CIVIL IVRecuerda Javi:

1- las reglas de la sucesión intestada, esto es, siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y siendo de grado posterior por estirpes, en base al derecho de representaci ó n .

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TEMA 1. DERECHO DE SUCESIONES Y LA SUCESI Ó N HEREDITARIA. 1. SUCESIÓN MORTIS CAUSA, CONCEPTO E INTRODUCCIÓN.

El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de la relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, última enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).

La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitución de 1978, pues el art. 33.1 CE establece que «se reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia». Así pues, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros «derechos y deberes de los ciudadanos».

2. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIÓN.Vamos a analizar cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno

hereditario.La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo establecido

por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera, respectivamente, la sucesi ó n testamentaria o voluntaria , la sucesi ó n forzosa o el sistema legitimario o de leg í timas y, finalmente, la sucesi ó n intestada . {{Este orden seguiremos en el libro}}

2.1.- LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando

fallezca, disposición mortis causa: ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores.Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento, que tiene por

objeto servir de vehículo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones mortis causa del causante, que son además esencialmente revocables en todo momento, Las reglas de sucesión en él contenidas determinan, claro, la sucesión testamentaria, en la que la regla básica y fundamental es bien fácil: la voluntad del testador, convenientemente expresada, es «ley de sucesi ó n » (caput el fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella, habrán de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario.

La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesión testamentaria y el testador podrá actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no pretenda vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo1.

2.2.- LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARÁCTER IMPERATIVO: LAS LEGÍTIMAS.Aun siendo la voluntad testamentaria -> ley de sucesi ó n , naturalmente ningún sistema

1 {{La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten los pactos sucesorios, generalmente celebrados entre aquél y sus familiares más cercanos para ordenar la futura sucesión y, en lo fundamental, garantizar la institución de heredero o la autoridad doméstica del cónyuge viudo. Pero nuestro Código Civil descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura y, además, no eleva la existencia de heredero a condición necesaria ni del testamento, ni de la sucesión mortis causa. Por tanto, tal aspecto interesa exclusivamente en relación con los Derechos forales, sobre todo en aquellos en que, al estilo romano, la institución de heredero sigue siendo esencial (como ocurre en Baleares y Cataluña).}}

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normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas.En términos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas está representado por las

destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo así al causante. Así pues, la libertad de testar se combina con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se denomina legítima.

Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Código Civil como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legítima a favor de los familiares más cercanos. La idea de legítima, como sucesión forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda España.

Leg í tima y libertad de testar, pues, son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse. En nuestro Código, se puede llegar a decir que la importancia de la legítima supera a la propia de la libertad de testar

2.3.-LA SUCESIÓN INTESTADA O SUCESIÓN ABITENTASTO.Hemos de considerar las reglas legales de carácter supletorio, pues para el caso de

inexistencia o insuficiencia de la sucesión testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la determinación ex lege de los sucesores del difunto.

La propia ley, pues, como último recurso designa a los sucesores de quien, por las razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designación beneficia, junto al c ó nyuge viudo en su caso, a los familiares en l í nea recta , con exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado (o, en su caso, algunas Comunidades Autónomas).Suele incluir por este orden, a descendientes, ascendientes, cónyuge, colaterales y El Estado en último lugar.

3.- LA HERENCIA.

Al hablar del «derecho a la herencia» o recurrir a expresiones similares (como hace la Constitucion p.e.), es evidente que se está utilizando el término «herencia» en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenómeno en su conjunto.A nosotros, sin embargo, una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesión mortis causa o del derecho subjetivo a heredar, como idea o concepto general, nos ha de interesar mucho más precisar qué se entiende por herencia en sentido objetivo: ¿qué es lo que se hereda?

Responde a tal pregunta el Art. 659 CC «la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que NO se extingan por su muerte».

En general, pues, cualesquiera titularidades de índole patrimonial que, por la razón que fuere (pacto o disposición legal), tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrirá así, con cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicación del art. 88 LCS (disponiendo que la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario2) conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003).

Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísimo sensu stricto, sobre todo las de

2 {{En relación con estas cuestiones, debe tenerse en cuenta que la Ley 20/2005, de 14 de noviembre, sobre la creación del Registro de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento (desarrollada posteriormente por el RD 398/2007, de 23 de marzo) ha tenido por finalidad evitar que la aseguradoras, por desconocimiento de los beneficiarios, dejaran de abonar tales seguros una vez acaecido el fallecimiento, enriqueciéndose así de manera indebida. Por tanto, el Registro de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento es un registro público, dependiente del Ministerio de Justicia (y, en concreto, de la DGRN)cuya finalidad es suministrar la información necesaria para que pueda conocerse por los posibles interesados si una persona fallecida tenía contratado un seguro para caso de fallecimiento, así como la entidad aseguradora con la que lo hubiese suscrito, a fin de permitir a los posibles beneficiarios dirigirse a ésta para constatar si figuran como beneficiarios y, en su caso reclamar de la entidad aseguradora la prestación derivada del contrato}}

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naturaleza extra-patrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (¿cómo va a transmitirse la patria potestad o la función tutelar?) y, con carácter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresión).

Sin embargo, por diferentes razones cabe también que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima. Así, la asunción por los herederos de las siguientes facultades:

- Las acciones de filiaci ó n en algunos casos (cfr. art. 136.2).- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor {cfr. art. 15 de la LPI, pues

salvo designación expresa de alguien por parte del autor, «el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos»}.

- En relación con «el ejercicio de las acciones de protecci ó n civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica», dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982. Incluso el Ministerio Fiscal, en algunos casos.

- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de «querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal».

Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley.3

Por lo demás, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de cr é dito o de derechos reales , recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.

¿Se heredan también las deudas ? Ya hemos visto que el artículo 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las «obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte». Por tanto, para el legislador es claro que también las deudas han de heredarse {{ver art 1003 cc, que lo proclama como principio}}.

4.- SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR. {EXAMEN} II

Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (tambi é n pueden ser ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-). El heredero es a título universal y el legatario a título particular.

El heredero sucede, ocupa, continúa o se subroga en el conjunto de las relaciones jurídicas atinentes al causante en la misma posición que éste asumía previamente.

El heredero a t í tulo universal . ¿Cómo ha de entenderse tal expresión? Está claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:

1ª) El patrimonio del causante y el caudal relicto pueden NO coincidir en términos estrictos.2ª) Tampoco en el caso que el testador instituya en bienes específicos que forman parte del

caudal hereditario a otras personas como legatarios.3ª) El caso de heredero único no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de

tomarse como regla. En consecuencia, ¿habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios a título universal una misma masa patrimonial?

− -La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los

3 {{Derechos y facultades que no tenian pq existir previamente en cuanto tales (en cuanto transmisibles) en el patrimonio del difunto, aunque las facultades ex lege encuentran su fundamento en la titularidad ostentada previamente por el causante. Tales casos, normalmente calificados como sucesiones anómalas o excepcionales, son por supuesto muy limitados. Baste recordar la sucesión en los títulos nobiliarios o en las facultades de subrogación o sucesión mortis causa de las posiciones de los arrendatarios en la legislación especial.}}

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bienes el propio testador o asignándoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a título de heredero. Planteadas así las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues sólo tienen alcance cuantitativo.

− -Pero hay una segunda razón, de mayor peso, que sustenta la decisión del legislador relativa a la existencia de dos categorías de sucesores, que es de orden puramente técnico: como regla, el heredero responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede, pues el heredero, universalmente, en las titularidades activas del causante, pero asume también el conjunto de posiciones pasivas que afectaban al de cuius hasta el momento de su muerte.

Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.

() DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIÓN DE HEREDERO Y LEGATARIO:1ª) Los herederos adquieren ipso iure(de pleno derecho) la posesión civilísima de los bienes

hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.2ª) La condición de heredero implica la aceptación del instituido; el legado, en cambio, se

adquiere ipso iure.

5.- LOS DIVERSOS MOMENTOS O FASES DEL FEN Ó MENO SUCESORIO : APERTURA DE LA SUCESIÓN, VOCACIÓN, DELACIÓN Y ACEPTACIÓN. {EXAMEN}

{{FASES DE LA HERENCIAApertura (muerte) -> Llamada (vocación) -> delación (ofrecimiento) -> aceptación (adir)}}

5.1. APERTURA DE LA SUCESIÓN.La apertura de la sucesión coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la

sucesión se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante, será el causante, el difunto o fallecido, o, más raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden).

La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto -art. 32- y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solución de continuidad, tales titularidades, siempre «que NO se extingan por su muerte» -art. 659- pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la sucesión en los bienes del mismo...» -art. 196.1-.

Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinación del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroacción de los efectos posesorios, etc.).{{Respecto de la muerte en general, determinación de fecha y hora, parte médico, acta de defunción, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que también consideramos con cierto detalle la conmoriencia), regulada en el art. 33 CC, que tiene particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del óbito entre «dos o más personas llamadas a sucederse».}}

5.2. LA VOCACI Ó N (llamada)Y LA DELACI Ó N (Ofrecimiento).La fase de vocaci ó n (vocatio = invitación o llamada) equivale a determinar quiénes son las

personas que, en principio, han de ser llamadas a la herencia en condición de herederos.4

Los llamamientos pueden ser mucho más amplios que el elenco definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la institución a condici ó n o sea porque el C ó digo convoca o llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia.

Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o fase en que al heredero llamado se le " ofrece " la

4 {{La determinación de los llamamientos dependerá, según los casos, de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la aplicación de las reglas sobre sucesión intestada o, en su caso, de ambas conjuntamente.}}

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herencia, es decir, el momento donde puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce t é cnicamente con el nombre de delaci ó n o, en expresión latina, ius delationis.

La necesidad de distinción entre una y otra fase, básicamente, viene determinada por el hecho de que en la mecánica sucesoria la vocaci ó n NO coincide en todos los casos con la delaci ó n propiamente dicha. {{Como p.e.: si, como resulta posible (y regulado en el propio Código) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente hay vocación desde el momento de la apertura de la sucesión, pero la delación no se produce hasta el momento en que, siendo ya persona -arts. 29 y 30-, quienes hayan de representarlo puedan manifestarle acerca de la aceptación de la herencia; dígase lo mismo cuando el propio testador instituye una fundación en testamento o cuando la institución en favor de un heredero cualquiera queda sometida a condición suspensiva (cuyo acaecimiento habrá naturalmente que esperar).}}

5.3. LA FASE DE ACEPTACI Ó N Y ADQUISICI Ó N DE LA HERENCIA.Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará a ser

efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le serán asignados los correspondientes bienes hereditarios, según sea heredero único o haya pluralidad de herederos. En este último caso, como es natural, habrá de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria, operación que siempre requiere un cierto período temporal nada desdeñable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria.

Nuestro Ordenamiento jur í dico exige que para ser considerado alguien heredero ha de preceder la aceptaci ó n de la herencia . Por tanto, exista delación o sólo vocación, mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia, nos encontraremos frente a la situación conocida bajo la expresión de herencia yaciente .

5.4. SISTEMÁTICA DE EXPOSICIÓN.Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los títulos

hereditarios (cómo se hereda), cuáles son las interrelaciones existentes entre la sucesión testamentaria, el sistema de legítimas y la sucesión intestada y, por tanto, aún nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemáticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.

{{Este epígrafe trata de una exposición de lo que irá explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual de sucesiones}}.

6.- EL DERECHO DE TRANSMISIÓN O IUS TRANSMISSIONIS.

El ius delationis o derecho relativo a la aceptaci ó n o repudiaci ó n de la herencia es transmisible , al menos mortis causa .

Art. 1006 «por muerte del heredero SIN aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía», es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.

A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisión.

El supuesto genera una relaci ó n triangular , en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos:

1- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por éste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.

2- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los sus bienes y derechos propios, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior.

3- Transmisario o heredero del transmitente . Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del

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transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.

La cuestión fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, hay dos posturas enfrentadas:

- Prof. ALBADALEJO, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que éste (en relación con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.

- Prof. LACRUZ, sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues «la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella».

La Resolución de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de ALBADALEJO: «los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido...».

Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación propiamente dicha.

7.- EL DERECHO DE ACRECER: CONCEPTO, REQUISITOS, SUPUESTOS Y EFECTOS {EXAMEN} III

Art. 981 «En las sucesiones leg í timas la parte del que repudia la herencia acrecer á siempre a los coherederos».

7.1. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES.En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo caracter í stico de la

sucesi ó n testamentaria y ofrecía dos modalidades:1. Cuando el testador disponía sólo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquiría

la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporáneo.

2. Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás.

Pero claro, sólo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo así la teor í a de la conjunciones (o llamamientos conjuntos).

El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el Code Napoleón y por algunos otros. En nuestro Derecho histórico también fue recogida la institución por la legislación de Partidas y, actualmente, lo regula el Código Civil.

7.2. NATURALEZA Y FUNDAMENTO.Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir

conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y ésta ha sido la justificación con que ha pasado al Derecho contemporáneo la institución. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica.

Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan «aleatoria e incierta» como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegaría a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha línea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocación cumulativa sería la real y verdadera manifestación de la voluntad del causante concreto cuya disposición testamentaria se considera.

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En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histórica ha hecho que el legislador, basándose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocación hereditaria concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicación del derecho de acrecer.

7.3. CONCEPTO Y REQUISITOS. {EXAMEN} IIICONCEPTO: Derecho en virtud del cual, en caso de pluralidad de herederos o legatarios, la

parte del no compareciente aumenta de pleno derecho la parte de los que llegan a la sucesión, en proporción a su vocación respectiva. Este derecho entra principalmente en acción por el repudio de la herencia, la renuncia a un legado o sucaducidad.

REQUISITOS: Para que entre en juego el derecho de acrecer, según el art. 982, deben darse dos circunstancias b á sicas : que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia del llamado.

Art. 982 «Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:1.º Que dos o m á s sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin

especial designación de partes [excluye el derecho de acrecer].2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea

incapaz de recibirla [aplicación del derecho de acrecer]».

A) LLAMAMIENTO CONJUNTO.Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en «que dos o más sean

llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes».Este se complementa con el art. 983: «Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el

caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero.La frase “por mitad o por partes iguales” u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan

ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer».5

Es claro que cuando haya designaci ó n de bienes concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer.

B) PORCIÓN VACANTE.Según el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a

causa de «que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla». Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

7.4. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN INTESTADA.

El derecho de acrecer NO sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, SALVO en el caso de que deba tener lugar el derecho de representaci ó n -art. 921-. Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la

5 {{Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso

Por ejemplo, (STS) en el caso de que sean nueve los herederos, si se instituye «por novenas partes», qué ha de entenderse: que hay una cuota expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicación del art. 983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lógicamente iguales, rige el art. 983.2, siendo de aplicación el derecho de acrecer (en este sentido se pronunció la sentencia).}}

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regulación del derecho de acrecer -el art. 981- establece precisamente que «en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».

Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando NO hay derecho de acrecer, SINO sencillamente acrecimiento , y que éste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. En palabras del Prof. LACRUZ, así se deduciría del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros sólo «medio hermanos»).

Así pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador).

7.5. EL ACRECIMIENTO EN LA LEGÍTIMA Y EN LA MEJORA.Dispone el art. 985.1 que «entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer

sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposici ó n se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño». Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición. Pero, a su vez, como ello habrá de hacerse testamentariamente, la norma no añade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria.

Sin embargo, «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer» -art. 985.2-.

Regla para establecer la cuantía de las legítimas: − por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y − variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó 1/2,

respectivamente), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios.

La legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya sólo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición de legitimario.

Sin embargo, tal conclusión no es tan clara en relación con la eventual utilización por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene «derecho propio» a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donación inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.

La legítima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposición 1/3 de la herencia.

8- EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN: CONCEPTO, SUPUESTOS Y EFECTOS.8.1. CONCEPTO. {EXAMEN} IIConforme al art. 924 «ll á mase derecho de representaci ó n el que tienen los parientes de una

persona para sucederle en todos los derechos que tendr í a si viviera o hubiera de heredar ». Así pues, heredar por representación tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.

8.2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA: PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN. {EXAMEN} II

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Los presupuestos de aplicación del derecho de representación son:

1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad -arts. 924 y 929-.

2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de representación y que, resumida y alternativamente, son los siguientes:

- Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos.

3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y NO se encuentre incurso en causa de indignidad.

Efecto del derecho de representación: la herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes. {{el art. 926: «Siempre que se herede por representaci ó n , la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría su representado, si viviera»}}.

8.3. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representación, pues

de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su aplicación. Por tanto, aunque otros Códigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942, actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el testador es, simultáneamente, pariente en línea recta del llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representarían), ha de mantenerse que en nuestro Código el derecho de representación es una nota característica de la sucesión intestada, inaplicable a la testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos después respecto de la legítima).

8.4. SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIÓN.El art. 929 «no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o

incapacidad». Dado que sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de legitimarios, ¿debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la legítima? Veamos primero los datos normativos al respecto:

- En relación con la desheredación, el art. 857 «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima».

- Por su parte, el art. 761 «si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima».

- Finalmente, el art. 814 «los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos».

Prof. LASARTE, la subrogación o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima demasiado en términos materiales a lo que las reglas de sucesión intestada denominan «derecho de representación» como para negarle un efecto paralelo. Hasta la reforma del art. 814, no obstante, lo más probable es que tal representación hubiera de referirla exclusivamente a la condición o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo más seguro es considerar que la reforma ha introducido un supuesto de representación en la sucesión testamentaria cuando embebe la legítima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretación acorde con tal idea de las normas anteriores.

Siguiendo una línea parecida de razonamiento, ha afirmado ya en el siglo XXI, el profesor ALBALADEJO, de manera rotunda, «que los descendientes del desheredado suceden por representación de éste en la legítima, y los del incapaz también por representación en la misma o en lo dejado al incapaz

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[…] Y no cabe que ni el desheredado ni el incapaz les frustren su representación repudiando (art. 929), porque, como no son llamados, no cabe que repudien».

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TEMA 2: LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.- LA CAPACIDAD PARA SUCEDER.1.1. EL PRINCIPIO GENERAL.

Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El único requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesión: testamentaria, leg í tima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.

Tal principio general lo formula el Código en el art. 744 «podrán suceder por testamento o abintestato los que NO estén incapacitados por la ley».

En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que «las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 [Esta srt regula la capacidad de obrar de las personas jurídicas]».6

1.2. EL MOMENTO DE CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD..La fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con numerosas

cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758.1, regla general, «para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate». Por supuesto, si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condici ó n -art. 758.3-.

2-LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS {{EXAMEN}}

En nuestro Ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son «incapaces de suceder :

1.º Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el art í culo 30 7 .

2.º Las asociaciones o corporaciones NO permitidas por la ley».

3 .- LAS INCAPACIDADES RELATIVAS. {Javi el siguiente epigrafe 4… es "supervivencia…"}

3.1. LOS MINISTROS RELIGIOSOS.Art. 752, «no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto».

6 {{Artículo 38 CC:Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.La Iglesia se regirá en este punto por lo concordado entre ambas potestades, y los establecimientos de instrucción y beneficencia por lo que dispongan las leyes especiales.7 Artículo 30 (Nueva redacción desde 2011)La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.}}

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{{NOTA: En este tema cuando se habla de INCAPAZ, se refiere solo al que no puede hereder (Incapaz de heredar). NO se refiere al incapacitado fisico o psiquico.}}

Debe ser en su ultima enfemedad y que el sacerdote le haya administrado confesión. Debe ampliarse por analogia a ministros de otras confesiones religiosas (aunque en ellas no exista propiamente sacramento de confesion)

3.2 LOS TUTORES O CURADORES.Art. 753 «tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador».

3.3. LOS NOTARIOS Y TESTIGOS.El art. 754 «El testador NO podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del c ó nyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado , con la excepción establecida en el artículo 682.Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales».Al Notario se equiparan el oficial del ej é rcito , el contador o comandante del buque, el Agente diplom á tico o consular, etc. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

3.4. LA INTERPOSICIÓN DE PERSONA. (NUEVO)La interpretación restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, ¿se vería conculcada si se propugnase la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaria que ha autorizado el testamento? a nuestro entender, la aplicación analógica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariarla interpretación restrictiva propiamente dicha.El artículo 755, dejando un portillo abierto de carácter general, determina que «será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en los anteriores artículos pueda servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de suceder.

4.-LA SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR. {EXAMEN}La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión

hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia –art. 33- no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida «representación» en la legítima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.

4.1. LOS CASOS DE CONMORIENCIA.La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil en los

supuestos típicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilístico, etc.).

{Con anterioridad a los Códigos Civiles, la conmoriencia se entendía: entre progenitores e hijos, se distinguía entre si la edad de estos últimos era superior o no a los 14 años, pues los impúberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los púberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta última. Los Códigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas.}

Nuestro art. 33 CC «Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de

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ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y NO tiene lugar la transmisi ó n de derechos de uno a otro».

Es decir, a falta de prueba existe la presunción de la muerte de ambos simultáneamente; con independencia además de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento o no (supongamos, un anciano fallece en la cama y su hijo en un accidente aéreo, pero a la misma hora)..

La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia.

4.2. EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO.Dada la presunción favorable al nacimiento del art. 29 cc «El nacimiento determina la

personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables… », el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato.

Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria –arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

4.3. EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS (o NO concebido)El caso, mucho más complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum

concepto) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aquí, la sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos.

Si consideramos las cláusulas testamentarias analizadas por la Resolución de la DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:

- Institución de heredero en el tercio de la legítima estricta a favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio.- Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro

hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que «si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento».

¿Quid iuris?GRAN PARTE DE LA DOCTRINA se mostro recelosa frente a tal tipo de instituciones

hereditarias y que propugo su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en «una reserva de bienes a favor de persona futura».

DÍEZ-PASTOR Y LACRUZ se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestión, que ha merecido la reiteración jurisprudencial. Conforme a él, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados.

ALBALADEJO subrayó posteriormente {con su habitual agudeza} que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, «produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación» correspondiente.

4.4. LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS.Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante

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pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero a favor de la futura fundación.

- Constituci ó n testamentaria propiamente dicha:El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos

personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento.

- Se ñ alamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación:En tal caso, la escritura pública correspondiente «se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los

herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial».

4.5. LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERÍODO CONSTITUTIVO.Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociación,

ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestión.

Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero a favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

5.- LA INDIGNIDAD.

5.1. INTRODUCCIÓN (Alcance y significado).Nuestro Código aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un

causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar.Alcance y significado de la indignidad:1°) La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo

de sucesión. (OJO) La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trátese de la leg í tima , de la sucesi ó n intestada o de la sucesi ó n testamentaria . Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o heredero cuanto al legatario.

2°) La indignidad no representa una categoría especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de la incapacidad.Por eso el encabezamiento del artículo 756 (en el que se relatan las causas) habla de quiénes «son incapaces de suceder por causa de indignidad».

3°) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado «indigno». Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la hereder á , pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

5.2. LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD. {EXAMEN} IIIIArt. 756 «son incapaces de suceder por causa de indignidad:1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del

testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena NO

inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a

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cambiarlo.6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese

hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la

herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC».

5.3. LA REHABILITACIÓN DEL INDIGNO.Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o

remita . Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante.Art. 757 «las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conoc ía al tiempo de

hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público». Así pues, cabe tanto el perdón tácito testamentario (en su caso), consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, ésta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa remisión, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente.

6.-EFECTOS DE LA INDIGNIDAD Y DE LA INCAPACIDAD. {EXAMEN}6.1 UNIFICACIÓN DE TRATAMIENTO.En nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido

unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. Admitiendo que indignidad e incapacidad han de seguir el mismo r é gimen jur í dico , ¿cuál es?

- A juicio de los Profs. ROYO y ALBADALEJO, ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues NO se hace la delación en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.

- El Prof. LACRUZ, ambos grupos de sujetos (incapaces e indignos) pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien quedando sujeto éste derecho a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes hereditarios.La delación en su favor se produce, aunque sea con efectos claudicantes, pero si su adquisición hereditaria no es objeto de impugnación consolidan la posición de sucesores

Debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema podía responder a lo defendido por Lacruz, hoy debe defenderse la exclusi ó n de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.

6.2. LA EVENTUAL RESTITUCIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ.Por dicha razón, afirma el art. 760 que «el incapaz [o indigno] de suceder, que contra la prohibición de los

anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido».

Siendo así, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero aparente y poseedor de mala fe.

Añadiendo a ello, el art. 762 «no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado», habría de llegarse a la conclusión de que la petición de herencia (del heredero verdadero) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad, a los 5 años.

7.- INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN.

Las causas de indignidad y de desheradaci ó n {como veremos al estudiar las

legitimas} NO son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).

Comenzando la última década del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimió la Ley 22/1978. En el art. 852, su último inciso hasta entonces vigente afirmaba que «asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cónyuge del testador», mandato lógico atendiendo al

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sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminación por razón de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provocó una situación normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aquí: dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que una persona (varón o mujer) que ha contraído segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, según el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejación de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cónyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. ¡Todo un ejemplo de edificante política legislativa! Pero, además, lo peor del caso es sus señorías (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestión.

El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredación resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisión política. Así ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheradación lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del año 2008, pues como vamos a ver más adelante, el favorecimiento sistemático del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredación, casi siempre, en agua de borrajas.

Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato doméstico o la violencia en causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan beneficiarias en la herencia de éstos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Código Civil a través de una proposición de ley que ya no va a ver la luz.

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TEMA 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

1.- EL TESTAMENTO: CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO.

1.1. CONCEPTO Y CARACTERES. {EXAMEN} IIIIIArt. 667 testamento es «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de

todos sus bienes o de parte de ellos».- Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio

jurídico.- La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, sin

llegar a las complejidades de la teoría del negocio jurídico. Así lo haremos también nosotros.

A) ACTO UNILATERAL Y UNIPERSONAL.La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra

declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero éstas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador.

Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 «No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero».

La radical prohibici ó n del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento

B) ACTO PERSONAL Í SIMO .Art. 670 «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en

parte, al arbitrio de un tercero , ni hacerse por medio de comisario o mandatario .Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos

o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte.

C) ACTO SOLEMNE.Art. 687 «será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las

formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este capítulo».

D) ACTO ESENCIALMENTE REVOCABLE.Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el

otorgamiento del testamento NO atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como herederos o legatarios. La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que éste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...).

Art. 737 «Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el

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testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y

aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales».

1.2. CONTENIDO DEL TESTAMENTO.En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero. La

mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne del testamento.

No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.

Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarán parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR. {EXAMEN} II

Art. 662 «pueden testar todos aquellos a quienes la ley NO lo prohíbe expresamente», sin embargo, el art. 663 dispone que «Están incapacitados para testar

1° Los menores de 14 a ñ os de uno y otro sexo.2° El que habitual o accidentalmente NO se hallare en su cabal juicio».

2.1. LA EDAD.La regla general de que bastan los 14 años para poder testar NO rige en el testamento

ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años.

Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Código prevé que a través de la sustitución pupilar «los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad» -art. 775-.

2.2. LA FALTA DE CABAL JUICIO.Art. 663.2, está incapacitado para testar «el que habitual o accidentalmente no se hallare en

su cabal juicio». La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción, por ejemplo).

De otra parte, la prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Código con dos normas complementarias:

- Con lo dispuesto en el art. 664 «el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido».

- De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el «intervalo lúcido». En tal sentido el art. 665 establece «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad».

3. REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL.El carácter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o

la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad

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radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es ésta la cuestión que debemos abordar aquí y ahora, pues nos corresponde sólo referirnos a las reglas de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, rese ñ ando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autoriz á ndolo o ratificando su contenido .

3.1. EL NOTARIO.Aunque sólo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en

cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de «Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento», pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave).

3.2. LOS TESTIGOS.Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos

idóneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reunan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone «NO podrán ser testigos en los testamentos:

1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701 [salvo en caso de epidemia].2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.3. Los que NO entiendan el idioma del testador.4. Los que NO est é n en su sano juicio .5. El c ó nyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con é ste relaci ó n de trabajo ».

Art. 682 «En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos], tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en é l instituidos, sus c ó nyuges, ni los parientes de aqu é llos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

No est á n comprendidos en esta prohibici ó n los legatarios [nunca un heredero] ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario».{{Cabe, por tanto, que algún legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carácter simbólico, pueda formar parte del grupo de testigos.}}

3.3. EL INTÉRPRETE.Art. 684 «cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se

requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla».

4.- IDENTIFICACI Ó N Y APRECIACI Ó N DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR.

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.

En los testamentos notariales {el abierto y el cerrado, creo}, en cuanto a la identificación notarial el art. 685 establece que «El Notario deber á conocer al testador y si no lo conociese se identificar á su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas [ej. DNI]. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.

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En los casos de los artículos 700 (peligro de muerte) y 701 (epidemia), los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad».

El art 686 establece que en el supuesto de que «NO pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo 685, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.

Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del tsetador» -art. 686-.

5.- LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO: REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD. {EXAMEN}

Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.

Cabe igualmente que, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas inv á lidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.

Aunque el Código incorpora una sección reguladora «de la revocación e ineficacia de los testamentos» -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimación, plazo de prescripción, etc.).

Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurídico y no como mero acto han de reconocer su evidente carácter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.

5.1. LA REVOCACI Ó N Y SUS FORMAS. {EXAMEN}La causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento válidamente

otorgado con anterioridad es la revocaci ó n de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados «con las solemnidades propias para testar», inicialmente hay que partir de la idea de que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.

Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe también revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente válidas si se adecuan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento.

Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe también, no obstante, como supuesto límite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretación de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraña y, además, no debe preocupar al testador. Es más, es cláusula de

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estilo afirmar que «por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad», sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdrá sólo el último.

Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores).

La revocación puede ser total o parcial:1°. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente

otorgado.2°. Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas (por ejemplo, se deja

sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica sólo la estipulación relativa al carácter de los sustitutos del instituido en primer lugar).

La conclusión, valdrá sólo la última voluntad testamentaria, presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmación a la que se puede llegar por diversas vías y de diversas maneras, conocidas técnicamente con el nombre de formas de revocación:

A) LA REVOCACIÓN EXPRESA La revocación expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones

testamentarias.Es posible que en la declaración expresa de revocación de un testamento anterior se

complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo, conocida doctrinalmente con la expresión de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 «el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero».

B) LA REVOCACIÓN T Á CITA Art. 739.1 «El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto

[revocación tácita], si el testador NO expresa en éste su voluntad de que aqu é l subsista en todo o en parte».

Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsérvese, la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretación doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.

Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que «revive» un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 «La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos». Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a t ítulo de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.

C) LA REVOCACIÓN REALSe denomina así al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o

destruido (regulado en el art 742), según la jurisprudencia aplica sólo y exclusivamente al caso de testamento cerrado, nunca al testamento ológrafo (así, STS de 5 de junio de 1925).

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El referido artículo distingue dos casos distintos, según que el testamento cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercera persona:

1) Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que los autoricen, se presume revocado, considerándose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el testamento valga. Por ello, el testamento será válido, probando su autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido «sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia».

2) Encontrándose el testamento en poder de otra persona, presumiéndose que ésta ha sido la causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos (y además que, por principio, no puede haber revocación propiamente dicha), será válido si se demuestra su autenticidad.

{{Si estando en poder de tercero e íntegros sellos y cubierta, dice la última parte del artículo 742 que «con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador». Tal redacción, a nuestro juicio, carece de sentido, pues resulta ininteligible que bajo tales circunstancias se declare la validez del testamento. Probablemente se trate de una errata inadvertida y la expresión resaltada en cursiva debiera decir «no será válido el testamento»}}.

5.2. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO. {EXAMEN}Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas

é stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes. caducan en un período de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro).

Establece también el Código la caducidad, aunque en estos casos otorgando un período temporal más amplio, cuando falta la protocolizaci ó n del testamento ol ó grafo o cuando NO se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situaci ó n de peligro (muerte, epidemia, acci ó n de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

5.3. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO. {EXAMEN}La nulidad del testamento puede deberse a:1ª. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado

por menores de 14 años -art. 663.1-, sin «cabal juicio» -art. 663.2- o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad -art. 688-.

2ª. Vulneración o inobservacia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter eminentemente formal del testamento -art. 687-.

3ª. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento mancomunado o mediante comisario).

4ª. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673 «será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude», NO contempla el error.

6.- CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS.(OJO)

Art. 676 «El testamento puede ser com ú n o especial. El común puede ser ol ó grafo, abierto o cerrado». Nociones:

- «Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688» -art. 678-.

- «Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone» -art. 679-.

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- «El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ú ltima voluntad , declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto» -art. 680-.

- Art. 677, «se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero». Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

7.- EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL Y SUS VARIANTES.

El testamento abierto notarial, art. 679 «Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ú ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone». En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ente Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.

Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial {que luego veremos} o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

7.1. LA PREPARACI Ó N Y REDACCI Ó N DEL TESTAMENTO.La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su redacción

compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, «El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario».

- Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, as í como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al Ordenamiento jurídico.

- En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.

Hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 7058.

7.2. EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO.Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste

sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.

Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.

Art. 695 «... Redactado por el Notario el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos».

8 {{Artículo 705:Declarado nulo un testamento abierto por NO haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables.}}

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7.3. EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO.Art. 699 «todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que

comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero».

El requisito de la unidad de acto s ó lo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacci ó n del testamento.

7.4. VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL.

Son variantes del testamento abierto notarial:a)El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.b)El testamento otorgado por un testador que declare que NO sabe o NO puede firmar el

testamento -arts. 697.1 y 695.2- c) o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento -art. 697.2-, en cuyo caso deben

concurrir el acto del otorgamiento 2 testigos idóneos. «Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada» -art. 697.2-.

8.- EL TESTAMENTO CERRADO: APERTURA Y PROTOCOLIZACIÓN.

El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicación práctica es escasa.

8.1. LA REDACCI Ó N DEL TESTAMENTO. Según el art. 706 «el testamento cerrado habrá de ser escrito», la preparaci ó n y redacci ó n de dicho testamento puede llevarse a cabo de 3 formas distintas:

1) Puede estar enteramente escrito de su pu ñ o y letra por el testador, quien en tal caso pondr á al final su firma. {Forma cercana al olografo}Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversión en testamento ológrafo: «Será válido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento».

2) Puede haber sido escrito por cualquier medio mec á nico o por otra persona a ruego del estador. En este caso, no habiendo autograf í a del testador, é ste pondr á su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

3) Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har á a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona , expresando la causa de la imposibilidad .

Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma {de la misma forma que en el ológrafo}.

8.2. LA FASE DE OTORGAMIENTO. Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.Art. 707 «En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:1'. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.2'. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya autorizado.3'. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el

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artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.4'. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.5'. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.6'. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.7ª. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario». 8.3. REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD. Dado el procedimiento de redacción y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece que «NO pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que NO sepan o NO puedan leer». Esta inhabilitación es natural puesto que:

- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, adem á s, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.

- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instrucción básica o analfabeto, aunque no sufra lesión visual alguna) se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.

En cambio, SÍ pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho:

Art. 709 «Los que NO puedan expresarse verbalmente, pero SÍ escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.2.º Al hacer su presentación, el testador escribir á en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.3.º A continuación de lo escrito por el testador se extender á el acta de otorgamiento , dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso».

8.4. CONSERVACIÓN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIÓN. {nuevo}Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregar á al testador (art. 714). Éste, a su elección, podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o bien, finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo (art. 711).

En relación con la apertura y protocolizaci ó n del testamento cerrado, establece el artículo 714 que «se observará lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil», disponiendo por su parte el artículo 712 que «el

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Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de 10 días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia».

9.- EL TESTAMENTO OLÓGRAFO: CONCEPTO, REQUISITOS, ADVERACIÓN Y PROTOCOLIZACIÓN. {EXAMEN} III

9.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por

estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, SIN intervenci ó n alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.

La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes.

Inconvenientes del testamento ológrafo:- El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los

requisitos exigidos por el Código.- Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o

destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redacci ó n del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y dep ó sito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Ú ltima Voluntad .

9.2. REQUISITOS. {EXAMEN} IIILa particularidad de este tipo de testamento hace que se apliquen, a parte de las reglas

generales {antes consideradas}, unos requisitos complementarios referidos a la capcidad y a la forma, el art. 688 dispone:

1) CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad «El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

2) FORMA; En lo que se refiere a la forma ; Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

3) EXTRANJEROS: Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma».

A) LA MAYOR Í A DE EDAD Art. 688.1 que «el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad»,

esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 [podía testar los mayores de 14 años].Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que,

dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.

B) LA AUTOGRAF Í A DEL TESTAMENTOEl testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse, plasmado

gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2.En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es,

mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.

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Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en «letras de imprenta» o «letras de molde». Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.

Con relación a la lengua de utilización determina el art. 688.4, el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablen en Espa ñ a , utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna.

Lo mismo que acabamos de decir es aplicable a los extranjeros que pueden otorgarlo en su propia lengua.

La STS de 1969 afirma que «salvar» equivale a «poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado. Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 688.3 «Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.», conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).

C) LA FECHA DEL TESTAMENTOLa determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relación a ella debe

determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu é fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.

Art. 688 «para que sea válido el testamento ológrafo deberá... con expresión del a ñ o, mes y d í a en que se otorgue».

D) LA FIRMA O R Ú BRICA Dadas sus peculiaridades características de formación, es lógico que el Código exija la firma

del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva SIN ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado.

En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar (= forma de escribir como en una carta que va dirigida a alguien) o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos.

Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general.

El TS se ha enfrentado en dos ocasiones a testamentos ológrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:

- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como «Matilde». El testamento ológrafo fue considerado válido.

- La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como «vuestra tía Mariana». Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda haría también Matilde), el TS consideró la firma ineficaz.

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9.3. ADVERACIÓN. {{adverar RAE= Certificar, asegurar, dar por cierto algo o por auténtico algún documento.}}

Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:

- Art. 689. «El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco a ñ os , contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido. >>

- Art. 690. «La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verific á ndolo dentro de los 10 d í as siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.>>

- Art. 691. «Presentado el testamento ológrafo, y acreditando el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviese en pliego cerrado, rubricará, con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.

A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo parcial de letras.>>

- Art. 692. «Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal.

Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento».

9.4. PROTOCOLIZACIÓN.Art. 693 «Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice,

con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización.

Cualesquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda».

10. EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO. {Tema 6 del libro}

El Código regula desde su redacción originaria, el supuesto de que un ciudadano espa ñ ol otorgue testamento en el extranjero con la siguientes reglas:— Las formas y solemnidades de los [...] testamentos... se rigen por las leyes del país en que se otorguen, esto es, la aplicación del principio locus regit actum.— La aplicación de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes espa ñ olas .

Debemos resalta por lo dicho que que el español que teste en el extranjero, aunque lo haga conforme a la regla de locus regit actum (es decir, siendo aplicable la legislación extranjera) podrá testar en todo caso de forma ológrafa y, en cambio (salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa, navarra o gallega), no podrá hacerlo de forma mancomunada, establezca lo que establezca la ley extranjera al respecto.

10.1 REGLAMENTO CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA. «Artículo 734. «También podrán los españoles que se encuentren en país extranjerootorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario diplom á tico o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento».

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Artículo 735. «El Agente diplom á tico o consular remitirá, autorizada con su firma ysello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministeriodel Estado para que se deposite en su Archivo». Artículo 736. «El Agente, diplom á tico o consular , en cuyo poder hubiese depositadosu testamento ol ó grafo o cerrado un español, lo remitirá al Ministerio de Estado cuando fallezca el testador, con el certificado de defunción.El Ministerio de Estado hará publicar en la Gaceta de Madrid, la noticia del fallecimiento, para que los interesados en la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolización en la forma prevenida» {{En relación con los documentos públicos extranjeros, cfr. ahora el artículo 323 LEC2000.}} 10.2 TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA. «Artículo 732. «Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen.

También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca.

Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento». Artículo 733. «No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado».

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TEMA 4. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1.- INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los herederos forzosos o legitimarios.

Art. 763 «El que NO tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.

El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo».

En efecto, el artículo 763, al disponer en su segundo párrafo que «el que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo», parece sugerir que cuando existan legitimarios debe procederse a la institución de heredero «en una determinada forma». Sin embargo, la existencia del régimen de legítimas sólo supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los legitimarios, no que la forma de la institución debe seguir pautas determinadas por la ley.

Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cuál ha de ser la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento.

Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad de herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes la ley otorga la condición de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad testamentaria en relación con la institución de heredero.

1.1. LA DESIGNACIÓN DEL HEREDERO.Nuestro Código NO impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero,

aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente es que se utilice la expresión de «instituyo herederos a... tales personas» «a mis hijos, por partes iguales» o fórmulas de parecida índole.

Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que si la institución de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de imposible determinación habrá de considerarse nula -art. 750 «a menos que por algún evento pueda resultar cierta»-.

En principio, parece natural la previsión del art. 772.1, acerca de que «el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido», pues precisamente la identificación de las personas se realiza, como regla, a través del nombre y de los apellidos.

Sin embargo, si la identificación del heredero (o legatario) por nombre y apellidos resulta lógica respecto de terceras personas, habrá de concordarse que en la generalidad de los instrumentos testamentarios, la designación como herederos de familiares cercanos no suele cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier otro apelativo cariñoso de repetida utilización («Filo» por Filomena). Tales supuestos se encuentran también previstos por el art. 772.2 «aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución». Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales eventualidades deberían en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona (imaginemos, «instituyo heredero a mi hijo Francisco, también conocido como Quico, Kiko...»).

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1.2. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.En caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado,

normalmente se entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el causante determinará en qué cuantía han quedado instituidos, siendo frecuente que la atribución patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a números quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).

Sin embargo, puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga SIN determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de car á cter general :

- Para el supuesto de que el testador NO haya previsto la cuota o cuantía en que han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 «los herederos instituidos SIN designaci ó n de partes heredarán por partes iguales». Esto es, salvo disposición testamentaria en otro sentido.

- El art. 769 «cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerar á n como si lo fueran individualmente , a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador».

