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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Fanny Verónica Marrache Díaz

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto.

De esta edición:

© Universidad Continental S.A.C 2013

Jr. Junin 355, Miraflores

Teléfono: 213 2760

Derechos reservados

Primera Edición: abril 2013

Tiraje: 500 ejemplares

Autor: Fanny Verónica Marrache Díaz

Oficina de Producción de Contenidos y Recursos.

Impreso en el Perú - Printed in Perú

Fondo Editorial de la Universidad Continental

Todos los derechos reservados.

Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida

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mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro

sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

UNIDAD I: “ESTADO Y DERECHO (Diagrama de presentación)” .......................................................................................10

TEmA N° 1: ESTADO .................................................................................................................................................11

1 Concepto de Estado ..........................................................................................................................................11

2 Elementos del Estado ........................................................................................................................................11

3 Tipos de Estado ..................................................................................................................................................15

TEmA N° 02: ESTADO Y DERECHO EN EL PERU ........................................................................................................16

1 El Estado Peruano ..............................................................................................................................................16

2 Organización del Estado Peruano ....................................................................................................................16

3 La Constitución ..................................................................................................................................................16

4 Los Poderes del Estado ......................................................................................................................................17

4.1 Poder Legislativo .......................................................................................................................................................................................17

4.2 Poder Ejecutivo .........................................................................................................................................................................................18

4.3 Poder Judicial ............................................................................................................................................................................................19

ActividAd N° 1 ...............................................................................................................................................................20

desArrollo de lA AutoevAluAcióN de lA uNidAd i ........................................................ ..............................20

LECTURA SELECCIONADA 1 .....................................................................................................................................21

BiBliogrAfíA de lA uNidAd i ...................................................................................................................................50

UNIDAD II: “LA NORmA JURIDICA (Diagrama de presentación)” ......................................................................................51

TEmA N° 1: LA NORmA JURIDICA .............................................................................................................................52

1 Concepto de Norma Jurídica ............................................................................................................................52

2 Características de la Norma Jurídica ................................................................................................................52

3 Elementos de la Norma Jurídica .......................................................................................................................53

4 Clases de Normas Jurídicas ................................................................................................................................54

5 Aplicación de las Normas en el Tiempo y en el Espacio .................................................................................55

TEmA N° 2: RELACION ENTRE LAS NORmAS JURIDICAS ...........................................................................................56

1 Supletoriedad ....................................................................................................................................................56

2 Complementariedad ...........................................................................................................................................56

3 Conflicto ..............................................................................................................................................................57

3.1 Principio de Especialidad ..........................................................................................................................................................................57

3.2 Principio de Jerarquía ................................................................................................................................................................................57

3.3 Principio de Temporalidad ......................................................................................................................................................................57

ActividAd N° 2 ..............................................................................................................................................................57

desArrollo de AutoevAluAcióN de lA uNidAd ii ...........................................................................................59

ÍNDICE


BiBliogrAfíA de lA uNidAd ii ..................................................................................................................................66

UNIDAD III: “FUENTES DEL DERECHO (Diagrama de presentación)” ...............................................................................67

TEmA N° 1: LA LEGISLACION PERUANA ..............................................................................................................................68

1 Concepto de Legislación ....................................................................................................................................68

2 Características de la Legislación ........................................................................................................................69

3 Pirámide Normativa ............................................................................................................................................70

TEmA N° 2: LA JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................711 Concepto de Jurisprudencia ..............................................................................................................................71

2 Características de la Jurisprudencia ...................................................................................................................71

3 La Jurisprudencia Administrativa .....................................................................................................................72

TEmA N° 3: LA COSTUmBRE JURIDICA .....................................................................................................................731 Concepto de Costumbre .....................................................................................................................................73

2 Costumbre Jurídica .............................................................................................................................................73

2.1 Concepto de Costumbre Jurídica .............................................................................................................................................................73

2.2 Requisitos de la Costumbre Jurídica .........................................................................................................................................................74

2.3 Características de la Costumbre Jurídica ..................................................................................................................................................74

TEmA N° 4: LA DOCTRINA Y LA DECLARACION DE VOLUNTAD ..................................................................................751 Concepto de Doctrina ........................................................................................................................................75

2 Concepto de Declaración de Voluntad .............................................................................................................75

ActividAd N° 3 ...............................................................................................................................................................76

desArrollo de AutoevAluAcióN de lA uNidAd iii .........................................................................................76


BiBliogrAfíA de lA uNidAd iii .................................................................................................................................85

UNIDAD IV: “LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION (Diagrama de presentación)” .....................................................86

TEmA N° 1: LA INTERPRETACION .............................................................................................................................861 Concepto de Interpretación ...............................................................................................................................86

2 Clases de Interpretación .....................................................................................................................................87

3 Métodos de Interpretación .................................................................................................................................88

TEmA N° 2: LA INTEGRACION ..................................................................................................................................881 Concepto de Integración ....................................................................................................................................88

2 Clases de Integración ..........................................................................................................................................89

2.1 La Analogía .................................................................................................................................................................................................89

2.2 Los Principios Generales del Derecho ......................................................................................................................................................90

ActividAd N° 4 ...............................................................................................................................................................90

desArrollo de AutoevAluAcióN de lA uNidAd iv ..........................................................................................90


BiBliogrAfíA de lA uNidAd iv .................................................................................................................................95

ANEXO .....................................................................................................................................................................96

INTRODUCCIÓN

El presente curso se desarrollará de manera virtual, programándose evaluaciones a través del aula vir-tual que permitan medir el avance del alumno a lo largo del proceso formativo. En ese sentido, este manual autoformativo es la herramienta fundamental que posee el alumno para el autoaprendizaje

de la asignatura. En este manual, el alumno encontrará una explicación adecuada a los temas planteados que le permitan comprender de una manera sencilla los conocimientos necesarios de la asignatura. Asimis-mo, el alumno contara con diferentes herramientas que serán su soporte durante este proceso, como por ejemplo, un tutor que le permitirá despejar las dudas que se le presenten.

El objetivo primordial de esta asignatura es permitir que el alumno tenga un primer acercamiento con las Instituciones del Derecho, con la finalidad que pueda conocer el concepto, funcionamiento y estructura en base a los cuales se erige todo el sistema jurídico peruano.

En ese sentido, se ha determinado que la asignatura se encuentre dividida en cuatro unidades que van a tener una duración de quince días cada una, al final de las cuales se les ha programado una evaluación para determinar su avance. En la primera unidad, el alumno estudiara el Estado y El Derecho, conocerá el concepto, los elementos que conforman el estado y los tipos de Estado que existen. Con la finalidad que en la segunda semana, se empiece a analizar la realidad del Estado Peruano a la luz de la Constitución del 1993. En la segunda unidad, trataremos el tema de la Norma Jurídica, que es la norma jurídica y cuales con los elementos que la conforman con la finalidad de poder ver posteriormente, la aplicación de la norma jurídica en el tiempo y en el espacio. Dentro de esta segunda unidad, también se analizaran los principios que rigen las normas jurídicas. La tercera Unidad, tiene por finalidad que el estudiante conozca en pro-fundidad las Fuentes del Derecho: Legislación, Jurisprudencia, Costumbre, Doctrina, Principios Generales del Derecho y Declaración de Voluntad.

Finalmente, nuestra cuarta unidad versa sobre la Interpretación de las normas jurídicas y la integración, se analizara la diferencia que existe entre integrar e interpretar y se conocerán los diferentes métodos de interpretación e integración que existen.

Con la finalidad de realizar el estudio exitoso de las cuatro unidades planteadas, el alumno deberá:

• Estudiar el contenido de cada una de las unidades, utilizando diferentes metodologías de estudio como: Subrayado de ideas principales, preparación de resúmenes, elaboración de mapas conceptua-les, entre otros. Que le permitan procesar la información que se les ofrece en el manual.

• Realizar las lectura de los textos selecciones con la finalidad de despejar cualquier duda y/o ampliar o profundizar los contenidos de la unidad.

• Desarrollar la auto evaluación, que le permitirá conocer el grado de aprendizaje en el cual se encuen-tra, para que así refuerce el área débil del conocimiento.

• Desarrollar las actividades programadas para cada semana en el aula virtual, con la asesoría del Tutor.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO MANUAL AUTOFORMATIVO 9

Diagrama Objetivos Inicio

Desarrollode contenidos

Actividades Autoevaluación

Lecturasseleccionadas

Glosario Bibliografía

Recordatorio Anotaciones

COmPETENCIA DE LA ASIGNATURA

Identifica y articula las relaciones existentes entre el Estado y el Derecho, la conste-lación normativa en la sociedad, las fuentes del derecho y los métodos de interpre-tación e integración jurídica. Valorando el respeto por el ordenamiento jurídico, como condición sine qua non de una pacífica convivencia social.

UNIDADES DIDACTICAS

UNIDAD Nº 1 UNIDAD Nº 2 UNIDAD Nº 3 UNIDAD Nº 4

“ESTADO y DEREChO”

“LA NORMA JURíDICA”

“FUENTES DEL DEREChO”

“INTERPRETA-CIóN E INTEGRA-

CIóN”

TIEmPO mINImO DE ESTUDIO:

UNIDAD Nº 1 UNIDAD Nº 2 UNIDAD Nº 3 UNIDAD Nº 4

1ª y 2ª semana

16 horas

3ª y 4ª semana

16 horas

5ª y 6ª semana

16 horas

7ª y 8ª semana

16 horas







DIAGRAmA DE PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA

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UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO







DIAGRAmA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUDES

tema N° 1:

estado y derecho.

1. Concepto de Estado.

2. Elementos del Estado.

3. Tipos de Estado.

tema N° 2: estado y derecho en el Perú.

1. El Estado Peruano.

2. Organización.

3. La Constitución de 1993.

4. Los Poderes del Estado.

4.1 Poder Legislativo.

4.2 Poder Ejecutivo.

4.3 Poder Judicial.

lectura seleccionada 1:

Molina Betancur; Carlos Mario y Otros, Derecho Constitucional General. Pág. 98 – 133.


Ferrero Costa; Raúl. Dere-cho Constitucional Gene-ral. Pág. 294 - 307.


Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Intro-ducción al Derecho. Pág. 36 – 51

Autoevaluación N° 1

1. Investiga las relaciones en-tre Estado y Derecho.

2. Determina las caracterís-ticas esenciales del Esta-do Peruano, mediante el análisis de la Constitución Política del Perú.

3. Describe y analiza las fun-ciones de los Poderes del Estado.

Actividad N° 1:

Elaborar un mapa concep-tual de las lecturas seleccio-nadas.

control de lectura N° 1:

Se realizará la evaluación a través de una prueba objetiva.

1. Valora y respeta el sistema Jurídico Peruano.

2. Respeta las normas jurí-dicas de la convivencia social.

3. Se interesa por conocer más de los temas plantea-dos.









UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

TEmA N°01: EL ESTADO.

1 coNcePto de estAdo. Muchas veces cuestionamos el actuar del Estado, consideramos que no está ha-ciendo lo correcto y, en algunos casos, se suele decir que, el Estado no cumple las funciones para las cuales existe.

Siempre que escucho este tipo de comentarios, las preguntas que surge de un modo automático son las siguientes: ¿Qué es el Estado? ¿Por quiénes está conformado? ¿Qué funciones tiene que cumplir? ¿Qué sucedería si no existiera Estado?

En ese sentido, podemos ver que el concepto de Estado no es Univoco, en tanto que dependiendo de los autores que consultemos cada uno de ellos nos precisara su, concepto de Estado.

La definición más elemental del Estado es la siguiente: “Manera en la cual se orga-niza el poder dentro de una sociedad”

Sin embargo, dependiendo del aspecto al cual se le quiera dar relevancia, podemos encontrar otras definiciones como las siguientes:

“El Estado es una forma de organización que se adopta con la finalidad de velar por el bien común de las personas” Esta definición es considerada por el autor Luis Sánchez Agesta, le da mayor importancia al aspecto deontológico del Estado.

