencimiento de una obligación

impaga incorporada en un título ejecutivo (art. 62 Ley de Quiebras). Clara adopción de la

teoría restringida sobre el concepto de cesación de pagos en el derecho francés.

Sistema Adoptado en Nuestra Ley de Quiebras.

Como ya hemos dicho, y que se desprende de la sola lectura del articulado de la ley en el

punto que es atingente, es el juez quien verificando la realidad fáctica, y dentro de los

parámetros que el propio legislador le señala, debe fijar la fecha en cuestión, determinando

de esta manera la extensión del período de presunción de fraude.

Para estos efectos nuestra ley de quiebra distingue entre el deudor que ejerce una actividad

comercial, industrial, agrícola o minera, a que se hace referencia en el art. 41 de la Ley de

Quiebras, o deudor calificado, y el deudor que no ejerce estas actividades, o también

conocido como deudor común.

Caso del deudor comprendido en el artículo 41.

De acuerdo al art. 41 de la ley en comento, corresponde al síndico la proposición de la

fecha de cesación de pagos. El inciso primero de este artículo nos señala: “El síndico,

dentro del plazo de sesenta días corridos desde que hubiera asumido el cargo, propondrá al

145

tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos

esta proposición”.

El síndico para poder estar en condiciones de determinar esta fecha, debe necesariamente

instruirse del real estado de la economía personal del fallido, con el objeto de determinar lo

más cercano a la realidad el inicio de este estado de descalabro económico. Para este fin

deberá revisar todos los documentos, libros y papeles del fallido.

El juez ordenará la notificación de la propuesta de fecha efectuada por el síndico, con el

objeto de que el fallido, los acreedores y terceros interesados tomen conocimiento de ella y

puedan impugnarla si fuere del caso hacerlo. Así lo establece el artículo 61 inciso 2° de la

Ley de Quiebras. Este mismo inciso les concede el plazo de diez días contados desde la

notificación para impugnar la proposición del síndico. Para estos efectos, es menester que

la propuesta del síndico sea fundamentada, para así darle a los interesados en su

impugnación una base sólida sobre la cual esgrimir sus argumentos. Así, el fallido buscará

se reduzca la extensión del período de sospecha a una fecha lo más cercana posible a la

sentencia de quiebra, y en lo posible dentro del término de quince días que el art. 41 le

concede para solicitar su propia quiebra desde que ha cesado en el pago de una obligación

mercantil. Desde el punto de vista del segundo grupo de interesados, los acreedores, se

busca lograr una ampliación del período, que como sabemos constituye el campo de acción

de las revocatorias concursales, con el objeto de reincorporar al patrimonio la mayor

cantidad de los bienes que fueron objeto de la actividad fraudatoria del deudor. A

propósito de esta actividad, encontramos dentro este segundo grupo de interesados a los

terceros que contrataron con el falente, los que procurarán que la presunción de fraude no

se extienda a los actos con él celebrados.

146

La impugnación de la propuesta, desde el punto de vista procesal, se tramita

incidentalmente de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del art. 5 de la Ley de Quiebras

Su tenor es el siguiente: “Toda cuestión que se suscite en el juicio de quiebra se tramitará

como incidente a menos que la ley señale un procedimiento diverso”. La resolución recaída

en este procedimiento incidental sólo puede ser objetada por vía del recurso de apelación el

que se concederá en el solo efecto devolutivo, y gozará de preferencia para su agregación

extraordinaria a la tabla y para su fallo. (art. 5 inc. 2° Ley de Quiebras)

Es necesario destacar el carácter especial de este incidente, en atención a que el traslado

que concede la ley es de diez días, y no de tres como ocurre tradicionalmente.

En definitiva, y como sabemos ahondadamente, corresponde al juez el determinar la fecha

de inicio del estado de cesación de pagos, sin importar que se haya objetado o no la

propuesta del síndico. Así lo dice el art. 61 inc. 3° de la Ley de Quiebras: “Terminado el

plazo de diez días sin que se hubieren formulado objeciones o tramitadas las que se

hubieren presentado, el tribunal fijará la fecha de cesación de pagos y su resolución será

notificada por el estado diario”.1

En la práctica el juez civil decreta la fecha de cesación de pagos apreciando soberanamente

los hechos dentro de sus facultades legales, en base del conocimiento que él adquiere de los

datos allegados al expediente de quiebra, entre los que se cuentan los proporcionados

conjuntamente con la propuesta del síndico, los aportados por los interesados, y los

extraídos de los papeles, documentos o libros del deudor fallido.

1 Lo que resulta curioso, dada la relevancia de esta sentencia, ya que bajo el imperio de la ley 4558 la notificación se hacía mediante avisos.

147

Caso del deudor no comprendido en el art. 41.-

Su caso está contemplado en el artículo 62 de la ley en comento. Este nos dice: “En caso

de quiebra de un deudor no comprendido en el artículo 41, la fecha de la cesación de pagos

será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos ejecutivos

que existan en su contra”.

En este caso la ley le simplifica la tarea al juez dándole una regla fija e invariable. Es

obligado a fijar la fecha de cesación de pagos cuando efectivamente se produzca el primer

incumplimiento de una obligación contenida en un título ejecutivo, lo que se encuadra en la

visión restringida del sistema francés de la cesación de pagos.

Límite Legal a la Fijación de los Efectos Retroactivos de la Quiebra.

A este respecto la ley no permite que la fecha de cesación de pagos se retrotraiga

ilimitadamente en el tiempo, habida consideración a la seguridad que debe existir en el

trafico jurídico.

Para estos efectos nuestra legislación concursal le impone dos limitaciones al tribunal:

- En primer lugar, la cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más

de un año a la fecha de la resolución que declara la quiebra.

- En segundo lugar, en el caso del deudor común, fuera de la primera de estas

limitaciones, el juez debe fijar la fecha en correspondencia a aquella en que primero

se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su

contra.

148

CLASES DE ACCIONES REVOCATORIAS.

TRATAMIENTO DOCTRINARIO.

Atenderemos a las clasificaciones más recurrentes elaboradas en doctrina, y que encuentran

su respaldo en el actual texto de nuestra ley de quiebras.

La primera de ellas, y la más obvia, atendiendo al origen de esta acción, es la

distinción entre revocatorias concursal y acción revocatoria ordinaria o acción

pauliana. Ésta última extensamente analizada en el capítulo tercero de este trabajo, y

reconocida como origen de las acciones en estudio.

Otra de estas referidas clasificaciones se basa en discriminar de acuerdo a la calidad

jurídica del deudor. De aquí nace la distinción entre acciones revocatorias aplicables a

todo deudor y acciones revocatorias del deudor del artículo 41 de la L. de Q. (deudor

calificado en oposición a la denominación de deudor común). Estas últimas se

destacan por ser más expeditas que aquéllas. Puga llama a esto la “ Objetivización de

la revocación”. Esto último será objeto de la conclusión de este trabajo como crítica a

nuestro sistema revocatorio concursal.

Atendiendo a la naturaleza del acto sujeto a revocación estamos en presencia de las

acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y asismilados, y las

acciones destinadas a revocar actos a título oneroso y otros asimilados a éstos. La

diferencia esencial radica que en la revocación de los actos a título gratuito y

asimilados no se atiende a factores subjetivos, lo que facilita el éxito de la acción. Al

contrario, debido al factor de onerosidad la ley exige siempre la prueba de la mala fe

del tercero cocontratante. Otras diferencias secundarias: en los actos onerosos el

149

período sospechoso corre desde la fecha fijada judicialmente para la cesación de

pagos hasta la apertura del proceso con la declaratoria de quiebra. Del período

sospechoso hablaremos más adelante en este capítulo.

Otra de las disimilitudes versa en que las acciones a título oneroso y asimilados

constituyen inoponibilidades de derecho, en cambio los gratuitos, o también llamados

actos obsequiosos, constituyen inoponibilidades de derecho. Lo anterior da paso a una

postrera clasificación de las acciones revocatorias:

La que distingue entre revocatorias de inoponibilidad de derecho y revocatorias de

inoponibilidad facultativas. De acuerdo al criterio de la antigua ley de quiebras (N°

4458) se hablaba de nulidades de derecho y facultativas. Con la dictación de la ley

18175 se estableció con claridad que el efecto propio de la revocación es la

inoponibilidad del acto, pero sin introducir ninguna modificación en el contenido de

las disposiciones de la anterior ley de quiebras, en lo referente al sistema revocatorio

concursal. Lo que en realidad sucedió fue un acomodo. Literalmente hablando, fue el

cambio de la expresión “Son nulos y de ningún valor, relativamente a la masa” por la

de “Son inoponibles a la masa”, lo que en doctrina se tradujo en el término de una

serie de discusiones por establecer la verdadera sanción que acarreaban las acciones

revocatorias concursales. Eso sí, es menester indicar que el artículo 77 de la actual ley

de quiebras conserva en el comienzo de su disposición la frase “Podrán ser anulados”,

pero que ha sido interpretado en conformidad a la reforma introducida, salvo por

algunos que han querido ver en ello un resabio de la antigua sanción de nulidad.

Volviendo a la clasificación antes aludida, la diferencia entre ambos tipos de acciones,

al igual como lo era en el caso de las nulidades, radica en la discrecionalidad o no del

150

juez para acoger la acción. En las inoponibilidades de derecho el juez una vez

establecida la naturaleza del acto y el hecho de haberse verificado en el período

sospechoso establecido en la ley, obliga al juez derechamente acoger la revocación del

acto. Al contrario, en las facultativas, el legislador utilizando la expresión “Podrán”

nos señala que aunque habiéndose acreditado los requisitos exigidos, atendida las

exigencias particulares de cada una de ellas, para el ejercicio de la acción revocatoria,

como señala Puga “sus extremos legales”, el juez estaría autorizado para rechazar la

demanda respectiva.

Con respecto a la expresión en cuestión algunos sostienen que representa una simple

facultad del tribunal y que posee una gran latitud para apreciar las circunstancias, no

importando si se cumplen los requisitos exigidos. Otros ven la revocación como

necesaria si los que han participado tienen conocimiento de la cesación de pagos. En

Chile Manuel Vargas Vargas nos señala que a pesar de haberse reunido los requisitos

de la revocación concursal, el juez no está necesariamente obligado a pronunciar la

revocación. Al respecto estamos en presencia de una excepción a los principios del

derecho procesal que ordenan a los jueces resolver las controversias conforme al

mérito del proceso.1

Al igual que Puga Vial, no somos partidarios de estas doctrinas, pues no obedecen a

una formulación lógica y sistemática.

Siendo las inoponibilidades de derecho y las facultativas acciones de revocación

concursal que descansan sobre los mismos fundamentos, es decir, que persiguen el

restablecimiento de la par condictio violada, no nos es posible concluir en la existencia

de una plena discrecionalidad judicial al respecto.

1 Manuel Vargas Vargas, ob. Citada, T. I, p. 174, citado por Juan Esteban Puga Vial, ob. Citada, p. 304 y 305.

151

Recordando que en nuestra legislación concursal existe una plena identificación entre

actos onerosos y asimilados y las inoponibilidades facultativas, es evidente que los

elementos de la revocación no son tan claros en éstos últimos como lo son, en

contraposición, en los actos gratuitos, cuyo solo otorgamiento importa una infracción

al principio rector en esta materia.

En las inoponibilidades facultativas se establecen como requisitos legales que el acto

se celebre en el período de sospecha y que el tercero cocontratante actúe de mala fe.

El problema se suscita por que se omite en la fórmula legal la exigencia del perjuicio o

la exigencia de la mala fe según el artículo de que se trate.

En efecto, y siguiendo el razonamiento de Puga, en el caso de los artículos 77 y 78 el

perjuicio no es manifiesto y en el artículo 79 a pesar de la obviedad del daño, no lo es

la mala fe. Bajo este marco debe operar la discrecionalidad del juez, determinando si

concurrieron o no estos elementos, y acreditados los mismos, se hace obligatoria la

revocación.

Otro argumento dado por este autor para justificar la solución dada anteriormente,

es la norma de envío del art. 75 de la L. de Q. que hace aplicable en el procedimiento

concursal la acción pauliana civil. Si esta acción exige la concurrencia de los

requisitos del perjuicio y de la mala fe, no ve obstáculo para no aplicar la misma

secuencia lógica en las inoponibilidades facultativas prescritas en los artículos antes

mencionados.

152

CAPITULO SEXTO: LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

EN EL SISTEMA REVOCATORIO CONCURSAL CHILENO.

ACCIONES REVOCATORIAS ESTABLECIDAS EN NUESTRA LEY DE

QUIEBRAS.

Previo a la declaración de la quiebra, el deudor se encuentra en un angustioso estado

patrimonial, en la que el deudor “viendo ya próxima la quiebra, procura retrasarla con

operaciones que suelen más bien precipitarla, intente salvar algunos bienes para él y su

familia, por el procedimiento de supuestos de enajenación a personas de confianza, en fin

colocar en situaciones privilegiadas a los acreedores más próximos a sus afectos”1, esta

situación descrita por don Joaquín Garriguez es la que antecede a la quiebra, frente a ella,

los acreedores disponen de una serie de acciones para evitar los resultados de dichos actos,

en particular de las acciones revocatorias concursales.

Como hemos señalado, nuestro sistema revocatorio concursal, se encuentra establecido en

la Ley de QuiebrasNº18.175, en su Título IV, al tratar de los efectos de la Quiebra, arts.74

a 79, previamente debemos hacer una distinción entre: a) los actos y contratos celebrados

por el fallido antes del período sospechoso, éstos sólo pueden ser revocados, mediante el

ejercicio de la acción pauliana del art.2468 del Código Civil, según las normas del derecho

común; b) Los actos o contratos celebrados por el fallido durante el período sospechoso,

éstos pueden ser afectados por las acciones revocatorias del art. 74 a 79 de la ley de

quiebras, c) Los actos y contratos celebrados por el fallido después de la declaración de

quiebra, éstos son inoponibles de acuerdo al art. 72 de la ley. Bajo este título nos

1 Garriguez Joaquín, citado por Provinciali, nota de José A. Ramírez, ob.cit.. pág. 208.

153

abocaremos al estudio de los actos y contratos celebrados por el fallido durante el período

sospechosos, en particular, respecto de las acciones revocatorias adoptaremos como criterio

para su análisis, la naturaleza del acto que se pretende revocar, es decir las acciones

revocatorias contra actos a título gratuito y asimilados y las revocatorias en contra de los

actos a título oneroso y asimilados, que permiten, a su vez, distinguir entre

inoponibilidades de derecho y facultativas.

ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS A TITULO GRATUITO Y

ASIMILADOS

Los actos a título gratuito, los podemos definir como “ aquellos que entrañan una

espontánea alineación carente de correspondencia ( donaciones, obligaciones sin causa,

constitución gratuita de usufructo, de servidumbre y otros vínculos reales, etc.); concepto

que comprende toda disminución del patrimonio aunque no sea traslativa de propiedad; por

ejemplo remisión, renuncia, etc....”1. El fundamento de la revocación de los actos a título

gratuito se encuentra en que estos actos, como los señala Provinciali, existe una presunción

absoluta de fraude, ya que por su propia naturaleza importan una disminución del

patrimonio o activo de la quiebra, causando un perjuicio a la prenda común de los

acreedores, por el estado critico de desequilibrio patrimonial, por lo que no le es permitido

desprenderse de los bienes de su patrimonio gratuitamente y no emplearlos en el pago de

sus deudas. Para analizar, en particular, estas acciones debemos distinguir a su vez, si se

trata de las acciones destinadas a revocar los actos a título gratuito celebrado por todo

1 Provinciali, ob. cit., pág. 219, citado por Adaros Sofía, Los actos inoponibles en la Ley de Quiebras, Memoria de Prueba, pág. 88.

154

deudor,o si se trata de la revocación de actos a título gratuito celebrados por el deudor que

ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, comprendido en el art. 41.

Acciones destinadas a revocar actos a título gratuito celebrados por todo deudor

Esta acción se encuentra consagrada en el art. 74 de la Ley de Quiebras que dispone “Son

inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o

celebrado el deudor, desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y

hasta el día de la declaración de quiebra.

Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del

cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diez días señalados en

el inciso primero, se extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la

cesación de pagos.”

De acuerdo a la citada disposición, podríamos concluir que como requisitos para el éxito de

la acción revocatoria, se deberá probar, primero que se trata de un acto a título gratuito y

segundo que dicho acto a sido celebrado o ejecutado dentro del período sospechoso, el cual

para estos efectos comprende, en el inc. 1º de este artículo, desde los diez días anteriores a

la fecha de cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra, y en el inc. 2º

cuando se trata de ciertos parientes, el legislador a sido más estricto y ha extendido el plazo

a ciento veinte días anteriores a la fecha de cesación de pagos. De lo señalado inferimos

que no son atacables por esta acción, los actos a título gratuito anteriores al periodo

sospechoso indicado, salvo en los dispuesto por el art.75. Por el contrario, si se prueba

que el acto a título gratuito ha sido celebrado o ejecutado, dentro del período antes indicado

al el juez deberá decretar la revocación del acto, puesto que no se requiere prueba del

155

fraude, el legislador presume iuris et de iure que el deudor ha obrado en fraude y perjuicio

de los derechos de los acreedores, no admitiendo prueba en contrario.

Características de la acción

a) Se trata de una inoponibilidad de derecho, es decir para el juez no existe

discrecionalidad, si se han acreditado los requisitos contemplados para la acción, deberá

obligatoriamente declarar la revocación del acto en cuestión, lo que se desprende del propio

tenor del artículo en comento, que habla de “Son inoponibles”.

b) No se exige ningún elemento de carácter subjetivo, es decir, no se debe atender a la

buena o mala fe del deudor ni del tercero contratante.

c) No se requiere probar el perjuicio a los acreedores, pues la realización del acto en un

estado crítico patrimonial, sin recibir ninguna contraprestación a cambio, es suficiente para

establecer que ciertamente produce perjuicios a la garantía patrimonial de los acreedores.

d) Mediante esta acción se abarcan no sólo las donaciones o traslaticos de dominio, sino

que todo acto a título gratuito, se comprenden bajo esta denominación las prendas,

hipotecas y anticresis, en opinión de don Manuel Somarriva, pueden ser gratuitos o

onerosos, son gratuitos cuando las constituye en favor de un tercero sin remuneración o si

el deudor las constituye después del nacimiento de la obligación principal o después que se

le ha concedido el crédito. Puelma Accorsi señala “El artículo 2468, inciso 1º, del Código

Civil equipara las hipotecas, prendas y anticresis a los contratos onerosos, para los efectos

de la acción pauliana civil. El artículo 74 de la Ley de Quiebras se ha referido a todos los

actos y contratos a título gratuito, celebrados por el deudor dentro del periodo sospechosos

y por consiguiente, comprende las hipotecas y las prendas, que puedan calificarse como

contratos gratuitos.”1

1 Puelma Accorsi Alvaro, ob.cit., pág. 128.

156

La interposición de personas en los actos gratuitos con parientes dentro del periodo

sospechoso

El inciso 2º del art. 74 citado establece la posibilidad de revocar los actos celebrados o

ejecutados por el deudor, en favor de alguno de los parientes indicados en el mismo

artículo, aún cuando se proceda por interposición de un tercero, debemos agregar que ésta

constituye una de las formas de simulación, la interposición de personas, es decir se hace

aparecer como contratante a una persona que no tiene interés alguno en él, se trata de un

contratante ficticio, conocido vulgarmente como testaferro. Frente a este acto se puede

impetrar, ya sea la simulación relativa o la pauliana, no obstante bajo el supuesto de que

exista una interposición de un tercero, deben intentarse ambas acciones, primero se debe

determinar que ha existido una simulación relativa, por existir la interposición de un

tercero que no tiene interés en el acto, con lo que sólo quedará el acto real, es decir, el acto

gratuito en favor de parientes, el que a su vez deberá ser declarado inoponible a la masa,

teniendo en cuenta los plazos de prescripción son especiales.

Cabe mencionar, que respecto de los actos a título gratuito celebrados por todo deudor

antes del periodo sospechoso, son revocables de acuerdo al art.75 de la ley que dispone

“Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en

cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de declaración de quiebra, se observará lo

prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.

Se presume que el deudor conocía el mal estado de los negocios de sus negocios desde los

diez días anteriores a al fecha de cesación de pagos”. Este artículo se refiere a los actos a

título gratuito no comprendidos en el art. 74 de la ley, estimamos como requisitos de esta

acción por ejemplo, que el acto sea de la naturaleza referida, que se ejecute o celebre “en

157

cualquier tiempo”, esto respetando las normas relativas a la prescripción, que se pruebe la

mala fe del deudor, sin perjuicio de la presunción simplemente legal, que puede ser

desvirtuada por prueba rendida por el deudor, del inc.2º de la norma transcrita y por último

si concurren todos los supuestos de la acción el juez está obligado a declararla revocación,

toda vez que se trata de una inoponibilidad de derecho.

Acciones destinadas a revocar los actos a título gratuito celebrados o ejecutados por

un deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

A ellas se refiere el art.76 de la Ley de Quiebras, y que de acuerdo a su tenor dispone que

“Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el

deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la

declaración de quiebra:

1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y esa cual fuere la manera en

que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta

efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo

estipulado en su favor;

2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la

convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero, y

3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituída sobre bienes del fallido para asegurar

obligaciones anteriormente contraídas.”

La enumeración descrita por el art. 76 de la Ley, es taxativa, y para la procedencia de estas

acciones se requiere:

a) Que el acto que se trata de revocar sea de la naturaleza de los indicados

taxativamente en dicho artículo 76, es decir, pagos anticipados, los pagos ejecutados en una

158

forma distinta de la estipulada en la convención y las hipotecas, prendas y anticresis para

asegurar obligaciones anteriormente contraídas. La razón de ello es que, en atención

fundamentalmente, al angustioso estado patrimonial en que se encontraba, y de acuerdo a la

naturaleza de los actos realizados, importan una violación a la igualdad de los acreedores.

b) Que el acto se haya realizado, dentro del período sospechoso, que para estos efectos

corre desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta el día de la

declaración de quiebra.

c)A su vez, para estas acciones no es necesario probar ni el fraude ni el perjuicio a los

acreedores.

Revocación de pagos anticipados

De acuerdo al art. 76 Nº1 de la Ley de Quiebras “Son inoponibles a la masa los siguientes

actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la

fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra:

1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y esa cual fuere la manera en que

se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos

de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado en

su favor”.

Fernández estima respecto de los pagos anticipados “aparte de la presunción de fraude que

surge de los mismos, resulta indudable que tienden a destruir la igualdad porque deben ser

tratados los acreedores de un deudor insolvente”1.

El pago es la prestación de lo que se debe, de una obligación válida, que puede exigirse en

el momento oportuno. Por ello entendemos que el deudor paga anticipadamente, cuando

realiza la prestación debida antes del vencimiento del plazo del que goza para su

1 Fernández Raymundo, citado por Miquel, ob.cit., pág. 57.

159

cumplimiento, y para ello, en materia concursal es indiferente la fecha de constitución de la

obligación, la forma de pago, si es parcial o total y la fuente o la naturaleza del acto del que

emane la obligación. Bajo esta circunstancia el pago anticipado realizado durante el

periodo sospechoso produce un desmedro en contra de la garantía común de los acreedores

y una violación a la par condictio creditorum, pues el acreedor al que se le ha pagado

anticipadamente recibe el pago completo de su crédito, mientras que los demás acreedores

deben concurrir a la quiebra para satisfacer sus acreencias en moneda de quiebra. Lo

cierto es que la ley considera que el pago anticipado es infracción grave, a la igualdad de

los acreedores, beneficiándose a uno de ellos en perjuicio de los otros, de carácter tal que el

art. 220 Nº6 establece una presunción de quiebra fraudulenta si, después de la fecha

asignada a la cesación de pagos, hubiere pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás,

anticipándole el vencimiento de una deuda, sancionando como cómplice de la misma, a los

que con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o

parte de su crédito.

En la segunda parte del Nº1 del citado artículo, la ley se refiere a actos que se asimilan a la

regla general, el pago anticipado, como lo es el descuento de sus propios efectos de

comercio o de las facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado

en su favor, es decir, la renuncia expresa del plazo por parte del deudor.

Dentro de este numeral podríamos agregar una serie de situaciones que se encuadran dentro

de lo dispuesto por el art. citado sin que exista norma que permita excluirlos. Es así como

entendemos que la noción de pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual

fuere la manera en que se verifique, comprende a los pagos anticipados de obligaciones

naturales, pues estas son aquellas que no confieren derecho alguno para exigir su

160

cumplimiento, pero que autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de

ellas. Si el fallido paga durante el período sospechoso, una obligación natural, entendemos

que se asimila al pago anticipado, puesto que legalmente esta clase de obligaciones no

confiere derecho para exigir su cumplimiento. También caen bajo este supuesto las

obligaciones condicionales suspensivas, pues se trata de una obligación que no es exigible,

mientras este pendiente la condición, la que bien puede no verificarse y de esta forma no

ser exigible el cumplimiento de la obligación. Igual situación se presenta en las

obligaciones que nacen de un contrato de mutuo con cláusula de aceleración, mediante ella

se pacta entre las partes el pago en cuotas, que vencen antes y después de la declaratoria,

pero al incurrir en mora en el pago de una de ellas se hace exigible el total de la deuda.

Debemos considerar que el deudor se encuentra en un estado patrimonial crítico, es

precisamente por la cesación de pagos que incumple sus obligaciones, y resultaría injusto,

que en virtud de esta cláusula de aceleración, resultare pagada la deuda en su totalidad, y

no en moneda de quiebra como los demás acreedores. Por último el pago de una

obligación garantida con prenda o hipoteca, dentro de su valor, no genera propiamente un

empobrecimiento del patrimonio debido a que con él se está liberando a uno de los bienes

que integran el patrimonio de una caución. A ello se refiere Provinciali, en los siguientes

términos “Es indiferente la naturaleza del crédito sea hipotecario, pignoraticio o

quirografario. Se sostiene que la ley no puede haber querido esta simpleza, desde el

momento que lo contrario determinaría un lucro para los acreedores, por cuanto el pago,

aún anticipado, no será dañosos para ellos al determinar la liberación a su favor del bien

sobre el que estaba localizado un derecho real de garantía, cual la prenda o la hipoteca, que

de otro modo estaría sustraído de la realización de sus derechos”.1 Dicha opinión, nos

1 Provinciali Renzo, ob. cit., pág. 224 y 225, citado por Adaros Sofía, ob. cit., pág. 97.

161

parece contraria a los fines de la quiebra, pues como antes expresamos la noción que

establece la Ley de Quiebras sobre el pago anticipado, prescinde de la fuente de la

obligación, su objeto, de su forma de pago, total o parcial, y tampoco hace distinción entre

las obligaciones accesorias y las obligaciones principales, por lo que su pago debe ser

revocado, el acreedor hipotecario o prendario se verá beneficiado por el pago de la

obligación toda vez que lo recibirá íntegro, pero al ingresar al concurso, por el saldo

insoluto será considerado acreedor valista, de esta manera no se sujeta al régimen de

igualdad de los acreedores dentro de la quiebra, ya que éstos últimos son pagados en

moneda de quiebra.

Revocación de daciones en pago

El Nº2 del art.76 establece que “Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos

ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la

cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra:

2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la

convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero.

Cabe hacer presente que la ley equipara el pago de efectos de comercio (letras de cambio,

cheques, pagarés) con el pago en dinero, por lo que si la forma estipulada para el pago es

en dinero y se paga con efectos de comercio el acto no será revocable, al contrario si paga

con efectos de comercio una obligación de género es revocable. Esta disposición

comprende a todos aquellos medios extintivos de obligaciones pecuniarias o no,

privilegiadas o quirografarias, vencidas y exigibles, realizados, durante el periodo

sospechoso, de una forma distinta de la convenida. Lo cierto es que la razón de esta

disposición esta en el desequilibrio patrimonial del deudor, pues lo común, es que no pueda

162

cumplir la obligaciones en la forma estipulada por su falta de liquidez y lo haga por medio

de una cosa distinta de la debida, este pago supone que el acreedor consiente el pago por

una especie distinta de la debida y del fallido, por lo que la ley previene que el deudor trate

de favorecer al acreedor, excluyéndolo del concurso, o bien que éste beneficiándose de la

situación del deudor acepte el pago de otra especie que la estipulada, que bien puede valer

más que la convenida, pero también es un acto demostrativo de la deficiente situación

patrimonial del deudor, puesto que hace frente a sus obligaciones con recursos que,

generalmente, son del giro de la empresa. Creemos que esta inoponibilidad está, no sólo

estrechamente vinculada al respeto de la par condictio creditorum, sino también al

principio de conservación de la empresa, pues perfectamente, la angustiosa situación del

fallido puede llevarlo a efectuar el pago con bienes, mercaderías o materias primas que

sean parte del proceso productivo, y que pueden comprometer gravemente la continuación

provisoria o definitiva de la empresa. Existen situaciones que en general involucran una

dación en pago, como lo es el pago hecho con mercaderías o con títulos representativos de

mercaderías que regularmente no tienen función de pago. En el primer evento el deudor

entrega al acreedor mercaderías para que que se pague con el producto de la realización de

las mismas o bien habiendo sido compradas por el deudor esté las devuelve al vendedor y

cancelar el crédito que surge de la compra. En el segundo caso el deudor el deudor paga

la obligación con títulos representativos de mercaderías, es decir, supone la existencia del

contrato de almacenaje regulado por la Ley Nº 18690 y que lo define como “aquel en

virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra mercaderías de

su propiedad, de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser

enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las

163

mismas por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su

caso, de conformidad a las distintas disposiciones de la ley citada”, de esta definición

concluímos que este contrato se perfecciona por la entrega del certificado de depósito y del

vale de prenda o warrant, que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las

mercaderías. De este modo el certificado de depósito, constituye un título de crédito

representativo de mercaderías expedido por el almacenista y mediante su endoso se

transfiere el dominio de las mercaderías, el que debe constar en el registro del almacenista.