- El art. 771 «cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente», concurriendo a la herencia, en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).

- El art. 770 «si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado». Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los «hermanos de padre y madre» heredarán el doble que los «medio hermanos». Sin embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán por partes iguales, semejante determinación priva de valor lo establecido en el art. 949.

2. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARÁCTER GENÉRICO.

Además de las disposiciones a favor de personas concretas y determinadas, nuestro Código permite también que puedan recaer en favor de colectivos e incluso en beneficio del alma del difunto, a todos ellos se les suele denominar como supuestos de indeterminaci ó n relativa del instituido .

2.1 DISPOSICIONES A FAVOR DEL ALMA. El artículo 747 establece: «si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil (hoy subdelegados del gobierno) correspondiente para los establecimientos ben é ficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia »

2.2 DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES. Similar al anterior, resulta admisible también instituir herederos a los pobres en general, en el entendido de que tampoco ellos pueden ser considerados herederos propiamente dichos, ni responsables de las cargas o deudas hereditarias, sino beneficiarios de una atribución patrimonial hecha por oficio de caridad.Así el artículo 749 dispone: «las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la é poca de su muerte , si no constare claramente haber sido otra su voluntad.La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el P á rroco {si es csatolico el testador sino por el representante de la confesion del testador}, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

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Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado».

2.3 DISPOSICIÓN A FAVOR DE LOS PARIENTES. Este supuesto es aún más raro que los dos anteriores, El Código (art 751) se limita a indicar que «la disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado», con lo cual parece seguir una de las líneas maestras de la sucesión intestada, si embargo, no parece que una institución genérica como la que estamos contemplando deba excluir de la herencia a los parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado.

{{Epigrafe 4, pag 686 del libro: CONDICIÓN, TÉRMINO Y MODO. (Javi esto solo es intoductorio NO entra en examen)

Los arts 790 a 805 se titula "De la institución de heredero y del legado condicional o a t é rmino ". Pese a la rúbrica de la sección, en dicho articulado se regulan NO SÓLO la eventualidad de que la instituci ó n de heredero o el legado se sometan a condición o a término (=plazo), SINO también el caso de que tales disposiciones testamentarias queden sometidas a gravamen o carga modal.

La referencia apocopada de la rúbrica respecto al contenido de la sección ha sacrificado, pues, al modo como determinación accesoria de posible utilización por el testador, acaso en el entendido de que condici ó n y t é rminos son mucho m á s importantes en la pr á ctica sucesoria que el modo . A nuestro juicio, sin embargo, no es así, pues atendiendo a los casos reales conocidos por la jurisprudencia, el gravamen modal tiene mayor relevancia que, al menos, la institución a término. Y desde luego, ninguna de tales modalidades de institución es comparable con la importancia real que asume la condición en las disposiciones testamentarias, pues sintiéndose el testador como «gobernador en plaza» no es infrecuente que las instituciones de heredero o de legado se vean acompañadas de numerosas previsiones condicionales.

Seguidamente vamos a considerar tales materias, dando por supuesto cuanto respecto de ellas hemos dicho con anterioridad, a lo largo de esta obra, en diversas ocasiones, en algunos de los tomos precedentes.}}

3. LA CONDICI Ó N EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

El artículo 790 establece que: «las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición», al tiempo que el artículo 791 establece que «las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que NO est é prevenido en esta secci ó n , se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones condicionales». {{es decir, en los art 1113 y ss. Esta remisión, como veremos, tiene mayor importancia de lo quepudiera parecer prima facie porque en la sección que ahora debemos analizar se regulan los efectos de la condici ó n suspensiva impuesta testamentariamente, PERO NO existen referencias a la condici ó n resolutoria , cuyo régimen jurídico, en consecuencia, habrá de extraerse de lo establecido en sede de obligaciones}}

3.1. LAS CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS. El artículo 792 establece que «las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes, o a las buenas costumbres se tendrán por NO puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa»

La eventual imposición testamentaria de una condición ilícita carece de trascendencia en relación con la institución hereditaria. Como un supuesto específico de condición il í cita , por atentar contra la libertad matrimonial, el artículo 793.1 decreta igualmente la nulidad o ineficacia radical de «la condición absoluta de NO contraer primero o ulterior matrimonio, impuesta al heredero o legatario, que en todo caso habrá de tenerse por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste». En cambio, conforme al artículo 793.2, se considera perfectamente l í cito el hecho de que se legue «a cualquiera el usufructo, uso o habitaci ó n, o una pensi ó n o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo». Por su parte, refiriéndose a las disposiciones captatorias, el artículo 794 dispone que «será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona». En este caso no se declara la ineficacia (teniéndola por no

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puesta) de la condición, sino que se declara nula la «disposición», o sea, la institución hecha en testamento, si bien con la finalidad de conseguir que el heredero o legatario hubiera de instituir en el futuro a la persona que designe el testador o al propio testador predisponente.

Como sabemos, en materia contractual la condición puramente potestativa determina la nulidad de la obligación condicional. En cambio, en materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia de las condiciones puramente potestativas:Artículo 795. «La condici ó n puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptúase el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse».Artículo 796. «Cuando la condici ó n fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa».

3.2 CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA. {definidas en otras partes del CC} Será Condici ó n suspensiva : cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institución hereditaria dependa del acaecimiento de la condici ó n ; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institución se encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse. S.e. será Condici ó n resolutiva : cuando la institución testamentariamente establecida genera los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento. 3.3 CONDICIÓN SUSPENSIVA. Distinguiremos entre las diversas eventualidades posibles en caso de existencia de condición suspensiva

A) SITUACIÓN DE PENDENCIA: Una vez abierta la sucesión de que se trate, pero encontrándose pendiente de cumplimiento la condición suspensiva, la delaci ó n (llamada ) en favor del heredero o legatario carece de efecto alguno y, naturalmente, el instituido no puede manifestarse en relación con la eventual aceptación o repudiación de la herencia (para el caso de institución de heredero, se deduce así con claridad del art. 991, conforme al cual «nadie puede aceptar ni repudiar sin estar cierto [...] su derecho a la herencia»).Ante la situación de interinidad o incertidumbre que provoca la existencia de la condición, el Código establece que la herencia se pondrá en administración, conforme a las siguientes reglas:

Artículo 801.1. Si el heredero fuere instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes de la herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse.Artículo 802. La administración de que habla el artículo precedente se confiará al heredero o herederos instituidos SIN condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entenderá respecto de los legatarios.Artículo 803. Si el heredero condicional NO tuviere coherederos, o teniéndolos no existiese entre ellos derecho de acrecer, entrará aquél en la administración, dando fianza .Si no la diere, se conferirá la administraci ó n al heredero presunto , también bajo fianza; y, si ni uno ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarán tercera persona, que se hará cargo de ella, también bajo fianza, la cual se prestará con intervención del heredero.Artículo 804. Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de los bienes de un ausente».

B) CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN:Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condición, el llamamiento (ius delationis) al instituido producirá todos los efectos que le son propios , debiendo cesar la situación de la

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administraci ó n a la que anteriormente se ha hecho referencia. Los efectos del acaecimiento de la condición habrán de retrotraerse a la fecha de la apertura de la sucesi ó n y el instituido podrá aceptar o repudiar la herencia deferida.

C) INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN: Si la condición suspensiva fuera finalmente incumplida o de realización imposible, el instituido perderá definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes correspondientes, en su caso, pasarán a quien corresponda, trátese del sustituto vulgar designado por el testador, del heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, del sucesor abintestato.

3.4 LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.Nuestro código no regula los efectos de dicha condición, la remisión general que hace el artículo 791 a la regulación propia de las obligaciones condicionales,exige admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta a condición resolutoria propiamente dicha la institución de heredero o el legado contenidos en el testamento. Con todo, los supuestos no parecen ser muy frecuentes.

El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la condición NO tenga lugar.

Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva y, consiguientemente, habrá de ser llamado a la sucesi ó n (al igual que en el caso de incumplimiento de la condición suspensiva) el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

4.-EL T É RMINO (O PLAZO).

La posibilidad de someter la institución de heredero (o el legado) a término se encuentra expresamente prevista en el artículo 805 del Código que establece: «Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado». El término puede (o, mejor, podría) revestir dos modalidades fundamentales:— Término inicial: fijación de un d í a cierto 9 o de un momento temporal a partir del cual la instituci ó n de heredero (o legado) genera los efectos que le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva. Mientras llega el término, ordena el segundo párrafo del artículo 805 que «se entenderá llamado el sucesor legítimo», es decir, el heredero abintestato; si bien «no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido».— Término final: consideración de un d í a cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la instituci ó n hereditaria se dar á n por concluidos, de forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

5.- LA RELEVANCIA DEL "MODO" EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

Nuestro sistema normativo solo admite la incorporación del modo a las donaciones {donacion modal de civil II} y a la institución de heredero o legatario, es decir, a los actos de liberalidad.El modo consiste en una obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero(o legatario)

9 {{Como sabemos, para el Código Civil «entiéndese por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo» (art. 1.125.2). Esto es, el término puede consistir tanto en la fijación de una fecha futura, pero concreta (el 31 de enero del año 2015); cuanto en un período temporal determinado, contado, por ejemplo, a partir del fallecimiento del causante: «veinticinco años después de mi muerte»; cuanto, finalmente, en la fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que «ha de venir» o producirse necesariamente, como cuando se hace referencia al fallecimiento de una persona. Es necesario, pues, para que pueda hablarse de término que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo, pues precisamente este dato es el que permite diferenciar claramente condición y término. El acaecimiento del suceso contemplado como condición queda en la incertidumbre; al contrario, el término se da por seguro, aunque no se sepa exactamente cuándo se producirá.}}

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por el testador10 que, inicialmente, no afecta ni suspende la efectividad de la atribución patrimonial realizada mediante la institución de heredero o de legatario.Para el TS «el modo implica, siempre, una actividad del sucesor a realizar después de la muerte del causante», a veces durante períodos de tiempo relativamente prolongados, como ocurre cuando la carga modal consiste en convivir con determinados parientes que necesitan ayuda y protección, de parecido contenido a las obligaciones del alimentante una vez regulado el contrato de alimentos.

La relación entre la instituci ó n de heredero (o legatario) y el modo es claramente de subordinación: el modo es accesorio respecto a aquélla. Por ello, en caso de que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carácter il í cito o devenga imposible, se tendrá por no puesto o ineficaz, mientras que la validez de la institución de heredero (o el legado) habrá de mantenerse. La carga modal, debe interpretarse como obligatoria para el instituido, quien habrá de cumplirla. De ser posible, en los mismos términos establecidos por el testador y, de no serlo, habrán de adaptarse a las circunstancias que aquél no hubiera podido prever, en caso de incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, se establece «la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses».

6.- LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIÓN.{Tema 7 - epigrafe 3 libro}

6.1 LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO EN COSA CIERTA. En el supuesto de que la institución de heredero NO venga referida a la totalidad o a una parte alícuota de la herencia, SINO a un bien concreto, se ha venido discutiendo desde antiguo si al así instituido debe considerársele heredero o, por el contrario, legatario. El vigente artículo 768 de nuestro Código Civil se pronuncia claramente sobre el segundo de los sentidos reseñados: «El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario».Establece así nuestro Código una regla que es exactamente la contraria a la que regía en el Derecho romano clásico, en el que quien hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado semejante nomen iuris, se convertía en heredero no sólo del fundo, sino de toda la herencia. En el sistema del Código Civil, dado que el testamento es válido aunque no contenga institución de heredero, los términos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. O, si se prefiere, establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es sencillamente una cuestión de interpretación testamentaria.

6.2 EL LEGADO DE PARTE ALÍCUOTA. El denominado legado de parte alícuota representa el reverso de la medalla en relación con la institución en cosa cierta. Prima facie, el legado de parte alícuota consistiría en una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador «lega» a una persona una cuota de la herencia (supongamos, el testador tras designar herederos a sus hijos en las dos terceras partes de la herencia, en una cláusula posterior «lega a su querida hermana Adela el tercio restante de la herencia»).

A) LA LEGISLACIÓN DECIMONÓNICAEl Código no regula el legado de parte alícuota, pero la doctrina y la jurisprudencia, han debido preocuparse de definir su alcance. Si en términos literales el legado de parte alícuota es extraño al Código, no lo era para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicación del Código Civil, como sabemos.La primera de tales leyes consideraba legitimado para promover el juicio de testamentaría a «cualquiera de los legatarios de parte alícuota del caudal», frente a cualesquiera otros legatarios, que carecen, en cambio, de tal posibilidad. Por su parte, la Ley Hipotecaria niega a los legatarios de parte alícuota la facultad de solicitar anotaci ó n preventiva en su favor, mientras que la otorga a los demás legatarios. Pero, al propio tiempo, realizando una equiparación o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, otorga a ambos la facultad de solicitar la anotación preventiva de lo que se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto.

B) LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000

10 {{(por ejemplo, lego a mi hijo primogénito una determinada cantidad de dinero, con la obligación de que el día de mi cumpleaños, en mi memoria, me diga una misa o invite a cenar a mis restantes hijos y nietos; o bien lo instituyo heredero en el tercio libre de la herencia al objeto de que constituya una fundación que promueva becas para el doctorado en Derecho civil)}}

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La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se mueve en una línea similar a la anterior ley rituaria, reconociendo expresa y paladinamente la figura del legado de parte alícuota en varios de sus artículos, en los que, se lleva a cabo la consolidación del acercamiento o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, sobre todo en relación con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisión de la herencia y en relación con la división y partición del haber hereditario. {cfr. LEC arts. 782.1, 783.2, 792.2.o, 793.3.o y 5.o y 95.2.o y 4.o}.

C)EL LEGADO DE PARTE AL Í CUOTA IMPROPIO O PARS HEREDITATIS {cuando la parte alicuota incluye activo + pasivo, no solo activo}

Si la parte alícuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere a la herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus aspectos activos y pasivos, lo más seguro es concluir que estamos frente a un legado de parte alícuota impropio y que, por tanto, el denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota designada por el causante.

A tal efecto, cabe argumentar que si la instituci ó n en cosa cierta ha de entenderse como legado, su interpretación contrario sensu impondría la conclusión de que la institución en una parte al í cuota debe entenderse, en principio, hecha a t í tulo de heredero . Obsérvese que, entonces, la conclusión de que estamos frente a un verdadero heredero (pese a que se haya utilizado el término «legar») es, al igual que en la institución en cosa cierta, una mera cuestión de interpretación testamentaria. Si se concluye que, en caso de legado de parte alícuota impropio, el llamado legatario es realmente un heredero, le serán aplicables íntegramente las normas relativas a los herederos.

D) EL LEGADO DE CUOTA PROPIAMENTE DICHO O PARS BONORUM {solo activo o bienes}

Cabe también que el legado de parte alícuota NO esté referido a la herencia, en sentido objetivo y comprendiendo tanto los derechos cuanto las obligaciones que sean transmisibles mortis causa, SINO a los bienes o al valor del remanente de la herencia , una vez que se hayan liquidado todas las deudas y cargas hereditarias, en tal caso, estaríamos frente a un legado de parte alícuota propio.

La posición del legatario de parte al í cuota propio se caracterizaría por las notas siguientes:

— El legatario considerado, por principio, NO responde de las deudas y cargas hereditarias (por no ser propiamente heredero), pero desde luego la cuantía de ellas le afectan, en cuanto el «caudal restante» disminuirá correlativamente a la existencia de aquéllas.— Dado que en el supuesto se presupone la liquidación de la herencia, el legatario de parte alícuota no podrá reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se haya concluido la fase liquidatoria y, por tanto, determinado el caudal restante.— A efectos particionales, el legatario de parte alícuota ha de ser considerado como un miembro más de la comunidad hereditaria. Por tanto, tiene legitimaci ó n para instar la partici ó n y habrá de contarse con su consentimiento en el cuaderno particional que exija el acuerdo de los interesados.

6.3. LA DISTRIBUCIÓN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS {Yo opino lo mismo que ALBADALEJO, lo que esta en rojo, esta figura no debe existir pq entraria en juego la sucesión ab intestato, es decir SIEMPRE hay heredero}

Se encuentra también íntimamente relacionado con la instituci ó n de heredero el supuesto de que toda la herencia se distribuya en legados. Es poco frecuente, se regula en el artículo 891, que dispone lo siguiente: «Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa».

La primera cuestión, en efecto, que plantea dicho precepto radica en determinar si la previsi ó n testamentaria realizada por el causante excluye la existencia de hereder o. Al respecto, existen básicamente dos líneas de pensamiento.

- La primera de ellas, defendida en su día por el Profesor ÁLVAREZ VIGARAY y en la que ha insistido recientemente, con gran énfasis, el Profesor ALBALADEJO, defiende que las reglas

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básicas del fenómeno sucesorio en el Código Civil presuponen SIEMPRE la existencia de un heredero, pues en el caso de no haberlo voluntario o testamentario, entrarán en juego las reglas de determinación del heredero abintestato.

- Otros autores, sin embargo, consideran que si la previsión del testador ha consistido en agotar su caudal hereditario atribuyéndolo íntegramente mediante legados, huelga la institución de heredero alguno, pues el artículo 912.2º bien claramente establece que la sucesión intestada no tiene lugar si el testador dispone de todos los bienes que le corresponden (en dicha línea, GUILARTE Y GARCÍA RUBIO).

Obviamente, resulta imposible detenerse en semejante debate doctrinal, que suele superarse afirmando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las resoluciones de la Direcci ó n General de los Registros y del Notariado, en las escasas ocasiones que han tenido de enfrentarse con la figura, han acabado por afirmar que se trata de una forma especial de sucesión hereditaria, en la que verdaderamente «se hace innecesaria la intervención de los sucesores a título universal y absurda la exigencia de una declaración de herederos para el limitado fin de entregar las cosas relictas».

Esta última frase pone de manifiesto que el problema práctico que plantea el supuesto de que el testador distribuya toda la herencia en legados, en los casos reales enjuiciados, se ha reducido a determinar si los legatarios podían tomar posesión por sí mismos de los bienes hereditarios o, por el contrario, si resultaba necesario, conforme a la regla general establecida en el artículo 885, que la entrega y posesión de tales bienes haya de ser solicitada al heredero o albacea. Respecto de tal cuestión, existe unanimidad tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia en afirmar que en el supuesto específico del artículo 891, aunque no lo afirme así el tenor literal de la norma, se deduce de su espíritu y del propio supuesto de hecho que los legatarios pueden tomar posesión por sí mismos de los legados instituidos. Con lo cual, el problema práctico fundamental queda así resuelto, por encontrarse además previsto en relación con los bienes inmuebles en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario, el cual prevé tanto la posibilidad de que los legados recaigan sobre inmuebles específicamente determinados cuanto que lo hagan sobre inmuebles en general:

— En el caso de tratarse de legatarios de inmuebles específicamente legados, según la letra d) del primer párrafo, bastará para la inscripción la «solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega».

— Conforme al segundo apartado, «cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para la entrega, o, en su defecto, por todos los legatarios».

Finalmente, la especialidad del supuesto de hecho, trae consigo que, ante la inexistencia de herederos, los legatarios hayan de afrontar las deudas y cargas de la herencia, prorrateándolas entre sí «a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa». La regla de proporcionalidad en principio y la limitación de la responsabilidad de cada uno de los legatarios «hasta donde alcance el valor del legado» (art. 858.2) son generalmente admitidas, siendo muy discutido, en cambio, si la responsabilidad de los legatarios ha de considerarse mancomunada o solidaria. En favor de esta última tesis, alegan algunos autores la aplicación analógica del artículo 1.084.

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TEMA 5: LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

Los esquemas de sustitución son aplicables tanto a la instituci ó n de heredero propiamente dicha, como a los legados, aunque en la práctica estos últimos están en desuso. El CC regula, bajo el término de sustitución, las siguientes figuras:- La vulgar o simple.- La pupilar.- La cuasipupilar o ejemplar. - La fideicomisaria.

1. En las sustituciones vulgar y fideicomisaria un heredero, llamado en 2º o ulterior lugar, sustituye al anterior porque éste no ha llegado a heredar efectivamente (vulgar) o porque es heredero ad tempus (fideicomisaria). En todo caso, el sustituido es el HEREDERO o quien había sido llamado a la herencia, por expresa voluntad del causante.2. En las formas pupilar y cuasipupilar no hay verdadera sustitución del heredero, sino que el sustituido es el CAUSANTE que, por no poder testar válidamente, es reemplazado o "suplido" en dicha actividad por un ascendiente, por permitirlo así el legislador excepcionalmente. {{derogando el principio por él establecido del carácter personalísimo del testamento. Se sustituye, pues, en tales casos la testamentifactio del causante.

Expuestas tales ideas rudimentarias, con finalidad puramente introductoria al estudio de dichas materias, hemos de pasar a desarrollar todas las figuras de sustitución, aunque naturalmente la importancia de ellas no es pareja, pues la pupilar y la cuasipupilar podían haber sido perfectamente excluidas del Código, convertidas en formas históricas de sustitución.}}

2. LA SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE: SU RÉGIMEN.2.1. CONCEPTO Y SUPUESTOS.

Es una disposición testamentaria en la que el causante, previendo que alguno de los llamados a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias personas más que, en su caso, subentrarán a la posición de heredero. Solo hay sustitución si as í lo dispone en el testamento el causante, aunque no utilice realmente el término “sustitución” ni alguna otra denominación técnica. Se atenderá por lo tanto a la voluntad del causante.

El CC recoge los principales supuestos que recomiendan la sustitución, si el testador desea evitar las reglas propias de la sucesión intestada. Así, y salvo que el testador disponga otra cosa, la sustituci ó n vulgar ser á aplicable en los tres siguientes supuestos:- Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere antes de aceptar o repudiar la herencia, esta facultad de aceptarla o no pasar á a los herederos del instituido.- Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla, la repudie.- Que el instituido NO pueda aceptarla11. Hablamos, por ejemplo, de casos de indignidad sucesoria o revocación de su institución de heredero.

No obstante, por la relevancia de la voluntad testamentaria, el testador es libre de limitar la sustitución vulgar a uno de estos supuestos, o añadir otras previsiones que estime conveniente (excluyendo el derecho de acrecer entre los varios herederos instituidos). Por ejemplo, el testador podría someter la institución de heredero a condición suspensiva, y si ésta no se diese, imposibilitaría el llamamiento de

11 {{Que el instituido no pueda aceptarla, expresión que evidentemente comprendería el propio supuesto de premoriencia del llamado, pero visto que éste se encuentra específicamente contemplado, hay que entender que con ella el Código pretende referirse a todos los restantes supuestos de imposibilidad de adir la herencia. Entre ellos habrá de tenerse en cuenta, por ejemplo, la propia indignidad sucesoria del llamado o la revocación de su institución de heredero.}}

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dicho heredero.Todo lo dicho es tb aplicable a los legados, es decir es posible la sustitución en los legatarios.

2.2. NATURALEZA JURÍDICA.La sustitución vulgar, desde el Derecho romano, se considera una determinación testamentaria que, de adoptarse por el causante, tiene naturaleza condicional, ya que el llamamiento al sustituto tiene lugar en caso de que el llamado en primer lugar no llegue adquirir la herencia (o legado). Por tanto le serán de aplicación, de forma subsidiaria, las normas propias de la institución condicional de heredero y, en su caso, las normas generales sobre las condiciones.

3. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR.3.1. FORMAS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR.En cuanto a las formas de sustitución vulgar, rige, como ya se ha dicho, principio de libertad

testamentaria (se puede incluso sustituir a una sola persona por varias, y viceversa).Aunque el CC no lo establezca expresamente, la designación de sustitutos no tiene límite alguno de llamamientos, de lo que se deduce que los sustitutos pueden ser llamados a la herencia de forma sucesiva, o de forma conjunta (todos ellos concurrirán en la posición de sustituto, por partes iguales).

También cabe la sustituci ó n rec í proca , en la que siendo varios los herederos, en caso de defecto de cualquiera de ellos, indistintamente, los sustituyan el restante o restantes en la institución de heredero o legatario;

a) No se plantean problemas en caso de que los herederos se instituyan en partes iguales (por ejemplo dos hijos, a cada uno de los cuales se le adjudica la mitad de la herencia), ya que en caso de que uno no llegue a adir la herencia, si lo hará el otro en su doble condición de heredero instituido y heredero sustituto. b) Pero en caso de desigualdad de cuotas, el CC si establece que se tendrá en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente haya sido otra la voluntad del testador. Esto es:

- Si los instituidos son dos herederos de forma recíproca, habrá de entenderse que la íntegra cuota correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto (esto es, atribuido un tercio de la herencia a uno y el resto a otro, en el caso de fallecer éste, el primero habría de ser considerado heredero universal).12

- Si los sustitutos recíprocos son 3 o más, la porción vacante de herencia se distribuirá de forma proporcional entre ellos.

12 {{Tal interpretación se fundamenta en el hecho de que, sólo así, puede quedar excluida la sucesión abintestato, que, en definitiva, es lo que pretende el testador al disponer la sustitución (pero, obsérvese, no es fácil deducirlo del tenor literal del precepto).}}

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3.2. EFECTOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR. El efecto fundamental es que, una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitución, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto, que a su vez podrá aceptar o repudiar la herencia. Establece el CC que el sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido inicialmente, salvo que el testador disponga lo contrario, o que las condiciones sean meramente personales del instituido. Puede darse tambi é n el caso contrario: que el instituido no sufriera carga alguna, pero que el testador si las haya previsto para el sustituto. Si el sustituto llamado a la herencia fallece sin haberse pronunciado sobre la aceptación de la misma, en virtud del derecho de transmisi ó n regulado en el CC, serán los propios herederos del sustituto los que acepten o repudien la herencia. Naturalmente, corresponderá el mismo derecho o facultad a los herederos del instituido si éste falleciere en iguales circunstancias.

Si los instituidos son varios, y falta uno de ellos (y no estando clara la interpretación del testamento) se discute si se da preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o si en cambio prevalece la sustituci ó n vulgar . Del tenor literal del CC no es posible extraer ninguna conclusión clara, y tampoco existe jurisprudencia al respecto. Por lo tanto, habrá que centrarse en la voluntad del causante para decidir el asunto (art 986).

Nuestra catedra se decanta más por la segunda de las opciones, esto es, que prevalezca la sustitución vulgar frente al acrecimiento entre coherederos instituidos.

() 4. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR {Javi duda de si entra o no, yo lo incluyo textual del libro}Además de la sustitución vulgar, nuestro Código contempla y regula otras dos formas de sustitución, a las que, conforme a la terminología romana, se les ha denominado desde antiguo, en términos doctrinales, sustitución pupilar y sustitución cuasipupilar.

()4.1. SUPUESTO DE HECHOEl supuesto de hecho de la sustitución pupilar consiste, brevemente expuesto, en que ante la eventualidad de que los menores de catorce a ñ os (que no pueden testar, como sabemos: art. 663.1.o) fallezcan intestados, sus ascendientes puedan nombrarle sustituto . En tal sentido, afirma el artículo 775 que «los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorceaños, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad».

Por su parte, la sustitución cuasipupilar (también denominada ejemplar) responde a razones naturalmente distintas pero muy parecidas, permitiendo a los ascendientes designar sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque hayan

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superado la edad para testar , se encuentren incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones ps í quicas. El supuesto normativo lo formula el primer párrafo del artículo 776, estableciendo que «el ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenaci ó n mental ».

Coinciden, pues, ambas formas de sustitución en el hecho de que tratan de evitar la sucesi ó n intestada de quien, por las razones dichas, se encuentra imposibilitado para testar. Tal fundamento o sustrato básico lo ratifica el propio Código, que ordena la radical ineficacia de la sustitución cuasipupilar «por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón» (art. 776.2).

()4.2. ORIGEN HISTÓRICOEs indiscutible que en la sociedad contemporánea tales figuras de sustitución tienen una escasísima presencia práctica, al tiempo que un fundamento enormemente dudoso. En realidad, ambas formas de sustitución representan exclusivamente el mantenimiento de figuras del pasado cuya función en la sociedad actual puede considerarse virtualmente nula. Atendiendo a ello, la preparación del Código Civil francés fue un buen momento histórico para poner de manifiesto que las sustituciones pupilar y cuasipupilar no merecerían ser recogidas dentro de la moderna codificación. En efecto, el Código Civil francés las relegó al rango de figuras históricas y, siguiendo su modelo, así lo hicieron buena parte de los restantes Códigos Civiles, ya se encontraran inspirados en el Código francés o no (como, por ejemplo, el BGB).

Nuestro Código Civil, sin embargo, optó por la línea de mantener tales instituciones y, por tanto, resulta obligada su consideración en esta obra, pese al escaso atractivo de la materia y pese a su relativa importancia práctica.

La matriz romana de las sustituciones pupilar y cuasipupilar están fuera de duda, así como su evidente fundamento de excluir, en la mayor medida posible, la posible aparición de la sucesión intestada, atendiendo al significado profundamente negativo que tenía en Roma, por convicciones religiosas, el hecho de morir sin haber designado herederos. La sustituci ó n pupilar , al decir de Ulpiano, fue conocida desde antiguo y tuvo un clarísimo origen consuetudinario, mientras que, en cambio, la sustituci ó n cuasipupilar constituyó una innovación introducida por Justiniano, siguiendo el ejemplo de la clásica sustitución pupilar (ad exemplum; de ahí la denominación de ejemplar), para evitar el supuesto de que el loco (o furiosus) muriese en tal condición y sin haber testado.

()4.3. CONCEPTO Y NATURALEZAAunque nuestro Código las haya mantenido como figuras separadas, no hay duda de que las denominadas sustituciones pupilar y cuasipupilar es preferible tratarlas conjuntamente, como en su día propusiera y demostrara el Profesor ALBALADEJO, a quien gustosamente seguimos de cerca en este punto.

En primer lugar, conviene resaltar que verdaderamente en ellas el fenómeno sustitutorio se produce en sentido bien diverso del característico de la sustituci ó n vulgar y, según veremos seguidamente, de la sustitución fideicomisaria, pues en éstas la sustitución consiste, en lo fundamental, en que un heredero instituido es sustituido por otro.

En cambio, en relación con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre verdaderamente es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la funci ó n de testar y designar o instituir al heredero (llamado sustituto) de é ste . Por tanto, yendo al fondo del asunto, el fenómeno de la sustitución se produce sólo en relación con el testamento. El «sustituyente» testa por el «sustituido» llamando a la herencia de éste al «sustituto». Así pues, verdaderamente, la esencia de las figuras consideradas consiste en un supuesto excepcional y anómalo en el que, contradiciendo el carácter personalísimo del testamento, se permite que una persona teste por otra o en nombre de otra, atendiendo a las peculiares circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.

Acaso por ello, la tradición histórica ha preferido insertar o integrar los supuestos considerados dentro de las sustituciones hereditarias, difuminando así el problema, antes que reconocer la evidente y flagrante contradicción del carácter personalísimo del testamento que representan las denominadas sustituciones pupilar y cuasipupilar.

5.-LAS SUSTITUCIÓN PUPILAR Y LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR (=cuasipupilar): RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE AMBAS.

Si en la sustitución vulgar un heredero instituido es sustituido por otro, en la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el testador sustituye al menor o incapacitado en la función de testar y designar al heredero de éste. El “sustituyente” testa por el “sustituido”, llamando a la herencia de éste al “sustituto”. Son estos tipos de sustitución supuestos excepcionales y anómalos, en los que se contradice el carácter personalísimo del testamento, permitiendo que una persona teste por otra atendiendo a las peculiares circunstancias de incapacidad de éste.La sustitución pupilar se da en el caso de menores de catorce a ñ os , y la cuasipupilar en caso de mayores de 14 años pero incapacitados.

5.1. LOS SUJETOS.

A) EL SUSTITUYENTE.

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Será el ascendiente del menor de catorce años o del incapacitado que, mediante testamento, designa a un sustituto. El CC se refiere indistintamente a “padres” o “ascendientes”. Asimismo, el CC no exige que el ascendiente que lleva a efecto la sustitución pupilar o cuasipupilar ostente la patria potestad sobre el sustituido.

B) EL SUSTITUIDO.Se trata del menor de catorce a ñ os de edad, en la sustitución pupilar; o del incapacitado en la sustitución cuasipupilar.En la pupilar, obviamente, la facultad otorgada al ascendiente se extingue en el momento en el que el menor cumple los catorce años, con independencia de que haga testamento o no.Sobre la sustitución cuasipupilar conviene hacer algunas precisiones. El CC habla de “incapaz” declarado conforme a derecho, por lo que hay que entender que técnicamente hablamos de un incapacitado mediante sentencia judicial. Por otra parte, el CC parte de la base de que el incapacitado ha de tener más de catorce años (si tuviese menos, hablaríamos de sustitución pupilar). Aunque, como sabemos, hoy en día no existe dificultad alguna para incapacitar a menores, por lo que esta previsión del CC ha sido suavizada.

C) EL SUSTITUTO.Es el heredero designado por el ascendiente que haya llevado a cabo la sustitución pupilar o cuasipupilar. Conforme a la jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al sustituido y NO al sustituyente {es claro}.

5.2. EL RESPETO DE LA LEGÍTIMA.Establece el CC que las sustituciones pupilar y cuasipupilar, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto NO perjudiquen los derechos legitimarios de éstos.Para el profesor ALBADALEJO esta previsión “es inútil”, ya que aunque no existiese tal precepto, las normas generales sobre la legítima hacen que ésta sea indisponible para cualquier testador (más aún cuando testa el ascendiente en nombre del menor o incapacitado).

5.3. EL OBJETO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR (=cuasipupilar).Una de las cuestiones básicas a considerar en estos tipos de sustitución es si la determinación sucesoria del ascendiente del menor o incapacitado debe a) afectar al conjunto del caudal relicto que cuaulquiera de é stos dejen al fallecer (tesis extensiva o amplia) o, si, por el contrario, b) debería alcanzar solamente a los bienes que el ascendiente sustituyente ha dejado al descendiente sustituido (tesis restrictiva).

a) La primera de las tesis, que llamaremos extensiva o amplia, es defendida por aquéllos que arguyen que el si el legislador, perfectamente conocedor del carácter personalísimo del testamento lo exceptúa en estos casos, es porque encuentra razones suficientes para ello. Además añaden que la previsión vista en el epígrafe anterior sobre el respeto a la legítima, sólo tiene sentido si la restricción que establece se refiere al conjunto de todos los bienes del menor o incapacitado.

b) La segunda tesis, que denominamos restrictiva, ha sido defendida por numerosos autores que se apoyan básicamente en el carácter personalísimo del testamento.

El TS, en las pocas ocasiones que ha tenido que pronunciarse sobre este asunto, lo ha hecho a favor de la tesis extensiva, esto es, considerando que el objeto de la sustitución es la totalidad de los bienes del sustituido.

6. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: CLASES Y ESTRUCTURA BÁSICA. {{Tema 9 libro}} {{A estos apuntes solo les falta incluir y mejorar la redaccion sobre los fideicomisos (pero viene se ñ alado lo que falta, esto estudiarlo o traer aqu í lo de VIVERO ).}}

6.1. INTRODUCCION

6.1.1. NOCIÓN INICIAL.{{La sustitución fideicomisaria consiste (Art 78113) en encargar al heredero «que conserve y transmita a un tercero {este 3º debe ser herederro tb} el todo, o parte de la herencia». El CC describe pobremente el concepto de la sustitución fideicomisaria. Por un lado, ni siquiera indica que el “tercero” contemplado en la definición es también heredero (el heredero fideicomisario); y por otro lado sugiere que la eficacia de la sustitución depende de "el encargo" hecho por el testador al primer llamado, cuando verdaderamente la designación de ambos herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Siendo así, ambos son herederos sucesivos, auqnue lo sean de forma sucesiva en el tiempo, quedando el primero obligado a conservar los bienes hereditarios en favor del

13 Artículo 781 cc:«Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador».

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segundo.Por tanto, la sustitución fideicomisaria exige los siguientes presupuestos:- Una determinación testamentaria expresa del testador (art 785.1º), pues la sustitución fideicomisaria se basa en la libre voluntad del causante.- Una pluralidad de herederos instituidos (al menos dos). El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero por un determinado periodo de tiempo (normalmente, duración vitalicia), y que después sea llamado el otro heredero {al que como hemos dicho, el art 781 denomina indembidamente "tercero"}. Hay por tanto un llamamiento doble (o, en su caso, multiple) a una misma herencia.- Este llamamiento tendrá necesariamente una ordenación sucesiva y temporal de dos o más herederos.- El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes en atención o beneficio del sustituto subsiguiente.

Por tanto, frente a la sustituci ó n vulgar en la que la designación del sustituto tiene como fundamento la previsión de que el primer llamado NO herede («nombro heredero a Antonio y, en su defecto, a Blanca»), en la fideicomisaria se trata de instituir a una serie de herederos que lo serán sucesivamente o por períodos temporales («sea heredero mi primo Juan y, cuando fallezca, sea mi heredera su hija Carlota»).

Siendo lo anterior cierto (al menos, en lo sustancial), no lo es menos que la nota más sobresaliente de la sustituci ó n fideicomisaria, según fue codificada en 1889, es su riguroso carácter temporal y, en consecuencia, la radical prohibici ó n y nulidad de las disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de forma perpetua o tendencialmente indefinida.

Tal principio se encuentra, por supuesto, recogido expresamente en el Código, disponiendo el artículo 785.2.o que «no surtirán efecto [...] las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781» (se trata de la limitación al «segundo grado», que más adelante desarrollamos), lo que es sumamente importante,como es natural. Pero, además, la estricta limitación temporal de la posible eficacia de las sustituciones fideicomisarias, en la mentalidad de los codificadores al menos (y así debería seguirlo siendo), constituye al propio tiempo el presupuesto y principio inspirador de toda la regulación del Código, según se deduce del debate habido en la Comisión redactora del Código.}}

6.1.2. D ATOS HISTÓRICOS{{No faltaban razones para ello, pues hasta el advenimiento de la Codificación en Francia todos los ordenamientos europeos, mezclando el viejo fideicomiso romano con la idea medieval de la sucesi ó n vinculada , acabaron por consagrar las vinculaciones y mayorazgos hasta un grado tal que la mayor parte de la riqueza territorial (de la tierra, único bien verdaderamente productivo entonces), hasta límites escandalosos, se encontraba en manos de las Coronas, Municipios, nobles o t í tulos de nobleza de diverso grado y, en no menor medida, las distintas instituciones, congregaciones y órdenes de la Iglesia Cat ó lica , a las que con toda razón en su momento se les denominó manos muertas, pues la improductividad y el estancamiento económico eran consecuencias inherentes del sistema de apropiación de los bienes instaurado.

A nadie puede extrañar, que la renovación normativa que supuso la Codificación, como manifestación en el ámbito jurídico de la Revolución francesa (liberal o burguesa, como se prefiera), arrasara con tal ideario y que los esquemas de sucesión o sustitución fideicomisaria, más o menos puros, fueran extirpados radicalmente de los Códigos, primero del francés y, posteriormente, de todos aquellos que seguían su modelo, incluido el proyecto español conocido como Proyecto de 1851 o Proyecto isabelino.

Sin embargo, en el Código Civil español, publicado cuando ya el siglo XIX tocaba a su fin, la sustitución fideicomisaria renace, si bien restringida a estrechos m á rgenes temporales . ¿Por qué? El lector curioso, sin duda, lo encontrará perfectamente explicado en las breves páginas escritas por el propio D. MANUEL ALONSO MARTÍNEZ que se reproducen como Anexo de este capítulo y cuya lectura hemos de recomendar vivamente. Sin embargo, ante la eventualidad de que no desee hacerlo,ofreceremos la explicación que a nuestro juicio debe retenerse como fundamental.

Los redactores del Código no siguen en este aspecto al Código Civil francés, ni los trabajos preparatorios representados por el Proyecto de 1851, por las siguientes razones o grupos de consideraciones fundamentales que, telegráficamente,podríamos enunciar así:

1ª. El mantenimiento del esquema fideicomisario, si bien excluyendo la nota de perpetuidad de las transmisiones vía mortis causa conforme a los eventuales deseos del causante, fue una salida o fórmula transaccional más del momento codificador, con las miras puestas en una verdadera unificación legislativa de todo el territorio nacional. Este aspecto se deduce con suma claridad de las páginas anexas de Alonso Martínez.

2ª. Dado el retraso del Código, aunque Alonso Martínez no se extienda en ello, nuestros codificadores se encontraron ya con el gravísimo problema político y económico de las vinculaciones, mayorazgos y propiedad amortizada (que, por ejemplo, los Códigos francés o italiano hubieron de afrontar derechamente) resuelto, por la actividad legislativa desplegada en nuestra

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Nación (durante los llamados períodos liberales) a lo largo de todo el siglo XIX. En efecto, la legislación desvinculadora, apuntada ya en las Cortes de Cádiz, había declaradola abolición de los mayorazgos mediante la Ley de 11 de octubre de 1820. Por su parte, la legislación desamortizadora (básicamente las Leyes de Mendizábal y Espartero, entre 1836 y 1841, y después la Ley de 1 de mayo de 1855) hab í an convertido los bienes de las manos muertas en Bienes Nacionales, vendidos prontamente en subasta p ú blica al mejor postor . Así pues, dicho en palabras del eminente Profesor Tomás y Valiente, antes de abordar la redacción definitiva del Código se habían producido ya las «auténticas transformacionesrevolucionarias del régimen de la propiedad, que desde entonces obedeció al modelo conceptual propio del liberalismo económico».

3ª. Así las cosas, los dos aspectos anteriores permitieron a la Comisión redactora «recrear» una estructura de sustitución fideicomisaria que, salvados los problemas de la vinculación de la propiedad, atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar, una vez más, la omnímoda voluntad testamentaria, cohonestándola por supuesto con el debido respeto a la legítima, como bien ponía de manifiesto el primer inciso del artículo 782: «las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima».}}

6.1.3. E L RENACIMIENTO DE LA FIGURA EN LA LEY 41/2003: LA REFORMA DEL ARTICULO 808 POR LA LEY 41/2003 {Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad}.

