CAPÍTULO L R. COMADIRA

EL SISTEMA DE NULIDADES DEL, ACTO ADMINISTRATIVO*

1. Introducción1.1. Aclaración previa

Una adecuada exposición del régimen de la invalidez de los actos administrativos requiere, como mínimo, tres pasos:

1) La precisión conceptual del acto administrativo, con el fin de circunscribir adecuadamente el objeto del régimen;

2) un trazado de la teoría de los elementos o requisitos esenciales del acto, habida cuenta de la relación inescindible que hay entre éstos y el régimen de la invalidez y, finalmente;

3) la exposición particularizada del fundamento y las notas configuradoras de cada una de las categorías de este último régimen.

El estudio sería aún más completo si el tiempo permitiera integrar al análisis, los vicios encuadrables en cada categoría de invalidez. Sin embargo, la prudencia me aconseja adelantar desde ahora la exclusión de esta posibilidad. El tratamiento diferenciado y sucesivo de los elementos, la invalidez y los vicios propuesto por Cassagne en la Argentina1 - a quien he seguido, en este aspecto, en mis publicaciones sobre el acto2 – constituye la mejor metodología lógica y didáctica, pues no es coherente ni conveniente estudiar los vicios del acto sin antes conocer sus elementos y los tipos de invalidez aplicables a cada uno de ellos.Un criterio diferente lleva, en efecto, a tratar promiscuamente elementos y vicios, o bien a estudiar éstos antes que el sistema en el que deben encuadrarse.

Ponencia presentada por el autor en el IV Encuentro Hispano Argentino sobre Derecho Administrativo, realizado en la Escola Galcg de Administración Pública, San-tiagO de Compostela, febrero de 1994.

1 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1992, pág. 167.COMADIRA, Julio Rodolfo, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, L992, prtgs, 19 y sigs

1.2. La regulación del acto

Para iniciar el esbozo conceptual del acto y dejar así determinado a qué modo de manifestación jurídica de la Administración Pública corresponde aplicar el sistema que exponga, comenzaré señalando que, tanto en la Argentina como en España el acto administrativo está regulado en la Ley de Procedimientos Administrativos.

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En el plexo normativo constituido por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, modificada por la ley 21.686 (en lo sucesivo LPA), y el Reglamento de Procedimientos Administrativos (dec. 1759/72, t.o. 1991), es posible distinguir la regulación de las siguientes materias:

1) Régimen jurídico del acto administrativo, previsto en la ley (v.gr.: elementos, arts. 7Q y 8Q; caracteres, art. 12; vicios y nulidades, arts. 14, 15 y 16; extinción, arts. 17, 18, 21, etc.).

2) Normas relativas a la impugnación judicial de actos administrativos, es decir, al régimen contencioso administrativo, previsto también en la ley (título IV).

3) Régimen de procedimiento administrativo, contemplado tanto en la ley como en su reglamentación, y respecto del cual cabe, a su vez, diferenciar entre: principios generales o básicos del procedimiento consignados fundamentalmente en la ley (art. 1Q), y en menor medida, en el Reglamento; normas referidas al trámite procesal propiamente dicho, incluidas en la Reglamentación (títulos 1

al Vil);4) Regulación integral de los recursos administrativos, contemplados en la ley (art. 22) y en el

Reglamento (título VIII).

Como puede advertirse, además de las temáticas de naturaleza estrictamente procesal, tanto administrativas como contencioso-administrativas, y no obstante que su denominación genera la apariencia de un contenido normativo vinculado, exclusivamente, con cuestiones adjetivas, se encierra en el ámbito de la ley una materia que, como la referida al acto administrativo, reviste, evidentemente, naturaleza sustantiva, y en relación con la cual ha podido decirse, con acierto, que significa para la Administración lo que el Código Civil para los particulares3. A dichas disposiciones bien se les puede asignar, por tanto, la condición de normas "comunes"4 o "generales", aplicables, en consecuencia, a todo el ámbito estatal - y, en su caso público no estatal – en el que se ejerza la función administrativa5.

1.3. La actividad no jurídica de la Administración

Preliminarmente cabe aclarar que, como señaló Sayagüés Laso6, aun cuando el estudio de la actividad no jurídica de la Administración carece de interés para el Derecho Administrativo, no por eso es procedente excluirla de una clasificación sistemática de aquella actividad. Por eso resulta conveniente distinguir, dentro de la genérica actividad administrativa, la no productora de efectos jurídicos de la productora de tales efectos.Dentro de la actividad no generadora de efectos jurídicos, y sin precisar, por ahora, las diferencias técnicas entre hechos y actos, puede decirse que inviste esa condición todo hecho o acto que, por sí, no tiene aptitud para producir alguna consecuencia en el ámbito de la juridicidad.

1.4. La actividad jurídica de la Administración2

Frente a esa clase de actividad administrativa, irrelevante, en principio, para el Derecho Administrativo, existe otra cuya nota caracterizante es, precisamente, la producción de efectos jurídicos, dentro de la cual es posible, a su vez, diferenciar entre hechos y actos administrativos. La distinción entre hechos y actos, esencialmente relevante en relación con la actividad productora de efectos jurídicos, es el punto de partida de una adecuada comprensión de la ulterior noción de acto administrativo, y una diferenciación importante por su gravitación en la sistemáticade la invalidez.Hecho administrativo es, genéricamente, todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material del órgano administrativo, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas.Los acontecimientos que no suponen el accionar humano conforman los hechos administrativos objetivos, mientras que el comportamiento material o actuación física del órgano administrativo se denomina hecho administrativo subjetivo.El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de una exteriorización intelectiva proveniente de su autor, realizada mediante la palabra escrita, oral, u otro signo convencional o ideográfico, dirigida a la mente del o de los destinatarios del acto.El acto, en sí, no es nunca un mero comportamiento material del órgano, aun cuando de dicho comportamiento se pueda inferir su voluntad.El acto implica, siempre, un proceso intelectual que se traduce al exterior de su autor, mientras que el hecho es, simplemente, una actuación física o material del órgano.El acto jurídico administrativo requiere para ejecutarse, del hecho, si bien puede permanecer en el plano de la mera explicitación de la idea (funcionario designado que no asume); el hecho por su parte, tanto puede corresponder a la ejecución de un acto (demolición de un edificio ruinoso, en cuanto cumplimiento de la orden de demolición), como a la pura materialidad de su producción (demolición sin acto previo; pérdida de un expediente).Cabe, asimismo, aclarar que hecho no es sinónimo de vías de hecho pues con éstas se designan los comportamientos materiales del órgano administrativo gravemente antijurídicos.

1.5. El concepto de acto

Sobre la base de la distinción precedente, es posible abordar el planteo de una noción de acto administrativo.Para ello debe tenerse en cuenta que una noción correcta de acto administrativo debe satisfacer, por un lado, la necesidad teórica de nuclear en su marco conceptual las formas de actuación administrativa sometidas a un régimen jurídico homogéneo, y, por otro, el imperativo concreto de construir un instrumento técnico idóneo para la protección de los derechos e intereses de los administrados. En el marco dogmático de la LPA es posible concebir el acto administrativo como una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros. Analizaremos a continuación, el contenido de la precedente definición.

1.5.1. El acto como declaración

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He dicho, en primer lugar, que el acto debe ser una declaración. Que el acto sea una declaración significa que él consiste, como ya se dijo, en la exteriorización de una idea. El empleo genérico del término declaración permite incluir en su alcance tanto los actos que traducen una manifestación de voluntad, como los que exteriorizan un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos. La consideración del acto únicamente como una manifestación de voluntad es ciertamente discutible, no sólo porque las declaraciones de juicio o de conocimiento también son actos, sino porque la concurrencia, sin vicios, de la voluntad psicológica del agente no necesariamente es un presupuesto indispensable, o un requisito, para que el acto administrativo produzca los efectos que le son propios.Esta circunstancia fue en su momento debidamente puntualizada por autores alemanes8, españoles9 y recogida por parte de la doctrina argentina10.La voluntad del agente, en efecto, no excede, en muchos casos, el marco de un mero instrumento destinado a actuar objetivamente la "voluntad normativa" del ordenamiento, siendo, en rigor, jurídicamente irrelevante la intencionalidad de quien la expresa.Tratándose de facultades prevalentemente regladas, en las que la actuación del órgano está sustancialmente predeterminada por la norma, la eventual afectación de la voluntad psíquica del agente por un vicio -por ejemplo, de violencia-, no parece gravitar para la existencia o validez del acto (v.gr. el otorgamiento de un beneficio previsional para quien acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención: años de servicio, aportes, edad mínima).Cabe puntualizar, sin embargo, que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece otorgar significación jurídica a la voluntad del agente en todos los casos, pues al enunciar las causales determinantes de la nulidad absoluta del acto se refiere, como a una de ellas, a la exclusión de la voluntad de la Administración por error esencial (art. 14, inc. a, Ira. parte).Esta circunstancia permitiría interpretar que la ley, siguiendo a Marienhoff, erige a la voluntad del agente en un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto11.Desde esta perspectiva, la voluntad del órgano juega un papel distinto que los restantes elementos -competencia, objeto, procedimiento, motivación, finalidad y forma-, siendo éstos los medios que estructuran y condicionan la voluntad, la cual aparece, de este modo, subsumida en aquéllos12.La diferenciación entre la voluntad como presupuesto de la existencia y validez del acto, y los elementos de éste como requisitos que la estructuran y condicionan, adquiere singular gravitación en materia de invalidez, pues los vicios de aquélla y éstos juegan, así, en planos independientes.En este esquema, los vicios subjetivos que puedan afectar la voluntad psicológica del agente tienen entidad propia y distinta de los que objetivamente pueden afectar a los restantes13.No es posible, no obstante, dejar de señalar que el mismo artículo 14 menciona, como factor igualmente determinante de la nulidad absoluta, al dolo "en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos", lo cual puede inducir a pensar que tal vicio no es per se suficiente para afectar la validez del acto, sino en la medida en que ocasiona un vicio en la causa.Esta cuestión no es una mera lucubración de gabinete, porque se registran dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación -máximo organismo asesor del Poder Ejecutivo nacional- en los cuales, enfocada una misma situación desde posiciones diversas -esto es, atendiendo, o no, a la voluntad del agente como presupuesto - se extraen consecuencias prácticas diferentes14.El tema es, ciertamente, opinable, siendo de destacar que, en rigor, la fuente doctrinaria declarada de la ley en la materia15 gravita para categorizar a la voluntad como un presupuesto indispensable de la existencia del acto16.