“El Estado es el conjunto de personas que se han organizado dentro de un territo-rio” En este caso, la definición es dada por el autor Raúl Ferrero y le da realce al aspecto sociológico, al individuo.

“El Estado es una organización que tiene un Poder Central que le permite influir en los individuos que se encuentran dentro de un territorio” Este concepto, dado por el autor Alberto Bórea le pone énfasis en el aspecto del Poder.

“El Estado es aquella persona jurídica de Derecho Público o Privado, que posee soberanía” En esta definición, acuñada por el autor Luis Sánchez Agesta le da rele-vancia a la organización como institución.

Conforme podemos ver son muchas las definiciones que se pueden adoptar, depen-diendo del elemento al cual se le quiera dar importancia.

El autor García Toma señala que: “La existencia del Estado está condicionada a la interconexión de un grupo humano asentado sobre un territorio determinado en donde opera con suficiencia un poder político”.

Por otro lado, Ferrero Costa considera que “la formación del Estado obedece a una inclinación de la naturaleza humana y ha sido admitido en todo tiempo por la razón como algo conveniente y necesario”

En ese sentido, podemos concluir que el Estado surge como una necesidad que tienen los hombres de agruparse con la finalidad de perseguir objetivo comunes. Es por ello, que se organizan políticamente dentro de su territorio sometiéndose a un poder que debe ser ejercido bajo determinadas reglas. Siendo la finalidad de su creación la felicidad y la paz social.

el estAdo es uNA iNstitucióN coN Poder

2 elemeNtos del estAdo. De acuerdo a lo señalado por Víctor García Toma en su libro “Teoría del Estado”, son todos aquellos elementos que necesariamente se encuentran presentes y per-miten la existencia del Estado, en ausencia de alguno de estos elementos no puede existir el Estado. Esos elementos son presentados en el diagrama siguiente:

Poder PueBlo

territorio

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Veamos a continuación a que se refieren cada uno de estos elementos:

2.1 Poder: Es aquel elemento que permite a un Estado auto determinarse, es decir, crea, modifica, condiciona, dirige la conducta de un grupo humano hacia una fina-lidad predeterminada.

es lA fAcultAd que se le dA A uN estAdo PArA dirigir y hAcerse oBedecer

En todas las relaciones humanas siempre se encuentra presente el poder, así pode-mos ver dentro de nuestra familia, existe una persona (papá o mamá) que señala lo que se debe hacer, es decir, está ejerciendo poder sobre nosotros, ya que nos da las directrices que debemos de seguir y en caso de no hacerlo tenemos una sanción.

En el caso del Estado las situaciones son similares. Nosotros cuando acudimos a los procesos electorales y escogemos a uno de los candidatos de nuestra preferencia, en estricto, lo estamos autorizando para que nos guíe hacia el logro del bien común, la situación ideal es que cumplamos con las normas y preceptos dictados de manera vo-luntaria debido a que ha sido elegido el candidato de nuestra elección; sin embargo, no siempre sucede ello y no por esto estamos autorizados a desacatar las normas que dicten, debido a que las normas que dicta el Estado son de obligatorio cumplimiento y, en caso de desacatarlas tiene la facultad de hacerlas cumplir de manera coactiva.

Una de las características esenciales del poder es la soberanía, que hace referencia a la posibilidad de decisión dentro de los límites de su competencia (funciones), sin la injerencia de ninguna otra persona. La soberanía es incondicional, jurídica y suprema.

Al respecto, Carlos Molina Betancur y otros en su libro “Derecho Constitucional Ge-neral”, precisa que la noción clásica de soberanía excluye toda posibilidad de control, sumisión y de intervención de parte de otra autoridad sea estatal o paraestatal. En sus fronteras, el Estado ejerce la potestad pública que le da el poder de dirigirse y hacerse obedecer a través de la amenaza y de la aplicación efectiva de la fuerza pública, fuerza legítima que no admite ninguna contestación (no permite cuestionamiento).

Por su parte, García Toma señala que el Poder contiene dos elementos:

• la energía.- Que hace referencia a la potestad de mando en el que subyace el fenó-meno sociológico de la dominación, en cuanto tal, representa la capacidad efectiva de hacerse obedecer, es decir, es aquella capacidad de dirección que se encuentra respaldada por la amenaza de un castigo en caso de incumplimiento de lo dictado.

• la competencia.- Es la aptitud o capacidad para dar órdenes con la finalidad de solucionar los problemas que se presenten en un pueblo determinado. Así, el poder es ejercido dentro de los límites de la legalidad (respeto de las normas jurídicas) y de la legitimidad para mandar (Autorización para ejercer el poder).

hasta este momento nuestras preguntas serían las siguientes: ¿Por qué surge el poder Político? ¿Cuál es su finalidad?

El Poder Público se origina debido a la necesidad que existe de ordenar y dirigir la conducta de un grupo humano, siendo su finalidad alcanzar un nivel de vida óptimo para todos.

Si no existiera una persona que ejerza poder cada individuo haría lo que mejor le parezca, alegando la búsqueda de su bienestar, sin importar si afecta o no a los demás miembros de la sociedad.

Para concluir, García Toma señala que son tres las características del poder, a saber:









La omniinclusividad, hace referencia a que el Poder se ejerce sobre todos los indi-viduos, indistintamente de su color, raza, religión, creencias, sexo, profesión, etc. ya que las normas son de obligatorio cumplimiento para todas aquellas personas sujetas al ordenamiento jurídico del Estado Peruano. Ello es de verse, en el artículo 2º inciso de 2 de la Constitución Política.

La coercitividad, es aquella posibilidad que se le da al Estado que haga cumplir sus órdenes por la fuerza. El Estado es el único que puede obligar a que se cumplan sus normas contra la voluntad de los particulares.

La soberanía conforme se había señalado con anterioridad, hace referencia a que el poder es absoluto, su voluntad es suprema no admite ninguna otra voluntad por encima de la suya.

Finalmente, no debemos de confundir al poder con la arbitrariedad, si bien el po-der puede ser impuesto por la fuerza, los mandatos que se dicten deben ser razona-bles, acorde con el sistema jurídico imperante. Cuando hablamos de la arbitrarie-dad, nos referimos a mandatos antijurídicos, que no pueden ser cuestionados. Es una extralimitación del poder que vulnera el ordenamiento jurídico.

2.2 PueBlo: Según Jellinek, la población de un Estado está conformada por los hom-bres que pertenecen a él. Es un elemento imprescindible, debido a que el estado modela conductas de los individuos con la finalidad de lograr el bienestar común. Imaginemos si no existirían individuos dentro de un Estado, ¿Sobre quiénes se ejer-cería el Poder? ¿Quiénes tendrían que seguir las normas?

es imPosiBle lA existeNciA de uN estAdo siN PueBlo

Ahora, no debemos confundir al pueblo con los nacionales de un país. La naciona-lidad hace referencia a la vinculación jurídica de la persona con un Estado determi-nado, con la finalidad de ejercer sus derechos políticos y tener ciertas prerrogativas o limitaciones. Así, dentro de nuestra Constitución Política del Perú en el artículo 71 se señala que los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno minas, tierras, bosques, etc dentro de los 50 kilómetros de las fronteras o también se puede ver, en el caso del pago de los tributos, los nacionales deben de pagar tri-butos obtenidos por todas las fuentes de ingreso sean estas nacionales o extranjeras.

En este punto, nos estaremos preguntando: ¿y, quiénes son los nacionales? Nuestra Constitución establece dos criterios para determinar cuando una persona es de Nacionalidad Peruana:

• IUS SOLI, si el individuo ha nacido en suelo peruano, se considera que es peruano.

• IUS SANGUINI, si el individuo es de padre o madre peruana, pese a nacer en otro país, se le considera peruano, siempre y cuando haya sido inscrito durante su minoría de edad en el registro correspondiente.

En el caso de los extranjeros, se les denomina nacionalizado; en tanto, adquieren la nacionalidad de modo derivado expresando su voluntad de querer ser peruano. En este caso, deben seguir el procedimiento fijado para tal fin y cumplir con los requisitos establecidos.

Los binacionales o multinacionales, son individuos que tienen varias nacionalida-des, pero que sólo pueden ejercer una de ellas.

Finalmente, el autor García Toma, precisa que la Nacionalidad tiene los siguientes principios:


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Al respecto, el primer principio hace referencia a que todos los individuos tenemos una nacionalidad, así en el caso de las personas naturales se determinara de acuer-do a lo criterios antes reseñados y, en el caso de las personas jurídicas (empresas), su nacionalidad está condicionada al lugar donde se realizó la inscripción de la misma o donde se encuentra su oficina principal.

En el segundo principio, hacemos referencia a la imposibilidad que una persona deje de ser nacional de algún lugar, sin que previamente haya seguido un proceso con tal fin; en tanto, se estarían afectado sus derechos fundamentales.

El tercer principio, nos da a entender que si una persona posee doble nacionalidad, debe optar por ejercer sólo una de ellas, ya que sería absurdo que para aquellas situaciones que la beneficien utilice su nacionalidad A y para todo con lo cual no esté de acuerdo utilice su nacionalidad B.

Finalmente, este principio pone de relieve el carácter de derecho de la naciona-lidad, en tanto los individuos pueden optar entre mantener la nacionalidad con la cual han nacido o, en todo caso, cambiarse de nacionalidad de acuerdo a sus propias expectativas e intereses.

2.3 territorio: Es el espacio físico o geográfico sobre el cual el estado ejerce su Po-der Soberano. El territorio permite al estado delimitar sus fronteras sobre las cuales puede desarrollar sus actividades, su jurisdicción. Así, en la Constitución Política del Perú en su artículo 54º se señala todo lo que comprende el territorio nacional.

Al respecto, el territorio puede ser visto de la siguiente manera:

• Aspecto espacial.- Espacio donde se ejerce autoridad y donde el ordenamiento jurídico se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento para todas aquellas personas que habiten dicho ámbito geográfico. Aquí tiene gran importancia la soberanía.

• Aspecto territorial.- Se hace referencia a la conformación del mismo, de acuerdo a García Toma tiene la siguiente estructura:

a. El Suelo, que es la superficie terrestre, la parte exterior de la tierra: el Subsue-lo, se encuentra por debajo del suelo, es aquella porción profunda que no es posible utilizar por el cultivo.

b. El Dominio Marítimo, es aquella porción de agua que le pertenece al Perú. Se encuentra regido por dos principios, el de Soberanía Estatal bajo el cual se encuentra el mar territorial y el de Libertad que se encuentra en alta mar. A su vez, el dominio marítimo tiene las siguientes partes:

• Mar Territorial: son las doce millas siguientes a la costa.

• Zona Contigua: son las doce millas siguientes a la finalización del mar territorial.

• Zona Económica Exclusiva: Son las ciento setenta y seis millas siguientes a la zona contigua.

• Plataforma o Zócalo Continental: Parte sumergida del litoral que llega hasta las profundidades del mar.

• Alta Mar: Aquella zona contigua a las doscientas millas sujeta al Principio de Libertad, es decir, es una zona donde todos los estados pueden navegar, pescar, investigar, etc.

• Fondos Marinos: Área ubicada por debajo y en las profundidades de alta mar.

c. El Espacio Aéreo: sujeto a principios como los siguientes: libertad de paso sin causar perjuicio, posibilidad de aterrizar en un país extranjero debido a la ne-cesidad de reparación o aprovisionamiento de combustible, entre otros. Las partes que se incluyen aquí son: La Tropósfera, que es una zona que alcan-za once kilométricos atmosféricos. La Estratósfera, son los treinta kilómetros contiguos a la tropósfera y, la Mesósfera, que se extiende desde el final de la estratósfera hasta alcanzar el espacio extraterrestre.

y, hasta aquí nuestra interrogante sería: ¿Cómo adquirimos territorio?Existen diversas formas en las cuales podemos adquirir territorio, de acuerdo a la doctrina citada por García Toma, son tres:

En primer lugar, la ocupación que es ingresar a poseer un territorio que no se en-cuentra bajo el dominio de nadie. Es pacifico debido a que no existen dueño contra quienes enfrentarse.