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad ha introducido un tercer párrafo al artículo 808 CC, alterando el principio de intangibilidad de la legítima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad de existencia de una sustitución fideicomisaria que grave el propio tercio de legítima estricta14.

El párrafo tercero del artículo 808 CC tiene el siguiente tenor literal:

«Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de leg í tima estricta , siendo fiduciarios {=heredero intermedios} los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios {=heredero final} los coherederos forzosos».15

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 señala que “Se permite que el testador pueda gravar con una sustitución fideicomisaria la legítima estricta, pero sólo cuando ello beneficiare a un hijo o descendiente judicialmente incapacitado. En este caso, (...) se exige que concurra la incapacitaci ó n judicial del beneficiado, y NO la minusval í a de éste en el grado establecido en el artículo 2.2 de la Ley”.

➲ Se legitima al testador, para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado. No obstante, sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo un certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el artículo 2.2 de la Ley 41/2003 (33 por 100 en adelante de minusvalía psíquica; 65 por 100 o más de minusvalía física o sensorial).

14 {{De Wikipedia Intangible Que no debe o no puede tocarse. Que merece extraordinario respeto y no puede o no debe ser alterado o dañado.

Fideicomiso Un fideicomiso es un contrato o convenio en virtud del cual una persona, llamada fideicomitente o fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos de su propiedad a otra persona para que esta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de este fin a una institución fiduciaria.}}15 Un fideicomiso o fidecomiso Es un contrato o convenio en virtud del cual una o más personas ( fideicomitente/s o fiduciante/s) transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona física o persona jurídica, llamada fiduciario) para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado beneficiario, y se transmita, al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o a otra persona, llamado fideicomisario.Fiduciario-> llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio.Fideicomisario-> Es el destinatario final de la sustitución, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario). .

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➲ Combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Dependerá del propio testador que los fiduciarios o sus representantes legales tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios.

6.2. CLASES DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.

Partiendo de que la principal caracter í stica de la sustituci ó n fideicomisaria es el orden sucesivo de llamamientos a la herencia, hay que distinguir entre sustituci ó n ordinaria o pura , y sustituci ó n fideicomisaria condicional .

- Ambas se diferencian básicamente en que, en la ordinaria la delaci ó n hereditaria a favor del fideicomisario se produce en el momento del fallecimiento del fideicomitente , mientras que en la condicional, el llamamiento del fideicomisario depende de que suceda un hecho futuro o incierto que denominaremos condici ó n .

- Desde otro punto de vista, según la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la sustitución fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo; pues en éste, a ú n pudiendo el primer llamado disponer de los biener hereditarios o fideicomitidos, la posici ó n del fideicomisario queda en t é rminos materiales notoriamente disminuida.

6.3. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ORDINARIA.

6.3.1.LOS SUJETOS:LA ILIMITACIÓN DE LLAMAMIENTOS RESPECTO DE QUIENES VIVAN.En los supuestos más simples, la sustitución fideicomisaria requiere la existencia de tres personas:

1) El fideicomitente, que es quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria en su testamento.2) El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes

hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio.3) El sustituto fideicomisario o simplemente fideicomisario destinatario final de la sustitución, para

cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario).

Existen también otros supuestos más complejos en los que se llama a la herencia a varios fideicomisarios de forma sucesiva, ya que así lo permite de forma expresa el CC (art 781) cuando habla de que la sustitución fideicomisaria puede hacerse «en favor de personas que viven al tiempo del fallecimiento del testador». En tal supuesto, nuestro Código NO establece limitación numérica alguna de los posibles fideicomisarios, por lo que el fideicomitente puede llamar a, pongamos, tres o cuatro personas, que sucesivamente habrán de ser considerados, primero fideicomisarios, y después fiduciarios, según el momento temporal que consideremos.

P.e. Supongamos que Pablo —modisto de éxito, pero carente de pareja estable y de descendencia—, al testar, instituye heredera a una tía carnal (Julia) que lo ha cuidado durante su infancia y, para cuando

ésta falte, sucesivamente a su hermana Juana, y a la hija primogénita de ésta, María.

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En tal caso, Julia es fiduciaria y Juana será fideicomisaria mientras viva Julia. Mas, como una vez fallecida Julia, Juana consolidará la posición de heredera, pero aún está pendiente la institución

fideicomisaria de María, Juana pasa, a su vez, a desempeñar el papel de fiduciaria respecto de esta última, que en el ejemplo puesto será la segunda fideicomisaria.

Obviamente, teniendo en cuenta los presupuestos que exige el CC para la sustitución fideicomisaria, no cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente habr á n de encontrarse vivas en el momento del fallecimiento del testador.

6.3.2. LA LIMITACIÓN AL SEGUNDO GRADO.Para el caso de que el fideicomitente quiera instituir personas que NO estén vivas en el momento del fallecimiento, rige la limitación del segundo grado (art 781). La doctrina ha debatido largamente la interpretación de esta expresión del “segundo grado”.

- Por un lado, los autores coetáneos a la publicación del CC interpretaban el segundo grado como grado de parentesco.

- Autores más actuales no interpretan “grado” como “generaciones”, sino “grado” como n ú mero de llamamientos de los fideicomisarios. Ello es así, pues defiende que la interpretación estricta del artículo 781 podía determinar incluso la inaplicación a los supuestos en que los instituidos no se encontraran vinculados con el fideicomitente por lazos de parentesco, por ello hoy en dia, ha acabado por imponer otra interpretación del tema: el término grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al número de llamamientos de los fideicomisarios y, en consecuencia, es perfectamente l í cita y posible la designaci ó n de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente,pues, adem á s, los dos grados han de empezarse a computar, sin tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario (del primer llamado).

{{ lo siguiente lo pongo porque no me fio, pero no entra en examen, NI LO LEAS JAVI:

() 7. DEBERES DEL FIDUCIARIO() 7.1. LA OBLIGACIÓN DE CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOSCon independencia de su mayor o menor brillantez gramatical, el artículo781 encomienda, encarga u ordena al heredero fiduciario que «conserve ytransmita a un tercero el todo o parte de la herencia». La estructura de la sustituciónfideicomisaria, por tanto, determina el nacimiento de la obligación decustodia y conservación de los bienes hereditarios, dado el posterior llamamientofideicomisario.Sin embargo, determinar si dicha obligación constituye un requisito de lasustitución fideicomisaria o si, por el contrario, el tenor literal del artículo781es puramente descriptivo y se refiere a las sustituciones fideicomisarias queobligan al fiduciario a conservar el patrimonio hereditario, precisamente porla razón de que caben también las sustituciones fideicomisarias de residuo, hasido sumamente debatido en la doctrina (esta última tesis ha sido defendida porJ. López López, en contra de la visión clásica de la cuestión).La existencia de la sustitución fideicomisaria de residuo, no obstante, requiereuna determinación testamentaria expresa en tal sentido y, en consecuencia,siendo así que la voluntad del testador es libre para establecerla, acaso nosea necesario sumergirse en un análisis gramatical de gran calado y profundidaddel artículo 781 para llegar a la conclusión de que el testador, si quiere, puededispensar al heredero fiduciario de la obligación de custodia y conservaciónde los bienes hereditarios, otorgándole incluso facultades de disposición sobreellos (esto es, instituyendo una sustitución fideicomisaria de residuo).Dicho ello, para el legislador, parece que la obligación de custodia y conservación

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ha de considerarse connatural o inherente a la propia estructura dela sustitución fideicomisaria, siempre y cuando, claro está, el testador no establezcaexpresamente lo contrario o, sin llegar a tanto, otorgue facultades dedisposición limitadas respecto de algunos bienes concretos, algunas categoríasde bienes, hasta una determinada cuantía fija o proporción de la herencia, etcétera.En dicha línea, parece moverse la jurisprudencia (correctamente, pues, anuestro juicio), ya que la Sentencia de 6 de abril de 1954 dejó sentado que:«... en cuanto a la obligación de conservar los bienes el primer heredero y transmitirlosa un tercero, el nombrado en su sustitución, que es inherente a los fideicomisos, como sepreviene en el artículo 781, y a la que se hace referencia en las Sentencias de 28 de juniode 1928, 27 de septiembre de 1930 y 2 de marzo de 1935, al decirse en ellas que son requisitosindispensables para la disposición de una misma herencia la obligación de conservary restituir y el orden sucesivo de los herederos, no es preciso que de un modo expreso laimponga el testador, por llevarla consigo esa institución y ser, por el contrario, necesariopara que el heredero fiduciario pueda disponer de los bienes [...] que el testador le hayaautorizado para ello, como se dispone en el artículo 783, doctrina mantenida también poreste Tribunal en sus Sentencias de 29 de enero de 1916 y 26 de febrero de 1919...».()7.2. LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAEfectivamente, el segundo párrafo del artículo 783, en lógico corolario conla estructura de la institución, establece que «el fiduciario estará obligado aentregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondanpor gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testadorhaya dispuesto otra cosa».En este último párrafo sí puede verse una referencia literal y expresa a lasustitución fideicomisaria de residuo, pues bastaría con que el testador hubieseprevisto que el fiduciario, en caso de necesidad, hasta una determinada cuantía,dentro de una proporción que no supere, por ejemplo, el 15 por 100 de la herencia[...] podría disponer de parte de los bienes hereditarios.De no existir dicha previsión testamentaria, la sustitución fideicomisariaordinaria implica la percepción por el fideicomisario del conjunto de los bieneshereditarios. Tal resultado es identificado en la letra del artículo 783 con la expresiónde que «el fiduciario estará obligado a entregar la herencia», entendidaésta obviamente en sentido objetivo, quizá por la dificultad gramatical de encontraruna fórmula breve y concisa referida al derecho del fideicomisario a recibirel conjunto de los bienes hereditarios, sin más deducciones, en principio,que las señaladas en la propia letra del precepto. Pero, a su vez, la expresión vigentetampoco es particularmente precisa ni brillante. En la mayor parte de loscasos, la institución en favor del heredero fiduciario tendrá carácter vitalicio,por lo cual la toma de posesión de los bienes hereditarios por el fideicomisariohabrá de producirse una vez fallecido el fiduciario. En consecuencia, quienesquedarán obligados a realizar la entrega, como regla, serán precisamente losherederos del fiduciario.De otro lado, dada la extraordinaria fuerza que en otros preceptos delCódigo tiene «la entrega de la cosa», el tenor literal del artículo 783 puede darlugar a imágenes erróneas, pues realmente el fideicomisario no es sucesor, ensentido técnico, del fiduciario. Lo sigue o lo sucede en términos temporalesciertamente, pero la condición de heredero del fideicomisario deriva tambiéndel propio fideicomitente y, en consecuencia, una vez que la etapa fiduciaria haconcluido, su título de heredero se consolida y hablando en precisos términosla «entrega de la herencia» ha de traducirse a términos puramente posesorios y,de añadidura, referidos a la posesión como hecho, pues la titularidad dominicaly la posesión como derecho (es decir, la posesión civilísima) las habrá recibidoel fideicomisario, desde la desaparición del fiduciario, a consecuencia de la delaciónde la herencia fideicomitida, que trae causa directa de la institución delfideicomitente.()8. FACULTADES DEL FIDUCIARIOLas obligaciones anteriormente consideradas tienen por norte y guía satisfacerlas legítimas expectativas del fideicomisario, pero ya se comprenderá quela posición jurídica del fiduciario no puede estar integrada sólo por deberes yobligaciones, sino que al propio tiempo durante la etapa fiduciaria su condiciónde heredero tiene que reportarle también ventajas y facultades (de no ser así,posiblemente nadie aceptaría ser fiduciario, ni quizá hubiera nacido o, acasomejor, renacido la institución).

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()8.1. E L FIDUCIARIO COMO HEREDERO AD TEMPUSLa condición de heredero del fiduciario está fuera de duda. Mientras novenza el término o acaezca el suceso determinante de la condición de la quedepende el mantenimiento de su condición, el fiduciario es heredero del fideicomitentey, por tanto, durante el correspondiente período gozará del conjunto defacultades que le corresponden como titular de los bienes hereditarios, aunquetendencialmente lo sea ad tempus.Hablando en términos generales, podríamos decir que el fiduciario, duranteel tiempo en que es heredero ostenta plenamente las facultades de goce y deexclusión respecto de los bienes hereditarios; en cambio, la existencia y expectativaspropias del fideicomisario lo privan de las facultades de disposición.El fiduciario, en efecto, usará y gozará los bienes hereditarios conforme a sunaturaleza. Por tanto, respecto de los bienes fructíferos, el fiduciario hará suyostodos los frutos y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida,sin que la eventual sucesión del fideicomisario suponga en modo algunoque el fiduciario haya de devolverlos. Durante la fase fiduciaria, el fiduciario esheredero y no un mero poseedor, quien, por serlo de buena fe, podría tambiénhacer suyos los frutos conforme al artículo 451.1.En cambio, en principio, el corolario lógico de las obligaciones que anteriormentehemos estudiado es que el fiduciario carece de facultades de disposiciónsobre los bienes hereditarios, pues de existir los fideicomisarios, es natural quela jurisprudencia reiterada establezca la necesidad de contar con el asentimientoo la conformidad de éstos para llevar a cabo actos de enajenación.No obstante, semejante conclusión lógica requiere realizar algunas precisionesporque en algunos supuestos tanto la Dirección General de los Registrosy del Notariado cuanto el propio Tribunal Supremo han considerado que lasenajenaciones eventualmente realizadas por el fiduciario no pueden calificarsecomo nulas radicalmente o bien que los derechos de los terceros adquirenteshan de ser respetados.Existe además una fuerte corriente de opinión que pone de manifiesto la ineficienciaeconómica de semejante regla, rígidamente entendida, cuando su aplicación efectiva puedaderivar más que en favor de la conservación de los bienes fideicomitidos, precisamenteen su perjuicio. En tal sentido, consideraba el Profesor Lacruz que el fiduciario debeentenderse autorizado para enajenar bienes fideicomitidos cuando, con el producto asíconseguido, pretendiera atender el pago de las deudas hereditarias, realizar reparacionesextraordinarias o rehacer algún bien destruido o, finalmente, con la intención de erradicarla pérdida de cosas de difícil conservación. En favor de semejante interpretación alegabaLacruz los artículos 1.016 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, referidosal supuesto de administración abintestato (ver en particular art. 1.030).Por su parte, M. de la Cámara, invocando el artículo 804, relativo a los administradoresde la herencia sometida a condición suspensiva (que, a su vez, remite a las normas dela administración del ausente; véase en particular el tercer párrafo del 186), ha defendidotambién la enajenación de bienes fideicomitidos por el fiduciario, en el caso de fideicomisariosnondum concepti, siempre que fuere por caso de necesidad y contare con la pertinenteautorización judicial (cfr., en tal sentido, RDGRN de 29 de enero de 1988).()8.2. LA CONVERSIÓN DEL FIDUCIARIO EN HEREDERO ORDINARIO O DEFINITIVOFinalmente, haciendo bueno el dicho inglés last but non least, conviene nodejar en el tintero la eventualidad de que, por inexistencia de fideicomisario, elfiduciario devenga finalmente heredero único de fideicomitente.Ocurrirá así desde luego en el supuesto de que el fideicomisario instituidocomo sustituto (o todos los fideicomisarios, en el caso de ser varios, aunque elloserá más improbable, pero siempre posible) falleciere antes de la apertura de lasucesión del fideicomitente, pues en tal caso, como afirma a contrario sensu elartículo 784, el fideicomisario no habrá adquirido derecho a la sucesión, ni lohabrá transmitido a sus herederos.El mismo efecto se producirá, en el caso de sustitución condicional, si elfideicomisario sobrevive al fideicomitente pero en cambio muere antes que elfiduciario, en el supuesto, por ejemplo, de que la condición impuesta consistieraprecisamente en que el fideicomisario sobreviviera al fiduciario.Quedando en tales casos liberada o purgada la herencia de la sustitución fideicomisaria(al no haber sustituto), el fiduciario consolida la adquisición de lacualidad de heredero del causante-fideicomitente y deja de ser un propietario adtempus, pasando a ser titular pleno de los bienes de la herencia, lo que acredita

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que la pretendida asimilación entre fiduciario y usufructuario carece de correccióny fundamento técnico alguno.()9. DERECHOS Y EXPECTATIVAS DEL FIDEICOMISARIOEn relación con las facultades del fideicomisario, resulta necesario distinguirentre la fase fiduciaria y el momento en el que, una vez extinguida aquélla,el fideicomisario pasa a ser efectivamente heredero.No cabe duda de que, durante la fase fiduciaria (es decir, mientras el fiduciarioostenta la condición de heredero por haber sido el primer llamado a laherencia), el fideicomisario ha adquirido también el derecho a la sucesión. Loafirma textualmente el artículo 784 y, además, así ha de resultar de la estructurapropia de la figura estudiada, pues el fideicomisario no es heredero delfiduciario, sino del causante. Por tanto, una vez fallecido el causante (es decir,el fideicomitente), es natural que se produzca instantáneamente la delación hereditariaefectiva en favor del fideicomisario.Dicho ello y siendo el fideicomisario titular ya del derecho a la sucesión,aunque la efectividad de tal derecho se encuentre aplazada, ¿cuáles serán lasfacultades que el fideicomisario ostenta durante dicha fase?Considera la doctrina que el ius delationis del fideicomisario no sólo estransmisible mortis causa, según afirma literalmente el último inciso del artículo784, sino inter vivos, pues una vez abierta la sucesión cualquier enajenacióndel derecho del fideicomisario no podría verse afectada por la nulidad de loscontratos relativos a la herencia futura establecida en el artículo 1.271 (antes odespués de su modificación textual por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nuevaempresa). En efecto, la herencia fideicomitida no es futura, sino que se encuentraabierta desde el momento del fallecimiento del fideicomitente.¿Podría, pues, aceptar la herencia el fideicomisario en vida del fiduciario? Lacuestión, que ha sido debatida a nivel teórico, a juicio del Profesor Albaladejomerece una respuesta positiva, si bien en términos prácticos probablementepodrían ponerse algunos reparos a dicha conclusión, dado que mientras vivael fiduciario resulta difícil determinar cuál sería el sentido de la aceptación delfideicomisario. Quizá tenga mayor interés, por ello, determinar los actos preventivosy cautelares que el fideicomisario puede llevar a cabo en defensa de suderecho expectante, pese a que el Código no regule expresamente tal materia.Partiendo de la base de que la obligación de custodia impuesta al fiduciariopresupone que el fideicomisario es el titular activo de la relación obligatoria asíconstituida, la aplicación de las reglas generales sobre la cuestión conlleva, poruna vía o por otra, que al fideicomisario han de reconocérsele facultades suficientespara defender la integridad de la herencia y exigir la debida conductarespecto de los bienes hereditarios al fiduciario, estando facultado aquél paraexigirle la realización del correspondiente inventario, así como para ejercitar engeneral (frente al fiduciario o frente a terceros) las acciones procedentes parala conservación de su derecho, si se acepta la aplicación analógica del artículo1.121 del Código Civil.()10. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR EL FIDEICOMISARIOEn el supuesto más simple de sustitución fideicomisaria (del que partimospáginas atrás) cuando la fase fiduciaria llegue a su fin, el fideicomisario pasaráa ser heredero puro y simple (naturalmente, en cambio, si existe un segundofideicomisario, el primero de ellos pasa a ser el fiduciario, como ya hemos reiterado)y, en los términos antes vistos, consolida la adquisición hereditaria y tienederecho a reclamar la posesión de los bienes al fiduciario o a sus herederos,según el caso.En este momento, tiene peculiar importancia determinar qué ocurre en relacióncon las deudas hereditarias del causante fideicomitente. En buena medida,la complejidad de tal cuestión dependerá de la duración temporal de la fasefiduciaria y de la opinión que se haya adoptado en relación con la posibilidadde que el fiduciario enajene bienes hereditarios para hacer frente tanto a lasdeudas del causante, cuanto a las deudas de la herencia.En términos generales, en cuanto herederos, tanto el fiduciario como el fideicomisariose encuentran obligados a hacer frente a las deudas hereditarias,conforme a las reglas generales o comunes. En la generalidad de los casos, si laduración de la fase fiduciaria no ha sido breve o brevísima, ha de presuponerseque las deudas hereditarias habrán sido abonadas por el fiduciario, debiéndosedistinguir entre el supuesto de que el correspondiente pago lo haya llevado a cabo

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el fiduciario detrayendo bienes hereditarios (por eso decíamos que la cuestión seencuentra íntimamente conectada con el debate sobre la eventual facultad de disposicióndel fiduciario), o, por el contrario, a cargo de su patrimonio personal.En este último supuesto, acaso lo más razonable sea considerar que el fiduciarioo sus herederos tienen derecho a la restitución del correspondienteimporte, ya que el abono de las deudas hereditarias ha de considerarse «gastolegítimo» o un «crédito» que el fiduciario tendría contra la masa hereditaria o,en definitiva, contra el titular definitivo de la masa hereditaria fideicomitida.

11(). LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL (ojo javi que quizas estas y la siguetnte sean CLASES de fideicomiso por si lo preguntan en examen)En las páginas anteriores hemos venido refiriéndonos a la sustitución fideicomisariaque, ahora, deberíamos llamar pura y simple, pues frente a ella laproverbial libertad testamentaria posibilita que la sustitución fideicomisaria o,quizá mejor, el llamamiento al fideicomisario, se instituya con carácter condicional.Así, estaríamos frente a una sustitución fideicomisaria condicional cuandoel llamamiento del fideicomisario queda sometido o subordinado al acaecimientode cualquier hecho futuro o incierto (art. 1.113). Esto es, cuando eltestador (o fideicomitente) añade o adiciona a la sustitución fideicomisaria unacondición, en sentido técnico, de cuyo cumplimiento depende la efectividad delllamamiento al fideicomisario.El hecho futuro o incierto en que consista la condición puede estar referidotanto al primer llamado, o fiduciario, cuanto al fideicomisario. En la práctica esrelativamente frecuente que la determinación testamentaria se refiera precisamentea la eventualidad de que la institución o el llamamiento al fideicomisariose realizará ante la posibilidad de que el primer llamado fallezca sin descendencia.Tal supuesto, aun en la actualidad, suele ser conocido en el mundo jurídicocon la expresión latina si sine liberis decesserit [esto es, si (el fiduciario) fallecieresin hijos].Consista en ello la condición o no, el sometimiento del llamamiento hechoal fideicomisario a una estipulación condicional determina que la delación hereditariaen su favor no puede producirse por el mero fallecimiento del fideicomitente,sino que en todo caso será necesario que tenga lugar el cumplimientode la condición.En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 784, ordenando que el fideicomisarioadquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, es aplicableexclusivamente al supuesto de sustitución pura, pues el establecimiento deuna condición por parte del instituyente, causante o fideicomitente determinasu falta de aplicación, habiéndose de traer colación, en cambio, el artículo 759,por ser norma de especial relación con las instituciones de carácter condicional(sean o no de naturaleza fideicomisaria): «El heredero o legatario que mueraantes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmitederecho alguno a sus herederos».()12. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUOLa problemática a la que anteriormente hemos aludido de la gestión y mantenimientode los bienes fideicomitidos por el fiduciario y sus eventuales facultadesde disposición, son conocidas desde antiguo. Para superarlas y facilitar elfideicomiso, ya en Derecho romano se dio carta de naturaleza a las disposicionestestamentarias (de muy diversa índole) en virtud de las cuales, no obstanteinstituir la sustitución fideicomisaria, se facultaba al heredero fiduciario paradisponer de los bienes hereditarios, naciendo así el denominado fideicomiso deresiduo.Al parecer, en Derecho romano clásico tal previsión testamentaria limitabala aplicación de la figura, presuponiendo que siempre habrían de quedar bieneshereditarios (en el Derecho justinianeo, en todo caso, se circunscribía la posibledisposición del fiduciario a las tres cuartas partes de la herencia, quedando reservadala cuarta parte restante al fideicomisario). Sin embargo, ello no fue óbicepara admitir posteriormente la ampliación de las facultades de disposicióndel fiduciario hasta el completo agotamiento de los bienes fideicomitidos. De talmanera que, desde antiguo, pueden identificarse dos modalidades básicas, quetodavía en la actualidad (como puede comprobarse en la bibliografía del capítulo)son conocidas mediante el recurso a las correspondientes frases latinas:()12.1. F IDEICOMISO DE LOS BIENES HEREDITARIOS RESTANTES (DE EO QUOD SUPERERIT)

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Se entiende en tal caso que el fiduciario cuenta con facultades de disposiciónsobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales, sin embargo, han deser transmitidos obligatoriamente al fideicomisario. O, dicho, de otro modo, elfiduciario carece de facultades para agotar completamente los bienes fideicomitidos.() 12.2. F IDEICOMISO EN CASO DE QUEDAR BIENES HEREDITARIOS (SI ALIQUID SUPERERIT)Bajo tal denominación, se comprenderían aquellos supuestos en que el fiduciarioqueda autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad delos bienes hereditarios, resultando así que el llamamiento al fideicomisario (quenaturalmente habrá de respetar, en su caso), se realiza sólo para la eventualidadde que, tras el fallecimiento del fiduciario, reste algo o queden algunos de losbienes fideicomitidos.Sin duda alguna, ambas modalidades son admisibles en la actualidad, dependiendonaturalmente de los términos en que se exprese el testador. En lapráctica, la cuestión provoca bastantes problemas de interpretación testamentaria.Es más, aunque las formas descritas del fideicomiso de residuo sean las«canónicas» o típicas en la experiencia histórica, naturalmente el testador eslibre para realizar cuantas precisiones o previsiones desee en relación con lasfacultades de disposición inter vivos del fiduciario (limitándolas, por ejemplo, alos bienes muebles o a algunos de ellos de fácil realización; previendo un ordende eventual enajenación respecto de los inmuebles que quedaren la herencia; fijandola capacidad dispositiva del fiduciario respecto de una cuota o proporcióndel valor de los bienes hereditarios, etc.). De otra parte, no existiendo normaque lo prohíba, cabe incluso que el testador conceda al fiduciario la facultad dedisponer mortis causa, en cuyo caso sólo si el fiduciario se abstiene de realizarprevisión testamentaria alguna respecto de los bienes fideicomitidos podría elfideicomisario hacer efectivo su llamamiento. Así pues, la multiplicidad de posibilidadesde configuración del denominado fideicomiso de residuo dependerá,como tantas otras cuestiones, sólo de la libre voluntad y determinación testamentariasdel instituyente.Advertido ello, convendría también indicar que, pese a su denominación y ala ubicación que, por imperativos de la exposición, le hemos reservado en estecapítulo, la sustitución fideicomisaria de residuo es más frecuente en la realidadque la sustitución fideicomisaria pura. Así se deduce de la jurisprudencia al respectoy así lo afirman la mayor parte de los Notarios, buenos conocedores porantonomasia de la práctica sucesoria. Valga, pues, la paradoja: el fideicomiso deresiduo no puede ser considerado una figura residual en la práctica testamentaria,al menos si se le compara con la sustitución fideicomisaria propiamente dicha.}}

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TEMA 6. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES. {EXAMEN}1.1. LA IDEA GENERAL DE LEGADO.

Concepto: Para ALBADALEJO, el legado es «una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario»; LASARTE lo define como: «una disposición mortis causa de bienes, que consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona (el legatario)».

En el Art. 660 cc establece: «Llámase heredero el que sucede a t í tulo universal , y legatario al que sucede a t í tulo particular ». Por esto y partiendo del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario no está revestido de esa cualidad "universal" en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título "singular" que jamás puede llevar consigo la totalidad de efectos de la designación o institución de heredero, como es, la sustitución de un sujeto por otro, y con ello una verdadera continuación que no tiene solo un alcance patrimonial como ocurre en el legado.

1.2. CARACTERÍSTICAS DEL LEGADO.Notas características:- La institución de los legados SÓLO puede llevarse a cabo mediante testamento. Por tanto, la

existencia del legado es extra ñ a a la sucesi ó n intestada y a la sucesi ó n forzosa o leg í tima .- El legado es un acto voluntario del testador, éste puede revocarlo en cualquier momento.- El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución

pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole.- El legado es un acto de liberalidad.

2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO.Dada la necesaria institución testamentaria del legado, en su momento inicial, el sujeto más importante es, sin duda, el causante, que dispone el legado en su testamento. Tb son sujetos:

2.1. EL LEGATARIO: EL PRELEGADO.Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en la misma

herencia, técnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario. Rergulado en el Art. 890.2 «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario (prelegado), podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar é ste y aceptar aqu é lla ».

2.2. LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO.En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los

herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Así lo afirma expresamente el art. 858.1 «El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino también a los legatarios».

Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario beneficiado «hasta donde alcance el valor del legado» en que aquél hubiere sido instituido –art. 858.2-.

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2.3. EL OBJETO DEL LEGADO.El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole,

teniendo en cuenta que «es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio» -art. 865-.{{Los tipos de legados los veremos más ampliamente en los epigrafes 6 a 9 de este tema.}}

{{Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de legados regulados en el Código civil a los que los han denominado algunos autores legados típicos, en evidente paralelismo con la denominación aplicada a los contratos.}}

3.- LA ADQUISICIÓN DEL LEGADO. {epig 7 libro}

3.1. LA ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LOS LEGADOS.Aunque algunos preceptos del Código Civil utilizan, en relación con los legados, la expresión aceptar –así, arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del testador.Así lo expresa el art. 881: «el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos». Por tanto, aunque el legatario fallezca despu é s del testador, los herederos de aqu é l podr á n reclamar a los herederos de é ste el cumplimiento del legado .

3.2. LA ADMISIÓN O RENUNCIA A LOS LEGADOS.El principio reseñado de adquisici ó n ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con otra regla fundamental, en virtud de la cual en ning ú n caso el legatario tiene derecho a ocupar por s í mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el art. 885 que «el legatario NO puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, SINO que debe pedir su entrega y posesión al heredero a al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla».

En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue (o mejor dicho, pretenda entregar) la cosa legada al legatario, si é ste NO la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, «el legatario no desea admitir el legado, é ste quedar á sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundir á n en la masa de la herencia , fuera de los casos de sustitución y de derecho de acrecer» –art. 888-.

Conviene recordar algunas reglas que el Código establece en relación con la «admisión» o aceptación del legado:- «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla» -art. 890.2- y, naturalmente, puede aceptar la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto al título de heredero cuanto el de legatario.- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el lagatario no podrá aceptar una parte y repudiar la otra –art. 889.1-.- De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, «no podrá renunciar éste y aceptar el otro» -art. 890.1-.- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carácter (oneroso o gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío –art. 890.1-.- Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa. (art 891)

4.- EL PAGO DE LOS LEGADOS: LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS.

4.1. REGLAS RELATIVAS AL PAGO.Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el art. 886, conforme al cual:

- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su estimación.- Respecto de los legados de dinero «deberán ser pagados en esta especie (=en dinero), aunque no lo haya en la herencia». Semejante regla es también aplicable al legado de cosas genéricas, según lo establecido en el art. 875.1.16

16 El art 875.1 cc establece que «El legado de cosa mueble generica será valido aunque NO haya cosas de su genero en la herencia».

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- Finalmente, el tercer párrafo del art. 886, establece que «los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima».

Resulta necesario plantearse cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el pago de los correspondientes legados. Desde luego, NO podr á n hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida (=ofrecida) , pero NO aceptada , aunque, por otra parte, todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar la interpelaci ó n judicial dirigida a la aceptaci ó n o repudiaci ó n de la herencia regulada en el art. 1005.

Pero, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio de inventario, según el art. 1025, «durante la formación del inventario y el término para deliberar NO podrán los legatarios demandar el pago de sus legados».

En el supuesto de que la apertura de la sucesión se origine, no por muerte, sino por declaración de fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la sucesión testada o la intestada –art. 196.1-, «no serán entregados los legados, si los hubiere, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios», «hasta (transcurridos) cinco años después de la declaración del fallecimiento» -art. 196.3 y 2-, salvo las mandas piadosas y los legados píos.

4.2. LAS GARANTÍAS DEL LEGATARIO.Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar específicamente, respecto de cualquier legado, las garantías que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento, pero, para el caso de que no lo haga ¿otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios?, o, por el contrario, ¿éstos han de ser considerados meros acreedores del heredero o legatario gravado?.17

El vigente art. 42.7 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir anotación preventiva «el legatario que no tenga derecho, seg ú n las leyes , a promover el juicio testamentario». Aunque nuestra LEC 2000 (art 782.1 LEC) amplia dicha legitimación, al exponer que «podrán pedir la anotación preventiva todos los legatarios, con la sola excepción de los de parte alícuota a quienes el testador no haya prohibido promover la división judicial de la herencia».

4.3. LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS.Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institución de ellos atente contra la legítima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposición, existiendo legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida correspondiente.18

En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la leg í ti ma, verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues conforme al art. 820.2º, la reducción de los legados «será a prorrata, sin distinción alguna».

Conviene advertir, s.e., que el Código contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887: «si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente:

1.° Los legados remuneratorios.2.° Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.3.° Los legados que el testador haya declarado preferentes.4.° Los de alimentos.

17 Desde Justiniano hasta las Partidas, nuestro sistema histórico otorgó a los legatarios una hipoteca legal tácita sobre los bienes hereditarios. Dicha hipoteca, al igual que las demás de carácter tácito, fue abolida por la Ley Hipotecaria de 1861, por entender preferible conceder a los legatarios la mera posibilidad de obtener una anotación preventiva que, no obstante, en ciertos casos, podría convertirse en hipoteca18 {esto lo veremos más ampliamente cuando estudiemos la legitima}

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5.° Los de educación.6.° Los demás a prorrata.»

¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación de dicha norma? La respuesta a dicha pregunta depende fundamentalmente de la posición que se adopte en relación con la responsabilidad del heredero frente al pago de los legados. La doctrina discute si el heredero es responsable solo con los bienes hereditarios o si es responsable tb con sus bienes propios, esta cuestión deja de ofrecer dudas, cuando el heredero invoca la aceptación a beneficio de inventario, pués se limita su obligación de dar a lo contenido en la masa hereditaria.

5.- REVOCACIÓN, EXTINCIÓN E INEFICACIA DEL LEGADO.

Cuando el legado «… por cualquier causa (revocacion, nulidad…), no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer». La norma impone la refundición o integración en el caudal hereditario de cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado instituido.

El caso de ineficacia de los legados que tiene mayor interes para nosotros es aquel representado por la declaración de que tales legados son inoficiosos por atentar contra la legítima, aunque atendiendo a su objeto el legado sea perfectamente válido y no haya sido revocado, ni expresa ni tácitamente, por el testador.

Se deduce que puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el que recae sea inid ó neo legalmente hablando (p.e. por estar fuera del comercio), cuanto en el caso de que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del testamento . También, en otros caso, es el propio CC el que declara expresamente la ineficacia de algunos legados, en un principio validos. Así, cuando el artículo 871 indica que el legado de cr é dito « caduca [ … ] si el testador, despu é s de haberlo hecho demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque é ste — el pago — no se haya realizado al tiempo del fallecimiento » , evidentemente no se puede estar refiriendo a la caducidad en sentido técnico, sino acaso a una revocación que el legislador deduce de la reclamación del crédito realizada por el testador.

A pesar de lo dicho, la mayor parte de los autores, en este tema, suelen insistir en la idea de que los supuestos regulados en el artículo 869, a los que seguidamente nos vamos a referir, deberían calificarse como casos de revocaci ó n t á cita del legado (si bien algunos otros consideran que el supuesto regulado en el n ú mero 3 º ha de calificarse como de extinci ó n ).

Dispone el referido artículo 869 que:«El legado quedar á sin efecto : 1. Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía.2. Si el testador enajena, por cualquier título o causa la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si despu é s de la enajenaci ó n volviere la cosa al dominio del testador , aunque sea por la nulidad del contrato, no tendr á despu é s de este hecho fuerza el legado , salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.3. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860».

()LEGADOS ESPECIALES:

6. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR {lo azul es integro del libro}

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Probablemente en la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizará atribuciones hereditarias a título singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y que, previsiblemente, cuando se abra la sucesión, formarán todavía parte del conjunto de los bienes relictos. El testador puede, por tanto, pensar tanto en una cosa espec í fica y determinada (es lo más frecuente), cuanto en una cosa gen é rica o en legar una determinada cantidad de cosas genéricas (trátese de un conjunto de unidades monetarias, es decir, de una determinada cantidad de dinero; o de un determinado número de quintales de trigo que, como legado, ha de entregarse, por ejemplo, al encargado de la finca o a uno de sus parientes lejanos).

Como ya sabemos, fundamentalmente por el estudio de las obligaciones, las relaciones jurídicas recayentes sobre cosas específicas o sobre cosas genéricas, atendiendo a su propia naturaleza y a la posibilidad o no de sustitución (es decir, teniendo en cuenta su fungibilidad), requieren el establecimiento de reglas jurídicas distintas. Así ocurre también en materia de legados, donde resulta necesario distinguir, atendiendo a la regulación del Código, entre el legado de cosa espec í fica y determinada y, de otra parte, los legados de cosas gen é ricas .

De otra parte, las cosas pertenecientes al testador que, llegado el momento, formen parte del caudal hereditario pueden haber sido objeto de derechos reales limitados que recaigan sobre ellas, por lo que será necesario también considerar aquí el denominado legado de cosa gravada.

6.1. LEGADO DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADAEn el caso de que el testador legue una cosa espec í fica y determinada (por ejemplo, un cuadro o un reloj de cadena perteneciente a su bisabuelo, inexistente en el mercado desde hace décadas), el artículo 882 establece que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento del causante, regla que es sólo aplicable al presente supuesto.

La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al legatario, NO supone, sin embargo, que é ste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad (cfr. art. 885), pues incluso en este supuesto se mantiene la regla general de que el legatario debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea. Pese a que tal conclusión puede resultar llamativa, y a veces haya sido criticada, no pueden caber dudas acerca de su corrección, pues verdaderamente la posesi ó n de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al heredero (art. 440), por muy propietario que sea el legatario de cosa determinada y propia del testador.

En consecuencia, no hay contradicción alguna: el legatario, al igual que ocurre en muchos otros supuestos, es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su posesión con posterioridad. Que ello es así, lo demuestra taxativamente el conjunto normativo del artículo 882, al atribuir los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario y, de otra parte, al establecer en el segundo párrafo la regla de que las cosas perecen para su due ñ o (el legatario), as í como benefician a é ste en caso de aumento o mejora ( « a riesgo del legatario » ). La atribución de los frutos o la aplicación de la regla res perit domino juegan a favor o en contra del legatario por ser considerado propietario, desde el fallecimiento del de cuius.

6.2. LEGADOS DE COSAS GENÉRICASContraponiéndolos al legado de cosa específica y determinada y pretendiendo resaltar la diferencia de régimen jurídico existente entre ambos, el artículo 884 afirma que «si el legado NO fuere de cosa específica y determinada, SINO genérico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán al legatario cuando el testador lo hubiese dispuesto expresamente ». Es decir, dado que el legatario de cosas genéricas NO es propietario desde el fallecimiento del causante, la posible atribuci ó n de frutos desde tal momento exige una expresa previsi ó n testamentaria al respecto.

El propio artículo indica claramente que han de configurarse como legados de cosas genéricas tanto los que recaigan sobre un bien concreto que tenga tal naturaleza (supongamos, varios pares de anillos o

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pendientes de los muchos que poseía la testadora) como sobre una determinada cantidad, sea de dinero o de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genérica.

El resto de lo ordenado por el artículo 875 tiene naturaleza puramente sucesoria y, además, gran importancia, ya que determina la eficacia o ineficacia del legado de cosa genérica, distinguiendo el carácter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae, para el supuesto de que al llegar a la apertura de la sucesión no existieran en el caudal relicto bienes genéricos de los que fueron legados por el testador:

— Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse válido, «aunque NO haya cosas de su género en la herencia» (pár. 1.o).— Si, por el contrario, se habían legado inmuebles de forma genérica («cosa inmueble NO determinada»), la eficacia o validez del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria (supongamos que el testador lega a alguien treinta fanegas de tierra, no existiendo al abrirse la sucesión finca rústica alguna dentro del patrimonio hereditario).

Una aplicación concreta de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 875 en relación con el legado de cosas muebles genéricas, se realiza en el segundo párrafo del artículo 886, con referencia explícita al supuesto de legado de cantidad de dinero: «Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia».

6.3. LEGADO DE COSA GRAVADASe preocupa también el Código de regular concretamente los supuestos en que las cosas legadas se encuentren afectas a derechos reales limitados, pues es evidente que la existencia de tales derechos no obsta para que, a su vez, el testador pueda transmitir por vía de legado la titularidad que ostente, según el caso, sobre los correspondientes bienes en el momento de su óbito.

Los artículos 867 y 868, a nuestro juicio mal sistematizados, se dedican a regular tales eventualidades, distinguiendo los siguientes supuestos:

— El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitaci ó n . Para tales supuestos, ordena el artículo 868 que «el legatario deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan», prescripción que obviamente es ociosa, pues, por ejemplo, la posición del usufructuario no puede verse afectada desde luego por la transmisión mortis causa de la nuda propiedad, al igual que tampoco modifica la transmisión inter vivos de dicha titularidad.— El tercer párrafo del artículo 867 se refiere a que, en el caso de existencia de «cualquiera otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con ésta al legatario», norma que igualmente huelga, pues el titular de cualesquiera derechos dimanantes de servidumbres, censos o derechos de superficie constituidos en su favor puede legítimamente desentenderse de cualesquiera transmisiones hereditarias.— Finalmente, prevé también el Código que «cuando el testador legare una cosa empe ñ ada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero». En este caso, la norma recoge una regla con trascendencia sucesoria, pues, de no existir, podía también entenderse que el legado de una cosa gravada con un derecho real de garantía implicaba que el legatario habría de satisfacer la deuda garantizada (cosa que, como es natural, puede también establecer el testador, si le viene en gana)

()7.- LEGADOS DE COSA AJENA.En general, los legados de cosa ajena (al igual que las ventas de cosa ajena) tienen escasa presencia en la

práctica, por lo que nos referiremos a ellos con brevedad, pese a encontrarse parsimoniosamente regulados en el Código (frente al silencio legal relativo a la venta de cosa ajena).