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En cualquier caso, la importancia de la voluntad sin vicio del agente emisor adquiere singular relevancia tratándose de actividad prevalentemente discrecional, pues siendo la esencia de ésta la posibilidad de elección entre varias alternativas igualmente válidas17 se comprende que un vicio en la voluntad psicológica del agente "elector" afecte, necesariamente, el contenido del acto cuya determinación debe responder a la voluntad libre de su autor.Finalmente, corresponde consignar que la explicitación intelectiva en la que el acto administrativo consiste puede referirse también a un juicio de valor, o bien a una simple constatación, constituyendo, así, declaraciones de juicio u opinión o bien de conocimiento. La decisión de habilitar a una persona para conducir vehículos, realizada por una autoridad municipal en ejercicio de su poder de policía de tránsito, implica un juicio de valor acerca de la idoneidad requerida para el desarrollo de esa actividad. Del mismo modo, un certificado de defunción o matrimonio expedido por un organismo estatal traduce una declaración constatatoria de un hecho. En ambos casos, los procesos intelectuales que ellos importan -juicio de valor en uno, cognición, en el otro- quedan comprendidos por el genérico concepto "declaración"18.Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso han criticado, en este orden de ideas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que, sobre la base de concebir al acto administrativo sólo como una declaración o manifestación de voluntad conduce a excluir del concepto de aquél a ciertas declaraciones de juicio o conocimiento19.

1.5.2. Órgano estatal (administrativo, o no) y ente no estatal en ejercicio defunción administrativa

En la doctrina argentina prevalece el criterio, que comparto, de considerar administrativos los actos dictados por cualquier órgano estatal que ejerza función administrativa, incluso los provenientes de los poderes legislativos y judicial20. Esto se comprende en atención a la unidad de su régimen jurídico. En la doctrina española parece haber prevalecido el criterio de la exclusión21.En la definición hemos también incluido el ejercicio de la función administrativa por entes no estatales, porque parece coherente aceptar que si parte de dicha función se confiere a un ente no estatal, el acto que importe su desenvolvimiento debe ser considerado, al menos genéricamente, como un acto jurídico administrativo22.Es interesante señalar que el artículo 2Q del decreto 9101/72 -actualmente derogado por el art. 6Q del dec. 1883/91- imponía, en su segundo párrafo, respecto de las personas públicas no estatales, la aplicación supletoria de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Reglamentación. La referida supletoriedad llevaba implícito el reconocimiento del carácter administrativo que, en ciertos aspectos, reviste la actividad desarrollada por tales entes y, consiguientemente, algunos de sus actos, porque si así no fuera ella habría resultado incoherente. Parecía indudable, pues, que la norma había entendido encontrar en las personas públicas no estatales una manifestación especial de la función administrativa y, como consecuencia de ella, de actos administrativos emitidos por aquéllas.Ahora bien: a mi juicio, la derogación total del artículo 2Q del decreto 9101/72 no debería interpretarse como una definición contradictoria de esa conclusión, si se tiene en cuenta que el propósito inspirador de esa derogación fue, según resulta de los considerandos del decreto 1883/91 (ver considerando 15), la necesidad de eliminar los recursos en él previstos contra los actos de la denominada actividad privada de los entes enunciados en la primera parte del referido artículo 2Q -entre las que no están las personas públicas no estatales-.

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No hay en los considerandos del referido decreto, motivación específicamente dirigida a sustentar la derogación del segundo párrafo del artículo 2a del decreto 9101/72, que permita derivar de esa derogación -técnicamente defectuosa y arbitrariamente dispuesta respecto de esta cuestión- una argumentación enervante de la conclusión antes expuesta.Por tal motivo, más allá la omisión normativa ahora configurada, se impone, de todos modos, aceptar las conclusiones que, en mi opinión, derivaban, además de la correcta doctrina en el tema, del texto derogado y aceptar, por tanto, la posible existencia de actos administrativos emitidos por entes no estatales. Ya en su momento González Pérez aceptó la posibilidad de actos administrativos procedentes de particulares, cuando éstos fueran vicarios de la Administración Pública23, mientras que en la obra póstuma de José Antonio García Trevijano Fos se indica también que los casos especiales de actos dictados por particulares dan lugar al recurso de alzada ante la Administración, excepto que exista otro medio de reclamo24. Respecto del Derecho francés, André de Laubadére puntualizó, como una de las manifestaciones de la tendencia extensiva del Derecho Administrativo en Francia, la admisión de actos administrativos procedentes de personas privadas25.La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver una cuestión de competencia, atribuyó calidad de administrativos a los actos emitidos por el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, tomando como base, a ese fin, el artículo 17 de su ley de creación 23.187, a tenor del cual el ejercicio del cometido administrativo atribuido por la norma a dicha corporación se rige supletoriamente por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos26.

1.5.3. La función administrativa como régimen exorbitante

El acto administrativo se encuadra en el marco de un sistema jurídico integrado por prerrogativas estatales, sustanciales y procesales, relacionadas con correlativas garantías de los administrados, también sustanciales y procesales.Actualmente, el término exorbitante no puede ser entendido como indicativo de un régimen jurídico constitutivo de un ámbito regulatorio residual, por oposición al principal o central configurado por el Derecho privado.En realidad, la exorbitancia del Derecho Administrativo deriva, hoy en día, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter de Derecho común de la Administraciónpública28, ámbito éste excluido, en principio, de la órbita propia del Derecho privado.Aun cuando escapa al objeto de este estudio, examinar las características que definen dicho régimen, pueden enunciarse como prerrogativas sustanciales propias de la Administración Pública las siguientes:

presunción de legitimidad de sus actos; ejecutoriedad de ellos; régimen privilegiado de los contratos y bienes.

Las prerrogativas procesales habitualmente reconocidas son: el agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda judicial; plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado; mayor plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesales; incomparecencia personal de

ciertos funcionarios en el juicio contencioso administrativo; efectos declarativos de la sentencia, posibilidad procesal de demandar la nulidad de sus propios actos.

Garantías sustanciales del administrado son: la igualdad,

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la legalidad y razonabilidad del actuar administrativo y el respeto de la propiedad; procesales: el informalismo en favor del administrado y el debido procedimiento previo a todo acto

administrativo, que incluye al debido proceso adjetivo29.

1.5.4. Los efectos jurídicos del acto

Definir el acto por sus efectos jurídicos directos significa que no basta para que él se configure, que la declaración emitida por el agente estatal pueda producir mediata o indirectamente efectos jurídicos respecto de terceros.Por eso, el dictamen de un asesor letrado aconsejando una sanción disciplinaria expulsiva para un empleado, o el informe técnico de una dependencia acreditando el estado ruinoso de una propiedad, no son, en realidad, actos administrativos, porque aun cuando de esas actuaciones pudieran derivarse, eventualmente, efectos jurídicos para el agente o el propietario del bien, respectivamente, éstos serán consecuencia directa del acto decisorio que acoge el criterio en aquéllos propiciado.La calidad de acto administrativo en sentido técnico queda reservada, de este modo, a las decisiones que por sí mismas generan efectos jurídicos para los terceros resultando excluidos los actos que, no obstanteproducir efectos incluso directos en el ámbito interno de la administración (v.gr. un informe o dictamen vinculante), carecen de tales consecuencias en el ámbito externo de ésta30.Lo dicho no excluye que a la hora de resolver acerca de la validez o invalidez de alguno de estos actos, deba acudirse, en ausencia de una regulación específica sobre ellos en esa temática, a la aplicación analógica de las disposiciones inherentes al acto en sentido técnico. La analogía es una técnica con la cual se salvan, precisamente, las singularidades propias de la materia carente de regulación31.

1.5.5. Los actos de alcance general

Honda discusión doctrinaria causa la cuestión relativa al contenido de la noción de acto administrativo, respecto de la unilateralidad o bilateralidad de su formación, y del carácter individual o general de sus efectos. En tal sentido cabe puntualizar la opinión de quienes adoptan una definición absolutamente amplia incluyendo en ella los actos unilaterales, particulares o generales, así como los bilaterales o plurilaterales32hasta aquellos que restringen la noción exclusivamente a los actos unilaterales particulares, excluyendo a los unilaterales generales y los bilaterales o plurilaterales33, pasando por las posiciones intermedias que abarcan los actos unilaterales particulares y generales, con exclusión de los bilaterales o plurilaterales34, o bien, incluyen los unilaterales particulares y los bilaterales o plurilaterales y desplazan de la noción a los unilaterales generales35.La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece haber acogido, al respecto, una noción amplia de acto administrativo, según el criterio de su fuente declarada en la materia36, comprendiendo en su ámbito, por consiguiente, y sin perjuicio de las diferencias de régimen jurídico que cada especie pueda asumir, no sólo a los actos unilaterales individuales, sino también los unilaterales generales y los bilaterales37.