En segundo lugar, la Accesión permite adquirir más territorio por causas naturales,









como por ejemplo, el incremento paulatino de pequeñas porciones de tierra en el caso de los países ribereños o por causas artificiales, es decir, construcción por parte de las personas de islas con la finalidad de ganar más terreno.

En tercer lugar, se encuentra la cesión que permite adquirir terreno mediante la celebración de un contrato, el mismo que puede ser a título oneroso o gratuito. Por ejemplo, tenemos el caso de Estados Unidos de Norteamericana que celebró un contrato a título oneroso con Rusia con la finalidad de adquirir Alaska.

3 tiPos de estAdo. Al hablar de formas de Estado, hacemos referencia a la estructura externa que tiene el mismo, es decir, su forma de organización y distribución de funciones. No debemos de confundirla con las formas de gobierno, que hace referencia a la forma interna de organización del poder, así tenemos el régimen monárquico, presiden-cial, el de asamblea, etc. Con la finalidad de ampliar este tema te invito a revisar la Lectura Seleccionada Nº 1.

Existen dos formas bajo las cuales se organiza el Estado:

a. el estado unitario: Es la forma de organización que se conoce en el Perú, debido a que es la forma en la cual nos encontramos organizados. Así, la Constitución Política del Perú señala en su artículo 43º que el Estado es uno e indivisible.En ese sentido, podemos ver que nuestra forma de organización hace referencia a un sólo ente del cual emana el poder a todo el territorio, se tiene un sólo orde-namiento jurídico el mismo que es válido para todo el territorio peruano. Esta forma de estado centraliza el poder y permite que toda la población se encuen-tre organizada en base a ciertos parámetros previamente dictados.

Existen tres variantes de esta forma de Estado:

• Estado Unitario en sentido estricto, a través de cual se centraliza el poder. Su organización es Piramidal.

• Estado Unitario Desconcentrado, aquí se distribuyen funciones. La autoridad máxima delega responsabilidades y/o atribuciones a otros entes estatales. Cuando hablamos de desconcentración nos referidos a que existen entes inferio-res que se encuentran subordinados a la Administración Central.

• Estado Unitario Descentralizado, en este caso se delegan competencias de la administración central a nuevos entes jurídicos que tienen autonomía funcional, presupuestal y de decisión. El gobierno central actúa en vía de control ex post (posteriormente).

Nuestra forma de Estado se alinea a esta variante, ello considerando que la Consti-tución señala que el Estado es unitario, representativo y descentralizado, y se orga-niza según el principio de la separación de poderes. En ese sentido, conforme nos podemos dar cuenta los gobiernos regionales y locales tienen autonomía técnica, económica y de administración. En caso, de presumir alguna malversación de fon-dos dentro del gobierno local o regional se produce el control ex post de la Admi-nistración, a través del órgano denominado Contraloría General de la República. Cuando hablamos de descentralización hacemos referencia a una situación de coordinación entre la Administración Central y los Organismos Descentralizados.

b. estado federado: Es el Estado constituido por otros Estados. En este caso los “pe-queños estados” tienen autonomía política, administrativa e incluso tiene sus pro-pias normas; sin embargo, todos ellos se encuentran bajo la supervisión de otro Estado. El clásico ejemplo de esta forma de estado es Estados Unidos de Nortea-mérica, conforme tenemos conocimiento se tratan de 51 Estados Federados que se encuentran ligados a una Administración Central más grande, que armoniza y uniformiza sus normas para beneficio de todos sus integrantes, siendo su caracte-rística esencial que su presencia internacional es única, es decir, se presenta ante la comunidad internacional como si fuese un sólo Estado.

Todos los pequeños estados conformantes tienen el mismo grado de autonomía y participación cuando se trata de asuntos de interés común; por ello, se les asigna el mismo número de representantes a todos los estados con la finalidad que puedan debatir y optar por la opción que beneficie a la colectividad de los Estados. En este caso la soberanía de los pequeños estados es entregada a la Administración Central.


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Con la finalidad de ampliar el tema del Estado y la sujeción del mismo a las normas jurídicas lo invitamos a revisar la Lectura Seleccionada Nº 2.

TEmA N°02: ESTADO Y DERECHO EN EL PERÚ.

1 el estAdo PeruANo. En el Título II: Del Estado y La Nación, Capítulo I: Del Estado, La Nación y El Territo-rio, artículo 43º, se señala cual es la naturaleza del Estado, precisándose lo siguiente: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.”

Este artículo nos describe, nuestra forma de organización y de obtención del poder. Así se dice que, somos un país democrático en la medida que el pueblo elige sus representantes, les damos la atribución de que nos gobiernen. Es social, ya que el objetivo de que exista el Estado es el bienestar de la población. Precisamos que somos independientes y soberanos, porque no permitimos la injerencia de ningún estado o persona en la toma de nuestras decisiones.

De otro lado, en relación a la forma de gobierno es unitario, ya que una sola persona ejerce poder. Es representativo, porque el Presidente representa al estado, que somos todos los peruanos. Finalmente, hacemos alusión a la descentralización, porque el estado transfiere competencias y facultades a los demás órganos que la conforman.

Con la finalidad de ampliar el tema del Estado Peruano lo invitamos a revisar la Lec-tura Seleccionada Nº 3.

2 orgANizAcióN del estAdo PeruANo. Conforme es de verse en la Página Web del Portal Peruano, nos encontramos orga-nizados de la siguiente manera:

El Poder legislativo conformado por el Congreso de la República.

El Poder Judicial en el cual se encuentra el Poder Judicial, propiamente y, la Acade-mia de la Magistratura.

El Poder ejecutivo el mismo que se encuentra conformado por los Ministerios, los Organismos Constitucionales Autónomos (Ejm. BCR, JNE). Las Universidades Na-cionales, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y las Empresas del Estado (Ejm. Editora Perú y ENACO).

Con la finalidad de tomar conocimiento cuales son las instituciones que conforman los diferentes ministerios, es pertinente revisar el siguiente enlace en el cual podrán visualizar de manera detallada la organización del Estado:

http://www.peru.gob.pe/docs/estado.pdf

3 lA coNstitucióN. Es aquella norma suprema en la cual se expresan los derechos y obligaciones de los gobernantes y de los gobernados. Se le denomina derecho positivo, en cuanto todo se encuentra escrito.

De acuerdo a lo señalado por Mario Molina Betancur y Otros, la Constitución, adop-tada por el pueblo o sus representantes, se presenta casi siempre de forma escrita y solemne. Se conoce como la Constitución de un Estado, la Carta Fundamental que le da origen al mismo o que fundamenta sus bases más sólidas

Todas las personas, ocupen o no ocupen algún cargo público, tienen el deber de respetar todo aquello que se encuentra escrito en ella.

La estructura que posee nuestra norma fundamental es la siguiente:

• En primer lugar, los Derechos Fundamentales que tienen las personas, la lista re-cogida es una lista abierta en tanto no sólo se restringen a aquellos derechos ahí señalados sino que existe la posibilidad de incluir en ese rubro otros derechos, de acuerdo al artículo 3º de la Constitución.









• En segundo lugar, se contempla la organización del Estado y la Nación, en esta parte podemos ver los rasgos característicos de nuestra forma de gobierno y las peculiaridades que posee. Asimismo, se precisan las funciones y finalidades del Estado.

• En tercer lugar, la Constitución determina la estructura del Estado, es decir, la conformación por los tres poderes y los organismos autónomos.

• En cuarto lugar, la Constitución determina las garantías constitucionales, que van a ser todos aquellos procedimientos que buscan evitar o suprimir las afec-taciones a nuestros derechos fundamentales. El ente encargado de velar por el respeto de éstos derechos es el Tribunal Constitucional; así tenemos dentro de éste rubro de garantías las siguientes: La Acción de Amparo, el habeas Corpus, El habeas Data, La Acción de Inconstitucionalidad y la Acción de Amparo Popu-lar. Las tres primeras buscan proteger los derechos de las personas, en ese senti-do deben de ser planteados por los mismos afectados. En el caso de la tercera y cuarta, lo que buscan es controlar la legalidad de las normas, es decir, denuncian la existencia de normas contrarias a la Constitución.

En la actualidad, la Constitución que nos rige es la del año 1993, la misma que fue dada después del golpe de estado del Ex presidente Alberto Fujimori. Pese a los cuestionamientos que se le realizan debemos de respetarla y ceñir nuestros com-portamientos a lo establecido por ella.

4 los Poderes del estAdo. La división de los poderes se originó, tal como lo conocemos ahora, con Montes-quieu, quien preciso que la única forma de evitar arbitrariedades y que se afecte las libertades de los individuos era a través de la contraposición de pesos. Así, los tres poderes constituyen un mecanismo de autocontrol.

García Toma, precisa que no se debe hablar de una división de poderes, ello debido a que el Poder es Único e Indivisible. Conforme lo vimos cuando hacíamos referen-cia a los elementos del estado, mencionábamos que el Poder es único porque solo así se garantiza la organización singular y jerárquica del estado y es Soberano, ya que se encuentra por encima de todo y nadie puede excusarse a su cumplimiento.

En ese sentido, genera confusiones el hablar de “división de poderes”, porque da a entender que el poder que posee el Estado se encuentra fraccionado en tres, cuan-do en realidad, hacemos referencia a la división de funciones o competencias, ya que todos nos encontramos sometidos a un mismo poder.

Al respecto, el Estado Peruano conforme a lo señalado por el artículo 43º de la Constitución: “Es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y des-centralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes”. La espe-cificación y distribución de las funciones son necesarias para el mejor desempeño del Estado. (El subrayado es mío)

En ese sentido, la separación de funciones busca evitar que uno de los órganos del estado ejerza solidaria e indivisiblemente todas estas funciones, con el objetivo de que esta división permita que sea ejercida por titulares especializados.

Con la finalidad de tener un mayor conocimiento de las funciones que desempeñan cada uno de los poderes, los analizaremos por separado:

4.1 Poder legislAtivo.

Conforme podemos apreciar en el artículo 90º de la Constitución: “El Poder Legis-lativo reside en el Congreso, el cual consta de cámara única”

Al respecto, el Congreso es aquella entidad que conforma el estado y tiene por finalidad principal la promulgación de las leyes. Antes del golpe de Estado en el Gobierno de Alberto Fujimori nuestro Congreso era bicameral (1828 – 1992), es decir se encontraba conformado por dos cámaras: la de Senadores y la de Di-putados, a la primera pertenecían aquellas personas mayores de 35 años y en el segundo caso, eran personas mayores de 25 años.

En la actualidad, tenemos un congreso unicameral conformado por 130 congre-sistas, los mismos que son elegidos por un periodo de cinco años y cuyo cargo es irrenunciable.

Conforme a lo indicado, la función principal que cumple este órgano del estado es la de dictar reglas de obligatorio cumplimiento, las mismas que se denominan le-


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yes. Para su validez el congreso debe de seguir el procedimiento preestablecido en la Constitución. Dentro de dicho procedimiento se contempla la publicación de la norma con la finalidad que todos los peruanos conozcan su contenido para así cumplirlas; en tanto que, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publica-ción; sin embargo, de manera excepcional la norma puede establecer su vigencia para un momento posterior.

hasta este momento no vayamos a creer que lo único que hace el Congreso es dar leyes, existen otras funciones que tiene; como por ejemplo, al igual que el ejecu-tivo, está encargado de administrar, conforme el artículo 94 de la Constitución, el congreso no solo elabora y aprueba su reglamento, sino que establece la orga-nización y las atribuciones de los grupos parlamentarios, gobierna su economía, aprueba su presupuesto, nombra y aprueba funcionarios, entre otros.