7.1. LEGADO DE COSA AJENA: DE TERCERO.

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19El art. 862.1 dispone que «si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado». Por el contrario, la primera proposición del art. 861 determina que «el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es v á lido ». Por tanto, la ignorancia o el conocimiento de las figuras de legado que pueden integrarse dentro del concepto general de legado de cosa ajena.

En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el art. 861 que «el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación» (obligación de hacer).

7.2. LEGADO DE COSA PERTENECIENTE AL HEREDERO O LEGATARIO.Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio, propiamente hablando, es también ajena la cosa perteneciente a

cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición testamentaria del causante, resulten obligados a entregarla al legatario con ella beneficiado. Representa un supuesto escasamente practicado, pero posible, el hecho de que el testador en efecto designe o señale como objeto de uno de los legados una cosa que sabe que pertenece a cualquiera de los herederos o a otro legatario.

La admisibilidad del supuesto, sin embargo, está fuera de duda: «será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente» (art. 863.1). Además, los jurisconsultos romanos resaltaban ya que es menos gravoso que el anterior, atendiendo a lo siguiente:

— Al legatario gravado le puede resultar beneficioso entregar algo suyo, a cambio de recibir más por cuanto, a su vez, el testador lega en su favor o le deja como heredero.

— En todo caso, el heredero o legatario gravado tiene libertad para «entregar la cosa legada o su justa estimación», pudiendo retener la cosa suya si quiere, pues realmente es un obligado alternativo o, dicho más claramente, está sujeto a una obligación alternativa.

Al referirse el pasaje normativo apenas transcrito a «la limitación establecida en el artículo siguiente» se plantea la duda de si se trata de una errata o de un error del Código y realmente se ha querido recordar la limitación del párrafo siguiente, más que advertir de la eventual aplicación del artículo 864. No desarrollaremos, en cambio, tal cuestión, pues en realidad ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:

— E l párrafo 2º del artículo 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legítima (respecto de éste y de cualquier otro legado, como veremos).

— E l artículo 864 sólo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya sólo en parte, como veremos a continuación

7.3. LEGADO DE COSA PROPIA DEL MISMO LEGATARIO.Afirma el art. 866 que «NO producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera

propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona.Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en cuanto a

esto el legado».

7.4. LEGADO DE COSA PARCIALMENTE AJENA: EL LEGADO GANANCIAL.

A) EN GENERAL:Cabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece, o que sólo en parte pertenece al heredero o

al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que «se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero». Esto es, que el testador, legaría en tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena.

No obstante, la regla general es precisamente que el legado alcanzaría sólo la cuota correspondiente al testador.

B) EL LEGADO DE COSA GANANCIAL:Es obvio que la naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento del

testamento, vigentes los gananciales, facilita extraordinariamente el caso de que cualquiera de los cónyuges puede instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorvidas por la presunción general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérstite. De producirse tal eventualidad, obviamente, el resultado final del proceso equivale a la institución de un legado sobre cosa ajena (en el caso de que el cónyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa

19 Entendiendo por tal la institución de legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un extraño, a un tercero, el artículo 861 hace depender su validez del hecho de que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se presupone que si el testador sab í a que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero gravado la obligación o carga de satisfacer al legatario aunque ello, naturalmente, había de suponer la previa adquisición de la cosa ajena por el heredero. Por el contrario, tradicionalmente se ha considerado que si el testador lo ignoraba, es decir, legaba una cosa, pensando que le pertenecía, siendo así que, en cambio, era ajena al patrimonio del causante, había de entenderse que el legado era ineficaz por haberse formado el testador una representación errónea de suverdadero caudal.

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perteneciente al heredero o legatario (si el cónyuge viudo ostenta cualquiera de tales títulos sucesorios).Art. 1380 «La disposición testamentaria de bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la

herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento».

8.- LEGADOS DE CRÉDITO Y DE DEUDA. Contempla el Código tb las atribuciones sucesorias a t í tulo singular que tienen por objeto la

transmisi ó n de cr é ditos que el causante tuviera contra terceros o al perd ó n de las deudas exigibles por el testador. Distinguimos los siguientes supuestos:

1. Legado de cr é dito . Según el art. 870, consiste en transmitir por vía de legado «un crédito contra tercero» que tuviere el causante.

2. Legado de liberaci ó n o perd ó n de deuda . Se trata del supuesto contrario al anterior. El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona.

3. Legado hecho en beneficio del acreedor ( « legado de deuda » ). Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le debe -art. 873.1-.

() 9. OTROS LEGADOS:

{{De forma puramente ocasional, aunque fundándonos en la escasísima presencia práctica de todos ellos, para finalizar la temática que estamos tratando, vamos a considerar dentro del presente epígrafe los tipos de legado siguientes: }}

9.1 LEGADO ALTERNATIVOLos legados alternativos se encuentran expresamente contemplados en el artículo 874 que, sin embargo, no ofrece ninguna descripción o noción de ellos, limitándose a afirmar que «En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador». Esto es, pese a su posterior ubicación ordinal en el Código, el propio legislador nos reenvía al tratamiento de las obligaciones alternativas.

Estaríamos, pues, frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, por tanto, sería el legitimado para llevar a cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas, conforme a lo establecido por el artículo 1.132.1. Hemos dicho estaríamos porque, al menos desde la publicación del Código, la existencia de legados alternativos puros (por muchos precedentes históricos que tengan, que ciertamente los tienen) más ha parecido una verdadera entelequia que otra cosa, pues no había existido sentencia alguna del Tribunal Supremo sobre el particular hasta que ha sido dictada la 324/2010, de 20 de mayo (Pon. Sr.O’Callaghan), relativa a un supuesto en que D. Cosme «lega a su citada esposa, el usufructo universal de su herencia, o el pleno dominio de toda la parte de la misma de libre disposici ó n, m á s su cuota legitimaria , a su elección», dejando sin efecto, pues, la regla.

9.2. LEGADOS DE PRESTACIONES PERIÓDICAS.Esta categoría especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el

obligado habrá de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado de prestaciones periódicas son las siguientes: el legado de renta o pensión propiamente dicho, el legado de alimentos y legado de educación.

A) LEGADO DE EDUCACIÓN Y LEGADO DE ALIMENTOSAl legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del legatario, suministrándole las cantidades

que, al efecto, sean necesarias; mientras que el legado de educaci ó n se referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instrucción y formación. Art. 879.3 «si el testador no hubiese señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y condición del legatario y el importe de la herencia».

Salvo disposición contraria del testador, los legados considerados se diferencian, en cambio, claramente en su duración, pues:

- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio -art. 879.2-.- El legado de educación, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad -art. 879.1-.

B) LEGADO DE RENTA O PENSIÓN: LA RENTA VITALICIAAl parecer, la institución de legados de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al siglo XX, pues era un

instrumento idóneo para el «buen pasar» de personas cercanas o allegadas al causante que no reunieran la condición de pertenecer a su familia legítima. El Código se refiere a ellos en el art. 880 regulando los siguientes aspectos:

- Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser «anual, mensual o semanal». - Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período «así que muera el testador» y la de los

siguientes períodos «en el principio de cada uno de ellos».

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- Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta «aunque el legatario muera antes de que termine el período comenzado».

9.3. LEGADOS PIADOSOS O EN FAVOR DEL ALMA.Nuestro Código no recoge referencia alguna a la institución de legados píos o en favor del alma, por lo que

muchos de los autores contemporáneos no suelen referirse a ellos en esta sede. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las siguientes razones:

1. Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre para instituirlos y probablemente la inveterada práctica al respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los legados piadosos sean más frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.

2. De otra parte, en algún pasaje normativo, la redacción del Código todavía hoy sigue otorgándoles un evidente trato de favor, atendiendo a su peculiar sustrato y fundamento. Así, el art. 196.3 los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de la declaración de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta transcurridos cinco años desde dicha declaración. Es decir, «las mandas piadosas en sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de beneficencia » son exigibles antes del transcurso de dicho per í odo cautelar.

{{Históricamente, los legados (y las instituciones de heredero) en favor del alma han tenido una acusadísima importancia, determinando la extraordinaria riqueza terrenal de las instituciones, parroquias, congregaciones y órdenes religiosas de la Iglesia (Católica en exclusiva, entonces) que, en nuestro país, constituyó precisamente uno de los puntos de arranque o causa de la llamada desamortización. En términos técnicos, quizá no convenga olvidar que, durante el ius commune, tempranamente, el Derecho canónico consagró además, en relación con los legados en favor del alma, la directa y automática toma de posesión de los bienes legados por el correspondiente legatario.

¿Quid iuris en la actualidad?

No cabe duda de que, dejando aparte la referencia contenida en el artículo 196.3, el artículo 747 del Código Civil constituye un soporte legal más que suficiente para extraer de él el régimen jurídico básico de tales legados, aunque naturalmente hemos de remitir a cuanto anteriormente hemos dicho respecto del precepto citado (y, en particular, su adaptación interpretativa a la existencia de otras confesiones religiosas distintas a la Iglesia Católica).

Artículo 747

Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.}}

9.4. EL LEGADO DE DERECHO DE HABITACIÓN.Conforme a la nueva redacción del art. 822 del Código, dada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de

protecci ó n patrimonial de las personas con discapacidad , se ha dado carta de naturaleza especial al legado de habitación: «la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella». (LEGADO VOLUNTARIO)

Por tanto, para que proceda la aplicación de la norma es necesario que el legatario sea simultáneamente legitimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura de la herencia.

El designio protector de las personas con discapacidad llega hasta el grado deque la Ley 41/2003 ha acabado por instaurar en el vigente artículo 822.2 un supuesto de legado legal (LEGADO LEGAL), excepcional en un sistema, como el nuestro, en el que el legado presupone necesariamente, como regla, un acto voluntario del testador, según ya hemos visto. En tal sentido dispone el precepto indicado que «este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten».

El legado otorga al beneficiario, conforme a las reglas generales relativas al derecho de habitación, un derecho intransmisible (822.3 CC.).

Finalmente, el art. 822.4 establece que tal legado «no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación».Aunque no vamos a extendernos en tal detalle, la pretendida coexistencia de ambos derechos será factible en la generalidad de casos en que el cónyuge viudo sea simultáneamente progenitor del legitimario-legatario. En caso contrario, la norma será difícilmente aplicable en la realidad.

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TEMA 7. LA EJECUCI Ó N E INTERPRETACI Ó N TESTAMENTARIAS. EL ALBACEAZGO.

1..- LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. {tema 11, epig 8 libro}

Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas y confusas, teniendose que interpretar la expresión gramatical en la que se expresa toda cláusula o estipulación testamentaria.

1.1. EL CONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE LAS CUESTIONES INTERPRETATIVAS

El Tribunal Supremo, tiene decidido que inicialmente la interpretaci ó n del testamento es una mera cuestión de hecho, sometida exclusivamente al conocimiento y decisión de los Tribunales de instancia mientras que, las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del Tribunal Supremo a través del recurso de casación.

Son abundantes también las sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene sólo cuando la interpretación realizada por los Tribunales de instancia arrojen un resultado contrario a la voluntad del testador, permitiendo el acceso a través del recurso de casación a múltiples supuestos de debate testamentario. En algunos casos, el debate se debe a la ambigüedad de las cláusulas testamentarias, en otros, a los intereses de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesión.

Aunque la intervención notarial en la redacción de los testamentos garantiza la adecuada correspondencia entre la voluntad del testador y la formulación del clausulado testamentario, es frecuente que la identificación de algunos bienes por parte del testador, o que la insistencia de éste en utilizar una determinada fórmula, por ser característica de su familia y de sus ascendientes, generen problemas de comprensión.

1.2. NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIÓNJunto a la regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretación testamentaria, recogida en el artículo 675.1 del Código Civil, conforme al cual «toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento», existen otras reglas:

1. Cuando en un testamento se atribuye, en concepto de herencia o de legado, un determinado bien inmueble «con todo cuanto en él se contiene» o expresiones similares (cosa muy normal), resulta fundamental tener en cuenta lo establecido por los artículos 346 y 347.El 347 afirma que «cuando en venta, legado, donación u otra disposición —cabe la testamentaria— en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles [...] NO se entenderán comprendidos en la transmisión el met á lico , valores, cr é ditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión a tales valores y derechos».Cabe, pues, que el testador atribuya todo el contenido obiliario que se encuentre en un determinado inmueble, pero para integrar los bienes a los que se refiere expresamente la norma, será preciso 2. Igualmente, en defecto de voluntad testamentaria, los artículos 747 y 749 expresan cómo ha de interpretarse ésta en el supuesto de las disposiciones hechas en favor de los pobres e instituciones pías.

3. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institución de heredero hecha en favor de los parientes «se entiende hecha en favor de los más próximos en grado»; y la designaci ó n nominal de algunos de los herederos, junto con la designaci ó n colectiva de otros, conforme al artículo 769, determina que los designados colectivamente «se considerarán como si fueran individualmente».

4. Por imperativo del artículo 770, la institución en favor de hermanos y hermanastros, implica que estos

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últimos recibirán la mitad que aquéllos.

5. Cuando se designe heredero «a una persona y a sus hijos», salvo previsión testamentaria en contra, «se entenderán todos instituidos simult á nea y NO sucesivamente » (art. 771).

6. El artículo 879, fija y determina el plazo de duración del legado de educaci ó n (hasta que el legaatrio sea mayor de edad) y del de alimentos (mientra viva el legatario), ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.

1.3. CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOSEl carácter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las normas anteriormente mencionadas impide la deducción de cualesquiera criterios interpretativos de carácter general.

Conforme al art. 675.1, el primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene representado por el elemento literal-gramatical de las expresiones textuales utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el correspondiente testamento.

Si de la interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera o que pareciera claramente contraria a los designios del testador, habrá que indagar cuál fue su voluntad: «En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento». Es decir, el testamento ha de considerarse un todo orgánico; por tanto, el criterio de interpretación l ó gica y sistem á tica puede jugar también en el caso testamentario.

El TS proclama el carácter radicalmente subjetivo de la interpretación testamentaria, habiendo llegado a declarar que «...una interpretación correcta de un testamento debe hacerse esencialmente desde el punto de vista del testador y de su ambiente. Por lo que se impone, más que una interpretación instrumental, una psicol ó gica o personal í sima » (sic STS de 9 de octubre de 2003).

2.-LA EJECUCIÓN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO. {tema 11 epig 1 libro}Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el

fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él (siempre en el testamento) la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas, la tradición histórica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplación normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911.

{{ () 2.1 NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA {creo que no entra pero por si acaso}:

Aparte el hecho de que el artículo 892 establezca que «el testador podrá nombrar uno o más albaceas», no cabe duda alguna de que el nombramiento del albacea representa una mera facultad del testador que, sin embargo, en caso de ser ejercitada, ha de realizarse en testamento, pues, como veremos en este mismo capítulo, la mayor parte de las consideraciones que deben realizarse sobre la función del albacea acaban remitiéndonos a la voluntad testamentaria, al alcance y la extensión que el testador haya querido dar al encargo o a la encomienda transmitidos al albacea.

El testador por tanto, es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero, trátese de una persona propiamente dicha o de una persona jur í dica , pues el tenor literal del artículo 893 se limita a indicar que «no podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse». En consecuencia, debe deducirse que quien tenga capacidad para obligarse (y, como sabemos, las personas jur í dicas la tienen, seg ú n el art. 38 del CC), puede ser nombrado albacea. Es más, en la práctica, la condición de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios, sino precisamente a una persona extraña al círculo habitual de sucesores, si bien sumamente cercana en el afecto y en las relaciones sociales al testador y/o a los propios herederos (el amigo del alma; la sobrina, listísima, que ha ganado las oposiciones a Notaría o cualquier otro pariente de confianza que ejerce la Abogacía, etcétera).

En su tenor literal, la redacción vigente del artículo 893, únicamente considera inhábiles para desempeñar el albaceazgo a los menores de edad: «el menor NO podr á serlo, ni aun con la autorizaci ó n del padre o del tutor »

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Atendiendo al carácter facultativo del albaceazgo, establece el art 911 que en los casos de NO haber albacea «corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador».}}

2.2.- CARACTER Í STICAS DEL ALBACEAZGO {EXAMEN} IIEl Código utiliza el término «cargo» para referirse el albaceazgo. Las características

fundamentales de dicho cargo:

2.2.1. VOLUNTARIEDAD.Dispone el art. 898 «El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el

nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento , o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis d í as siguientes al en que supo la muerte del testador». No obstante, entiende el Código que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carácter de secreto del testamento), ello facilita la aceptación del albacea.

2.2.2. TEMPORALIDAD.Art. 904 «El albacea, a quien el testador NO haya fijado plazo , deberá cumplir su encargo

dentro de un año contado desde su aceptaci ó n , o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones».

2.2.3. RENUNCIABILIDAD.Art. 899 «El albacea que acepta VOLUNTARIAMENTE este cargo se constituye en la

obligación de desempeñarlo; pero lo podrá renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez».El Código parece partir de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no

aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que «perderá lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima». En consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el derecho a la legítima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carácter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora.

2.2.4. GRATUIDAD.Art. 908 «El albaceazgo es cargo gratuito. Podr á , sin embargo, el testador señalar a los

albaceas la remuneraci ó n que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.

Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecer á a los que lo desempeñen».

2.2.5. CAR Á CTER PERSONAL Í SIMO. Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísimo del cargo

de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien éste confía precisamente la ejecución de su testamentaría. En nuestro Código, el carácter personalísimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909, al disponer que «el albacea NO podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorizaci ó n del testador».

En consecuencia, podríamos afirmar, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. Ahora bien, la delegaci ó n a la que se refiere el art. 909 ¿ es del cargo o de las funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras personas, bien sea por razones técnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente material cuanto una delegación en sentido técnico, si bien en este caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegaci ó n de alguna de las funciones, sin admitir, en cambio, la delegaci ó n í ntegra (STS de 1962).

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No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si así resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegación conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal y como ha señalado ALBADALEJO (RDGRN de 1908).

2.3 CLASES DE ALBACEAZGO

La clasificación de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes:

− Si se tiene en cuenta su nombramiento y el origen de su designaci ó n , cabe distinguir entre albacea testamentario y albacea dativo.

− Teniendo en cuenta la posibilidad de un n ú mero plural de albaceas y las atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o solidario.

− Finalmente, atendiendo a sus funciones, los albaceas pueden ser universales o particulares.

2.3.1. ALBACEA TESTAMENTARIO Y DATIVOPrácticamente el 100 por 100 de los supuestos de albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad testamentaria.Se denominaba albacea dativo, siguiendo la propia expresión del artículo 966.1º de la LEC de 1881, al designado por el Juez en el supuesto de que una persona falleciera SIN testar y SIN dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado. Dicho albacea debía encargarse de «disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes».

En la actualidad, una vez en vigor la LEC-2000, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles tradicionales, ha de considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se ha de considerar embutido, con carácter general, en la problemática propia de la intervención y administración del caudal hereditario que la LEC-2000 regula en los artículos 790 y siguientes.

{{Algunos autores, a nuestro juicio desacertadamente, consideran oportuno incluir dentro de esta clasificación a los propios herederos, calificándolos entonces de albaceas legítimos. Sin embargo, parece indiscutible que teniendo la condición de herederos (y no existiendo albacea testamentario) para nada necesitan la atribución de la cualidad de albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relación con la herencia deferida}}

2.3.2 ALBACEAS SUCESIVOS O SIMULT Á NEOS Y MANCOMUNADOS O SOLIDARIOS-Dado que el testador puede nombrar varios albaceas (art. 892), en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simult á nea como su designación con carácter sucesivo (para el caso en que falte el primer designado, desempeñará el cargo el segundo, etc.).

En el caso de actuaci ó n simult á nea de varios albaceas, dispone expresamente el artículo 894 que «podrán ser nombrados mancomunada [...] o solidariamente », pese a que el Código se preocupa únicamente de regular la actuación de los albaceas mancomunados.

-La idea básica de la actuación mancomunada en el albaceazgo según el artículo 895, es que han de actuar conjuntamente, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado. «Cuando los albaceas fueren mancomunados, s ó lo valdr á lo que todos hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número». No obstante, según prevé el artículo 896: «En los casos de suma

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urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás».

El Código ofrece escasas pistas para determinar el régimen de la solidaridad en el albaceazgo. El artículo 897 se limita a requerir la expresa y clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas, al afirmar: «Si el testador NO establece claramente la solidaridad de los albaceas [...] se entenderán nombrados mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos artículos anteriores». Según ello, la mancomunidad es preferente respecto de la solidaridad, sumamente rara en la práctica. No obstante, si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas, habrá de aplicarse el concepto de solidaridad del apoderamiento concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el mismo. En este sentido, refiriéndose a sentencias muy antiguas, recuerda ALBÁCAR que sin duda ha querido el testador la actuación solidaria cuando faculta a los albaceas para actuar «tanto a juntas como a solas» (STS de 23 de mayo de 1882) y cuando emplea la fórmula «juntos y separados» (STS de 30 de mayo de 1914).

Así entendida, la solidaridad de los albaceas implicaría que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, en caso de falta de oposición de los restantes. El problema aparece cuando dos o más de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus funciones y atribuciones son idénticas. En tal caso, afirma el profesor ALBALADEJO que no hay más remedio que llegar a la conclusión de que todos cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y habrá que aplicar las reglas propias de la mancomunidad, funcionando a la postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

2.3.3 ALBACEAS UNIVERSALES O PARTICULARES.

La extensión de las facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad testamentaria. Según la distinción recogida en el artículo 894.1, atendiendo a sus funciones o facultades, los albaceas pueden ser universales y particulares.

Albacea particular: cuando el testador le encomienda aspectos concretos de la herencia, por ejemplo atender a sus funerales y exequías, así como a otras incidencias de carácter religioso; cuando lo nombra sólo y fundamentalmente para que atienda la administración de los bienes hereditarios hasta el momento en que el heredero designado por el testador realice la partición de la herencia.

Albacea universal: referida a aquellos supuestos en que el testador le encomienda el cuidado y la ejecución de todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e inherentes a a partición de la herencia.

{{La absoluta libertad de determinación testamentaria de las funciones y facultades de los albaceas la expresa suficientemente bien el artículo 901, al disponer que «los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes». Dicha norma, en efecto, viene a señalar que, en definitiva, el albaceazgo tendrá el alcance que, en cada caso, determine el testador.}}

{{JAVI, lo siguiente no entra pero por si acaso

()5. LAS FACULTADES DEL ALBACEA()5.1. FACULTADES ATRIBUIDAS TESTAMENTARIAMENTE: ALBACEA UNIVERSAL Y PARTICULAR

Se desprende de cuanto hasta ahora hemos visto que la extensión de lasfacultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad testamentaria. Sóloconforme a ella, el albacea puede ser universal o particular, según la distinciónrecogida en el artículo 894.1.Puede hablarse de albacea particular cuando el testador le encomienda aspectosconcretos de la herencia. Por ejemplo, atender a sus funerales y exequias,así como a otras incidencias de carácter religioso; cuando lo nombra sólo y fundamentalmentepara que atienda la administración de los bienes hereditarioshasta el momento en que los herederos, o el contador-partidor designado por eltestador (recayendo tal designación en otra persona), realice la partición de la

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herencia, etcétera.Por el contrario, la noción del albacea universal debe entenderse referidaa aquellos supuestos en que el testador le encomienda el cuidado y la ejecuciónde todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propiase inherentes a la partición de la herencia. En tal caso, coinciden en una mismapersona las funciones propias del albacea y las correspondientes a contadorpartidor,debiendo concluirse en tal supuesto que la cualidad de albacea absorbela condición de contador-partidor (como ya lo afirmara la STS de 5 de juniode 1947 «cuando a los albaceas universales está conferida la facultad de hacer lapartición, no por ello ostentan dos cargos, sino uno sólo, el de albacea»).La absoluta libertad de determinación testamentaria de las funciones y facultadesde los albaceas la expresa suficientemente bien el artículo 901, al disponerque «los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les hayaconferido el testador, y no sean contrarias a las leyes». Dicha norma, en efecto,viene a señalar que, en definitiva, el albaceazgo tendrá el alcance que, en cadacaso, determine el testador.Ni siquiera la referencia a la debida concordancia entre las facultades delalbacea y las leyes imperativas puede considerarse propiamente un límite a lavoluntad del testador, pues el propio causante se encuentra también vinculadopor las normas imperativas relativas a la sucesión. En particular, por el sistemade legítimas (que analizaremos en los próximos capítulos) y su consecuencia deque una importante cuota de los bienes de la herencia ha de quedar reservada,en los términos que veremos, a los descendientes o ascendientes del causante y,en su caso, al cónyuge viudo.Así pues, realmente la advertencia de que las facultades del albacea no puedenser contrarias a las leyes, según el sentir común, ha de quedar fundamentalmentecircunscrita al hecho de que, siendo el testamento un acto personalísimosin excepción alguna (cuya formación no puede dejarse, ni en todo ni en parte,al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario; cfr.art. 670), el testador no puede atribuir al albacea las facultades de distribuciónde los bienes hereditarios, pues es una decisión que sólo a él le corresponde.Exige el artículo 901 que las facultades del albacea se confieran expresamente.Entendido dicho adverbio con el mayor rigor posible, podría llegarse ala conclusión de que el legislador presupone una verdadera enumeración tes-

tamentaria, clara y precisa, de todas y cada una de las facultades que le seanatribuidas. Sin embargo, tanto la interpretación jurisprudencial cuanto el entendimientodoctrinal del precepto repudian dicho entendimiento, denotándoseen la jurisprudencia del Tribunal Supremo una clara tendencia a incluir dentrode las facultades del albacea no sólo aquellas que, de forma literal, le hayan sidootorgadas, sino también las que, de forma razonable, se deriven de las expresamenteatribuidas.()5.2. F ACULTADES OTORGADAS LEGALMENTEPara el supuesto de que el testador no haya hecho uso de su libre determinacióntestamentaria al respecto, establece el artículo 902 que «no habiendo eltestador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán lassiguientes:1.a D isponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo alo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre delpueblo.2.a S atisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento ybeneplácito del heredero.3.a V igilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento,y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.4.a Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia delos bienes, con intervención de los herederos presentes».En relación con la eventualidad de la necesaria enajenación de bienes hereditarios,el artículo 903 dispone que «si no hubiere en la herencia dinero bastantepara el pago de funerales y legados, y los herederos no lo aportaren de losuyo, promoverán los albaceas la venta de los bienes muebles; y, no alcanzandoéstos, la de los inmuebles, con intervención de los herederos.Si estuviere interesado en la herencia algún menor, ausente, corporacióno establecimiento público, la venta de los bienes se hará con las formalidadesprevenidas por las leyes para tales casos».()6. DEBERES DEL ALBACEAFrente al detalle con que aborda el Código otras materias relacionadas conel albaceazgo, los deberes del albacea quedan legalmente desdibujados, pueslos preceptos legales aplicables sólo indican que, en caso de aceptación, el albaceaestá obligado a desempeñar el cargo (art. 899) y que, una vez finalizadala ejecución testamentaria, deberá dar cuenta o rendir cuentas de su encargo(art. 907).

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Naturalmente, para la determinación de las obligaciones y deberes del albaceahay que partir ante todo del alcance que haya otorgado el testador alalbaceazgo, pues es evidente que a mayores facultades corresponderán mayoresdeberes. Sin embargo, con carácter general, cabe considerar que, encuanto cargo de confianza del testador, el albaceazgo impone al menos a quienlo desempeñe la obligación de observar la diligencia propia del buen padre defamilia, como canon general de aplicación, y que en caso de generarse responsabilidada cargo del albacea a consecuencia de su actuación, habrán deaplicarse las reglas generales. Tales reglas generales, según Sentencia de 20 defebrero de 1993, serían las contenidas en los artículos 1.101 y siguientes del

Código Civil, referidas, como sabemos, a la responsabilidad contractual, puesciertamente carece de sentido pretender que la responsabilidad del albaceafuera extracontractual, dada la inexistencia de relación jurídica alguna entrelos herederos y el albacea. Así lo afirma la sentencia citada, que, no obstante,precisa que «la indemnización de daños y perjuicios en materia de albaceazgosopera no como una responsabilidad propiamente contractual, sino como consecuenciaobligada del deber jurídico que asume por razón de su aceptacióndel cargo». Así pues, la aplicación de las reglas contractuales se fundamentaen que se consideran aplicables a cualquier tipo de relación jurídica que impongaun deber, aunque no se trate propiamente de una relación contractual(quizás, dicha precisión del Tribunal Supremo, plenamente compartible, sehaga también para resaltar que, pese a la reiterada utilización de los términosmandato y mandatario en relación con el albacea en la jurisprudencia delTribunal Supremo, se trata de meros recursos gramaticales, más que del mantenimientode la pretendida teoría de que el albaceazgo ha de considerarseequivalente al mandato).En cuanto a cargo de confianza, el albacea tiene prohibido por el artículo1.459.3.o «adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, porsí ni por persona alguna intermedia», los bienes que le hubieran sido confiadosen la ejecución testamentaria. Para el alcance de dicha prohibición, remitimosal estudio de la compraventa.Una vez finalizada la ejecución testamentaria, establece el artículo 907 losiguiente:«Los albaceas deberán dar cuenta de su encargo a los herederos.Si hubieren sido nombrados, no para entregar los bienes a herederos determinados,sino para darles la inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casospermitidos por derecho, rendirán sus cuentas al Juez.Toda disposición del testador contraria a este artículo será nula».No hay duda de que el albacea debe rendir cuentas, ante el Juez, en los casosde indeterminación relativa de los herederos: cantidades dejadas en general aclases determinadas (art. 671), herencias en favor del alma (art. 747), disposicioneshechas en favor de los pobres (art. 749) y algún supuesto de índole similar(como podría ser el caso de la constitución testamentaria de una fundacióno la constitución mortis causa de un patrimonio protegido de los contempladosen la Ley 41/2003).Es muy discutido, en cambio, si el albacea debe rendir cuentas a los herederoso sólo dar cuenta de su encargo a ellos. En la doctrina, existe una ciertatendencia a minusvalorar la contraposición gramatical entre ambas expresionesliterales. Sin embargo, la jurisprudencia muestra una cierta proclividad arespetar el tenor literal del Código, sobre todo en los supuestos en que el albaceacuente con facultades particionales, pues entiende en tal caso que la prácticade las operaciones particionales es «el medio más adecuado que los albaceastienen de dar cuenta de su encargo» (SSTS de 11 de abril de 1967, 7 de enero de1942 y 4 de enero de 1911).()7. EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGOEl artículo 910 expresa que «termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad,renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del término señaladopor el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados». Siendo ello cierto,

no deja de ser curioso que el precepto omita la causa más frecuente de extincióndel albaceazgo, representada por el cumplimiento de las funciones que eltestador le haya impuesto o que, en su defecto, determine la Ley.Advertido ello, vamos a considerar las causas de extinción del albaceazgodistinguiendo las causas que podemos denominar generales de la expiracióndel plazo.()7.1. C AUSAS GENERALESBajo tal denominación pueden considerarse las circunstancias que de formaexpresa considera el artículo 910 como causas de extinción: muerte, imposibilidad,renuncia y remoción del albacea.Probablemente la única que requiera explicación a estas alturas es la remoción

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del albacea, pues el Código Civil, aparte de mencionarla, no dedica unasola palabra a ella. Es pacífico considerar que los legitimados, en su caso, activamentepara instar la remoción del albacea son los herederos, así como queéstos, ad nutum o sin justa causa, no pueden determinar la ineficacia de las previsionestestamentarias del causante en relación con el albaceazgo, pues inclusoestando todos los herederos de acuerdo no podrán excluir de sus funciones alalbacea (en contra de lo que ocurre respecto del contador-partidor, como másadelante veremos).Por tanto, de una forma u otra, doctrina y jurisprudencia se han esforzadopor concretar cuáles puedan ser las causas de remoción, reclamando la aplicaciónanalógica de las causas de remoción de la tutela o del mandato, o inclusodejando la apreciación de tal cuestión a la libre determinación judicial. LaSentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1992, reconsiderando la escasajurisprudencia precedente, otorga el carácter de «conclusiones orientadorasy determinantes en torno a la cuestión» las siguientes:1. C ausas de carácter exclusivamente personal, referidas al albacea, comopueden ser la pérdida o la suspensión de los derechos civiles, la incapacitación,la privación de libertad a causa de una sentencia penal o incluso la mera senectudcon la consiguiente disminución de las facultades intelectuales (STS de 2 dediciembre de 1991).2. L a realización de actos o el mantenimiento de conductas que puedanconsiderarse gravemente lesivas o perjudiciales para los herederos, particularmenteen el caso de que merezcan la calificación de conducta dolosa.3. L a infracción por parte del albacea de la prohibición establecida en elartículo 1.459.3.o del Código Civil, a la que anteriormente nos hemos referido.()7.2. E L TRANSCURSO DEL PLAZO FIJADO PARA EL ALBACEAZGOEl carácter temporal inherente a la actuación del albacea da pie al artículo910 para considerar que el transcurso del plazo (lapso del término, dice lanorma) señalado para la ejecución testamentaria ha de determinar la caducidadde las facultades y funciones propias del albacea, habiendo de entrar en juegolo dispuesto en el artículo 911, esto es, la consecución por parte de los herederosde la facultad para gestionar la herencia como si el albaceazgo no hubieraexistido.La duración del albaceazgo se encuentra detalladamente regulada en losartículos 904, 905 y 906, cuyo tenor literal es el siguiente:«El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentrode un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovierensobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones» (art. 904).«Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de laprórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.Si transcurrida esta prórroga no se hubiese todavía cumplido la voluntad del testador,podrá el Juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstanciasdel caso» (art. 905).«Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgopor el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese sólo por mayoría, laprórroga no podrá exceder de un año» (art. 906).No hay duda de que el plazo legal queda fijado en un año, tanto para la fasedel albaceazgo propiamente dicha (el período inicial) cuanto para su posibleprórroga y que la redacción de los preceptos transcritos pone de manifiestouna cierta voluntad legislativa de reducir el plazo del albaceazgo a la medidatemporal que al legislador le parece prudente, impidiendo, por tanto, que la ejecucióntestamentaria se posponga de forma indefinida. Sin embargo, tampocopuede caber duda acerca de que el testador, a su vez, puede establecer el períodotemporal que él mismo (que debe conocer la complejidad de su herencia mejorque nadie) considere oportuno o conveniente, incluido el período de prórroga.El denominado plazo legal, por tanto, es meramente supletorio o subsidiario dela falta de señalamiento por parte del testador, así como respecto de la falta deasentimiento unánime de los coherederos en relación con la posible prórrogadel plazo inicial que en cada caso corresponda aplicar.Finalmente, conviene advertir que el cómputo de plazo aplicable se iniciacon la aceptación del albacea únicamente en el caso de que no existan litigiosrelativos a la sucesión hereditaria, pues en tal supuesto habrá de esperarse al correspondiente pronunciamiento judicial.}}

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TEMA 8: LAS LEG Í TIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACI Ó N

1. LEGÍTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR.

La confrontación entre la leg í tima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestión se haya planteado como una decisión básica de política jurídica. Desde el momento de la redacción del Código Civil y hasta la fecha, éste acabó configurando un sistema de legítimas que, en relación con legislación castellana precedente, ampliaba la libertad para testar, y en consecuencia, restringía el alcance propio de la legítima, pues ésta pasó de los cuatro quintos característicos del Derecho Histórico (el 80 por 100, por tanto) a los dos tercios característicos del Código y que, todavía hoy, se mantienen (es decir, el 66 por 100). En dicha decisión, influyeron sin duda algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar y con el aumento de la autorregulación de intereses del mundo liberal. Pero, influyeron mucho más otros órdenes de consideraciones, en particular las relativas al acercamiento entre las diversas posturas al respecto de los denominados Derecho común y Derechos forales.

En el momento de la codificación, el llamado Derecho Común se plegó, una vez más a las exigencias de los representantes de los territorios forales, con las miras puestas a una solución transaccional que posibilitara el establecimiento de una ordenación de derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Hoy, este planteamiento es puramente historia, y podemos concluir que la unificación legislativa es contraria a los designios autonómicos.

La eterna tensión entre la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de legítimas o de sucesión forzosamente impuesta al causante, es una cuestión que ningún sistema normativo, puede afirmar superada sin que exista contradicciónes.

2. LA LEGÍTIMA EN EL CÓDIGO CIVIL.

2.1 LÍNEAS BÁSICAS DE LA REGULACIÓN Las referencias históricas anteriores permiten afirmar aproximativamente que la existencia de legítima implica una restricción de la libertad testamentaria, se trata de una imposici ó n establecida por el legislador al causante en beneficio de las personas m á s cercanas o allegadas a é l y que forman parte, en consecuencia, de su c í rculo familiar.

“Leg í tima (dice el art. 806 del CC) es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”. De este precepto y los siguientes podemos extraer que:

− La legítima restringe o constriñe la facultad dispositiva mortis causa del testador, quien, aunque no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su casi, ha de respetarla a favor de sus herederos forzosos.

− Quienes seran tales herederos forzosos lo expresa, el Código en otros preceptos posteriores, concretándolos en los descendientes, sus ascendientes y, concurriendo en todo caso unos con otros, el c ó nyuge viudo .

− La legítima es una porción de bienes reservada por la ley. La expresion "porcion" debe ser entendida NO como unos detrminados bienes concretos (legado) SINO como una parte o una cuota, de carácter general, aplicable a cualesquiera bienes hereditarios, la idea de que la legítima es una porción de bienes resulta perfectamente inteligible, al tiempo que pone de manifiesto que la ley no anula por completo la libertad de disposición mortis causa del testador, en su caso, sino sólo

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en parte.

Así pues, por ahora, podemos decir que la legítima es la parte de la herencia que, por imperativo legal, es atribuida a los familiares del testador.

2.2. PRECISIONES TERMINOLÓGICASA tales familiares los denomina el Código herederos forzosos. Los favorecidos por la legítima, no están obligados a suceder a su causante a título de legítima. Es decir, no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto, no pueden ser considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio, herederos, forzosamente impuestos al testador. De ahí que al sistema de legítimas se le conozca también con el nombre de sucesión forzosa, pues la reserva de bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo así la ley, se superpone o, en otro caso, restringe la libertad testamentaria que, en su caso, desee ejercitar el causante. A veces, se le denomina también sucesión legítima, para resaltar su innegable origen legal. Pero tal denominación es ambigua, si se tienen en cuenta los datos siguientes: 1º La sucesión intestada también es de origen legal y en más de una ocasión el propio Código la rubrica como sucesión legítima, con lo cual el equívoco es evidente. 2º El calificativo de legítima tiene resonancias ideológicas demasiado llamativas en relación con la calificación de la filiación, y en definitiva, con las líneas familiares que pueden considerarse herederos forzosos. De hecho, hasta la reforma postconstitucional operada por la ley 11/1981, la legítima estaba reservada sólo a favor de los descendientes y ascendientes legítimos, como regla, y sólo limitadamente y por excepción a favor de la línea recta natural. Por tanto, la expresión de sucesión legítima referida al sistema legitimario es desaconsejable y será descartada a lo largo de la exposición. De otra parte, en relación con los destinatarios de la legítima, aunque frecuentemente nos referiremos a ellos con la expresión legal de «herederos forzosos», con mayor frecuencia los calificaremos, de acuerdo con la mejor doctrina contemporánea, directamente como legitimarios o personas con derecho a la legítima.

3.- LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES. {EXAMEN} {tema 13}En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrán de

considerarse, en primer lugar, «herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes».

3.1. LA REGULACIÓN CONFORME A LA LEY 11/1981.En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art. 808 que:«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.La tercera parte restante será de libre disposición».

{RESUMEN: Legítima son 2/3 (estricta 1/3 + Mejora 1/3) y, Libre disposición 1/3.]

En nuestro sistema, pues, la legítima de los descendientes es de cuantía fija e independiente del número de legitimarios. Por tanto, aunque exista un solo hijo a él deberá quedar reservada una porción de bienes hereditarios que represente a las dos terceras partes del caudal (el 66,6 por 100). Sin embargo, uno de esos dos tercios puede destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legítima larga y la legítima corta:

- Leg í tima larga : es cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues, los 2/3 de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condición de legítima, a los hijos y descendientes.

- Leg í tima corta : cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legítima corta es útil para poner de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como leg í tima estricta en favor de los hijos y descendientes no mejorados.

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Art. 807, «Son herederos forzosos:1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código».Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros

descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirían en su caso tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación.

3.2. LA STC 9/2010, DE 27 DE ABRIL. {Igualdad entre hijos}La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitución está en

principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso.

No obstante, en relación con un supuesto de sustituci ó n fideicomisaria « si sine liberis decceserit » 20 {Es aquella sustitución en virtud de la cual el testador llama a su herencia a una persona y sucesivamente a otra para el supuesto de que la primera muera sin hijos} establecída en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de los «hijos legítimos» de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria (1ª Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.

Aunque hay que tener presente que en nuestro Derecho civil sucesorio, tanto común como foral, se confiere a la persona un amplio ámbito de libertad de disposición mortis causa sobre sus propios bienes, de modo que, respetando en su caso el régimen de legítimas, el causante puede disponer de ellos para después de su muerte del modo que estime conveniente, sin necesidad de ofrecer justificación sobre su decisión ni estar vinculado por las prohibiciones contempladas por el art. 14 CE.

Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador -arts. 675 CC-21, considera la catedra que si, tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conclusión de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal consecuencia no entra por sí misma en colisión con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente válidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de mantenerse neutrales, eso si, siempre y cuando se respete la legitima de los adoptivos junto a los naturales.

3.3 LA REFORMA DEL ART. 808 POR LA LEY 41/2003 {Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad}

La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las personas con discapacidad ha estimado oportuno modificar el tercer párrafo en el art. 808 {alterando el principio de intangibilidad de la legítima en defensa de los incapacitados mediante la posibilidad de existencia de una sustitución fideicomisaria que grave el propio tercio de legítima estricta} disponiendo que «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos».22

20 SUSTITUCIÓN «SI SINE LIBERIS DECESSERIT»: Es aquella sustitución en virtud de la cual el testador llama a su herencia a una persona y sucesivamente a otra para el supuesto de que la primera muera sin hijos. (Véase La S.T.S. de 28 de junio de 2002).