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Respecto, concretamente, de la inclusión de actos generales en el concepto de acto administrativo la ley parece haberse volcado, al menos en la literalidad de sus términos, por el criterio amplio, pues en diversas disposiciones se refiere a ellos (arts. 11 y 24).Ello no ha obstado, sin embargo, para que en dichas disposiciones se instrumente un régimen diferenciado para cada categoría, en materia, por ejemplo, de publicidad, extinción e impugnación judicial, sin perjuicio de las particularidades que, más allá de la ley, derivan, por ejemplo, de las relaciones jerárquico normativas que se presentan entre el acto general y el individual y que se resumen en el denominado principio de la inderogabilidad singular del Reglamento™.Esta última circunstancia determina, en mi opinión, que, con independencia de la fuente y la letra de la ley, los actos de alcance general no puedan ser considerados, desde el punto de vista estricto de su régimen jurídico, actos administrativos.

1.5.6. Los terceros destinatarios del acto

Por terceros corresponde entender, como ha señalado Cassagne, a las personas físicas, jurídicas privadas y públicas no estatales, y también a los agentes públicos cuando ellos son afectados por la Administración en el ámbito de su relación de servicio39.En esta última relación, en efecto, el agente estatal adquiere frente al Estado sustantividad propia, al dejar de ser un medio técnico de expresión de su voluntad, para adquirir la condición de un sujeto distinto y externo de él. Gravita, aquí, una vez más, el propósito tuitivo que debe acompañar a la construcción de la teoría del acto administrativo.

1.5.7. Los contratos administrativos

Finalmente, cabe considerar la debatida cuestión relativa a si los contratos constituyen, o no, una especie de los actos administrativos. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, establece, en su artículo 7Q último párrafo, que los contratos que celebre el Estado, los permisos y concesiones administrativas, se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del Título regulador del acto administrativo, si ello fuera procedente. Esta disposición, sumada a la circunstancia de que en el mismo artículo sólo se enuncia como elemento del acto a la competencia, omitiendo toda consideración expresa de la participación del particular, lleva a Cassagne, por ejemplo, a sostener que la ley se inscribe en el criterio que restringe la noción de acto a los unilaterales40.Se ha puntualizado, sin embargo, que la aplicación analógica de la ley a los contratos, prevista en el último párrafo de su artículo 7°, evidencia, precisamente, que conforme con la doctrina que le da fundamento41,los contratos son concebidos por ella como actos administrativos, pues de lo contrario dicha aplicación analógica carecería de razón de ser. Más allá de la polémica doctrinaria, la inexistencia de regulaciones especiales referidas a los contratos sobre las materias incluidas en el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos lleva a que, salvo en situaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, la extinción contractual, los contratos administrativos deban considerarse regulados, en dichos aspectos, por la misma normativa aplicable a los actos42.

2. Los elementos del acto8

2.1. Esenciales

Sumariamente expuesta la noción de acto y circunscripta, así, la materia sobre la cual recaerá la teoría de la invalidez, correspondería trazar un cuadro sistemático de los elementos esenciales de aquél, en atención a la relación inescindible, ya apuntada, entre el régimen de aquélla y éstos. Los límites de extensión de este trabajo y, sobre todo, la paciencia del lector, hacen aconsejable no obstante reducir la exposición, en este aspecto, a una simple enunciación recordatoria de tales elementos en la ley argentina. Sólo cabe precisar aquí que son elementos esenciales del acto administrativo los requisitos que deben concurrir, sin vicios, para que el acto sea plenamente válido.El artículo 7Q de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos enuncia, en ese sentido, como requisitos esenciales del acto a: la competencia, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad. A éstos corresponde agregar la forma, la cual, pese a no haber sido enunciada en tal carácter en dicha disposición, está contemplada en el artículo 8-,La voluntad no está prevista expresamente como requisito, aun cuando, como antes dije, podría ser considerada un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto, tal como lo propone Marienhoff.La competencia, concebida como el conjunto de poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico atribuye a un órgano o ente estatal43, derivada, según los casos, de la Constitución, las leyes o los reglamentos dictados en su consecuencia (art. 32, LPA), reconoce como caracteres jurídicos a la obligatoriedad de su ejercicio y su improrrogabilidad (art. 3Q, LPA), excepto los casos de delegación o sustitución autorizadas expresamente por una norma, o de la avocación cuando ella no esté prohibida. La LPA no contiene previsiones reguladoras de la capacidad del agente estatal, ni del administrado, omisión que podría considerarse en cierto modo lógica, porque tanto la capacidad de hecho y de derecho de los agentes estatales, como la de los particulares o administrados, se rigen, en principio, por el Derecho privado44. Hay que tener en cuenta, pese a ello, que el Derecho Administrativo, de índole esencialmente local, puede introducir modificaciones a dicha capacidad.A diferencia de lo que sucede en el Derecho privado, en cuyo ámbito la causa es referida al origen o fin de las obligaciones, en la LPA ella se vincula a los hechos y antecedentes del acto y al Derecho aplicable. En relación con el objeto, en tanto decisión, certificación u opinión en la que el acto consiste, la LPA establece que él debe ser cierto y física y jurídicamente posible y decidir todas las cuestiones propuestas, constituyendo este aspecto de la disposición legal, el deber administrativo correlativo del derecho acordado al administrado por el artículo 1Q, inciso f, apartado 3e de la ley, según el cual el acto decisorio debe hacer expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, que fueren conducentes a la solución del caso. La disposición también consigna que el objeto del acto puede involucrar cuestiones no propuestas, previa audiencia del interesado, siempre que no afecte derechos adquiridos. Esta cláusula se vincula directamente con el principio de la verdad material, uno de los soportes básicos del procedimiento administrativo. La serie, secuencia o sucesión de actos en que el procedimiento consiste, encuadrada en el marco axiológico del proceso y acusando, por ende, de un modo general, la gravitación del dato esencialmente orientador de aquél -esto es, la satisfacción directa e inmediata del interés público- debe concluir en un acto que importe la valoración integral de todos los elementos de juicio realmente idóneos para la justa resolución del procedimiento de que se trate.Si el procedimiento administrativo debe proveer no sólo a la satisfacción y garantía de los derechos e intereses de los administrados, sino también al cumplimiento de la objetiva juridicidad administrativa,

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debe, entonces, aprehender la realidad y sus circunstancias como ellas son, más allá de los alegatos y probanzas de los interesados. Desde esta perspectiva, la reformatio in peius, con sustento en esta cláusula, tiene andamiento en el procedimiento administrativo, dentro del ámbito limitativo impuesto por los derechos adquiridos45. La LPA, (art. 7a, inc. d) exige que antes de la emisión del acto se dé cumplimiento a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos, y a los que surjan implícitos del ordenamiento jurídico.Prevé, asimismo, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, se considerará esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, cuando el acto pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. Es conveniente no identificar este elemento con el "debido proceso adjetivo", regulado por el artículo 1°, inciso f, de la LPA, como reglamentación procesal administrativa de la garantía de defensa consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional. El concepto que corresponde afirmar respecto de la Administración de un Estado de Derecho es el "debido procedimiento previo a. todo acto administrativo", del cual el debido proceso adjetivo constituye sólo una manifestación especial. El particular, en efecto, no sólo se defiende frente al accionar de la Administración, pues colabora con ella en la gestión pública e intenta acceder en condiciones igualitarias a la distribución de los fondos públicos46,mediante procedimientos garantizadores no sólo de su propio interés, sino también de la legalidad y eficacia del accionar administrativo47.En la LPA la motivación también adquiere la calidad de elemento esencial, pudiendo ser definida, en ese marco legal, como la exteriorización en el acto de la existencia de la causa y la finalidad48.La LPA se orienta, así, en las aguas de la doctrina que considera obligatoria la motivación de todos los actos administrativos49, aun cuando se admite que ella surja no sólo del texto mismo del acto -motivación contextual-, sino también de sus antecedentes, incluyendo en este supuesto -motivación aliunde- tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento autónomo al cual el acto hace remisión La finalidad es, también, enunciada por la LPA como un elemento esencial del acto, al preceptuar que éste debe cumplir con la finalidad que surja de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órganoemisor, sin que pueda perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto (art. 7Q, inc. f, primer párrafo).El fin al cual debe propender todo acto administrativo es el bien común, considerado no como una simple suma de intereses individuales coincidentes, sino como conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a asociaciones e individuos el logro más pleno y más fácil de su propia perfección51.La atribución de potestades que el ordenamiento contiene a favor de los órganos administrativos es formulada en razón de un fin cuya efectiva concreción debe vertebrar todo el accionar de la Administración Pública.Esa genérica télesis de bien común se manifiesta, no obstante, por medio de exigencias particulares que configuran el fin específico de cada acto, de acuerdo con el bien jurídicamente protegido por el sistema normativo en el que se encauce.Dentro del requisito en examen, la ley exige que las medidas que el acto involucre - e s decir, su objeto- sean proporcionalmente adecuadas a su finalidad (art. 7°, último párrafo infine). Con esta disposición, la ley consagra, para el acto administrativo, la garantía de razonabilidad cuyo sustento genérico deviene, para todos los actos estatales, del artículo 28 de la Constitución Nacional.