Para Raymundo Fernández1 se debe distinguir si se trata del primer endoso del certificado

de depósito, hecho por el deudor a su acreedor, el que constituiría una dación en pago

revocable; no así el primer endoso del vale de prenda o warrant, separado del certificado, el

que cae bajo otro supuesto de revocación la constitución en prenda de bienes del fallido,

por una deuda anterior, efectuada durante el período sospechoso. El mismo autor

concluye que si el deudor endosa el vale de prenda o warrant transmitido por un tercero,

constituiría un pago

en papel de comercio, pues en los sucesivos endosos el vale de prenda circula como

cualquier documento de crédito, sin afectar los privilegios que posee el tenedor de las cosas

depositadas. Entendemos que también configuran dación en pago, los que realiza el

deudor mediante una prestación de servicios, pues ellos acarrean no sólo una desventaja

para los demás acreedores sino también una menoscabo del patrimonio del fallido, ya que

el acreedor recibe a cambio, la realización de un servicio, que implica la realización de

diversas actividades, que bien pudieron ser remuneradas. Otras situaciones especiales son

el pago en moneda distinta de la estipulada, pago por entrega de acciones, pago por cesión

1 Fernández Raymundo, Tratado teórico y Practico de la Quiebra, Cía de impresora Argentina, Buenos Aires, 1937, pág. 1059 y 1060, citado por Adaros Sofía, ob.cit., pág. 100.

164

de créditos, pago por compensación. El pago en moneda extranjera, al respecto la

doctrina no está de acuerdo, para Carlucci1 el pago efectuado con una moneda distinta de la

estipulada, constituye una sustitución del objeto debido y por ende cae bajo el supuesto de

la revocación, contrarios a esta solución se presentan Miquel y Fernández quien aceptan la

posibilidad del pago en estas condiciones y no lo someten a la sanción de ineficacia, que

concede esta acción. Nosotros pensamos, que no se configuran los supuestos requeridos

por este artículo, toda vez que no existe ningún perjuicio para los acreedores ni ninguna

lesión a la par condictio, si se ha hecho, respetando la equivalencia entre la moneda

extranjera y la moneda nacional, al día de pago. En cuanto al pago por entrega de

acciones, algunos autores consideran que son revocables en atención a que no son una

forma común de pago. Algunas opiniones por el contrario, sostiene que cuando se trata

de acciones de alta cotización y más si se trata de una entidad financiera, no serían

suceptibles de revocación. Pensamos que tal conclusión no es acertada, como ya se

expuso no constituyen una forma normal de pago, y por que primero se debe determinar el

valor de las acciones dependiendo si tienen o no transacción bursátil y por que si se trata de

una entidad financiera estas son parte de la actividad que realiza y que de aceptar el pago se

verá afectada probablemente la continuidad del giro de la empresa y por ende un perjuicio

a los demás acreedores. Respeto del pago por cesión de créditos es revocable, toda vez

que no constituye normalmente una forma de pago, sin embargo debemos tener presente,

que si se celebra una cesión de créditos, con anterioridad al periodo sospechoso, y cuya

aceptación o la notificación al deudor, se practica durante dicho periodo, la cesión también

será revocable, ya que mientras no se practiquen no le es oponible a terceros, así lo

disponen los art. 1901 a 1908 del Código Civil. Otro de las situaciones referidas la

1 Miquel Juan Luis, ob.cit., pág.69.

165

constituye el pago por compensación durante el periodo sospechoso. La compensación es

un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta la

concurrencia de la de menor valor. Como señalamos en el capítulo de los efectos de la

declaración de quiebra, se trato el art. 69 que impide declarada la quiebra toda

compensación, que no hubiere operado antes por el solo ministerio de la ley, entre las

obligaciones recíprocas del fallido y de los acreedores, salvo que se trate de obligaciones

conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean

exigibles en diferentes plazos. El art. 77 de la ley se refiere a las compensaciones

ocurridas desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaratoria de quiebra,

que se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso,

con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la

cesión o endoso. Por ello es necesario analizar las compensaciones durante el período

sospechoso, que podrían envolver una dación en pago o su cumplimiento por una forma

distinta de la estipulada, por ello distinguimos entre la compensación convencional, judicial

y legal. La compensación convencional, es decir, aquella que se verifica por voluntad de

las partes, cuando la ausencia de requisitos impide la compensación legal, cae bajo tal

supuesto en la medida que el deudor acuerda con su acreedor la modificación de la cosa

debida a fin de que exista una identidad en cuanto a ésta, por ejemplo en la compensación

legal se requiere que las obligaciones sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas

de igual género y calidad, de esta forma el deudor altera con el concierto del acreedor la

cosa debida, a fin de que opere el supuesto del art. 77 sólo son revocables las

compensaciones efectuadas con créditos adquiridos contra el fallido por cesión y endoso,

con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la

166

cesión o endoso, la situación que describimos no se encuentra contemplada. La

compensación judicial es la que se produce por resolución judicial, producto de la demanda

reconvencional del demandado, quien es a su vez acreedor del demandante, respecto de

esta no se produce revocación, pues presupone la existencia de un derecho en favor de la

parte que recurre a los Tribunales de Justicia. Sin embargo podría suceder que se recurra

ante los Tribunales de Justicia, a fin de evitar efectuar, una compensación convencional

prohibida. Respecto de la compensación legal, ésta opera por el sólo ministerio de la ley,

por lo que no podría ser alcanzada por los efectos de la revocación.

Revocación de garantías reales para obligaciones preexistentes

Al respecto el art. 76 Nº dice “Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos

ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la

cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra:

3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituída sobre bienes del fallido para asegurar

obligaciones anteriormente contraídas.”

Mediante ésta se pretende evitar las infracciones a la igualdad de los acreedores en la

quiebra, pues se supone la existencia de un crédito anterior al período sospechoso en contra

del fallido y que durante dicho período, celebra en beneficio de su acreedor una de las

cauciones que este numeral señala, lo que lleva al legislador a presumido el ánimo del

deudor de favorecer a uno de sus acreedores mejorando su calidad dentro de la masa de

acreedores mediante la constitución de la caución sobre un bien del deudor, confiriéndole

una preferencia a su crédito. Respecto de la anticresis su indicación en este numeral no se

justifica, por que no concede en favor del acreedor ninguna preferencia ni le confiere

derecho real alguno. En cuanto al alcance de la norma en cuestión debemos mencionar

167

que el art. es claro y se refiere a las hipotecas, prendas y anticresis constituídas sobre bienes

del fallido, por ello hay que estarse a la fecha de la escritura solemne en la hipoteca o a la

fecha del contrato de prenda y no al momento de la inscripción o de la entrega y demás

solemnidades pertinentes. Son inoponibles también la constitución de las hipotecas y

prendas prometidas y que se celebren durante el período sospechoso, y las ampliaciones de

la garantía.

Características de las acciones del art.76 Nº1,2y3

a) Se debe acreditar solamente la celebración de los actos enumerados en este artículo.

b) Probar que dichos actos han sido realizados durante el periodo sospechoso que señala el

citado artículo.

c) No se debe probar ni el fraude ni el perjuicio, se encuntran presumidos, sin que se

admita prueba en contrario.

d) Comprobadas estas circunstancias anteriormente indicadas el juez deberá revocar dichos

actos, puesto que se trata de una inoponibilidad de derecho.

ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS A TITULO ONEROSO Y

ASIMILADOS

Generalidades

Respecto de estos cabe mencionar que se encuentran establecidas en el art. 77, 78 y 79 de

la Ley de Quiebras, y que se trata de acciones que sólo se dirigen en contra de los deudores

comprendidos en el art. 41 de la ley. Respecto de los actos a título oneroso celebrados por

el deudor, en cualquier tiempo, sólo pueden ser revocados mediante el ejercicio de la

acción pauliana civil incorporada a la quiebra según el art. 75 de la ley. Por último, cabe

tener presente que los requisitos para la procedencia de estas acciones son más rígidos que

168

los estudiados anteriormente , toda vez que no sólo se priva de un beneficio, sino que

también se puede perjudicar al tercero que contrato con el fallido, por ello se exige de parte

del tercero, el conocimiento de la cesación de pagos del fallido, que es presumido iuris

tantum, admitiendo prueba en contrario, de parte del tercero. Aún así, reunidos los

requisitos que el legislador prevee para el ejercicio de estas acciones el Juez goza de amplia

discrecionalidad en acogerlas o rechazarlas, dependiendo de la prueba del perjuicio que el

acto ocasione a la masa.

Acciones destinadas a revocar actos a título oneroso celebrados por el deudor común

A esta acción se refiere el art. 75 de le ley que dispone “Con respecto a los demás actos o

contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la

fecha de declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código

Civil.

Se presume que el deudor conocía el mal estado de los negocios de sus negocios desde los

diez días anteriores a al fecha de cesación de pagos”. Previamente debemos entender que

la expresión “en cualquier tiempo”, reconoce la prescripción de la acción. Como ya

advertimos en el inc.2º de la disposición se introduce una importante modificación de la

acción paulina civil en el juicio de quiebras, es la presunción, del conocimiento del mal

estado de sus negocios por parte del deudor, presunción simplemente legal o de iuris

tantum, pues el deudor podrá desvirtuarla rindiendo prueba en contrario. Es necesario

para el ejercicio de esta acción que :

a) Que el acto sea perjudicial a los acreedores.

b) Que se pruebe la mala fe de los contratantes, o bien probar los presupuestos que

configuran la presunción ya comentada.

169

c) Que se trata de un acto o contrato oneroso.

El perjuicio bastará acreditarlo por la disminución que produce en el patrimonio del fallido

la celebración o ejecución del acto. En cuanto a la prueba del fraude esta se ve aliviada

por la presunción de conocimiento que afecta al deudor (concilium fraudis), no obstante,

también se requiere probar la (participatio in fraudis) la participación de mala fe del

tercero.

Se trata de una inoponibilidad de derecho establecidos los supuestos necesarios el juez está

obligado a declarar la revocación del acto.

Acciones destinadas a revocar actos a título oneroso celebrados por un deudor que

ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

Generalidades

A ellas se refieren los art. 77, 78, 79 de la ley, que establecen una serie de actos

sancionables cuya enumeración no es taxativa. Para su ejercicio se requiere que dicho acto

o contrato sea celebrado o ejecutado durante el periodo sospechoso, que en este caso, se

extiende desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaratoria de quiebra.

Otro requisito es que se debe acreditar la mala fe del tercero, es decir, del conocimiento de

la cesación de pagos del deudor, se trata de un conocimiento material que puede ser

probado por cualquier medio de prueba establecido por la ley. Y constituyen las

denominadas inoponibilidades facultativas, en el sentido que cumplidos los requisitos que

la ley establece queda a criterio del juez declararla o no.

Acción revocatoria contemplada en el art. 77 de la ley

Dicho artículo dispone “Podrán ser anulados los pagos no comprendido en el Nº2 del

artículo anterior y los actos o contratos a título onerosos ejecutados o celebrados por el

170

deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de

quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido

hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos.

Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el

día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos

adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido

conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso.”

Bajo los supuestos establecidos por la norma quedan comprendidos:

a) Los pagos normales. El art. citado se refiere a aquellos que no están comprendidos en

el Nº2 del art. 76 de la ley y que no envuelven a la dación en pago, es decir que quedan

incluídos bajo este supuesto los pagos de deudas vencidas realizadas durante el período

sospechoso indicado, ya que constituyen una violación a la igualdad de los acreedores,

puesto que el acreedor no se someterá a las normas de la quiebra y obtendrá el pago íntegro

de su crédito. Estos pagos deben efectuarse dentro del período sospechoso señalado por la

disposición en cuestión, y requieren por parte de los acreedores pagados tener

conocimiento de la cesación de pagos, no obstante cumplidos los requisitos para el ejercicio

de la acción, el juez podrá declararla o no, pues se trata de una inoponibilidad facultativa.

Se ha discutido la procedencia de los pagos ejecutados judicialmente, son los llamados

pagos coactivos, se diferencian dos posturas claramente al respecto, una sustentada por la

doctrina francesa, que considera que estos pagos no son susceptibles de ser declarados

inoponibles, cuando hayan sido realizados por sentencia judicial ejecutoriada, por el

contrario la doctrina alemana afirma que el pago siempre es voluntario, aún el realizado en

estas condiciones. Nosotros creemos que el pago realizado en virtud de una sentencia

171

judicial ejecutoriada, no es susceptible de revocación, ya sea por la autoridad de cosa

juzgada, como por que en estos casos es el Estado quien actúa coercitivamente, en

resguardando la ejecución de la sentencia. Mayoritariamente la jurisprudencia se ha

inclinado por mantenerlos al margen de la revocación, ya sea que provengan de fallos

atributivos o declarativos de derechos. No obstante, convenimos en que se debe hacer una

distinción, pues las sentencias declarativas de derechos, se limitan a reconocer una

situación preexistente, y no crean, en favor de la o las partes ningún derecho ni privilegio,

por lo que deben ingresar a la quiebra, para pagarse de sus créditos.

b) Los actos a título oneroso. Se pueden revocar los actos o contratos a título oneroso,

ejecutados o celebrados durante el periodo sospechoso que corre desde la fecha de la

cesación de pagos hasta el día de la declaratoria de la quiebra, a modo de ejemplo, una

compraventa, arriendo, permutas, hipotecas, en general, todo acto o contrato oneroso

ejecutado o celebrado durante el período sospechoso indicado. Para esta acción se

requiere que el acto o contrato oneroso no comprendidos por el art.76, que dicho acto o

contrato se haya efectuado o celebrado durante el período sospechoso, que establece el art.

77 de la ley, requiere por parte de los que hubieren contratado con el fallido, el

conocimiento de la cesación de pagos de éste, no obstante al igual que lo señalado en la

letra anterior, el juez podrá declararla o no, pues se trata de una inoponibilidad facultativa.

c) Ciertas compensaciones. Recordemos que nos referimos a ellas en el supuesto de que

configuraran una dación en pago, ya sea mediante una compensación convencional, legal o

judicial, como lo sostuvimos en su oportunidad. En cuanto esta acción nos encontramos

frente a las compensaciones efectuadas con créditos adquiridos contra el fallido por cesión

172

o endoso, a fin de evitar se prefabriquen compensaciones en perjuicio de la masa. Para

ello se necesitan los siguientes presupuestos de la revocatoria:

a.-La calidad de deudor del fallido.

b.- Que se adquiera un crédito, por cesión o endoso, en contra del fallido en el período

sospechoso.

c.- Que la compensación opere durante el período sospechoso.

d.- Que el cesionario tenga conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o

endoso.

e- El juez estime declararla, pues se trata de una inoponibilidad facultativa.

Revocación de pagos cambiarios

Se contempla en el art.78 de la Ley de Quiebras que dispone “Si el fallido hubiere pagado

letras de cambio o pagarés después de la fecha signada a la cesación de pagos y antes de la

declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la

persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.

En lo dos casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la

devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra

o transferido el pagaré.” De no existir esta disposición todo pago efectuado de esta forma

sería revocado de acuerdo al art.77, derivando de ello importantes consecuencias pues el

portador del documento debería abstenerse de cobrarlo, más aún ni siquiera podría

protestarlo para dirigirse contra los demás obligados y en la eventualidad de ser pagado

dicho pago sería revocado y el acreedor deberá concurrir a la quiebra para satisfacer su

acreencia.

Requisitos de la acción son :

173

a)Que el deudor haya pagado las letras libradas o aceptadas por él o pagarés de su giro

durante el período sospechoso.

b)Que la persona respecto de la que el deudor se haya obligado mediante dichos títulos, hay

tenido conocimiento de la cesación de pagos al momento de librarse o aceptarse la letra de

cambio o suscribirse el pagaré.

c) Que el deudor que haya sido declarado en quiebra sea el deudor comprendido en el

art.41.

d) Que el giro de la letra y el endoso del pagaré haya sido efectuado durante el período

sospechoso.

e) Cumplidos los requisitos de la revocación el juez podrá declararla o no, se trata de una

inoponibilidad facultativa.

En relación a la persona que debe restituir lo pagado, entendemos que quien debe restituir

es el librador, por que esta obligado por garantía respecto de todos y además para verse

obligado a restituir debe tener conocimiento de la cesación de pagos a la fecha de gira la

letra o subscribió el pagaré y no necesariamente será la misma persona que recibió el pago.

Es lógico concluir que el que debe soportar los riesgos del no pago es el librador pues éste

tenía conocimiento de la cesación de pagos y no los posteriores endosantes, pues no tienen

relación con el fallido y porque quien introduce en el comercio un título de crédito con

estas especialísimas circunstancias, la posibilidad manifiesta de no pago es el librador o

endosante según sea el caso. Don Alvaro Puelma Accorsi establece una serie conclusiones

al respecto:

a) Si el pago lo recibe el girador de la letra o beneficiario del pagaré y que a su vez es

tenedor del documento, el pago podrá ser revocado.

174

b)El art. 78 sólo sería aplicable cuando el fallido sea aceptante de la letra de cambio o

suscriptor de un pagaré a la orden y no cuando sea avalista, girador o endosante del

documento.

c) Hace aplicable la norma en comento a los cheques en virtud del inc.3 de la Ley de

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias

A ella se refiere el art. 79 de la ley “ Los contratos hipotecarios validamente celebrados

podrán ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.

Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de

pagos podrán ser anuladas si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del

instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.

Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el

lugar en que se hubiera constituído la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la

inscripción.”

La norma hace aplicable esta disposición a aquellas hipotecas celebradas válidamente, de

este modo excluye las referidas al art. 76 Nº3 y art.77. Se trata de una hipoteca que ha

nacido conjuntamente con la obligación principal que garantiza, pero cuya inscripción ha

sido diferida realizándose dentro del periodo sospechoso. Lo cierto, es que una vez

declarada la quiebra quedan fijados irrevocablemente los derechos de los acreedores, por lo

que si no se realizó la inscripción de la hipoteca, no se podrá mejorar la calidad jurídica del

mismo en forma posterior, también debemos reconocer que la no inscripción oportuna

puede empeorar la delicada situación patrimonial del deudor, pues otras personas pueden

contratar con éste, considerando el respaldo que significa el bien sin hipoteca y de este

175

modo por ejemplo otorgarle préstamos. Podríamos agregar que esta inoponibilidad esta

relacionada con l tradición del derecho de hipoteca y no con el contrato mismo, en atención

a que el legislador presume el fraude al retardar la publicidad de este derecho, aunque hay

cierta doctrina que considera la inscripción como solemnidad del contrato, la doctrina

mayoritaria acoge que es mediante la inscripción sólo se efectúa la tradición del derecho

real de hipoteca, por lo que en este caso la inoponibilidad produciría el efecto de que para

los acreedores no ha habido tradición del derecho.

Requisitos necesarios para proceder a revocar la inscripción de la hipoteca

a.-Que la inscripción se haga en el período sospechoso que establece el art. citado.

b.-Que transcurra un lapso de quince días entre la fecha de la escritura y la inscripción de la

hipoteca.

c.- Que el tribunal estime necesaria la revocación, pues se trata de una inoponibilidad

facultativa .

CAPITULO VII: ANALISIS JURIDICO PROCESAL DE LAS ACCIONES

REVOCATORIAS CONCURSALES.

SUJETO ACTIVO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES EN

NUESTRA LEY DE QUIEBRAS

176

Según lo dispuesto por el art. 81 en su inc.1º de la Ley de Quiebras “Las acciones a que se

refieren los dos párrafos precedentes se tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario y

podrán ser ejercidas por el síndico o individualmente por los acreedores en interés de la

masa ”.

Para nuestra legislación concursal son sujetos activos el síndico y individualmente los

acreedores en interés de la masa, solución diametralmente opuesta presenta la legislación

extranjera en que se faculta sólo al síndico o curador para ejercerla. Para Vargas Vargas se

derivan importantes consecuencias de la facultad que les confiere la ley a los acreedores,

para ejercer la acción revocatoria, por ello sostiene que cuando la revocatoria concursal es

interpuesta por un acreedor en interés de la masa, se priva a los demás y al síndico de

proponerla, ya que el demandado podría excepcionarse mediante la litis pendencia. En

sentido contrario, Puelma Accorsi estima que no se configuraría la triple identidad exigida

por la ley, ya que faltaría la identidad de persona, según el art. 177 Nº 1 del C.P.C., podría

proponerse tanto por el síndico o por los acreedores en interés de la masa, de no ser así

concluye se podría eventualmente favorecer al tercero al actuar este por interpósita persona

para solicitar la revocación, y es por ello le asiste al tercero en virtud del art.19 del C.P.C.

solicitar a fin de no litigar con todos los acreedores se les designe un procurador común.

En cuanto a la calificación jurídica con la que actúa el síndico no sólo hay diversas

posturas que se relacionan con la representación sino también con la idea de la substitución

procesal expuesta tanto por Chiovenda y Carnelutti. La doctrina no es pacífica sobre el

tema para Provinciali la legitimación activa del síndico proviene del organismo concursal

el que tiene el dominio de la acción revocatoria y que se ejerce a través del curador o

síndico, como órgano de la quiebra, es decir, actúa fuera del ámbito de la representación y

177

de la sustitución procesal, y como tal exclusivamente tiene la cualidad de parte, es portador

del interés necesario para el ejercicio de las acciones procesales, en virtud de su calidad de

órgano propio de la ejecución de la quiebra, ya que el síndico representa a la

administración de la quiebra, en el entendido que reemplaza al fallido en la administración

y la disponibilidad del patrimonio falente, agrega Provinciali “el curador tiene la misma

naturaleza de los otros órganos, Juez delegado, y Tribunal; sólo las misiones y facultades

son distintas; también él representa el fin publicístico que ésta en la base de la ejecución,

especialmente colectiva y que determina la común naturaleza de sus órganos De ahí se

explica que pueda, por una parte substituirse al quebrado, en la legitimación negocial y

procesal, activa y pasiva, con aquella intensidad que en otro lugar se ha indicado, y al

propio tiempo, ejercer la misma substitución en el ejercicio de determinados derechos y

acciones de los mismos acreedores”1, por ello afirma que “El organismo concursal tiene el

dominio de la acción revocatoria, la cual es ejercida por medio del curador (autorizado por

el Juez delegado), como órgano de la quiebra (con exclusión de los acreedores individuales,

por todo el periodo en que la quiebra permanece abierta), como expresión y síntesis de la

totalidad de los mismos y de su común interés, además del interés público que da lugar a la

sistematización concursal del desarreglo económico.... La legitimación que él (o mejor; el

organismo concursal) obtiene para actuar en la impugnación de los actos del quebrado (y

no solo bajo el perfil de la revocación, sino, además de otra forma) no puede derivarle mas

que de la cualidad de investido del interés público y de los privados que son terceros

respecto del acto y que por éste han quedado perjudicados, esto es, de los acreedores: toda

otra concepción constituiría contradicción de términos.”2. Igual pensamiento sostiene

1 Provinciali Renzo, ob.cit., pág. 528.

2 Provinciali, Renzo, ob. cit., pág.195 y 196.

178

Puga Vial en lo referente a nuestro derecho, agregando que en la legislación concursal

anterior el Síndico era concebido como un auxiliar de la administración de la justicia. Por

el contrario para Salvatore Satta sería inexacto decir que la legitimación del curador

(síndico) proviene ya sea de la sustitución o de la representación del acreedor en el

ejercicio de la acción, al respecto indica “Verdad es, en cambio, que el curador encuentra

en el patrimonio del deudor, en cuanto destinado a la satisfacción de los acreedores, los

elementos para su integración y los hace valer como administrador del patrimonio mismo.

Como ya hemos señalado, no vale objetar que el deudor no podría hacer revocar o

desconocer sus propios actos, y que por lo tanto no se puede admitir que tales actos sean

revocados en la administración de su patrimonio: la revocabilidad de tales actos existe en

ese patrimonio en cuanto se lo considera destinado enteramente a la satisfacción de los

acreedores, y desde el día en que la insolvencia se ha manifestado”, no opinamos lo mismo

parece errónea tal concepción pues como hemos expresado en este estudio la

inoponibilidad es una sanción de ineficacia que protege a los acreedores(terceros) de los

efectos perjudiciales de un acto fraudulento celebrado por el deudor y son sujetos activos

solo los terceros afectados por sus resultados no las partes, mas específicamente al fallido

no le asiste la posibilidad de ejercer la acción de inoponibilidad, no es sujeto activo de ella,

por lo que en su patrimonio no existe este derecho, que por lo demás podría causar serías

perturbaciones en la vida del derecho admitir que el deudor fallido pudiese librarse de todas

sus obligaciones solicitando la revocabilidad de sus propios actos, al igual que Provinciali

pensamos que el curador (síndico) no encuentra dentro del patrimonio del fallido los

elementos para la reconstitución del patrimonio, ya que la acción se dirige contra las partes.

Si bien es cierto son argumentos jurídicos en relación a las normas italianas a las que se

179

refieren los autores mencionados, es incuestionable que el síndico es un órgano de la

quiebra y como tal ejerce los derechos de la masa de acreedores, en nuestro derecho el

síndico tiene un carácter privado, en cuanto a su designación por la Junta de Acreedores

art. 108 Nº2 de la ley y en atención a que la legislación no le reconoce la calidad de

auxiliar de la administración de justicia, autoriza la delegabilidad de funciones, a ello

agregamos como bien sentencia Ricardo Sandoval “En cuanto a la función de los síndicos

la filosofía del sistema impuesto por la actual legislación, de traspasar a los acreedores el

manejo de la quiebra y hacer de ésta una institución mas económica que jurídica, dedicada

a reasignar recursos en la actividad económica productiva”1 aminoran con creces el

principio expuesto por Provinciali, que compartimos en cuanto la quiebra debe tener un

carácter publicista, pero advertimos que en nuestra legislación la situación es diversa, pues

está inspirada en una orientación privatistica, y existen razones de texto, el art. 27 de la ley,

para determinar la calificación jurídica del síndico, pues “El síndico representa los intereses

generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa también los

derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa. Nº1 Actuar en resguardo de

dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de él, con plena representación del fallido y

de los acreedores”, fundamentalmente razones de texto nos indican que se trata de un

representación legal no menos exenta de controversia, pues como bien señala Puga Vial en

nuestro derecho sólo se representa a personas jurídicas o naturales y lo expuesto por dicha

disposición “los intereses generales de los acreedores”, lleva a confusiones, pero que

estimamos están referidas a considerar al síndico como representante del conjunto de

acreedores y no de los intereses de un acreedor en particular, no obstante no vemos al igual

1 Sandoval, ob.cit., pág. 28.

180

que Vargas Vargas 1ninguna incompatibilidad en considerar al síndico, órgano de la

quiebra, como representante legal, sin embargo otros autores señalan que la noción de

órgano excluye ipso facto la representación. Existe jurisprudencia de la Corte Suprema

que considera que “no puede decirse que los síndicos son representantes legales de los

fallidos, porque en la ley francesa como en la chilena los síndicos de una quiebra

representan a los acreedores , lo que equivale a decir que sus intereses sin antagónicos”2.

Dicha conclusión no es acertada y ha sido criticada por profesores como don Raúl Varela

Varela y Alberto Duran Bernales, en cuanto entienden que el síndico representa los

intereses del fallido y de los acreedores, en virtud de la naturaleza especial del juicio de

Quiebras y que tiene por función destinado a armonizar dichos intereses.

Ahora bien como hemos señalado la ley faculta al ejercicio de la acción por parte de los

acreedores individualmente pero en beneficio de la masa, se ha estimado por la doctrina

mayoritaria que la calificación jurídico procesal del acreedor que la ejercita es la de

sustituto procesal. Al respecto Carnelutti nos indica que para el ejercicio de una acción se

requieren de una serie de requisitos, entre los que están los requisitos subjetivos, que son la

capacidad y la legitimación, el mismo autor explica “la capacidad es la idoneidad de la

persona para actuar en juicio, inferida de sus cualidades personales”3, la legitimación

consistiría en “dicha idoneidad inferida de su posición respecto del litigio”4. Respecto de

esta legitimación denotamos que quien esta en una mejor posición, es el titular del interés

del litigio, nadie tiene una mejor posición que éste, y es este interés indispensable para

demandar en juicio. Por ello es que se establece el principio de coincidencia entre el

1 Vargas Vargas Manuel, Tratado da la Acción Pauliana Concursal, Ediar Editores, 1948, pág. 441.

2 Torres Zagal Oscar, ob. cit., pág. 64.

3 Carnelutti Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Uteha, Buenos Aires, Argentina, pág.25.

4 Idem, pág. 29,43.

181

interés y la acción, pero esta principio sufre excepciones, puesto que hay casos en que

como señala el mismo autor “la acción del interesado no es oportuna y otros en que la

acción de otro es oportuna en lugar y apoyo de la acción del primero”1. La primera se

relaciona con la capacidad y es esta falta de capacidad del interesado la que constituye el

motivo de la legitimación para obrar de otra persona distinta ej. representantes legales. La

segunda se relaciona con la noción de la substitución procesal.

Para Carnelutti un ejemplo clásico de la sustitución es la acción subrogatoria, en ella el

acreedor actúa en el proceso en subrogación del deudor para la composición de un litigio

de este. Para ello el mismo Carnelutti a fin de explicar la institución en comento nos habla

del principio fundamental de ésta, la “interdependencia de intereses”2, en virtud de ella que

el derecho de alguien sea respetado, puede ser útil para el titular del derecho substancial,

pero también puede serlo para otros, en el entendido que la satisfacción del interés de estos

otros dependa de la satisfacción del respeto del derecho substancial de su titular. Esta

situación es la que se denomina sustitución procesal, el sustituto es “ la persona que

comparece en juicio a nombre propio por un derecho ajeno”3. De este modo el sustituto

procesal es parte en el juicio así lo demuestra que cuando el acreedor ejercita las acciones

del deudor, cuando este no desea ejercerlas, en perjuicio de lo acreedores, el derecho

corresponde al deudor, pero el sustituto procesal (acreedor) quien actúa en el litigio como

parte será beneficiado, puesto que si gana se pagará con esos valores, actuando así en

beneficio propio. Esta es la principal diferencia que existe entre esta institución y la

representación, en la representación el representante actúa en interés del representado y los

1 3 Idem.,pág.29.

2 4 Idem, pág.43.

3 Chiovenda, citado por Rodríguez Garcés Sergio, Tratado de las Tercerías, Librotec limitada Editores,

Chile, tomo I, pág. 23.

182

resultados del juicio de radican en el patrimonio del representado y no en el del

representante, por ello se dice que actúa nomine alieno, mientras que en el sustituto actúa

en interés propio de resguardar el interés del sustituido. Por ello de perder el juicio el

representante no soporta sino excepcionalmente las costas de él, el sustituto por el contrario

actúa y sufre todos los riesgos del ejercicio de la acción.