Asimismo, otra de las funciones que tiene el congreso es la de juzgar, no pense-mos que esta función únicamente le corresponde al poder judicial, en el caso del Congreso se encuentran facultados para suspender o no al funcionario acusado, inhabilitarlo para ejercer función pública o destituirlo de su función, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Durante este trámite el acusado tiene derecho a la defensa mediante un abogado, es lo que se denomina el antejuicio políti-co. Así, en la actualidad, es bastante común ver que la Comisión Permanente del Congreso acusa a algún funcionario público y que luego el Congreso se encarga de resolver dicha acusación declarando procedente o no, por ejemplo el caso del Vicepresidente Omar Chehade en el gobierno de Ollanta humala.

4.2 Poder eJecutivo.

Este poder se encuentra conformado por el Presidente de la República, Ministerio y Organismos Autónomos.

El Presidente es el Jefe de Estado, quien es elegido por sufragio directo al obtener más de la mitad de los votos válidamente emitidos. En caso, no obtener ninguno dicha votación se procede a realiza la segunda vuelta entre los candidatos que obtu-vieron las más altas mayorías.

En la actualidad, tenemos que el artículo 112 de la Constitución fue modificado en los siguientes términos: El mandato presidencial es de cinco años, no hay relección inmediata. Transcurrido otro periodo constitucional, como mínimo, el ex presiden-te puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones”. Ello, con la finalidad de evitar lo que sucedió con el Ingeniero Alberto Fujimori, en tanto durante su gobier-no y con el cambio de constitución se permitía la relección inmediata.

La principal función que cumpla el Presidente es la de cumplir y hacer cumplir la Constitución, los tratados, leyes y demás disposiciones legales, debido a que la ley es obligatoria para todos.

No es lo único que hace el Poder Ejecutivo, los ministros que también son parte de este poder tiene el deber de gestionar y dirigir adecuadamente los servicios públicos de acuerdo a la cartera ministerial asignada.

hasta este momento, tenemos que el poder ejecutivo realiza actividades de adminis-tración y ejecución; sin embargo, también tiene función legislativa al poder regla-mentar las leyes dadas por el Congreso, dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando lo requiera el interés nacional, así como normas que le permitan organizarse.

En el caso de la función judicial, dentro del estado tenemos los organismos constitu-cionalmente autónomos encargados de resolver controversias a nivel de administra-ción. Así por ejemplo, tenemos al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que se encuentra encargada de resolver los conflictos que se presenten entre los consumidores y los proveedores, si bien la resolución no es de carácter definitivo, al existir la posibilidad de cuestionar la reso-lución de dicho ente, conforme es de verse, en estricto lo que hace la administración es solucionar un conflicto de intereses.

Para concluir, no quería dejar de tratar el tema de la vinculación que tiene el Poder Ejecutivo con el Poder Judicial, Una vez que el Presidente asume el cargo, tiene treinta días para acudir al congreso con sus ministros y explicar cuál es la política de gobierno que va a seguir y cuáles son las medidas que va a dictar, ello con la finalidad que el Congreso tome conocimiento de esta situación y le brinde su voto de confianza.









4.3 Poder JudiciAl.

Es el ente encargado de resolver los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas. En el primer caso, hacemos referencia a la facultad que tiene el poder judicial mediante sus cortes o juzgados a resolver y dictar que parte tiene razón, si el demandante (persona que solicita el cumplimiento o la declaración de un de-recho) o el demandado (persona contra la cual se quiere hacer valer un pedido). En el segundo caso, la función es resolver una duda que el solicitante precisa que se la esclarezca.

A esta facultad antes mencionada, se le denomina potestad jurisdiccional o po-testad de administrar justicia, de acuerdo a lo señalado por el artículo 138 de la Constitución, y emana del pueblo.

Este poder del Estado se encuentra regido por el principio de la exclusividad y de la unidad de la función, es decir, que el Poder Judicial es el órgano encargado de resolver de manera definitiva los conflictos que inicien en la sociedad. Ello, respe-tando el principio del debido proceso; es decir, garantizando que lo resuelto por ellos se ajusta a nuestro sistema jurídico, por lo cual los jueces tiene el deber fun-damental de motivar sus resoluciones, con la finalidad que se tome conocimiento de los fundamentos por los cuales el juez ha resuelto en determinado sentido. Asimismo, se les da la garantía que en caso se encuentren en desacuerdo con lo resuelto por el juzgado o corte tienen la posibilidad de solicitar una revisión ante otra instancia (Lo que se denomina Principio de Doble Instancia)

Al respecto, no debemos confundir las resoluciones emitidas por el poder ejecuti-vo con ánimo de resolver conflictos de intereses con las resoluciones emitidas por el poder judicial. Conforme habíamos precisado con anterioridad el poder ejecu-tivo se encuentra facultado a resolver conflictos, pero la diferencia fundamental con el poder judicial es que, estas últimas tienen el carácter de definitivo. Así, las resoluciones que dicte la administración pública tienen la posibilidad de ser revi-sadas por el poder judicial debido a que no son resoluciones definitivas.

Si no estamos de acuerdo con lo resuelto por la administración podemos apelar, si aun sigo en desacuerdo tengo la posibilidad de acudir al poder judicial y solici-tar la revisión de la resolución administrativa a través de una acción contencioso administrativa, que se plantea ante la Corte Superior y, recién después de dictada dicha sentencia podemos hablar de una resolución con calidad de cosa juzgada, lo cual significa que es inamovible, invariable e inmodificable.

De otro lado, existen resoluciones que no van a ser revisadas por el Poder Judi-cial, de acuerdo a lo señalado por el artículo 142 de la Constitución, como las Resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia Electoral o las Resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en caso de evaluación y ratificación de jueces.

El Poder Judicial se encuentra estructurado de la siguiente manera:

Asimismo, dentro de la estructura del Poder Judicial se encuentra: El Consejo Na-cional de la Magistratura, que tiene el deber de seleccionar y nombrar a los jueces y fiscales y el Ministerio Público, que tiene el deber de ejercer la acción judicial en defensa de la legalidad y de los interés públicos jurídicamente relevantes.


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ActividAdes:

Esta actividad puede localizarla en su aula virtual







AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I:1. ¿Cuáles son los elementos del Estado? (4 Pts)

a. El pueblo, el territorio y los nacionales

b. El territorio, el poder y los ciudadanos

c. El territorio, el poder y el pueblo

d. El territorio, la soberanía y el pueblo

e. El poder, los nacionales y la soberanía

2. Es la Facultad que tiene el Estado de imponer conductas al pueblo. (3 Pts)

a. El Poder

b. La Coerción

c. La Coacción

d. La Soberanía

e. La Imperatividad

3. Las formas de determinar la Nacionalidad Peruana, son: (4 Pts)

a. Por el lugar de nacimiento

b. Por la nacionalidad de los padres

c. Por nacionalización

d. Por decisión

e. a, b y c

4. El territorio se encuentra conformado por: (3 Pts)

a. Suelo, Subsuelo, Espacio Aéreo y Espacio Marítimo.

b. Suelo y Espacio Marítimo

c. Suelo, Espacio Aéreo y Marítimo

d. Espacio Aéreo y Marítimo

e. Subsuelo y Espacio Marítimo

5. La Facultad que tienen los órganos del Estado de emitir normas de carácter general, con la finalidad de reglamentar a la sociedad, le pertenece a: (3 Pts)

a. Poder Judicial

b. Poder Legislativo

c. Poder Ejecutivo

d. Poder Estatal

e. Poder Constituido

6. El órgano máximo que conforma el Poder Judicial y tiene la potestad de administrar justicia a nivel nacional es: (3 Pts)

a. Corte Suprema

b. Corte Superior

c. Tribunal Constitucional

d. Juzgados Especializados

e. Juzgados Mixtos









LECTURA SELECCIONADA I:LAS FORmAS DEL ESTADO Y LOS REGÍmENES DE GOBIERNOmOLINA BETANCUR; CARLOS mARIO y OTROS,Derecho Constitucional General. Sello Editorial Universidad de medellín. 2006. Pág. 98 – 133.

El Estado puede revestir diferentes formas o estructuras, Perú esas diferencias formales no afectan para nada lo que ya hemos analizado como la noción, el rol y los elementos del Estado. Piénsese, por ejemplo, que los Estados Unidos, Francia, Rusia y Japón son, en el fondo, el mismo Estado moderno a la luz del derecho constitucional, pero revisten cada uno sus propias características formales que los distinguen.54

En cuanto al régimen de gobierno, éste no se confunde con la forma pero tiene mucha relación con ella puesto que hace alusión a la composición y al orden de formación del poder del asea do. Si se quieren diferenciar las dos, de forma esquemática se puede afirmar que la forma es la parte exterior y el régimen es la parte interna del Estado.

La forma del Estado es de gran importancia bajo el plan cons titucional e internacional. Para el primero, porque identifica la manera de distribuir las competencias dentro del Estado; para el segundo, porque determina el funcionamiento del mismo .con respecto a los demás. Dentro del plan político y sociológico algu nas formas de Estado han pre-sentado un interés particular en un momento dado (Cuba) y algunas han tenido una evolución marcada (EE. UU.), contrario a lo que ha pasado con otras que se encuentran hoy desautorizadas (Rusia). Generalmente la forma del Estado ha suscitado y continúa suscitando grandes debates al momento de la constitución del Estado o en épocas de re-for ma. Esto tiene una explicación: la forma que va a revestir el Es tado indica si el poder se va a redistribuir o si, por el contrario, se va a concentrar; si va a adoptar un gobierno acorde con el con texto occidental o, por el contrario, se aleja del plan internacio nal; y si va a vivir dentro de un esquema clásico o va a innovar, indicando una evolución o un retroceso en lo que se conoce hoy en día como organización moderna de los poderes públicos.

El problema de la forma del Estado es de actualidad puesto que estamos a las puertas de una nueva concepción de Estadio. La multiplicación de Estados después de la Segunda Guerra Mundial, la época que le sigue de descolonización y la reciente Caída del muro de Berlín y el derrumbamiento del bloque soviético han hecho necesaria la revisión de la definición de la forma del Estado en los últimos cincuenta años del siglo XX. El mun-do está conociendo nuevas formas de Estado que no tiene nada qué ver con las formas ya conocidas, existiendo la tendencia a la agrupación de los Estados. La comunidad eu-ropea, por ejemplo, trata hoy de encontrar la fórmala que se adapte a una cierta noción de Estado pan-europeo que respete las soberanías y las tradiciones de cada colectividad. Difícil tarea si se tiene en cuen ta que de los casi veinte siglos de historia común estos son los primeros años de convivencia pacífica y de unión que conoce el continente. En América la mundialización afecta también la for ma de los Estados: Mercosur, Comuni-dad Andina, Grupo de los Tres o Aleña, tarde que temprano van a afectar la forma de los Estados que hoy conocemos y esto de manera considerable. Es por ello que en tiempos de reagrupación, los movimientos sepa ratistas y revolucionarios de hoy día parecen políticamente Utópicos e infundados ideológicamente.

Se hace necesario distinguir entre las formas de Estado y los sistemas de Gobierno, al existir Estados que pueden adoptar una misma forma, pero tienen diferente sistema de Gobierno, o vice versa, Para ello existen criterios que nos permiten diferenciar la Forma de Estado con el sistema de Gobierno, y ellos son Políticos o Jurídicos.

Los Criterios Políticos se fundamentan en la idea de derecho, que representa y sirve de impulso al poder del Estado, identifi cándose el Estado como liberal o socialista, cor-porativo o teocrático, fundado en los fines, ideologías y tendencias que lo determinan.