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Entendida como la plantea la ley, fue consagrada en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Procuración del Tesoro de la Nación, y el mismo alcance le dio el alto tribunal, más recientemente, al control que habilita el artículo 11, inciso 2Q, de la ley 23.09852.Respecto, finalmente, de la forma, debe decirse que ella es el modo por medio del cual se exterioriza la declaración en que consiste el acto administrativo.Desde ese punto de vista, todo acto administrativo es, necesariamente, formal, porque si la declaración no se produce, no existe, técnicamente, acto administrativo.Una cuestión diferente es la de si el principio a seguir en la materia es el de la libertad formal, o, por el contrario, el de la forma predeterminada. Según la LPA el principio es que el acto debe manifestarse expresamentey por escrito, indicando el lugar y la fecha en que se lo dicta y con la firma de la autoridad emisora. Sólo excepcionalmente, y si las circunstancias lo permiten, se puede emplear una forma distinta (art. 8e).Desde el punto de vista doctrinal, se ha señalado que el término "forma" puede ser empleado en un sentido estricto o amplio53.El tratamiento de la forma con un criterio conceptual estricto, es el acogido por la LPA en su artículo 8°. Conforme a este temperamento, forma es el conjunto de requisitos que hay que cumplir en el momento de emisión del acto administrativo, con el fin de instrumentar válidamente la declaración en que él consiste54.Para otra corriente doctrinal, la forma comprende, en cambio, además de los requisitos a observar para la declaración, las formalidades o serie de recaudos de índole formal que resulta necesario cumplir antes del dictado del acto e, incluso después, para que él adquiera eficacia55. Esta distinción tiene interés legislativo. En efecto: como se verá cuando aluda a las causales de invalidez del acto, una de ellas deriva, precisamente, de la violación de las formas esenciales (art. 14, inc. b).Así, si se le da al término forma el mismo alcance restringido con el que aparece empleado en el artículo 82, excluyendo de su contenido elementos esenciales como el procedimiento (art. 7Q, inc. d) y la motivación (art. 7Q, inc. e), cabría concluir en que la afectación de éstos no fue valorada por la norma como circunstancia determinante de la invalidez del acto. Esta conclusión sería ciertamente disvaliosa, motivo por el cual, más allá de la deficiencia técnica que la ley refleja en este aspecto, se impone considerar recogido por el artículo 14, inciso b, el sentido amplio de forma.La necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de todas las "formas esenciales", mediante la pertinente imputación de invalidez a su inobservancia, se debe a la doble función que ellas cumplen en el Derecho Administrativo.El contenido tuitivo que las formas tienen en el Derecho privado, dirigido a la protección de la seguridad jurídica y la celeridad del tráfico mercantil, adquiere, en efecto, significación diversa en el ámbito administrativo.En éste las formas apuntan, por un lado, a la protección de los derechos e intereses de los administrados, y, por otro, al aseguramiento de la adecuada gestión del interés público, en su doble vertiente de celeridad y eficacia56.De todos modos, viene al caso puntualizar que respecto de los particulares, el incumplimiento de las formas no esenciales que sea subsanable con posterioridad está dispensado legislativamente (art. 1Q, inc. c, LPA), y se ha interpretado, incluso, que la posibilidad de la subsanación puede extenderse a las formas esenciales, cuando ello no importe un perjuicio para terceros57.

2.2. Accidentales11

Además de los elementos que han sido analizados precedentemente, cuya concurrencia condiciona la existencia y validez del acto, hay otros que pueden, o no, ser incluidos por la Administración si ella cuenta con atribuciones para ello, y que significan una ampliación o restricción de los efectos jurídicos que el acto hubiera producido normalmente si aquéllos no hubieran sido insertados. Los elementos o cláusulas accesorias" o "accidentales", como los denomina parte de la doctrina58, sólo pueden ser considerados tales, y no esenciales, cuando ellos no sean inherentes al respectivo acto, porque de ser así se trataría, en realidad, de elementos constitutivos del objeto normal de éste59. Los elementos tradicionalmente considerados accidentales son: el término o plazo, la condición y el modo.Según la LPA, los vicios en estos elementos no aparejan la nulidad del acto, cuando sean separables y no afecten la esencia del acto cuestionado (art. 16).

3. El sistema de la invalidez

Delineada la noción de acto administrativo y enunciados los elementos esenciales que lo configuran, estamos, pues, en condiciones de abordar, específicamente, el estudio del sistema de su invalidez. En esta temática adquiere singular significación la axiología propia del sistema jurídico administrativo, orientado a la satisfacción, con inmediatez, del bien común, lo cual se traduce en la inaplicabilidad, al menos indiscriminadamente, de las construcciones propias del Derecho privado60.La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, en este orden de ideas, que, al representar las reglas de las nulidades civiles una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación en el Derecho Administrativo es, en principio, posible, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de aquello que constituye la sustancia del Derecho Administrativo . Apuntan Santamaría Pastor y Parejo Alfonso, que esta singularidad de la teoría de la invalidez en el Derecho español ha sido resaltada tempranamente por el Tribunal Supremo en una sentencia del año 1936 -calificada, después, por el propio Tribunal como "paradigmática y de permanente vigencia por su acierto en sintetizar la problemática ínsita en este tipo de cuestiones"- al sostener, entre otros conceptos, que en la esfera administrativa la teoría jurídica de las nulidades ha de ser aplicada con mucha "...parsimonia y moderación...dada la complejidad de los intereses que en los actos administrativos entran en juego..."62.De todos modos, habida cuenta la tradición histórica de acudir a las soluciones del Derecho privado, y la persistencia que aún se advierte para resolver ciertos problemas propios de la invalidez administrativa por aplicación de principios de aquél, es conveniente hacer una reseña de ese sistema, al menos en la Argentina, lo cual, además, servirá para comprender la especificidad de los criterios iusadministrativos.

3.1. Los tipos de invalidez según el Código Civil

En el Derecho Civil hallamos distintas clasificaciones, a las cuales la doctrina no les asigna siempre el mismo significado. Una de ellas es la que se basa en el grado de transgresión al orden público que el vicio o defecto del acto implica.Conforme con este criterio, procede distinguir las categorías de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.La primera tendría las siguientes características:

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a) debe ser declarada de oficio por el juez aun sin petición de parte, cuando aparezca manifiesta en el acto;

b) puede ser alegada por cualquier particular que tenga interés en hacerlo, salvo por aquel que ejecutó el acto lo haya hecho sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba;

c) el Ministerio Público puede pedir su declaración en el solo interés de la moral o de la ley;

d) no es pasible de confirmación;e) es imprescriptible63.

La nulidad relativa, a su vez, tendría las siguientes notas:a) no puede ser declarada de oficio por el juez, en ningún caso;b) no la puede alegar el Ministerio Público en el solo interés de la moral o de la ley;c) sólo la pueden aducir aquellos en cuyo beneficio se la haya establecido;d) es pasible de confirmación;e) es prescriptible64.

Otra clasificación vigente es la que distingue los actos nulos de los anulables:El criterio de distinción es, en este aspecto, variable. Un sector de la doctrina lo sitúa en el modo de presentarse el vicio. Si éste aparece evidente, ostensible, surgiendo del acto mismo, se generaría el acto nulo; en cambio, si el vicio no ostenta ese carácter notorio requiriendo para su determinación una investigación de hecho, entonces se configuraría un acto anulable65.Otros autores ubican el criterio diferenciador en el carácter rígido o flexible de la causal de invalidez. Actos nulos serían los que adolecen de deficiencias rígidamente predeterminadas por la norma; anulables, por el contrario, serían los que padecen vicios variables, cuya configuración depende de la valoración judicial66.Aun cuando un sector doctrinario pretendió la correlatividad de las dos clasificaciones anteriores, de modo que las nulidades absolutas fueran equivalentes a los actos nulos, y las relativas a los actos anulables67, tal temperamento no mereció acogida por la doctrina mayoritaria68 ni por la jurisprudencia69.

3.2. El sistema de la invalidez según la LPA3.2.1. Nulidad absoluta y relativa

La LPA sólo recoge expresamente la distinción entre actos nulos y anulables, tratándola, de acuerdo con el pensamiento de su doctrina inspiradora70, como correlativa de la nulidad absoluta y relativa, respectivamente (arts. 14, primera parte y 15).En efecto: el artículo 14 establece que un acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:a) cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta; b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.