21 Art 675 CC: Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley.22 Un fideicomiso o fidecomiso Es un contrato o convenio en virtud del cual una o más personas ( fideicomitente/s o fiduciante/s) transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona física o persona jurídica, llamada fiduciario) para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado beneficiario, y se transmita, al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o a otra persona,

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Así pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado SÓLO debería aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitación judicial de una determinada persona y NO SÓLO certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art. 2.2 de la LPPD (33 por 100 en adelante de minusval ía psíquica; 65 por 100 o más de minusvalía física o sensorial).

Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustituci ó n fideicomisaria con la eventual determinaci ó n relativa al tercio de mejora, si el causante as í lo desea puede atribuir, aunque sea en condici ó n de heredero fiduciario , í ntegramente , los dos tercios de la leg í tima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados , quedando todos los dem á s legitimarios como meros herederos fideicomisarios . Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenaci ó n de los bienes hereditarios, depender á del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podr á establecer que la sustituci ó n fideicomisaria tenga o no el car á cter de residuo.

4.- LA MEJORA.

4.1. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEJORA.{Reiterando lo ya establecido en el segundo párrafo del art. 808}, establece el art. 823 que «el padre o la

madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».

El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condición de hijos (sino nietos, p.e.) difícilmente puede denominársele al sujeto activo de la mejora padre o madre.

Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios de los que representan la leg í tima larga . Así pues, la decisión o la posibilidad de mejorar es, en sentido técnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.

Caracter í sticas de la mejora:

1ª. Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.

2ª. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de un único legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.

3ª. La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta.

4.2. EL CARÁCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TÁCITA.

llamado fideicomisario.Fiduciario-> llamado a la herencia en primer lugar. Queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del fideicomisario. Es una especie de heredero intermedio.Fideicomisario-> Es el destinatario final de la sustitución, para cuando se produzca el evento o circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple (normalmente el fallecimiento del fiduciario). .

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Tratándose de una facultad en sentido técnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Código adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce:

- El art. 825, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado «de una manera expresa su voluntad de mejorar».

- El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, «no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad». Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habr á de reputarse mejora «cuando no quepa en la parte libre».

La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora t á cita {{o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.}}

4.3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA. {EXAMEN}En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se habla de las

«mejoras ordenadas por cualquier título» -art. 814.2º-. En efecto, del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de actos y títulos que habremos de considerar en el presente epígrafe.

A) LA MEJORA ORDENADA EN TESTAMENTOAunque el Código, en la sección dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la

posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente, para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.

En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una instituci ó n de heredero (pese al silencio del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828).

En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora «se haya verificado con entrega de bienes».

B) LA MEJORA A TRAVÉS DE DONACI Ó N INTER VIVOS Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes

que tengan como norte y guía el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que «ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar».

C) LA MEJORA HECHA EN CAPITULACIONES O EN CONTRATO ONEROSOArt. 827 «La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a

menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero», en este último párrafo, el causante de forma unilateral NO podr á privar de eficacia la mejora realizada y, «la disposición del testador contraria a la promesa [de la mejora] no producirá efecto» -art. 827-.

4.4. DESTINATARIOS DE LA MEJORA.Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de «sus hijos o descendientes, ya lo

sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la legítima».¿En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los

descendientes de grado más remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina admite esta mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al

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dato puramente gramatical de que el Código habla de «hijos o descendientes», sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad.

Tb se admite la posibilidad de que el causante imponga gravámenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre que tales gravámenes se hagan en favor de los descendientes, {{tal y como determina con carácter general el artículo 82423 y, en relación con las sustituciones fideicomisarias, el artículo 782.}}

4.5. EL OBJETO DE LA MEJORA.Tanto el Código cuanto la doctrina suelen distinguir entre:

- La mejora de cuota: art. 832 «Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes».

- La mejora de cosa determinada: art. 829 «La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados».

- La mejora de cantidad : el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artículos citados, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000 ó 200.000 euros. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito.

Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos básicos de mejora que regula el CC:

A) LA MEJORA EN COSA DETERMINADA.Establece el primer inciso del art. 829 «la mejora podrá señalarse en cosa determinada», el

testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, «en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Palma de Mallorca»). El señalamiento de la «cosa determinada» objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902).

Por supuesto una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco «X», el cuadro de Sorolla llamado «Joven frente al mar», etc.), así como a universalidades de cosas («mi biblioteca o mi discoteca») e incluso explotaciones agrícolas, industriales, como de cualquier otra índole.

Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa espec í fica y determinada -art. 882-, o si, por el contrario, la mejora integra , en su caso, la instituci ó n de heredero en favor del legitimario mejorado.

Por lo demás, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que «si el valor de ésta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados». Con la siguiente excepcion

Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también afectada por la mejora en cosa determinada.

¿Pero qué ocurrirá cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que, por

23 Artículo 824:No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes.

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tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para «solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso»).

Al estudiar la institución de forma monográfica, sin embargo, el Prof. LÓPEZ JACOISTE defendió la conclusión de que la interpretación conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalaría la afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.

B) LA MEJORA DE CUOTA.Art. 832 «Cuando la mejora no hubiere sido se ñ alada en cosa determinada , será pagada con

los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes».

Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodécima parte de la herencia) o, como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora . Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada (pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto).

En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.

El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura ( ≠ en quivalencia) , con bienes hereditarios.

5.- LA MEJORA ENCOMENDADA AL CÓNYUGE VIUDO.Según ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento)

tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que «la facultad de mejorar NO puede encomendarse a otro».

Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1 excepciona dicha regla al establecer que a pesar de lo dicho en el art 830, ".."si se podra conferir facultades al cónyuge supérstite para que, pueda llevar a cabo la distribuci ó n de los bienes del difunto y incluso realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes. {{lo vemos}}

5.1. LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL.Conforme a la redacción originaria del CC, establecía el art. 831.1 que «no obstante lo dispuesto en el artículo

anterior {el 830}, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que NO haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado».

Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.

5.2. LA LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO.Según la redacción dada por dicha Ley al art. 831.1, «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá

ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que NO haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin

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perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante».Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redacción alteró profundamente

los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, vigente desde la publicación del Código. Entre una y otra redacción, media un siglo.

A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.

No hay duda alguna, según el sentir general de la época, de que la reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la «autoridad doméstica» del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle:

1) Subsistencia del matrimonio entre el causante y su c ó nyuge . O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro -arts. 102.2 y 106-, aparte naturalmente de que no podía ni puede hablarse de «cónyuge viudo» tras la nulidad o el divorcio. No existía, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusión en caso de separación de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analogía iuris, habría de llegarse al mismo resultado.

2) Viudedad propiamente dicha del c ó nyuge al que se encomienda la delegaci ó n de mejorar , pues el precepto requería que «no haya contraído nuevas nupcias», requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo podía naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada.

3) Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos c ó nyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento o incluso con posterioridad si se admite que el término «hijos» puede ser objeto de interpretación extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).

En la redacción originaria del Código, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo párrafo del art. 831 parecía querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesión, al establecer que «si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes».Transcurrido dicho plazo, pues, había de entenderse caducada la delegación en la mejora.

La norma considerada ha estado en vigor, prácticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco éxito práctico, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre el precepto y a la experiencia notarial contemporánea.

5.3. LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE SEGÚN LA LEY 41/2003.La Ley 41/2003 de protecci ó n patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el

tenor literal del art. 831, en vigor, dándole la siguiente redacción:«1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge

en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesi ó n o, en su caso, desde la emancipaci ó n del ú ltimo de los hijos comunes .

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administraci ó n de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

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De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4.La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterar á el r é gimen de las leg í timas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras NO sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que NO lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición NO intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común NO estén casadas entre sí».

De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá NO precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.

Requisitos estructurales de la norma:1) Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.2) Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.3) Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.4) Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas

estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.

6. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES.6.1. PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERÍSTICAS. {EXAMEN}

En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes, así lo afirma el art. 807 «Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes..., 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes...».

La interpretación literal de la expresión «a falta de los anteriores» sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la leg í tima de los ascendientes s ó lo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredaci ó n o hayan repudiado la leg í tima. Llevando semejante interpretación a sus últimos extremos, ha afirmado GOYTISOLO que «en el caso de repudiación de todos los hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposición».

Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) éstos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedarán excluidos del derecho a la legítima. Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legítima, los demás acrecerán o, mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer -art. 985.2-. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es

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procedente la legítima de los ascendientes.Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria.

Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en l í nea recta, por separado, puede concurrir con el c ó nyuge viudo.

6.2. CUANTÍA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES. {EXAMEN}En la redacción originaria del Código la cuota legitimaria de los ascendientes ascendía siempre

a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante.A partir de la Ley de 1958 (y todavía hoy) se acordó incrementar los derechos legitimarios del

cónyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota característica, la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable.

A) CONCURRENCIA CON EL CÓNYUGE VIUDOLa segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cónyuge

viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.

B) INEXISTENCIA DE CÓNYUGE VIUDOEn tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, «constituye la legítima de los padres o

ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes».

6.3. REGLAS DE DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS ASCENDIENTES.Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1

«la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente». Así pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente NO se considera aplicable el derecho de representación -art. 925.1 in fine-.

Art. 810.2 «Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea».

En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela

materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.

2. Si sólo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la divisi ó n de la leg í tima por l í neas familiares o estirpes .

7. LA REVERSIÓN DE DONACIONES DEL ARTÍCULO 812 DEL CÓDIGO CIVIL.La reversión a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor

de uno de sus descendientes cuando éste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que «los ascendientes suceden con exclusi ó n de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió».

El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver c ó mo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de

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su acto de liberalidad.Establecida la norma, la doctrina clásica la califica como una donación con condición

resolutoria, de evidente carácter tácito y carente de eficacia retroactiva (ROMÁN y VALVERDE). Modernamente, tal calificación se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversi ó n ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.

Así pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que inspira la última parte del art. arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.

8. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. III

8.1. PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS PECULIARES DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO. III

Art. 834 «el cónyuge que al morir su consorte NO se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».Actualmente NO debe haber duda tampoco de que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima.

8.2. EL REQUISITO DE LA VIUDEDAD Y LA CULPA EN PROCESO DE SEPARACIÓN.Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de legitimario del cónyuge

viudo dependía de la circunstancia de que el «el cónyuge […] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto». Inicialmente, pues, la expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite.

Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges «estuviesen» a separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, «se esperará al resultado del pleito». En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

8.3. LA SEPARACIÓN DE HECHO {Historia}.Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el c ó nyuge separado judicialmente , salvo que lo

estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el c ó nyuge separado de hecho , al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario.

Podía argüirse en contra de semejante conclusión que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresión «no se hallare separado», frente a la propia del art. 835, que habla de «estuvieren los cónyuges separados», la evidente confrontación entre estar y hallarse podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dejó ya establecido respecto del derogado art. 834 que «cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cónyuges… así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo 1.° del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda se esperará al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separación se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad».

En caso de razonar como lo hace el TS en las últimas líneas transcritas, podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada. En ésta, el cónyuge «separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente» carecerá de la condición de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitación parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redacción ahora derogada del art. 945, que

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también ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exigía concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisión de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separación de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNÁNDEZ en su estudio monográfico, «la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal […] puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 del Código Civil, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal». «Sin embargo — seguía diciendo nuestra autora—, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art. 855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento…».

Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulación del tema se debía inspirar en principios antagónicos a los entonces establecidos: la separaci ó n de hecho deb í a conllevar la p é rdida de la condici ó n de legitimario para el c ó nyuge sup é rstite , pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que «si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos», sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredación, daba cuenta, por ejemplo, de la admisión por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: «la esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consensual, incluso con efectos retroactivos…»).

8.4. CARACTERÍSTICAS DE LA LEGÍTIMA VIDUAL.La legítima del cónyuge viudo, características:

1. Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, frente al resto de las legitimas, en que la cuota de cada cual legitimario lo es en propiedad. A pesar de teber carácter vitalicio el usufructo del conyuge viudo, los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación [cambiar una cosa por otra].

2. El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.

3. Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable (usufructo del 1/3 de mejora con descendientes o 1/2 ascendientes).

4. La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.

¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cónyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero.

-La doctrina clásica respondía positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa.

-No obstante, tanto la legislación en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos {lo veremos}.

8.5. CUANTÍA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA. IIIDado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de

quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente.

A) CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE VIUDO CON HIJOS Y DESCENDIENTES (Tercio de mejora):

El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834 in fine-.El tercio de libre disposici ó n queda liberado para que el testador lo destine seg ú n su libre

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albedr í o, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podr á n ser mejorados en nuda propiedad , pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.

B) CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE CON LOS ASCENDIENTES (Mitad de la herencia)

Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia -art. 837.1-.

C) INEXISTENCIA DE DESCENDIENTES Y ASCENDIENTES DEL CAUSANTE. (Con testamento= 2/3 herencia; Ab intestato todo en propiedad)

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, «el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia» -art. 838-. Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposici ó n y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesi ó n intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (creo que en propidedad)-art. 944-.

D) CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE CON HIJOS SÓLO DE SU CONSORTE (usuf mitad herencia)

El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que «cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia» «la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposici ó n ».

La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como además recalcaba el precepto, debían haber sido «concebidos durante el matrimonio de ambos» (del causante y su cónyuge), era claro que se trataba de hijos, no sólo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perífrasis utilizada por el Código, por no haber utilizado directamente la expresión de hijos adulterinos.

Estábamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exigía atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del c ó nyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la leg í tima de los hijos no se altera en dependencia de su condici ó n matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afecci ó n del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del c ó nyuge sup é rstite, limitando pues la libertad testamentaria del c ó nyuge ad ú ltero respecto del tercio de libre disposici ó n (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podría ver afectada por el usufructo del cónyuge supérstite). Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal.

El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005.

[En vigor, el art. 837 dispone «No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia»].

8.6. LA CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO.El codigo permite dicha conmutación por parte de los herederos en el Art. 839 «Los herederos

podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial».Tb el nuevo artículo 840 atribuye la facultad de conmutación para el supuesto en el que el cónyuge concurra a la herencia con hijos que lo sean exclusivamente de su consorte fallecido. Vemos cada supuesto:

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A) LA CONMUTACIÓN POR INICIATIVA DE LOS HEREDEROSArt. 839 establece que «los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo,

asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial».

Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutaci ó n elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos.

El segundo párrafo del art. 839 establece que «Mientras NO se haya llevado a efecto la conmutación, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge». Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge viudo.

B) LA CONMUTACIÓN EN EL CASO DE CONCURRENCIA DE CÓNYUGE E HIJOS DE SU CONSORTE

Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 establece «Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos S Ó LO del causante , podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios».

8.7. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CÓNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA.24

En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal , en usufructo , a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal instituci ó n , habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.

A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima, nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.

La mayoría de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.

La doctrina ha debatido acerca de la validez de la cláusula;-Quienes se muestran cr í ticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que,

de forma expresa, prohíben gravar la legítima -art. 813- o que comportan la preterición de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarán al heredero o legatario «aun cuando el testador disponga otra cosa».

-Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 «si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador», etc.

-El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras). Estableció este Tribunal en una de sus Sentencias (339/2010) que "Aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que esta cautela supone un artificio en fraude de ley en cuanto elude la norma que establece la intangibilidad cualitativa de la legítima, la doctrina predominante aboga por su validez por su clara utilidad y el hecho de que NO se coacciona la

24 Sobre la Cautela sociniana:

1) http://t.elblogsalmon.com/economia-domestica/la-cautela-socini2) http://www.lexnews.es/el-ts-admite-que-se-pueda-reclamar-una-herencia/

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libre decisión del legitimario que, en todo caso, puede optar por recibir en plena propiedad la legítima estricta. En este sentido, se incorporó al Código Civil, y así el apartado 3.º del artículo 820 dispone que «Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador», lo que supone la reducción de su porción hereditaria a la legítima."

- LASARTE, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.

Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite «en favor de los legitimarios o sus descendientes».

-Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo.

-No obstante, dicha línea de razonamiento olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora -art. 834-. Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

Además, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedaría afectada en todo caso por el usufructo legal del cónyuge (que es una afección al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de añadidura podría reclamar la aplicación del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposición.

9.-LA PRETERICIÓN Y SUS EFECTOS. {Tema 14 libro}9.1. PRESUPUESTOS.

En castellano, preterir significa «hacer caso omiso de una persona o cosa» o, lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Así pues, preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los «herederos forzosos» en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.

Presupuestos o requisitos en la pretericion, que han de ser simultaneos son:1°. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través

del testamento.2°. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el

Código «herederos forzosos»).

9.2. SIGNIFICADO Y ÁMBITO DE LA PRETERICIÓN.Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a

ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.

Ahora bien, dado que la mera menci ó n o rememoraci ó n de una persona ( aspecto formal ) puede carecer en s í misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla , pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que

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corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material).En el caso de que el legitimario NO haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido

menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando NO hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, SINO únicamente solicitar el complemento de legítima.

9.3-EFECTOS DE LA PRETERICIÓN.Si la sucesi ó n por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual

ocurre en el sistema legitimario (si no, ¿para qué establecer la legítima?), es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre:

- La preterici ó n intencional o preterici ó n según el CC (afecta ascendientes y cónyuge viudo).- La preterici ó n NO intencional (solo afecta hijos y descendiente).

9.3.1 LA PRETERICIÓN INTENCIONAL.La preterición intencional, art. 814.1 «la preterición de un heredero forzoso NO perjudica la

legítima. Se reducirá [los derechos] la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias».

Al aplicarse a la omisión [preterición] de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuge), su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.

La razón de ello parece estribar en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la instituci ó n de heredero, sino s ó lo reducirla a efectos de detraer la leg í tima que corresponda al preterido , una vez satisfecha la legítima (que es indisponible para el causante), habrá de seguirse respetando la voluntad del testador (último párrafo del art. 814 «a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador»).

En relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.

9.3.2. LA PRETERICIÓN ERRÓNEA O «NO INTENCIONAL».Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de

contemplaci ó n del heredero se deb í a a la ignorancia de su existencia , pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusi ó n de la herencia . Así, en relación con los hijos, se consideraba que podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos hab í a nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no hab í a tenido en cuenta la existencia de un nasciturus . Del conjunto de los datos de hecho no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la preterici ó n no intencional deber í an tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.

En tal orden de ideas se mueve también la redacción vigente del art. 814, que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como m í nimo , a la anulación o, si se prefiere, nulidad de la instituci ó n de heredero , dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo porque, en efecto, los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente.

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En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de preterición no intencional:

A) PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DEL O DE LOS DESCENDIENTESConforme al número 1° del apartado 2°, «si resultaren preteridos todos, se anularán las

disposiciones testamentarias de contenido patrimonial».En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que «todos» los

descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el ú nico descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hábilmente ocultado al otro cónyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).

Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaración de pertenecer a la religión católica o a cualquier otra confesión; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho más drásticamente, el testamento es papel mojado en relación con los bienes, careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abriéndose, en consecuencia, la sucesión intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.

Es decir, la preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición, con el que en principio podría haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada.

B) PRETERICIÓN DE ALGÚN DESCENDIENTEAun a riesgo de ser reiterativos, conviene subrayar que la redacción actual del artículo 814

limita el ámbito de la preterici ó n no intencional a los hijos o descendientes y en la reforma de 1981 influyo la idea de igualar en derechos sucesorios a hijos matrimoniales y no matrimoniales.

Los efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que s ó lo alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del número 2° del apartado comentado «en otro caso {=cuando no todos han sido preteridos}, se anulará la instituci ó n de herederos , pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras NO sean inoficiosas».

Este último inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterici ó n no intencional recupera su papel de institución protectora de las leg í timas , pero sin afectar al tercio de libre disposici ó n . En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales.

La instituci ó n de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepción, la segunda parte del número estudiado expresa que «no obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas». Mas, por principio, la existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiará la cuestión respecto del cónyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el capítulo anterior.

10.-LA DESHEREDACIÓN.En el sistema del Código, desheredar equivale a privar de la leg í tima mediante una previsión

testamentaria del causante a cualquiera de los «herederos forzosos», esto es, a los legitimarios.

Art. 848 «la desheredación SÓLO podrá tener lugar por alguna de las causas que

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expresamente señala la Ley», al tiempo que el art. 849 impone que «la desheredación SÓLO podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde».

Requisitos para lad desheredación:- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación.- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una

de las cl á usulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.

Sólo la suma de ambas circunstancias determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo.

10.1. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN. II

10.1.2 EN GENERAL.Las causas de desheredación (arts 852 y ss), viene a coincidir en buena medida con las

causas de indignidad (del art 756), como indica el art. 852 «son justas causas para la desheredación, en los términos que espec í ficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder se ñ aladas en el art. 756 los n ú meros 1 ° , 2 ° , 3 ° , 5 ° y 6 °».25

10.1.3 CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES.(art 853)Son justas causas -art. 853- para desheredar a los hijos y descendientes:- El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su c ó nyuge , descendientes

o ascendientes -art. 756.2-.- El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión

mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare,

ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.- Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda -art. 853.1-.- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra -art. 853.2-.

10.1.4. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS PADRES Y ASCENDIENTES.(art 854)Son justas causas -art. 854- para desheredar a padres y ascendiente:- Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos -art. 756.1-.- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o

ascendientes -art. 756.2-.- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la del presidio o prisión mayor,

cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare

o alterare otro posterior -art. 756.6-.- Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170 -art. 854.1-.- Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo -art. 854.2-.- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, SI NO hubiere

habido entre ellos reconciliaci ó n -art. 854.3-.

10.1.5 CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DEL CÓNYUGE.(art 855)Son justas causas para desheredar al cónyuge -art. 855-:- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.

25 {{() 10.1.6. CAUSAS DE INDIGNIDAD QUE TAMBIEN LO SON DE DESHEREDACIÓN {Art 756.1-.2-.3-.5-.6} {Javi esto es reiterativo lo he puesto para tenerlo todo junto}Artículo 756: Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.4.º …5.º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.6.º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.7.º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.}}

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- Las causa que dan lugar a la pérdida de la patria, potestad conforme al art. 170.- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.- Haber atentado contra la vida del c ó nyuge testador , SI NO hubiere mediado reconciliaci ó n .- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su c ó nyuge , descendientes

o ascendientes -art. 756.2-.- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena NO inferior a la del presidio o prisión

mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa -art. 756.3-.- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo -art. 756.5-.- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare,

ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.

6.5. LA LEY BALEAR 3/2009, DE 27 DE ABRIL, SOBRE CAUSAS DE INDIGNIDAD SUCESORIA Y DESHEREDAMIENTOComo ya hemos advertido al estudiar la indignidad sucesoria, frente a la actitud incomprensiblemente distraída y desatenta del legislador nacional, el tema de la desheredación sido objeto de renovación normativa en la «Comunidad Autónoma de las Illes Balears», a través de la Ley 3/2009, de 27 de abril, de modificaci ó n de la Compilaci ó n de Derecho Civil de las Illes Balears, sobre causas de indignidad sucesoria y desheredamiento, cuyo objetivo es «impedir que las personas condenadas por delitos relacionados con violencia dom é stica hereden el patrimonio de su víctima» (párr. 2.º Exp. Motivos).

Con tal designio, se añade un nuevo artículo 69 bis al texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears, aprobado por Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, con el siguiente texto:

«Artículo 69 bis.1. Son indignos para suceder:a) Los condenados en juicio penal por sentencia firme por haber atentado contra la vida o por lesiones graves contra el causante, su cónyuge, su pareja estable o de hecho o alguno de sus descendientes o ascendientes.b) Los condenados en juicio penal por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, su pareja estable o de hecho o alguno de sus descendientes o ascendientes.c) Los privados por sentencia firme de la patria potestad, tutela, guarda o acogida familiar por causa que les sea imputable, respecto del menor o discapacitado causante de la sucesión.d) Los condenados por sentencia firme a pena grave contra los deberes familiares en la sucesión de la persona agraviada.e) Los que hayan acusado al causante de delito para el que la ley señale pena grave, si es condenado por denuncia falsa.f) Los que hayan inducido u obligado al causante a otorgar, revocar o modificar las disposiciones sucesorias, o le hayan impedido otorgarlas, modificarlas o revocarlas.g) Los que destruyan, alteren u oculten cualquier disposición mortis causa otorgada por el causante.

2. La acción declarativa de indignidad sucesoria caduca a los cinco años contados desde que la persona legitimada para ejercitarla la conozca o la haya podido conocer; en todo caso caduca una vez transcurridos cinco años desde que el indigno para suceder haya tomado posesión de los bienes hereditarios.En los supuestos en que se exija sentencia condenatoria se esperará a que ésta sea firme.

3. Las causas de indignidad del punto 1 son también justas causas de desheredamiento. 4. E n los demás casos se aplica, supletoriamente, el Código Civil».¡Eso sí, tal artículo y el artículo 7 bis, incorporado también a la Compilación correspondiente son coincidentes de principio a fin y hasta en los signos ortográficos!

11. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIÓN.

11.1. LAS FORMAS DE DESHEREDACIÓN.Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredación justa e injusta.

A) LA DESHEREDACIÓN JUSTADispone el art. 849 que «la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en

él la causa legal en que se funde», resaltando, por tanto, que la gravedad de la desheredación requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima.

Es, por tanto, necesario que el testador identifique: la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, y al legitimario al que deshereda.

Naturalmente, la expresión de la causa (la negativa a la prestación de alimentos, injurias, etc.) no implica más que su alegación por parte del testador, quien sólo está obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en relatos más o menos minuciosos

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de la reprobable conducta del desheredado o en tener que probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que «la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponder á a los herederos del testador SI el desheredado la negare».

La desheredación que reúne los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar desheredación justa. Es justa, no tanto por fundamentarse en una "causa legal", sino, más bien, por ajustarse a lo "legalmente previsto".

B) LA DESHEREDACIÓN INJUSTAÉsta, primera parte del art. 851 «La desheredación hecha sin expresi ó n de causa , o por causa

cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las se ñ aladas en los cuatro siguientes art í culos {arts donde estan las causas de desheredacion}.. . », [continúa, «anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y dem á s disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha leg í tima »].

Obsérvese que tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesi ó n, los herederos no pudieran probarl a . El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Código y que, de forma previsora, haya hecho señalamiento de la oportuna prueba.

Naturalmente, la calificación de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos formales, la decisión de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de analogía.

C) EL ALCANCE DE LA DESHEREDACIÓN: ¿CABE LA DESHEREDACIÓN PARCIAL?

Para GOYTISOLO la desheredación puede tener carácter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en la circunstancia de que nuestro Código no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas.

La mayoría de la doctrina, son numerosísimas las razones que avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues, puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra cuota legitimaría que podría haberle correspondido.

11.2. LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN.-Efectos de la desheredación JUSTA. En caso de proceder la desheredación el desheredado

se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el 857 permiten el derecho de representación (o, en todo caso, la successio in locum) en la legítima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente.

-Efecto de la desheredación INJUSTA. El art. 851 «la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la instituci ó n de heredero en cuanto perjudique al desheredado ; pero valdrán los legados, mejoras y dem á s disposiciones testamentarias en lo que NO perjudiquen a dicha leg í tima ».

11.3. LA RECONCILIACIÓN.Aunque exista causa legal de desheredaci ó n, é sta NO podr á llevarse a efecto si se produce la

reconciliaci ó n entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate {el Código habla del «ofendido», pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de desheredación, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor}.

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Dice al respecto el art. 856 que «la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha».

{{Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 sólo se refiere a la reconciliación, sin hacer mención alguna del posible perdón o remisión del causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliación comporta una conducta rec í proca , frente a la característica unilateralidad del perdón, sugieren que en materia de desheredación éste es irrelevante (el perdón no vale).

LASARTE, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdón, se debe sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredación, que requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador. Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdón y reconciliación, en la práctica, resulta poco menos que imposible (la STS de 1972 la «reconciliación entre padre e hijo, pues aquéllos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdón, sino que aun añaden que tras aquella petición y concesión hubo un abrazo, que dejó establecidas las buenas relaciones entre ambos, lo cual implica la acción de reconciliarse». Obsérvese que, al parecer, la reconciliación se limitó a una entrevista entre padre e hijo).}}

12. EL PAGO DE LA LEGÍTIMA.La característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, NO ya en su diversa

cuantía, SINO en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un número quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario que ha de ser tomado en consideración.

12.1. FIJACIÓN Y CÁLCULO DE LA CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA.Art. 818, primer párrafo, «para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren

a la muerte del testador, con deducci ó n de las deudas y cargas , SIN comprender entre ellas las impuestas en el testamento » .

Así pues, el punto de partida de la fijación de la legítima viene representado por el conjunto de los BIENES RELICTOS , a cuyo valor debe deducirse la cuant í a de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas «las impuestas en el testamento». Este último inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijación de la legítima NO han de tomarse en consideración los legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis causa del causante. En particular, habrán de comprenderse en ellas las propias deudas del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia propiamente dicha.

Se trata, pues, de una mera operación contable consistente en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojará el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operación se habrá conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal líquido hereditario. Esta denominación doctrinal ("relictum"), procurando la debida economía gramatical, pretende además resaltar que la determinación de dicho activo líquido se refiere exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, SIN tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realizaci ó n de actos a t í tulo gratuito .

En efecto, el segundo párrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas por el causante habrán de ser también tenidas en cuenta: «al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables». En consecuencia, al relictum habrá de sumarse el donatum .

Como más adelante veremos, la colaci ó n propiamente dicha y regulada en los arts. 1.035 y ss consiste en una operaci ó n inherente a la fase de partici ó n de la herencia cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las «donaciones colacionables» -las del art. 818- no pueden entenderse

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referidas sólo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, según afirmación común tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Por tanto, podríamos decir, que se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las hechas en favor de extraños, según la expresión utilizada por el párrafo 2º del art. 819.

Una vez realizada la valoración del relictum y del donatum , las sumas de ambos conceptos arrojará el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artículo anterior.

12.2. LOS MEDIOS DE SATISFACCIÓN: EL PAGO EN MET Á LICO .Dado que la valoración del CAUDAL RELICTO ha de ser establecida en unidades monetarias

y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un número quebrado de dicho valor, es obvio que al final del proceso la CUOTA de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.

Si se parte de la base de que la legítima es una «porción de bienes», el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se lleve a efecto la partición, debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima.

Sin embargo, la cuestión es mucho más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le corresponda «por cualquier título» y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.

¿El pago de la legítima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en metálico?

En nuestro Derecho histórico existía el principio en cuya virtud los legitimarios debían ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los legitimarios una explotación agrícola, industrial o fabril, y se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos.

La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y se permite hoy el pago en metálico de la legítima con mayor amplitud, siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, NO de cualquier extraño. Aunque fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador para el pago en metalico, la regla general de pago de la legítima sigue siendo la atribución de bienes hereditarios in natura .

{{Por ello existen Supuestos en los que es posible el pago en metálico y en los que han de ser bienes hereditarios, los vemos como EJEMPLO y tb hablaré de los REQUISITOS para el pago en metalico:

- El art. 841 establece que «El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél [o el testado-dativo -art. 1057], podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios».

- En relación con la leg í tima del c ó nyuge viudo , el art. 839 establece la facultad de conmutación del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras opciones posibles].

- Aunque el testador o el contador-partidor -art. 841- haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en met á lico a los demás, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.

- La adjudicación de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unánime de «todos los hijos o descendientes» o, en su defecto, con aprobación judicial -art. 843-.

- El pago en met á lico resulta excluido cuando el testador haya adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas -art. 846-, así como en el supuesto de legados de cosa específica.

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REQUISITOS para el pago en metálico, art. 844:- «La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año

desde la apertura de la sucesión.- El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la

cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad.- Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o

descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición».

Así pues, la efectiva realización del pago a los legitimarios es una conditio iuris de la adjudicación realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribución interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrán de distribuirse in natura.

Conclusión, fuera de los supuestos específicos contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legítima es la atribución de bienes hereditarios in natura.

Con ocasión de la reforma del párrafo segundo del art. 1.056 CC por la Ley 7/2003, Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo de explotación económica, «disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados» aunque no exista metálico suficiente en la herencia y haya que acudir a «efectivo extrahereditario». Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente «no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia».}}

13. LA LLAMADA "INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEG Í TIMA ."Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podrá

reclamarla íntegramente en el supuesto de que las previsiones testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el legitimario (legatario p.e.) de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes en la herencia.

Atendiendo a que la finalidad medidas protectoras de la legitima del heredero forzoso radica en procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota que le corresponda, sin reducción alguna en su cuantía, la doctrina contemporánea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La expresión pretende resaltar que la leg í tima es NO solo inviolable e indisponible en sentido cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) SINO también en sentido cuantitativo.

{{Como puede suponerse, tales eventualidades no son excesivamente numerosas en la práctica, pues en la mayor parte de los casos ocurre todo lo contrario: los legitimarios, dada la estrechez de relaciones familiares que supone el sistema de legítimas, no sólo reciben su cuota, sino que por lo común reciben el conjunto de los bienes hereditarios, si acaso disminuidos en unos cuantos legados de carácter más o menos simbólico. No es de

extrañar, por tanto, que la jurisprudencia sobre la lesión de la legítima sea bastante escasa, aunque naturalmente el desconocimiento por parte del causante de los derechos legitimarios imperativamente establecidos merezca la reprobación del sistema normativo, que dota al legitimario insatisfecho de una serie de medidas protectoras que vamos a estudiaren el presente epígrafe.}}

13.1. LA DENOMINADA "ACCI Ó N DE SUPLEMENTO DE LA LEG Í TIMA" .La integridad cuantitativa de la legítima la pone de manifiesto el art. 815 «el heredero forzoso

a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma». Esto es, el legitimario reclamar á a los herederos cuanto le falte para cubrir í ntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de leg í tima .

La reclamación tendrá por objeto la impugnación de cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la leg í tima; esto dispone el art. 817 «las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petici ó n de é stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas».

La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad fundamental del art. 817 consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima26, en cuanto vehículo procesal específico de defensa de la "intangibilidad cuantitativa de la legítima".

La impugnación de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad realizados entre vivos por el testador) que mengüen la legítima de los herederos forzosos habrá de realizarse a

26 [tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como recordara antes de publicarse el Código la STS de 1873),

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través de los trámites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe hasta transcurridos 30 años contados desde el fallecimiento del testador.

13.2. LA EVENTUAL "REDUCCIÓN" DE LA INSTITUCI Ó N DE HEREDERO .Aunque el Código no contempla específicamente la posibilidad de reducir la instituci ó n de

heredero que dañe o mengüe la legítima, del conjunto del sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podría instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros herederos forzosos.

En tal caso, la reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.

13.3. LA "REDUCCIÓN" DE LEGADOS Y DONACIONES.Regula detalladamente el Código, en cambio, la reducción de legados y donaciones que

puedan considerarse inoficiosos, término con el que se identifican, con carácter general, aquellas disposiciones Testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podía haber dispuesto libremente.

Art. 820.1 «se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento».

Así pues, la reducci ó n o anulaci ó n de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los legados (como regla serán reducidos a prorrata), sin distinción alguna entre ellos -art. 820.2-, salvo que el testador «hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros», en cuyo caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y, como último recurso, el considerado preferente por el testador.

El art. 821 contempla el supuesto de la «finca que no admita cómoda división». En tal caso, «quedará ésta [la finca] para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo haber en dinero». El abono en metálico que prevé la norma está referido naturalmente al exceso en la atribución que provoque la regla salomónica establecida en el precepto que, por supuesto, no será de aplicación en el caso de que resulte procedente anular dicho legado.

El segundo párrafo del art. 821 prevé el supuesto de que el legatario sea al mismo tiempo legitimario, en cuyo caso «podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima».

El tercer párrafo del art. 821 prevé el supuesto «Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se venderá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados».

Por otra parte, si la anulaci ó n de todos los legados NO resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reducción o rescisión de tales donaciones «no obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos» -art. 654.1 in fine-.

Respecto de las donaciones, NO hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que «se suprimirán o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente». En consecuencia, siguiendo el orden inverso de antigüedad, las donaciones irán siendo rescindidas (o la última de ellas, sólo reducida) sucesivamente.

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TEMA 9: LAS RESERVAS {LASARTE dice no importarnte}

1.- LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL.Esta reserva ordinaria o viudal (o "conyuge binubo"esta recogida en el art 968 CC que establece “…el viudo/a que contraiga un segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primer matrimonio la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesi ó n intestada, donaci ó n u otro t í tulo lucrativo ; pero NO su mitad de gananciales”. Así, se pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio que el viudo/a que vuelva a casarse no transfiera los bienes procedentes de su anterior cónyuge (o sus familiares) a otras personas o a otras familias.

El fundamento de la reserva vidual es discutible, ya que teniendo en cuenta el sistema legitimario, los hijos y descendientes del causante de la reserva (=marido o mujer anterior), en cuanto legitimarios, ya han consolidado su derecho a las dos terceras partes de su herencia 27.

Históricamente (especialmente en Roma), la reserva vidual se asentaba en la idea de dificultar los segundos matrimonios, pues por distintas razones se consideraba una injuria o afrenta para el cónyuge fallecido. Actualmente este planteamiento es inaceptable y probablemente atente contra la libertad matrimonial (art 32 CE). Jurídicamente hoy día, la viudedad no limita dicha libertad matrimonial {{si bien, en numerosos casos, en términos reales, la deja en estado de suspenso, por múltiples razones}}.28

1.1.- PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARA.

Para que exista obligación de reservar, son necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que exista un matrimonio previo que se haya disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges. El Profesor LACRUZ ha defendido su aplicación al caso de matrimonios disueltos por divorcio, pero la redacción originaria de los preceptos dificulta compartir semejante opinión.

2. Que existan hijos o descendientes del primer matrimonio, pues ellos son los beneficiarios de la reserva.

Cumpliéndose estos presupuestos, la obligación de reservar nace si se da cualquiera de los siguientes hechos:a) Celebración de segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo (art 968).b) La obligación de reserva será tb aplicable para el caso de que el c ó nyuge viudo, y adem á s ad ú ltero , haya tenido un hijo no matrimonial constante el matrimonio con el consorte fallecido (art. 980.1º)c) Que tras el fallecimiento del anterior consorte, el cónyuge viudo haya tenido un hijo no matrimonial (art 980 1º).d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien descienden los reservatorios, {ya que serian considerados hijos comunes} (art 980.2º).

1.2.- LOS BIENES RESERVABLES. La diferencia entre la reserva y la leg í tima está en el hecho de que los bienes reservables NO están referidos a una parte alícuota de la herencia, SINO que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su procedencia. Esto ocurre tanto en la reserva viudal como en la lineal.

1.2.1.- BIENES PROCEDENTES DEL CÓNYUGE DIFUNTO.El art 968 CC obliga a reservar al cónyuge viudo “…todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, sucesi ó n intestada , donaci ó n u otro cualquier t í tulo lucrativo ; pero NO su mitad de gananciales”Así, todas las donaciones realizadas por el cónyuge viudo deben considerarse reservables, incluso las realizadas antes de la celebración del matrimonio. Al hablar genericamente de “cualquier título lucrativo”, se considera que toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de formar parte de la reserva (por ejemplo, el seguro de vida del que sea beneficiario el cónyuge supérstite, cualquier condonación realizada en vida por el cónyuge difunto, etcétera). Algunos autores consideran que la leg í tima del c ó nyuge viudo debería quedar sujeta a reserva, pese a que el artículo sólo habla de testamento o sucesión intestada. Nosotros no compartimos tal consideración sobre todo en el caso de que dicha

27 ya que el conyuge viudo solo heredó el usufructo del tercio de mejora

28 A nuestro entender, tales razones son escasamente convincentes. La reserva ordinaria es, sencillamente, una institución del pasado y de mortecino presente, encastillada como tantas otras en la legislación civil, que exigiría un replanteamiento de la cuestión desde el momento en que la sanción a las segundas nupcias resulta sociológicamente insostenible.De lege ferenda, a nuestro parecer, de querer mantenerse semejante tipo de reserva hereditaria debería privarse a las normas que la regulan del carácter imperativo, fomentando en su caso que a través de testamento cada quien disponga lo que guste respecto del eventual y futuro matrimonio de su actual cónyuge. Así resulta acreditado en la espléndida monografía publicada en 2009 por la profesora Donado Vara, a la que hemos de remitirnos para un estudio en profundidad de la institución. Dicho ello, naturalmente, limitaremos el resto de la exposición a considerar el régimen normativo de la reserva ordinaria. Lo haremos muy resumidamente, pues la importancia de la cuestión así lo aconseja (en la segunda mitad del siglo xx sobran dedos en las manos para contar las sentencias del Tribunal Supremo al respecto, por ejemplo).

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legítima la perciba el cónyuge en usufructo, pues afirmar lo contrario equivaldría no a una reserva de bienes propiamente dicha, sino a devolver cuanto se hubiere percibido por parte del cónyuge viudo y en las disposiciones del Código no puede rastrearse norma alguna que arroje tal resultado.

1.2.2.- BIENES PROCEDENTES DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO.El art 969 CC obliga a reservar los bienes que por cualquier título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo de cualquiera de los hijos de su anterior matrimonio, disuelto por fallecimiento.

Respecto de la transmisión gratuita de los hijos al cónyuge viudo, para que exista obligación de reservar, aquélla deberá haberse realizado antes de la celebración del segundo matrimonio del viudo, pues en caso de realizarse después el art 970 CC dispone que cesará la obligación de reservar.

1.2.3.- BIENES PROCEDENTES DE LOS PARIENTES DEL DIFUNTO.El 969 in fine CC considera reservables, los bienes que el viudo haya conseguido procedentes de los parientes del difunto por cosideracion de este. Dichos parientes del difunto deben restringirse a aquellos que han de considerarse herederos abintestato (sin testamento).