Como ya lo expresamos n en la sustitución existen dos intereses uno subordinante, el

interés del sustituido, llamado directo, por ser este el titular del derecho substancial y otro

subordinado, el interés del sustituto también denominado instrumental. El primero es

presupuesto de la acción ejercida, el segundo es presupuesto de la sustitución de tal manera

que el sustituto persigue en el proceso la satisfacción de un interés ajeno como condición

para satisfacer el propio interés. De esta forma advertimos que claramente esta figura no

se adecua al síndico, pues el síndico no tiene interés, tampoco existe la interdependencia de

interés, además al existir texto expreso que le confiere la calidad de representante excluye

ipso facto la idea de la sustitución, por ello no soporta el resultado de la acción,

radicándose sus efectos se radican en el patrimonio del fallido. Por ende creemos que esta

institución corresponde a la calificación jurídica del acreedor que ejerce individualmente la

acción pauliana concursal, en interés de la masa. Así el resultado de la sentencia

aprovechará el patrimonio del sustituido, y de paso aprovechara al patrimonio del sustituto

quien encontrara bienes suficientes para pagarse de sus créditos. Si bien es cierto que la

sustitución debilita el derecho subjetivo del titular, en el entendido que la tutela depende

del titular del interés, la doctrina ha estimado que la sustitución no es norma general, sino

excepcional “cuando el interés en obtener la tutela judicial del interés ajeno sea digno de

especial atención, cosa que puede suceder, bien por la naturaleza de uno de los intereses,

183

bien por la naturaleza del otro”1. Como ya indicamos esta es la calificación del acreedor

que actúa en interés de la masa en donde existe un interés directo que reside en la masa y

uno instrumental, el del acreedor que ejerce la acción, a nombre propio, pues el soportar los

gastos del juicio, y la interdependencia de intereses esta dada en virtud de “la relación

jurídica con la masa, el crédito integra el patrimonio de esta va a aprovechar de los bienes

que se incorporen a ésta si la acción tiene éxito”2. Para otros como Puga Vial piensan que

no se trata de una substitución procesal, sino que se trata de una acción colectiva, y la ley le

ha dado la titularidad material al acreedor individualmente considerado y al síndico. El

mismo autor niega la interdependencia de intereses y la existencia del sustituido, por

considerar que la masa de acreedores no es persona jurídica, aún si la consideramos como

un conjunto de acreedores niega la existencia de un derecho substancial ni ninguna relación

jurídica entre estos y cada acreedor en particular. Se trata de para este autor como

señalamos de una acción colectiva en que el sujeto activo es el acreedor quien actúa a

nombre propio.

SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL

La doctrina se inclina por determinar que exclusivamente el tercero que contrata con el

fallido es legitimado pasivo de la acción, comparten esta doctrina Puelma Accorsi, Vargas

Vargas. Sin embargo al señalar si corresponde legitimación pasiva al fallido la doctrina

nacional como extranjera se torna controvertida. Vargas Vargas considera que en la

acción pauliana ordinaria la acción debe dirigirse en contra del fallido y del tercero que

contrato con él, no existiendo mayor controversia, pero en cuanto a la acción pauliana

1 Idem, pág. 44.

2 Vargas Vargas, ob.cit., pág. 444.

184

concursal indica que el fallido no es sujeto de relación substancial y por ende tampoco es

sujeto de relación procesal, mas aún el fallido no tiene interés en el ejercicio de las acciones

revocatorias concursales, ya que sus bienes no son afectados directamente, pues para el

fallido el bien no se encuentra en su patrimonio, sino en el del tercero, ya que el acto

permanece válido inter partes. Mas aún en ella se presume iuris et de iure el fraude del

fallido y de este modo no puede destruir dicha presunción , agrega Vargas Vargas que hay

casos en que indudablemente se establecen presunciones de iuris tantum y el fallido podrá

ser admitido a desvirtuaras, comparte esta opinión Sandoval, ello ocurre en el caos del art.

75 inc.2º. Para Puga Vial y Miquel estiman que el interés del fallido esta presente en toda

revocación y debe dársele la posibilidad de intervenir a todos los otorgantes del acto cuyos

efectos quedarán ineficaces. Agrega Puga Vial que debemos tener en consideración que la

mayoría de los actos revocados constituyen ilícitos penales art. 219 Nº 1, 2, 7 y art. 220 Nº

3, 6, 8, 10, 11, 13, 16. Esta opinión también es compartida por Puelma Accorsi que

extiende el criterio de legitimación al tercero cocontratante, al acreedor pagado y

subadquirente cuando corresponda y además al síndico como representante legal del fallido

(en contra Puga Vial) y al fallido. La doctrina extranjera no esta exenta de controversia

Fernández estima “si bien el acto conserva su validez entre los otorgantes, no es menos

cierto que prosperando la revocatoria y privado el tercero de todo o parte del bien , tendrá

contra el fallido , la correspondiente acción para ser indemnizado de la pérdida agrega que

si el acto es atacado por medio de la acción pauliana, que supone fraude del fallido, es

indudable que este tiene interés, para no comprometer su situación desde un punto de vista

penal, en demostrar que tal fraude no existe; ello no puede quedar librado a la voluntad y

diligencia de un tercero, pues se trata de algo que le afecta personalmente”1. El mismo

1 Fernández Raymundo, citado por Miquel, ob.cit., pág. 120.

185

Fernández cree inadmisible la posibilidad de que se discuta y resuelva respecto de la

validez de los efectos de un acto sin dar intervención en el juicio a todos los otorgantes.

Otros autores extranjeros se manifiestan contrarios a otorgarle legitimación pasiva al

fallido, por existir en sus legislaciones texto expreso de la ley, en que se establece que el

fallido carece de legitimación activa y pasiva, dicha postura es compartida también por los

autores italianos como Satta y Provinciali ya que también existe texto expreso de la ley

italiana al respecto, entre ellos Bonelli señala “El fallido pierde la representación judicial

(la nombrada legitimatio ad causam) activa y pasiva de su patrimonio, los acreedores

personales no pueden demandarlo en juicio, deben valerse, como veremos, de un

procedimiento especial en el cual la intervención del fallido, no es excluida, pero no es

decisiva. Y cada tercero que tenga pretensiones sobre los bienes debe vérselas con el

curador (síndico)”1. En idéntico sentido Provinciali “subsigue a la declaratoria de quiebra

y a la inherente pérdida del libre ejercicio de los derechos, la pérdida también por el

quebrado de la legitimación procesal (art.43), es decir la capacidad de actuar en el proceso

como actor o demandado, .... el curador reemplaza al quebrado, estas son aquellas en que el

quebrado pudiere tener tanto del lado pasivo como activo, cualidad de parte y que no

queden preclusas (como las acciones ejecutivas individuales) o absorbidas (como las

acciones revocatorias)”2, por ello sostiene que la exclusión del quebrado absoluta e

inderogable, por los principios en los que se funda no siendo ni siquiera admitido para la

realización de actos conservatorios. Satta en el mismo criterio se pronuncia “ el fallido

pierde necesariamente la legitimación procesal , esto es , la capacidad de estar en juicio

1 Bonelli, citado por Zavala Rodríguez Carlos Juan, Código de Comercio y Leyes Complementarias, Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 1990, vol. VIII, pág. 537.

2 Provinciali Renzo, ob. cit., pág. 64 y sgtes.

186

para los defensas de los intereses comprendidos en la quiebra porque es reemplazado por el

curador”.1

Como hemos visto la doctrina que se inclina por la pérdida de la legitimación procesal del

fallido lo hace en vistas de que existe en su legislación norma expresa al respecto, en igual

forma en nuestra legislación existe norma expresa que regula tan importante consecuencia

jurídica, según lo dispuesto por el art. 64 “En consecuencia, no podrá el fallido comparecer

en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes

comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante”. Lo cierto es

que creemos en nuestra legislación la solución se presenta claramente el fallido carece de

legitimación pasiva respecto de los bienes de la masa, y podrá sin embargo solicitar todas

las medidas conservatorias de su patrimonio por negligencia del síndico, el alcance de la

disposición considera al fallido relativamente privado de legitimación procesal, pues es

admitido a realizar actos conservatorios o a intervenir en ausencia del síndico o cuando se

cuestione la diligencia de este, la mayoría de la doctrina extranjera también sostiene al

posibilidad del fallido para solicitar medidas conservatorias y admite que el fallido

continua siendo parte del proceso, pero por intermedio del síndico, no obstante en nuestro

derecho se le confiere la representación de los intereses del fallido y de los acreedores. Sin

embargo, pensamos de la misma forma que Puelma Accorsi no es jurídicamente correcto

pensar que el síndico puede demandar en virtud de la representación de la masa y a su vez

representar al fallido existe una notoria incompatibilidad de intereses, el fallido debe

comparecer en el juicio y asumir su defensa por aplicación de los principios generales del

derecho. De esta forma pese a existir norma expresa la doctrina como Puelma Accorsi,

Puga Vial, y en un criterio mas restrictivo Vargas Vargas, se inclinan ya sea por los

1 Satta, ob.cit pág. 180.

187

principios generales del derecho o en atención a los efectos de la declaración de ineficacia

en conceder la posibilidad de legitimación pasiva del fallido, puesto que no se puede

declarar la ineficacia de una acto sin intervenir todos los otorgantes, el acto debe ser

inoponible para los acreedores frente a ambas partes y no sólo frente a una, por el efecto

relativo de las sentencias los efectos de esta solo alcanzan a la parte emplazada en juicio.

Una nota interesante al reflexionar sobre la disposición del art. 114 de la anterior Ley

Argentina sobre concursos Nº 19.551 que dispone “ El fallido pierde la legitimación

procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el

síndico. Puede sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el

síndico se apersone y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico”, (que básicamente

se reproduce lo dispuesto por nuestro art. 64), al respecto Miquel señala “En efecto la

norma referida completa el esquema del desapoderamiento (desasimiento), que es el efecto

esencial de la quiebra, al sancionar la pérdida de la legitimación del fallido para intervenir

en los procesos referidos a los bienes desapoderados. Porque la representación de los

intereses concernientes a los bienes de la masa la debe ejercer el síndico, que es el

funcionario o el órgano del concurso, según la posición que se adopte respecto de su

naturaleza jurídica. Pero los bienes que fueron objeto de los actos cuestionables por vía

ineficacia concursal no forman materialmente parte de la masa y no son objeto de

desapoderamiento, ya que permanecen en manos de los terceros adquierentes de sus

respectivas titularidades, pendientes de que prospere o no la acción revocatoria concursal

( o el remedio de que se trate). El fallido pierde legitimación para intervenir en los

procesos referidos a los bienes desapoderados. Los bienes que han sido objeto de los actos

cuestionables no están ciertamente comprendidos por el desapoderamiento porque

188

precisamente han salido del patrimonio del deudor”1 como podemos advertir en nuestro

derecho el desasimiento tiene por objeto privar de la administración al fallido de todos los

bienes presentes, salvo los inembargables y se extiende a los futuros a título gratuito, sin

perjuicio de las cargas con que hayan sido transferidos y a los beneficios líquidos que

provengan de los adquiridos a título oneroso, con ello por definición excluimos los que no

están en el patrimonio del deudor por enajenación o cualquier otro supuesto de los artículos

74 a 79 de la ley, no obstante considerarse, una vez declarados inoponibles, como parte del

activo realizable, recordemos que el derecho de declarar el acto inoponible, no se encuentra

en el patrimonio del fallido sino en el de los acreedores, en su conjunto, y si bien estos

bienes jurídicamente deben ser reincorporados al patrimonio concursal, el acto enejenatorio

permanece válido entre las partes, como señalamos los bienes pasados, aquellos que han

salido del patrimonio del fallido, no se ven afectados por el desasimiento, pues no son

bienes de él, ni constituyen su derecho de prenda general o mejor dicho su garantía

patrimonial y se verán afectados, en virtud de la declaración de inoponibilidad devienen en

presentes, lo cual significa que no han salido, para efectos de la quiebra, del patrimonio del

fallido, y realizarlos, manteniéndose la relación entre las partes. La jurisprudencia

también establece el alcance del precepto “ El inc. 2º del art. 61 de la ley Nº 4.558 sobre

Quiebras (hoy reproducido por el art. 64 de la ley Nº 18.175). En consecuencia, el fallido

conserva la administración de los bienes inembargables y de su frutos y la capacidad o

facultad de representar o comparecer en juicio en lo tocante al patrimonio excluído del

desasimiento que no esta afecto al derecho de Prenda General de los acreedores (Corte

Suprema, 4 de septiembre de 1984, rol 16.693, declara sin lugar recurso de casación en el

fondo contra sentencia de C. de Santiago, 22 de octubre de 1982, rol 989-81 que confirma

1 Miquel, ob.cit., pág. 124.

189

sentencia del 14º Juzgado Civil de Santiago, 30 de marzo de 1981, rol 2674-80. Revista

Jurisprudencia Nº 13, pág. 48.)1, por ello según el art. 64 de la ley señala que “comprenda

el juicio de quiebra” debemos entenderlo referido a aquellos bienes objeto del

desasimiento, y no a los que están fuera del concurso y que como consecuencia de la

declaración de inoponibilidad devienen presentes, como ya hicimos hincapié, estos bienes

no forman parte de la garantía patrimonial, pero a consecuencia del estado patrimonial del

fallido, se consideran que no han salido del patrimonio del fallido para efectos de

realizarlos y satisfacer a los acreedores. Miquel piensa que “no pueden comprenderse en

el desasimiento bienes que formaron parte del patrimonio del fallido, pero que fueron

enajenados y “egresaron” de él con anterioridad a la sentencia declarativa de la quiebra.

Los actos jurídicos realizados por el deudor con anterioridad a la sentencia de su quiebra

gozan de la misma presunción de legitimidad que los actos cumplidos por cualquier

comerciante en el ejercicio de su comercio. Los bienes que han sido objeto de dichos actos

salieron del patrimonio del deudor, en principio, legítimamente, y su egreso impide que

sobre ellos se cumpla el efecto del desapoderamiento (desasimiento), pues no forman parte

ya de dicho patrimonio. Si posteriormente y durante el desenvolvimiento del proceso de

quiebra se llegase a declara la ineficacia del acto jurídico determinante de la enajenación,

sólo entonces se considerara que el referido negocio aunque valido entre las partes resulta

ineficaz e inoponible con relación a la masa” por ello una vez establecida por sentencia

judicial la declaración de inoponibilidad el bien deviene en presente, ingresando al

concurso y quedando sujeto al desasimiento, para los efectos de materializar y ejecutar la

garantía general de los acreedores, esta opinión también es compartida en nuestra doctrina

por Puga Vial. En conclusión, podemos decir que si bien en principio la legitimidad

1 Mourges Juan Carlos, Código de Comercio, anotado y concordado, Editorial Conosur, T.II, pág. 104-105.

190

pasiva sólo está referida al tercero cocontratante, gran parte de los autores nacionales,

Vargas Vargas y Sandoval (ambos en un sentido mas restringido), Puelma Accorsi y Puga

Vial, aceptan la legitimación pasiva del fallido, ya sea por aplicación de los principios del

derecho (Puelma Accorsi), o sólo cuando la presunción de fraude sea iuris tantum

( Sandoval y Vargas Vargas) y en un aspecto mas amplio Puga Vial, creemos que la

doctrina seguida por este último es acertada pues se explica entorno a la naturaleza jurídica

de la inoponibilidad y en la presunción de validez de los actos jurídicos, el bien estará fuera

del concurso en principio y solo cuando exista una sentencia judicial que establezca la

inoponibilidad devendrá en presente y quedará sujeto al desasimiento y será parte del

patrimonio concursal, pues como ya lo expresamos consideramos que la acción revocatoria

concursal, es una acción de inoponibilidad y no tiene mas que un limitado aspecto

restitutorio, el bien sigue siendo del tercero no cambia el dominio del titular, pues el acto

permanece válido inter partes y sólo se entiende limitadamente que reingresa para efectos

de formar parte del patrimonio realizable del deudor. No obstante, estas conclusiones se

derivan de que la ley no fija claramente, la situación procesal del fallido en los juicios

revocatorios, pero de ser admitido como legitimario pasivo, deberá serlo con ciertas

limitaciones a fin de no transformar el juicio en una maniobra dilatoria.

PROCEDIMIENTO DE TRAMITACION DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS

CONCURSALES

No existe precepto ni disposición al respecto, para determinar cual es el juez competente

para conocer de la acción revocatoria. En el derecho comparado existe acuerdo en señalar

como juez que conoce de las revocatorias al juez de la quiebra en vistas de la vis atractiva o

competencia atractiva de este Tribunal. Por ello la acción pauliana ordinaria o concursal

191

debe ejercerse ante el Tribunal de la quiebra, por que coadyudan a la realización de los

bienes del deudor y fundado en razones de texto como los es el propio art.1º de la ley en

que se considera como principal objetivo del juicio de quiebra la realización en un solo

procedimiento de los bienes del deudor, como también la acumulación de los procesos

pendientes y de los nuevos que afecten bienes de la masa y por último en la redacción del

art. 154 del C.O.T, en que se indica como tribunal competente en materia de quiebras el del

lugar en que el fallido tuviere su domicilio, consideramos que la expresión “materia de

quiebras” es amplia y afecta a todos los asuntos que se refieran a ella y que nazcan como

consecuencia de la misma. Autores como Puelma Accorsi critican esta posición y

concluyen que al no haber disposición expresa es aplican las normas generales relativas a la

competencia establecida por el art. 134 y sgtes. del C.O.T., restringiendo a la vez el

concepto de materia de quiebras excluyendo de esta forma las acciones que se deriven de la

misma. Nos parece que es mas acertado concluir que el juez competente es el juez de la

quiebra no sólo por los sólidos argumentos expresados precedentemente, sino también por

razones de economía procesal, pues existen una serie de presupuestos que sólo constan el

proceso de quiebra como lo son la fijación de la fecha de cesación de pagos, entre otros,

que nos afirman tal convicción, existe en la quiebra una pluralidad de intereses no sólo

privados y por ello parece mas acorde con los principios del derecho procesal, y

fundamentalmente por existir texto expreso de la ley, que el juez competente para conocer

de las acciones sea el juez de la quiebra.

En cuanto al procedimiento el art.81 de la ley establece que se tramitaran de acuerdo al

procedimiento ordinario, tanto las revocatorias ordinarias como concursales.

192

NATURALEZA JURIDICA Y LA COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EN LOS

JUICIOS REVOCATORIOS

Ya hemos expuesto que consideramos a la acción revocatoria como un juicio accesorio

dentro del juicio de quiebra o cuando menos dependientes de este, en tanto sólo se pueden

iniciar cuando exista la declaración de quiebra. No obstante para los terceros

cocontratantes es un juicio autónomo y no tiene ninguna accesoriedad. Puga Vial sostiene

que en atención al inc.1º del art. 680 del C.P.C. se puede substituir el procedimiento

ordinario por uno sumario en atención a la naturaleza de la acción deducida requiere de una

tramitación rápida para hacerla eficaz. Sobre este tema la mayoría de los autores

nacionales no se pronuncia, en particular, por que estiman que el propio tenor de la ley es

claro, las acciones revocatorias se tramitan, de acuerdo al art. 81 de la ley, es decir, de

acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario. No obstante compartimos las critica

que se le hacen a la solución del legislador, toda vez como ya hemos sostenido la verdadera

accesoriedad que estas acciones tienen dentro del juicio de quiebra, a la importancia que

revisten en la determinación del activo realizable del deudor, y por que aceptar esta

solución entraba mas aún el ejercicio de las mismas, de ahí la tendencia en la legislación

comparada es aceptar la tramitación incidental por acuerdo de las partes, como la

legislación argentina y mas aun aceptar la declaración de oficio de la ineficacia, este último

caso se repite en la legislación peruana, boliviana, sobre la materia. En vistas de la

dilación que entraña la utilización del procedimiento ordinario en materias tan delicadas y

que comprometen una pluralidad de intereses que exceden los fines particularistas, es más

aconsejable un cambio de criterio ya sea aceptando la tramitación como juicio sumario o

bien como lo hace la legislación comparada respeto de algunos actos declara de oficio la

193

ineficacia y también permitir que por acuerdo de las partes se pueda proceder de acuerdo al

procedimiento para los incidentes.

Puga Vial en lo referente a la naturaleza jurídica y la cosa juzgada de la sentencia en los

juicios revocatorios sostiene que se trata de incidentes dentro del juicio de quiebra, por

acomodarse al concepto legal del art. 82 del C.P.C. y en virtud de las normas dadas para los

incidentes sostiene que la sentencia que resuelve la revocación es una sentencia

interlocutora de primer grado, procediendo el recurso de apelación en el solo efecto

devolutivo, sin que proceda el recurso de casación. Creemos que este autor tiene la gran

virtud de tratar de establecer por medio de mecanismos propios del derecho una vía mas

expedita y eficaz a la tramitación de los juicios revocatorios. Si bien también

consideramos la accesoriedad de estos juicios dentro del juicio de quiebra, la ley es clara y

ordena la tramitación de estos de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario por lo

que los recursos que proceden son los recursos que la ley establece en contra de las

sentencias definitivas, lo que creemos es otra dificultad para el ejercicio de la acción

revocatoria concursal.

En lo que concierne a la cosa juzgada como lo señalamos al referirnos al sujeto activo de

las acciones revocatorias, hay que distinguir si la acción es ejercida por el síndico o por los

acreedores individualmente. Se ha debatido por la doctrina pues si el síndico actúa en

representación de la masa no podría volver a intentarse la acción por otro acreedor, una vez

que se encuentre ejecutoriada la sentencia que resuelve sobre la revocación, por haber

identidad legal de persona, para otros autores no existe tal identidad si la acción la ejerce

un acreedor individual. No obstante no cabe dudas de que rechazada un acción

194

revocatoria puede intentarse otra, pues la causa de pedir es decir el fundamento inmediato

del derecho deducido en juicio es distinto.

EXTINCION DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS

La extinción de las acciones revocatorias se puede producir ya sea por la renuncia,

confirmación del acto revocable, prescripción, el termino de la quiebra y el ejercicio de la

misma.

a) Renuncia.- Propiamente nos referimos a la renuncia expresa hecha por el síndico en su

calidad de representante de la masa de acreedores. Los acreedores individualmente no

podrán renunciar a su ejercicio por que no tienen la calidad de representante de la masa.

Recordemos que es factible su renuncia puesto que se trata de un derecho patrimonial y

cuya renuncia no esta prohibida. Puga Vial quien cuestiona la calidad de representante del

síndico cree que la renuncia solo puede ser adoptada por unanimidad de los acreedores pues

se trata de una acción colectiva. Como ya expresamos si bien la calidad del síndico como

representante o mandatario a sido superada por la doctrina moderna, la que se debate entre

una concepción netamente organicista o funcional de la gestión del síndico, en nuestro

derecho la solución es inequívoca puesto que la ley le ha conferido la calidad de

representante y en virtud de ella le es lícito renunciar al ejercicio de la acción, en cuanto no

importe una infracción a los intereses tanto del fallido, acreedores, y los intereses de

carácter público.

b) Por confirmación del acto cuestionado.- Al síndico le concierne exclusivamente la

confirmación del acto susceptible de ser revocado, Vargas Vargas al respecto señala como

ejemplo “cuando la masa recibe las prestaciones que en virtud del acto revocable hace el

tercero al fallido”1, pensamos que la confirmación tiene un sentido mas extenso que el del

1 Vargas Vargas Manuel, ob.cit., pág. 522.

195

propuesto, entendemos al igual que en el caso de la renuncia que el síndico los acto

confirmatorios deben importar una declaración manifiestamente inequívoca.

c) Por prescripción.- El art. 80 de la ley señala que “Las acciones de inoponibilidad a que

se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el plazo de un año, contado desde la

fecha del acto o contrato”, se trata de una prescripción de corto tiempo que corre contra

toda persona y no admite suspensión, cabe mencionar que este artículo reproduce la norma

establecida por el Código Civil, para la prescripción de la acción pauliana ordinaria, con lo

que tanto la acción revocatoria ordinaria y concursales tienen el mismo plazo de

prescripción. No obstante el plazo establecido es una de las principales dificultades que

vemos en el ejercicio de las acciones revocatorias pues es muy breve, más si tomamos en

cuenta al art. 63 que establece que la fecha de cesación de pagos no puede ser fijada en un

día anterior a un año a la fecha de la declaratoria de la quiebra, ello sumado a que muchas

de las acciones revocatorias concursales extienden el plazo más allá de la cesación de

pagos, nos llevan a situaciones posibles como que el acto haya sido celebrado un año antes

de la declaratoria de la quiebra y el síndico se vea obligado a demandar el mismo día de la

declaración, puesto sino prescribirá la acción. Vargas Vargas en un comentario referido a

la prescripción de la acción revocatoria concursal de acuerdo a la legislación anterior la que

consideraba el plazo de dos años, ya indicaba la necesidad de que el plazo comenzara a

correr a partir de la declaratoria de la quiebra pues con ella nace el derecho de solicitar la

revocación. Lo cierto es que el breve plazo conspira contra la efectividad de la acción.

d) Se extingue por clausura del concurso.- Sin quiebra no se puede proseguir la tramitación

de la acción revocatoria.

196

e) Se extingue por el ejercicio de la misma, una vez que quede ejecutoriada la sentencia

que la declare o deniegue la inoponibilidad del acto.

EFECTOS DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS

La doctrina nacional se ha dividido al respecto en dos corrientes, algunos sostiene que la

revocación produce los mismos efectos que la nulidad declarada, entre ellos Don Arturo

Alessandri Rodríguez, para otros la revocación produce efectos propios y distintos de la

nulidad, entre ellos Vargas Vargas, Claro Solar. La primera corriente hoy ya no goza de

fundamento y es insostenible, hoy el texto de la ley es claro ya no se habla de rescisión o de

actos anulables, la ley expresamente se refiere a acciones de inoponibilidad. A partir de

esta aclaración debemos recordar que la inoponibilidad es el efectos esencial que se

produce con la declaración judicial que se pronuncia sobre el acto, este acto será ineficaz

en cuanto a sus efectos respecto de la masa de acreedores sin que ello importe la nulidad

del acto, el acto permanece válido entre las partes. Esta se traduce en la reintegración del

bien objeto del acto declarado inoponible quedando afecto al ejercicio del derecho de los

acreedores, pero no vuelve al dominio del fallido. Por ello como hemos expuesto

consideramos que la acción no tiene por objeto restituir el bien al patrimonio del deudor,

sino obtener la declaración de ineficacia del acto y como consecuencia de ella, reintegrar el

bien a la garantía patrimonial del deudor, lo que no significa que el bien vuelva a poder del

fallido, pues no hay transferencia de dominio ni cambio de titular, sino por el contrario el

acto es válido inter partes.

En cuanto a los efectos propiamente tales debemos distinguir entre los efectos respecto del

tercero adquirente, respecto del deudor y respecto de los acreedores del deudor.

197

I.- Respecto del tercero adquirente.- Debemos distinguir entre los adquirentes inmediatos,

aquellos que contrataron directamente con el fallido y los subadquirentes que son aquellos

que contrataron con el adquirente inmediato u otro subadquirente. Por la declaración de

inoponibilidad surgen una serie de consecuencias jurídicas, así el tercero (adquirente

inmediato o subadquirente) deberá en su caso entregar la posesión del bien al síndico o

entregar cuando no sea posible el valor pecuniario del mismo, pero para determinar el

alcance de lo que debe el tercero reintegrar a la masa, debemos atenernos a su buena o mala

fe del adquirente.

1.- Tercero adquirente de mala fe.- Lo que el tercero debe reintegrar al activo de la quiebra

esta determinado por el daño que la enajenación produjo al acreedor y consiste en que los

acreedores no encontraran en el patrimonio del deudor, bienes suficientes, para satisfacer

sus créditos, por lo que el tercero adquirente tendrá que restituir lo necesario para el pago

del crédito del actor, sino no cubre su acreencia no podrá demandar el saldo insoluto al

tercero, pues ello no se debe a la enajenación fraudulenta sino al estado patrimonial del

deudor. En materia concursal para determinar la responsabilidad del tercero, debemos

previamente, tener en consideración que la acción beneficia a la masa de acreedores y por

ello se prescinde del perjuicio causado al acreedor individual, de este modo el tercero

deberá restituir el monto del perjuicio causado a la masa de acreedores, pero para

determinar el monto del perjuicio se deberá proceder previamente a la liquidación de todos

los bienes del fallido, lo que sin dudas ocasiona grandes dificultades prácticas, por lo que

en definitiva, sólo debe reintegrar el total de lo recibido por el fallido. Una vez realizado,

liquidado y procedido a los repartos de dividendos, de resultar un remanente, importaría

que lo reintegrado por el tercero fue superior al perjuicio causado y deberá ser devuelto al

198

tercero, la razón la explica don Rubén Requinao “corresponde al tercero, pues permanece

íntegros los efectos del acto practicado entre él y el fallido”1, es decir como ya lo hemos

planteado, el bien sigue siendo de propiedad del tercero, el acto es valido entre las partes,

no obstante no le es oponible a los acreedores, por lo que el remanente de los mismos

corresponde al tercero como titular del bien.

Casos particulares

En la aplicación de los principios expuesto pueden presentarse una serie de situaciones que

merecen un análisis en particular.

a) El acto revocado tenia por objeto una especia o cuerpo cierto y determinado y distinguir

si esta se encuentra en poder o no del tercero adquirente al momento de la revocación. Si

se encuentra en poder del tercero adquirente y es divisible deberá reintegrar a la masa el

saldo insoluto del crédito y si no es divisible la restitución deberá ser integra y en caso de

que luego de realizado quedare algún remanente le pertenecerá.

Ahora si la especie no se encuentra en poder del adquirente deberá reintegrar el valor de

dicha especie o cuerpo cierto, cuando haya perecido por hecho o culpa suya o por caso

fortuito, salvo que demuestre que la cosa hubiese perecido también del mismo modo en

poder del fallido; si ha sido enajenada, deberá reintegrar el precio recibido, si es inferior al

valor real, a la fecha de la sentencia que declara la ineficacia, deberá abonar la diferencia y

si es superior al valor real sólo deberá este último.

Frutos.- El tercero también debe reintegrar a la masa activa, los frutos que haya percibido

desde la adquisición, y los que se encuentren pendientes a la época de la restitución, y aún

los que no percibió, pero dejó de percibir por culpa o negligencia suya o el valor de ellos.

1 Requinao Rubén, Curso de Dereito Falimentar, Tomo II, pág. 202, citado por Zavala Rodríguez, ob.cit.,

pág. 698.

199

No obstante tendrá el tercero derecho a que se le abonen los gastos ordinarios invertidos en

la `producción de ellos.

Expensas.- Respecto de ellas se aplican las normas pertinentes a las prestaciones mutuas,

por ello distinguimos:

- Las necesarias, es decir, las destinada a la conservación de la cosa, deben ser abonadas al

tercero, por el valor de ellas a la época de la restitución.

- Las útiles, no deberán ser reembolsadas, pero el tercero tendrá derecho a llevarse los

materiales que haya empleado en ellas, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la

cosa, cuando los acreedores e hayan negado a pagarle su precio.

- Las voluptuarias, destinadas al lujo o recreo no se deben reembolsar al tercero, quién

podrá retirarlas, en cuanto no cause detrimento a la cosa.