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El artículo 15, a su vez, preceptúa que si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial. Esta disposición, en su redacción actual, difiere del texto originario, en el cual se contemplaban también como causales de anulabilidad a las omisiones o irregularidades intrascendentes. El artículo 16, por su parte, consigna que la invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido. El criterio que informa esta clasificación deriva de la gravedad del vicio71 que afecta a los elementos esenciales del acto. El sistema supone, pues, en este aspecto, la inescindible relación entre requisitos esenciales y régimen de invalidez señalado por un sector de la doctrina72, en criterio que comparto, porque si los elementos esenciales del acto administrativo constituyen el conjunto de requisitos que deben necesariamente concurrir para que el acto sea plenamente válido, se impone la invalidez de aquellos actos que adolezcan de vicios en todos o algunos de dichos elementos.La invalidez es, así, una categoría genérica cuyas especies dependen, en este aspecto, de la gravedad del vicio que afecta a los elementos esenciales del acto. Sobre esta base es posible afirmar, entonces, que el régimen de la invalidez de los actos administrativos surge de las consecuencias jurídicas que el ordenamiento atribuye a los distintos vicios que pueden afectar los elementos esenciales del acto. Garrido Falla ha observado que para determinar, en rigor, -qué actos son legalmente válidos y cuáles no, es necesario conocer cuáles son, desde el punto de vista jurídico, los requisitos de validez del acto administrativo, lo que coincide sustancialmente con la validez de los elementos, y, así, negativamente, quedan también determinados los vicios posibles73. Y ha destacado, asimismo, igual interconexión conceptual entre las consecuencias jurídicas de esas situaciones: la validez del acto, como derivación de la corrección de sus elementos y la invalidez (en sus diversas modalidades) como consecuencia de la existencia de vicios74.En la doctrina argentina Bielsa expresó en su momento, en sentido coincidente, que la nulidad del acto administrativo debe fundarse en un principio general: el examen de su validez, lo cual suponía, en su opinión, el análisis de sus elementos constitutivos75.También Marienhoff ha indicado la vinculación existente entre las diversas categorías de invalidez (nulidad y anulabilidad) y los vicios afectantes de los elementos esenciales del acto administrativo76.Otro sector de la doctrina argentina, en cambio, sostiene el criterio de relacionar la invalidez del acto no con la afectación de los elementos esenciales de éste, sino con la entidad o gravedad del vicio ensí, con independencia del elemento afectado. En esa corriente se inscribe, por ejemplo, Cassagne77.Como ha puesto de relieve Mairal78, sería posible hallar respecto del primer criterio una cierta influencia de la evolución del Derecho Administrativo francés durante el siglo pasado, en tanto el Consejo de Estado admitió, sucesivamente, como fundamentos del recurso por exceso de poder, la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder y la violación de la ley, generándose así, probablemente, la idea de encuadrar la mayor parte de los vicios en las categorías progresivamente admitidas.El autor citado ha indicado, asimismo, la ausencia de correlación legal entre elementos y vicios.A mi juicio, lo cierto es que la ley, sistemáticamente interpretada, contiene esa correlación.Así, la voluntad como primera enunciación (inciso a) se correspondería con su consideración como presupuesto de la existencia y validez del acto. A su vez, en el inciso b) aparecen la incompetencia (como vicio de la competencia), la falta de causa (como vicio en la causa), la violación de la ley (como vicio en el objeto), de las formas esenciales (como fórmula genéricamente comprensiva del procedimiento, la motivación y la forma propiamente dicha) y de la finalidad (como transgresión del fin).

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Es cierto que la norma no contiene una sinonimia absoluta entre los términos empleados para enunciar los requisitos esenciales y los vicios generadores de la invalidez. Pero, como ha dicho la Corte Suprema, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente79, privilegiando la intención del legislador más allá de las imperfecciones técnicas, estableciendo la versión técnicamente elaborada de la norma por medio de una discreta, razonable y sistemática hermeneútica que responda a su espíritu y respete la voluntad del legislador80. Y en este sentido no es dudoso, en mi opinión, que la ley haya querido vincular, siguiendo a su doctrina inspiradora, los elementos con los vicios.Desde otra perspectiva, no es razonable tampoco suponer que la ley pretendiera excluir de la nulidad a los casos de vicios graves en los elementos, equiparables a la exclusión de éstos (como sería, por ejemplo, el caso de un acto que contuviera en su objeto la decisión de todas las cuestiones propuestas, pero involucrara otras no propuestas, sin oír Ahora bien: independientemente de las posiciones doctrinarias considero importante destacar que la Corte Suprema de Justicia argentina parece inclinarse hacia el primer criterio expuesto, al resolver textualmente: "...la omisión del recaudo sustancial previsto en la ley como condición para decidir la caducidad del acto, sólo puede ... dar lugar a la nulidad absoluta del acto"81. Más recientemente, en un voto en disidencia del entonces ministro del alto tribunal, Rodolfo Barra, es posible hallar una vinculación estrecha entre la validez del acto administrativo y la concurrencia sin vicios de sus elementos esenciales82. Esta vinculación de la invalidez de los actos con la afectación de sus elementos esenciales no importa, por lo demás, prescindir de la gravedad del vicio como pauta de apreciación, puesto que, en este esquema, la consecuencia jurídica imputada al vicio depende, precisamente, de la gravedad de la alteración sufrida por los recaudos valorados por el ordenamiento como esenciales para la validez del acto: exclusión del elemento o vicio grave en él, acto nulo de nulidad absoluta; vicio leve o "no fundamental",acto anulable de nulidad relativa.De modo similar a lo que ocurre en la legislación española, no tiene acogida en la LPA la categoría de la inexistencia aun cuando en aquélla, pese a que la jurisprudencia del Tribunal Supremo la descarta con rotundidad, se la ha usado en ocasiones83. En el Derecho argentino se regulan, como alternativa, según después se verá, las vías de hecho administrativas.Tampoco están normadas, después de las reformas introducidas en 1976 por la ley 21.686, las irregularidades u omisiones intrascendeNtes como vicios determinantes de anulabilidad, categoría que parecería haber querido trasladar defectuosamente al Derecho argentino las irregularidades de forma inoperantes de la ley española84.Por eso, si bien en nuestro Derecho puede hablarse, en este aspecto, de la dicotomía de las "invalideces", no ocurre lo mismo con la tricotomía de las irregularidades85. Ahora bien: las características de la nulidad absoluta, en el Derecho argentino son las siguientes:

a) No puede ser declarada de oficio por el juez en ningún caso. Si bien no existe norma que expresamente disponga esta prohibición, ello ha sido afirmado por la jurisprudencia86 y la doctrina8', derivando este carácter de la presunción de legitimidad del acto administrativo.

En rigor, el verdadero fundamento de esa autoinhibición jurisdiccional no radica en la apariencia de legitimidad del acto, ya que la declaración de oficio sólo indica a instancias de quién puede declararse la nulidad. En el propio Derecho privado existen casos de invalidez manifiesta (nulidad relativa) en los que no procede su declaración judicial de oficio88. El real sustento aprehendido para la inviabilidad de la anulación judicial oficiosa, respecto de los actos administrativos, es el principio de división de poderes, pues de lo contrario ella se aceptaría al menos cuando fuera absoluta y manifiesta. Por mi parte, siempre he

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pensado que el referido principio no debe ser invocado para enervar la potestad judicial de invalidación de un acto, incluso sin petición de parte aunque por supuesto en el marco de una causa, cuando la ilegitimidad de aquél sea grave y manifiesta89. Iura novit curia, el Derecho lo conoce el juez y su aplicación no puede quedar sujeta a la estrategia o diligencia procesal de las partes.Si en el Derecho privado el artículo 1047 del Código Civil impone al juez la obligación de declarar de oficio la invalidez del acto cuando la nulidad absoluta surge manifiesta de éste, exteriorizándose con esa previsión la existencia, en esa rama del Derecho, de una juridicidad indisponible para los particulares, cuánta más razón para sentar igual conclusión en el ámbito del Derecho Público Administrativo. Gravitan, aquí las mismas razones que se han esgrimido, y que comparto, para propiciar la declaración de oficio de la ínconstitucionalidad de las leyes91.Adhiero, por eso, a la tendencia jurisprudencia] que inspirándose en la teoría de las cuestiones de orden público92, asigna esa entidad a ciertos vicios del acto para justificar su introducción oficiosa93. Por lo mismo me parece elogiable la disposición de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española que, como manifestación del principio inquisitivo94, permite al tribunal enjuiciar de oficio cuestiones no planteadas por las partes, no sólo respecto de la nulidad de pleno derecho sino en relación con cualquier motivo que pudiera fundar el recurso o la oposición95.No se me escapa que estas últimas alternativas suponen la existencia de un planteo de nulidad, formulado por alguna de las partes en el proceso, respecto del cual el juez cambia o amplía su sustento. No son, pues, en rigor, casos de declaración de oficio de la invalidez, pero implican una flexibilización del principio que veda toda actuación judicial oficiosa en la materia96.b) El acto afectado por esta clase de nulidad debe ser revocado por ilegitimidad, aun en sede administrativa, excepto que él esté firme y consentido y haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo(Art. 17, LPA).Es ésta una cuestión en la que estimo necesario detenerme. Hasta el dictado de la LPA regía en el ámbito nacional, y puede afirmarse que era también Derecho recibido en las diversas jurisprudencias y legislaciones provinciales, el criterio que posibilitaba la revocación por ilegitimidad del acto administrativo nulo, de nulidad absoluta -que la Corte Suprema dio en llamar irregular- aun cuando de él hubieran surgido aparentes derechos subjetivos. Era éste un temperamento que derivaba, en lo esencial, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborada a partir del conocido leading case "Carman de Cantón"97.En el marco de esa solución jurisprudencial, sólo los actos anulables de nulidad relativa, generadores de derechos subjetivos, llamados regulares por la Corte, escapaban a la potestad revocatoria por ilegitimidadde la Administración Pública. La locución "cosa juzgada administrativa" se empleaba, precisamente, para denominar a la situación que se configuraba cuando, por ser el acto regular, su invalidez debíaser planteada judicialmente por la Administración.Ya durante la vigencia de esa jurisprudencia cierto sector de la doctrina había propiciado extender la estabilidad administrativa del acto (la "cosa juzgada administrativa"), esto es, la inviabilidad de surevocación por ilegitimidad por la propia Administración, incluso a los actos irregulares, es decir, a los nulos de nulidad absoluta98.A partir de la sanción de la LPA, y computando las reformas introducidas a ella en el año 1976, el sistema ha cambiado sustancialmente, porque según dicha norma si bien el acto afectado de nulidad absoluta - a l que, a este efecto, denomina irregular siguiendo la designación jurisprudencial- debe ser revocado por ilegitimidad en sede administrativa, ello no es procedente si él estuviere firme y consentido y hubiere