1.3.- EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA. La disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges NO genera la obligación de reservar a cargo del viudo/a, SINO que es necesario que se produzcan segundas nupcias, el nacimiento de hijos no matrimoniales o la adopci ó n de otra persona. Por tanto, es aconsejable distinguir entre las siguientes fases:

1.3.1.- LA FASE PREVIAEn esta fase se determinan los derechos y facultades de reservistas y reservatarios durante el tiempo que transcurre desde el fallecimiento hasta que sucede alguno de los hechos que genera el nacimiento de la obligación de reservar.

El fallecimiento del cónyuge no modifica las facultades del cónyuge viudo. Por ellos, éste tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los bienes que, en su caso, serán reservables. De hecho;

- Respecto de los inmuebles el 974 CC afirma la validez de las enajenaciones que el cónyuge viudo pueda llevar a cabo durante esta fase antes de celebrar segundas bodas» o, lógicamente, tener un hijo no matrimonial o adoptar a otra persona. Pero eso si, debe asegurar el valor de aquellos (los inmuebles) a los hijos y descendientes del primer matrimonio.- Respecto de los bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones la declara de forma expresa el artículo 976.

Sin embargo, en la fase previa, los reservatarios (hijos o descendientes) carecen de facultad alguna, ni sobre los bienes reservables ni, claro esta, sobre la decisión de su progenitor de contraer o no nuevo matrimonio.

1.3.2.- FASE DE PENDENCIA.Se da desde el momento en que ocurre alguna de las circunstancias necesarias para que nazca la obligación de reservar (segundas nupcias, hijos no matrimoniales o adopción de otra persona).

El nacimiento de la obligación de reservar supone una modificación en la posición de los reservistas y de los reservatarios.

Los reservatarios podrán exigir al reservista el cumplimiento de todas las medidas precautorias del art 977 CC y ss establece para el caso de que la reserva se llegue a consumar. En particular, podrán exigir que el viudo/a, al contraer nuevo matrimonio, realice un inventario de todos los bienes sujetos a reserva, anotando en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles y tasando los muebles.

Además, el art 978 CC establece que el viudo/a estará obligado, al contraer nuevo matrimonio, a asegurar con hipoteca:1) La restituci ó n de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su muerte.2) El abono de los deterioros ocasionados por su culpa o negligencia.3) La devoluci ó n del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenían al

tiempo de la enajenación, si ésta se hubiese hecho a título gratuito.4) El valor de los bienes inmuebles v á lidamente enajenados .

A) LA FACULTAD DE MEJORAR DEL RESERVISTA.El 972 CC dispone que «a pesar de la obligación de reservar, podrán el padre, o madre, casados por segunda vez, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme al art 823». Es decir, el reservista tiene facultad de atribución de los bienes reservables mortis causa, a través de la utilización del mecanismo de la mejora. No se habla expresamente de la cuantía de la mejora en los bienes reservables, y en la doctrina se han defendido tesis diferente, pero el TS se ha pronunciado a favor del tercio de los bienes reservables.

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B) LA RENUNCIA DEL RESERVATARIO.El 970 CC establece que “cesará la obliación de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a él”. Dicha renuncia tiene que ser expresa y además, realizarse en la fase de pendencia, ya que la obligaci ó n de reserva nace desde el momento de celebraci ó n de dicho nuevo matrimonio y, en consecuencia, la renuncia del derecho a la reserva ha de hacerse despu é s de haber nacido por el nuevo matrimonio del c ó nyuge sup é rstite » (STS). Es decir, conforme a las reglas generales, no cabe la renuncia anticipada.

1.3.3.- LA CONSUMACIÓN DE LA RESERVA. Esta fase se da cuando el fallecimiento del reservista produzca la adquisición de los bienes reservables por los reservatarios. La adquisición hereditaria de los bienes reservables por los reservatarios depende de si el reservista ha ejercitado la facultad de mejora.

A) LA SUCESIÓN DE LOS RESERVATARIOS.En el caso en el que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, el 973 CC dispone que los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas de la sucesión en línea descendente, aunque en base al testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia. Es decir, el reservista, excluida la facultad de mejorar, no tiene facultades para determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, pues la Ley establece que los reservatarios heredarán conforme a las reglas de la sucesión intestada, esto es, siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y siendo de grado posterior por estirpes, en base al derecho de representaci ó n .

A nuestro juicio, los reservatarios suceden a los reservistas y, el título hereditario de los reservistas consiste en una atribución sui generis, de carácter excepcional.

B) LA DESHEREDACIÓN DEL RESERVATARIO.El 973 CC establece que “el hijo desheredado justamente por el padre o la madre perderá todo derecho a la reserva, pero si tuviese hijos o descendientes, se aplicará lo dispuesto en el CC para ellos (estos son los arts 857 y 164.2 CC29).

1.4.- EXTINCIÓN DE LA RESERVA ORDINARIA O VIDUAL.Además de los supuestos de renuncia de los reservatarios y de donaciones realizadas por los hijos a favor del reservista que tiene ya la condici ó n de c ó nyuge casado de nuevo , la extinción definitiva de la obligación de reservar sólo se producirá por inexistencia de reservatarios; ya sea porque al morir el reservarista no existen hijos ni descendientes del causante de la reserva (art 971) o, existiendo, hubiesen sido desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad (art 973).

2.- LA RESERVA LINEAL O TRONCAL.La reserva lineal o troncal está formulada en el artículo 811 CC, para tratar de evitar que, en ciertos casos, los bienes de una familia pasen a otra a consecuencia de la regla básica de la sucesión intestada respecto de los ascendientes (p.e. si el abuelo materno dona un bien a su nieto primogénito y éste, sin haber testado, fallece junto con su madre, el bien pasaría al padre y, en el futuro presumiblemente a los parientes de éste último).

El Artículo 811:«El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden».

{{ Leelo gracioso, cosas del LASARTE:Al artículo 811 De forma recurrente, se le ha criticado su oscuridad o impenetrabilidad e incluso se le ha imputado un acusado «desaliño» gramatical. La verdad es que la primera vez que cualquier persona se enfrenta a su tenor literal acaba con la impresión de estar ante un trabalenguas o, al menos, tal ha parecido siempre al alumnado universitario y a la mayor parte de los opositores del siglo xx. Habremos, pues, de esforzarnos en representar y ejemplificar el supuesto de hecho genérico al que la norma pretende hacer frente, recurriendo no sólo a ejemplos, sino incorporando gráficos o diagramas, como en su día hicieron el propio D. Manuel Alonso Martínez, al dar cuenta de las deliberaciones de la comisión redactora, y, justo al empezar la segunda mitad del siglo xx, el eminente Profesor Royo Martínez (Catedrático entonces de la Universidad de Sevilla).En efecto, incluso Alonso Martínez tuvo a bien explicar la introducción en nuestro Código de lo que él mismo calificó como «esta especie de reversión de los bienes inmuebles al tronco de donde procedan»,}}

{{EL EPIGRAFE 4.2. PAG 225-226 LIBRO ESTA PERFECTO PARA ENTENDER ESTO, Y EL ART 811, JAVI para leerlo coge lapiz y papel.}}

2.1.- RÉGIMEN JURÍDICO.El articulo 811 CC se limita a establecer la obligación de reservar, una vez que se dan los supuestos de hecho, sin desarrollar

29 Artículo 857: «Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima».Artículo 164: «Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria. Se exceptúan de la administración paterna:2.º Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado».

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los derechos y facultades del reservista y de los eventuales reservatarios.Así, son de aplicación analógica las normas reguladoras de la reserva ordinaria y las fases de pendencia y de consumación; pero, el distinto fundamento y significado de uno y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones.

2.1.1.- FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL RESERVISTA.El ascendiente reservista debería considerarse titular de los bienes y, por tanto, facultado para realizar actos de disposición. Sin embargo, dicha conclusión sólo puede sostenerse si se imponen al reservista las consecuencias de la subrogación real en caso de enajenación, pues en caso contrario dejaríamos sin sentido el eventual derecho de adquisición de los reservatarios.

El reservista está obligado a respetar las medidas precautorias que el CC y la Ley Hipotecaria prevén para el caso de la reserva ordinaria.

Se debate si admitir la aplicación analógica de la facultad de mejorar. La diferenciación de los supuestos de hecho y el fundamento propio de la reserva lineal, llevó a la doctrina clásica a negar la facultad de mejorar al ascendiente reservista respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer a otra línea familiar y, en consecuencia, no pueden ser descendientes del ascendiente reservista.

Sin embargo, con el tiempo, se impugnó dicho entendimiento, resaltando que dentro del artículo 811 se pueden considerar integrados supuestos en los que los reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se encuentren dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (uno de los hijos que, al igual que los demás, ha heredado de su padre, fallece posteriormente intestado, y le sucede la madre, quien habrá de reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes hermanos, que serán reservatarios). Una sentencia reciente se ha pronunciado a favor de la facultad de mejorar del reservista en tales casos.

2.1.2.- LA POSICIÓN DE LOS EVENTUALES RESERVATARIOS.Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantías que el CC y la legislación hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva ordinaria. También en la reserva lineal, los reservatarios suceden al reservista y, en relación con la renuncia del reservatario, se aplica lo establecido para la reserva ordinaria (la renuncia ha de ser expresa y en la fase de pendencia). Ha nuestro entender, no cabe la aplicación análoga sobre la desheredación del reservatario.

2.2.- EL SUPUESTO DE HECHO DEL ARTÍCULO 811 DEL CÓDIGO CIVIL.2.2.1.- LAS TRANSMISIONES Y LOS SUJETOS: CAUSANTE DE LA RESERVA, RESERVISTA Y

RESERVATARIO.La aplicación del art. 811 supone la previa existencia de dos trasmisiones y ordena una tercera, que supone la adjudicación de los bienes objeto de reserva a la línea familiar de la que proceden:- La primera transmisión supone la enajenación a título lucrativo por parte de un ascendiente (o de un hermano) a favor de un descendiente (o de su hermano). Al adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva o “el descendiente”.Lo único que se exige es que la transmisión sea “a título lucrativo”, ya sea por donación o transmisión mortis causa.

- La segunda transmisión es la realizada “por misterio de la ley” a favor del ascendiente, sobre el que va a pesar la obligación de reserva. La adquisición será necesariamente por herencia. Así, al ascendiente se le denomina reservista.- En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes “a favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan”.

Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habrá de tener lugar la tercera y definitiva transmisión. A diferencia de las dos anteriores, que son presupuestos de aplicación del precepto, esta última podrá tener lugar o no, según que al fallecimiento del reservista existan (o no) parientes que tengan la condición de reservatarios. En la actualidad, para realizar el cómputo del parentesco del “tercer grado”, se parte del descendiente causante de la reserva. Así pues, podrán ostentar la cualidad de reservatarios, en línea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y , en línea colateral, sus hermanos, tíos carnales y sobrinos carnales.El art. 811 permite ser aplicado también a supuestos en que los reservatarios sean descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva (si Juan hubiese tenido un hermano menor-Gonzalo- y hubiese heredado a su madre al tipo que por su muerte a él le hereda su padre. Éste seguiría siendo reservista de cuanto hubiese adquirido por sucesión intestada a favor de Gonzalo; quien es pariente colateral de segundo grado de su hermano y causante de la reserva, y, a su vez, descendiente en primer grado del padre y reservista.

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2.2.2.- LOS BIENES RESERVABLES.

Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. La especialidad del supuesto exige concretar los bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones:

1- Los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva “ por t í tulo lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano ” . Es suficiente con que se haya realizado a titulo lucrativo, es decir, de forma gratuita, siendo indiferente que se haya producido entre vivos o mortis causa.

2- El ascendiente reservista “ se halla obligado a reservar los bienes que hubiere adquirido por ministerio de la ley ” . Esta expresión ha de entenderse en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los bienes y derechos que recibiera del descendiente causante de la reserva sin mediar la voluntad transmisiva de éste. Así, si el descendiente realiza una donación a favor de su ascendiente el precepto es inaplicable, al igual que en el supuesto en que la voluntad del descendiente se manifieste en testamento.

7. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVASFinalmente, conviene señalar que en ciertos supuestos pueden solaparse o superponerse ambas reservas, la lineal y la troncal.

Así ocurriría en los casos en que el ascendiente reservista, que siendo viudo y estando ya vinculado por la reserva lineal (verbigracia, por haber heredado abintestato a uno de sus hijos premuerto, quien, a su vez, habría heredado anteriormente a su progenitor fallecido), contrajera nuevas nupcias, tuviera un hijo no matrimonial o adoptare a una tercera persona, pasando así a estar obligado también por la reserva ordinaria.

¿Deben mantenerse simultáneamente ambas reservas? Siendo así que la masa de los bienes reservables es idéntica conforme a la regulación de ambas reservas, la compatibilidad entre la reserva viudal y lineal parece que debe desecharse, pues carece de sentido que una misma persona (el ascendiente reservista) hubiera de cumplir dos veces las mismas obligaciones en relación con unos mismos bienes, que además se encuentran, en su caso, destinados a los mismos reservatarios.

Naturalmente la cuestión siguiente radica en determinar cuál de las dos reservas ha de mantenerse. La Sentencia de 21 de enero de 1922 se pronunció en favor de la primacía de la reserva ordinaria, alegando que la reserva del artículo 811 era «extensiva a más amplios grados de parentesco». Sin embargo, probablemente el criterio decisivo en relación con la cuestión planteada depende del momento en que se produzca la transmisión del descendiente al ascendiente reservista (que genera inmediatamente la obligación de reservar) y, de otra parte, los presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.

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TEMA10: LA SUCESI Ó N INTESTADA. OTRAS FORMAS DE SUCESI Ó N

1. LA SUCESIÓN INTESTADA.1.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. {EXAMEN}La sucesión intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesión leg í tima ] se denomina

así, por evidente contraposici ó n a la sucesi ó n voluntaria o testamentaria .La sucesión intestada «fallecer sin testamento» representa un papel subsidiario respecto de la

sucesi ó n testamentaria , siendo s ó lo de aplicaci ó n cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as í lo exijan, procediendo a se ñ alar el legislador qui é nes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. Art. 913 «A falta de herederos testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado».

Tal designación de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho fundamental de que el sistema jurídico siente un profundo horror vacui y considera sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiación por cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueño, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera así deseado.

{{A cualquiera que le hagamos la pregunta ¿Qué debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento?: casi la totalidad respondera que deben ir a sus familiares más cercanos (cónyuge e hijos) que podrían seguir ocupando la vivienda, teniendo el coche, etc}}.

{ ()1.2. SISTEMAS DE SUCESIÓN INTESTADA. {EXAMEN}Históricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien atendiendo

sólo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o reales).

En la sociedad contemporánea, ha acabado por imponerse los sistemas de parentesco, por la obvia razón de que la troncalidad es una idea motriz de una economía estancada o vinculada que sujeta a una línea familiar a los bienes, en vez de permitir que las personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento.

La generalidad de los Códigos Civiles ha optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las tres líneas (descendente, ascendente y colateral, por este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende más a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco).

Nuestro sistema se adscribe a la consagración de las tres líneas de parentesco, el cónyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes), y como heredero abintestato (es preferido actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos); y como último heredero el Estado.}

2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN INTESTADA. {EXAMEN} IIILa regulación de la sucesión intestada: art. 912 «La sucesión legítima [o intestada] tiene lugar:

1) Cuando uno muere SIN testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.2) Cuando el testamento NO contiene instituci ó n de heredero en todo o en parte de los bienes, o NO dispone de

todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

3) Cuando falta la condición puesta a la instituci ó n de heredero , o éste premuere al testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.

4) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder».

Siguiendo la tradición histórica del ius commune y con absoluto olvido de la regla romana que establecía la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la sucesión intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de que la sucesión intestada NO tiene lugar SÓLO cuando NO hay testamento, SINO incluso en los supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador NO agota de forma í ntegra y total el caudal hereditario .

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Pese a las criticas del casuismo recogido en el art. 912 {éste ha sido criticado doctrinalmente por su carácter incompleto – preterición, destrucción del testamento, etc.}, lo en él establecido permite determinar con exactitud los casos de aplicación de la sucesión intestada:

a) Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o de ineficacia o pérdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de ella.

b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesi ó n intestada respecto de una parte de la herencia .

c) Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, repudiación) o de cualquier otro tipo (básicamente las relativas al incumplimiento de las determinaciones accesorias: condición, término y modo).

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA.

3.1. CLASES, ÓRDENES Y GRADOS.

Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las clases, órdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien corresponda.

1) Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que «a falta de herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado» -art. 913-, por lo que existen tres categorías de herederos, cuyo título para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.

2) Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de «ordenación» alguna. Es decir, la referencia a los ó rdenes de sucesi ó n sólo puede entenderse hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los diversos grupos parentales. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales.

3) Finalmente, el llamado principio de grado: el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (sólo a favor de los «hijos de hermano») ha de entrar en juego el derecho de representación.

3.2. LLAMAMIENTOS.Al igual que ocurre en materia de legítima, los descendientes excluyen a los ascendientes y, por su parte, el cónyuge viudo puede concurrir con ambas clases de órdenes.

En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en último lugar el Estado (o, adelantémoslo ya, las correspondientes Comunidades Autonómas).

4. LLAMAMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO. {EXAMEN}Art. 930 «la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente», esto es,

existiendo descendientes, los ascendientes NO serán llamados a la sucesión intestada.

4.1. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE. {EXAMEN}Pero de existir, el conyuge viudo concurrira con los descendiente, la cuota legal usufructuaria será (la ya vista):

1) Si concurriera con hijos o descendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora, siempre y cuando el viudo NO se encontrara separado judicialmente o de hecho. 30

2) No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.,

30 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 834, reformado por la Ley 15/2005, como explicita con toda claridad el precepto

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4.2. SUCESIÓN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES. {EXAMEN}Art. 931 «Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin

distinción de sexo, edad o filiación», aunque sigue vigente el principio de grado, por lo que:- Art. 932 «Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la

herencia en partes iguales» o, como suele decirse en términos tradicionales, por cabezas. Pero «si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representaci ó n » (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.

- Art. 933 «Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales». La división por estirpes, pues, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el caso de repudiación de los llamados en primer lugar –art. 923-.

5. LLAMAMIENTO DE LOS ASCENDIENTES.Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene car á cter subsidiario , pues s ó lo se

har á efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes , sean de grado m á s pr ó ximo (hijos) o m á s remoto (nietos o bisnietos).

La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes –art. 938-. En consecuencia, conviene distinguir:

5.1. SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DE LOS PROGENITORES.Padre y madre heredarán, como es natural, por partes iguales –art. 936-, es decir, por mitad,

toda la herencia. Y lo mismo ocurrirá en el caso de que sobreviva uno solo de los padres o progenitores, pues también éste sucederá al hijo en toda su herencia –art. 937-.

5.2. SUCESIÓN INTESTADA A FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES. {EXAMEN}Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o «terceros abuelos» constituirán un supuesto insólito), cuyo n ú mero (cuatro y ocho, respectivamente), grado y l í nea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en cuenta:− Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea (han fallecido ya los

abuelos paternos y sólo viven los maternos), dividirán la herencia por cabezas -art. 939-.− Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea (viven la abuela

paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes, pues el art. 940 así lo ordena: “la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos” y, dentro de cada línea se realizará seguidamente la división por cabezas -art. 941-.

Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra consideración, ya sea de número o de línea de parentesco. Uno solo de los abuelos que sobreviviera excluir í a de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipotético supuesto de que tal ejemplo se dé en la realidad.

5.3. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE.En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de

existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, le reconoce al cónyuge el primer párrafo del art. 837: la mitad de la herencia.

5.4. REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSI Ó N DE DONACIONES .El último de los artículos de la sección destinada a la regulación de la sucesión intestada en

favor de la línea recta ascendente dispone que «lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria» -art.

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942-. Como sabemos, tales preceptos31 regulan, respectivamente, la reserva lineal y la reversi ó n de donaciones.

Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o no, y que el campo abonado respecto de la reversión lineal era precisamente la sucesión intestada, al menos en el momento de «creación» de la figura.

{{Sin embargo, exigencias sistemáticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta simple referencia.}}

6. LLAMAMIENTO DEL CÓNYUGE VIUDO.El art. 944 dice que «en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales,

suceder á en todos los bienes del difunto el c ó nyuge sobreviviente ». Así pues, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes.

No obstante, el precepto siguiente indica que «NO tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el art. 944 si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho» -art. 945-.Basta, pues, la situación real de separación, aún sin sentencia judicial. Esta igualdad de efectos entre la separación legal y la separación de hecho ha de mantenerse igualmente, en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente recuperación de la vida en común -cfr. art. 84-.

Cuanto acabamos de afirmar en relación con la condición de heredero abintestato, naturalmente no priva de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en línea recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de sus derechos legitimarios.

7. LLAMAMIENTO DE LOS PARIENTES COLATERALES. {EXAMEN}La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone la

absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y c ó nyuge viudo -arts. 943 y 944-.Art. 946 «los hermanos e hijos de hermanos (sobrinos) suceden con preferencia a los demás

colaterales».Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante

excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesión intestada.

7.1. SUCESIÓN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE.La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación de otros

hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los hermanos heredarán por cabezas y los sobrino s heredarán por estirpes, esto es, por derecho de representaci ó n -art. 948-.

La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del Código son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos -arts. 949 y 950-.

La expresión de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros por la de

31 Artículo 811El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.Artículo 812Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.

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la madre.- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque éstos a su vez

tengan hijos, quienes evidentemente serían sobrinos del causante, pero no heredarán), todos ellos «heredarán por partes iguales» -art. 947-.

- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros , aquéllos «tomarán doble porción que éstos» -art. 949-.

- En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condici ó n de hermanastros del causante, establece el art. 950 que «heredarán todos por partes iguales sin ninguna distinción de bienes».

- En el supuesto de que concurren s ó lo sobrinos , heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porción que a los otros.

7.2. SUCESIÓN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES.En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que «sucederán en la

herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato». Precisa, por su parte, el art. 955 que «la sucesión de estos [parientes] colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo». Esto es, los restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas.

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TEMA 11: LA ADQUISICI Ó N HEREDITARIA:LA ACEPTACI Ó N Y SUS EFECTOS. LA REPUDIACI Ó N

1. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAÑOL.De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo que en

Derecho español la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptaci ó n . Hoy, nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisición de la herencia (frente al denominado sistema germánico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentándola, en el que, como regla, sin aceptaci ó n no se produce la adquisici ó n de la cualidad de heredero, pues aunque ciertamente el art. 657 indica que “los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”, el conjunto de nuestro sistema normativo trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero NO imponer ipso iure la condición de heredero por la mera institución o llamamiento.

{{Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostenía que nuestro Código Civil es más tributario del Derecho germánico que del Derecho romano.}}

2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.{Algo parecido a lo anterior sucede con la adquisicion de la posesion de los bienes herditarios}. El art 440 CC

recoge una forma especial de adquisici ó n , referida exclusivamente a los bienes herditarios, es: la posesión civilísima, el art. 440 «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupci ó n y desde el momento de la muerte del causante , [solo tendrá lugar] en el caso de que llegue a adirse la herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptación y adquisición]. El que válidamente repudia una herencia se entiende que NO la ha poseído en ningún momento».

Así pues, la ratio legis del precepto es: en relaci ó n con la sucesi ó n hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE. {EXAMEN}

La expresión herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido abierta la sucesi ó n , sin embargo, NO se ha producido todavía la aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. El problema teórico y práctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptaci ó n , tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisición de la condición de heredero se produce ipso iure por la mera delación hereditaria.

Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman parte del caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresión de que la hereditas iacet, de donde procede la actual denominación de herencia yacente o la perífrasis, algo más reciente, de yacencia hereditaria.

La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón en la falta de aceptación por parte del llamado a la herencia puede considerarse:

1. incidental o circunstancial, por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, aún NO se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar

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acerca de ello (el derecho de deliberar). 2. Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia

instituci ó n de heredero , como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la institución de heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.

La nota común a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quién (y/o cuándo) será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.

3.1. TITULARIDAD Y ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA.El problema práctico que plantea la herencia yacente, es si: ¿Los terceros acreedores habrían

de soportar la situación de interinidad de «patrimonio sin titular», que representa la herencia yacente? o por el contrario ¿si resulta posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente?

El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que «bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales» (STS de 1987) existan personas encargadas de su administración, goza también (le herencia yacente) de facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales.

El Código no regula de forma sistemática los distintos supuestos de herencia yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situación de yacencia hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administraci ó n de la herencia , incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias (por supuesto, en este caso, habrá que estar a lo ordenado por él). Sin animo de extendernos, tenemos que decir que la administraci ó n de la herencia es reclamada expresamente por disposiciones legales en todos los supuestos que pueden identificarse la herencia como yacente y, en particular, en los siguientes:

- Heredero instituido bajo condición suspensiva -art. 801-.- Institución de heredero en favor de un nasciturus -art. 965-.- Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha solicitado

el derecho de deliberar o el beneficio de inventario -art. 1020-.- Juicios de abintestato o de testamentar í a o de divisi ó n de la herencia (arts 872 y ss LEC).

3.2. FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIÓN.En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto

de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de administración del caudal hereditario (la normalmente denominada administración judicial), parece que la aplicación del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: al decir este articulo que «Los actos de mera conservación o administración provisional NO implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero».

4.-EL DERECHO DE DELIBERAR.

Háyase ejercitado o no la interpelación judicial, «todo heredero» puede hacer uso del derecho de deliberar que le otorga el párrafo 2 del art. 1010, manteniendo la tradición romana del spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la intención de evitar la indefinida posposición de la decisión del heredero.Cualquier heredero , SIN necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para adoptar la decisión de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones NO deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realizaci ó n del inventario del caudal hereditario, que define el art. 1019 como «El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deberá manifestar al Juzgado, dentro de 30 días contados desde el [día] siguiente al en que se hubiese

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concluido el inventario, si acepta o repudia la herencia. Pasados los 30 días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente».El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados).

5. LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA {OJO a los caracteres comunes}.Con carácter general, en nuestro sistema normativo la aceptación y la repudiación de la

herencia implican la manifestaci ó n de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser heredero . Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptaci ó n , obviamente adquirirá en efecto la condición de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.

5.1. ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN.Nuestro Código dedica la sección 4ª del Libro III del Título III -arts. 988 y ss.- a regular, en gran

medida de forma conjunta, la aceptación y la repudiación de herencia.

5.2. CARACTERES.La aceptación como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido propio,

mediante ellos se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e irrevocable, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes características:

()A) VOLUNTARIEDADArt. 988 «La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres».

El llamado a la herencia es «libre» para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.

()B) UNILATERALIDADEl carácter unilateral de la aceptación y de la repudiación de la herencia se deduce de su

condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero. Obviamente, NO cabe en ningún caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas voluntades, sino que la manifestación de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido: temporalmente, pues, de forma sucesiva.

Art. 991 «nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia», estableciendo así el característico presupuesto del fenómeno hereditario. La designación de heredero es un acto mortis causa, por obvias razones; la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, por el contrario, es un acto inter vivos.

()C) RETROACTIVIDADArt. 989 «Los efectos de la aceptaci ó n y de la repudiaci ó n se retrotraen siempre al momento

de la muerte de la persona a quien se hereda».De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y del

momento de la adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptación el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesión.

Por tanto, desde un punto de vista práctico, una vez manifestada la aceptación, conforme al Código, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz germánica).

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()D) INDIVISIBILIDAD E INCONDICIONALIDADEl heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso antes de

pronunciarse en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar.

Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, refiriéndola sólo a una parte de la herencia, o limitando en términos temporales su condición de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que «la aceptaci ó n o la repudiaci ó n de la herencia NO podrá hacerse en parte, a plazo, NI condicionalmente».

()E) IRREVOCABILIDADInspirándose claramente en la máxima romana «una vez heredero, siempre heredero», el art.

997 establece que «la aceptaci ó n y la repudiaci ó n de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido».

{{p.e. La STS de 2003, se repudia en escritura pública una de las herederas, aunque al día siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas. Para el TS «cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo», del documento privado, éste no puede destruir el valor de la repudiación, pues «conforme al art. 997 una vez realizado el acto de la aceptación o de la repudiación, será ineficaz la posterior renuncia y esto es así porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la cualidad de heredero».}}

5.3. LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR.La regla general en relación con la plena capacidad de obrar de los llamados a la herencia

se encuentra establecida en el primer párrafo del art. 992 «pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes».

A) LOS MENORES E INCAPACITADOSCuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la patria

potestad prorrogada, art. 166.2 «Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario».

El tutor necesita autorización judicial, art. 271.4 «Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades».

Art. 996 «Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas NO dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario » .

B) LAS PERSONAS CASADASDispone el art. 995 «Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por

persona casada y NO concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, NO responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal {es decir, los comunes}». {{Asi pues, el consentimiento del cónyuge sólo tiene trascendencia en relacion con la eventual responsabilidad de los BIENES COMUNES frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar cada conyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta independencia del otro}}

C) LA HERENCIA EN FAVOR DE LOS POBRESEl párrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que «la aceptación de la [herencia] que se

deje a los pobres corresponderá a las personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes [...], y se entenderá aceptada a beneficio de inventario».

D) LA HERENCIA EN FAVOR DE LAS PERSONAS JURÍDICASEl art. 993 establece que «los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y

fundaciones capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para

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repudiarla necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público».El art. 994 establece que «Los establecimientos públicos oficiales no podrán aceptar ni

repudiar herencia sin la aprobación del Gobierno».

5.4. EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR.El Código NO establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad de

heredero (aceptar o repudiar). Solo para La aceptaci ó n con beneficio de inventario , el art. 1016 habla de un plazo, la cual, puede solicitarse «mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia». En consecuencia se podría pensar, que mientras no haya prescrito el plazo de reclamación de la herencia (esto es, el plazo de la acción de petición de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo considere oportuno. Si a tales consideraciones se añade la circunstancia de que el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es extraordinariamente largo (según la mayoría, 30 años) se habrá de concordar en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad del heredero en relación con la aceptación o repudiación de la herencia puede provocar una situación verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto más simple: uno de los dos coherederos desea agilizar la división de la herencia, mientras que el otro dice «estárselo pensando»).

Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya pronunciado sobre su aceptaci ó n para que, de una vez, decida al respecto; a ello se le conoce como INTERPELACION JUDICIAL contemplada en el art. 1005 «Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el Juez señalar a éste un término, que no pase de 30 días, para que haga su declaración; apercibido de que, si no la hace, se tendrá la herencia por aceptada».

No obstante, el art. 1004 establece podriamos decir un periodo de luto puesto que «hasta pasados 9 días después de la muerte de aquél de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie». Por tanto, cualquiera de los coherederos o el tercer interesado habrá de abstenerse de realizar interpelación judicial alguna, en relación con la aceptación o repudiación de la herencia.

La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1005 hable de «instar en juicio», ello NO significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la aceptación o repudiación de la herencia haya de sostener un litigio con él, SINO sencillamente que la interpelación ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial.

La expresio n «tercer interesado» ha de interpretarse en sentido amplio, atribuyendo, pues, la facultad de interpelar tanto a cualquier coheredero como a los eventuales sustitutos, a los legatarios, a los acreedores (tanto de la herencia cuanto del llamado a ella), asi como a cualquier persona o entidad que tenga intere s legi timo en determinar quie nes de los llamados a la herencia van a ser efectivamente herederos.

Por tanto, ejercitada la interpelacio n por cualquier interesado, el heredero interpelado dispone de un plazo de treinta di as para manifestar si acepta o repudia la herencia, entendiendo el co digo que en caso de falta de manifestacio n expresa, la herencia «se tendra por aceptada».

6. FORMAS DE ACEPTACIÓN: LA ACEPTACI Ó N PURA Y SIMPLE Y LA ACEPTACI Ó N A BENEFICIO DE INVENTARIO Y SUS EFECTOS. {tema 19 libro}

6.1.- LA ACEPTACIÓN SIMPLE {y pura}

Según el artículo 998 “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario”. La confrontación entre una y otra forma de aceptación es fundamental atendiendo a los efectos que cada

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una de ellas genera. La aceptación denominada por el Código pura y simple, convierte al heredero en responsable de todas las cargas y deudas de la herencia “no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios” (art. 1.003). En cambio la aceptación a beneficio de inventario, no modifica la situación patrimonial del heredero en cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que sólo ha de responder de las deudas hereditarias, con los bienes propios de la herencia. Refiriéndose en exclusiva a la aceptación pura y simple, establece el artículo 999 que “puede ser expresa o tácita”.

6.1.1. LA ACEPTACIÓN EXPRESA

Atendiendo a las reglas generales, debería considerarse aceptación expresa cualquier manifestación de voluntad del heredero dirigida ex profeso a manifestar el deseo de adquirir la herencia. Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 999 establece que aceptación expresa “es la que se hace en documento público o privado”, exigiendo, pues de forma incontestable que la aceptación hereditaria tenga lugar de forma escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones verbales del llamado a la herencia sean hábiles para la adquisición de la misma.

La exigencia de la forma escrita, presupone que ha de admitirse cualquier manifestaci ó n escrita que comprenda la inequívoca voluntad de aceptación. No se requiere, pues, un documento independiente, sino sólo que la voluntad de aceptar se haya expresado por escrito.

6.1.2. LA ACEPTACIÓN T Á CITA

Para el tercer párrafo del artículo 999, aceptación “tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que NO habría derecho a ejecutar SINO con la cualidad de heredero”.

El supuesto en el que el heredero decide apropiarse por sí mismo de bienes hereditarios, se encuentra contemplado en el artículo 1.002, conforme al cual “los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”. El carácter sancionador del precepto es indudable, al igual que el carácter indebido de la apropiación llevada a cabo por el heredero.

Conforme el artículo 1.000, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, en los siguientes casos:

1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o alguno de ellos. 2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos.3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; Pero, si esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, NO se entenderá aceptada la herencia.

Dejando a salvo la última precisión, la enajenación de la cuota hereditaria llevada a cabo por cualquiera de los herederos, requiere previamente la consolidación del derecho del transmitente. Por ello, se afirma que el sustrato general de los supuestos del artículo 1.000 radica en la cesi ó n del ius delationis . Mas, siendo éste intransmisible inter vivos, se considera que cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial supone necesariamente la plena aceptación de la herencia. El heredero una vez que ha adquirido realmente la herencia, la vende, dona o cede cualesquiera a otras personas, de tal manera que, existen dos transmisiones.

De tal esquema sólo se exceptúa la renuncia gratuita en favor de los coherederos que, tendrían derecho

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de acrecer, pues en tal caso, los coherederos que incrementan su cuota hereditaria lo hacen por derecho propio, al quedar la porción de la herencia vacante por la renuncia abdicativa efectuada por el coheredero renunciante.

6.2 LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO

6.2.1. LA SOLICITUD DEL BENEFICIO DE INVENTARIO Según se desprende del artículo 1.010, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier heredero, ya sea testamentario o abintestato, incluso en el caso de que el testador haya pretendido excluir dicha facultad en algunas de las estipulaciones testamentarias.

La formulación del beneficio de inventario, procedente del Derecho Justinianeo, se encuentra establecida como un régimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias con los bienes de la herencia, intra vires hereditatis, y que, en consecuencia, comporta la necesidad de mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la herencia.

El beneficio de inventario representa un régimen provechoso para los herederos, por lo que es sometido a pautas formales especiales. Por ello, como ya hemos visto, en el caso de que el heredero haya sustraído u ocultado algunos de los bienes o derechos de la herencia (art. 1.002), la aceptación a beneficio de inventario queda excluida.

La solicitud formal del beneficio de inventario SÓLO se podrá realizar ante Notario (art. 1.001) o bien ante la autoridad judicial (art. 1.011) o, en el caso de que el heredero se hallare en pa í s extranjero , ante el correspondiente agente diplomático consular (art. 1.012).

{{arti culo 52.4.o lec-2000:en los juicios sobre cuestiones hereditarias, sera competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su u ltimo domicilio, y si lo hubiere tenido en pai s extranjero, el del lu- gar de su u ltimo domicilio en espan a, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a eleccion del demandante.

La solicitud de beneficio de inventario corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el conjunto de herederos llegue a una voluntad una nime o mayoritaria al respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea so lo un heredero el que solicita beneficio de inventario, dicho re gimen haya de ser aplicable a los restantes coherederos. Asi lo indica el segundo inciso del arti culo 1.007: «de igual libertad gozara cada uno de los herederos para aceptarla —la herencia— pura y simplemente o a beneficio de inventario». la aplicacio n de tal precepto, que se separa en este punto de los precedentes legislativos inmediatamente anteriores al co digo civil, provoca sin duda una situacio n sumamente compleja respecto de la herencia en cuestio n, pues difi cilmente puede negarse a los herederos-aceptantes puros y simples su derecho a instar la particio n y a adjudicarse los bienes que le correspondan.}}

6.2.2. EL PLAZO DE LA SOLICITUD {del beneficio de inventario}La regla general se encuentra inserta en la parte final del artículo 1.016, conforme al cual, puede este aceptar a beneficio de inventario (o con el derecho a deliberar) “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. S.e. esta regla, aunque se diga de general, en la practica no es de facil aplicacion. Ya que Los artículos 1.014 y 1.015, frente al extenso plazo de prescripci ó n de la acción de petición de herencia {creo que dijimos de 30 años} , establecen per í odos temporales enormemente m á s cortos :

- 10 días si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido el causante.- 30 días, si el heredero residía fuera.

Estos plazos rigen para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artículos indicados, que serían los siguientes:

1. En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte de ellos. En tal supuesto, los plazos de 10 o 30 d í as se computan desde el d í a en que supiere ser

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heredero. 2. En el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma expresa o la hubiera gestionado como heredero (aceptación tácita), los plazos considerados se contarán desde el mismo d í a de la aceptaci ó n. 3. En el caso de que el heredero haya sido objeto de la interpelación judicial (art. 1.005) el c ó mputo de los 10 o 30 días comenzará “el d í a siguiente al en que expire el plazo que el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia ”

6.2.3 EL INVENTARIO DE LOS BIENES HEREDITARIOSEl artículo 1.013, dispone que la solicitud de beneficio de inventario “NO producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes”.

Así pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien ello es raro, dado que la regla general es que ante Juez o ante Notario, el heredero ha de promover la citación de los acreedores de la herencia y de los legatarios “para que acudan a presenciarlo si les conviniere” (art. 1.014.2 in fine).

Los plazos previstos para la realización del inventario se encuentran contemplados en el artículo 1.017. La regla general al respecto es que el inventario habrá de comenzarse dentro de los 30 días siguientes a la citaci ó n de los acreedores y legatarios y deberá terminarse dentro de los 60 días siguientes a aquel en que se hubiere iniciado.

6.2.4 LA PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIOCuando el heredero no actúa conforme a las disposiciones previstas en el Código, la propia ley establece la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el régimen característico del beneficio de inventario.

En particular se pierde el derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos:

- Si el inventario NO se realiza en los plazos y con las solemnidades prescritas en el propio Código (art. 1.018).- Si de forma consciente y deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia (art. 1.024.1º.)- Si el heredero, sin contar con el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, con autorización judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber procedido a pago de las deudas hereditarias y de los legados establecidos testamentariamente (art. 1.024.2º).- Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado a la venta de algún bien, no diese al precio obtenido la aplicación que se hubiese fijado al concederle la autorización. (art. 1.024.2º in fine)

6.3. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO {EXAMEN}

La materia se encuentra planteada en el artículo 1.023, al disponer que “el beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:

1º El heredero NO queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia SINO hasta donde alcancen los bienes de la misma.2º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto. 3º NO se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

El aspecto más sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consiste en que SOLO cuando hayan sido “pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en pleno goce del

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remanente de la herencia” (art. 1.032.1º). Por lo que el Código deja claro que la gestión de la herencia a beneficio de inventario es, ante todo, una situación transitoria, caracterizada por requerir, que, de forma inmediata se proceda a la liquidación de las deudas y cargas de la herencia.

6.3.1 LA ADMINISTRACI Ó N Y LIQUIDACI Ó N DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO

Lo dispuesto en el artículo 1.032.1 se encuentra expresamente confirmado, en relación con la administración de la herencia, en el artículo 1.026.1, según el cual “hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración”. Por tanto, observando los criterios establecidos en el artículo 1.023, ha de proceder el administrador de inmediato a la liquidación de la herencia beneficiada.

El heredero puede ser el administrador o no, dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su caso, de las cláusulas testamentarias al respecto. Por tanto, SI el heredero NO es administrador, evidentemente “NI está obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia” (art. 1.023.1º), NI se encuentra facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administración.

En relación con el nombramiento y las facultades del administrador establece el artículo 1.026.2 que “el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma”. Normalmente, de existir un ú nico heredero, é l ser á el administrador, existiendo varios, habrá que estar a lo que ellos acuerden, siempre y cuando el testador no haya dispuesto otra cosa.

Al describir las facultades del administrador, el artículo 1.026.2 se centra en la idea de que, primero han de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, sólo una vez abonadas, habría de atenderse el pago de los legados (según el orden establecido en el art. 887), en caso de haber bienes suficientes para ello, según los artículos 1.027, 1.028, y 1.029 de nuestro Código.

El artículo 803 de LEC-2000 que, con carácter general para cualesquiera supuestos de administración hereditaria, prevé lo siguiente:

“Artículo 803. Prohibición de enajenar los bienes inventariados. Excepciones a dicha prohibición.

1. El administrador no podrá enajenar ni gravar los bienes inventariados. 2. Exceptúense de esta regla:

1º Los que puedan deteriorarse.2º Los que sean de difícil y costosa conservación3º Los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se estimen ventajosas.4º Los demás bienes cuya enajenación sea necesaria para el pago de las deudas o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia.