Deterioros.- El tercero de mala fe responde de todos los deterioros que haya sufrido la cosa

en su poder.

b) El acto tenía por objeto cierta cantidad de un género determinado, el tercero deberá

restituir igual cantidad del género determinado y si se trata de dinero deberá también los

intereses que correspondan desde la época en que lo recibió y la de restitución.

c) Otros casos. Si la acción se ejercita para revocar una remisión de una deuda, el

demandado quedará en la misma situación jurídica que tenía antes del acto. Si se revoca

un pago anticipado el tercero deberá restituir todo el beneficio que le reporto dicho pago,

según las reglas del descuento, deberá restituir el interés corriente contado desde la fecha

del pago anticipado y la época de su revocación. Como regla general el tercero esta

obligado a restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del

acto revocado y sólo cuando ello no sea posible deberá restituir el equivalente en dinero.

200

Situación de la contraprestación del tercero de mala fe.- Se esgrimen diversas posturas al

respecto para ello se distinguen dos situaciones :

a) Si la contraprestación correlativa del tercero de mala fe no se encuentra en el patrimonio

del fallido al momento de la revocación, ya sea en especie o en su equivalente en dinero, es

evidente que nada se debe reembolsar por el acreedor demandante al tercero.

b) En cambio si la prestación correlativa se encuentra en el patrimonio del fallido. La

solución ha sido controvertida, para la jurisprudencia francesa, autores como Aubry y Rau,

Baudry-Lacantinaire, Fernández estiman que el tercero tiene derecho a ser reembolsado de

su contraprestación, de esta manera sostienen que la acción pauliana tiene como objetivo

evitar el perjuicio a los acreedores y no enriquecerlos, por ello la revocación no alcanza al

acto sustentatorio o traslaticio por el cual el tercero pago o transfirió, tendría derecho a que

se le reintegrara previa y completamente su prestación. Miquel comparte este criterio en

cuanto estima que el tercero de verificar su crédito en la quiebra y someterse en los mismos

términos que los otros acreedores. Otros autores estiman por el contrario que aún

encontrándose la prestación del tercero en el patrimonio no se le debe nada al tercero, este

criterio es sostenido por Giorgi, Maierini, Puga Vial. Este último autor desestima las

teorías anteriormente expuestas fundándose en que no existe enriquecimiento sin causa por

que verdaderamente se enriquece es el fallido y no los acreedores quienes reciben lo que les

corresponde y en el art. 1468 por el cual el que ha dado o pagado con objeto o causa ilícita

a sabiendas carece de la posibilidad de repetir. Por el contrario la mayoría de la doctrina

estima que el tercero tendría derecho cuando su contraprestación se encuentra inconfundida

en el patrimonio del deudor al momento de la revocación o cuando se ha aprovechado a la

masa de acreedores, por ello la jurisprudencia francesa que en ciertos casos reconocen al

201

tercero un derecho de crédito en contra de los acreedores, siendo un acreedor de la masa

que debe ser pagado con preferencia a los acreedores del concurso y para otros casos sería

un acreedor que concurre con los demás acreedores de la masa, siendo un acreedor en la

masa.

2.- Respecto del tercero de buena fe.- En este caso específicamente nos referimos al

tercero adquirente a título gratuito, el limite de su responsabilidad esta determinado por el

monto del enriquecimiento que experimente por el acto fraudulento, de esta forma la

pretensión del acreedor debe estará limitada al saldo insoluto de su crédito, de esta forma

estará obligado a restituir solo hasta la concurrencia de su enriquecimiento, es decir, en

cuanto el tercero se haya enriquecido con las cosas recibidas o adquirido mediante ellas, le

han sido necesarias, o no siéndole necesarias subsisten y quisiere retenerlas.

Casos Particulares.-

a) Si el acto tenia por objeto una especie o cuerpo cierto.- El tercero adquirente de buena

fe, tiene en su poder la especie se aplica la misma regla que para los terceros adquirentes de

mala fe. Sino se encuentra en poder del tercero ya que ha perecido por hecho o culpa suya

o bien por caso fortuito, no deberá restituir nada. Por el contrario si la ha enajenado

deberá restituir el precio recibido, si este no le ha sido pagado podrá ceder a los acreedores

su crédito en contra del subadquirente.

Deterioros.- El tercero de buena fe nada debe restituir por este concepto, salvo en la medida

que se hubiere aprovechado de ellos.

Frutos.- Solo debe restituir los frutos recibidos con posterioridad a la demanda , en los

mismos términos que el adquirente de mala fe.

202

Expensas.- Le serán debidas las expensa necesarias y las útiles hechas antes de la

contestación de la demanda le serán indemnizadas y el acreedor optar por el valor de estas

al tiempo de la restitución o el mayor valor adquirido por ellas al momento de la

restitución. Las útiles con posterioridad a la demanda y las voluptuarias se rigen por las

reglas dadas para el adquirente de mala fe.

b) El acto tenia por objeto una cierta cantidad de un género determinado. Se observarán las

mismas reglas que para el adquirente de mala fe, pero la cantidad a restituir será la

correspondiente al enriquecimiento experimentado por el tercero.

Desinteresamiento.- A través de este concepto expresamos la posibilidad del tercero de

enervar la acción revocatoria mediante la eliminación del perjuicio que a la masa a

acarreado el acto.

Para quienes consideran que la acción tiene un carácter indemnizatorio la situación es clara

y el tercero podrá desinteresar al acreedor, pagándole el crédito o saldo insoluto. Para

quienes consideran que tiene un efecto restitutorio se inclinan por negar dicha posibilidad.

Así diversos autores se han pronunciado acerca de su viabilidad, entre estos Salvatore Satta

quien expresa “el tercero puede en cualquier momento liberarse de la acción ofreciendo al

curador el valor del daño que el acto perjudicial ha causado al patrimonio”1, señalándonos

claramente que para desinteresar a la masa se requiere que l tercero ofrezca a la masa el

valor del daño y no del bien. Manuel Vargas Vargas2 admite la posibilidad de que la

masa sea desinteresada mediante l pago del crédito o su saldo insoluto, en cualquier fase

del proceso, impidiendo que la acción prospere, comparte esta opinión Colin y Capitant3.

1 Satta Salvatore, ob.cit., pág.265.

2 Vargas Vargas, ob.cit., pág. 491 y 492.

3 Colin y Capitant, ob.cit., pág.106.

203

Provinciali comparte la hipótesis “ De lo que se sigue que el tercero, perseguido con la

pauliana, para liberarse de los efectos de la impugnación, puede en todo momento

indemnizar a la quiebra del perjuicio que el acto impugnado ha irrogado al patrimonio”.

No obstante también existe doctrina en contrario, Miquel indica que “no podrá el tercero

enervar en el progreso de la acción y conservar el bien entregando el valor venal. Si tiene

interés en no perderlo, nada le impide concurrir a la subasta y adjudicárselo pagando su

precio. Podrá si frustrar el objetivo de la acción y salvar el bien de la subasta cancelando

íntegramente el pasivo de la quiebra con lo que desaparece la masa y se extingue la acción

revocatoria”1, en este mismo criterio Fernández2, según el cual, al tercero no le es

permitido

liberarse pagando el importe de bien, sino que debe restituirlo en especie, por no ser la

acción de revocación una acción de indemnización pura y simple. Por esta última posición

nos inclinamos, puesto que la acción esta establecida en beneficio de todos los acreedores

del concurso y no de una acreencia en particular, mas aún como lo expresara Fernández la

acción no tiene un carácter indemnizatorio, sino por el contrario la acción persigue la

declaración de ineficacia de un acto jurídico respecto de terceros, y cuyo principal efecto es

que mediante su ejercicio el bien reingresara al patrimonio concursal, a restablecer la

garantía patrimonial del fallido, por lo que se busca restablecer la situación quo ante, en el

entendido que no hay cambio del titular del dominio del bien el que sigue siendo del

tercero, por ello el tercero debe restituir en atención a su buena o mala fe, es el bien en

especie y sólo cuando no esa posible su restitución ad corporem, podrá restituir el precio o

el valor real del bien según corresponda, no obstante las situaciones que se pueden

1 Miquel, ob.cit., pág. 140.

2 Fernández, citado por Salvatore Satta, pág.284.

204

presentar son diversas y no sólo se refieren a la transferencia de bienes, sino también

daciones en pago, la razón se vincula con la conservación de la empresa y aun mas con la

enajenación de la empresa como unidad económica, pues la quiebra no es sólo un

procedimiento de realización de bienes para satisfacer los créditos de los acreedores, hoy se

le reconoce un marcado interés público y la importancia que ciertas empresas pueden tener

no sólo en la economía nacional, sino también en las localidades donde funcionan y su

repercusión en el ámbito laboral, sin embargo en los pagos en dinero, efectos de comercio,

el tercero podrá desinteresar la acción toda vez que ofrezca restituir el dinero con sus

intereses correspondientes a la fecha de la restitución.

3.- Respeto de los subadquirentes, se trata de compradores, donatarios o legatarios del bien

por el adquirente inmediato. No procede atacar por medio de la acción revocatoria al

subadquirente cuando no procedía en contra del primer adquirente. Al respeto la doctrina

romanista seguida entre nosotros por Vargas Vargas y Claro Solar, explica que respecto del

subadquirente se deben realizar las siguientes distinciones, si lo es a título oneroso, sólo

podrá dirigirse la acción en su contra cuando este de mala fe, si por el contrario lo es a

título gratuito siempre sea susceptible de ser revocado el acto.

En cuanto a los subadquirente sucesivos se observarán las mismas normas antes descritas.

La mala fe de los subadquirentes consiste en el conocimiento de las circunstancias que

hicieron que el acto por el cual adquirió la cosa del primer adquirente sea fraudulento.

II.- Efectos de la acción pauliana respecto al deudor.- Como hemos expresado la

inoponibilidad deja subsistente entre las partes el acto revocado, no obstante es indudable

que los efectos entre las partes no se resolverán con normalidad, de ahí que existan

205

dificultades para determinar los derechos del tercer adquirente por la inejecución del acto

celebrado por el deudor.

Don Manuel Vargas Vargas frente a esta interrogante plantea soluciones de acuerdo a dos

hipótesis:

a) La sentencia declara la inoponibilidad queda firme antes de haberse cumplido el contrato

revocado, producirá como resultado el no cumplimiento del contrato. Vargas Vargas

estima que “En el caso de la acción pauliana concursal, el tercero adquirente- una vez que

se de lugar por sentencia judicial a la solicitud de resolución o cumplimiento forzado-

deberá verificar su crédito, pasando a ser una creedor en la masa que será pagado a

prorrata, de acuerdo a la ley del dividendo”1, la razón de su afirmación sería que la

sentencia es la que declara al tercero acreedor del fallido, por ello para el pago de su

acreencia debe ingresar al concurso.

b) La sentencia queda firme una vez cumplido el contrato revocado, bajo este supuesto

Vargas Vargas sugiere que a fin de determinar si el tercero deberá restituir la cosa

adquirida distinguir si el adquirente, lo es a título gratuito, no tendrá acción alguna en

contra del deudor, no obstante la revocación del acto; si por el contrario se trata de una acto

a título oneroso, el adquirente tendrá derecho a que se restituya lo dado o pagado, en razón

del contrato y una vez reconocido judicialmente este derecho, deberá verificar su crédito

pasando a ser acreedor en la masa, que se pagará conjuntamente con los demás a prorrata

de su acreencia.

III.- Efectos respecto de los acreedores del deudor.- No cabe dudas que ya se trate de una

acción pauliana ordinaria o concursal en la quiebra, benefician a toda la masa de

acreedores.

1 Vargas Vargas Manuel, ob.cit., pág. 498.

206

CAPITULO VIII: LA VISION JURISPRUDENCIAL.

CUESTION PREVIA.

Como ya explicamos, al analizar las clasificaciones a que son sometidas las acciones

revocatorias concursales, no existe diferencia sustancial entre la redacción de las mismas en

la ley 4558 en comparación a la actual legislación de quiebras. En efecto, la única

diferencia entre el sistema revocatorio actual con el de la antigua legislación, fuera de

alguna corrección en la redacción, radica en el cambio de la sanción propia de estas

acciones, esto es, el cambio de la expresión “son nulos y de ningún valor relativamente a la

masa” por la de “son inoponibles a la masa”. La ley ha suprimido así las llamadas

“nulidades de derecho”, pero ha mantenido las “nulidades facultativas”, como puede

apreciarse en el artículo 77.

207

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia que versa sobre la

aplicación de la ley 4558 no difiere sustancialmente, fuera de la modificación antes

aludida, de la nacida como consecuencia de la vigencia de la ley 18.175.

También, es menester destacar la escasa jurisprudencia existente respecto a la aplicación de

las normas relativas a los efectos retroactivos de la quiebra, en especial la que se refiere a la

ley actualmente en vigencia.

En los títulos siguientes, veremos una pequeña muestra de la aplicación de las acciones

revocatorias en el juicio de quiebra, tanto a la luz de la actual legislación concursal, como

bajo el imperio de la ley 4558. Desarrollaremos en extenso algunos fallos, y otros, a modo

de referencia.

ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS ARTICULOS 75 Y 77 DE LA LEY DE

QUIEBRAS N° 18.175.

Artículo 75: “ Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el

deudor en cualquier tiempo, con posterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se

observará lo prevenido en el artículo 2.468 del Código Civil.

Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días

anteriores a la fecha de cesación de pagos”.

Jurisprudencia.

Corte Suprema: Recursos de Casación en la Forma y en el Fondo. Fallo de fecha 6 de

julio de 1988.

208

Partes: Banco Morgan Finansa con Banco de Concepción y otra.

Doctrina: El acreedor que entabla una acción pauliana, debe tener un interés, y lo tendrá

cuando el deudor sea insolvente, y que, además, el acto que se pretende revocar causa

perjuicios a su acreedor, lo que ocurrirá cuando provoque o aumente la insolvencia del

deudor. En cuanto a la persona de este último, ha debido ejecutar el acto que se impugna en

forma fraudulenta, esto es, ejecutarlo con el ánimo de perjudicar a sus acreedores. Esta

actitud constituye una especie de dolo o mala fe, pero de carácter especial, que no es

propiamente el dolo como vicio del consentimiento, sino más propio del que concurre en

los ilícitos civiles. En efecto, en el N° 1 del artículo 2468 del Código Civil se lo señala

como la circunstancia de conocer el mal estado de los negocios del deudor, situación

fáctica que es precisamente la que el acreedor debe probar para obtener la revocación del

acto impugnado por fraude pauliano.

Tramitación de Primera Instancia: El Banco Morgan Finansa dedujo acción pauliana o

revocatoria del contrato de prenda agraria, celebrado mediante escritura pública de fecha

25 de febrero de 1983, ante el Notario de Santiago, Patricio Zaldívar Mackenna, entre el

Banco de Concepción y la sociedad de responsabilidad limitada que gira bajo la razón

social de “Maderas Lacoste Limitada”.

Por sentencia de 29 de noviembre de 1985, el juez del Décimo Tercer Juzgado de Letras de

esta ciudad, acogió la demanda de revocación del contrato de prenda agraria antes

mencionado, por estimar que se habían establecido los presupuestos de la acción pauliana

contemplada en el artículo 2468 del Código Civil.

Tramitación de Segunda Instancia: Una de las salas de la Corte de Apelaciones, en fallo de

29 de septiembre de 1987, confirmó la sentencia elevada en apelación.

209

Corte Suprema: En contra de dicho fallo, el Banco de Concepción anunció y formalizó

recurso de casación en la forma y en el fondo. El primero de ellos, fue declarado

inadmisible por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 773 del Código

de Procedimiento Civil. En cuanto al recurso de casación en el fondo, tuvo por infringido,

únicamente, el artículo 2468 del Código Civil, por estimar que en el caso de autos, no se

dieron los presupuestos básicos que establece la citada norma legal, toda vez que no se

había acreditado que la celebración del contrato impugnado colocara en insolvencia al

deudor en relación con el Banco demandante. Agregó, que si el fallo reclamado en grado

de casación, hubiera examinado, analíticamente, uno a uno, los requisitos de la acción

pauliana, habría concluido que no se cumplieron los requisitos o supuestos de la acción

deducida, y, por consiguiente, considerada en su sentido correcto, se habría negado lugar a

la demanda. Dicho recurso se concedió por resolución de 15 de diciembre de 1987, escrita

a fojas 199. Se trajeron los autos en relación.

Considerandos del Fallo:

1. Que el Banco Morgan Finansa dedujo la acción pauliana o revocatoria, establecida en el

artículo 2468 del Código Civil, en contra del Banco de Concepción y de la Sociedad

“Maderas Lacoste Limitada”, a fin que se rescinda el contrato de prenda agraria celebrado

por los demandados, con fecha 25 de febrero de 1983, ante el Notario Público de esta

ciudad, Patricio Zaldívar Mackenna.

2. Que la demandante fundó su acción en la circunstancia de tener la calidad de acreedor

hipotecario respecto de Alberto Lacoste Gauthier, derivada de la hipoteca que se había

constituído por escritura pública de 21 de enero de 1982, ante el Notario de Osorno Oscar

Aníbal Henríquez Merino, que se inscribió a fojas 44 N° 5 del Registro de Hipotecas del

210

Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno del año 1982. Que la mencionada hipoteca se

constituyó con cláusula de garantía general, esto es, para responder al cumplimiento de

todas y cada una de las obligaciones que directa o indirectamente, tenga o llegare a tener en

el futuro con el citado Banco.

3. Que Alberto Lacoste Gauthier procedió a vender el inmueble hipotecado a favor del

Banco Morgan Finansa, a la sociedad “Maderas Lacoste Limitada”, sociedad formada por

el vendedor y dos hijos. Esta sociedad, por su parte, como propietaria del inmueble, celebró

un contrato de prenda agraria con el Banco de Concepción, sobre la totalidad d las maderas

en pie o elaboradas y las plantaciones que existan o lleguen a existir en el predio

hipotecado, denominado “Fundo Chihui”, ubicado en la comuna de Lago Ranco. El Banco

Morgan Finansa afirma que al momento de constituir la prenda agraria que se ha

mencionado, la sociedad constituyente se encontraba en notoria insolvencia, situación que

no podía ser desconocida por el Banco de Concepción, contraparte en el referido contrato,

y que agravaba su situación de deudor del Banco demandante desde el momento que al

constituir derechos a favor de terceros sobre bienes que pertenecen al inmueble hipotecado

por adherencia, traía como consecuencia que su valor disminuyera ostensiblemente,

sumado a la eventual colisión que tendría lugar entre el acreedor prendario, por una parte, y

el hipotecario por otra.

4. Que la doctrina y jurisprudencia han señalado que el acreedor que entabla una acción

pauliana, debe tener un interés, y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, y que, además,

el acto que se pretende revocar cause perjuicios a su acreedor, lo que ocurrirá cuando

provoque o aumente la insolvencia del deudor. En cuanto a la persona de este último, ha

debido ejecutar el acto que se impugna en forma fraudulenta, esto es, ejecutarlo con el

211

ánimo de perjudicar a sus acreedores. Esta actitud constituye una especie de dolo o mala fe,

pero de carácter especial, que no es propiamente el dolo como vicio del consentimiento,

sino más propio del que concurre en los ilícitos civiles. En nuestro derecho el fraude

pauliano ha sido definido. En efecto, en el número 1 del artículo 2468 del Código Civil se

lo señala como la circunstancia de conocer el mal estado de los negocios del deudor,

situación fáctica que es precisamente la que el acreedor debe probar para obtener la

revocación del acto impugnado por fraude pauliano.

5. Que el recurrente ha fundado su recurso de casación en el fondo, únicamente en la

infracción del artículo 2468 del Código Civil, que es la norma sustantiva que establece la

acción pauliana o revocatoria. El recurso estima que en el caso de autos no se han dado los

presupuestos que la misma norma legal establece, y que, al expresar la sentencia

impugnada lo contrario, ha infringido dicho precepto legal con influencia substancial en lo

dispositivo del fallo.

6. Que en función del fundamento esgrimido como causal de casación, corresponde señalar

que el juez de primer grado dio por establecidos los presupuestos básicos que se requieren

para que prospere la acción entablada. Es así como consideró acreditado que la Sociedad

“Maderas Lacoste Limitada” tiene para con el Banco Morgan Finansa una deuda que se

encuentra de plazo vencido. Que, por su parte, la misma sociedad tiene obligaciones que se

encuentran en la misma situación respecto del Banco de Concepción. Que tales

circunstancias se presentaron tanto al celebrarse el contrato de prenda agraria impugnado,

como al momento de deducirse la acción pauliana. Que, además, el Banco de Concepción

tuvo pleno conocimiento del estado de insolvencia de la “Sociedad Maderas Lacoste

Limitada”. Y, por último, que la celebración del acto jurídico impugnado causa perjuicios

212

al actor, en razón que su acreencia hipotecaria se ve disminuida por la colisión que tendría

lugar con la prenda agraria cuestionada, atendidas las normas legales sobre prelación de

pago.

7. Que el Juez de primera instancia dio por establecidos los hechos que se han mencionado

en el acápite anterior, en mérito de los documentos que se acompañaron a los autos, que

puestos en conocimiento de los demandados en forma legal, no fueron objetados. En

efecto, a fojas 130 se encuentra el informe de la Superintendencia de Bancos sobre el

estado de las deudas contraídas por “Maderas Lacoste Limitada”, que se encontraban de

plazo vencido, y que fuera complementado a fojas 133. Todos los documentos

mencionados, y demás antecedentes que rolan en autos, fueron presentados durante el

término de prueba, y con ocasión de los puntos que fueron fijados en el auto

correspondiente de fojas 116.

8. Que como se desprende de lo expuesto en las consideraciones precedentes, resulta que

los hechos básicos que deben tener lugar en el ejercicio de la acción pauliana, han sido

establecidos por medio de las pruebas verificadas en la primera instancia y la ponderación

que de ellas efectuó el Juez respectivo. Que en ese orden de ideas, resulta que para estimar

que se ha infringido el artículo 2468 del Código Civil que establece los presupuestos que

deben concurrir en la acción pauliana, han debido considerarse como violadas las leyes

reguladoras de la prueba que permitieron establecer tales hechos, indicando con precisión

la forma en que tal situación ha tenido lugar y cómo ha influido substancialmente en lo

dispositivo del fallo.

9. Que, en consecuencia, fijados los hechos que se han mencionado y que la sentencia

recurrida da por establecidos, sin hacerse valer un medio idóneo para impugnar tal

213

establecimiento, no puede concluirse que la sentencia impugnada ha infringido el artículo

2468 del Código Civil, al haber considerado que se cumplieron los presupuestos que tal

norma exige para la procedencia de la acción pauliana, toda vez que, justamente, por la

fijación de tales hechos ha podido darse lugar a la demanda entablada y revocarse el

contrato de prenda agraria mencionado.

Por estos fundamentos, y lo dispuesto además, en los artículos 764, 765, 766, 767, 777, 787

y 809 del Código de Procedimiento Civil, se declara sin lugar el recurso de casación en el

fondo interpuesto por el Banco de Concepción anunciado a fojas 184 y formalizado a fojas

190, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de septiembre

de 1987, escrita a fojas 182, con costas en que se condena solidariamente a la parte que lo

interpuso y al abogado que aceptó su patrocinio.

Aplícase a beneficio de la Honorable Junta de Servicios Judiciales la consignación

efectuada en la proporción que corresponda.

Redacción del abogado integrante señor Claudio Illanes R.

José M. Eyzaguirre F., Israel Borquez M., Enrique Zurita C., Claudio Illanes R., César

Parada G.

Corte de Apelaciones Santiago. Fallo de fecha 10 de septiembre de 1991.

Doctrina: Acción pauliana o revocatoria; mala fe de los adquirentes; insuficiencia de

presunciones. Procede desestimar la demanda en que se ejerce la acción pauliana o

revocatoria para obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble, basada en el artículo

2468 del Código Civil, si no se han acreditado sus fundamentos, a saber:

a) Que la venta sea anterior en el tiempo a una cesión de bienes o la apertura de concurso, y

214

b) Que el contrato haya sido otorgado en perjuicio de los acreedores, estando de mala fe el

otorgante y adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del

primero.

La circunstancia, no acreditada legalmente en el juicio, de ser los compradores hijos del

vendedor, y de haber indicado los compradores en diversos documentos un domicilio

similar al de dicho vendedor, no basta para acreditar que todos los compradores tenían el

mismo domicilio comercial donde continuó funcionando una fábrica del giro de la del

vendedor, si no se acompañaron las escrituras sociales respectivas, y no quedó

comprobado, por tanto, el conocimiento de los demandados del mal estado de los negocios

del comprador.

Artículo 77: “Podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo

anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a

contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra,

siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren

tenido conocimiento de la cesación de pagos.

Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el

día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos

adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido

conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.

Jurisprudencia.

Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de Apelación. Fallo de fecha 24 de junio de

1992.

Partes: Papeles Químicos S.A. con Plásticos Bío-Bío Ltda.

215

Doctrina: El Boletín Comercial constituye una publicación no oficial, referencial y de

manera alguna obligatoria en su consulta por parte de gestores y administradores de

empresas, por lo que su contenido no reviste valor de prueba para acreditar el conocimiento

del estado de cesación de pagos en los términos del artículo 77 de la Ley de Quiebras.

Tramitación de Segunda Instancia: Conociendo del recurso de apelación, la Corte decidió

lo siguiente: Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 7°, 8°, 9|, 10° y 11°

que se eliminan; y se tiene, además, presente;

1. Que como elementos de convicción que evidencian en la demandada Plásticos Bío-Bío

Ltda. La participatio fraudis en el contrato de compraventa del inmueble ha señalado la

actora los siguientes: la escritura pública de dicho contrato que en copia autorizada se

agregó al juicio en fs. 6; la vecindad existente entre las industrias propiedad de Termofil

S.A. y Plásticos Bío-Bío Ltda; y las publicaciones en el boletín comercial de protestos de

letras de cambio y cheques de Termofil S.A. por no pago;

2. Que, al contrario de lo que asevera la actora, no puede extraerse de la sola lectura de

dicha escritura que la vendedora haya cesado en el pago de sus obligaciones y mucho

menos que ese estado estuviera en conocimiento de la compradora Plásticos Bío-Bío Ltda.

Si se examina el documento en su cláusula 26° se obtiene que se dejó constancia que

Termofil S.A. recibió en el tiempo anterior del Banco Internacional, un crédito por 3140

unidades de fomento en letras de crédito; que para garantizar su pago el deudor constituyó

a favor de dicho Banco hipoteca sobre el bien raíz objeto de ese contrato de compraventa;

que también constituyó hipoteca de garantía general para garantizar el cumplimiento de

obligaciones futuras, además de prohibiciones de gravar y enajenar. Acto seguido, el

216

representante del Banco Internacional, quien también concurre al otorgamiento de la

escritura, alza las hipotecas y prohibiciones dadas.

En la cláusula vigésimotercera, Termofil S.A. confiere mandato especial al Banco Edwards

para que venda las letras de crédito correspondientes al pago de parte del precio de

compraventa del inmueble y para que destine el producto de esa venta a “amortizar deudas

de la vendedora para con el Banco Internacional”; Como se ve, sólo se ha dejado

constancia en la escritura de la existencia de una obligación pendiente en su cumplimiento,

pero nada se dice acerca de un estado de la cesación de pago;

3. Que la circunstancia de ser vecinos Plásticos Bío-Bío Ltda. Y Termofil S.A. no solo ha

sido negado por la demandada sino que tampoco existen pruebas para tener por establecido

el hecho. Pero, aun aceptando que ello fuera efectivo, no puede ese antecedente formar

base de convicción para concluir que los administradores de una empresa conozcan la

situación financiera de la otra;

4. Que la circunstancia que en el Boletín Comercial haya sido publicados numerosos

protestos de letras y cheques de Termofil S.A. ocurrido en el período sospechoso de la

quiebra, por no pago oportuno, sólo aparece como débil antecedente de un presunto

conocimiento por parte de Plásticos Bío-Bío Ltda. Del estado de cesación de pagos de la

vendedora.

Se trata, como es sabido, de una publicación no oficial, referencial y de manera alguna

obligatoria en su consulta por parte de gestores y administradores de empresas, por lo que

su contenido no reviste valor de prueba;

5. Que elemento esencial y primario para declarar inoponibles a la masa de acreedores, o

nulos los actos o contratos onerosos celebrados por el fallido durante el período señalado

217

en el artículo 77 de la Ley de Quiebras es que los que contraten con el deudor conozcan el

estado de cesación de pagos.

En la especie, los sentenciadores no han arribado a una conclusión inequívoca que

efectivamente los representantes legales de Plásticos Bío-Bío Ltda. Hayan conocido ese

estado de cesación de pago de la vendedora, por lo que se hace innecesario examinar si el

contrato impugnado causó perjuicios a la masa de acreedores;

Y visto lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil se revoca la

sentencia de 8 de agosto de 1991 escrita en fs. 102 y en su lugar se declara que no ha lugar

a la demanda de fs. 7, sin costas.

Redacción del Ministro suplente don Luis Poza M.

Víctor Montiglio R., Luis Poza M., Mario Verdugo M.

ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS ARTICULOS 71, 72, 73 Y 74 DE LA LEY

DE QUIEBRASN° 4558.

Artículo 71.

Jurisprudencia.

Corte de Apelaciones de Valdivia. Recurso de Apelación. Fallo de fecha 23 de marzo

de 1943.

Partes: Iroumé y Cía. Ltda. con Quiebra Panisello.

Doctrina: Los instrumentos públicos, en orden a la verdad de las declaraciones contenidas

en ellos, constituyen a lo menos prueba de presunciones frente a terceros, pues lo que el

artículo 1700 del Código Civil previene al respecto es solo que no constituyen prueba

plena, o sea, que los terceros son admitidos a probar que no son verdaderas las

declaraciones de las partes contratantes.

218

En consecuencia, los terceros que desean desvirtuar el monto probatorio de tales

documentos deben producir la correspondiente prueba en contrario.

La circunstancia de que el fallido en su memoria asigne a un crédito cierta cantidad, no

obsta a que el crédito real sea mayor.

El artículo 71 de la Ley de Quiebras no puede aplicarse a la escritura pública en que las

partes se limitan a establecer el saldo de una cuenta validamente celebrada mucho antes de

comenzar el período sospechoso, pues esa disposición establece la nulidad absoluta que

puede declararse aun de oficio, respecto de los actos o contratos a título gratuito y no

corresponde esta calificación a esa escritura.