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generado derechos subjetivos en cumplimiento, debiendo la Administración, en estos casos, promover la pertinente acción judicial de nulidad para impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes(art. 17).Se advierte, pues, que, en el nuevo sistema el acto gravemente ilegítimo (nulo, de nulidad absoluta) -esto es irregular- viene a tener una estabilidad administrativa de la que antes carecía, cuando concurren los cuatro (?) requisitos enunciados (firmeza, consentimiento" generación de derechos subjetivos y comienzo de cumplimiento de éstos).El régimen legal, adolece, además, de una defectuosa instrumentación técnica, porque si bien en relación con el acto regular notificado del que hubieren nacido derechos subjetivos, mantiene la solución anterioral establecer la improcedencia de su revocación en sede administrativa y exigir a su respecto la nulidad judicial, hace excepción a ese principio cuando el particular hubiere conocido el vicio (además de cuando la revocación lo favorece o el acto es precario, art. 18).Así, al menos literalmente, la LPA autoriza la revocación oficiosa del acto anulable (regular) cuando el administrado conoce el vicio, y guarda silencio respecto de igual situación acerca del acto nulo, de nulidadAbsoluta (irregular).Más allá de los alcances que corresponda atribuir a la expresión conocimiento, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia judicial y administrativa, con buen criterio, han aceptado que ese conocimiento del vicio (y las demás causales de extinción), de configurarse, autorizan la revocación también del acto irregular generador de derechos, pues de lo contrario gozaría de más estabilidad el acto regular, es decir, el menos gravemente viciado, que el irregular100.El criterio legal para el acto nulo ha merecido la aprobación de algunos autores101, afirmándose, en lo fundamental, que autorizar la 99No es clara la diferencia entre firmeza y consentimiento. Existen motivos para pensar en una inconsecuencia técnica del legislador, pues el consentimiento del acto es uno de1 0l0o s modos de generar su firmeza.COMADIRA, La Anulación..., cit., págs. 183/184; GARCÍA, Cándido, "Revocación y caducidad del acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administ ral ¡vos",././!., Doctrina, 1974-886; DE ESTRADA, Juan R., "La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular", L.L., 1976-D-820; GORDILLO, Tratado..., cit., T. 3, VI- 24; Dictámenes de la Procuración de! Tesoro de la Nación, nro. 10, Buenos Aires, 1984, l'ágs 117021 y sigs. BLANCL LL, Alberto B., "La acción de amparo y los límites de la potestad revoca- Ioria de la Administración Pública", E.D., 108-592. Dice este autor: "...no caben dudasile que cuando la Administración dicta un acto administrativo que genera prestaciones, o más aún derechos subjetivos a favor de un particular, ha incorporado en el patrimonio de éste un cierto derecho. Esc derecho, en la medida en que es susceptible de apreciación A CT O ADMINISTRATIVO 5 3 revocación administrativa cuando hay derechos subjetivos en cumplimiento importa violar la separación de poderes, permitiendo que la Administración sea, al mismo tiempo, juez y parte.Siempre he pensado que la potestad revocatoria de la Administración respecto de sus actos ilegítimos debe valorarse como un atributo ínsito en la función administrativa, si se acepta que el interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad es un valor digno de ser gestionado por el poder administrador con la ejecutoriedad directa e inmediata que caracteriza a aquella función102.Esta conclusión es particularmente justa en el marco del Estado Social de Derecho, pues si en él la vigencia plena del orden jurídico responde no sólo a la clásica finalidad de defensa de la libertad, sino a la necesidad de conformar un nuevo orden social103, la potestad anulatoria se constituye, en dicha clase de Estado, en

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un valioso instrumento para asegurar la vigencia de la juridicidad transformadora cuando ella se vea comprometida por los actos gravemente ilegítimos104.En mi opinión, con la admisión de la posibilidad administrativa autoanulatoria no se viola el principio de separación de poderes, dado que con ella la Administración se limita a hacer efectivas, directa e inmediatamente - e s decir, conforme al modo normal y ordinario que es propio de todo el accionar administrativo- las consecuencias jurídicas que el ordenamiento imputa a los actos inválidos.El autor español Raúl Bocanegra Sierra ha puntualizado, precisamente,que muchas de las distorsiones en que se incurre en esta cuestión derivan de la escasa importancia que se asigna a la ilegalidad del acto objeto del poder de revisión, siendo evidente, a su juicio, que la revisión debe insertarse en el sistema general de las nulidades y visualizarse como un instrumento de concreción de las consecuencias institucionales de la ilegalidad de los actos administrativos105.Desde esa perspectiva, que comparto, pienso que el legislador argentino no parece haber medido adecuadamente las exigencias ínsitas en el sistema de la invalidez que instrumenta, apartándose de las soluciones comparadas en las que tiende a prevalecer el reconocimiento de poderes de revisión a la autoridad administrativa, sin perjuicio del respeto de los derechos subjetivos106.Por ello, considero, sin duda, superior el sistema que prevé el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común española, para los actos nulos de pleno derecho, pues con las debidas garantías permite a la propia Administración restablecer la juridicidad vulnerada.Ello, desde luego, con independencia de las críticas que ha merecido a la doctrina la enunciación de los actos nulos de pleno derecho a los que se puede aplicar el poder de revisión, y la novedosa y defectuosainstrumentación de igual poder respecto de los actos anulables107.La circunstancia de que del acto a extinguir hayan surgido aparentes derechos subjetivos en favor de particulares no puede obstar a lo expuesto, no sólo porque el derecho subjetivo para ser verdaderamenteDerecho (es decir, no mera apariencia) requiere de un sustento ético jurídico del cual al menos el acto gravemente viciado carece, sino además porque aun de equipararse la apariencia a la realidad, requerirla intervención judicial cada vez que se pretende actuar con sentido restrictivo sobre los derechos derivados de las relaciones administrativas, significaría cuestionar principios esenciales inherentes al modo decumplimiento de la función administrativa.En ese sentido, cabe preguntarse si es, en rigor, totalmente coherente que la Administración pueda, por ejemplo, disponer por sí y ante sí la caducidad de un acto administrativo cuando el particular no cumplecon las obligaciones en él establecidas (art. 21, LPA), o resolver per se la, rescisión de un contrato fundada también en el incumplimiento del particular cocontratante, accionando, en ambos casos, sobre relacionesgeneradoras de derechos subjetivos, y no pueda, en cambio, anular un acto o un contrato cuando éstos aparezcan afectados por un vicio grave determinante de su nulidad absoluta.No me parece tampoco aceptable que la potestad anulatoria sólo rija para los casos en que el particular actúa dolosamente108, porque si el fundamento de la improcedencia de la anulación oficiosa en sedeAdministrativa fuera el principio de división de poderes, éste no podría 107 quedar condicionado en sus proyecciones a la eventual actitud subjetiva del administrado109.Antes bien, si el mencionado principio no obsta, como creo, a que la Administración revoque sus actos gravemente ilegítimos, dicha revocación debe disponerse cada vez que la juridicidad resulte objetiva ygravemente afectada por la subsistencia del acto viciado, independientemente de la posición subjetiva del particular respecto del vicio110.

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En suma: entiendo que el interés público comprometido en la vigencia plena y permanente de la juridicidad es el fundamento en virtud del cual se debe atribuir a la Administración Pública, como potestad expresa o razonablemente implícita, el deber de anular sus propios actos gravemente ilegítimos.De todos modos, procede aclarar que así como sostengo que ese deber revocatorio constituye una potestad inherente a la función de administrar, del mismo modo, y con no menor énfasis, afirmo que su ejercicio debe incorporar, como exigencia insoslayable, el respeto de los derechos e intereses que eventualmente puedan afectarse por el despliegue de esa potestad. El respeto de los derechos individuales, a través del cumplimiento del denominado debido proceso adjetivo, es un elemento integrativo de la juridicidad y el interés público en ella comprometido.En coincidencia con las ideas que vengo exponiendo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, al interpretar el artículo 17 de la LPA, que la limitación impuesta por esa norma, en cuanto constituye una excepción a la actividad revocatoria de la Administración, debe ser interpretada con carácter estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia, en el mundo jurídico, de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaración judicial pertinente111.Y por aplicación de estas ideas ha resuelto, por ejemplo, tanto durante la vigencia del texto originario de la LPA - que aludía al acto generador de "prestaciones en vías de cumplimiento"- como despuésde las modificaciones de la ley 21.686 -que introduce el concepto de "derechos subjetivos que se estén cumpliendo"- la legitimidad de la anulación de oficio en sede administrativa, cuando del acto no surgieran"prestaciones en vías de cumplimiento"112, o bien emergieran derechos no comenzados a "cumplir" .c) La pretensión de la declaración judicial de invalidez está sujeta, respecto de los administrados, a plazos perentorios que varían según se trate de impugnación por vía de demanda -noventa días hábiles judiciales-o de recursos -treinta días hábiles judiciales- (art. 25), con excepción, respecto de la impugnación por demanda, del caso de agotamiento de instancia por denegación tácita, supuesto en el que no hay plazo alguno para su interposición, salvo el de la prescripción (art. 26).Respecto de los plazos para demandar al Estado, el fuero contencioso administrativo tiene reiteradamente declarado que los plazos previstos en el artículo 25 de la LPA son igualmente aplicables a los actos"nulos de nulidad absoluta e insanable" como a los anulables, habida cuenta de la inexistencia, en esa disposición legal, de distinción o salvedad alguna sobre el particular. Se ha resuelto, asimismo, que en ninguna parte de la ley se fija la imprescriptibilidad de la acción para impugnar los actos "nulos de nulidad absoluta" y que sólo se ha previsto en ella, de modo expreso, la revocación de oficio de dichos actos en las condiciones establecidas por el artículo 17 de la LPA, a diferencia de los actos "anulables", sólo extinguibles en sede judicial, previa demanda114.En un importante plenario, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal estableció también, por mayoría, que no es admisible la acción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25 de la LPA, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado115.La LPA no fija plazo, en cambio, para el accionar judicial como actores del Estado o de sus entes autárquicos, si bien deja a salvo lo que corresponda en materia de prescripción (art. 27). Esta última circunstancia conduce a que por aplicación supletoria de las previsiones civiles, deba reputarse imprescriptible la acción del Estado o sus entidades jurídicamente descentralizadas, para demandar la invalidez de sus actos nulos, de nulidad absoluta116.La existencia de plazos distintos para demandar la invalidez del acto, según se trate del Estado o de los particulares, ha sido cuestionada por algunos autores que han visto en ello una afectación de la justicia y la