3. El tribunal, a propuesta del administrador, y oyendo a los interesados a que se refiere el apartado 3 del artículo 793, podrá decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que se verificará en pública subasta conforme a lo establecido en la legislación notarial o en procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Los valores admitidos a cotizaci ó n oficial se venderán a través de dicho mercado”

Según el artículo 1.031, “NO alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las deudas y legados, el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y será responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o negligencia suya”,

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dada la obligación que sobre él pesa de haber solicitado el pertinente concurso de acreedores o, en su caso, quiebra del caudal hereditario.

6.3.2 LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Tal y como establece el artículo 1.023.3º, en el caso del beneficio de inventario, NO existe, pues, confusión alguna entre el patrimonio de causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el período de administración y liquidación al que acabamos de hacer referencia.

Con respecto a un aspecto particular, el artículo 1.034 establece que “los acreedores particulares del heredero NO podrán mezclarse en las operaciones de la gerencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero”.

6.3.3. LA INEXISTENCIA DE CONFUSIÓN ENTRE CAUSANTE Y HEREDERO En caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero, estas NO desaparecen.

La aceptación de la herencia a beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusión, tal y como al regular dicha causa de extinción de las obligaciones se encarga de subrayar de manera explícita el segundo párrafo del artículo 1.192.

6.3.4 LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO El artículo 1.023.1º, establece en forma negativa, que en caso de beneficio de inventario “el heredero NO queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia SINO hasta donde alcancen los bienes de la misma”. La separación de patrimonios tiene por objeto que el alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por el conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires hereditatis.

7. LA REPUDIACI Ó N DE LA HERENCIA

La repudiación significa que el llamado a la herencia manifiesta su rechazo a la condición de heredero. De tal forma, repudiación es un acto de sentido o significado antagónico respecto de la aceptación. El llamado a la herencia, no desea ser considerado heredero y, por tanto, a ningún efecto, se le puede tener en cuenta como tal.

La repudiación presenta numerosos caracteres comunes con la aceptación:

1. es un acto voluntario y libre, 2. de carácter unilateral y no recepticio, 3. irrevocable, incondicional y puro .

Una vez manifestada la repudiación, el llamado a la herencia pierde de forma definitiva e incontrovertible la posibilidad de adquirirla.

El llamado a la herencia NO ha adquirido nunca la condición de heredero, y por tanto, semejante conclusión arroja una multiplicidad de efectos:

- El repudiante NO ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún momento haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art. 440)- Tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su caso, heredarán como sucesores abintestato “por su propio derecho y sin

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que puedan representar al repudiante” (art. 923)

7.1. EL CARÁCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIÓNNO cabe repudiar la herencia de forma tácita, pues el artículo 1.008 la configura como un acto solemne en sentido técnico y requiriendo, en consecuencia, que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma y siguiendo las formalidades en él prescritas.

Conforme al artículo 1.008, la repudiación ha de realizarse necesariamente por escrito, bien sea a través del “instrumento p ú blico o aut é ntico , o mediante escrito presentado ante la autoridad judicial competente para conocer de la testamentaria o abintestao".. La regla de la competencia territorial reclamada por el Código, hay que entenderla referida actualmente al artículo 52.4º LEC- 2000, que la fija atendiendo al ú ltimo domicilio del finado , y para el supuesto de que lo hubiera tenido en el extranjero, a elección del demandante entre el ú ltimo domicilio o donde estuvieren la mayor parte de los bienes del causante .

La interpretación de la expresión “instrumento p ú blico o aut é ntico ” debiera llevar a la conclusión de que el Código Civil excluye la posibilidad de repudiar la herencia mediante documento privado. Sin embargo, desde la mitad del siglo XX, el Tribunal Supremo, concluye que cabe tanto repudiar mediante documento p ú blico cuanto a través de un documento privado que haya sido autenticado o adverado, de manera tal que pueda ser procedente del llamado a la herencia que repudia.

7.2 LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORESEste supuesto es objeto de contemplación en el artículo 1.001. Su primer párrafo establece para tal caso que “si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél”.

Pese a esta expresión resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos del causante, pues el primer inciso del párrafo 2º establece que “la aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos”. Tampoco resulta posible atribuir al renunciante la condición de heredero, pues el precepto no otorga a los acreedores facultad alguna respecto de la ineficacia de la repudiación realizada por el llamado a la herencia, sino exclusivamente las facultades inherentes al cobro de sus créditos. Por eso, una vez satisfechos los cr é ditos de los “ acreedores aceptantes ” el remanente de la herencia NO ser á atribuido al renunciante . En términos prácticos, como ha subrayado el Profesor LACRUZ, el ejercicio de la facultad otorgada a los acreedores supone someter a la herencia en cuestión a un régimen de administración y liquidación similar al que se produce en el caso de la aceptación a beneficio de inventario. Los acreedores gozarán de facultades similares a las que tendrían en caso de herencia beneficiada hasta que cobren sus créditos. El remanente de la herencia pasará a ser gestionado, conforme a las reglas generales.

El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el artículo 1.001, exige, sin duda, que la repudiación haya sido hecha efectivamente hecha por el llamado a la herencia, resultando aplicable por analogía el plazo cuatrienal de prescripci ó n de las acciones rescisorias establecido en el artículo 1299 del Código Civil.

7.3. EL TRATAMIENTO FISCAL DE LA REPUDIACIÓN O RENUNCIAEn virtud de la Consulta Vinculante 1258/08, de 17 de junio, de la Subdirección General de Impuestos, la repudiaci ó n o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante escritura pública ante notario (o por escrito ante el juez, si hay litigio o no hubiere testamento). Una vez elevada a público NO hay obligaci ó n fiscal alguna de declararla ni de presentaci ó n alguna, ya que se ha dejado de ser contribuyente del Impuesto de Sucesiones a todos los efectos. No obstante, es recomendable presentar copia simple ante la administración autonómica competente, sin cumplimentar el modelo específico de la sucesión, bastando con un escrito privado en el que se informe de la presentación de dicha copia simple.

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Los herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncia, tendrán obligación de presentar el impuesto en el plazo del periodo voluntario en caso de que no hayan transcurrido seis meses desde la fecha de fallecimiento, o un mes desde la firma de la escritura de renuncia si dicho plazo ya ha vencido. En caso de que sea a favor del Estado (todos los herederos renuncian), al presentarse así la renuncia, se podrá remitir copia de la misma a la Delegación del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de que inicie el procedimiento oportuno.

() EFECTOS DE LA ACEPTACI Ó N {tema 20 libro}:

8. LA ADQUISICIÓN Y PROTECCIÓN DE LA CUALIDAD DE HEREDEROUna vez acaecida la aceptación, en cualquiera de sus formas anteriormente estudiadas, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la condici ó n de heredero, en sentido técnico. Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as hereditario y, exceptuando el supuesto de aceptación a beneficio de inventario, por imperativo de lo establecido en el artículo 1.003, se convierte en responsable del conjunto de las deudas y cargas de la herencia, con responsabilidad ilimitada que alcanza o puede llegar a alcanzar sus propios bienes.

En caso de existencia de una pluralidad de herederos, se habla, de comunidad hereditaria. Contemplaremos los aspectos que pueden referirse tanto al heredero ú nico cuanto a la pluralidad de herederos. Ocurre así con la llamada acción de petición de herencia, el interdicto de adquirir y el planteamiento general de la responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la herencia.

9. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESI Ó N Y LA ACCI Ó N DE PETICI Ó N DE HERENCIA

9.1 EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS Dado que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a aceptar la herencia desde el momento de la muerte del causante, es natural que el ordenamiento jurídico dote a todo heredero de un vehículo procesal apto para reclamarla. Semejante cauce procesal estaba representado en la LEC-1881 por la primera de las acciones interdictales, que se denomina, interdicto de adquirir.

La vigente LEC (Ley 1/2000), abandona el término interdicto como acción procesal, aunque en el artículo 250.1.3º al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos a las demandas “que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviera siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario”.

Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesion, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero. Así pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en el artículo 440 del Código Civil, invistiendo al heredero en su condicion de poseedor.

El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre poseída materialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuesto para el ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se encuentres poseidos por otro.

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Disponi a a tal efecto el arti culo 1.633 de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 que «para que pueda tener lugar el interdicto de adquirir, sera requisito indispensable que nadie posea a ti tulo de duen o o de usufructuario los bienes cuya posesio n se solicite». por tanto, no se encuentra legitimado pasivamente el poseedor que ostente tales ti tulos posesorios, sino cualesquiera otros poseedores, entre los que el arti culo 1.638.2 de la ley de enjuiciamiento civil se referi a en particular «a los inquilinos, colonos, depositarios o administradores». lo mismo establece hoy el arti culo 250.1.3.o in fine de la vigente ley de enjuiciamiento civil, pues tampoco en este aspecto parece que haya introducido modificacio n de fondo alguna.

En caso, pues, de que exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario o de que haya transcurrido el período anual de prescripción característico de las acciones interdictales, el heredero NO podrá recurrir al interdicto de adquirir, SINO que habrá que ejercitar la acción publiciana o, de no admitirse ésta, la reivindicatoria o la petición de herencia. {{las dos primeras acciones las vimos en tomo V, aqui veremos la de "peticion de herencia"}}

9.2 LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAAunque nuestro Código no regule de forma completa y sistemática la acción de petición de herencia, para la generalidad de la doctrina y para la jurisprudencia no hay duda alguna de que el heredero goza de legitimaci ó n activa para ejercitar una acción de carácter universal (referida al conjunto de los bienes y derechos de la herencia) que, conforme a los patrones históricos, se denomina acción de petición de herencia.

La razo n de semejante conclusio n es meridiana si se atiende al hecho de que, en caso de que el poseedor de los bienes hereditarios lleve en la posesio n ma s de un an o, el heredero careceri a de accio n posesoria alguna para reclamar los bienes hereditarios. de otra parte, obligar en tal caso al heredero a reclamar de forma individual y determinada cada uno de los bienes que forman parte de la herencia (a trave s, supongamos, de las correspondientes acciones reivindicatorias, aunque el demandado hubiera de ser la misma persona) se corresponderi a o compadeceri a mal con la naturaleza universal del ti tulo de heredero.

Ante ello, la jurisprudencia ha procurado extraer el régimen jurídico básico de la acción de petición de herencia tomando pie del artículo 1.021 del Código, en el que se establece que “el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio y sólo responderá de las cargas de la herencia con los bienesn que le sean entregados”...

{{...sin duda alguna, la consecuencia normativa del supuesto de hecho radica en el otorgamiento del beneficio de inventario y consiguiente responsabilidad limitada en favor del heredero. sin embargo, ahora, a nosotros nos interesa ma s resaltar precisamente el supuesto de hecho en si mismo observado, consistente en la «reclamacio n judicial de una herencia» globalmente considerada, y no en la restitucio n de bienes hereditarios individualmente considerados. cabe, pues, reclamar «la herencia» in toto, sin necesidad de que el heredero siga tantos procesos cuantos bienes y derechos existan en la masa hereditaria y se encuentren en poder de personas carentes de ti tulo hereditario.}}

9.2.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA La legitimación activa ha de atribuirse al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya tenga la condición de heredero abintestato. De otra parte, la condición de heredero ha de tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque el título hereditario no tenga carácter definitivo, como puede ocurrir en el caso de instituci ó n de heredero sometido a condici ó n resolutoria o en el supuesto de sustituci ó n fideicomisaria . En este último caso, podrán ejercitar la acción de petición de herencia tanto el fiduciario como el fideicomisario. (Art. 784).

En cambio, la condición de legitimario, en sí misma considerada, NO atribuye legitimación activa para el ejercicio de la acción de petición de herencia, por la sencilla razón de que la atribución de la legítima, puede realizarse a título distinto del de heredero. En el caso de que la condición de legitimario y heredero

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confluyan en una misma persona, é sta podr á interponer la acci ó n de petici ó n de herencia .

9.2.2. LEGITIMACIÓN PASIVA Ostenta la legitimación pasiva quien, atribuy é ndose t í tulo hereditario , posee en el conjunto o una parte de los bienes y derechos que integran la masa de la herencia. Sin embargo, ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes hereditarios pudiera dejar de alegar el título de heredero, es obligado aceptar que se encuentra también legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que NO alegue ning ú n t í tulo.

En el caso de que el demandado, sin pretensión hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el causante, ha de estimarse que resulta improcedente la acci ó n de petici ó n de herencia.

El t í tulo singular de adquisici ó n excluye el posible ejercicio de la acci ó n universal de petición de herencia, de forma tal que en dicho supuesto el heredero habría de ejercitar la acción reivindicatoria o la acci ó n correspondiente que resulte suficiente para proteger al heredero, en cuanto sucesor en el título singular que tuviera el causante. En términos prácticos, resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la acci ó n de petici ó n de herencia y la acci ó n reivindicatoria (o la accion "singular" que resulte procedente).

9.2.3 EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: LAS RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE Y EL HEREDERO REAL

La finalidad central de la acci ó n de petici ó n de herencia radica en la reintegración o restitución de los bienes hereditarios a quien ostenta la condición o cualidad de heredero.

Al demandado en cuanto possessor pro herede, se le identifica comúnmente con la denominación de heredero aparente. Según ello, sería heredero aparente todo poseedor de bienes hereditarios que alegare un título sucesorio que le permitiera arrogarse la condición de heredero. Bastaría pensar en la revocación de un testamento otorgado ante Notario por un testamento ológrafo posterior, o en la existencia de causa de indignidad en alguno de los llamados a la herencia.

La identificación del heredero real o verdadero y la pérdida de la condición sucesoria por parte del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aquél el conjunto de los bienes hereditarios. Resulta necesario plantearse qué ocurre respecto de las transmisiones o enajenaciones de algunos bienes hereditarios realizadas por el heredero aparente. Tales cuestiones se pueden resumir preguntando si ¿han de considerarse v á lidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero aparente?

En términos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe y, cuando el adquirente haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente. Es evidente que la aplicación del principio de subrogación real implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante el per í odo de apariencia hereditaria .

9.2.4 PLAZO DE PRESCRIPCIÓN Nuestro sistema normativo NO establece en precepto alguno su plazo de ejercicio. Sin embargo, está fuera de duda el carácter prescriptible de dicha acción. La dificultad de establecer el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se encuentra relacionada con sus peculiares características y con la naturaleza jurídica atribuida. El hecho de que a través de la petición de herencia se reclame TANTO el reconocimiento de la condici ó n de heredero CUANTO la restituci ó n de los bienes implica que no existe unanimidad doctrinal en su calificación;

• Para algunos autores se trataría de una acci ó n de car á cter personal , a la que correspondería el

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plazo de prescripción de 15 años establecido por el artículo 1.964. • Otros autores propugnan su naturaleza de acci ó n real , dado que es ejercitable frente a cualquier,

erga omnes, y tiene por objeto último la restitución de los bienes hereditarios; por tanto, sería aplicable el plazo prescriptivo de 30 años establecido en el artículo 1.963.

La opini ó n m á s generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que, en evitación de que alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo prescriptivo superior al de la propia acción de petición de herencia, y atendiendo, de otra parte, a su indudable eficacia real, lo más operativo es

considerar que prescribe a los 30 años contados a partir de la de la muerte del causante.

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TEMA 12: LA COMUNIDAD HEREDITARIA . {Tema 21 libro}

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA {Pluralidad de herederos e indivision de la herencia}:

En la mayor parte de los supuestos de sucesio n mortis causa, la existencia de varios herederos trae consigo que, una vez acaecida la aceptacio n de diversas personas llamadas a la herencia, tenga lugar una situacio n que, por obvias razones, es conocida con el nombre de comunidad hereditaria, mas o menos temporal {como vamos a ver en e ste y en los siguientes capi tulos},. Esta situacio n de comunidad hereditaria, ma s o menos duradera, se impone en todos los supuestos de sucesio n hereditaria, salvo en el caso de que el testador realice por si mismo la particio n, comprendiendo i ntegramente el conjunto de los bienes hereditarios. por ello, y tambie n por el hecho de que los acreedores se encuentran legitimados para oponerse a que se lleve a efecto la particio n (art. 1.082), se suele hablar de que la situacio n de comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa.

Siendo forzosa, es obvio que la comunidad hereditaria debe configurarse igualmente como una comunidad incidental, pues la aceptacio n de la herencia por parte de los diversos herederos (aun en el caso de que sea expresa y simple) NO sognifica en forma alguna que los coherederos tengan voluntad comunitaria {o suscriban el pacto de existencia de comunidad entre ellos}.

Esta comunidad transitoria o de temporalidad se capta en los arts. 400 y 1052 CC, este ultimo preceptua que «todo coheredero que tenga libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia». La inmensa variedad de situaciones suelen acabar en la partición de la herencia.

El CC no regula de forma expresa la comuniad hereditaria, lo que lleva a varias posturas doctrinales sobre el objeto de la comunidad hereditaria y los derechos y facultades del heredero:

1. La doctrina entiende que en cuanto al OBJETO, se encuentran comprendidos todos los bienes, derechos y obligaciones que siendo transmisibles NO se han extinguido por el fallecimiento del causante. Los coherederes tienen el derecho a los bienes y demás facultades de la herencia y la obligación de afrontar las deudas y cargas de ésta. Pertenecen a la herencia y NO al heredero poseedor durante el tiempo que dure la comunidad todo tipo de frutos, rentas, accesiones o cualquier tipo de incremento que sufran los bienes hereditarios tal como indica el art. 1063 CC (fructus augent hereditatem). NO integran la comunidad hereditaria sin embargo los bienes legados, pues el legatario adquiere la propiedad (y por tanto sus futos y rentas) desde el momento del fallecimiento del testador según el art. 882 CC {aunque tenga que pedir la entrega al heredero o albacea (art 885)}.

2. El TS ha cambiado paulatinamente su posición sobre los DERECHOS Y FACULTADES DE LOS HEREDEROS respecto a la comunidad hereditaria y en la actualidad defiende que la comunidad hereditaria es una comunidad universal, referida a un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia SIN que ningún coheredero pueda atribuirse facultades o derechos sobre bienes concretos del caudal hereditario. Esta postura se acerca a la concepción de la comunidad germánica o en mano común y no a la comunida romana o "por cuotas". Desde la ley hipotecaria de 1944-1946, nuestro sistema registral inmobiliario, durante la situacio n de indivisio n hereditaria, so lo atribuye a los coherederos la facultad de instar la anotacio n preventiva {NO definitiva} de su derecho hereditario abstracto sobre los bienes inmuebles que formen parte del haber hereditario. dicho en forma negativa, el coheredero no podra pretender

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inscripcio n registral alguna de cuota a su favor respecto de los bienes que obran en el registro inscritos a favor de su causante.32

{{ () 1.1 NORMATIVA APLICABLE A LA COMUNIDAD HEREDITARIA {Reglas}

En general, se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situacio n de comunidad hereditaria viene representado por las siguientes:

1) 1º- en cuanto derivacio n de la autonomi a privada, se consideran aplica- bles en primer lugar tanto las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los pactos o acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.

2) 2º- las disposiciones del co digo relativas a la particio n, ampliamente en- tendida, de la herencia, dado que todas ellas tienen por objeto precisamente poner fin a la situacio n de comunidad hereditaria.

3) 3º- la reglas codificadas contenidas en los arti culos 392 y siguientes (Ti tulo iii del libro ii) relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad or- dinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho caracteri stico de la comunidad hereditaria.}}

2. RÉGIMEN JURÍDICO: ACTOS DE ADMINISTRACI Ó N Y DISPOSICI Ó N DURANTE LA SITUACIÓN DE INDIVISIÓN.

2.1. LOS ACTOS DE ADMINISTRACI Ó N.

Podrían quedar clasificados en:

2.1.1. ACTOS DE USO Y DISFRUTE:

Con respecto al uso y posesi ó n de los bienes hereditarios resulta de aplicación el art. 394 CC conforme al cual «cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que NO perjudique el interés de la comunidad, NI impida a los copartícipes utilizarlas de la misma manera según su derecho».

En cambio, parece que debe excluirse la facultad de disfrute , en sentido te cnico (percepcio n de los frutos), pues, conforme a lo establecido en el arti cu- lo 1.063, los coherederos NO pueden hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera posei do.

No obstante, la primera fuente normativa aplicable son las disposiciones testamentarias, es decir, la voluntad del causante o los acuerdos entre herederos por lo que resulta perfectamente posible asignar en posesión exclusiva determinados bienes a cada uno de los herederos e incluso atribuir la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situación de comunidad hereditaria.

2.1.2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN:

Ante la inexistencia de disposición alguna habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto para la copropiedad ordinaria en el arti culo 398: Para los acuerdos hara falta la mayori a de cuotas, pero en los casos donde no se obtuviere dicha mayoria de cuotas, procedera la administracio n judicial de la herencia.

Al igual que ocurre en la copropiedad ordinaria, la jurisprudencia ha tenido ocasio n de reiterar que cada uno de los coherederos puede ejercitar por si mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria (cfr., por ejemplo, sTs de 16 de septiembre de 1985), cualesquiera acciones que puedan resultar beneficiosas para la misma, estableciendo igualmente que la sentencia favorable aprovechara a los dema s coherederos, sin que, en cambio, pueda perjudicarles la sentencia que resulte adversa al heredero accionante.

32 Así se deduce con toda claridad de lo establecido en el artículo 46, primer párrafo, de la ley hipotecaria, que dispone que «el derecho hereditario, cuando NO se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, SOLO podrá ser objeto de anotación PREVENTIVA. esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar».

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{{En los supuestos de administracio n judicial de la herencia, habra de prestarse particular atencio n a los arti culos 797 y siguientes de la nueva ley de enjuiciamiento civil.}}

2.1.3. DEUDAS DE LA HERENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LOS COHEREDEROS.

Como ya hemos indicado, a nuestro juicio, las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el pasivo. en relacio n con su pago, el co digo contiene un precepto, recogido en el arti culo 1.084, pero que se encuentra referido al pago de las deudas una vez hecha la particio n y, por tanto, una vez extinguida la situacio n de comunidad hereditaria.

La regla establecida por el primer pa rrafo del arti culo 1.084 consiste en vincular solidariamente a los coherederos al pago de las deudas hereditarias: «hecha la particio n, los acreedores podra n exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que NO hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario...».

La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia actual considera que puede mantenerse la regla de la solidaridad respecto de las deudas hereditarias.

A nuestro juicio, sin embargo, dicha conclusio n puede resultar discutible, ya que en ausencia de una norma directamente aplicable, deberi a promoverse la aplicacio n supletoria del primer pa rrafo del arti culo 393, conforme al cual «el concurso de los parti cipes, tanto en los beneficios como en las cargas, sera proporcional a sus respectivas cuotas». segu n ello, deberi a preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias, que habri an de ser afrontadas por los coherederos en proporcio n a sus respectivas cuotas. no obstante, dado que anteriormente hemos defendido que en relacio n con bienes concretos (y, por tanto, deudas concretas) resulta imposible defender la adecuacio n del sistema de copropiedad ordinaria a la comunidad hereditaria, probablemente la opinio n ma s acertada venga representada por quienes defienden que durante la indivisio n hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada la existencia del caudal hereditario afecto al cumplimiento de las obligaciones eventualmente reclamadas

2.2. LOS ACTOS DE DISPOSICI Ó N. Dada la especial complejidad que representa la situacio n de la comunidad hereditaria, parece conveniente distinguir entre los actos de disposicio n relativos a la propia cuota hereditaria de cada uno de los interesados y, de otra parte, la eventual enajenacio n de bienes hereditarios concretos.Por su parte incluirían:

2.2.1. ACTOS DE ENAJENACIÓN DE BIENES HEREDITARIOS CONCRETOS:

Enlazando con la idea de mancomunidad o actuación común de todos los coherederos ninguno de ellos tiene capacidad ni legitimación para realizar actos dispositivos ni materiales ni propiamente jurídicos. Según el art. 397 CC << Ninguno de los coNdueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. >>. Respecto a la eventual enajenación de la cosa común resaltar además que ningún precepto del Código Civil requiere la unanimidad de los coherederos aunque sin embargo reiterada jurisprudencia del TS ha establecido la necesidad de actuación unánime de los herederos para llevar a cabo la enajenación o el gravamen de cualquier bien hereditario.

2.2.2. ACTOS DE ENAJENACIÓN DE LA CUOTA HEREDITARIA:

Nos corresponde ahora contrastar la «aparente paradoja» de que, respecto de la herencia globalmente considerada, sea posible reclamar la aplicacio n del esquema ti pico de la copropiedad por cuotas, {segun advertimos ya al concluir respecto de la naturaleza juri dica de la comunidad hereditaria}.

Al igual que ocurre en el supuesto de copropiedad ordinaria, la situacio n de indivisio n caracteri stica de la comunidad hereditaria NO priva a todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar,

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ceder o gravar su cuota hereditaria. en efecto, la aplicacio n supletoria del arti culo 399 del co digo civil conlleva que, como regla, cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un tercero su derecho hereditario en abstracto.El alcance efectivo de dicha transmisio n o enajenacio n naturalmente queda supeditado a la futura particio n de la herencia, pues, como su propio nombre indica, el derecho hereditario abstracto no otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el conjunto de los bienes que formen parte del haber hereditario. en consecuencia, resulta oportuno recordar el pa rrafo u ltimo del arti culo 399, conforme al cual el efecto de la enajenacio n de la cuota hereditaria habra de entenderse «limitado a la porcio n que se le adjudique en la divisio n al cesar la comunidad» hereditaria al coheredero transmitente.

El ingreso, en cuanto cesionario, de una nueva persona en el grupo de los interesados en la comunidad hereditaria (y, en el futuro, ma s o menos inmediato, en la particio n), en sustitucio n del coheredero transmitente, plantea dos cuestiones de i ndole muy diversa. de una parte, el posible derecho de retracto de los restantes coherederos, que analizaremos en el siguiente epi grafe, y, de otra, el hecho de determinar SI, en el caso de ser efectivamente transmitido el derecho hereditario abstracto, el cesionario pasa (o no) a ser miembro de la comunidad hereditaria.

Esta u ltima pregunta, sin duda, debe ser contestada afirmativamente, pues, en caso contrario, nadie adquiriri a un derecho hereditario abstracto, si bien conviene no olvidar que el cesionario adquiere la posicio n patrimonial que co- rresponda al coheredero en la comunidad hereditaria, pero NO la condicio n de heredero (que, en si misma considerada, en cuanto comprende facultades de cara cter personali simo, es intransmisible).

2.2.3. EL RETRACTO DE COHEREDEROS

Como una derivacio n o aplicacio n concreta del retracto de comuneros {cfr. art. 1.522}, el co digo civil concede tambie n a los coherederos derecho de retracto, manteniendo asi el paralelismo existente entre la copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria. Asi lo hace en el arti culo 1.067, que establece lo siguiente: «si alguno de los herederos vendiere a un extran o su derecho hereditario antes de la particio n, podra n todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsa ndole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el te rmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber».

Obse rvese que el retracto existe so lo en el caso de que, antes de la particio n (es decir, mientras dura la situacio n de indivisio n hereditaria), uno de los herederos enajene «su derecho», que evidentemente consiste en su derecho hereditario abstracto. la enajenacio n puede tener lugar a trave s de una venta o de cualquier otro mecanismo o procedimiento de similar naturaleza transmisiva y de cara cter oneroso (como la dacio n en pago o la adquisicio n en subasta pu blica). Al contrario, si la transmisio n de la cuota hereditaria se realiza de forma gratuita (donacio n a un tercero o renuncia en favor de otro de los coherederos) el retracto es improcedente.

Una vez realizada la particio n, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender o enajenar libremente los bienes que le hayan sido adjudicadosen la divisio n de la herencia, sin que los dema s coherederos, por mucho valor afectivo que para ellos tengan aque llos, puedan ejercitar derecho de retracto alguno.

3. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA {EXAMEN}

La forma natural de extinción de la comunidad hereditaria sería la partici ó n o adjudicaci ó n de a cada uno de los herederos el lote que le corresponda. Otros supuestos serían:"

- Ya sea a título oneroso o gratuito, adquirir uno de los herederos las cuotas del resto, ya que con ello desaprace el presupuesto necesario de pluralidad de herederos.

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- También cabe que por voluntad de los coherederos se transforme la comunidad hereditaria en una copropiedad ordinaria durante un cierto plazo de tiempo.- No es extraño, que la comunidad hereditaria desemboque en una situación societaria (normalmente civil o irregular) a través de las consiguientes aportaciones de los herederos.

TEMA 13: LA PARTICI Ó N, SUS FORMAS Y SU PR Á CTICA.

1- LA PARTICIÓN

1.1- CONCEPTO Y CLASES DE PARTICIÓNLa primera y fundamental de las causas de extinci ó n de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos,( en su caso, cesionarios y legatarios), atendiendo a sus respectivas cuotas.El reparto lo puede llevar a cabo:

1. el propio testador o encomend á rselo a persona de su confianza por é l designado (contador-partidor o, recuerdese, albacea universal con facultades para llevar a cabo la particio n de la herencia).

2. O tb, puede realizarlo los propios interesados o, puede darse el caso que no pueda realizarse más que por v í a judicial o arbitral.

{{Veremos estas figuras en este tema}}

1.2- SU NATURALEZA JURÍDICANo podemos hablar de una presunta naturaleza unitaria de la partición, la realizada por el propio testador puede calificarse como un acto unilateral, mientras que la realizada por los coherederos es sustancialmente contractual y la judicial se suele calificar como un acto de la autoridad.Ante la pregunta de ¿cómo se explica el fenómeno según el cual el coheredero pasa de tener un derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, dependiendo de su cuota, a ser titular exclusivo de los bienes que les son adjudicados?Históricamente se ha respondido de diversas maneras:

1) Tesis traslativa : Los coherederos se intercambiaban recíprocamente sus cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva sobre los bienes y derechos que finalmente se les adjudicaban.

2) Tesis declarativa : Se limita a declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos le pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesión.

3) Tesis sustitutiva o intermedia : Por la que la partici ó n es un mero acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, que sustituye así a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el periodo de comunidad hereditaria.

Es esta última tesis, también calificada como teoría intermedia, es la generalmente seguida por nuestros autores más relevantes.

2,- LA ACCIÓN DE DIVISIÓN HEREDITARIA {es el epigrafe 3 del libro}.

En cualquiera de los supuestos en que el testador NO haya realizado la partici ó n , cualquiera de los coherederos podr á instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. El Art. 1.052 señala que “todo coheredero…podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.Esta regla tiene una excepción que se da cuando se encuentre llamado a herencia un nasciturus, en ese caso, conforme al Art. 966, se ha de entender suspendida la eventual división de la herencia “hasta que se verifique el parto o el aborto”. 2.1.- CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN.

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La acción de división hereditaria es tributaria de la "actio familiae erciscundae" romana y, en definitiva, una manifestación concreta de la "actio communi dividendo", que se contempla de manera separada por parte del legislador, atendiendo a la importancia y generalización del fenómeno de la "división hereditaria".En cosecuencia, con carácter general, corresponde remitirse al estudio de la acción de división considerada al estudiar la copropiedad {ahora es inncesario repetir lo que vimos en otra obra}. Aunque hay que decir que en todo caso, nuestra legislación se muestra proclive a procurar que, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad serán meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicaci ó n de bienes concretos en el caso de la "comunidad hereditaria" , como hacia la denominada propiedad individual en las situaciones de "copropiedad ordinaria". En el Art. 1051 se decreta que “ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia…”. Se trata de que, antes o después, habrá de procederse a realizar la partición de la herencia en todos los supuestos.El Art. 1965 indica que “NO prescribe entre coherederos (…) la acción para pedir la partición de la herencia…”, de la misma forma que lo hace con a la imprescriptibilidad de la "acci ó n de divisi ó n de la cosa com ú n " y del "deslinde". La acción de división hereditaria es imprescriptible, sin que su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un largo periodo temporal de comunidad hereditaria.

2.2,- LA PROHIBICIÓN O EL PACTO DE INDIVISIÓN.No obstante lo dicho, la situación de la "comunidad hereditaria" puede proyectarse temporalmente tras el fallecimiento del testador, tanto por haberlo establecido as í el causante en una de las cláusulas testamentarias, cuanto por existir acuerdo entre los coherederos.El testador puede prohibir expresamente la división, aún así, establece el segundo párrafo del art. 1051 que “la división tendrá siempre lugar mediante una de las causas por la que se extingue la sociedad”, regulándose éstas en el art. 1700.- La primera de las causas de extinción consiste en que expire el término por el que fue constituida la sociedad o, en este caso, establecida la prohibición de división. Existe un debate en la doctrina sobre la duración del plazo de indivisión impuesto testamentariamente, sobre si ¿existe algún límite al respecto o si es libre el testador para fijar el plazo de indivisión que estime oportuno?Algunos autores propugnan que el testador goza de la facultad de fijar el plazo de indivisi ó n que estime conveniente, a nuestro juicio, resulta preferible la opinión doctrinal que estima aplicable al tema tratado lo dispuesto en el art. 400, por el que el periodo de indivisi ó n no puede exceder de 10 a ñ os. - Si el testador se ha limitado a fijar la indivisión, o prohibirla, pero sin señalar plazo alguno, la inexistencia de un periodo temporal concreto permite que cualquiera de los coherederos pueda instar la divisi ó n de la herenci a, según el art. 1705 en relación con la disolución de la sociedad, por remisión del n. 4º del art. 1700.- El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisión hereditaria no es objeto de contemplación por ninguna norma. Sin embargo, no existe dificultad para admitir tal caso, siempre que los herederos tengan plena capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonomía privada, o por el hecho de predicar la interpretación extensiva de lo establecido en el segundo párrafo del art. 400, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de 10 años.

No es frecuente tal pacto. La proyección temporal de la comunidad hereditaria suele encontrar causa en la circunstancia de que ninguno de los interesados en la partición insta la división de los bienes hereditarios. Ello suele suceder tanto por el hecho de que el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo, o por la circunstancia de que los bienes hereditarios sean tan nimios o escasos que no susciten el inter é s de los herederos.

2.3. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA PARTIR.{SI} - El art. 1052 establece que “todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”. El segundo párrafo del mismo artículo establece que “ por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”. Respecto de los incapacitados habrá que atender fundamentalmente a lo establecido en la propia declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones al respecto.

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{SI}- En cuanto al menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre administración y disposición de sus bienes del art. 1052, debe arrojar la conclusión de que necesita el complemento de capacidad de sus padres, o en su caso de su curador; o si, por el contrario, según la aplicación de los arts. 322 y 323, permite defender que el menor emancipado puede instar la partición por sí mismo. A nuestro juicio, posiblemente en la actualidad debería prevalecer la segunda interpretación.

{SI}- Hasta 1975 la mujer casada necesitaba contar con la licencia marital para solicitar la división hereditaria. Desde la aprobación de la Ley 14/1975, el art. 1053 dispone que “cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”. Cada cónyuge podrá promover la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus intereses y sin necesidad de contar con autorización alguna del consorte.

- Bajo la LEC de 1881 no había duda alguna de que se encontraban igualmente legitimados para ello los restantes miembros de la comunidad hereditaria. Como ocurría con el cónyuge supérstite y el legatario de "parte alícuota"33:

{SI} 1) Con la LEC 2000 la SI legitimación de coherederos y legatarios de "parte al í cuota" esta igualmente fuera de toda duda, así lo afirma el art. 782.1 “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o un contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial”.

{NO} 2) La vigente LEC 2000 NO da al c ó nyuge sup é rstite la legitimación para instar la división de la herencia, considerándolo un mero interesado y partícipe en la Junta de herederos, regulada por el art. 783 de la Ley rituaria actual.

{SI} - También podrán solicitar igualmente la división de la herencia, tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de "parte alícuota" del causante, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1055 del Código, aunque éstos “deberán comparecer bajo una sola representación”.

{SI}- También debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la acción división. En el caso de que uno de los acreedores de cualquiera de los herederos cuente con la autorizaci ó n judicial para aceptar la herencia en su nombre {ya estudiado, art 1001}, debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la redención.

{NO} - Los acreedores de la herencia {Ahora acreedor NO de un heredero, SINO de la herencia}, bajo la LEC de 1881, en cuanto, se encontraban legitimados para promover el "juicio de testamentaria", y por tanto tb podían instar igualmente a la "división de la herencia". Pero la LEC 2000 vigente les niega tal legitimación, procurando la protecci ó n de los leg í timos intereses de todos los acreedores , sean estos acreedores de la herencia o acreedores de los herederos (de todos a de algunos) , a través de otros cauces cautelares o contenciosos, según los tres ultimos apartados del art. 782:

{{3. “Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia”4. “No obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título objetivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero”.5. “Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su consta en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.}}

3.- PARTICIÓN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR {es el epigrafe 2 del libro}

33 Legatario de "parte alicuota" que es distinto, como vimos, del legatario de "bien concreto y determinado".

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Dada la trascendencia de la voluntad del causante en la sucesión hereditaria, es evidente que, en caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición de sus bienes tal y como considere conveniente. El art. 1056 establece que “cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto NO perjudique la legítima de los herederos forzosos”. El límite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la legítima, por lo demás, goza de un estatuto especial en el caso de que quiera llevar a cabo la partición por sí mismo.

3.1.- CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR.La partición realizada por el testador goza de un régimen especial, atendiendo a las siguientes razones.

1º. En el caso de que el testador lleve a cabo la partición, NO llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, dicha partición por parte del testador evita, en cuanto que la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.2ª. El testador NO está vinculado con la obligación de igualdad de los lotes establecida en el art. 1061, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce en el segundo párrafo del art. 1056 {que despues veremos}.3ª. La partición del testador tampoco se encuentra sometida a la obligación de evicción y saneamiento, según el art. 1070.1º que establece que dicha obligación cesará “cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”. La regla general, es que en caso de partición realizada por testador, NO existe obligaci ó n de evicci ó n y saneamiento entre los coherederos.

3.2. PRESUPUESTOS {son dos: 1) testamento y 2) institucion de herederos en dicho testamento} Y ALCANCE DE LA PARTICIÓN POR EL TESTADOR.Evidentemente, esta forma de partición requiere de la existencia de testamento, así como de la instituci ó n de herederos hecha en dicho testamento. El art. 1056, hace hincapié en el hecho de que se trata de “el testador” y no de cualquier otro causante. El testamento que sustente la partición practicada por el testador no ha de ser necesariamente previo o simultáneo a la partición, puede ser también posterior a la partición realizada, como señala la doctrina y la jurisprudencia desde la sentencia del TS de 6 de marzo de 1945.

En la mayor parte de los supuestos, el alcance efectivo de la partición realizada por el testador se encuentra notoriamente dificultada por el hecho de que el art. 1056 exige que el testador lleve a cabo «la partición de '"SUS" bienes». Esta ultima precision, debe conectarse con el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes (sean gananciales o, en sentido amplio, consorciales), el testador NO podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.

Presupuesto de que el testador sólo puede distribuir entre los herederos testamentarios '"SUS" bienes, la partición puede llevarse a cabo a trav é s de testamento o mediante acto entre vivos como así lo indica el art. 1056.1º. En todo caso la partición ha de configurarse como un acto que sólo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la partición hecha inter vivos por el testador resulta problemática.

La partici ó n inter vivos puede llevarse a cabo a través de un documento público o de un documento privado, incluso verbalmente, aunque esto último es desaconsejable, tanto por los elementos probatorios, particularmente cuando existen bienes inmuebles, debido a las dificultades que para el heredero significaría su posterior inscripción registral.

Habiéndose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los herederos parece evidente que dicho acuerdo debe considerarse integrado en el art. 1271.2º, conforme el cual pueden celebrarse

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contratos respecto de la herencia futura sólo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1056. Algunos autores defienden que en nuestro Código ha sido incorporada la institución francesa de la donation partage, cuyas características fundamentales son la irrevocabilidad de la transmisi ó n patrimonial habida, de una parte, y, de otra, su inmediata eficacia.

En nuestro sistema resulta difícil defender semejante irrevocabilidad de la partición realizada por el propio testador, pues sin duda alguna, aunque la partición efectiva se lleve a cabo por acto inter vivos (por ejemplo, contrato de donacio n, que obviamente requiere consentimiento del donatario-heredero), el presupuesto ya resaltado de la necesidad de testamento hace que la partición haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia más que una vez acaecida la muerte del causante. Así que, una vez se haya realizado la partición inter vivos, su carácter revocable conlleva que el testador pueda en cualquier momento otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista en revocar la partición previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de los coherederos.

La adjudicaci ó n de bienes que implica la partición y el presupuesto de que ha de existir la instituci ó n de heredero, facilita la eventualidad de que la "cuota hereditaria" correspondiente a cada uno de los herederos no coincida con los que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la partición. Esta posible falta de concordancia o divergencia entre la cuota hereditaria y valor de los bienes efectivamente adjudicados, es de todo punto obvia.{v.g. el testador instituye a tres herederos por partes iguales, pero (hablando en te rminos de mercado o en te rminos objetivos) sobrevalora acusadamente uno de los bienes, de forma tal que el heredero al que le ha sido atribuido puede considerar que

realmente no ha heredado en una tercera parte, sino en menos.}

¿Debe preponderar en tal caso la cuota hereditaria o , por el contrario, deberá aceptarse la distribuci ó n de bienes realizada por el testador? La generalidad de la doctrina entiende que las expresiones terminantes del art. 107534 que excluye la impugnabilidad de la partición realizada por el testador por causa de lesión, y el hecho de que el art. 1056.1º indique de forma tajante, que “se pasará por ella” (por la partición

del testador), llevan a la conclusión de que la adjudicación de bienes realizada por el testador NO es impugnable por diferencias de valor, ya sean de carácter originario o sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoración objetiva de los bienes adjudicados al heredero en relación con la cuota hereditaria en que haya sido instituido. Todo lo dicho Siempre a salvo la legitima de los herederos forzoso.