Respecto de los demás actos o contratos ejecutados o celebrados en cualquier tiempo antes

de la declaración de quiebra el artículo 72 de la Ley de Quiebras contempla simplemente

una acción rescisoria que debe ser ejercitada. (jurisprudencia aplicable al artículo 72 de la

Ley en comento)

La referida escritura de reconocimiento de saldo no importa un pago ni la estipulación de

una hipoteca por lo cual no cabe aplicarle los artículos 73 y siguientes de la Ley de

Quiebras. (jurisprudencia aplicable a los artículos citados)

Artículo 72.

Jurisprudencia.

Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de Apelación. Fallo de fecha 27 de agosto

de 1952.

Partes: Urzúa Errando, Daniel con Muñoz de Arno del Solar, Juan Baldomero.

Doctrina: La acción pauliana sólo compete a los acreedores.

219

En consecuencia, el Síndico de Quiebras, asumiendo la representación del deudor, no

puede oponer la excepción de nulidad de la obligación en la ejecución seguida contra el

fallido por un acreedor hipotecario, excepción de nulidad de la obligación en la ejecución

seguida contra el fallido por un acreedor hipotecario, excepción que, basada en los

preceptos de los artículos 72 de la Ley de Quiebras y 2468 del Código Civil, la fundamenta

en la circunstancia de que la obligación se habría contraído y la hipoteca constituído, en

perjuicio de los acreedores, estando de mala fe los contratantes.

Por otra parte, la acción pauliana tiende a la revocación de los actos celebrados en fraude

de los acreedores y a la restitución a la masa de los bienes que salieron del patrimonio del

deudor, causándole con ello perjuicio a los acreedores.

Por consiguiente, es inaceptable que a una acción revocatoria de actos o negocios se le dé

el carácter de anulatoria para encasillarla en el precepto del artículo 464, N° 14, del Código

de Procedimiento Civil.

La acción pauliana se entabla por el Síndico de Quiebras en representación de los

acreedores, esto es, el Síndico obra como demandante, con sujeción a las reglas del juicio

ordinario de comercio, como lo previene el artículo 78 de la Ley de Quiebras.

La acción pauliana acogida por nuestro Código Civil, está reglamentada, con relación al

plazo para su ejercicio, por los artículos 71 y 72 de la Ley de Quiebras, los que se refieren

a la fecha de la cesación de pagos; y, en consecuencia, esta fecha es fundamento

imprescindible para el ejercicio de dicha acción.

Por lo tanto, para que pueda ejercitarse la acción pauliana en el caso previsto en el artículo

72 de la Ley de Quiebras, es menester que la fecha de la cesación de pagos sea un día cierto

220

y determinado, sin que baste la mera proposición del Sindico y la notificación por avisos de

la resolución que la fija, si dicha resolución se encuentra apelada.

Corte Suprema. Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo. Fallo de fecha 17 de

mayo de 1963.

Partes: Lazo F. René con Pérez P., Pedro y otros.

Doctrina. Casación en la Forma: Se omite su desarrollo por no tener relación con la materia

en cuestión.

Casación en el Fondo: Los artículos 74 de la Ley de Quiebras y 174 del Código de

Procedimiento Civil no tienen propiamente el carácter de leyes reguladoras de la prueba.

En consecuencia, establecido por los sentenciadores el hecho de la declaración de quiebra,

el quebrantamiento de aquellos preceptos, producido, según el recurso, al acogerse la

acción pauliana sin que se haya acreditado legalmente en autos la existencia de los

requisitos de carácter objetivo y subjetivo que hacen procedente dicha acción, sólo habría

podido cometerse como consecuencia de la violación previa de dichas leyes reguladoras de

la prueba, al darse por establecida la quiebra.

Si la sentencia recurrida ha dejado establecido el hecho de “que está acreditada la calidad

del acreedor del demandante y la verificación de su crédito en la quiebra”, para desconocer

este hecho, habría sido necesario que el recurso invocase como infringidas las

correspondientes leyes reguladoras de la prueba.

Establecido aquel hecho, aun en el supuesto de que no hubiera otros acreedores por no

haber verificado créditos, la “masa” estaría constituida, en todo caso, por el demandante,

quien solicitó la quiebra.

221

No habiéndose invocado como infringidas en el recurso las pertinentes leyes reguladoras de

la prueba, debe quedar como inamovible el hecho consignado por los sentenciadores “que

ha quedado probado en el proceso. . . que el actor tenía un crédito anterior al citado

contrato (objeto de la acción pauliana)”.

Asimismo, si los sentenciadores dejaron, substancialmente, establecido el hecho de que el

contrato realizado perjudicó a los acreedores del fallido, lo que aparece acreditado en el

proceso con las declaraciones de los testigos a que alude, procede desestimar también el

recurso en esta parte supuesto que no se han presentado como infringidas las pertinentes

leyes reguladoras de la prueba que autoricen al Tribunal de Casación para modificar los

hechos establecidos por los sentenciadores.

Artículo 73.

Jurisprudencia.

Corte de Apelaciones de Concepción. Fallo de fecha 17 de junio de 1939.

Doctrina: 1. Nulidad y acción pauliana; naturaleza jurídica de la ineficacia del acto que por

ésta se impugna: Las disposiciones de los artículos 73, 74 y 76 de la Ley de

Quiebras(correspondientes a los artículos 1373, 1374 y 1377 del Código de Comercio, hoy

derogados) no pueden encuadrarse dentro de la clasificación que de las nulidades hace el

artículo 1682 del Código Civil, porque como lo demuestra su origen y las finalidades que

con ellas persigue el legislador de quiebras, contemplan sólo la aplicación más extensa y

con modalidades más o menos eficaces de la acción pauliana consagrada ya en principio en

el artículo 2468 del Código Civil.

222

Los actos y contratos a que se refieren los citados artículos de la Ley de Quiebrasson en sí

mismos válidos, porque en realidad no adolecen de ningún vicio o defecto que según las

disposiciones generales de la ley civil producen la nulidad absoluta o la nulidad relativa.

Sólo llegan a ser anulables o revocables en virtud de un hecho posterior al cual la ley da,

por excepción, efectos retroactivos; de modo que si este hecho futuro, o sea, la quiebra, por

cualquier circunstancia deja de producirse aunque haya existido de hecho la cesación de

pagos, todos estos actos y contratos conservan su pleno valor y entera eficacia.

Esas características diferencian substancialmente las nulidades de que se viene hablando de

las definidas por el Código Civil, ya que en éstas las causas y los elementos que generan la

nulidad existen en el momento mismo de celebrar el contrato y las acciones que ellas

proceden, surgen desde luego, sin subordinación a hecho posterior alguno ni a ninguna

eventualidad futura.

Todas las disposiciones de la Ley de Quiebras citadas anteriormente determinan algunos de

los efectos retroactivos de la declaratoria de quiebra con respecto a ciertos actos y contratos

celebrados con anterioridad a ella y dejan entender con suficiente claridad que en ellas se

ha tenido en vista el perjuicio probable de los acreedores y la presunta mala fe del deudor,

como asimismo, que es aquellos a quienes se conceden en beneficio de la masa respectivas

acciones revocatorias.

En cuanto concierne en particular al artículo 73 de la Ley de Quiebras (antiguo artículo

1373 del Código de Comercio), cabe observar que la ley restringe literalmente el alcance

de la nulidad a que él se refiere al expresar que ella se produce relativamente a la masa,

poniendo así de relieve la naturaleza y objeto de la institución y el propósito bien definido

de favorecer exclusivamente intereses particulares determinados, sin consideración a los

223

que pudieran invocarse en nombre de la moral o de la ley, intereses éstos de orden público

contemplados especialmente en las nulidades absolutas de que tratan los artículos 1682 y

1683 del Código Civil y que son los que justifican en ciertos casos el pronunciamiento

oficioso del tribunal.

2. La nulidad que considera el artículo 73 de la Ley de Quiebras es una nulidad de derecho;

diferencia con la nulidad absoluta del Código Civil: No puede darse a la expresión

categórica (“son nulos y de ningún valor”) con que empieza dicho artículo 73 (antiguo

1373 del Código de Comercio) otra inteligencia que la que lógicamente le corresponde, o

sea, la de dar a la nulidad que ahí se establece el carácter de una nulidad de derecho, que

debe ser pronunciada necesariamente por el juez, porque la ley presume que el contrato

celebrado en las épocas y circunstancias previstas en el referido precepto, lo ha sido en

perjuicio de los demás acreedores y teniendo ambos contratantes conocimiento de la

cesación de pagos. Y es esto lo que constituye en realidad la única diferencia substancial

entre las nulidades de los artículos 73 y 74 (correspondientes a los artículos 1373 y 1374

del Código de Comercio, hoy derogados), pues en este último caso no existe la presunción

legal y la concurrencia de los elementos que ella comprende, debe ser acreditada y queda

sujeta a la apreciación discrecional del tribunal.

La nulidad prevista en el artículo 73 de la Ley de Quiebrastiene caracteres propios que la

distinguen esencialmente de la nulidad absoluta definida en el Código Civil, por lo que no

puede en caso alguno, ser declarada de oficio por el tribunal.

Artículo 74.

Jurisprudencia.

Corte Suprema. Recurso de Casación en el Fondo. Fallo de fecha 17 de mayo de 1963.

224

Nos remitimos a lo señalado en la jurisprudencia del artículo 72, respecto del recurso de

casación en el fondo, en sus cuatro primeros párrafos.

CAPITULO IX: EVOLUCION DE LA NORMATIVA LEGAL CHILENA.

EVOLUCION HISTORICA DE LA NORMATIVA LEGAL CHILENA: DESDE EL

PERIODO DE CONQUISTA HASTA LA LEGISLACION CONCURSAL PREVIA

A LA LEY 18.175. TOPICOS JURIDICOS.

La evolución experimentada en nuestro país por el derecho de quiebras, ha caminado de

acuerdo al grado de avance de nuestra cultura económica y a las necesidades de ésta, en un

primer momento usufructuando de las normas españolas como de toda lógica ocurrió al ser

colonia de dicha nación, y en una segunda instancia por la normativa dada y otorgada en

225

nuestro propio país, pero siempre teniendo como norte la creación jurídica experimentada

en otras naciones, en especial la fecunda actividad jurídica de los legisladores franceses.

A continuación mencionaremos los distintos cuerpos legales que tuvieron gravitación en el

desarrollo de nuestra legislación de quiebras, de acuerdo a la evolución histórica de los

mismos, teniendo como punto de partida el período de la Conquista Española. A saber:

Período de Conquista hasta la instalación del Consulado de Santiago el 26 de Febrero

de 1795: En este período la legislación mercantil se limitaba a escasas normas contenidas

en ciertos cuerpos legales foráneos, como la Recopilación de Indias, la Recopilación

Castellana, las Leyes de Partidas y demás cuerpos legales vigentes en España. De los

anteriores sólo la Novísima Recopilación en su libro undécimo, y las 7 Partidas en el título

XV de su quinta partida (Código Alfonsino) contenían normas sobre quiebras.

Los marcos normativos señalados anteriormente, no pueden ser considerados Códigos en su

estricto rigor. No reúnen las características de unidad y organicidad, y además se

encuentran notables vacíos de reglamentación.

Con la creación del Consulado de Comercio de Santiago, por cédula de 26 de febrero de

1795, se hace aplicable en Chile las Ordenanzas de Bilbao. Este cuerpo legal estaba

constituido por 29 capítulos y 723 leyes o números. En su capítulo XVII se encuentran 56

leyes dedicadas al tratamiento de las quiebras. Esta fue establecida como una institución

privativa de los deudores comerciantes y se distinguió entre atraso, quiebra inculpable y

lanzamiento, estableciéndose así la separación entre quiebra y lo que más tarde ha dado en

llamarse suspensión de pagos. Su vigencia va desde 1795 a 1867, fecha ésta última

correspondiente a la promulgación del Código de Comercio.

226

Deficiencias del Sistema: Lo primero son sus fuertes reminiscencias de la Edad Media

atendido su carácter infamante, ya que una vez declarada la quiebra se procedía al arresto

del fallido haya o no declarado su propia quiebra, a lo que se agregaba la imposición de

penas muy severa. Sumado a eso se reglamentaban deficientemente las acciones de nulidad,

el procedimiento de la verificación de créditos, las acciones que pueden ejercitar los

terceros contratantes con el fallido, y las excesivas facultades concedidas a los síndicos.

Modificaciones a las Ordenanzas de Bilbao. Leyes Patrias: Las modificaciones se

verificaron entre los años 1795 y 1855, fecha ésta última correspondiente a la

promulgación del Código Civil Chileno. Destacan la Ley de Juicio Ejecutivo del 8 de

febrero de 1837 y las Leyes de Prelación de créditos de los años 1845 y 1854

respectivamente.

Ley de Juicio Ejecutivo de 1837: Este decreto ley es una de las llamadas “Leyes

Marianas”, llamadas así en honor a su ideólogo don Mariano Egaña. Conocida por su gran

valor jurídico, ha sido la fuente de inspiración de muchas de las normas que sobre esta

materia ha establecido posteriormente el Código de Procedimiento Civil. Consta de 150

artículos y uno final transitorio. Dividido entres títulos: el primero habla del juicio

ejecutivo y del estado del deudor preso; el segundo de las tercerías y concurso de

acreedores; y el tercero, de la cesión de bienes y de los convenios.

En su artículo 150 se derogaron todas las leyes anteriores relativas al juicio ejecutivo,

concurso de acreedores, cesión de bienes y esperas, pero sólo en lo que eran contrarias a su

texto.

Hay que destacar que este D.L. es esencialmente un cuerpo de procedimiento. Por no hacer

distinción alguna se aplicaba indistintamente a deudores comerciantes como a no

227

comerciantes, lo que significaba adaptarse a las corrientes más avanzadas de la época que

procuraban la unificación de los concursos. Siendo éste un cuerpo legal fundamentalmente

procesal, y habiéndose derogado todas las leyes anteriores sobre las materias que en él se

contenían se puede llegar a las siguientes aseveraciones: a partir de la vigencia del presente

D.L. el concurso civil se regía en cuanto al procedimiento única y exclusivamente por este

decreto, y la quiebra mercantil por este mismo cuerpo legal, y en cuanto a los principios,

por el capítulo XVII de las ordenanzas de Bilbao. Subsiste la interrogante de saber cuál era

la legislación de fondo aplicable al concurso civil: si la legislación común de la Novísima

Recopilación y del Código de Partidas o las mismas Ordenanzas de Bilbao. Sostener esto

último, equivaldría afirmar que en Chile las ordenanzas se aplicaron a toda clase de

deudores.

Finalmente podemos señalar que sus preceptos rigieron los procedimientos de la quiebra

mercantil hasta que se promulgó el Código de Comercio, y los del concurso hasta que entró

en vigencia el Código de Procedimiento Civil.

Leyes de Prelación de Créditos de 1845 y 1854: La del 31 de octubre de 1845 rigió

respecto de todos los concursos formados con anterioridad al mes de febrero de 1855, fecha

ésta última de entrada en vigencia de la nueva ley de prelación de créditos de 25 de octubre

de 1854. También siguió rigiendo después de esta fecha en todo lo que no era contrario a

dicho precepto legal.

Ambos cuerpos legales posteriormente se incorporaron al Código Civil Chileno con

algunas modificaciones.

Código Civil Chileno: Fue promulgado con fecha 14 de diciembre de 1855. Con su

dictación se vio modificada, y a la vez complementada la legislación vigente sobre quiebras

228

y concursos. En su artículo final se señala la fecha de su entrada en vigencia y su efecto

derogativo: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esa

fecha quedarán derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes

preexistentes sobre todas las materias que en el se tratan.

Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos

judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se

entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este código”.

En este texto legal se trataron tres materias relacionadas con las quiebras, como son la

cesión de bienes, la prelación de créditos y la acción pauliana.

Código de Comercio: Su creación fue motivada por la circunstancia de que la legislación

de quiebra se encontraba dispersa en un sinnúmero de preceptos legales contenidos en

distintos cuerpos legales, lo que entrababa el comercio y dificultaba la aplicación práctica y

consulta de las leyes por jueces y abogados.

Con este objeto, se encomendó la creación-redacción de un proyecto de Código de

Comercio al distinguido jurisconsulto don Gabriel Ocampo, quien tras un arduo trabajo

jurídico, presentó en 1860 a una comisión revisora su proyecto, el cual fue aprobado y

promulgado como ley de la República el 23 de noviembre de 1865. En su artículo final el

presente código nos dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de

1867, y en esa fecha quedarán derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a él las

leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan, en cuanto puedan afectar los

asuntos mercantiles”. En consecuencia derogó los siguientes cuerpos legales: las

Ordenanzas de Bilbao, la Novísima Recopilación, el Código de las Partidas, y las normas

que sobre quiebras o concursos contenía el decreto ley de 1837, pero todo ello sólo en lo

229

relativo a los comerciantes, pues el Código de Comercio hizo de la quiebra una institución

privativa de esta clase de deudores. Los deudores civiles permanecieron regidos por el

concurso que se sometía en cuanto al procedimiento al decreto ley antes citado, y en lo que

dice relación al fondo por el Código Civil.

El Código de Comercio consagró a las quiebras su libro IV, abordando tanto la parte

adjetiva como sustantiva de la institución, de exclusiva aplicación a los deudores

comerciantes. Como dice el mensaje del código “el Proyecto ha acogido, con las

modificaciones necesarias, la ley francesa de 8 de junio de 1838, que reformó el libro III

del Código de Comercio, aprovechando las luces que habían acumulado la experiencia de

treinta años, las discusiones del foro y las meditaciones de los jurisconsultos más

eminentes”.

Síntesis del Procedimiento: Es necesaria la declaración judicial de quiebra. El auto

declaratorio puede ser librado a solicitud del fallido o de sus herederos, a pedido de uno o

más acreedores, de oficio o a requerimiento del ministerio público. Respecto del fallido, el

solicitar la quiebra no sólo es una facultad, sino que un deber que éste debe cumplir, por

escrito, dentro de 3 días contados desde la cesación de pagos, incluso en ellos el día que

ésta ocurriere.

Presentada la solicitud por alguna de las personas que tienen derecho a pedir la quiebra, el

juez procede a dictar el auto declaratorio. Esta resolución debe contener, fuera de otras

menciones, la época de la cesación de pagos, ya sea fijándola provisionalmente o

reservándose el derecho a fijarla ulteriormente. En el caso que el juez no haga esta reserva,

debe entenderse que la cesación de pagos ha tenido lugar en la misma fecha del auto

230

declaratorio, o el día de la muerte del deudor si se tratare de declarar en quiebra a la

sucesión de un comerciante.

Defectos de que adoleció: Se hicieron patentes con el tiempo. Destacan la falta de

uniformidad de preceptos para deudores comerciantes y no comerciantes; también las

perniciosas consecuencias ocasionadas por la existencia de un sistema de síndicos

provisionales y definitivos nombrados por los jueces y los acreedores; las dificultades

surgidas del deficiente sistema de la calificación en común de la justicia civil y de la

criminal, y las excesivas facultades concedidas a las juntas de acreedores.

Muchos de estos defectos fueron siendo enmendados en parte por sucesivos textos legales

dictados al efecto los que modificaron en buena parte dichas disposiciones.

Modificaciones Posteriores al Código de Comercio: Son las siguientes:

- 23 de Junio de 1868: Ley que abolió de nuestro sistema jurídico la prisión por deudas. Se

derogaron aquellos artículos del Código de Comercio que versaban sobre el arresto

preventivo del fallido.

- 11 de Enero de 1879: Que introdujo varias modificaciones, adiciones y supresiones al

articulado del Libro IV del Código de Comercio.

Estas últimas reformas sólo incidieron en tópicos secundarios, dejando de ser corregidos

defectos más graves.

- 28 de Agosto de 1902: Esta fecha corresponde a la alteración más trascendental

introducida, la de promulgación del Código de Procedimiento Civil. En su artículo final se

señala como fecha de entrada en vigencia el 1° de Marzo de 1903.

De este cuerpo legal hablaremos en extenso en el subtítulo siguiente.

231

Código de Procedimiento Civil: Recordemos lo señalado en el mensaje: “Se ha procurado

uniformar en lo posible la tramitación del concurso civil y de la quiebra mercantil, con lo

cual gana en sencillez el procedimiento. Se reservan para la quiebra sólo aquellas

disposiciones que, basadas en el Código de Comercio, y de índole peculiar a las

operaciones mercantiles, no tengan cabida en el concurso civil”. Se colige del tenor literal

del mensaje, que la uniformidad implantada por el C.P.C. fue doblemente parcial: primero,

porque refiriéndose sólo a la tramitación o procedimiento ni siquiera fue total; y segundo,

porque no se extendió a la legislación de fondo, dejando subsistentes las diferencias en

cuanto a los principios entre el concurso y la quiebra. Tal como lo señala don Luis Barceló

Lira comentando las modificaciones experimentadas por el Libro IV del Código de

Comercio: “Desgraciadamente estas reformas no han sido completas, y los autores del

Código de Procedimiento dejaron escapar la oportunidad que se les presentaba para llevar a

cabo un cambio radical en la materia, estableciendo en nuestro derecho la completa

uniformidad de preceptos para los concursos civiles y comerciales; uniformidad cuya

conveniencia es reconocida por la mayor parte de los tratadistas de derecho comercial, y

que es una realidad en algunas legislaciones tan adelantadas como las de Suiza y Alemania.

Si hubiera seguido ese camino, habría conseguido también el legislador suprimir por entero

del Código de Comercio la reglamentación de una materia que no es propia de un Código

sustantivo y que pertenece exclusivamente al derecho procesal”.1

En lo concerniente al concurso civil, este código derogó el D.L. de 1837, al disponer en el

inciso I de su artículo final que: “Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas

todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se tratan, aún en la parte que no le

sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la ley

1 Barceló L. Luis, citado por Jorge Carrasco V., Evolución del Derecho de Quiebras, Ed.Juríd.,1963,pág. 84.

232

de 15 de octubre de 1875”. Desde el 1° de marzo de 1903, el concurso civil se rigió, en

consecuencia, por el Título III del Libro III del C.P.C. y por el Código Civil en lo

relacionado con la cesión de bienes, la acción pauliana y la prelación de créditos.

El artículo 571 estableció dos clases de concurso: el voluntario, promovido por el deudor

fuera del caso expresado en el número primero del artículo 690, y el necesario, promovido

por los acreedores o declarado de oficio en los casos de los números segundo y tercero del

precitado artículo 690.

De otro lado, el modo como se llevó a cabo la reforma fue bastante complicado e

imperfecto, lo que hizo sumamente difícil determinar cuáles eran las disposiciones vigentes

sobre la quiebra mercantil. En efecto, el artículo 897 del C.P.C. dispuso que: “ Son

aplicables a la quiebra las reglas establecidas en el título III de este Libro para el concurso

de acreedores, en cuanto no aparezcan modificadas por los artículos siguientes”. Pero las

quiebras no sólo se rigieron por las normas que para el concurso de acreedores establecía el

C.P.C. sino que también por numerosas disposiciones del Libro IV del Código de

Comercio

que quedaron vigentes, pues el artículo final de aquel Código prescribió que este último

sólo

se entendería derogado en lo que fuese contrario a sus normas.

No obstante las modificaciones introducidas, es menester recalcar que ellas no alteraron la

estructura fundamental del juicio de quiebra, salvo la supresión de la tercera junta general

de acreedores en que los síndicos definitivos rendían su última cuenta y que, como

recordaremos, era convocada una vez concluidas la realización y liquidación de la quiebra.

Además de la supresión comentada, numerosas fueron las reformas que sufrió el Libro IV

233

del Código de Comercio, pero la gran mayoría de ellas recayó sobre simples detalles de

procedimiento. Más sustanciales que éstas y por lo tanto, dignas de destacarse, fueron

aquellas modificaciones relacionadas con los síndicos, los convenios, el sobreseimiento y la

cesión de bienes.

D.L. 778 – 779: Ambos decretos son de Diciembre de 1925. Su labor se resumió a

modificar disposiciones del C.P.C. que se referían a los concursos y a las quiebras. En lo

específico se adoptaron medidas para corregir las deficiencias que se notaban en el

tratamiento legislativo de la sindicatura, y que se tradujeron en la exigencia de la formación

de listas de personas por las cámaras de comercio de donde debían ser elegidos por los

jueces dichos mandatarios.

Ley de Quiebras N° 4558. Preámbulo: Con las posteriores modificaciones a la normativa

impuesta a la quiebra en el Código de Comercio de 1865, nuevamente se volvió a dispersar

la legislación que se había tratado de unificar con la promulgación del antedicho cuerpo

legal (Código de Comercio- Procedimiento Civil- D.L. de 1925). Para solucionar esta

situación, y corregir los defectos de la legislación vigente y amoldarla a las nuevas

tendencias de la ciencia jurídica, el supremo gobierno de la época nombró una comisión de

prestigiosos abogados y jurisconsultos a lo que se encargó la elaboración de una nueva ley

de quiebras. Con el resultado de este trabajo jurídico, se presento por el Ejecutivo al

Congreso Nacional un proyecto para que fuera estudiado por una comisión mixta de

diputados y senadores, el que posteriormente fue aprobado por ambas ramas del cuerpo

legislativo, y promulgado finalmente como ley de la República el 29 de enero de1929.

Ley de Quiebras: Empezó a regir de acuerdo a lo preceptuado en su artículo 230, sesenta

días después de su publicación en el Diario Oficial.

234

El mensaje con que el Ejecutivo acompañó el proyecto de Código a la consideración del

Congreso en una de sus partes nos decía lo siguiente: “Desde hace algún tiempo se ha

venido sintiendo en nuestro país la necesidad imperiosa de reformar la legislación

mercantil vigente, para ponerla en armonía con las exigencias de la economía nacional y

con la evolución del pensamiento jurídico en los últimos cincuenta años, que se ha

acentuado vigorosamente después de la guerra europea de 1914".

Con este objeto en su artículo 228 se derogaron, a partir de la entrada en vigencia de la ley,

los siguientes cuerpos legales: el Libro IV del Código de Comercio; el párrafo IV del título

I, el título III y el párrafo III del título XVI del Libro III del Código de Procedimiento

Civil; el D.L. 779 de 19 de Diciembre de 1925 en cuanto modificaba los artículos 653-899-

902 y 915 del citado Código, entre otras leyes.

Esta Ley de Quiebras mantuvo buena parte de la legislación vigente, e introdujo

trascendentales reformas que importan un cambio radical del sistema anterior. Aseguro una

completa uniformidad de preceptos tanto para los deudores comerciantes como no

comerciantes, salvo ciertas diferencias en cuanto a las causales y a los efectos de la quiebra;

creó la Sindicatura General de Quiebras; y confió la calificación de la quiebra a la justicia

criminal exclusivamente.

Modificaciones Posteriores a la Ley de Quiebras N° 4558:

- D.F.L. 248 del 20 de mayo de 1931: Modificó alrededor de cincuenta disposiciones de la

ley en cuestión, e introdujo el concordato judicial preventivo.

El artículo 2° transitorio del D.F.L. facultó al Presidente de la República para refundir en

un solo texto las disposiciones de la ley 4558 y las agregaciones y modificaciones del

D.F.L. 248.

235

- El D.S. 1297 de fecha 23 de junio de 1931, que constituye el texto definitivo de la Ley de

Quiebras y en el cual se contiene la legislación vigente sobre la materia.

- El D.L. 1509 de 1976, posteriormente modificado por el D.L. 3559 de 1981, establece

reglas sobre unidades económicas en casos de quiebra o convenio.

- El D.L. 1687 de 1977, posteriormente derogado, señaló reglas sobre administradores

provisionales.

- El D.L. 2963 de 1980, dio una nueva organización a la Sindicatura de Quiebras.

Ley de Quiebras N° 18.175: Promulgada con fecha 28 de octubre de 1982. Fijó un nuevo

texto de Ley de Quiebras, modificando en aspectos sustanciales la legislación anterior.

Actualmente en plena vigencia.

EL SISTEMA REVOCATORIO CONCURSAL A LA LUZ DEL CODIGO DE

COMERCIO DE 1865 Y DE LA LEY DE QUIEBRASN° 4558 DE 1929.

Cuestión Previa.

Antes de entrar en el estudio legal de los sistemas revocatorios concursales a partir de la

promulgación del Código de Comercio de 1865, haremos brevemente revisión del primer

cuerpo legal de importancia en cuanto a la regulación de la institución de la quiebra en lo

que se refiere específicamente a su sistema revocatorio concursal, o efectos retroactivos de

la misma, y que fue un notable avance en la época en que rigió: Las Ordenanzas de Bilbao.

Este cuerpo legal, de origen español, comenzó a regir en Chile con motivo de la creación o

instalación del Consulado de Santiago por Cédula de 26 de Febrero de 1795. Según las

palabras del propio Código de Comercio “fue considerada como el más favorable presagio

de una era de ventura para el interés de nuestro comercio”. Dividido en 29 capítulos, los

que en su totalidad contienen 723 leyes particulares o números. La aplicación de la ley

236

estaba a cargo del Prior y Cónsules, comerciantes elegidos por sus propios colegas, y que

estaban encargados de aplicar las ordenanzas.

Repitiendo lo dicho en la primera parte de este capítulo, las ordenanzas dedican su capítulo

XVII al estudio de las quiebras. Compuesto por 56 leyes o números fue de aplicación

exclusiva de los deudores comerciantes. Se distinguió entre el simple atraso, quiebra

inculpable y alzamiento, estableciéndose así la separación entre quiebra y lo que más tarde

ha dado en llamarse suspensión de pagos.

Si bien es cierto sus principios no tuvieron nada que desmerecer a los existentes en códigos

modernos, no es menos cierto que adoleció de serias deficiencias. También se le criticó su

notorio carácter desacreditante sobre la persona del fallido, resabios infamantes propios de

la Edad Media.

Consideraciones al Texto Legal: En sus primeros cuatro números distinguió claramente

entre las dificultades transitorias que podían afectar a un comerciante de los desarreglos

patrimoniales definitivos o impotencia para satisfacer sus créditos, ocupando la

terminología que clasifica a los deudores en atrasados, quebrados inculpables y alzados o

quebrados fraudulentos.

Este cuerpo legal facultaba al propio deudor comerciante para solicitar su quiebra,

imponiéndole semejantes obligaciones a las contenidas en el artículo 36 de la antigua ley de

quiebras.

En lo relativo a los efectos de la declaratoria de quiebra durante la vigencia de estas

Ordenanzas, se puede distinguir entre efectos inmediatos y retroactivos: Entre los primeros

sólo se contemplan dos efectos: el desasimiento de los bienes del fallido, y la acumulación

237

de los juicios contra el fallido. Con respecto a la segunda clase de efectos hablaremos en el

párrafo siguiente.