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igualdad117, aunque también se ha observado que no necesariamente debe reputarse injusta toda solución que implique trato diverso para el Estado y los particulares118.Existe, asimismo, una fuerte corriente doctrinaria que cuestiona la aplicación del plazo de caducidad a los actos nulos, de nulidad absoluta, propiciando la imprescriptibilidad de la acción con los mismosalcances vigentes en el Derecho privado119.En este último ámbito la Corte Suprema tuvo ocasión de resolver que "...las nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputainexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración.El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal y siempre el acto conservará el vicio original..."120.Pautas orientadoras para el logro de un sistema equilibrado devienen, a mi juicio, del sistema español en el que la declaración de nulidad puede instarse en cualquier momento, aun cuando hubieran transcurrrido los plazos de impugnación normal, lo cual no supone que sea posible utilizar los recursos administrativos y contencioso-administrativos, sino la posibilidad de acudir al procedimiento extraordinario de revisión del artículo 102 de la LIUPA , siempre que no se trate de un acto cuya nulidad haya sido examinada y desestimada en vía de re- curso administrativo y se haya dejado pasar el plazo para acudir a laVía jurisdiccional122.En el Anteproyecto de Código Contencioso Administrativo elaborado en Argentina por la Comisión oportunamente constituida al efecto, se ha incorporado una disposición que permite formular, por una sola vez, el reclamo o el replanteo de la invalidez del acto en sede administrativa dentro del plazo de prescripción de las respectivas acciones, el cual, respecto de la nulidad absoluta, se fija en cinco años. Lapropuesta también consigna que la decisión desestimatoria del reclamo o replanteo de la cuestión debe interponerse, indefectiblemente, en el pertinente plazo de caducidad123.

d) No puede ser objeto de saneamiento, como subsanación del defecto o vicio que porta el acto, pues la gravedad del vicio que lo afecta gravita para inhibir esta alternativa. Respecto de esta clase de invalidez no es posible plantear el transcurso de la prescripción como un supuesto eventual de confirmación tácita, pues la remisión contenida en el ya citado artículo 27 de la LPA lleva, como dije, a la imprescriptibilidad de la acción cuando ella es deducida por el Estado o sus entes autárquicos.

e) Los efectos de la declaración de nulidad deben ser retroactivos, pues como dice una sentencia del Tribunal Supremo español citada por González Pérez y González Navarro, es un principio general del Derecho que el acto nulo desde su nacimiento ha de considerarse como si nunca se hubiera realizado124.Cassagne ha afirmado, en criterio que comparto, que en Derecho Administrativo procede siempre, en principio, el efecto ex tune de la invalidez, en atención a la presunción de buena fe que acompaña al accionar estatal y al interés público que con él se persigue125. Por lo demás, parece ser ésta una consecuencia lógica de toda invalidez, habida cuenta de que ella, como factor causal de la extincióndel acto, se configura en el momento de su emisión. Por ende, a una causa originaria deben, en principio, corresponder efectos también iniciales126.Los caracteres del acto anulable, de nulidad relativa son, a su vez, los siguientes:

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a) no puede ser declarada de oficio por el juez por los mismos motivos indicados al examinar el régimen de la nulidad absoluta;

b) el acto afectado por esta clase de invalidez, no puede, en principio, ser revocado por ilegitimidad en sede administrativa, excepto cuando el interesado conozca el vicio que lo afecta, la extinción lo beneficiesin afectar a terceros, o el derecho se hubiese otorgado expresa y válidamente a título precario (art. 18, LPA);c) los plazos para plantear judicialmente la anulabilidad son los mismos que los aplicados a los afectados por una nulidad absoluta, pues la LPA no hace, como vimos, distinción alguna. Cabe puntualizar que la acción del Estado, o de alguno de sus entes autárquicos, para demandar la invalidez de un acto anulable debe considerarse sujeta a los plazos de prescripción que prevea, para el caso del cual se trate, el Código Civil, habida cuenta de la remisión a las normas reguladoras de la prescripción contenidas en el citado artículo 27 de la ley.d) los actos anulables pueden ser saneados, pues la índole no grave del vicio que lo afecta no impide que la administración subsane el defecto determinante de la invalidez.e) los efectos de la invalidez declarada deben ser también, en principio, retroactivos, por las mismas razones que generan la retroaclívidad en los actos nulos. Ello es una exigencia de la lógica jurídica, la cual, no obstante, requiere ser corregida en situaciones como las que se suelen presentar en estos actos, por exigencias déla seguridad jurídica. Ha señalado Garrido Falla, en este sentido, que la teoría de las nulidades en Derecho Ad- ministrativo, ha de estar siempre precedida por un cierto dogmatismo, ampliamente corregido por la apreciación de los intereses en juego127. De lo expuesto se desprende que los actos nulos de nulidad absoluta y los anulables de nulidad relativa, tienen en común, en el Derecho positivo argentino, los siguientes caracteres:a) la invalidez que los afecta no puede ser declarada de oficio por el juez;b) la impugnación judicial, para los particulares, está sujeta, en principio, a los mismos plazos, yc) la declaración de invalidez tiene, también en principio, efectos retroactivos en ambas situaciones.Difieren, sin embargo, en la posibilidad de saneamiento, vedada para los actos nulos y viable para los anulables, en el carácter prescriptible de la acción estatal, o de los entes autárquicos para demandar lainvalidez de los actos anulables y la índole imprescriptible de igual acción respecto de los actos nulos, y en el régimen de revocación por ilegitimidad, admisible respecto de los actos nulos, con las limitaciones vistas, e improcedente, como regla, para los actos anulables, también con los alcances indicados.Se ha planteado en el Derecho argentino si la regla en la cuestión es la anulabilidad o la nulidad y se ha concluido, como aquí128, en la anulabilidad129.Por mi parte, pienso que el planteo a formular no es el de si la nulidad o la anulabilidad son el principio en la materia. En cada situaciónviciada, el principio será el que corresponda a ella. Así, si el acto carece de un elemento esencial o adolece en alguno de ellos de un vicio grave, el acto será nulo, de nulidad absoluta. Si, en cambio, posee todos los elementos esenciales, pero alguno de ellos tiene un vicio no grave o no fundamental, el acto será anulable, de nulidad relativa.Cuestión distinta es determinar el criterio a adoptar en caso de duda. En ese sentido, estimo que la presunción de legitimidad que se imputa legalmente al acto administrativo (art. 12, LPA) gravita paraconcluir en favor de la anulabilidad130.

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3.2.2. Nulidad manifiesta y no manifiesta

Esta clase de invalidez no está recogida expresamente por la LPA131. No obstante, por derivar de la naturaleza de las cosas, debe considerarse aplicable pues ella reposa en el carácter ostensible, notorio,evidente del vicio que afecta la validez del acto.Por tal razón, la afirmación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación contenida en el caso "Los Lagos"132, en el sentido de que la presunción de validez del acto torna siempre necesaria una investigaciónde hecho para determinar su nulidad -invocada por parte de la doctrina para considerar inaplicable la categoría de la nulidad manifiesta en Derecho Administrativo-133 no puede tener otro alcance, como señaló Marienhoff134, que el de una generalización inadecuada.Por otra parte, además de la jurisprudencia posterior, que admite esa clase de invalidez en la disciplina administrativa135, hay que tener en cuenta que la acción de amparo regulada por la ley 16.986 erigecomo uno de los supuestos habilitantes de su procedencia la existencia, precisamente, de un acto que con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta, afecte un derecho o garantía constitucional (art. 1Q). La reformaconstitucional de 1994 otorga, ahora, nivel constitucional a la ilegalidad manifiesta (art. 43, 1er. párr.).En otro orden de ideas, se debe distinguir el acto nulo de nulidad absoluta del acto portador de una invalidez manifiesta, pues el fundamento de ambas categorías es diferente: el primero se sustenta en lagravedad del vicio afectante de los elementos esenciales; el segundo, en cambio, proviene del carácter notorio u ostensible del vicio.Las consecuencias del vicio manifiesto y, por ende, de la invalidez manifiesta, se advierten singularmente en relación con la presunción ile legitimidad del acto administrativo y los efectos que a ella se le asignen. Parece obvio, en ese sentido, que a un acto que padezca una invalidez manifiesta y, además, grave, no puede presumírselo legítimo oí) ¡niño si la evidencia del vicio fue inicial, o bien desde que dicha eviden- cia se configura. Por lo mismo, la presunción de validez no puede ser predicada respecto de los actos anulables cuya anulación judicial, de ser exigible, es promovida por la Administración.La Corte Suprema ha decidido, en este orden de ideas, que la presunción de legitimidad no puede "...siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez manifiesta"136.Por eso, si bien esa presunción puede sustentar la exigibilidad del cumplimiento de un traslado por un agente estatal, en tanto el acto que lo disponga no carezca ostensiblemente de fundamentos137, a contrariosensu se desprende que la carencia de presunción de legitimidad del acto, y por ende, su invalidez manifiesta, habilitan el incumplimiento138.