Los Criterios Jurídicos se fundamentan en la estructura del poder interno que se adop-te. Si éste obedece a un titular único centralizado, o a diversos titulares dispersos en el territorio del Estado, se clasifican los Estados en Unitarios o Simples y Com puestos o Federales.55

Variadas sean las formas de Estado que se conozcan hoy en día en el mundo, se pueden reagrupar en dos grandes bloques: los países unitarios o simples de forma central, y aquellos com puestos o complejos de forma federal.

54 Manuel García Pelayo. Derecho constitucional comparado, Madrid, alianza editorial, 1937.55 Vladimiro Naranjo Mesa, Op. Cit.


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2.4.1. la forma central: el estado unitario o simple

Es, sin lugar a dudas, la forma más corriente del Estado hoy en el mundo. Es la forma más adecuada de constituir el Estado-Nación para reagrupar una población homogé-nea. Pero también se puede dar el caso de que las naciones multinacionales o multi-culturales se den esta forma de Estado para favorecer la unidad nacional dentro de un cuadro jurídico más rígido y más centralizado que el Estado compuesto. Esta forma de Estado tie ne sus características, su significado y sus variaciones.

2.4.1.1. Características del Estado unitario

Es unitario el Estado que comprende una unidad de institu ciones, que tiene un solo centro de impulso gubernamental loca lizado en la capital del país. En este sistema las subdivisiones territoriales tienen solamente carácter administrativo, sin llegar a esta-blecer Estados en el interior del Estado.

Sinónimo de fuerza, de solidez y de estabilidad, la estructura unitaria del Estado coin-cide generalmente con el nacimiento del Estado. Es el caso de la mayoría de Estados que se han constitui do gracias a una revolución, unificando de forma brutal un terri torio bajo un solo poder. Muchos han sido los dirigentes que han logrado esta unifica-ción por la fuerza: Felipe Augusto, Felipe El hermoso o Luis XIV en Francia, Bismark en Alemania, Cavour en Italia, Washington en Norte América, Bolívar en la América his pana. El caso de la mayoría de Estados africanos y los bálticos europeos no ha he-cho más que confirmar la regla después de la segunda Guerra mundial, por el miedo a la dispersión de la auto ridad, empujado generalmente a los dirigentes a centralizar el poder. En ocasiones, el Estado ya existe y, para modificarlo, se recurre a esta forma de Estado para asegurar el cambio. Napoleón, hitler, Musolini, Franco y los dictado-res latinoamericanos son fieles símbolos. La cuestión de la forma del Estado es gene ralmente el objeto de grandes discusiones porque ella va a de terminar la distribución del poder dentro del Estado. Como en Estados Unidos en 1776, en Francia en 1789 y en Colombia en 1810 o en 1886, la forma no siempre es el fruto del consenso político y se necesita de varios años para llegar a un acuerdo.

De esta manera, el Estado unitario implica la agrupación de instituciones dirigidas desde un centro de impulsión, con un solo poder, pero con manifestaciones diversas, de acuerdo con lo con sagrado en su Derecho interno. En consecuencia, existe un solo poder de dirección, existe un solo ordenamiento jurídico y una sola Constitución, un solo órgano político centralizado, una sola administración y una sola jurisdicción.

Conviene, sin embargo, aclarar que no existe ninguna es tructura unitaria en su forma pura; ningún dictador o gran esta dista ha logrado concentrar todas las funciones y todos los po deres en una sola persona. Es cierro de todas maneras que la unidad del Estado evoca automáticamente la idea de centraliza ción y el poder concentrado, pero lo absoluto del Estado no es técnicamente viable en términos políticos. Eso sería posi-ble sólo en Estados muy pequeños como los principados de Liechieinstein, Andorra o Manaco, pero aun así se necesita delegar cierta parte del poder para darle funcionali-dad al gobierno y a la administra ción.

Frente a los dos componentes esenciales del Estado, se plan tea una centralización política, que se guarda o reserva en su integridad para tas autoridades que orientan el Estado, pero a su lado yace la centralización administrativa, que impide ejecu tar en forma eficiente y eficaz las decisiones.

Es por ello que la centralización administrativa se acompaña generalmente de tres elementos correctivos: la delegación, la desconcentración, la des centralización. Estos elementos son propios del derecho admi nistrativo que tiene implicaciones en el dere-cho constitucional. Es, en resumidas cuentas, una repartición de competencias en tre el poder central y los agentes o autoridades locales que le sirven de supone al poder del Estado.

La desconcentración significa la disminución de la concen tración del poder por una repartición de competencias entre el gobierno central y las localidades. Esta distribu-ción es una dise minación de circunscripciones administrativas dentro del terri torio, encargadas de asumir el control del poder del Estado y de administrar su competencia bajo cienos límites. Generalmente son las entidades conocidas como departamentos y municipios o provincias que adoptan estas competencias. Dicha distribución que nos viene de la genialidad napoleónica, actúa como prolon gación del poder con fi-nes dé organización y de un mejor control del territorio. Los departamentos asumen ciertas competencias, más o menos vigilados de acuerdo con et tipo de Estado que se cree, para rendir cuentas al ente central dentro de una división territorial amplia. Los municipios son oirá forma de división den tro del departamento para una mejor









administración del poder departamental. Así, los agentes ubicados en cada territorio vasa a ejercer una cierta competencia que corresponde, en principio, al ente central, actuando en su nombre y bajo su dirección. Se conserva un control jerárquico y de tutela en relación con sus actuaciones.

Se creería entonces que esta distribución del poder debilita al gobierno central, pero es más bien lo contrario, lo fortalece porque, con la subordinación jerárquica, el ente central puede reformar y anular los actos emitidos por el ente local. Elia le permite al gobierno estar más presente en los territorios alejados de su centro. Generalmente los agentes desconcentrados son nombrados y removidos por el ente central, están some-tidos a una jerarquía estricta y obedecen a ciertos controles políticos y administrativos.

Para una mayoría información sobre los tres elementos, véase: Pedro Alfonso hernán-dez M., Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia. Bogotá, Legis, 1999, 403 p.

Actúan entonces sin autonomía dentro de unas competencias dadas por la eme cen-tral, corno lo afirma el constitucionalista francés Marcel Prélot: “En la desconcentra-ción es el mismo martillo el que golpea pero con un mango más largó”.

La descentralización es lo contrarío a la centralización. Es lo que los ingleses llaman local government o localseif-governmem, una independencia administrativa, mas no política del ente central. Los entes descentralizados tienen personería, un presupues to y una organización propia, no están sometidos a las decisiones de la Administración central y pueden separarse de las opi niones del gobierno sin ser sancionados jerárqui-camente. Asi mismo, los agentes locales gozan de cierta libertad en el mo mento de tomar las decisiones que les competen y solo deben estar supeditados a un control de tutela regulado por los textos:

“No hay tutela sin texto ni tutela fuera del texto”

Diferente al control jerárquico que se ejerce en la desconcentración y que es en rea-lidad un control de oportunidad, el con trol de tutela que se ejerce en la descentrali-zación es un control de legalidad. Este tiene la ventaja de no tener que depender del ente central para la toma de las decisiones de administración y de organización local. En la práctica se conocen dos tipos de des centralización: territorial y funcional o por servicios. La primera se identifica por la independencia que tienen los entes territo riales locales de la autoridad central, esto reforzado generalmente por la elección po-pular de los dirigentes locales. La segunda tie ne que ver más con ciertas instituciones y establecimientos públicos a los que se les da la autonomía y la independencia nece sarias para su funcionamiento.

La figura de la delegación es relativamente nueva en muestra legislación; esta prevista de forma amplia por la Constitución de 1991 en su artículo 211 y le da el significado que tiene en teoría constitucional. Es, entonces, la delegación un instrumen to jurídi-co de indudable utilidad en la forma de Estado unitario puesto que sirve para poner en manos de administradores o en tidades ciertas funciones, casi siempre temporales, para que las realicen en nombre del Estado. Así, el agente que dirige el ente central puede delegar en Otros agentes ciertas funciones para que le ayuden en su cotidiano administrativo y éstos, a la vez, pueden delegar en Otros agentes, centrales o locales, tas mismas funciones. Si las dos anteriores figuras tienen una connotación local, ésta, por el contrario, es más amplia, pudiendo ser central o local.

Es, en términos técnicos, la transferencia de funciones ad ministrativas en virtud de la cual, y dentro de los supuestos per mitidos por la ley, se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Se permite así con esta figura que ciertas funciones adminis-trativas se deleguen en autoridades inferiores que, guar dando toda la dependencia que exige la delegación con la auto ridad delegatoria, pueden tomar decisiones más prontas y con más oportunidad.

2.4.1.2. Significación politice del Estado unitario

En los Estados unitarios la delegación, la descentralización y la descentralización se-rán utilizadas unas con más fuerza que otras, dependiendo del Estado unitario que se forme. Es decir que entre más autoritario y conservador sea el Estado central más delegación y más desconcentración va a conocer, y si es, por el contrario, un Esta-do liberal y democrático más descentralización va a aplicar. La desconcentración y la delegación como técnicas administrativas son en realidad políticamente neutras; son Utilizadas tanto en los regímenes conservadores como en los li berales. Con ellas se persigue la eficacia administrativa puesto que el agente al que se le atribuyen compe-tencias desconcentradas o delegadas conocerá mejor los problemas que han sido in-dividualizados en al ámbito local. Efectivamente, la delegación es roas utilizada que la


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desconcentración en los regímenes auto ritarios, pero las dos sirven de la misma forma el agente central que teme perder el control. En estos Estados, sobre todo en los que son pequeños, se utiliza más la delegación que la desconcen tración, y en los Estados más grandes, la desconcentración que la delegación. Son, entonces, la delegación y la desconcentración. Armas políticas que refuerzan el poder central, la primera más eficaz que la segunda.

La descentralización, por el contrario, juega un papel político importante sobre iodo en los regímenes liberal-democráticos, puesto que ella implica una autonomía, una separación adminis trativa del ente central. Nada más democrático en realidad que confiar a los entes locales la administración de sus negocios, de darles la posibilidad de decidir de acuerdo con sus convicciones y sus necesidades. Pero esto puede traer problemas políticos cuando la localidad se autoadministra suficientemente y quiere, sobre todo en épocas de crisis, separarse del ente central- Si no se llega a este extremo, al menos, la localidad, de acuerdo con su grado de descentralización, puede oponerse peligrosamente a las decisiones tomadas por el eme central. La buena relación entre los dos entes determina el buen funcionamiento del Estado uni tario. En dicho sistema se combina mucho la descentralización con las dos figuras administrativas que vimos anteriormente.

La mayoría de los países liberales democráticos combinan la centralización con estas tres técnicas de administración. Sé consigue con ello una descongestión del trabajo administrado y una mejor eficacia en la solución de los conflictos. Ninguna de estas técnicas pone en peligro la forma unitaria del Estado y, por el contrario, equilibra el manejo del poder. Sin embargo, hay que tener en cuenta que un mal manejo de estas técnicas puede des virtuar completamente los fines para los cuales fueron creadas. Si la repartición de competencias no está bien determinada se puede llegar a complicar el trabajo administrativo, generando confusión y contradicción en las órdenes y com-petencias1 de los entes centrales. Si la delegación no está claramente establecida se puede llegar a confundir sus cometidos ya retardar conside rablemente su actividad. Igualmente sucede con la desconcentración que, mal utilidad, puede estropear la agi-lidad y la eficacia para la cual fue creada; su mala aplicación puede generar confu sio-nes y contradicciones entre el ente central y el local, perjudi cando considerablemente a los administrados.

En cuanto a la descentralización pueda convertirse en un pro blema mayor si no está dotada de los elementos necesarios para su funcionamiento. La corrupción puede llegar a instalarse en los entes descentralizados si los funcionarios que la dirigen no son lo suficientemente preparados y si no se les controla desde el centro de manera adecuada. Esto puede generar conflictos graves, que de administrativos pueden pasar a políticos, y con ello las tentaciones de los antes periféricos de separarse del ente central.