Efectos retroactivos o efectos para el pasado: Es cierto que las Ordenanzas de Bilbao no

contemplaban la terminología de “efectos retroactivos”, pero si concedían ciertas acciones

de nulidad con el objeto de reintegrar a la masa de la quiebra ciertos bienes que el fallido

ha hecho salir de su patrimonio con dolo o fraude. No clasifica a las nulidades como

consecuencia de ser una institución privativa del deudor comerciante.

En lo que pueda referirse a la existencia de un período sospechoso, no tenía como referente

la fecha de cesación de pagos, ya que no estaba prevista su fijación. Sí podía usarse para

este objeto la declaratoria de quiebra. No tenía una duración determinada, y de acuerdo a la

lectura de las disposiciones su determinación correspondía a los órganos ejecutores de la

ley.

Las acciones antes mencionadas correspondían a los números 23 y 25 del referido cuerpo

legal. La primera de ellas concedía ciertas acciones de nulidad respecto de actos ejecutados

o celebrados por personas que se hallen “próximas a quebrar”; la segunda habla sobre la

base de actos ejecutados o celebrados “días antes o en los mismos de sus quiebras”. Cabe

destacar que el texto olvidó señalar la legitimación activa de la acción, o las personas a

quienes compete el ejercicio de la acción.

De lo dicho, se desprende que muchas de las disposiciones contenidas en las Ordenanzas de

Bilbao se encuentran en muchos de los códigos modernos, con las modificaciones que el

avance de la ciencia jurídica requiere, pero conservando el espíritu que dieron luz a su

nacimiento, y teniendo especial consideración en que fue el primer cuerpo legal de altura

238

que reglamentó el instituto de la quiebra en Chile estimamos necesario presentarlo en

forma previa al desarrollo del título principal.

Sistema Revocatorio Concursal en el Código de Comercio de 1865.

Para que la quiebra exista judicialmente y produzca efectos, es necesario que sea declarada.

De esta declaración trata el Título II del Libro IV intitulado “De la declaración de quiebra i

sus efectos, de los que produce la cesación de pagos i de los recursos contra el auto

denegatorio o declaratorio.” Para el desarrollo de este análisis es menester determinar los

siguientes tópicos: quiénes pueden ser declarados en quiebra, quiénes pueden solicitarla, lo

relativo a la fijación de la época de la cesación de pagos, y lo que dice relación con los

efectos retroactivos de la declaración falencial.

Quien Puede Ser Declarado en Quiebra: Bajo el epígrafe 1° de este título “De la

declaración de quiebra” se encuentra el artículo 1342 que en su inciso primero nos dice que

“Todo comerciante sea persona natural o jurídica, que se halle en el caso del art. 1325 será

declarado en quiebra, aunque sea de las personas a quienes la lei prohibe comerciar i

aunque tenga un solo acreedor”. Como vemos se aplica exclusivamente al deudor

comerciante que se halla en el caso del artículo 1325, esto es, que haya cesado en el pago

de sus obligaciones mercantiles. También puede ser declarada en quiebra, de acuerdo a lo

preceptuado en el artículo 1343 del citado cuerpo legal, la sucesión de un comerciante,

siempre que éste haya fallecido en estado de cesación de pagos, y que la declaración sea

pedida por los acreedores o hecha de oficio dentro de un año contado desde el fallecimiento

del deudor. El inciso tercero de este artículo establece que la declaración de quiebra separa

de derecho el patrimonio del difunto del patrimonio de sus herederos.

239

Quiénes Pueden Solicitar la Quiebra: La respuesta nos la da el artículo 1344 del Código de

Comercio: “El auto declaratorio de quiebra puede ser librado a solicitud del fallido o de sus

herederos, a instancia de uno o mas de sus acreedores, o de oficio a requerimiento del

ministerio público”. Respecto del fallido, el solicitar la quiebra no sólo es una facultad,

sino un deber que éste debe cumplir, lo que se desprende de la norma contenida en el

artículo 1345 inciso primero el que nos dice que “Todo fallido está obligado a manifestar

por escrito su estado dentro de tres días, contados desde la cesación de pagos, e incluso en

ellos el día en que ésta ocurriere”. Junto con este escrito debe presentar un balance general

de sus negocios y una memoria razonada de las causas directas e inmediatas de la quiebra.

(art. 1346-1347)

El inciso tercero del artículo antes citado nos señala que el tribunal competente para

conocer de esta solicitud, es el juzgado de comercio correspondiente al domicilio del

fallido. Presentada la solicitud, el juez procede a dictar el auto declaratorio.

Fijación de la Fecha de Cesación de Pagos: El sistema ocupado para la determinación de

esta fecha se encuentra establecido en el artículo 1349 inciso primero: “En la audiencia

siguiente al día en que se hubiere hecho la manifestación, el juzgado de comercio

pronunciará el auto declaratorio de la quiebra, i en él fijará provisionalmente la época de la

cesación de pagos, o se reservará fijarla ulteriormente”. El inciso tercero de este mismo

artículo nos presenta el caso en que la omisión de la reserva hace presumir a la ley que la

cesación de pagos ha ocurrido en la misma fecha del auto declaratorio de la quiebra, o el

día de la muerte del deudor en el caso del artículo 1343.

El artículo 1350 señala las menciones que debe contener el auto declaratorio de quiebra,

fuera de la fijación de la fijación de la fecha de cesación de pagos o su reserva.

240

Efectos Retroactivos de la Declaración de Quiebra: Bajo el epígrafe 2° del Título II del

Libro IV del Código de Comercio, de título “De los efectos de la declaración de quiebra”

se encuentra el artículo 1359 que supedita la extensión de los efectos de la quiebra a la

declaratoria: “La quiebra no produce los efectos que le atribuye esta lei sino en virtud del

auto que declara su existencia, i sus efectos se retrotraen mas allá de la fecha que en él se

señale”.

Bajo el epígrafe tercero “De los efectos de la cesación de pagos”, se encuentran una serie

de acciones tendientes a “rescindir” una serie de actos cuya celebración o ejecución se

verificó en el período sospechoso establecido en la ley. A saber:

El artículo 1373 nos dice que “Son nulos i de ningún valor relativamente a la masa, siendo

ejecutados despues del dia a que el juzgado refiera la cesacion de pagos, o dentro de los

diez dias que la han precedido” . Se ve claramente un período sospechoso que puede

extenderse hasta 10 días antes de la fecha de cesación de pagos. No debemos olvidar que si

se omite la reserva para fijarla, en el auto declaratorio de quiebra, la ley hace coincidir la

fecha de cesación con la declaratoria de quiebra.

Luego el mismo artículo nos enumera una serie de actos que caen dentro de este período

sospechoso, los que reproducimos literalmente para beneficio de nuestros lectores:

1. Todo acto traslaticio de propiedad raiz o mueble a título gratuito.

Si el acto fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado,

aunque sea ejecutado por la interposicion de un tercero, los diez dias enunciados en el

inciso primero se estenderán hasta los ciento veinte anteriores a la cesacion de pagos.

2. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, i sea cual fuere la manera en que

se verifique.

241

Hai anticipacion de pagos en el descuento de pagarées o facturas a cargo del fallido, i en el

que se verifique mediante renuncia del plazo estipulado a favor del deudor.

3. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en dinero o efectos de comercio.

4. Toda hipoteca, prenda o anticrésis que se constituya sobre los bienes del fallido por

deudas contraidas con anterioridad a los diez dias indicados.”

Como vemos este artículo correspondería de acuerdo a la terminología actual a una nulidad

de derecho, es decir, por el solo hecho de realizarse dentro del período sospechoso señalado

en la ley, obliga al juez a su anulación. Estamos en presencia de una presunción de fraude.

En el desglose de cada uno de los numerales caemos en el siguiente comentario: el caso del

numeral primero advierte el legislador una clara intención de perjudicar a los acreedores al

deshacerse de bienes en forma obsequiosa, y más aún si lo hace a favor de ciertos parientes,

caso en el cual la ley lo castiga con el aumento del término sospechoso a 120 días; los

siguientes numerales caen bajo los mismos argumentos: el numeral segundo nos presenta a

la anticipación como la causal de nulidad del pago verificado en el período sospechoso ya

que no es normal que una persona que ha cesado en el pago de sus obligaciones se anticipe

a pagar a un acreedor. El numeral tercero nos presenta la situación de efectuar un pago

modificando el objeto de la obligación, es decir, pagando con algo distinto a dinero o

efectos de comercio, lo que definitivamente lo hace sospechoso. Y el caso del numeral

cuarto, estamos en presencia de cauciones constituidas, sobre bienes del fallido y no de

terceros, durante el período sospechoso, a solicitud del acreedor por haber perdido la

confianza que originalmente tenía depositada sobre aquél, y de lo que resulta un notable

perjuicio a los acreedores.

242

El artículo 1374 nos dice que “Los pagos en dinero o valores de crédito de deudas

vencidas, i los actos i contratos a título oneroso, verificados en el tiempo medio entre la

cesacion de pagos i la declaración de quiebra, podrán ser rescindidos caso que los

acreedores pagados i los terceros que hubieren contratado con el fallido hubieren procedido

con conocimiento de la cesacion de pagos.

Esta disposicion es aplicable a las remesas de mercaderías hechas durante el curso de una

cuenta corriente o después de cerrada la cuenta con el reconocimiento de un saldo,

probándose que el corresponsal a quien fueren dirijidas conocia al tiempo de la recepcion la

cesacion de pagos del remitente”. De acuerdo a la terminología actual estamos en presencia

de una nulidad del tipo facultativa. Esto es, el juez podrá anularlos cuando lo estime

conveniente, y además se reúnan los siguientes requisitos: que se trate de pago de deudas

vencidas no comprendidas en el artículo 1373, que el tercer contratante haya tenido

conocimiento de la cesación de pagos, y que se haya verificado en el período sospechoso

establecido en la ley.

El artículo 1375 nos dice que “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o billetes a la

órden despues de la fecha asignada a la cesacion de pagos i ántes de la declaracion de

quiebra, no podrá exijirse la devolucion de la cantidad pagada sino de la persona por cuya

cuenta se hubiere verificado el pago.

En los dos casos propuestos será menester probar que la persona a quien se exija la

devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fué jirada la letra

o endosado el pagaré”. Este caso será analizado al momento de analizar los artículos

pertinentes del sistema revocatorio concursal de la ley 4558 por su exacta correspondencia

243

con el artículo 75 de ese cuerpo legal. Pero podemos adelantar que se trata de las llamadas

nulidades facultativas.

El artículo 1376 hace aplicable al procedimiento concursal la acción pauliana civil en los

siguientes términos: “Los actos i contratos, de cualquiera naturaleza que sean, anteriores a

las épocas que señala el inc. 1° del art. 1373, son tambien rescindibles siempre que se

justifique la coexistencia de todas las circunstancias que expresa el art. 2468 del Código

Civil”.

El artículo 1377 nos dice que “Los derechos de hipoteca válidamente adquiridos podrán ser

inscritos hasta el día de la declaracion de quiebra.

Con todo, las inscripciones hechas despues de la cesacion o en los diez dias anteriores,

podrán ser anuladas si hubieren trascurrido mas de quince dias entre la fecha del

instrumento constitutivo de la hipoteca i la fecha de la inscripcion.

Este plazo se aumentará a razon de un dia por cada cincuenta quilómetros de distancia entre

el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca i el lugar donde deba hacerse la

inscripcion”. De acuerdo a lo señalado en esta norma como regla general son válidas las

inscripciones hipotecarias efectuadas en el período sospechoso. Declarada la quiebra, las

hipotecas no podrán ser inscritas aunque sea válido el contrato hipotecario. El inciso

segundo de esta disposición nos señala que inscripciones pueden ser objeto de anulación

por parte del juez(recordemos que correspondería a una nulidad facultativa de acuerdo a lo

señalado anteriormente en el desarrollo de este trabajo): Que las inscripciones se hayan

realizado después de la cesación o en los diez días anteriores; que hayan transcurrido más

de quince días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la respectiva

inscripción; y que el tribunal considere conveniente su nulidad.

244

El artículo 1378 nos dice que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1374 i en el núm. 3°

del art. 1373, la compensacion de deudas vencidas ántes de la declaracion de quiebra tendrá

o nó lugar conforme a las reglas establecidas en el tít. XVII, libro IV del Código Civil.

Pero los créditos contra el fallido, adquiridos por cesión o endoso, necesitarán además para

ser compensados que se acredite legalmente la verdad de la fecha de la cesión o del

endoso”. De acuerdo a las normas pertinentes del Código Civil para efectuar una

compensación se requiere que ambas deudas sean de cosas fungibles, líquidas y

actualmente exigibles. Si se han verificado estas condiciones, de acuerdo con los contratos

respectivos, la compensación se produce de pleno derecho, aún sin conocimiento de las

partes. Esta suerte de pago abreviado no tiene nada de anormal. El problema se produciría

en el evento que las fechas de cesión o endoso a que hace alusión el inciso segundo, no

correspondan a la realidad de los hechos, y hayan sido adulteradas para forzar una

compensación.

Titularidad de la Acción: Como se sabe el ejercicio de esta acción mira sólo el interés de la

masa. En éste interés la debe ejercitar únicamente el síndico, privándose de este derecho a

los acreedores.

Sistema Revocatorio Concursal en La Ley de Quiebras N° 4558.

Antes de entrar al análisis de este sistema, no podemos dejar de decir, a pesar de la

obviedad en que incurriremos, que entre el sistema implantado por el Código de Comercio

de 1865, el instaurado por la ley en comento, y el vigente en la actual Ley de Quiebras no

existen grandes diferencias en lo que respecta a las acciones concedidas por el legislador

para anular o declarar inoponible los actos a título gratuito u onerosos celebrados o

245

ejecutados con mala fe y/o con perjuicio de los acreedores. Hecha la precisión volvemos al

sistema en estudio.

En este sistema, y en general en nuestra legislación en todo tiempo, para que la quiebra

constituya un estado de derecho es necesaria que sea declarada judicialmente. De esta

declaración nos habla el Título IV intitulado “De la Declaración de Quiebra”. En su

análisis tomaremos los mismos parámetros utilizados en el estudio del sistema anterior.

Quiénes Pueden Ser Declarados en Quiebra: De acuerdo a lo señalado en el artículo 34 de

la ley “ El deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre

que concurran los demás requisitos legales”. La ley no discrimina sobre la calidad del

deudor sujeto a la quiebra, de lo que se entiende que tanto el comerciante como el civil son

objeto de esta institución. Al respecto el artículo 34 establece la no exigencia de pluralidad

de acreedores para la declaratoria, pero siempre que concurran los demás requisitos legales.

También puede ser declarada en quiebra, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 45 de

la ley la sucesión del deudor siempre que la causa que la determine se hubiere producido

antes de la muerte del deudor, y que la solicitud se presente dentro del año siguiente del

fallecimiento por los propios herederos. El inciso segundo de este artículo nos señala que la

declaración falencial produce de derecho el beneficio de separación a favor de los

acreedores del difunto. Esta norma guarda completa correspondencia con el artículo 1343

del antiguo Código de Comercio.

Quiénes Pueden Solicitar la Quiebra: La respuesta nos la da el artículo 33 de la ley: “La

quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”. En

relación al deudor comerciante el artículo 35 de la ley nos dice lo siguiente: “El deudor

comerciante deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince

246

días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil”.

El deudor, en general, al solicitar la declaración de quiebra debe acompañar una serie de

documentos, por duplicado, exigencia contemplada en el artículo 36 de la ley. Entre estos

documentos destacan: un inventario o relación detallada de todos sus bienes, una relación

de los bienes excluidos de la quiebra, una relación de los juicios pendientes, un estado de

las deudas, y una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus

negocios.

En lo relativo a los acreedores el artículo 37 nos dice: “Cualquiera de los acreedores podrá

solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes

casos” A continuación se enumeran cuatro causales de declaratoria de quiebra, siendo la

primera de aplicación exclusiva del deudor comerciante, y las restantes de aplicación

común para ambos tipos de deudores, pero que no desarrollaremos por no tener incidencia

en la materia en estudio.

En cuanto al contenido de la solicitud la ley en su artículo 38 nos dice lo siguiente: “En la

solicitud de declaración de quiebra, se señalará la causal que la justicia y los hechos

constitutivos de dicha causal y se acompañarán documentos para acreditar los fundamentos

de la petición o se ofrecerán las pruebas que correspondan”.

De acuerdo al inciso del artículo 39 de la ley, el juzgado se pronunciará sobre la solicitud

de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, si lo estima necesario, y deberá

cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas. El

artículo 47 de la ley señala las menciones que debe contener la resolución que declara la

quiebra. Es necesario recordar que durante la vigencia del antiguo Código de Comercio una

247

de las menciones del auto declaratorio de quiebra era la fijación de la fecha de cesación de

pagos, o eventualmente su reserva para fijarla ulteriormente.

Fijación de la Fecha de Cesación de Pagos: El sistema empleado para la determinación de

esta fecha se encuentra en el Título V de la ley, de nombre “De la fijación de la fecha de la

cesación de pagos”. En efecto, en su artículo 57 se nos presenta la primera de fase del

mecanismo destinado a la fijación de la fecha. Nos dice: “El síndico propondrá al tribunal

la fecha de la cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos esta

proposición”. Como vemos el síndico como representante de los intereses de la masa, y

también en representación de los derechos del fallido sugiere al juez de la causa una fecha

posible de cesación de pagos del deudor comerciante. La disposición no lo menciona pero

se colige del artículo 59 de la ley.

La segunda fase la encontramos en el inciso primero y segundo del artículo 58: “El fallido,

los acreedores o los terceros interesados, tendrán para objetar dicha proposición el plazo de

diez días, contados desde la notificación a que se refiere el artículo anterior.

Las objeciones que se formulen se tramitarán como incidente”.

La tercera fase la encontramos en los incisos finales del artículo antes citado. A saber:

“Terminado el plazo de diez días sin que se hubieren formulado objeciones, o tramitadas

las que se hubieren presentado, el tribunal fijará la fecha de la cesación de pagos y su

resolución se notificará por avisos.

Esta resolución sólo será susceptible del recurso de apelación”.

En cuanto a las normas para la fijación de la fecha de cesación de pagos del deudor no

comerciante, debemos remitirnos a lo preceptuado en el artículo 59 de la ley. Nos dice que

“En caso de quiebra de un deudor no comerciante, la fecha de la cesación de pagos será

248

aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que

existan en su contra”. Como vemos es la propia ley quien señala el momento en que debe

fijarse la fecha en cuestión. Al juez sólo le cabe determinar en que momento se verificó

dicha exigibilidad.

Por último, la propia ley fijó un límite temporal para la determinación de esta fecha, sin

tomar en cuenta para esto la distinción entre ambas clases de deudores. En efecto, la ley en

su artículo 60 no dice que “La cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en

más de dos años a la fecha de la resolución que declare la quiebra”.

Efectos Retroactivos de la Declaración de Quiebra: Nociones Previas: Como sabemos la

quiebra produce para el fallido el desasimiento, con lo cual queda privado del derecho de

continuar administrando sus bienes. Los artículos 69 de la Ley de Quiebras y 2467 del

Código Civil declaran nulos todos los actos que el fallido ejecute después que su quiebra ha

sido declarada. Pero esta protección no siempre resulta suficiente. Se presenta la necesidad

de anular actos realizados con anterioridad a la declaratoria. Así lo expone Gabriel Palma:

“Puede ocurrir que el deudor haya cesado en el pago de sus obligaciones, que su quiebra

esté latente, pero que los acreedores no quieran pedir la declaratoria, ya porque no estén

advertidos o porque crean que se trata de un estado transitorio del deudor, del cual no

tardará en reponerse. Durante este tiempo, es muy posible que el deudor recurra a

procedimientos desesperados para ver modo de salvarse, vendiendo, por ejemplo, bienes en

forma ruinosa o bien puede ejecutar actos que vayan en desmedro de los derechos de los

acreedores, como sería si tratara de mejorar la situación de unos en perjuicio del resto de

los acreedores. En vista de todo esto, la ley se ha preocupado de dar reglas que permitan

249

anular esos actos. Estas reglas constituyen los llamados efectos retroactivos de la

declaratoria de quiebra, y que el C. de C. llamaba efectos de la cesación de pagos.

En general, se entienden por efectos retroactivos de la quiebra ciertas acciones de nulidad

que pueden ejercitar los acreedores para alcanzar la anulación de los actos o contratos

ejecutados o celebrados por el fallido en el espacio de tiempo denominado período

sospechoso, que se extiende desde la cesación de pagos, o a veces desde 10 o 120 días

antes, hasta la declaratoria de quiebra”.1

Desarrollo del Tema: En los artículos 71 y 72, bajo el epígrafe segundo del Título VI de la

ley, se tratan los efectos retroactivos de la declaración de quiebra aplicables a todo deudor,

o también conocidas como nulidades aplicables a todo fallido.

Nulidades del art. 71: “Son nulos y de ningún valor, relativamente a la masa, los actos y

contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor, desde los diez días

anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra.

Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del

cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diez días enunciados

en el inciso primero se extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la

cesación de pagos”. Como puede apreciarse de la sola lectura de la disposición se requieren

dos circunstancias para que proceda su anulación: que el acto sea de naturaleza gratuita, y

que se haya celebrado o ejecutado en el período sospechoso que establece la norma. Fuera

de los factores expuestos no se requiere ningún otro a considerar, de manera que no es

trascendente determinar si ha habido buen o mala fe del tercero contratante. Reunidas las

dos circunstancias señaladas anteriormente, es obligatorio que el juez declare la nulidad del

1 Gabriel Palma Rogers, “Legislación de Quiebras”, Explicación de sus Clases Redactadas por Gustavo Cid C., Escuela de Derecho U. de Chile, Editorial Universitaria, 1956, p. 80-81.

250

acto. Estamos en presencia de una nulidad de las llamadas de derecho, terminología ya

explicada en nuestro trabajo, y reiteradamente usada en el desarrollo del mismo. Son las

más estrictas ya que encierran una suerte de presunción de mala fe. El desprenderse

obsequiosamente de bienes durante un estado patrimonial crítico es obviamente

sospechoso. Se justifica la severidad ya que el tercero adquirente nada pierde al quitársele

el bien por el cual nada desembolso.

La fórmula usada por el antiguo Código de Comercio en su artículo 1373 era restringida,

ya que sólo se refería a los actos traslaticios de dominio, y lo hacía aplicable

exclusivamente al deudor comerciante como en todas sus demás disposiciones. Pero ambas

disposiciones si comparten el aumento del período de sospecha a 120 días en atención al

parentezco con el fallido, porque puede existir la posibilidad de existencia de contratos

simulados en perjuicio de los derechos de los acreedores.

Nulidades del art. 72: Esta norma nos dice lo siguiente: “Con respecto a los demás actos o

contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la

fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del

Código Civil.

Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días

anteriores a la fecha de la cesación de pagos”. No se trata ni más ni menos que la aplicación

de la acción pauliana civil en el procedimiento revocatorio concursal. Se aplica a los actos

no comprendidos en el artículo 71, y aún celebrados o ejecutados más allá del período

sospechoso. Como sabemos el artículo 2468 del Código Civil distingue entre actos a título

gratuito y actos a título oneroso. En relación a éste último tipo de actos, el artículo 71 en

comento, en su inciso segundo, establece una presunción simplemente legal en contra del

251

deudor, de conocimiento del mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la

fecha de cesación de pagos, facilitando la difícil labor judicial de determinar un hecho

interno de las personas.

En los artículos 73, 74, 75 y 76, bajo el epígrafe tercero del Título VI de la ley, se tratan

los efectos retroactivos de la declaración de quiebra aplicables exclusivamente al deudor

comerciante.

Nulidades del art. 73: Procederemos a analizar seccionadamente la presente disposición:

Empieza este artículo diciendo: “Son nulos y de ningún valor, relativamente a la masa, los

siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor comerciante, desde los

diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de

quiebra”. De la simple lectura se desprende que estamos en presencia de una nulidad de

derecho. El juez, en efecto, tiene la obligación de decretar estas nulidades siempre que se

trate de alguno de los actos mencionados más adelante, y verificados en el período

comprendido desde los diez días anteriores a la cesación de pagos hasta el día de la

declaratoria.

Los actos anulables del artículo 73 corresponden a una enumeración taxativa establecida

por la ley. En general se refieren a actos que por su propia naturaleza demuestran un

propósito de favorecer a algún deudor en desmedro de los demás. A continuación los

reproduciremos literalmente:

1. “ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en

que se verifique.

Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o

facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor”.

252

Es sospechoso que el deudor encontrándose en mala situación, se anticipe a pagarle al

acreedor, siendo evidente el propósito de favorecerlo. El solo hecho de anticipar el pago

constituye para la ley causa suficiente de su anulación. Par mayor claridad el inciso

segundo nos ilustra con casos en que debe entenderse existe pago anticipado. Tal como

señala Gabriel Palma, “ Es ésta una explicación de la regla dada en el inc. I que bien se

pudo omitir”.1 Pero tomando en cuenta la evolución experimentada por el derecho de

quiebra, ya en el antiguo Código de Comercio se consideró conveniente dar estos ejemplos

en su artículo 1373, lo que fue transcrito por la ley en comento.

2. “Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la

convención.

No obstante, para la aplicación de este precepto, la dación en pago de efectos de comercio

equivale a pago en dinero”.

Como punto de partida puede señalarse que el pago de deuda vencida no tiene nada de

anormal. Sí adquiere este carácter cuando se hace alterando el objeto de la obligación. Lo

que en realidad se anula no es el pago, sino la dación en pago. Este cambio de objeto por sí

mismo es sospechoso. Y sólo se puede explicar por el deseo del deudor de privilegiar con

su favor al acreedor a quien le paga, o bien, hacer salir de su patrimonio bienes de un valor

superior a lo adeudado.

No obstante lo explicado, el inciso segundo de la norma señala un caso de excepción a la

anulación de la dación en pago. Hace equivalente la dación de efectos de comercio con el

pago en dinero, lo que se explica por el uso dado a estos instrumentos ( de crédito ) en la

vida mercantil, como reemplazantes del dinero y dada la facilidad que prestan para el

desarrollo de las transacciones. El artículo 1373 numeral tercero del Código de Comercio

1 Gabriel Palma Rogers, ob. Citada, p. 89.

253

de 1865 incluía dentro de los actos sujetos a anulación “Todo pago de deuda vencida que

no sea ejecutado en dinero o efectos de comercio” Como ven, no hacía la distinción

antedicha.

3. “Toda hipoteca, prenda o anticresis constituída sobre bienes del fallido para asegurar

obligaciones anteriormente contraídas”.

Como punto de partida se puede decir que se aclaró la disposición pertinente del Código

de Comercio. En lo que respecta a la disposición en comento, es del todo irregular la

separación de fechas entre el contrato y la constitución de la garantía, porque puede

significar que el acreedor dejó de tener confianza en su deudor, motivado por el eventual

conocimiento que pudiera tener del mal estado de los negocios de éste, y como

consecuencia le exige la constitución de la garantía. Lo anterior produce una notoria

desigualdad entre los acreedores.

En último término es bueno aclarar dos puntos: el primero, en la anulación de la garantía

no tiene incidencia la fecha en que fue contraída la deuda, y segundo, la nulidad sólo se

refiere a las cauciones indicadas en la ley.

Nulidades del art. 74: Veamos lo que dice el inciso primero de la disposición en

comentario: “ Podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2° del artículo

anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor

comerciante, a contar de la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de

quiebra, siempre que loa acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido,

hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos”.

En primer término este inciso se refiere a pagos no comprendidos en el numeral segundo

artículo 73, es decir, a pagos efectuados conforme a lo estipulado, y en general a actos no

254

comprendidos en dicha disposición. En segundo término deben ser actos celebrados en el

período sospechoso sin la ampliación de diez días como acaecía en el artículo anterior. En

tercer término los terceros contratantes deben haber tenido conocimiento de la cesación de

pagos. Por último, la ley al ocupar la voz “podrá”, nos está indicando que estamos en

presencia de una nulidad del tipo facultativa, lo que autoriza al tribunal determinar la

conveniencia o no de su anulación. Lo que es obvio atendido que los actos no constituyen

por sí mismos un daño a los acreedores.

El inciso segundo nos dice que “Las compensaciones que se hubieren operado desde la

fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas

si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con

tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la

cesión o endoso”.

Lo que puede ocurrir es que un deudor del fallido que no tenga crédito alguno que

compensar, adquiera un crédito por cesión o endoso durante el período sospechoso,

teniendo conocimiento en ese momento de la cesación de pagos, con la finalidad de

asegurarse una compensación.

Caso Particular del art. 75: “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés a la

orden, después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de

quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya

cuenta se hubiere verificado el pago.

En los casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la devolución

tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o endosado

el pagaré”.

255

El artículo 75 se refiere a un caso particular, que a primera vista cuesta entender. En

realidad la persona obligada a la devolución de la cantidad pagada es el librador, que es el

que debe a todos garantía. Pero para que surja esta obligación es menester que haya

conocido la cesación de pagos a la fecha en que giró la letra. La mala fe debe ser probada

por quien pide la nulidad. Lo mismo se aplica al caso del pagaré a la orden. En este caso la

restitución debe ser hecha por el primer endosante, siempre que haya conocido la cesación

de pagos al tiempo del primer endoso.

Nulidades del art. 76: “Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser

inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.

Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de

pagos, podrán ser anuladas si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del

instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.

Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el

lugar en que se hubiere constituído la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la

inscripción”.

La regla general es que las inscripciones hipotecarias efectuadas en el período sospechoso

son válidas, por expreso mandato del inciso primero de este artículo. La excepción la

contiene su inciso segundo respecto de las inscripciones hipotecarias que reúnan las

características en él señaladas, que podrán ser anuladas si el juez lo estime conveniente.

Para que opere esta nulidad no se requiere que el acreedor esté en conocimiento de la

cesación de pagos, ni tampoco que realmente se cause perjuicio a los acreedores. A pesar

de esto, es lógico suponer que el tribunal considerará estos factores antes de declarar si la

inscripción se anula o no, para lo cual tiene facultades soberanas.

256

La razón de fondo que el legislador tuvo en consideración para establecer esta nulidad,

radica en el hecho que el acreedor deje transcurrir 15 días sin proceder a la inscripción,

presumiblemente con el objeto de no restringir el crédito del comerciante, y con el

consecuencial engaño a los terceros que nada saben de la hipoteca.

Disposiciones Comunes: Bajo el epígrafe cuarto del Título VI de la ley.

Plazo de Prescripción: Está indicado en el artículo 77, que dice: “Las acciones de nulidad a

que se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el plazo de dos años, contado

desde la fecha del acto o contrato”.

Originalmente, este artículo establecía un plazo de prescripción de un año, situación que

fue modificada por el D.F.L. 248 que aumentó el plazo a dos.