3.3. LA ATRIBUCIÓN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIÓN INDIVISA A UNO SOLO DE LOS HEREDEROS. El art. 1056. 2º. Establecía que “el padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos”. La ratio legis tiene por objeto la continuidad de una explotación agraria, industrial o fabril, cuyo valor se vería dañado en caso de división. Esta norma ha sido objeto de no pocas críticas en épocas pasadas, se consideraba que al beneficiar a uno de los ellos, los demás legitimarios se convertían en meros acreedores del metálico que, en cada caso les correspondiera. Estas críticas perdieron peso desde el momento en que la Ley 11/1981, modificando es sistema, hasta entonces vigente, convirtió en regla relativamente común la posibilidad del pago en metálico de las legítimas.Como resaltara el profesor Jordano BAREA, el presupuesto inicial de la norma radica en que la explotación se encuentre viva y no represente sólo la adicción de una serie de bienes, dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuidad de la actividad. Resulta discutible si el testador

34 Artículo 1075:La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador.Artículo 1056.1º:Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos.

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sólo podía utilizar la facultad establecida en el art. 1056.2º. en beneficio de uno de los hijos, como expresa literalmente la norma, o si, por el contrario podía también utilizarla para beneficiar a alguno de los restantes descendientes (alguno cuya mejor preparación representase una mejor continuidad de la explotación).

3.4. LA REFORMA DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ART. 1056, POR LA LEY 7/2003, DE 1 DE ABRIL.El tenor literal de la norma 1056.2º CC establece ahora lo siguiente.“El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia, quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, NO será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él asignado aplazamiento, siempre que éste NO supere 5 años a contar desde el fallecimiento del testador, podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr á exigir su leg í tima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y el 844.1º.”Se abandona la expresión relativa al padre por el testador, se abandona la referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios (lo que incluye a los nietos); la explotación es ahora económica, sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los 5 años.

4.- PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR - PARTIDOR.

Además de realizar por sí mismo la partición, siempre se ha reconocido al testador la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya función es la de distribuir los bienes hereditarios entre ellos. Con la designación de un contador-partidor, se pueden evitar litigios y discusiones entre los herederos, que tendrán que respetar la decisión distributiva que lleve a efecto la persona de confianza designada por el testador.El art. 1057. 1º dispone que “el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa, para después de su muerte, la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos". El Código prefiere denominar a dicha figura como el comisario, aunque en la práctica forense se sigue hablando única y exclusivamente de contador-partidor. 4.1. LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR.A falta de regulación de la esta figura, tanto doctrina como jurisprudencia reiteran con carácter general que deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea. A ellos hemos de remitirnos, limitándonos en este caso a enumerarlas: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personal í simo .

4.2. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOREl Código no llega a expresarlo de forma explícita, el contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate. y, por tanto NO podra ser contador partidor uno de los coherederos.

Por ello, se afirma comu nmente por doctrina y jurisprudencia que NO puede ser contador-partidor el legatario de parte ali cuota , NI el co nyuge supe rstite del causante , pues aunque ninguno de ambos, propiamente hablando, puede ser considerado heredero, no cabe duda de que son personas con particulares intereses en la particio n de la herencia de que se trate.

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Por otro lado, según el art. 139 del vigente Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento SI pueda ser designado contador-partidor. Cuestión que puede ser criticada en cuanto que el propio notario ha podido asesorar al testador en la concreción de su voluntad testamentaria, por lo que puede presumírsele un cierto conocimiento privilegiado del supuesto de hecho concreto.

- Según el art. 1057 1º, el nombramiento del contador-partidor puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa:

• En el caso de que se lleve a efecto mortis causa, el acto mediante el cual se efectúe el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades que el testamento.

• El nombramiento en acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones, salvo las probatorias, que justifiquen la exigencia del documento público.

En cualquier caso y cualquier manera del nombramiento, éste es esencialmente revocable por parte del testador dado que su eficacia queda supeditada al propio fallecimiento del causante que, de una manera u otra, designa a una persona de su confianza para llevar a cabo las operaciones de partición de la herencia entre los correspondientes herederos.

4.3. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR.El testador por lo general no suele establecer un marco de actuación concreto del ámbito del contador-partidor. Ante ello, la misión del contador-partidor radica en hacer la partición, se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto, y en concreto para:

- Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones testamentarias en su caso.- Practicar la liquidaci ó n del r é gimen matrimonial de gananciales si es precis o, junto al cónyuge viudo sin necesidad de que participen los restantes llamados a la herencia del causante.- En las tareas particionales ha de respetar en principio la regla de la homogeneidad de los lotes establecida en el art. 1061.- Si por aplicación del art. 1062, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podr á hacerlo por s í mismo , así como fijar y determinar los gastos de partición (art. 1064, los trascribo a continuacion)

{{Artículo 1061:En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Artículo 1062:Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

Artículo 1063:Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia.

Artículo 1064: Los gastos de partición hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo.}}

#5.- LA PARTICIÓN CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS.Cuando el testador NO haya realizado por s í mismo partici ó n , NI haya encomendado la partición a contador-partidor, lo natural es que los coherederos, por sí mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a

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cabo la partición. La partición convencional tiene carácter subsidiario en relación con las formas de partición vistas hasta ahora, la configuración legal del tema hace que la omnipotencia de la voluntad del testador les obligue incluso a aceptar la división llevada a cabo por el contador-partidor.

En la practica la partici ó n convencional NO suele llevarse a cabo por los propios coherederos, SINO que estos a su vez, normalmente designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes, esta manera suele resultar más conveniente para evitar las tensiones existentes en la mayor parte de los grupos familiares que podrían dificultar las operaciones de partición. Resulta más práctico encomendar tales tareas a un tercero. Ello NO priva a la partici ó n convencional de su carácter contractual, NI sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos.

{{NI que decir tiene, sin embargo, que la intervencio n de tal tercero, en cuanto perito o experto, NO priva a la particio n convencional de su cara cter contractual, NI sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos, al igual que la intervencio n de un abogado en la redaccio n de cualquier contrato no hace perder a las partes contratantes tal condicio n. La particio n convencional, en efecto, se funda en la voluntad una nime de los coherederos de llevar a cabo la divisio n de los bienes hereditarios de la manera en que tengan por conveniente.}}

5.1. CUESTIONES DE CAPACIDADPara ello requiere el arti culo 1.058 del co digo que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administracio n de sus bienes, como parece de todo punto de vista razonable, dado el cara cter contractual de la particio n convencional. El art. 1052 habla del “coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes”, aunque no recoge expresamente el requisito de la mayoría de edad, éste queda implícito al expresar “la libre administración y disposición de los bienes”.

El art. 1060 por otro lado, establece que “cuando los menores o incapaces estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni aprobación judicial”. Es necesario ampliar más en esta materia sobre cuestiones de capacidad decir:

- En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren representados por los titulares de la patria potestad, sin que exista conflicto de intereses entre ellos, en modo alguno precisarán de autorización judicial para llevar a efecto la "partición convencional".- Si entre los menores y sus progenitores hubiere conflicto de intereses, será necesaria la designación del defensor judicial.- En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido estos suspendidos o privados de la patria potestad, habiéndose designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de esos cargos tuitivos necesitará contar con autorización judicial para realizar la partición. La partición que lleven a cabo el tutor o curador, por parte de los menores, precisará autorizaci ó n judicial previa y aprobaci ó n posterior . {art 271.4 cc}- Respecto de los menores emancipados, las opiniones doctrinales e incluso los pronunciamientos de la jurisprudencia manifiestan divergencias. Resulta preferible propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir por sí mismos en la "partición convencional".- Necesitará autorización judicial para partir el representante legítimo del ausente.

5.2. LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIÓN CONVENCIONAL.

Presupuesta la capacidad de los herederos, la partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de pacto. Conforme el art. 1058 según el cual los coherederos “podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”, podrán partir los bienes incluso sin necesidad de observar lo prescrito por el testador, cuya supremacía sólo puede verse garantizada si realiza por sí mismo la partición o si impone a los herederos un contador-partidor de su confianza.

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La autorregulación de sus intereses por parte de los coherederos presupone la voluntad un á nime y concorde de todos ellos. El principio de unanimidad en la partición convencional constituye un corolario tanto de su carácter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto de administración de la herencia. {{La exigencia de la unanimidad en la partición convencional arroja no pocas dificultades, no es extraño que alguno de los herederos se encasille en provocar situaciones sin salida, aunque en ocasiones carezcan de fundamento alguno.}}

5.3. LA UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVOHan sido numerosas las propuestas de sustituir el principio de unanimidad por una mayoría más o menos cualificada de los interesados en la partición, con la finalidad de evitar que la posición individual de alguno de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la partición judicial, siempre lenta, engorrosa y bastante costosa.

Pensando en ello el legislador de 1981, incorpora un nuevo segundo párrafo al art. 1057, en el que se establece lo siguiente: “NO habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen como mínimo el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuese conocido, podrá nombrar un contador-partidor DATIVO, según las reglas que la LEC establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario. Se da el problema de determinar si los legatarios a que se refiere el precepto han de ser necesariamente legatarios de parte alícuota o, si por el contrario, puede tratarse de legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberación o perdón. A juicio de la mayor parte de la doctrina, debería propugnarse que los legatarios considerados han de ser necesariamente de parte alícuota. Resulta posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber hereditario, podría establecerse, de forma porcentual, el significado propio y la valoración correspondiente de otros tipos de legados.

Aunque algunos autores consideran que la existencia del contador-partidor dativo se podría conceptuar como una nueva forma de partición arbitral, por la intervención de un tercero, parece más seguro pensar que seguimos en el ámbito de la partici ó n convencional. En tal sentido, el art. 1057.2º in fine35, requiere el consentimiento unánime de todos los herederos y legatarios para establecer la validez de la partición realizada por el contador-partidor dativo, sólo en defecto de tal consentimiento, bastará la aprobación judicial para tener la partición por hecha. La decisión sobre la partición por parte del contador-partidor dativo, en sí misma considerada, no puede imponerse a los coherederos.

6.- LA PARTICIÓN JUDICIAL Y LA PARTICIÓN ARBITRAL.

Cuando la partición no se ha realizado conforme a alguna de las formas ya descritas, pueden entrar en juego tanto la partición judicial, como la arbitral.

6.1. LA PARTICIÓN JUDICIAL.Dispone el art. 1059. “Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la LEC”.

El presupuesto inicial de la partición judicial radica en el hecho de que los coherederos NO se pongan de acuerdo sobre la forma de la distribuci ó n de los bienes hereditarios. La partición judicial tiene

35 Art 1057.2º in fine: "...La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios"

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naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador , por el contador-partidor designado por el testador o, de la partici ó n realizada por los propios coherederos .

Toda vez que el art. 1059 habla de los “herederos mayores de edad…”, la presencia de algún coheredero menor de edad o, de algún incapacitado, no implica necesariamente que la partición haya de llevarse a cabo en forma judicial, bastaría con que éstos se encontraran válidamente representados. De ello trata el art.1060 que dispone: “cuando los menores o incapacitados están legalmente representados en la partición, NO será necesaria la intervención ni aprobación judicial”.Hemos de distinguir en la exposición según el momento temporal a considerar:

A) BAJO LA VIGENCIA DE LA LEC 1881

En caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato podía devenir en juicio ordinario, según el art. 1088, “si no hubiere conformidad, se dará al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda”, en consecuencia, la partición judicial podía llevarse a cabo TANTO a través de los juicios universales de testamentaria o abintestato, CUANTO a través de la ejecuci ó n de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.

B) LA REGULACIÓN DE LA LEC 2000

Ya en vigor la LEC 2000 y desaparecida la bipartición entre juicio de testamentaria y de abintestato, los preceptos aplicables son los atinentes al procedimiento de división de la herencia regulados en los art. 782 y siguientes de la LEC 2000. La pretensión fundamental de tales normas consiste en conseguir que se lleven a efecto las operaciones divisorias. A tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por un contador que debe contar con el consentimiento o conformidad de los interesados en la herencia. De faltar esta conformidad, las operaciones divisorias serán concluidas recurriendo a los trámites del nuevo juicio verbal, Art. 787.5, dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran “corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda”.

6.2. LA PROHIBICI Ó N TESTAMENTARIA DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA TESTAMENTARIA.

Es práctica habitualmente seguida por un buen número de personas establecer en una de las cláusulas del testamento la prohibición de intervención judicial en su testamentaria.El Código Civil NO se pronuncia respecto a la validez de dicha cláusula. La LEC 1881 parecía manifestarse a favor de ella, el Art. 1039 establecía que “los herederos voluntarios y legatarios de parte alícuota NO podrán promover juicio voluntario de testamentaría cuando el testador lo haya prohibido expresamente”. Sin embargo el art. 1045 de la misma ley parecía plantear la cuestión en términos más acertados al establecer que para que la prohibición de intervención judicial en la testamentaría “produzca sus efectos ..., será necesario que el testador haya nombrado a una o más personas, facultándolas para que, con el carácter de albaceas, contadores o cualquier otro, practiquen extrajudicialmente todas las operaciones de la testamentaría.”A la misma conclusión o parecida se llega atendiendo al Art. 782.1 de la LEC 2000, pues el otorgamiento de legitimación activa a los coherederos y legatarios de parte al í cuota para el ejercicio de la división hereditaria está supeditado a “que ésta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador”.Por lo tanto, la validez de la prohibici ó n testamentaria de intervención judicial queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que haya designado un contador-partidor. Si la partición es llevada a cabo, como hemos dicho, por contador-partidor, la prohibición testamentaria es ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

6.3 LA PARTICIÓN ARBITRAL.

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Es práctica poco frecuente aunque cabe realizarla atendiendo a lo establecido en la Ley de arbitraje de 1953, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o porque así lo haya previsto el testador.

- Para el caso que se haya previsto por el testador, propone el art. 10 de la vigente Ley de arbitraje 60/2003 que “también será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”.

La institución testamentaria del arbitraje ha resultado siempre excluida en nuestro ordenamiento cuando entre los sucesores existan legitimarios, así se expresaba también la primigenia Ley de Arbitraje de 1953 en su Art. 5.

El presupuesto de inexistencia de legitimario alguno en la sucesión en debate, junto con el enraizamiento social del sistema de legítimas, determina para el Derecho Civil común, la práctica inexistencia de arbitraje testamentario, de manera que no existe sentencia alguna de relevancia en relación con la materia.

- Tras la directiva 2008/52 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre mediaci ó n en asuntos civiles y mercantiles, la Sala Primera del Tribunal supremo ha reclamado el valor propio y el posible significado pacificador de la práctica de la mediación. En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial, que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica.

7. PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN: SUSPENSI Ó N Y OPERACIONES PARTICIONALES. {Tema 24 libro}

Pese a la amplia experiencia histórica en esta materia, el CC contiene escasas reglas en lo referente a la práctica de la partición. Esto es porque eran aplicables, en general, las reglas establecidas en relación con el juicio de testamentaría de la LEC 1881.

7.1. LA SUSPENSI Ó N DE LA PARTICIÓN POR EMBARAZO DE LA VIUDA.Las normas que se verán a continuación se aplicarán en aquellos casos en los que exista un nasciturus (concebido y aún no nacido) que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con independencia de que su madre sea viuda del causante, o por el contrario, no tenga relación matrimonial con él. Podemos encontrarnos, por ejemplo, casos en los que el causante nombra heredero al posible hijo de una sobrina; o simplemente casos de concebidos en relaciones extramatrimoniales.

El principal efecto de la existencia de un concebido con derechos sobre una herencia abierta y en división es precisamente la suspensi ó n de la partici ó n , hasta que se verifique el parto o el aborto, o con el paso del tiempo se constate que la viuda no estaba embarazada. El objeto de la suspensión es paralizar la partición hasta que no se constate que el nasciturus cumple las condiciones del CC para convertirse en un heredero más (recordemos que con la Ley 20/2011 ya no se exige un periodo extrauterino de 24 horas para la adquisición de la personalidad).Para posibilitar la suspensión, el CC establece las siguientes cautelas:

1º) Un primer aviso de la viuda (o embarazada) a quienes tengan derecho a la herencia de la existencia del nasciturus.2º) Otro aviso a los mismos interesados de que el parto está próximo, al acercarse este momento.3º) Los interesados podrán instar judicialmente las providencias oportunas para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad.

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4º) Los interesados en la herencia, con intereses opuestos a la existencia del concebido, podrán designar a una persona de su confianza para que asista físicamente al parto, y se cerciore de la realidad del alumbramiento.

La situación de interinidad que genera la existencia del concebido no afectará a los posibles acreedores del acusante.

7.2. LAS OPERACIONES PARTICIONALES.Son las actuaciones necesarias para llegar al resultado final de la división y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos (obviamente si es uno, no se realiza tal división, sino que se adjudica directamente al heredero único). Básicamente, estas operaciones son el inventario, aval ú o o valoraci ó n , liquidaci ó n y divisi ó n propiamente dicha. Esta u ltima actuacio n (la division), como es natural, implica la verdadera operacio n divisoria de la herencia relicta mediante la formacio n de lotes y correspondientes adjudicaciones o hijuelas a los distintos herederos. Estas operaciones proceden más de la práctica forense, que de previsiones en el CC o en la LEC, que tienen escasa regulación en esta materia.

Además, podemos afirmar que la liquidación de la herencia es un proceso muy similar al de liquidación de la sociedad de gananciales. Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido como cuaderno particional, aunque tal expresión no está recogida en el CC. Es un documento privado, realizado por un técnico en derecho, en el que se enumeran y valoran los bienes (inventario y avalúo), se concretan las deudas y cargas sobre la herencia (liquidación), y se fijan los lotes y adjudicaciones (fase de division y adjudicación). El borrador de este cuaderno se presenta en Hacienda, para la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones.

7.2.1. INVENTARIO Y AVALÚO.En te rminos te cnicos, por supuesto inventario y avalu o son operaciones distintas. inventariar significa so lo realizar una enumeracio n de los bienes que conforman la masa hereditaria. el avalu o , por su parte, implica atribuir una valoracio n o estimacio n a cada de uno de los bienes considerados.Sin embargo, en la pra ctica, para evitar reiteraciones (del listado de bienes) el inventario y el avalúo suelen realizarse conjuntamente, {Como podemos ver en el grafico}.

En esta fase de INVENTARIO se numeran y se detallan minuciosamente los bienes integrados en el inventario. El CC no contiene previsión alguna sobre el orden de enumeración de tales bienes (metálico, alhajas, semovientes, etc); por lo que bastaría con hacer una relación de bienes, agrupándolos según su carácter de muebles o inmuebles (en el caso de inmuebles, constarán todos los datos requeridos por la legislación hipotecaria).

Por su parte, el AVALÚO o valoración de los bienes consiste en atribuir a cada bien un valor determinado. Se presentan aquí dos problemas:

- La propia valoración de los bienes. No existe previsión alguna en la legislación civil, por lo que la valoración puede realizarse a la baja o reflejando los valores reales de mercado; aunque sí sería

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impugnable un cuaderno particional que valore unos bienes a la baja y otros conforme a su valoración normal. Aunque nada impida realizar valoraciones al alza, razones fiscales lo desaconsejan.

- La determinación del momento para valorar el as hereditario, pudiendo ser el momento de fallecimiento del causante, o el momento en que se realiza la partición. Obviamente, más se agrava el problema mientras mayor sea el tiempo que pasa entre un momento y otro. La doctrina actual opta mayoritariamente por la valoración en el momento de la partición.

7.2.2. LIQUIDACIÓN.En esta fase se halla el neto partible entre los herederos, restando al activo hereditario el pasivo. En la práctica, esto es atender al pago de las deudas del causante, tomándolo de la parte de metálico de la masa hereditaria, o en su caso, realizando algunos bienes de fácil conversión en metálico (bonos, acciones, etc).

Los autores clásicos ponían en duda este método, argumentando que si partir equivale a distribuir, al igual que se distribuía el activo, lo mismo debería ocurrir con el pasivo. Ellos optaban, por tanto, por no satisfacer las deudas, dejarlas pendientes para su futuro pago por los coherederos. Siendo esto cierto, actualmente, razones fiscales (como la de reducir la masa hereditaria a efectos de tributación) recomiendan eliminar antes las deudas.

7.2.3. FORMACIÓN DE LOTES Y ADJUDICACIÓN.Según el número de herederos existentes, se realizarán los lotes de bienes y derechos hereditarios, siendo frecuente que posteriormente se realice un sorteo para evitar suspicacias. No obstante, también cabe el acuerdo entre los herederos, o cualquier otra regla si hay conformidad.En la formación de los lotes rige el principio de igualdad, adjudicando a cada uno cosas de la misma naturaleza, calidad o especie; aunque esto dependerá en gran medida de la voluntad y deseo de los coherederos.Debe evitarse también la depreciación de las cosas indivisibles, existiendo la posibilidad de adjudicar la cosa indivisible a uno, que compensar á econ ó micamente a los otros el exceso . Pero para esto se requiere unanimidad, bastando que uno de los coherederos pida la subasta pública de la cosa indivisible para que ésta se lleve a cabo. Asimismo se evitarán en lo posible situaciones de comunidad o copropiedad.Una vez asignados los lotes, se le entrega a cada heredero los títulos de pertenencia de los bienes que le hayan correspondido.

8. EFECTOS DE LA PARTICIÓN.

8.1. PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS.Establece el CC que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.

8.2. LA EVICCIÓN Y EL SANEAMIENTO.Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados. No obstante, NO habrá obligación de saneamiento en determinados casos:

1º Cuando el testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima.

2º Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición entre los coherederos.

Por lo demás, parece lógico que la obligación de saneamiento sea una consecuencia normal de la partición, pues si alguno de los bienes de la herencia es perdido por el heredero al aparecer un tercero con mejor derecho, esto afectaría a la ecuanimidad de la distribución a la que ya hemos hecho mención. Esta obligación es mancomunada entre los coherederos, y proporcional a lo recibido por cada uno de ellos; aunque si alguno de ellos resultara insolvente, responderán de su parte los demás en la misma proporción.

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Otra cosa es que la causa que origine la evicción sea posterior a la partici ó n , o sea ocasionada por culpa del adjudicatario, supuestos en los que NO procedería la obligación de saneamiento a cargo de los restantes coherederos.

El art 1072 CC también se ocupa de la adjudicación de créditos a cualquiera de los herederos, distinguiendo entre:

- Cr é ditos incobrables : el precepto estipula que no hay responsabilidad de los restantes coherederos, aunque despue s afirma que «si se cobran en todo o en parte, se distribuira lo percibido proporcionalmente entre los herederos». es de suponer, por tanto, que tales cre ditos habra n sido adjudicados con valor cero, pues en otro caso la norma carece de sentido.- Cr é ditos cobrables : los coherederos no adjudicatarios sera n responsables de la insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la particio n. Asi pues, frente a lo dispuesto en general respecto de la cesio n de cre ditos en el arti culo 1.529.1, los coherederos en cuanto sucesores del causante-cedente, ven agravada su responsabilidad, pues NO so lo responden de la existencia y legitimidad del cre dito, SIN tambie n de la solvencia del deudor. Tambie n en este caso, por supuesto, el heredero adjudicatario del cre dito cobrable que despue s resulta impagado, habra de soportar proporcionalmente a su cuota la insolvencia del deudor hereditario, siendo dudoso, a nuestro juicio, que pueda calificarse te cnicamente como un supuesto de saneamiento, aunque se califique de especial.

9. INEFICACIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN.

9.1. INEFICACIA DE LA PARTICIÓN.La doctrina y la jurisprudencia son cada vez más proclives a considerar que las causas generales de ineficacia contractual pueden aplicarse tambi é n en la partición, privándole de efectos, y requiriendo una nueva operación divisoria de la herencia (o al menos una modificación de las operaciones de partición).El CC (arts 1073 y ss) se ocupa principalmente de la rescisi ó n de la partición, pero cabe hablar también de nulidad y anulabilidad de la misma. Por otra parte, la aparición de otros bienes no tenidos en cuenta en la partición, puede generar la necesidad de completar dicho proceso.

9.2. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN.- Habrá nulidad de la partición, al igual que en los actos o contratos, cuando falte alguno de los elementos esenciales que son la base de dicha partición (testamento nulo, falta de consentimiento de algún heredero en la partición convencional, etc.) o cuando la partición haya vulnerado alguna disposición imperativa (si un heredero es a la vez contador-partidor, si no interviene el defensor judicial cuando hay herederos menores, etc.). Otro supuesto de nulidad particular contemplado en el CC es aquel en que la partición se hace contando con alguien a quien se creyó heredero sin serlo. En los casos de NULIDAD, como en los contratos, el vicio afecta desde el comienzo de la relación o negocio jurídico, sindo nulo desde el principio.

- La anulabilidad, por su parte, al igual que en los actos o contratos, se dará en aquellos supuestos en que haya en la partición vicios del consentimiento o falta de capacidad de algún heredero, es decir, cuando los vicios afecten a elementos NO esenciales para su validez. Vicios estos que a pesar de estar presentes desde el inicio, pueden ser subsanados o convalidados con posterioridad, al no afectar a elementos esenciales,

9.3. LA RESCISI Ó N DE LA PARTICIÓN.

9.3.1. LA RESCISIÓN COMO CATEGORÍA GENERAL DE INEFICACIA.La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo (esto es, nace válido, pero posteriormente puede declararse ineficaz por tener

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efectos lesivos para alguna de las partes o un tercero, art 1291). Establece el CC (art 1073) que las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones.

La diferencia entre rescisi ó n , y nulidad y anulabilidad, es clara: en éstas últimas la invalidez es inicial (siendo subsanable o convalidable en un caso (anulabilidad) y no en el otro (nulidad)), mientras que en la rescisión la ineficacia es sobrevenida, ya que inicialmente eran válidos.

Básicamente, las causas de rescisi ó n son la lesión y el fraude. En sede sucesoria, el co digo contempla expresa y detalladamente la rescisio n de la particio n por lesio n, sin dedicar precepto alguno a la rescisio n de la particio n fraudulenta . en consecuencia, conforme a la remisio n establecida en el arti culo 1.073, ha de entenderse que la particio n fraudulenta ha de regirse por las reglas generales establecidas para los contratos en los arti culos 1.290 y siguientes.

Establece el art 1074 CC que podrán rescindirse las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueran adjudicadas; esto es, cuando uno o varios coherederos hayan recibido menos del 75% de lo que les correspondiese. Pero tenemos que tener presente que el art 1075 CC establece que si la partición la realiza el propio causante, ésta NO podrá impugnarse por causa de lesión, SINO en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos, o de que se presuma que fue otra la voluntad del testador.

9.3.2. LA ACCIÓN RESCISORIA EN RELACIÓN CON LA PARTICIÓN.La acci ó n de rescisi ó n por causa de lesi ó n durar á 4 a ñ os , contados desde que se hizo la partici ó n. Dicho plazo es de caducidad , y no cabe prórroga o suspensión alguna del mismo.

9.3.3. EFECTOS DE LA RESCISIÓN.La rescisión tiene naturaleza restitutoria: obtener la devolución de lo que haya sido entregado en la misma. Así se deduce del articulado del art 1078 CC, que establece que NO podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese enajenado todo, o parte considerable, de los bienes inmuebles que hubiere recibido, aunque éste hubiera sido perjudicado en la partición. Asi pues, en tales eventualidades, el heredero perjudicado carecera de legitimacio n activa para interponer la accio n rescisoria aunque verdaderamente se haya producido el efecto lesivo.

El hecho de que haya existido lesión y se hubiere ejercido la acción de rescisión no conlleva obligatoriamente la necesidad de realizaruna nueva particion, ya que de nuevo aqui entra en juego el favor partitionis, dando la posibilidad al heredero demandado (art 1077) de optar entre indemnizar el daño, o consentir una nueva partición. Por tanto, además de la ya mencionada naturaleza restitutoria, la acción de rescisión también tiene naturaleza indemnizatoria.

En caso de que se proceda a una nueva partición, ésta no será “totalmente nueva”, ya que el art 1077 CC establece que en caso de nueva participn no alcanzara {=afectara} ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo. La nueva partición podrá ser un mero reajuste entre lo percibido por los coherederos “perjudicados y beneficiados”.

10. MODIFICACIÓN O COMPLEMENTO DE LA PARTICIÓN: LA PARTICIÓN ADICIONAL.

Hay que considerar el supuesto en que la eficacia de la partición se ponga en duda por el hecho de que las operaciones divisorias en su día NO alcanzaron a todos los bienes del caudal hereditario (por aparecer algún bien que no fue tenido en cuenta, por atribuir al causante un bien privativo que en realidad era del otro cónyuge o ganancial, etc).En base al favor partitionis, el 1079 ,CC NO se inclina por decretar la nulidad o rescisión de la partici ó n , SINO que opta por algo menos “radical”: modificar o complementar la partición realizada. A tal fin se dirige el arti culo 1.079: «la omisio n de alguno o algunos objetos o valores de la herencia NO da lugar a

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que se rescinda la particio n por lesio n, SIMO que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos».

Esta regla deal art 1079 la jurisprudencia la interpreta de forma amplia, incluyendo NO solo los casos en que se hubieren omitido la inclusión de bienes en el INVENTARIO SINO tb en aquellos casos en que los incluidos NO se hubieren valorados correctamente en la fase de AVALUO y con ello se hubiere perjudicado a alguno de los herederos en la ADJUDICACIÓN.

El complemento o la adicio n de la herencia (de ahi la denominacio n doctrinal de «particio n adicional») presupone de forma necesaria que los bienes omitidos sean «alguno o algunos», por lo que cuando la cuanti a y entidad de las omisiones sean de mayor alcance resulta improcedente recurrir al arti culo 1.079 y, en cambio, habri a de imponerse la ineficacia de la particio n ya realizada y proceder de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los herederos.

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TEMA 14: LA COLACI Ó N {Tema 23 libro}

{{INTRODUCCIO N: LOS SISTEMAS DE COLACIO Npresupuesta la atribucio n de cuotas hereditarias en caso de pluralidad de herederos o sucesores por parte del derecho positivo (bien sea a trave s del me- canismo de las legi timas, bien sea en el caso de que proceda la sucesio n abin- testato), ha constituido siempre una preocupacio n sobresaliente del legislador, de cualquier e poca, procurar el establecimiento de criterios de correccion de posibles desviaciones del sistema que encuentren su causa en las atribuciones patrimoniales que el de cuius hubiera realizado, inter vivos y a ti tulo lucrativo, en favor de cualquiera de los herederos.

habiendo recibido alguno de los herederos, con anterioridad a la apertura de la sucesio n, transferencias patrimoniales que supusieron una notoria dismi- nucio n del patrimonio (pasado) del causante, la mayor parte de las legislaciones consideran injusto o inicuo dejar de tomar en consideracio n dicho dato, que, evidentemente, supone (o puede suponer) un perjuicio patrimonial para los res- tantes herederos que no fueron beneficiados en vida del causante.

en evitacio n de semejante resultado, desde el derecho romano, los distintos sistemas normativos sucesorios han recurrido a la regla de que los herederos beneficiados en vida del causante debi an colacionar (agregar o adicionar) a la masa hereditaria ora los bienes propiamente dichos, ora el valor de los bienes que hubieren recibido del causante inter vivos y a ti tulo lucrativo.

COLACIONAR, pues, en te rminos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regalo un piso o un cortijo; a los tres restantes, en cambio, so lo pudo regalarle los muebles, por haber empeorado econo micamente) y,, puede llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos:

1. la colacio n mediante la aportacio n in natura.2. la colacio n mediante deduccio n o imputacio n contable.}}

1. LA COLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL. CONCEPTO Y SISTEMA DE REINTEGRACION.

COLACIONAR, en te rminos sucesorios equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al casarse, le regalo un piso o un cortijo; a los tres restantes, en cambio, so lo pudo regalarle los muebles, por haber empeorado econo micamente) y,, puede llevarse a cabo mediante dos sistemas claramente distintos:

1. la colacio n mediante la aportacio n in natura.2. la colacio n mediante deduccio n o imputacio n contable.

En nuestro Código subyace exclusivamente el sistema de imputaci ó n contable , pese a que los términos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colación establezca que «el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición» -art. 1035-.Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, así lo dispone el art. 1045.1 «no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios».

2. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIÓN. {EXAMEN}

2.1 EL CARÁCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIÓNEl deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante. Así lo expresa el artículo 1.036 del Código Civil, conforme al cual “la colación NO tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante as í lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia , salvo el caso de que la donación deba reducirse por inoficiosa”. Quien haya realizado la liberalidad en cuestión, también podrá excluir la colación del correspondiente valor tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo como en cualquier otro momento posterior, sea en testamento o sea mediante cualquier otro acto que se instrumente en un documento

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cualquiera que reúna las solemnidades testamentarias (“además de cuanto haya recibido en vida”..). La exigencia de disponerlo expresamente del artículo 1.036, no implica la necesidad de utilizar el término colación o la expresión de que debe tener lugar la dispensa de la colación.

Sin embargo, esta última expresión técnica es la utilizada sistemáticamente por doctrina y jurisprudencia: salvo disposición en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a título gratuito. En caso contrario, se afirma comúnmente que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa.

La dispensa de la colación, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carácter esencialmente revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de colacionar.

2.2 REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN Tradicionalmente y de forma prácticamente unánime, la doctrina civilista había venido encontrando el fundamento de la colación en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad de los casos quienes disponen de sus bienes lo hacen bajo premisas de igualdad entre sus herederos o descendiente.

Sin embargo, algunos autores italianos de la primera mitad del siglo XX han considerado preferible insistir en este último aspecto de igualdad entre los descendientes, deduciendo de él que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones han de considerarse como anticipos de la herencia.

Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos, por lo que, cuanto recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribución hereditaria. Sin embargo, técnicamente hablando, no existe presunción iuris tantum en favor de la colación, ni desde luego presupone necesariamente la colación la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe su aplicación incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido instituidos en cuotas desiguales.

{{Adema s, si puede dudarse que el fundamento de la decisio n legislativa de instaurar un sistema de reequilibrio patrimonial entre los coherederos llegado el momento de la distribucio n del caudal relicto se encuentre en la voluntad presunta del causante-tipo (valga la forma de describirlo), probablemente po- dri a objetarse lo mismo en cuanto a la consideracio n causal del anticipo de la herencia, pues la mayor parte de los ciudadanos (afortunada o desafortunada- mente), sean considerados causantes o como herederos, desconocen la colacio n y so lo les puede venir a la mente cuando, llegado el momento de heredar, consideran gene ricamente injusto recibir menos de lo que esperaban o que otros coherederos, ya beneficiados en vida del causante, reciban lo mismo que ellos.

Pero, como razonar en tal sentido especulativo puede arrojar mayores incon- venientes que ventajas en esta exposicio n y, de otra parte, el sistema de colacio n es por si mismo lo suficientemente complejo como para distraer la atencio n del lector, consideramos preferible abandonar semejante hilo argumental (sobre la conveniencia, justicia, ecuanimidad o fundamento de la colacio n en terminos generales) y centrarnos en la exposicio n del sistema normativo.}}

3. ÁMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIÓN.Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y puesto de manifiesto que el causante-donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, nos interesa ante todo determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego.

3.1. CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS.Para que haya colacion es necesario:

- Que a la sucesión concurran dos o más legitimarios -art. 1.035-.- Que sólo es posible entre legitimarios, pues solo con respecto a estos tiene sentido la pretension o fundamento igualitario que subyace en la colación.

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Por tanto NO hay obligación de colacionar:- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que NO tengan la condición de legitimarios.- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.

3.2. LEGITIMARIOS CON TÍTULO DE HEREDERO {=que el legitimario no repudie}.Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero y haber aceptado la herencia, así lo dispone el art. 1036 «la colación no tendrá lugar... si el donatario repudiare la herencia». Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar.La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el c ó nyuge viudo , el heredero en cosa cierta y el legatario de parte al í cuota . {{No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormente en relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la correcta interpretación testamentaria.}}

3.3. ATRIBUCIÓN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE.Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos-legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). Así se deduce de los siguientes datos:

- {NO COLACIONAN} Art. 1039 que «los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos»36.

- {NO COLACIONAN} Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que «tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo»37.

- {SI COLACIONAN} Cuanto acabamos de afirmar en este subepígrafe, requiere una precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. Dispone en tal sentido el art. 1038 que los nietos «colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado» e incluso lo recibido en vida del causante «a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario».38

3.4. ÁMBITO DE LA COLACIÓN. {EXAMEN}Dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar TANTO en la sucesión testamentaria CUANTO en la sucesión intestada.

- En la sucesi ó n intestada , obviamente, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las «estirpes» habrán de distribuirse cuanto le correspondería a la «cabeza»).

36 Así, Pedro (ascendiente), sin «parar mientes [¿?]» ni realizar declaración de colación, dona a su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia.Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María. ¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto de su abuelo.37 Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposición, NO unirían a tal condición la cualidad de legitimarios.38 En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), ésta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos. Ya que ahora María si tiene el caracter de heredera legitimaria de su abuelo, por derecho de representacion.

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- En la sucesi ó n testamentaria , los legitimarios pueden haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.

4. EL CARÁCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES.

4.1. LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 «... por dote, donación, u otro título lucrativo». En consecuencia, permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta indiferente que la transmisión gratuita haya consistido en una donación propiamente dicha o en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.

Art. 1043 «serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos».

En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de uno de los hijos, es obvio que habría que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.

4.2. LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACI Ó N .1) En primer lugar quedan exentos de colacion, los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colación:

- Art. 1041 «NO estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, NO los regalos de costumbre.Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad».

- Art. 1042 «NO se traerán a colación, SINO cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la leg í tima , los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres».

2) En segundo lugar queden exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del legitimario que, aun siéndolo, NO concurre a la sucesión. En tal sentido:

- Art. 1039 «Los padres NO estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos».- Art. 1040 «Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte [hijo político] del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada».El tercer grupo:- Art. 1037 «NO se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento [en mortis causa] si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas». En efecto, nuestro sistema de colación parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos por el heredero forzoso “en vida del causante” (arts. 1.035).

5. LA PR Á CTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIÓN.

Los efectos de la colación dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya de ser considerado. El Código sigue el sistema de «la imputación de carácter contable», por lo que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al «as hereditario» los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.

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5.1. IMPUTACI Ó N CONTABLE Y VALORACI Ó N DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES.Por eso desde la publicación del Código (1881) el primer párrafo del art. 1045 fue terminante al afirmar que «NO han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, SINO su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio»; segundo párrafo «el aumento o deterioro posterior a la donación, y aun su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario». Imponía el Código la imputación contable, aunque la valoración o el evalúo del valor de los bienes donados exigía retrotraerse al tiempo de la donación, muchas veces, muy alejados de la apertura de la sucesión y, por tanto, del evalúo de los restantes bienes hereditarios.

El art. 1045, vigente, establece «NO han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, SINO su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios [...]», sigue manteniendo el sistema de imputación contable, pero modifica el momento temporal de valoración «SINO su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios».

5.2. EFECTOS DE LA COLACIÓN.Naturalmente, teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental radica en que habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante 39.

A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que «el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad».

Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que la eventualidad del art 1047 {«...en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad»} no resulte posible, preceptuando que en tales casos:

«- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria.- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.»

{{ () 6. RECAPITULACIÓN: COLACIÓN Y FIJACIÓN DE LA LEGÍTIMA {Lo he incluido como resumen, creo que no entra}

Una vez expuesto el régimen jurídico básico de la colación propiamente dicha, aun a riesgo de resultar reiterativos, quizá convenga dedicar unas líneas a establecer la debida distinci ó n entre la colación rectamente entendida y las donaciones colacionables (a las que, páginas atrás, denominamos impropias) consideradas por el artículo 818 y normas concordantes a efectos de fijación de la legítima.

Como podemos ver ahora con relativa facilidad, las imputaciones contables que han de llevarse a cabo para la fijación de la legítima o para determinar la cuota que corresponda a cada uno de los legitimarios en fase de partición tienen distinta finalidad y significado.

Sin embargo, el propio Código ubicando mal algunas normas y utilizando sobre todo el calificativo colacionable en sentido propio y en sentido impropio en varias de ellas, induce a la confusión.

Así, por ejemplo:El artículo 1.035 debería haber omitido el inciso referido a que la operación de colacionar se debe hacer «para computarlo en la regulación de las legítimas».

Las referencias a la inoficiosidad de las donaciones o de que ha de quedar a salvo la legítima (cfr. arts. 1.036, 1.037, 1.044) son irrelevantes en materia de colación propiamente dicha.

El artículo 818, por su parte, debería haber utilizado otro adjetivo distinto al de colacionables.

39 Si, una vez imputada o agregada la colación, fuera el caudal hereditario partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderían a éste únicamente bienes por valor de 11; mientras que los otros tres tendrían una cuota de 20.

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A efectos de la fijación de la legítima, como dijimos en su momento, han de computarse el relictum y el donatum, pero en el donatum se comprenden no sólo las atribuciones gratuitas que el causante pueda haber hecho en vida en favor de los legitimarios, sino de cualesquiera otras personas. En definitiva, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposición y, en su caso, proceder a la consiguiente reducción, conforme a las reglas ya estudiadas. Pero, siendo la legítima de los descendientes una cuota fija (dos tercios), habrá de bastar con la mera existencia de un solo hijo o descendiente para que proceda la computación o reunión ficticia del relictum y del donatum.

Así ha tenido ocasión de declararlo la Sala 1.ª del Tribunal Supremo en su Sentencia 2/2010, de 21 de enero, en un caso en el que el testador, con dos hijos, atribuye a uno, demandante, la legítima corta y al otro lo designa heredero universal disponiendo, además, a favor de éste que no se tuviese en cuenta la donación de un inmueble recibida por él: «todas las donaciones, colacionables o no, deberán incluirse en el cómputo del donatum al efecto de cálculo de la legítima, como han aclarado las sentencias de 21 de abril de 1990, 28 de mayo de 2004, 14 de diciembre de 2005. No hay duda, pues, que en el cómputo de la legítima se ha de añadir el valor de las donaciones hechas por el causante: sentencias de 28 de mayo de 2004, 28 de septiembre de 2005, 14 de diciembre de 2005 y la de 24 de enero de 2008 que expresamente dice que “el causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimados, pero NO puede impedir que se computen para calcular la leg í tima , por mor del artículo 813 del Código Civil”.En su consecuencia, se debe declarar la ineficacia de la cláusula sexta por la razón esencial de la falta del poder disposición del causante sobre la fijación de la legítima y por la imperatividad de las normas que la regulan y en este único sentido se debe estimar la demanda».}}

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