Si en una época posterior a la Segunda Guerra Mundial la descentralización fue con-siderada como la mejor arma para administrar correctamente los territorios, hoy en día la tendencia es a la desconcentración más que a la descentralización. En épo ca de mundialización. Los países liberal-democráticos buscan conservar lo mejor posible el control del territorio ya que las fronte ras están desapareciendo. Los medios de co-municación y: la tec nología han permitido que desde el centro los gobiernos puedan controlar fácilmente extensos territorios; no era el caso hace unos veinte anos. hoy en día se está detrás de la planificación y de la uniformidad de políticas centrales que permitan manejar más fácilmente la economía dentro de un contexto de apertura mun dial cada vez más competitivo. Dentro de este contexto la auto nomía de las localidades se convierte en un obstáculo para el buen manejo de la política nacional. Piénsese en España o en Italia que han tenido graves problemas políticos con la cons-tan te tensión entre las localidades y el poder central.

2.4.1.3. Variaciones del Estado central simple: el Estado unitario complejo

Es un Estado unitario complejo aquel que centraliza el poder político pero presenta una gran diversidad en el campo adminis trativo. A la unidad de ordenamiento cons-titucional se une una diversidad de estructuras legislativas y administrativas, alterando sensiblemente la simplicidad de la forma unitaria. Sin caer en el federalismo, el Estado unitario complejo presenta una variedad de unidades autónomas que se rigen por su propia legislación y que presentan relaciones bastante complejas entre las localida des y el centro. Este tipo de Estado puede surgir debido a su diversidad comunitaria o regional.

En el primer caso se presenta el Estado unitario, con una sola Constitución y una solo Parlamento, pero con una diversi dad legislativa cargada de excepciones para cada









comunidad. El ejemplo más claro es el Reino Unido que se compone de una can ti-dad importante de territorios anexos con legislaciones diferen tes: Irlanda del Norte en 1921, Escocia en 1707, el país de Gales en 152,6 y las colonias inglesas autónomas como lo fueron Cana dá. hong Kong y Sur África. Francia también presentaba des pués de la Segunda Guerra Mundial una situación comparable la mayor parte de los países del África del norte. Indochina, Córcega, Alsacia, Martinica, la Reunión y varias islas del Pacífico componían la Comunidad Francesa de Estados. La misma Cons titu-ción prevé la diferencia de legislaciones que debían existir, algunas con poderes ex-cepcionales en lo político. De esta mane ra la legislación metropolitana no se aplicaba necesariamente a los territorios insulares, o se aplicaba con múltiples excepciones. Es la voluntad de la unidad dentro del multinacionalismo o di versidad cultural, buscan-do la conciliación entre el Estado cen tral y los Estados asociados. En el Estado unitario se persigue la adecuación de competencias diversas de acuerdo con la cultura anexa que está dotada de una cierta autonomía.

En el segundo caso se presenta el Estado regionalizado o au tonómico con una gran independencia política. Dentro de este grupo se encuentran España e Italia que, sien-do la primera una monarquía unitaria, y la segunda un Estado republicano, conce den a sus regiones una gran diversidad de legislaciones más o menos autónomas. Esta forma de unidad compleja puede con ducir a una división territorial producto de la historia del país que respeta la identidad de ciertas culturas que viven bajo el mismo territorio. Dentro de la Constitución Española se recono ce, entonces, a las regiones autónomas, no solamente la inde pendencia administrativa sino la política. Es decir, que se consti tuyen órganos deliberativos tipo federación, que se identifican por tener una especie de poder local para autogestionar su pro pio desarrollo. Por razones his-tóricas o sociológicas, las regiones anexadas al Estado central constituyen una especie de unidades culturales que no se constituyen en Estados federados o separa dos por intereses económicos o políticos. Lo más interesante de este modelo es la identidad y la autonomía que se le da a cada región y para las cuales pueden existir diferentes grados de de pendencia con el centro. La legislación francesa reconoce desde 1982 otro tipo de regiones que tienen la autonomía administrativa y política para dirigir su desarrollo, pero que no encuentran en la Constitución la autonomía alcanzada por las regiones autónomas españolas.

2.4.2. el estado compuesto o complejo

A diferencia del Estado unitario, el Estado compuesto com prende una variedad de instituciones con varios ordenamientos jurídicos constitucionales, ligados entre ellos por lazos jurídicos más o menos estrechos. Visto desde el exterior, el Estado com puesto aparece como un Estado constituido por colectividades, como una formación de súper Estados que tienen sus caracterís ticas importantes en materia constitucional y en de-recho inter nacional. El Estado compuesto es una forma artificial de organi zación casi siempre producto de la historia, pero que puede dar se debido a la necesidad o al sim-ple azar. Confederado o federa do, este tipo de Estado tiene fuertes lazos económicos y desarro lla generalmente un alto nivel de solidaridad.

2.4.2.1. La confederación

Es el Estado compuesto por varios Estados que conforman una unidad política au-tónoma, pero que no se confunde con la unión de Estados por motivos de interés económico o político como la OTAN, la ONU, el Pacto de Varsovia, el Pació Andino o el Grupo de los Tres. Así compartan cierta parte de la soberanía, éstos no tienen una unión constitucional y solo forman una unión de fuerza recubriendo generalmente un solo aspecto de interés. Es cierto que esta forma de agrupación es antigua y muy practi cada en el ámbito internacional, sobre todo en época de las mo narquías don-de el matrimonio o el pacto entre varios monarcas terminaba en la asociación de los Estados, pero en dicho caso el hecho de tener un solo monarca no significaba que no tuviera cada Estado su identidad propia.

El caso de la Confederación es más sólido y presenta, como característica fundamental, la unidad constitucional. Algunas de estas formas han sido célebres, como la Confe-deración helvética (siglo XVI a 1848), la Confederación de los Estados Unidos (1777-1887), la Confederación de Estados de la Nueva Granada (1811), la Confederación del Rhin (1806-1815), Confederación de Alema nia del Norte y ciertas Confederaciones Africanas antes de la colo nización. No muy utilizada en nuestra época, salvo conside-rar que la Unión Europea se dirige a este tipo de Estado, esta forma unita ria es una asociación de soberanías que en razón de objetivos comunes deciden unir fuerzas me-diante un pacto confederal para ejercer en conjunto sus competencias sin renunciar completamente a sus autonomías. Así constituidos, cada Estado federado conser va su


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soberanía interna e internacional y no pierde su derecho a la secesión. La toma de las decisiones está a cargo de un órgano cen tral o asamblea donde cada federación está representada y donde no puede aceptar que se tomen decisiones a la mayoría sino a la unanimidad. Existen entonces tres principios: unanimidad, espí ritu de negociación y confianza recíproca.

La historia ha demostrado que la Confederación no se man tiene por largo tiempo puesto que la toma de decisiones a la unanimidad genera frecuentemente parálisis política y enemis tades irreconciliables. El hecho de que cada Estado guarde la posibi-lidad de retirarse vuelve muy débiles los lazos de unión; en ciertos casos, se disuelve la confederación y los Estados vuel ven a su antigua independencia o también puede que se estructure de tal forma que se prefiera pasar a otra etapa más sólida de convivencia, tal la federación (EE. UU. y Suiza). hoy la tendencia es volver a la unión de Estados sin constituir confede raciones, pero conservando un intercambio de competencias que se ejercen comúnmente para beneficios determinados. El Tratado de Maastricht que consolida una Unión de Estados en 1992 y la NAFTA que agrupa comercialmente los EE.UU. y México o también la Comunidad Andina son apenas unos ejemplos de lo que está pasando actualmente en el mundo. Pero estas nuevas formas de unión tienen una característica común: ellas son inde terminadas como categorías.

2.4.2.3. La federación

A diferencia de la confederación, la federación se impone a los Estados miembros como otro ente abstracto que reclama com petencias e impide que los miembros pue-dan renunciar por su propia voluntad. Se puede definir como una unión de Estados que se someten parcialmente a la voluntad de un poder central único, conservando en parte una amplia autonomía constitucio nal, administrativa y jurisdiccional. El Es-tado federal es enton ces un Estado de Estados con pluralidad de ordenamientos jurí dicos pero armónicamente complementados con un ordenamien to jurídico mayor que domina a los demás.57

El Estado federal nace generalmente de un Pacto o Constitución y se desintegra de la misma forma, diferenciándose de otro tipo de Estados que, aunque guardan la apa-riencia de federalismo, no son más que simples Estados unitarios flexibles.58 Dentro de su concepción clásica ella presenta características particulares y relaciones con los Estados miembros, pero presenta profundas transformacio nes en la época actual.

características de la federación: Dentro de las características más importantes del Es-tado federal encontramos una uni dad en el plan internacional, una diversidad en el contexto na cional, una flexibilidad entre la federación y los Estados federados y una identidad particular del ente central.

En el campo internacional se reconoce el Estado federal, mas no los Estados federa-dos, concediéndole al primero la personali dad jurídica para actuar como persona responsable dentro del contexto mundial, No pasa lo mismo con la Confederación donde sus Estados miembros tienen cada uno reconocimiento interna cional. En casos particulares, y dependiendo dé sus característi cas, algunos de los Estados federados pueden llegar a tener cierto reconocimiento internacional, como ciertos Cantones suizos, Lander alemanes o Repúblicas federales como Ucrania o Bielorrusia que se presentan en el ámbito internacional como países autónomos v algunos, como estos dos últimos, pueden llegar a tener puesto en la ONU.

57 En los sistemas federales como en los Estados Unidos la Constitución federal se impone anee la diversidad de constituciones de los 51 Estados federados. En otros sistemas federales los Estados fede-rados adoptan nombres diferentes: Cantones en Suiza, Lander o país en Alemania, Re pública federal en la Ex-Rusia o Provincias en Canadá.58 Son en realidad sistemas unitarios que reconocen la diferencia religiosa, étnica, lingüística u otras, entre las comunidades que lo componen. Sin necesidad de recurrir a la autonomía como Estados, A estos se le reco nocen diversas responsabilidades para que protejan mejor su identidad siempre y cuando conservan su subordinación al Estado federal. Chipre, el Líbano y España son ejemplos claros da Estados multiculturales que por diversas circunstancias prefirieron estar junios bajo un régimen uni tario flexible que separados bajo un sistema federal.









Diferente es la situación en el plano interno donde cada Es tado goza de una cierta autonomía adoptando su propia Consti tución, sus instituciones, sus gobernantes y su propia legisla ción. Con un sistema político generalmente a imagen del siste ma político de la federación, los Estados federados cuentan con una cierta identidad propia que los distingue de los demás. Esta diversidad en la uniformidad parece contradictoria pero se ha llegado a identificar como un buen sistema de gobierno, sobre todo, cuando se trata de grandes extensiones de territorio como los Estados Unidos que han logrado encontrar un equilibrio en tre dichas fuerzas.

Dicho equilibrio es el secreto del sistema federal que, conser vando la diversidad de Estados, sabe encontrar una flexibilidad de relaciones con la federación. No existe un modelo de relaciones entre las partes; cada forma federal adapta sus relaciones con los miembros de acuerdo con el origen del Pacto, con las necesidades de cada cultura y con la fuerza y solidez de los miembros que la componen. En la mayoría de los casos se reconoce una gran auto nomía a los Estados federados, dejándole a la federación ciertas Competencias que interesan a todos los miembros.