El Código de Comercio de 1865 no comtemplaba el plazo en cuestión.

Titularidad de la Acción: La respuesta la da el artículo 78 de la ley. Sólo pueden ser

ejercitadas por el síndico, y por los acreedores, no en su interés particular, sino en interés

de toda la masa.

Procedimiento: Su tramitación se verifica de acuerdo al procedimiento que el C.P.C. ha

señalado para los juicios ordinarios de comercio, que en otras palabras es el juicio

ordinario con algunas modificaciones. Una vez derogado el juicio de comercio, la

tramitación de las acciones se llevó a efecto a la luz de las normas del juicio ordinario

civil.

CAPITULO X: SISTEMA REVOCATORIO CONCURSAL EN LA

LEGISLACION EXTRANJERA.

257

Generalidades

La masa activa, surge en el procedimiento concursal, como consecuencia de orden

patrimonial de la declaración de quiebra, propiamente del desasimiento o también

denominado desapoderamiento, por éste, el fallido queda inhibido de la administración de

sus bienes y de su facultad de disposición, sin que ello importe una mutación en la

titularidad del dominio de sus bienes.

Se vinculan a ella, los bienes que eventualmente sean reintegrados por los distintos

mecanismos de reintegración. Estos mecanismos no se pueden conceptualizar

unitariamente, pues existe gran diversidad de ellos de acuerdo a los distintos sistemas

concursales, pero se vinculan a los efectos que producirá la declaración de la quiebra sobre

los actos jurídicos realizados por el deudor, en una época anterior a la quiebra, por ello se

clasifican de acuerdo a:

a) La forma en que resultan afectados los actos jurídicos celebrados por el deudor, antes de

la declaración de la quiebra y

b) A partir de que momento, empiezan a regir los mecanismos de reintegración.

a) En cuanto a la forma en que se ven afectados se nos presentan tres sistemas. En primer

lugar un sistema absoluto, en que resultan afectados todos los actos celebrados por el

deudor, antes de la apertura de la quiebra, si excepciones. Se pretende hacer coincidir la

apertura de la quiebra con la manifestación efectiva de la insolvencia, por ello la sanción de

ineficacia afecta a todos los actos que medien, entre la fecha que se retrotraigan los efectos

de la declaración y los de la declaración. Este sistema carece de aplicación en la actualidad

debido a su estricta rigidez. En segundo lugar existe un sistema relativo, por el cual sólo

258

una parte de los negocios jurídicos del deudor se ven afectados. La sanción de ineficacia,

se produce solo respecto de aquellos actos en que concurran los requisitos señalados por la

ley, dependiendo de la naturaleza del acto, fundamentalmente. Este sistema es el aplicado

en Francia, Italia, España, este último, una vez que la quiebra ha sido calificada de

definitiva. Por último, también existe un sistema mixto, es una combinación de los

sistemas anteriores, en él existen dos periodos; uno en que todos los actos realizados por el

deudor entre la apertura del concurso y la fecha en que se retrotraigan los efectos, son

ineficaces y otro periodo en que se superpone al primero, en que sólo ciertos actos son o

pueden declararse ineficaces en atención a su naturaleza, fecha y condición. Este sistema

es propio del derecho Anglosajón.

b) El segundo criterio está ligado al tema de la insolvencia o de la cesación de pagos, no

obstante todos los sistemas de reintegración encuentran su aplicación, por la excepcional

situación patrimonial del deudor. Para determinar la fecha en que se hacen aplicables los

mecanismos de reintegración, se debe distinguir:

a) Sistema de determinación judicial de la fecha, a partir de la cual, se determina que el

fallido se hallaba en estado de insolvencia o había cesado de pagos y que coincide con la

fecha en que los actos jurídicos del deudor se podrán ver alcanzados por la reintegración.

Al respecto existen dos modalidades, una en que no existe ninguna limitación sobre la

fijación judicial de la fecha de insolvencia o cesación de pagos, y otra en que el juez tiene

una limitación legal, para fijar dicha fecha de cesación de pagos, por esta última

modalidad, se verán afectados por la sanción de ineficacia, los actos celebrados por el

deudor dentro del periodo sospecha, que se comprende entre la fecha de cesación de pagos

259

y la de apertura del concurso, reconociendo excepciones por las que este plazo se amplia

como lo son los actos a título gratuito.

b) Sistema de determinación legal de los plazos en que los actos se verán afectados por la

sanción de ineficacia, es seguido por el sistema anglosajón, se caracteriza por renunciar a

fijar el momento en el cual el fallido cae en estado de insolvencia, por ello ofrece mayor

flexibilidad en la determinación del periodo, que variara de acuerdo a la naturaleza de los

actos celebrados por el deudor, también admite prueba del demandado para demostrar la

inexistencia del estado de insolvencia, y confiere una mayor facilidad para el ejercicio de

las acciones de reintegración.

c) Por último está el sistema que prescinde de toda determinación legal o judicial de la

fecha a partir de la cual, podrán ser ejercitados los mecanismos de reintegración, es el caso

de la legislación concursal alemana, se caracteriza por que se debe probar la existencia del

estado de insolvencia, al tiempo de la celebración del acto por parte del deudor, a fin de

ejercer los mecanismos de reintegración.

En cuanto, a los negocios alcanzados por los mecanismos de reintegración, se atiende por

la legislación concursal a establecer dos criterios, primero en atención a la proximidad del

acto con la fecha de la apertura del concurso y a la naturaleza del acto estipulado, según se

trate de pagos anormales o negocios jurídicos normales, respecto de los primeros la ley

generalmente facilita su prueba y ejercicio, al contrario en los segundos la ley exige

mayores condiciones para su ejercicio.

Los mecanismos de reintegración varían de acuerdo a los sistemas concursales, ya sea por

el marco dentro de la cual operan, la ejecución colectiva y la función que han de desarrollar

dentro de él y de esta forma reintegrar los bienes a la masa del concurso. Pero lo cierto,

260

es que en la actualidad han ido perdiendo importancia los principios clásicos como el de

eliminación de la empresa insolvente y otros como el de la par condictio se han ido

vinculando a principios modernos como la conservación de la empresa. Podemos agregar

que los mecanismos de reintegración son distintos en cada sistema concursal y acogen

modalidades, en atención a su naturaleza jurídica :

a) Expedientes propios del derecho concursal. Un ejemplo es el sistema Anglosajón, que

establecen mecanismos propios del derecho concursal, diseñados exclusivamente, para el

caso específico de la quiebra. Se caracterizan por una menor complejidad para su ejercicio

y adaptación dentro del procedimiento concursal. Entre los expedientes propios del

derecho concursal figuran :

-La retroacción, presentes en las a legislaciones a inglesas y norteamericanas, la retroacción

en el derecho anglosajón, es una consecuencia de la específica configuración del

presupuesto objetivo del concurso, desvinculando la acción de la prueba del fraude, por

ello implica la transmisión de los bienes y derechos del concursado a trustee, no obstante,

no debe entenderse que este sistema no discrimina los actos alcanzados, ya que por

disposición expresa, excluye los actos realizados de buena fe y a título oneroso.

- Sanciones ex lege, previstas solamente en el procedimiento concursal y contra negocios

tipificados, algunos ejemplos son las ineficacias de derecho, ineficacias de derecho de

ciertos gravámenes legales y de determinadas asignaciones genéricas de créditos derivado

de los asientos contables.

- Acciones exclusivas del procedimiento concursal, acción de “inopposabilite” del derecho

francés anterior a la reforma de 1985, acción de “impugnación” del derecho anglosajón,

acción para impugnar ciertas compensaciones, entre otras.

261

- Subrogación, por el ministerio de la ley, del órgano concursal en las situaciones jurídicas

que ciertos acreedores tiene respecto del fallido, por la que pueden ejercer las acciones

frente a los negocios jurídicos del deudor.

b) Expedientes del derecho común. En ellos se adopta la acción revocatoria modificando

sus posibilidades de ejercicio y desarrollándola al interior de la quiebra, por ello se

distingue su régimen de ejercicio, atendiendo a la naturaleza del acto, a título gratuito,

pagos anticipados, negocios jurídicos anormales y normales celebrados con la intención de

dañar.

c) Expedientes complementarios. Estos expedientes hacen aplicables tanto los expedientes

propios del derecho común como los del derecho concursal, sus características son que los

actos susceptibles de ser afectados por la sanción de ineficacia están establecidos por la ley,

como también los requisitos de procedencia, la necesidad de que el acto sea perjudicial y

que se encuentra vinculado al estado de déficit patrimonial, como también por la

legitimación que tiene el órgano concursal, quien es el encargado de efectuar la

reintegración, y cuyo ejercicio beneficia a toda la masa

Legislación argentina Ley de Concursos Nº 24.522

Esta es una de las legislaciones más recientes y presenta grandes avances normativos, y la

que contempla respecto de los actos ineficaces los siguientes artículos que se reproducen

según la Ley de Concursos 24.522:

Sección segunda

262

Desapoderamiento y extensión

Art. 107 El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la

fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El

desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración.

Legitimación procesal del fallido

Art. 110 El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a os bienes

desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede sin embargo, solicitar medidas

conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en

omisión del síndico.

Puede también formular observaciones en los términos del artículo 35 respecto de los

créditos que pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de revisión y de

verificación tardía y hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del

concurso.

Sección tercera

Periodo de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores

Art.116 La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no puede retrotraerse

a los efectos previstos por esta sección, más allá de los dos (2) años de la fecha del auto de

quiebra o de presentación en concurso preventivo.

Periodo de sospecha

Denomínase periodo de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como

iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra.

Actos ineficaces de pleno derecho

263

Art.-118 “Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el

periodo sospechoso, que consistan en :

1.-Actos a título gratuito.

2.-Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento, según el título debía producirse en el día

de la quiebra o con posterioridad.

3.-Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación

no vencida que originariamente no tenía esa garantía.

La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin

tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía incidental.”

Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos

Art. 119 Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el periodo de

sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebro el

acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El

tercero debe probar que el acto no causo perjuicio.

Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y

tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.

la acción es ejercida por el síndico, esta sujeta a autorización previa de la mayoría simple

del capital quirografario verificado y declarado admisible y no esta sometida a tributo

previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido, en su caso el crédito por la tasa

de justicia tendrá preferencia del artículo 240. la acción perime a los seis (6) meses.

Acción por los acreedores.

264

Art. 120 Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acreedor interesado

puede deducir a su costa esta acción después de transcurridos treinta (30) días desde que

haya intimado judicialmente a aquel para que la inicie.

El acreedor que promueve esta acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos y

a pedido de parte, y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar que el tercero

afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimara provisionalmente. No

prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con costas al accionante.

Revocación ordinaria

La acción regulada por los artículos 961 a 972 del Código Civil, solo puede ser intentada o

continuada por los acreedores después de haber intimado al síndico para que la inicie o

prosiga, sustituyendo al actor, en el término de treinta (30) días.

Efectos

En ambos casos si se declara la ineficacia el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus

gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez

entre la tercera y la décima parte del producto deducido de estos, con limite en el monto de

su crédito.

Actos otorgados durante un concurso preventivo

Art. 121 El primer párrafo del artículo 119 no es aplicable respecto de los actos de

administración ordinaria, otorgados durante la existencia de un concurso preventivo, ni

respecto de los actos de administración que excedan al giro ordinario o de disposición

otorgados en el mismo periodo, o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo con

autorización judicial conferida en los términos de los artículos 16 o 59, tercer párrafo.

Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción

265

Art. Cuando el acreedor peticionante , luego de promovida la petición de quiebra ,

recibiere cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para aplicar el crédito

hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado y recibido en favor de la

generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a ellos el otro carácter.

Reintegro

El acreedor debe reintegrar el concurso lo recibido, pudiendo compensársele con interese

hasta la tasa fijada en el art. 565 del Código de Comercio, en caso de resistencia

injustificada.

Inoponibilidad y acreedores de rango posterior

Art.123 Si en virtud de lo dispuesto por los, artículos 118, 119 y 120 resulta inoponible

una hipoteca o una prenda, los acreedores hipotecarios o prendarios de rango posterior solo

tienen prioridad sobre las sumas que reconocerían eses privilegio si los catos inoponibles

hubieran producido todos sus efectos. Ingresan al concurso las cantidades que hubieran

correspondido percibir al acreedor por los actos inoponibles, sin perjuicio de las restantes

preferencias reconocidas.

Plazos de ejercicio

Art. 124 La declaración prevista en el artículo 118, la intimación del artículo 122 y la

interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y 120 caducan a los tres (3) años

contados desde la fecha de la sentencia de quiebra.

Extensión del desapoderamiento

Los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto por los artículos 118 al 123

quedan sujetos al desapoderamiento.

Comentarios a la legislación argentina

266

Los arts. 106 a 114 se refieran al desapoderamiento (desasimiento), éste incluye claramente

todos los bienes presentes y futuros, sobre los que pierde la administración, el fallido, “de

este modo, el fallido queda imposibilitado de efectuar toda transferencia, ya sea a título

oneroso o gratuito, por la cual se excluya algún bien del patrimonio”1, la doctrina estima

que quedan excluidos del desapoderamiento, los derechos no patrimoniales, los bienes

inembargables, el usufructo de los hijos menores (salvo los frutos), la administración de los

bienes propios del cónyuge, la facultad de actuar judicial y extrajudicial, respecto de los

bienes excluidos del desapoderamiento, las indemnizaciones por daños materiales o

morales a su persona y los demás excluidos por otras leyes.

Así también, el fallido pierde la legitimación procesal, según lo dispone el art. 110, en lo

que respecta a todos juicios sobre los bienes desapoderados, es decir, su masa activa, pero

tiene el derecho de solicitar medidas conservatorias y judiciales, mientras el síndico se

apersone y realizar toda las actuaciones extrajudiciales en omisión del síndico. La

doctrina también reconoce la existencia de supuestos excepcionales a la norma en comento

“no sólo en los supuestos en los que por disposición de la ley o por aplicación analógica de

los textos legales se le acuerda al fallido esa facultad-poder, sino también cuando sea

necesario defenderlo en su interés subjetivo, cuando se protejan mejor los intereses del

concurso, cuando el juez del proceso lo disponga (art.274 Ley Nº 24522) y cuando sus

propios intereses se encuentren en colisión con los intereses de los acreedores del concurso,

de la sindicatura y del órgano jurisdiccional. En tales supuestos, dado el deber de

colaboración

1 Roque Vitolo Daniel, Comentarios a la ley de concursos y quiebras Nº 24.522, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, año 1996, pág. 257.

267

que se le imputa al deudor fallido, se le reconoce legitimación para intervenir en el proceso

en calidad adhesiva”2. No obstante, ninguna disposición se refiere a los juicios en que el

fallido sea demandado, legitimación pasiva, en lo que respecta a su masa pasiva, esto es

consecuente con la facultad, para formular observaciones respecto de los créditos que

pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de revisión y verificación tardía y

hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso. Nos parece

también interesante citar lo dispuesto por el art.38 de la ley 14.394, según el cual, el bien

de familia no cae bajo el desapoderamiento “el bien de familia no será susceptible de

ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de

concurso o quiebra”,

En cuanto la fecha de cesación de pagos, se adopta el criterio de determinación judicial, es

decir, es fijada por el juez, con una limitación de carácter legal, no puede retrotraerse más

allá de dos años del auto de quiebra o del concurso preventivo, la determinación del

periodo sospechoso guarda relación con el régimen inoponibilidad concursal.

Los artículos transcritos nos parecen del todo interesantes, por que contienen una solución

diametralmente opuesta a nuestro derecho, las inoponibilidades en el derecho concursal

argentino se dividen en dos categorías, aquellas en que los actos son ineficaces de pleno

derecho y aquellas en que los actos son susceptibles de ser declarados ineficaces por

conocimiento- por parte de quien celebro el acto con el deudor- del estado de cesación de

pagos de éste, durante el periodo de sospecha. El art.118 se refiere a los actos ineficaces

de pleno derecho, en ellos se presume el fraude iuris et de iure, por ello es que el legislador

ha considerado que de concurrir los requisitos, se pronuncie de oficio la declaración de

ineficacia o a petición de la sindicatura, sin que se requiera tramitación alguna. Se trata de

2 Ibíd.

268

una enumeración taxativa y la mayoría de la doctrina argentina sostiene la interpretación

restrictiva de la misma. A diferencia, de nuestro derecho no existe una separación entre

los actos susceptibles de ser revocados celebrados por el deudor común y los celebrados

por el deudor del art.41, los actos que describe el articulado, pertenecen en nuestro derecho

tanto a causales comunes a todo deudor art.74 y a las específicas del art. 76 Nº1 y 3. La

disposición anterior de la Ley Nº 19.551 de suspensión de pagos argentina, actualmente

derogada por las disposiciones en comento, al igual que nuestro art. 76 contenía la

inoponibilidad por pago por entrega de bienes, dación en pago y la constitución de

garantías de deudas no vencidas y que originariamente no la tenían, la justificación dada

por los tratadistas argentinos “es adecuado, pues la constitución de garantías de

obligaciones no vencidas que carecían de ellas no conculca el principio tratamiento

igualitario de los acreedores de los acreedores comunes”1, no obstante, ambas figuras

quedan subsumidas en el artículo 119.

El art. 119 se refiere a los actos por conocimiento de la cesación de pagos, de este modo

para que proceda la acción de este artículo los actos deben ser:

a) Perjudiciales para los acreedores, incumbe al tercero probar que el acto no es perjudicial.

b) Otorgados en el periodo de sospecha.

c) Quien celebró el acto debió tener conocimiento de la cesación de pagos.

La acción debe ser ejercida por el síndico, pero debe ser autorizado previamente por la

mayoría del capital quirografario verificado y declarado admisible. La doctrina argentina

en lo que se refiere a la legitimación pasiva del fallido, en estas acciones, es prolífica e

incluso se ha discutido jurisprudencialmente, Roque Vitolo indica al respecto “la acción

concursal debe ser necesariamente dirigida contra el fallido. No puede declarase la

1 Iglesias José A., Concursos: La reforma a la ley, citado por Roque Vitolo Daniel, ob.cit., pág. 269.

269

invalidez o ineficacia de un acto respecto de uno o alguno de los intervinientes si al mismo

tiempo, subsiste respecto de los demás como verdadero y válido. En la revocatoria

concursal es necesario dar audiencia al fallido, pues ha sido participe en el acto que

pretende declararse ineficaz, máxime si en caso de progresar la demanda podría ser sujeto

pasivo de una acción resarcitoria”1. En cuanto a la autorización del concurso, obviamente

genera dificultades en el ejercicio de la acción, no obstante su razón está dada por que las

costas del juicio si no prospera la acción las soporta la masa, y el acreedor de ellas es un

acreedor de la masa que se paga primero que los del concurso, en cuanto a la mayoría que

se exige es solo la mayoría simple del capital quirografario. Por último Vitolo aclara que

la sentencia que se pronuncia sobre esta inoponibilidad es una sentencia de carácter

declarativo.

La legislación concursal argentina, reconoce la calidad de sujeto activo de la acción

revocatoria concursal al síndico y a los acreedores (art.120), quienes pueden intentar las

acciones tendientes a declarar la ineficacia de ciertos actos celebrados por el deudor,

durante el periodo de sospecha, de este modo, cualquier acreedor puede hacer ejercicio a su

costa de las acciones de inoponibilidad, después de treinta días desde que haya intimado al

síndico para que la inicie, ello supone que al hacer ejercido el síndico de la acción deba

igualmente pedir la autorización que señala el art. 119.

La acción pauliana ordinaria se encuentra incorporada al sistema reintegratorio de la

quiebra, ello se desprende del propio tenor del art. 120, el que dispone para su ejercicio, no

es necesario que exista autorización previa, además establece una suerte de incentivo para

el acreedor que la ejercite individualmente, puesto que si bien la acción beneficia a todos

1 Ibíd.

270

los acreedores, la doctrina argentina piensa que mediante ella el concurso evita sufrir los

gastos del juicio, ante la dificultad de la prueba.

Debemos tener presente que la legislación argentina contempla la obligación del síndico de

presentar un informe que entre otras menciones considera una exposición de los actos

susceptibles de ser revocados.

Otro punto de vista interesante de análisis es que la ley argentina se refiera al alcance del

desapoderamiento en cuanto a los bienes que se reintegran como consecuencia del ejercicio

de las acciones de inoponibilidad, estableciendo expresamente que el desapoderamiento se

extiende a ellos, zanjando una discusión doctrinaria, ya que el desapoderamiento sólo se

extiende a los bienes futuros y presentes, salvo los inembargables y no se extiende a los

pasados, lo que queda resuelto por el art. 124 inc. final, estos bienes quedan sujetos al

desapoderamiento.

Otra característica interesante por la que opta, son los procedimientos rápidos y eficaces,

así queda de manifiesto con el art. 118, que establece las ineficacias de pleno derecho y el

art.119 que establece para las acciones de ineficacia por conocimiento de la cesación de

pagos, estos pueden tramitarse de acuerdo al procedimiento ordinario o si hay acuerdo de

las partes por el procedimiento incidental.

Legislación Mexicana, Ley de Quiebras y Suspensión de pagos.

Título tercero-Sección primera

Limitaciones en la capacidad y en el ejercicio de derechos personales

Art. 83 Por la sentencia que declara la quiebra, el quebrado queda privado de derecho de la

administración y disposición de sus bienes y de los que adquiera, hasta finalizarse aquella.

Capítulo tercero efectos en cuanto a la tramitación en juicio

271

Art.122 Las acciones promovidas y los juicios seguidos por el quebrado y las promovidas

y los seguidos contra él, que tengan contenido patrimonial, se continuaran por el síndico o

con él, con intervención del quebrado, en los casos en que la ley o el juez lo dispongan.

Efectos de la declaración de quiebra sobre los actos anteriores a la misma

Art.168 Serán ineficaces frente a la masa todos loa actos que el quebrado haya hecho antes

de la declaración de quiebra o de la fecha a que se retrotraigan sus efectos, defraudando a

sabiendas los derechos de los acreedores, si el tercero que intervino en el acto tenia

conocimiento del fraude.

Este último requisito no será necesario en los actos de carácter gratuito.

Art. 169 Se presumen realizados en fraude de acreedores sin que se admita prueba en

contrario y serán ineficaces frente a la masa:

1º.Los actos y enajenaciones a título gratuito, ejecutados a partir de la fecha de retroacción,

y en los que , sin ser gratuitos, la prestación recibida por el quebrado sea de valor

evidentemente inferior a la suya.

2º Los pagos de deudas y obligaciones no vencidas, hechas al o por el quebrado, con

dinero, títulos-valores o de cualquier otro modo. a partir de la fecha indicada.

No procederá la declaración de ineficacia cuando la masa se aproveche de los pagos hechos

al quebrado.

Si los terceros devolvieren a la masa lo que hubieren recibido del quebrado, podrán

solicitar el reconocimiento de su crédito cuando procediere.

3º El descuento de sus propios efectos hecho por el quebrado, después de dicho momento,

se considerara como pago anticipado.

272

Art.170 Se presumen hechos en fraude de acreedores, si se realizan partir de la fecha de

retroacción y serán ineficaces frente a la masa, salvo que el interesado prueba su buena fe.

1º Los pagos de deudas vencidas, hechos en especie diferente a la que correspondiere dada

la naturaleza de la obligación.

2º la constitución de derechos reales sobre bienes del quebrado en garantía de obligaciones

anteriores a la fecha de retroacción, para los que no se hubiere convenido dicha garantía o

con motivo de prestamos en dinero, efectos o mercancías, anteriores o no a la fecha

indicada, cuya entrega no se verificase de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante

federatario publico o testigos que intervinieren en ella.

Art.171 Será valida la inscripción hipotecaria que se hiciere antes de la fecha de la

sentencia de la declaración de quiebra.

Art.172 Se presumen en fraude de acreedores, y serán ineficaces, frente a la masa, los

pagos, actos y enajenaciones hechos a título oneroso a partir de la fecha de retroacción, si

el síndico o cualquiera interesado prueba que el tercero conocía la situación del quebrado.

Art.173 Siempre que se resuelva la devolución a la masa de algún objeto o cantidad, se

entenderá aunque no se exprese, que deben devolverse también sus productos líquidos e

intereses correspondientes al tiempo en que se disfruto de la cosa o dinero, salvo los casos

de buena fe.

Art.174 Si los bienes objeto de estos actos hubieren salido del patrimonio de quien los

obtuvo en virtud de los mismos, para ser adquiridos por un tercero de buen fe, podrá

exigirse del primer adquirente resarcimiento de daños y perjuicios, salvo que se pruebe la

buena fe.

273

La misma responsabilidad recae sobre el que para eludir los efectos de la revocación

hubiere destruido u ocultado los bienes objeto de la misma.

Comentarios a la legislación mexicana

La ley mexicana, extiende el desasimiento a los bienes futuros mientras dure el estado de

falencia, explica la ley que el desasimiento no provoca la incapacidad sino sólo la

indisponibilidad de los bienes del fallido, por ello éste puede adquirir bienes durante la

quiebra, celebrando para ellos los actos jurídicos necesarios. Este desasimiento se produce

desde que se dicte la sentencia de quiebra.

Respecto de las acciones revocatorias de que tratan los art. 168 al 174, el art. 168 establece

una acción pauliana ordinaria que requiere de la prueba del fraude por parte del tercero,

salvo en los actos a título gratuito, denominada por los tratadistas mexicanos como acción

revocatoria por actos fraudulentos, en todo lo demás se rige por las reglas generales.

La ley mexicana establece dos tipos de acción pauliana concursal, una destinada a revocar

los actos a título gratuito (art.169) y asimilados, como lo son las prestaciones que no son

equivalentes, es decir, la prestación recibida por el fallido es inferior a la que él realiza,

otra características de la acción es que no se admite prueba en contrario, solo se debe

probar la naturaleza del acto y su fecha de celebración; la otra acción revocatoria concursal

que establece es aquella destinada a revocar los actos a título oneroso (art.170), en ella se

presume iuris et de iure el fraude del deudor, no obstante respecto del tercero se admite la

prueba de su buena fe, el art. 172 establece la revocación de los actos a título oneroso de

carácter general.

274

Legislación uruguaya, Código de Comercio, Libro Cuarto, Sección Segunda,

arts.1572 al 1765.

Título cuarto

Art. 1602 Son nulos e ineficaces, relativamente a la masa, cundo se han verificado en los

sesenta días precedentes al en que, según la declaración del Juez, tuvo lugar la efectiva

suspensión de pagos, los actos siguientes:

1ºLas donaciones entre vivos que no sean remuneratorias.

2º Las enajenaciones de bienes muebles e inmuebles a título gratuito.

3º Las cesiones y traspasos de bienes inmuebles hechos en pago de obligaciones no

vencidas al tiempo de declararse la quiebra.

Art. 1603 Son también nulas e ineficaces, relativamente a la masa, cuando se han

constituido en los diez días precedentes a la suspensión de pagos, todas las hipotecas y

prendas que recaigan sobre obligaciones contraidas antes sin esa garantía.

Art.1604 Pueden anulares o revocarse a instancia de los acreedores mediante la prueba de

haberse obrado en fraude de sus derechos:

1º Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que hayan

sido celebrados dentro de los diez días precedentes a la declaración de quiebra.

2ºLos préstamos en dinero o en efectos, hechos en los seis meses precedentes a la cesación

de pagos y cuya entrega efectiva no se acredite plenamente por los documentos de prueba

admitidos en materia comercial y con independencia del documento en que se reconoce el

préstamo, a menos que eses documento fuese escritura publica y el escribano diese fe de la

entrega.

275

3º Las enajenaciones de bienes raíces hechas a título oneroso en el mes precedente a la

declaración de la quiebra.

4º Todo contrato celebrado dentro de los dos años anteriores a la cesación de pagos, en que

se pruebe que hubo suposición o simulación hecha en fraude de los acreedores.

Art.1605 Las cantidades que el quebrado haya pagado en dinero, papeles de crédito,

mercaderías u otra clase de bienes muebles, en los quince días precedentes a la declaración

de quiebra por obligaciones directas cuyo vencimiento fuese posterior a la fecha de la

declaración serán devueltas a la masa por los que la percibieron.

Se considera comprendido en la disposición de este artículo, el descuento de sus propias

obligaciones, hecho por el comerciante dentro del periodo referido.

Art. 1606 Tratándose de letras, la sentencia que haya condenado al portador a reembolsar,

lo que haya recibido, surtiría los efectos de un protesto en forma para recurrir contra el

librador y endosantes. (art.916).

Título quinto

Art. 1641 El síndico deberá presentar, dentro de los veinte días de haber tomado posesión

de su cargo, un informe del Juez sobre la fecha en que, en su concepto debe considerarse en

suspensión de pagos al fallido y sobre la calificación que merezca la quiebra.

En esta ultima parte, examinará el síndico las causas de la quiebra, el resultado de los

balances, el estado de los libros, la índole de las enajenaciones realizadas por él,

ocultaciones, simulaciones, y demás circunstancias necesarias para inducir la causalidad,

culpabilidad o fraude que hayan podido actuar en el estado de quiebra, teniendo presenta

las reglas establecidas en el título VII De la calificación de la quiebra.

276

El plazo para la presentación del informe no podrá ser prorrogado por el juez , sino

mediante la demostración, que deberá hacer el síndico, de los motivos del retardo.

Título sexto

De la fijación de la época de la suspensión de pagos

Art.1643 Formado el primero de dichos expedientes, el juez dentro de diez días fijará la

época de la efectiva cesación de pagos, anunciándose por edictos en los periódicos que el

informe y resolución del juez sobre el particular, se encuentran en la oficina actuaria a

disposición de los acreedores y del fallido.

En ningún caso podrá retrotraerse la quiebra más allá de un año contado desde la fecha de

su declaración.

Comentarios a la legislación uruguaya

La legislación uruguaya reproduce con ciertas particularidades los actos revocables ya sea a

título oneroso o gratuito que se revocan por todas las legislaciones, señalando

explícitamente que el fundamento de la inoponibilidad es el fraude en perjuicio de los

derechos de los acreedores, el art.1602 y 1603 prescinden de la prueba del fraude por el

contrario serán revocables en la medida que se pruebe el fraude en el caso del art. 1604.

Pero consideramos que los artículos referidos a las acciones paulianas ordinarias y

concursales no presentan mayores dificultades, pues se refieren a actos que también son

revocados por nuestra legislación. Quizás la particularidad más interesante que registra la

legislación concursal uruguaya está contenida en el art. 1641 pues esta disposición no es

conocida en nuestra legislación, y constituye una de las principales menciones que contiene

el informe, de carácter obligatorio, que debe presentar el síndico al juez de la quiebra y que

contiene un examen de la índole de las enajenaciones realizadas por el fallido, ocultaciones,

277

simulaciones que hagan presumir el fraude en el estado de quiebra. Esta norma facilita

con creces la posibilidad de ejercicio de las acciones revocatorias.