3.2.3. Las vías de hecho administrativas

Aun cuando como apuntan García de Enterría y Fernández139 la teoría en cuestión se propone resolver la situación que se genera cuando el acto adolece de requisitos que la ley no requiere expresamentedado su calidad obvia y elemental, lo cierto es que su mayor dificultad deviene, como indica Santamaría Pastor140, de su distinción de la nulidad absoluta, pues como ha apuntado Garrido Falla, o el acto no existe y entonces no se justifica hablar de acto viciado, o hay al menos apariencia material de acto, en cuyo caso no tiene sentido la diferencia141.La LPA no acoge, como se vio, la denominada y controvertida teoría del acto inexistente, pero como alternativa regula las vías de hecho administrativas, uno de los conceptos más sutiles del Derecho

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Administrativo francés, al decir de Vedel142, no desprovisto, ciertamente, de cuestionamientos incluso en su país de origen143.El artículo 9e, establece, en efecto, que la Administración se abstendrá:a) de comportamientos materiales lesivos de derechos o garantías constitucionales; yb) de poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de una norma expresa, impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél; o que habiéndose resuelto no hubiese sido notificado. La vía de hecho típica es la contemplada en el punto a)144, aunque la ley considera equiparable a ella los supuestos enunciados en b). La nota común es la irregularidad del comportamiento material por falta de acto previo (inc. a), suspensión de la autotutela ejecutiva (inc. b, primera parte), o carencia de eficacia (inc. e, segunda parte) situaciones a las cuales hay que agregar los supuestos de no coincidencia entre el título jurídico y la ejecución, y de indebida ejecución, por tratarse de casos en los que ella requiere de la intervención judicial (art. 12, 1er. párr., LPA)145.El principal efecto de la vía de hecho es la paralización de la justicia con competencia en lo contencioso-administrativo para juzgar de las cuestiones que de ella se deriven, las cuales, por otra parte, se sometenal derecho común de la responsabilidad.Más que el acierto técnico de su incorporación a la ley, pienso que lo realmente elogiable en la cuestión es el descarte de la complicación que hubiera significado la introducción de la categoría de la inexistencia,y la significación histórico-axiológica que el instituto posee, como imperatividad del accionar administrativo sujeto a la juridicidad.

3.2.4. Sintética consideración del saneamiento y la conversión

Algunas consideraciones finales se imponen respecto del saneamiento y conversión de los actos. El saneamiento o convalidación es el efecto jurídico que se produce cuando la Administración, por medio deun acto expreso o tácito, le otorga plena validez a un acto administrativo afectado por un vicio determinante de su nulidad relativa. El saneamiento no procede, obviamente, respecto de los vicios generadores de nulidad absoluta.La LPA se refiere al saneamiento en su artículo 19, en el cual preceptúa que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:

a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto haya sido emitido con incompetencia en razón del grado, y la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes; y

b) confirmación por el mismo órgano que dictó el acto, subsanando el vicio que lo afecta.Como se advierte, la ratificación es, en el concepto legal, un medio de saneamiento sólo posible respecto del vicio de incompetencia en razón del grado. Los supuestos en los que ella se autoriza se justifican,pues si la delegación, avocación o sustitución no fueran procedentes, el acto dictado por el órgano incompetente por razón del grado pertenecería a la esfera exclusiva del superior - delegación - o a la delinferior -avocación, sustitución-146.La confirmación, a su vez, ostenta la calidad de medio residual de saneamiento porque, con exclusión de la incompetencia -regulada por el art. 19, inc. a - , ella aparece en la ley como un instrumento utilizablerespecto de cualquier otra clase de vicios.

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Cabe señalar, por otra parte, que si bien legalmente la confirmación está prevista como un medio empleable sólo por el órgano emisor del acto, no hay motivo alguno para prohibir su uso como medio de saneamiento residual (antes bien, ello sería irrazonable) por los órganos o entes con superioridad jerárquica o de tutela respecto del órgano o ente autor del acto viciado147.Los efectos del saneamiento se producen ex tune, es decir, retroactivamente (art. 19, últ. párr.), circunstancia que guarda coherencia lógica con el momento también inicial en el cual, por definición, seconfiguran los vicios que comprometen la validez del acto148.Se ha planteado si la prescripción o caducidad de la acción para impugnar el acto constituyen un medio autónomo de saneamiento, que operaría como una especie de confirmación tácita149.En el marco de la doctrina que sólo admite los actos tácitos como voluntad administrativa inferible de actos expresos, tal posibilidad es descartable. De todos modos, aun cuando la existencia de actos tácitosfuera aceptada como derivación del efecto jurídico imputado por una norma a la inacción administrativa, tal imputación debería preceptuar concretamente el carácter saneatorio de tal inacción. Por ello, no pareceposible, en el marco de la legislación vigente, considerar la prescripción o caducidad como una especie de confirmación tácita.Respecto de la conversión, puede decirse que ella consiste en la utilización de los elementos válidos de un acto nulo para emitir, con el consentimiento del administrado, un nuevo acto administrativo (art. 20).Aun cuando la LPA sólo contempla como objeto posible de conversión a los actos nulos, en doctrina se ha propiciado su aplicación150 incluso a los actos anulables, tal como ahora resulta posible, aquí en España, al amparo del artículo 65 de la RLJPA.La cuestión es opinable, pues con el saneamiento se conserva el acto viciado, al cual, precisamente por el medio de subsanación que corresponda, se le otorga plena validez, erradicando definitivamente de él el vicio que lo afectaba. La conversión, en cambio, no implica el saneamiento del acto originariamente inválido, que continúa como tal, sino sólo la utilización de sus eventuales elementos válidos para la integración de un acto nuevo.Los efectos de la conversión se producen a partir de la emisión del nuevo acto (art. 20, in fine), disposición que evidencia el carácter no saneatorio de la conversión.En vista de que la conversión implica el dictado de un acto diferente de aquel cuyos elementos válidos son aprovechados, es lógico que los efectos se produzcan ex nunc.Se distingue en doctrina entre la conversión legal y la voluntaria. La primera resulta de una disposición normativa que prescinde de la voluntad de quienes intervinieron en la emisión del acto. La segunda deriva de la decisión discrecional de la Administración, expresa o tácita,que puede requerir el asentimiento del administrado, aun cuando su procedencia surja de una norma autorizadora genérica.La conversión legal no está recogida por la LPA, la cual sólo da cuenta, en el ámbito nacional, de la conversión voluntaria.

4. A modo de epílogo

No quiero concluir este capítulo sin resaltar la significación técnica y axiológica que respecto del tema posee el principio de legalidad, también llamado de juridicidad. Técnica, porque él se resuelve, de cara a cada acto administrativo, en una cuestión de técnica jurídica cuyo empleo es indispensable para medir la validez del acto151, pues el examen de la validez o invalidez de

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éste implica un juicio de valoración lógico jurídico, con sentido concreto, de referencia y relación entre el acto, sus elementos y la juridicidad derivada de las normas y principios jurídicos que los condicionan152.Axiológica porque en él se sustenta la exigencia insoslayable del actuar administrativo sujeto al ordenamiento jurídico.Si el bien común, en efecto, es el conjunto de condiciones de la vida social que hace posible a asociaciones e individuos el logro más fácil y más pleno de su propia perfección, no es dudosa el que una de esas condiciones sea la vigencia irrestricta del orden jurídico. Y si la Administración, dentro del Estado, tiene a su cargo la gestión directa e inmediata de ese bien153, no es tampoco dubitable que ella debe actuarincondicionalmente sujeta al ordenamiento jurídico.La sujeción que impone el ordenamiento es, además, positiva, en el sentido de que el accionar del órgano administrativo sólo puede concebirse válidamente habilitado con base en una norma o principio154 152Navarro al proponer al principio de juridicidad como un carácter o rasgo del subsistema jurídico del Estado Social y Democrático de Derecho158, las potestades administrativas son, en no pocas ocasiones, latentes u ocultas, en tanto resultan del Derecho no legal, o como expresan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, del componente no escrito del ordenamiento159.La juridicidad nuclea, así, todo el sistema jurídico, desde los principios generales del Derecho160 y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad161, pasando por la ley formal, los actos administrativos de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos162.Y sólo una juridicidad respetuosa de la persona como sujeto y fin del orden jurídico, asegurará actos administrativos justos.

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