De allí surge la originalidad de la forma federal de Estado puesto que logra dirigir de forma soberana ciertos Estados que guardan competencias muy autónomas sin lograr manejar sobe ranías en el interior del sistema. El ente central, siendo muy flexi ble en cuanto a las relaciones con los miembros, conserva cierta forma de control sobre lo que parece incontrolable. Por ello se habla de que la expresión Estados federados, es mal empleada puesto que las comunidades autónomas no poseen el poder so berano que identifica un Estado.

las relaciones entre la federación y sus miembros: La for ma de Estado federal en su forma más pura implica autonomía y participación. La primera es esencial porque los Estados miem bros renuncian al manejo de sus soberanías bajo la condición de tener cierta libertad de gobierno. Generalmente, dicha autono mía se manifiesta claramente en el Carta fundamental o Pactó que da origen a la federación, en la que se dispone que las comu nidades miembros son autónomas política y administrativamen te. Pero dicha autonomía, por amplia que sea ella, no les da el derecho de separarse de la federación como lo hacen los Estados confederados. Cada comunidad debe someterse al respeto de Las disposiciones constitucionales que dan competencia a la fe deración y que se imponen a las disposiciones constitucionales o legales de las colectividades. Dicho Pacto enumera generalmente de forma clara las competencias de atribución de la federa ción, las competencias de las colectividades y las relaciones que existen entre las dos.

Como es de prever, la Constitución federal organiza un poder legislativo generalmente representativo de iodos los Estados y un poder ejecutivo que servirá de árbitro entre todos los actores locales. Para la solución de conflictos de competencias, se designa una institución judicial donde tienen asiento todas las comunidades y que goza de una independen cia marcada para evitar choques entre los poderes locales.

Para un mejor manejo de la autonomía de los Estados dentro de la uniformidad de la federación, la igualdad en la participa ción y toma de decisiones es también un factor muy importante. Cada Estado federado es igual frente a los demás y para garan tizar esto los órganos representativos de las comunidades de ben estar conformados y actuar en estricta igualdad de condi ciones, Para un mejor logro de las relaciones en completa armo nía se crea generalmente una cámara representativa de todas las comunidades (Senado) con igual número de representantes, y oirá más diversa representando toda la federación (Cámara de diputados). Así mismo, se prevé una Corte suprema también re presentativa de todos los miembros que, aparte de ocuparse de resolver todos los conflictos importantes entre los Estados y en tre los individuos o grupos de individuos y los Estados, se ocupa del control constitucional. Esto tiene suma importancia en una federación, puesto que el ejercicio del poder de las colectivida des y de la aplicación de sus constituciones engendra general mente conflictos graves con las competencias federales. Tam bién se prevé en este tipo de sistemas una revisión de la Consti tución de común acuerdo con procedimientos minuciosamente preestablecidos.

evolución y transformación del federalismo: La federación aparece entonces como una construcción jurídica antigua particularmente sofisticada en la que se tejen lazos de conveniencia y de familiaridad, es decir, que reviste aspectos históricos, políti cos y sociológicos. Lo más interesante de este modelo es la ten sión de las dos fuerzas en pre-sencia: autonomía y poder central. Esta tensión parece estar cambiando en los últimos años, sobre todo el principio de participación entre los Estados federales y la federa-ción; desde hace algún tiempo se está en presencia de un retroceso la autonomía y un avance en la centralización.

Desde la Antigüedad, el modelo federal ha atraído a todos los pueblos porque han en-


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contrado en él la mejor forma de agru parse de manera estable, duradera y segura, con-servando sus autonomías. Esto ha sido determinado por aspectos de historia (guerras, conquistas o catástrofes), de religión que funda un pue blo, geográficos cuando se tiene salida al mar o se comparten ciertas riquezas o sociológicos cuando se considera la per-tenen cia a un mismo origen o destino. Contrario a lo que se piensa históricamente, no existe relación entre el tamaño y la forma de Estado que se adopte. Si es cierto que gran-des naciones como Estados Unidos, Canadá, India y Rusia han adoptado este tipo de organización, piénsese en la China popular que es todavía más grande y que prefirió el centralismo. Encontramos también pequeños Estados como Suiza, Bélgica y Austria que adoptaron también el federalismo. Pareciera que fueren más los aspectos geográficos, lingüísticos, culturales y demográficos que deter minan el sistema federal permitiendo a los pueblos conservar sus tradiciones dentro de la más sólida de las estructuras políticas.

Pero el sistema federal no se queda solamente en el aspecto político del Estado; él es desbordado, en el interior, por la diver sidad de asociaciones que toman esta forma de administración (Federación Nacional de Cafeteros, Federación de Ganaderos etc.) y en el nivel internacional por diferentes Estados que buscan la mismas garantías (la Comu-nidad Europea tiende más al federalismo que a la Confederación). El federalismo ha sido reco nocido históricamente como una buena forma de organizar el Estado. hoy el gran número de países que viven bajo ese modelo lo demuestra, más por la garantía de libertad que por las ganas de compartir un territorio. Este modelo permite a los Estados multinacionales frenar los excesos de soberanía de un gobierno central y administrar mejor sus recursos de acuerdo con las ne cesidades de cada pueblo. históricamente se han constituido los Estados federados sea por agregación o por segregación. La agre gación se presenta cuando, por voluntad propia y por necesidad, los Estados, deciden cohabitar para mejor subsistir, como en el caso americano en 1787; mientras que la se-gregación surge cuando el federalismo viene como consecuencia de la separación de los Estados centralizados, caso de Alemania en 1945 que con forma dos Estados federales (República Federal alemana o Ale mania del Oeste y República Democrática alemana o Alemania del Este).

Es, entonces, el federalismo una forma de solucionar ciertas dificultades económicas y políticas permitiendo a ciertas colectividades trabajar como pueblos independientes pero comportándose internacionalmente como una unidad. Esto garantiza la li bertad de las colectividades y garantiza la cohesión con la confianza de estar protegido por un gran gobierno. Lo más importante para la constitución de un Estado con estas carac-terísticas es que exista una voluntad de los Estados miembros de conservar una unidad compartiendo ciertas competencias y respetando otras.

Aunque muy utilizado este modelo comienza a sufrir trans formaciones importantes que van ligadas con la evolución de la humanidad. En efecto, se conoce en el federalismo clásico la idea de permanecer juntos para mejor protegerse, la renuncia a la secesión, la superposición dé dos estructuras, federal y federa do, y la tensión entre autonomía y participación- Se encuentran muchos Estados federales de los que los Estados Unidos y Suiza serían los ejemplos más perfectos, pero también se encuentra una diversidad de adaptaciones. Se dice, por ejemplo, que el federalismo latinoamericano se diferencia de estos dos, así como el federalismo hindú o austríaco. Éstos serían más federaciones centralizadas por la poca libertad que se le acuerda a las colectividades federadas y la importancia que toma el gobierno federal. Los Estados federados africanos y los recien-tes países de Europa del Este también ofrecen particularidades por lo variado de su po-blación: se permite más libertad a ciertas comunidades y se ejercen pocas atribuciones federales. De forma general, exis te una tendencia al retroceso de ¡a autonomía y a la combinación de la regla del intercambio de competencias. Es decir, que la fe deración atrae cada vez más poder, lo que va en contra de la autonomía de los Estados federados. En Estados Unidos y Suiza el fenómeno se presenta desde la Segunda Guerra Mun-dial: los servicios federales invaden cada vez más competencias locales especialmente en materia dé seguridad y de financiamiento de salud, educación y bienestar social. Es lo mismo que sucedió con Rusia y con India y. hoy en día, con la globalización de la econo mía; los países federales tiendan a unificar cada vez más sus políticas económicas. Así, lo que antes se consideraba un federalismo clásico donde la autonomía era verdadera-mente reconocida a los Estados, hoy se convierte progresivamente en des centralización acentuada o regionalismo político.

Esto ha generado una alteración del principio de participación en el que el Estado central desconoce cada vez más la amplia participación de los Estados federados. Así la participación de las localidades en la toma de decisiones militares y económicas es cada vez más concentrada en el órgano federal. Igualmente la participación de estos Estados en la reforma de la Cons titución se ha vuelto simbólica. Además, los Estados más impor









tantes e influyentes políticamente aplastan generalmente por número de votos las deci-siones de los mas pequeños en la se gunda cámara reservada para todos por igual, lo que hace pen sar que es la agrupación de tos grandes Estados la que maneja las políticas de la federación, dejando a unos cuantos sin la posibilidad de oponerse. Es lo que se llama en los sistemas centralis tas el poder de las mayorías.

Pero así se haya perdido un poco la concepción clásica del federalismo, lo único que queda claro son las dos concepciones de Estado federal: la occidental y la socialista-mar-xista. Como las dos no manejan los mismos valores, la aproximación al federalismo es diferente; para la primera sería un federalismo de Estados, mientras que para la segun-da, un federalismo de pueblos. Es decir, que la primera fórmula busca superponer dos estructuras: el Estado federal sobre los Estados federados, pri vilegiando la autonomía.

Para la segunda es más una asociación de Naciones que de Estados, el fundamento es la participación de los pueblos en el desarrollo de la federación y. no es sino una etapa en la evolución de la sociedad socialista. Así sea en apa riencia más flexible el federalismo soviético, en la práctica es mucho más opresivo y se comporta de forma dictatorial; los últi mos eventos políticos con Chechenia lo demuestran.59

2.4.3. el régimen político del estado

El régimen político hace referencia a la manera escogida por el Estado unitario o com-puesto para gobernarse; es la composi ción del poder para su mejor administración de acuerdo con las necesidades, con la historia y con diversos factores propios del pueblo. En los Estados esclavistas, por ejemplo, con formas de gobierno casi siempre centrali-zado, se presentaron varias for mas de gobierno como la monarquía despótica (Egipto, Babilonia o Persia). El poder se concentraba en una sola persona quien se encargaba de legislar, de administrar y de juzgar. Éste estaba generalmente asesorado por un fuerte aparato burocrático en la monarquía absoluta, moderada, clase aristócrata o republica-na. En los Estados feudales se conoció también variedad de gobier nos según se tratara de principados o de feudos despóticos o liberales. La llamada monarquía estamental era limitada por los derechos de los reinos que la componían o, como en Francia, por ciertas leyes del reino que daban garantías a los nobles. Una vez que se fortalece el Esta-do, la monarquía absoluta hace su irrup ción y se pasa a formas de gobierno dictatorial, lo que se con vierte progresivamente en una monarquía parlamentaria des pués de la Revolución Francesa. Mucho después, los Estados ca pitalistas encuentran varias formas de organizar el poder cono ciendo las democracias parlamentarias o presidenciales, las mo narquías parlamentarias y las dictaduras. En los Estados socia listas se conocen también gobiernos dictatoriales y regímenes populares. Pero a través del tiempo se han conocido varias ma neras de gobernar; entre las más conocidas están la monarquía, la presidencial, el parlamentarismo y los gobiernos mixtos.

2.4.3.1. Régimen monárquico

La monarquía ha sido uno de los regímenes de gobierno más expandidos en la historia occidental y se preserva en nuestra época con algunas variaciones en países como Ingla-terra, Espa ña, Bélgica, Noruega y Jordania. En tiempos no muy lejanos, la monarquía fue la manera más conocida de concentrar el poder del Estado en una sola persona hasta tal punto de confundir el Estado con el dirigente. En este régimen sólo existía delegación y desconcentración para no perder la centralización del poder. La sucesión hereditaria le daba a este régimen solidez y estabili dad dándole al monarca la posibili-dad de disponer de la sobera nía del pueblo. En épocas donde el rey mandaba solo, se le hacía asesorar de consejos y magistrados para ayudarle en sus activi dades políticas y administrativas, los que a la vez tenían sus asesores y representantes centrales y Sociales. Luego, con la evolución del sistema, se le hacía gobernar al lado de un Parlamento pero éste no tenía mucha influencia sobre el mandatario, puesto que tenía la barrera del veto. La repartición del poder se da más tarde y se mantiene en forma pura en algunos países africanos u orientales y, de forma combinada, en algunos gobiernos occiden tales. El soberano es el monarca, por lo que su voluntad es voluntad de Gobierno.

En los tiempos contemporáneos, las monarquías se podrían clasificar en Monarquía Clásica y Monarquía Constitucional; en estas últimas el poder del Monarca se limita con la adopción de una Constitución

59 Es artículo 70 de la Constitución soviética de 1977 disponía: La unión de Repúblicas socialistas sovié-ticas es un Estado multinacional federal uni do, constituido según al principio del federalismo socia-lista con libre autodeterminación de las Naciones y de la asociación libre consentida de las Repúblicas socialistas soviéticas iguales en derechos. La URSS encar na la unidad del Estado del pueblo soviético, agrupando todas las Naciones y etnias para edificar juntos el comunismo.