Legislación paraguaya, Ley 154 de quiebras.

Art. 124 Serán ineficaces con relación a los acreedores los actos jurídicos celebrados por

el fallido sobre os bienes de la masa después de la declaración de quiebra. A ese efecto, se

computara el día en que esta hubiese sido dictada.

Art.125 Serán ineficaces con relación a la masa los siguientes actos realizados por el

deudor en los doce meses precedentes a la declaración de quiebra o a su presentación:

1)Los actos a título gratuito, excepto los regalos de costumbre y los actos ejecutados en

cumplimiento de un deber moral o con un fin de utilidad social, en cuanto la liberalidad

guarde proporción con el patrimonio del deudor, y

2)Los pagos de obligaciones no vencidas antes de la declaración de quiebra.

Tampoco se entiende que el deudor anticipa el pago cuando descuenta efectos de comercio

o paga facturas a su cargo y cuando lo hace renunciando al plazo estipulado en su favor.

Art.126 Podrán ser revocados en favor de la masa los siguientes actor realizados por el

deudor en los doce meses precedentes contados en la misma forma del artículo anterior,

salvo que la otra parte pruebe que el deudor era insolvente al tiempo en que se realizo el

acto, o justifique que ella tuvo razón suficiente, a juicio del juzgado, para creer que era

solvente:

1) Los actos a título oneroso en los cuales las prestaciones efectuadas o las obligaciones

asumidas por el fallido sobrepasan notablemente a cuanto le haya sido dado o prometido.

2)Los pagos de deudas vencidas que no sean realizados en la especie debida. La dación en

pago de efectos de comercio se considerara equivalente al pago en dinero. Y

278

3) Los actos de constitución de garantías reales en seguridad de obligaciones anteriores que

no las tenían.

Art.127 Igualmente podrán ser revocados en favor de la masa los actos a título oneroso

realizados por el deudor en los seis meses precedentes , contados en la misma forma que en

el art. 125, con sus parientes en línea recta consanguíneos o afines hasta el segundo grado,

o a su cónyuge o los parientes de este en línea recta o consanguíneos o afines hasta el

segundo grado. La revocatoria no procederá si la otra parte no probare que el deudor era

solvente cuando se celebro el acto, o justificare que tuvo razón suficiente, a juicio del

juzgado, para creer que era solvente.

Art.128 Revocado el acto o declarada su ineficacia, deberán restituirse a la masa todos los

bienes transmitidos en virtud del acto impugnado. En caso de no ser posible la restitución

en especie se procederá a la indemnización correspondiente.

El donatario de buena fe esta obligado a restituir solo el valor con que se hubiere

enriquecido.

Cuando el tercero haya restituido lo que hubiese recibido por el acto impugnado, renacerá

su crédito.

Art.129 Si los bienes objeto de esos actos hubieren salido del patrimonio de quien los

obtuvo en virtud de los mismos para ser adquiridos por sucesores a título singular, podrá

exigirse a estos la restitución de dichos bienes , si la adquisición hubiere sido hecha a título

gratuito o con conocimiento de la causa que la invalidaban.

Art.130 Se restituirán por la masa a los terceros, en caso de impugnación , los bienes que

estos hubiesen entregado si se encontraren en especie, o el valor en cuanto ella se hubiere

279

enriquecido . Los valores que excediesen a dicho enriquecimiento, constituirán créditos

exigibles en la quiebra.

Art.131 El concurso podrá pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor

cuando las leyes la concedieren individualmente a los acreedores. Los efectos de la

revocatoria beneficiaran a toda la masa.

La acción será interpuesta ante el juez de la quiebra y se extenderá a los sucesores a título

singular, en los casos en que proceda.

Art.132 En los casos de quiebra de comerciante , frente a la masa se presumirá que

pertenecen al cónyuge fallido los bienes que el otro hubiese adquirido durante el

matrimonio en los cinco años anteriores a la fecha de la declaración de quiebra. Para

proceder a la ocupación de estos bienes, sin perjuicio de las medidas precautorias

procedentes, el síndico deberá promover un incidente en el que, para obtener la resolución

judicial favorable , bastara que pruebe la existencia del vinculo matrimonial dentro de

dicho periodo y la adquisición de los bienes durante el mismo.

El cónyuge podrá oponerse probando en el incidente promovido que dichos bienes los

había adquirido con medios que no podrán ser incluidos en la masa de la quiebra por ser

de exclusiva pertenencia o que le perteneciera antes del matrimonio. Si la resolución que

recayere en el incidente le fuera desfavorable podrá iniciar reclamación ulterior.

Comentarios a la legislación concursal paraguaya

El art. 125 establece una inoponibilidad del acto que prescinde de la prueba del fraude y del

perjuicio bastará con la realización del acto durante el periodo sospechoso y que sea uno de

los actos señalados en el artículo en comento, esta presenta diferencias con la legislación

chilena pues establece una serie de actos gratuitos excluyendo a los regalos de costumbres

280

y los actos ejecutados en cumplimiento de un deber moral o con un fin de utilidad social,

con un límite en cuanto la liberalidad guarde relación con el patrimonio del deudor.

Por otro lado el art.126 y 127 establecen la posibilidad de revocar los actos que se

encuentren bajo estos supuestos, la particularidad de la legislación paraguaya esta en que

admite la posibilidad de enervar el ejercicio de la acción mediante la prueba de la solvencia

del deudor a la fecha de la celebración con ello, excluyendo el perjuicio y por lo tanto el

interés en la acción.

Pero estimamos más apropiado estudiar las particularidades de cada legislación y que en

esta se presenta porque establece los alcances de la restitución en sus arts. 128, 129, y 130,

que aplican las normas generales en esta materia, el tercero adquirente esta obligado a

reintegrar a la masa los bienes que le hayan sido transferidos, sino es posible debe restituir

su valor, en el caso del adquirente de buena fe, es decir, a título gratuito solo debe restituir

solo el monto de lo que se ha enriquecido. Lo cual en el caso de los contratos onerosos

hace renacer el crédito del adquirente (art. 128 inc. final). También aplicando las normas

generales, la hace aplicable al subadquirente(art.129). El art. 130 nos presenta la situación

en que el valor de lo restituido haya sido superior al perjuicio, la masa esta obligada a

restituir el excedente. El artículo 132 establece una figura conocida por algunas

legislaciones extranjeras, denominada, presunción munciana, pues en ella se presumen que

pertenecen al cónyuge fallido los bienes que el otro cónyuge haya adquirido en la época

anterior a la declaración la quiebra, en virtud de ello se cree éstos fueron adquiridos con

dineros del cónyuge fallido, frente a ello el cónyuge no fallido deberá demostrar que los ha

adquirido con bienes propios o que lo adquirió con anterioridad a los cinco años que

establece el art. citado.

281

Legislación española, Código de Comercio 1885, Ley de suspensión de pagos, Ley de

Enjuiciamiento Civil, Código de Comercio 1829, Código de Comercio 1885, Libro

Cuarto, Sección Segunda

Art. 878 Declarada la quiebra, el quebrado quedara inhabilitado, para la administración de

sus bienes.

Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los

efectos de la quiebra serán nulos.

Art.879 Las cantidades que el quebrado hubiere satisfecho en dinero, efectos o valores de

crédito en los quince días precedentes a la declaración de quiebra, o deudas y obligaciones

directas cuyo vencimiento fuere posterior a ésta, se devolverán a la masa por quienes las

percibieron.

El descuento de sus propios efectos, hecho por el comerciante dentro del mismo plazo se

considerara como pago anticipado.

Art.880 Se reputaran fraudulentos y serán ineficaces respecto a los acreedores del

quebrado los contratos celebrados por éste en los treinta días precedentes a su quiebra, si

pertenecen a alguna de las clases siguientes:

1. Transmisiones de bienes inmuebles hechas a título gratuito.

2. Constituciones dotales hechas de bienes privativos suyos a sus hijas .

3 Concesiones y traspasos de bien inmuebles en pago deudas no vencidas al tiempo de

declararse la quiebra.

4. Hipotecas convencionales sobre obligaciones de fecha anterior que no tuvieren esta

calidad, o por prestamos de dinero o entrega de mercaderías cuya entrega no se verificase

282

de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante Notario y testigos que intervinieran en

ella.

5. Las obligaciones entre vivos que no tengan conocidamente el carácter de remuneratorias,

otorgadas después del balance anterior a la quiebra, si de est resultare un pasivo superior al

activo del quebrado.

Art. 881 Podrán anularse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haber el

quebrado procedió con ánimo de defraudarlos en sus derechos:

1. Las enajenaciones a título oneroso de bienes raíces, hechas en el mes precedente a la

declaratoria de la quiebra.

2. Las constituciones dotales, hechas en cualquier tiempo, de bienes de la sociedad

conyugal en favor de las hijas o cualquiera otra transmisión de los mismos bienes a título

gratuito.

3. Las constituciones dotales o reconocimiento de capitales, hechos por un cónyuge

comerciante a favor del otro cónyuge en los seis meses precedentes a la quiebra, siempre

que no sean bienes inmuebles del abolengo de este. o adquiridos o poseídos de antemano

por el cónyuge en cuyo favor se hubiere hecho el reconocimiento de dote o capital.

4. Toda confesión de recibo de dinero o de efectos a título de préstamo que, hecha seis

meses antes de la quiebra en escritura publica, no se acreditare por la fe de entrega de

Notario o si, habiéndose hecho en documento privado, no constare uniformemente de los

libros de los contratantes.

5. Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que no sean

anteriores en diez días, a lo menos a la declaración de quiebra.

283

Art. 882 Podrá revocarse a instancia de los acreedores toda donación o contrato celebrado,

en los dos años anteriores a la quiebra, si llegare a probarse cualquiera especie de

adquisición o simulación hecha en fraude de aquellos.

Art. 883 En virtud de la declaración de quiebra, se tendrán por vencidas a la fecha de la

misma las deudas pendientes del quebrado.

Si el pago se verificase antes del tiempo prefijado en la obligación, se hará con el

descuento correspondiente.

Ley de suspensión de pagos

Art.21 Cuando la suspensión de pagos sea calificada como insolvencia definitiva, serán

aplicables a ella los preceptos sobre retroacción de la quiebra contenidos en los arts. 879,

880, 881, y 882 del Código de Comercio, pero las cuestiones que sobre el caso se susciten

se ventilaran en una pieza separada, sin que sufran alteración ni demora alguna por ello

todos y cada uno de los tramites del expediente de suspensión. A dicha pieza separada le

serán aplicables los artículos 1366 y 1377 LEC; pero correspondiéndoles a los

interventores designados por el Juez o por los acreedores en el convenio según el momento

en que se tramite aquella, las funciones que dichos artículos atribuyen a los síndicos y al

comisario de la quiebra.

Código de Comercio 1829

Art. 1035 El quebrado queda de derecho separado e inhibido de la administración de todos

sus bienes desde que se constituye en estado de quiebra.

Art. 1036 Todo acto de dominio y administración que haga el quebrado sobre cualquier

especie y porción de sus bienes después de la declaratoria de quiebra y los que haya hecho

posteriormente a la época que retrotraigan los efectos de dicha declaración, son nulos.

284

Art. 1037 En las disposiciones de los dos artículos precedentes se comprenden los bienes

que cualquier título adquiera el quebrado hasta finalizarse la quiebra por el pago de los

acreedores o por convenio con los mismos.

Art.1038 Las cantidades que el quebrado haya satisfecho en dinero, efectos o valores de

crédito en los quince días precedentes a la declaración de quiebra por deudas y obligaciones

directas, cuyo vencimiento fuese posterior a esta, se devolverán a la masa por los que las

percibieron.

Art. 1039 Se reputaran fraudulentos y quedaran ineficaces de derecho con respecto a los

acreedores del quebrado, los contratos celebrados por éste en los treinta días precedentes a

su quiebra, que sean de las especies siguientes:

1. Todas las enajenaciones de bienes inmuebles hechas a título gratuito.

2. Constituciones dotales hechas de bienes propios a sus hijos .

3 Concesiones y traspasos de bienes inmuebles hechos en pago deudas, no vencidas al

tiempo de declararse la quiebra.

4. Hipotecas convencionales sobre obligaciones de fecha anterior que no tuvieren esta

calidad, o sobre prestamos de dinero o entrega de mercaderías, cuya entrega no se

verificase de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante el escribano y testigos que

intervinieron en ella.

Art.1040 También se comprenden en las disposiciones del artículo anterior las donaciones

entre vivos que no tengan el carácter de remuneratorias otorgadas después del, último

balance, si de este resultaba ser inferior el pasivo del quebrado a su activo.

Art.1041 Podrán anularse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haberse

obrado en fraude de sus derechos:

285

1. Las enajenaciones a título oneroso de bienes raíces, hechas en el mes precedente a la

declaratoria de la quiebra.

2. Las constituciones dotales o reconocimiento de capitales, hechos por un cónyuge

comerciante a favor del otro cónyuge en los seis meses precedentes a la quiebra, sobre

bienes que no fueren inmuebles del abolengo de este o los que hubiere adquirido y poseído

de antemano por el cónyuge, en cuyo favor se hubiere hecho el reconocimiento de dote o

capital.

4. Toda confesión de recibo de dinero o de efectos a título de préstamo que, hecha seis

meses antes de la quiebra en escritura publica, no se acreditare por la fe de entrega del

escribano o habiéndose hecho en documento privado, no constare uniformemente de los

libros de los contrayentes.

5. Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que no sean

anteriores de mas de diez días a la declaración de quiebra.

Art.1042 Todo contrato hecho por el quebrado en los cuatros años anteriores a la quiebra,

en que se pruebe cualquiera especie de suposición o simulación hecha en fraude de los

acreedores, se podrá revocar a instancia de éstos. (algunos autores consideran derogados

los artículos que se reproducen. Se incluyen para una mejor interpretación1)

Ley de Enjuiciamiento Civil

Art. 1366 La personalidad para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la

quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil, o que por su carácter fraudulento

puedan anularse, aun cuando se hubieren hecho en tiempo hábil, residirá en los síndicos,

como representante de la masa de acreedores de la quiebra y administradores legales de su

haber.

1 Quecedo Aracil P., Legislación y Jurisprudencia sobre Quiebras, año 1996, Editorial Colex, pág.181.

286

Art. 1367 Si los acreedores observasen alguna omisión en esta parte, se dirigirán al

Comisario, quien tomando conocimiento de los antecedentes, dará las disposiciones

necesarias para que se ejerciten las acciones de la masa y sino lo hiciera, podrá llevar el

reclamante su queja al juez de la quiebra.

Art. 1368 Los síndicos están obligados a formar dentro de los días inmediatos a habérseles

hecho entrega de los libros y papeles de la quiebra, los estado siguientes:

Uno de los pagos hechos por el quebrado en los quince días precedentes a la declaración de

quiebra por deudas y obligaciones precedentes a la declaración de quiebra por deudas y

obligaciones directas, cuyo vencimiento fuere posterior a éstas.

Otro de los contratos celebrados en los treinta días anteriores a la declaración de quiebra,

que en el concepto de fraudulentos queden ineficaces de derecho con arreglo al artículo

1039 y de las donaciones entre vivos que se encuentran comprendidas en la disposición del

art. 1040.(art.880)

Art.1369 Los estados de que trata el artículo anterior se comprobaran y visaran por el

Comisario, con cuyo requisito dirigirán los síndicos a los interesados las reclamaciones

extrajudiciales para obtener el reintegro a la masa de lo que a esta pertenezca y si aquellas

fueren ineficaces, acudirán a los medios de derecho que correspondan según el objeto de

cada reclamación, con previa autorización del Comisario.

Art.1370 También formarán los síndicos otro estado de los contratos hechos por el

quebrado que se hallen en alguno de los cuatro casos comprendidos en el art.1041 del

Código (art.881) haciendo las averiguaciones oportunas para cerciorarse si en su

otorgamiento intervino fraude y hallando datos para probarlo en alguno de ellos, harán una

exposición motivada al Comisario, que, en vista de ella y de lo que resulte de las

287

investigaciones que haga por su parte, acordara o denegara la autorización par a que los

síndicos entablen las demanda cuya incoacción hubieren propuesto dicha exposición.

Art.1371 Las demandas que los síndicos entablaren sobre la explicación del art. 1038 del

Código de Comercio, se presentaran acompañadas de la prueba documental que acredite

haberse hecho el pago en tiempo inhábil y que la obligación no había vencido hasta

después de la declaratoria de quiebra.

En caso necesario podrán los síndicos preparar su acción con la confesión judicial del

deudor.

Art.1372 La pretensión de los síndicos y los documentos que la acompañaren se

comunicaran al demandado por tres días, dentro de los cuales expondrá este lo que crea

conveniente.

Art.1373 No contestándose la demanda por el deudor o sin la contestación no se

desvaneciere la prueba de los síndicos, se le condenara a la devolución.

Art.1374 Si por la contestación del deudor el juez hallare mérito para recibir el incidente a

prueba, lo acordara por el término de ocho días improrrogables, y cumplido, se fallara

dicho incidente por los tramites establecidos n los artículos 755 al 758 de esta ley.

Art.1375 Para reintegrar a la masa de los bienes extraídos de ella por contrato que hayan

quedado ineficaces de derecho en virtud de las disposiciones del artículo 1039 del Código

de Comercio, se procederá por los tramites del interdicto de recobrar, justificando los

síndicos por la escritura del mismo contrato, hallarse éste en el caso de la ley.

Art. 1376 Las providencias dictadas para la aplicación de los arts. 1038, 1039 y 1040 del

Código de Comercio (arts 879, 880) se ejecutaran aunque se interponga recurso de

apelación.

288

Art.1377 Las demandas de nulidad o revocación de los contratos hechos por el quebrado

en fraude de los acreedores, se substanciaran en el juicio declarativo que corresponda a su

cuantía y en el juzgado a quien competa su conocimiento.

Comentarios a la legislación concursal española

El sistema español es un sistema mixto que contempla dos mecanismos de reintegración a

la masa activa o patrimonio concursal, a) la retroacción, con la cual se trata de coincidir el

estado de quiebra con el momento en que realmente se produjo la insolvencia (art. 878

Código de Comercio)y b) se establecen una serie de acciones para hacer frente a los actos

jurídicos celebrados por el deudor, en fraude y perjuicio de los acreedores, durante un

tiempo anterior a la retroacción (art. 879 a 882 del Código de Comercio). Cabe

mencionar que el procedimiento establecido por la Ley de Suspensión de Pagos, en el que

una vez calificada la quiebra de definitiva, sólo admite la procedencia de las acciones

contempladas en los arts. 879 a 882 del Código de Comercio, sin que se conozca de la

retroacción

Se llama retroacción de la quiebra “al hecho, imperante en nuestro derecho positivo

(referencia al sistema español), de que los efectos de la declaración de la quiebra se

produzcan no desde su fecha sino desde una época anterior”1. El sistema mixto proviene

en España de la Ley de las partidas, en donde se prevenían el sistema de retroacción y las

acciones revocatorias concursales. El sistema como indicamos es mixto, hasta que la

quiebra sea calificada de definitiva, entonces el sistema de reintegración será relativo

(art.21 de la Ley de Suspensión de Pagos), según los arts. 879 al 882 del Código de

Comercio.

1 Provinciali Renzo, ob.cit., nota de José A. Ramírez, pág. 189.

289

El art. 878 inc.2º establece que todos los negocios jurídicos celebrados por el deudor entre

la declaración de la quiebra y la fecha a que se retrotraigan los efectos, son nulos de pleno

derecho, se trataría de una nulidad absoluta, en ella no diferencia de la clase de acto

jurídico, se prescinde de la prueba del fraude, no se necesita rendir prueba del perjuicio.

Sin embargo, la doctrina atenúa este principio por lo que estima que, no afectan los

negocios de contenido no patrimonial, realizados en representación de otras personas, los

celebrados sobre bienes inembargables, y los de contenido personalísimo como los

testamentos.

En cuanto, a las acciones revocatorias, la legislación española contempla una serie de

acciones destinadas a revocar ciertos actos jurídicos particulares realizados por el deudor en

un tiempo anterior a la retroacción, indicadas en el Código de Comercio y las propias del

Código Civil.

La mayoría de la doctrina ve en las acciones revocatorias su fundamento en la sanción de

ineficacia de los actos fraudulentos, presumida o por demostrar. Por ello Massaguer

estima que existe clara identidad con las acciones revocatorias concursales y la civil ambas

tienen idéntica naturaleza jurídica, denominada naturaleza unitaria, y porque la sanción de

ineficacia en ambas se debe a los actos celebrados por el deudor en fraude y perjuicio de

los acreedores. La diferencia entre ambas reside, en la inserción de estas acciones dentro

del procedimiento de ejecución colectiva y en la facilidad de prueba que persigue la ley, a

fin de facilitar los medios de reintegración. En cuanto a su ejercicio la acción revocatoria,

solo puede ser ejercida por el síndico, y no por los acreedores, debido a su carácter

colectivo, y a que el síndico es el órgano que representa la masa de acreedores. En cuanto

a su prueba, se encuentra favorecida por, una presunción absoluta de perjuicio, art. 879,

290

880 del Código de Comercio, una presunción absoluta de fraude, arts. 879, y 880 del

Código de Comercio, y una presunción relativa de fraude art.881 del citado cuerpo legal.

Los negocios afectados por la revocatoria concursal se dividen para la doctrina en tres

clases:

a) Los pagos anticipados, arts. 879, 880 Nº 3 del C.Com., se entienden por pagos

anticipados, los efectuados antes de la declaratoria de quiebra, respecto de los pagos de

deudas vencidas se aplican para su revocación la norma referida a los actos a título

oneroso. Se contemplan los pagos de deudas no vencidas efectuados en dinero, efectos o

valores, asimilando a ellos el descuento de efectos propios del deudor y los efectuados por

medios anormales.

b) Negocios a título gratuito, arts. 880 Nº1, 2, 4, 5, 880 Nº2, 3, 4, 882 del Código de

Comercio, así también comprende, todo negocio jurídico celebrado por el deudor sin que

medie contraprestación a favor del deudor. Se comprenden las donaciones de bienes

inmuebles art. 880 Nº 1, y las donaciones entre vivos art.880 Nº 5, la prueba a rendir por el

síndico se refiere a la realización del acto y la fecha de su perfeccionamiento. Asimismo

también se incluyen las hipotecas convencionales art. 880 Nº 4, en cuanto no respondan a

un sacrificio pecuniario. La prueba del síndico se refiere a la celebración del acto, a la

anterioridad de la deuda garantizada, la fecha de realización del acto. Inaplicable resulta

para ley española la referencia a la constitución de dote por la reforma de 1983. Por

último, bajo este supuesto esta el reconocimiento de deuda art. 881 Nº 4, se asimilan a los

negocios a título gratuito. La prueba se refiere a la fecha determinante para la procedencia

, se cuenta desde la fecha de la escritura pública o del documento privado, también se debe

probar el perjuicio y la intención de dañar a los acreedores por parte del deudor.

291

c) Negocios a título oneroso arts. 881 Nº1, 5 y 882, incluye las enajenaciones de inmuebles

efectuadas el año anterior al inicio del procedimiento o a la fecha de retroacción y los todos

los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles realizadas en los diez días anteriores a

la fecha indicada precedentemente. La prueba del síndico está referida a la existencia del

acto, la fecha de realización y el ánimo de defraudar del quebrado.

292

CONCLUSIONES

Como hemos analizado la inoponibilidad en materia concursal se nos presenta como una

medida de protección de los acreedores, frente a la celebración por parte del deudor fallido,

de actos fraudulentos y perjudiciales, pero también constituye un mecanismo eficaz para

resguardar la igualdad que debe existir entre los acreedores quirografarios, que como ya

hemos expresado es un principio fundamental de la ejecución colectiva, en particular del

instituto de la quiebra y de interpretación de las normas concursales.

La quiebra es una situación patrimonial, excepcional, que tiene múltiples consecuencias,

que escapan con creces al sólo interés privado, en ella convergen una pluralidad de

intereses dignos de tutela, como lo son los derechos de los trabajadores, entre otros, de ahí

que en la actualidad la doctrina se incline por orientarla en un sentido publicista.

De este modo, existe una pluralidad de intereses en conflicto, y también múltiples

manifestaciones del estado de desequilibrio, anteriores a la declaración de quiebra, entre

ellas se encuentran los actos jurídicos realizados durante el periodo sospechoso. En

particular, de aquellos actos susceptibles de revocación, cuyo objetivo principal es

reconstituir la garantía general de los acreedores. Frente a estos, la legislación concursal

ha conferido una serie de mecanismos de reintegración, denominadas en particular,

acciones revocatorias o paulianas, ya sea la pauliana ordinaria incorporada al ámbito

concursal, o de las acciones paulianas concursales.

A lo largo de este estudio, hemos resaltado la importancia de los mecanismos concursales

de reintegración, en la reconstitución del patrimonio concursal, entendiendo que esta

293

reconstitución muchas veces, no se vincula solamente a obtener la satisfacción de los

acreedores, sino también a la conservación de la empresa, pues el fallido por lo general

recurrirá a bienes que son del giro de la empresa para pagar sus créditos, que comprometen

ya sea la continuidad de giro, provisional o definitiva y su enajenación como unidad

económica, en atención a la multiplicidad de intereses concurrentes en la quiebra, aún para

el Estado, por ejemplo cuando se trata de empresas de suministros.

Por ello creemos que el clásico principio de la par condictio, que si bien sigue estando

presente en la quiebra ( no olvidemos que la quiebra persigue principalmente la satisfacción

de los créditos ), se ha ido vinculando a nociones modernas como lo es, el de la

conservación de la empresa, que con ciertas limitaciones propias, también propende al pago

de las acreencias, a través del desarrollo normal de su giro o de la enajenación como unidad

económica. Si bien el derecho concursal no es un derecho destinado a recuperar las

empresas insolventes, no es menos cierto, que su recuperación puede ser un bien tutelado

por el Estado, la quiebra sobrepasa con creces el mero interés privado.

Como hemos explicado a través de los distintos capítulos, nuestra legislación tiene un

carácter eminentemente privatístico, criterio que no compartimos, pues en el instituto de la

quiebra confluyen no solo intereses privados, sino también públicos, la quiebra es un

fenómeno económico social general.

Consecuentemente, pensamos que el sistema reintegratorio cumple una trascendente

función dentro de la quiebra, y sobre esto nuestra legislación presenta ciertas

particularidades como también dificultades en su ejercicio. Así, la doctrina extranjera se

debate entre la concepción organicista o funcional de la naturaleza de la función del

sindico, nuestra legislación, por el contrario, reconoce al sindico la representación de los

294

intereses de los acreedores y del fallido, lo que crea algunos inconvenientes, principalmente

por que ambos intereses, generalmente, son contrapuestos, y entiéndase en particular,

aquella referida a la titularidad que le compete al Síndico en el ejercicio de la acciones y

por otro la representación del fallido, en cuanto legitimación pasiva, pues si el sindico

ejerce la acción en representación del interés general de los acreedores, no se explica como

podría asumir la defensa del fallido, pues resulta contrario a los principios generales del

derecho, por ello la doctrina se ha inclinado por dar lugar a ésta, lo que nos parece lógico

debido a que no se puede representar a dos partes que son irreconciliables, con plurales

intereses, de manera que el interés del fallido, será claramente el no aumentar su pasivo ni

tampoco perjudicar su situación penal, porque la sentencia que declare la inoponibilidad

constituye un antecedente objetivo a la hora de calificar la quiebra de fraudulenta, los

acreedores por el contrario persiguen la legítima satisfacción de sus créditos, sin embargo

también existen intereses públicos comprometidos como el orden económico que se ve

comprometido con el fenómeno social – económico que acarrea el instituto de la Quiebra.

Por otro lado nos encontramos serias dificultades para la prosperidad de la acción

revocatoria concursal, pues el legislador establece para su tramitación el procedimiento

ordinario, lo que naturalmente desincentiva su ejercicio, interesante nos parece la solución

dada por la legislación argentina que otorga la facultad a que por acuerdo de las partes se

opte por el procedimiento incidental, otra solución sería admitir la tramitación de acuerdo a

las reglas del juicio sumario o mediante un procedimiento especial.

Pero quizás la mayor deficiencia que hemos mencionado en el desarrollo de este estudio, y

es la falta de disposición , en específico, que obligue al síndico, a presentar un informe en

el que de cuenta de las enajenaciones, o bien de otros actos que realice el deudor, durante el

295

periodo sospechoso que puedan ser susceptibles de ser declarados inoponibles a la masa, lo

que consecuencialmente produce una gran indefensión de los acreedores frente a la

realización de actos fraudulentos, a diferencia de la normativa extranjera, lo que a nuestro

juicio constituye no sólo una grave deficiencia en la normativa, sino que impide el ejercicio

de las acciones revocatorias.

También atenta contra su ejercicio, la prescripción de corto tiempo de la acción,

considerando que este plazo se cuenta desde la sentencia declaratoria de quiebra, pues

como lo hicimos saber en su oportunidad es perfectamente posible que junto con la

declaración de quiebra prescriba la acción revocatoria, lo que es una incongruencia de por

sí, la declaración de quiebra tiende a proteger los distintos intereses no sólo de las partes,

sino de la comunidad, por ello no puede perjudicar a los acreedores, el art. 63 dispone que

la fecha de cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de un año a la

fecha de la resolución que declare la quiebra, y también tomando en cuenta los plazos

establecidos por los arts.74, 75, 76, es posible que se declare la quiebra, y la acción haya

prescrito o bien, el acreedor deba interponerla, antes de que prescriba, el mismo día de su

dictación, por ello concluimos al igual que la doctrina extranjera, que el plazo de

prescripción debería ser establecido a partir de la fecha de la sentencia que declara la

quiebra o bien ampliar el plazo de prescripción.

Quizás esas sean las razones por las que en la práctica, ni la doctrina ni la jurisprudencia, se

han avocado a un estudio especial de las mismas, ya que como hemos mencionado no han

sido mecanismos frecuentemente utilizados, no obstante siguen, para nosotros, teniendo

una trascendental importancia, para hacer frente a los negocios fraudulentos y perjudiciales,

por parte de los acreedores y de esta forma salvaguardar, ya no sólo intereses puramente

296

privados, sino también públicos, pues como se señaló a lo largo de este estudio, nos parece

menester vincular la noción del principio de la igualdad con otro principio que recogen

también los intereses presentes en la Quiebra, el de Conservación de la Empresa y sin

olvidar su utilidad frente a la enajenación como unidad económica .

297

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