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2.4.3.2. El régimen presidencial

heredero de la monarquía, el régimen presidencial se ha ca racterizado por la exis-tencia de un ejecutivo fuerte que dirige el país, Nació y se desarrolló en América cuando la independencia hizo que toda figura monárquica quedara excluida del continen te.60 En una época donde el mundo estaba regido por monarcas, ni Wash-ington ni Bolívar desearon coronarse como déspotas reales para no contradecir sus ideales de libertad e igualdad para el pueblo oprimido. Teniéndolo todo para serlo, ellos rechazaron siempre la idea de la realeza en los Estados libres por conside rarla perversa y vanidosa.

Antes de reproducir en América dicho Sistema, prefirieron hacerse elegir por el pueblo y gobernar al lado de otras instituciones que limitaran el ejercicio del poder. Con sus características propias, el régimen presidencial ha sido un producto de la independencia americana y, por ello, amén de observar hacia dónde se dirige dicho sistema, será menester analizar rápidamente el ejecutivo colombiano y el norteame-ricano, este último, modelo en el mundo.

características del régimen presidencial: En los Estados americanos en formación, para concentrar el poder y darle esta bilidad a las instituciones, fue necesario inven-tar una figura nue va diferente a la del César o a la del Rey.61 Con las enseñanzas de la época de la Ilustración se concibió entonces un ejecutivo fuer te para que gober-nara dentro de ciertos límites y con la ayuda dé otros personajes.

En primer lugar, en cabeza del presidente se colocan las fun ciones de jefe de Es-tado, jefe de gobierno y jefe de la Administración. La denominación que se le da varía de acuerdo con la forma de Estado: Presidente de la República en Colombia; Presidente de la Nación en Argentina, de los Estados Unidos Mexicanos, o de Pre-sidente de la Unión, en Estados Unidos. Tanto hacia el exterior como en el interior del Estado, el Presidente es la persona más importante del sistema.En el exterior el Presidente es el representante y la imagen del país, nombra funcionarios, diri ge la política externa, firma tratados y convenios internaciona les, declara la guerra o acuerda la paz. En el interior, el Presiden te es la base del gobierno, nombra los funcionarios más importantes, es el representante de la función reglamentaria y de la dirección de los servicios públicos, sanciona las leyes y les da aplicación, dirige las armadas y es el guardián de las institucio nes. En ciertas ocasiones puede dirigirse al pueblo y suspender las leyes por medio de poderes excepcionales que le son reservados.

De esta manera se integran de forma autónoma y mesocrática las funciones del Presidente con las de sus ministros, conformando un bloque de poder denomi-nado ejecutivo. El pri mer mandatario, sin interferencia del legislativo, nombra y remueve libremente sus ministros de despacho, da órdenes, funciones y se interpo-ne entre ellos y la Administración, cuan do lo considera necesario. Los ministros son responsables ante el primer mandatario y ejercen sus funciones hasta que su máximo jefe lo considere necesario. En un núcleo denominado Consejo de Minis-tros, se adoptan las decisiones más importantes del gobierno bajo la dirección del primer mandatario. Es decir, que las atribuciones constitucionales son atribuidas al Gobierno en cabeza del Presidente, y no a los, ministros que no son sino sim ples colaboradores de éste.

Al lado del Presidente se encuentra un vicepresidente que sé elige generalmente en la misma época del Primer mandatario y a quien se le exigen las mismas calidades de aquél para que lo remplace en caso de muerte, enfermedad o ausencia. Esto con el fin de darle continuidad y estabilidad al régimen, evitando toda ruptura, porque en la figura del Presidente se fundamenta el Estado. Además, con dicha garantía se rompe la lógica ajedrecista según la cual ¡muerto el rey, terminada la partida!

En segundo lugar, lo que diferencia principalmente la figura presidencial con la monarquía es la elección democrática del Pre sidente. Según el sistema de elección escogido por el régimen, se puede hacer elegir directamente por el pueblo al pri-mer man datario, como es el caso de la mayoría de los Estados latinoame ricanos, o de forma indirecta, por medio de un colegio electoral, como es el caso norteame-ricano.

60 Exceptuando Brasil que conoció la monarquía entre 1822 y 1889.61 En la época de las revoluciones americanas se vio la necesidad de remplaza” el monarca que nunca estaba presente por una figura menos cruel y mas controlable. En 1811 en la Constitución de Cun-dirnamarca la provincia que lleva su nombre decide erigirse en monarquía constitucional para qué el rey gobierne dentro de ciertos parámetros y si esto faltare se gobernaría a través del Presidente. Según el maestro Vidal Perdomo “Como no fue posible que el rey de España viniera a gobernaren la Nueva Grana da de entonces, el sistema se fue deslizando hacia el presidencialismo”. Jaime Vidal Perdomo, Derecho constitucional general e instituciones políticas colombianas. 7a edición. Bogotá, Legis, 1998, p 1 72 En Norte América por el contrario la Constitución de 1787, adoptada en Filadelfia. Se decide por un Presidente de la República para que gobierno por cuatro años la naciente federación.









De esta forma, se le da la misma legitimidad al primer mandatario que la que se le brinda el Par lamento para equilibrar el poder y cumplir con los presupuestos de Montesquieu según los cuales “El poder frena al poder”. Si en principio, para evitar que el Presidente de la República se per petuara en el poder, se prohibió la reelección inmediata del primer mandatario, hoy en día los mecanismos electorales moder nos permiten que el Presidente saliente ponga en juego su man dato cada determinado tiempo frente a un adversario que pre tende juzgar su magistratura. En ciertos países latinoamerica nos, como en Perú o en Argentina, se ha reformado la Constitu ción para poder reelegir al candidato en ejercicio, sin embargo, por sana que sea la medida, quedan dudas cuando las reformas que llevan este fin son promovidas por los presidentes interesados.62

En tercer lugar, el Presidente no se encuentra solo en el po der. La separación de funciones está bien marcada en los regí menes presidenciales, pero no se descarta la colaboración entre ellas. El primer mandatario del Estado gobierna generalmente al lado de un Parlamento y de un poder judicial que, en principio no pueden ejer-cer ningún tipo de influencia o dé presión sobre él. Los ministros del despacho no pueden ejercer funciones en el Congreso y a su vez, los congresistas no pueden ser nombrados en et gobierno para ningún cargo. Al Primer mandatario se le brinda la posibilidad de nombrar y remover libremente un gabinete ministerial qué lo acom-paña en el ejercicio de sus funciones, y a quien se responsabiliza de la actuación política y administrativa del gobierno. A petición de los representantes legislativos los ministros asisten al Congreso y hacen el puente entre e poder ejecutivo y el legis-lativo, pudiendo aquéllos asistir cuando lo consideren necesario para la defensa de los proyectos que in teresen al gobierno. Éstos pueden presentar proyectos de ley en nombre del gobierno sobre aspectos que le interesen, y asistir a las sesiones par-lamentarias para defenderlos. Además, con la declaratoria de urgencia, el gobierno puede pedir al Congreso que se discuta un proyecto con cierta rapidez afectando de cierra forma la marcha normal del legislativo. También puede el eje cutivo convocar el Congreso a sesiones extraordinarias con el fin de discutir ciertos proyectos de interés del ejecutivo. La separa ción de poderes se ve también afectada cuando el Presidente de la República cuenta con una mayoría política en el Congreso y dirige de cierta forma, como jefe natural, el trabajo legislativo.

Cualquiera que sea el poder atribuido al Presidente de la República, debe él res-petar la Constitución y la ley. El régimen presidencial se inscribe después de la Revolución Francesa dentro del ejercicio legal de las funciones, propio del Estado moderno, por eso, por grandes que sean los poderes del primer mandatario, su elección y sus funciones deben estar enmarcadas dentro de reglas preestablecidas las cuales no puede desconocer.

En último lugar, la Constitución reserva generalmente ciertos mecanismos de con-trol para que el Presidente pueda ejercer un cierto

Poder de veto sobre los actos de las demás ramas del poder público, pero en todo caso el Presidente no puede disolver ninguna de las otras dos ramas. El Presiden-te, al momento de sancionar las leyes, se puede oponer a ellas devolviéndolas a la Cámara de origen para que se vuelvan a discutir; por motivos de inconstituciona-lidad se ejerce un control sobre los actos del Par lamento soberano en principio. Asimismo, el Congreso ejerce cier tos controles sobre el ejecutivo: no solamente puede por medio de una ley oponerse a cualquier decisión del ejecutivo, sino que en cuanto a sus funciones puede ser juzgado por las cámaras si considera que las ejerce incorrectamente.63 Pero este tipo de res ponsabilidad se queda en el campo penal sin poder trascender al impeachment anglosajón que tiene carácter político. Sin embar go, en Colombia después de 1991 el Congreso puede citar mi nistros para reclamarles sobre una actuación en el gobierno y de ahí puede surgir una censura para el ministro afectado, lo que afectaría, sin lugar a dudas, a todo el gobierno, y se convierte en una especie de impeachment parcial del ejecutivo. De forma sim bólica, el Presidente de la República abre y cierra las sesiones ordinarias y extraor-dinarias del Congreso.

El sistema presidencial americano: Desde hace dos siglos de historia, el modelo presidencial americano ha cautivado a la tinoamericanos, europeos, orientales y africanos. Símbolo de es tabilidad y de organización, este sistema, mal que bien, ha influenciado considerablemente las instituciones colombianas y continúa in-spirándolas, gracias a la Constitución de 1991, que, en vez de introducir modifi-caciones, lo que hizo fue perfeccio narlo con la reintroducción de la figura del vicepresidente, que ya había sido eliminada en 1904.

62 Alberto Fujimori en el Perú y Carlos Menen en Argentina.63 Casos recientes fueron los de los Presidentes de Venezuela Carlos Andrés Pérez, Fernando Collor de Mello en Brasil y Bucaram en Ecuador.


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El Presidente de la Unión cuenta con el apoyo de la Casa Blanca, un bunker administrativo que lo asesora y realiza las fun ciones que corresponden al go-bierno. La primera de ellas es la reglamentaria, que le permite al primer man-datario darle ejecu ción a las leyes que se votan en el Congreso a través de los ya conocidos executive orders.

Le corresponde también la elección y la dirección de un enjambre de funciona-rios federales que, de forma delegada o desconcentrada, contribuyen a unifor-mizar la política del Estado federal. Es también una de las grandes com peten-cias del ejecutivo norteamericano la dirección de las fuer zas armadas, las cuales en tiempos de guerra deben contar con la aprobación del Congreso para poder accionar. De la misma forma, y con la colaboración del secretario de Estado, la direc ción de las relaciones internacionales corresponde al primer man datario del ejecutivo,

A diferencia de la mayoría de los regímenes presidenciales que manejan con más rigor el principio de separación de fun ciones, el americano hace nombrar los secretarios de despacho por el Presidente de la República, con previo acuerdo del Sena do. Una vez nombrados, es el Presidente quien dirige las rela ciones en-tre los secretarios y toma las decisiones en nombre de ellos cuando es necesario. Los secretarios del despacho no pue den ser parlamentarios ni aceptar cargos en el Congreso; asi mismo, los congresistas no pueden ser ministros de despacho o aceptar cargo alguno en el ejecutivo. Tampoco pueden asistir al Congreso a sostener un proyecto sino que deben pasar por las audiencias o hearings para comunicarse con el Congreso. No ocurre lo mismo con el Vicepresidente quien, en principio, dirige las sesiones del Senado. Si el Congreso quiere controlar al ejecutivo lo hace a través de las comisiones de investigación que pueden llegar a desencadenar un impeachmenc. El Sena do se ocupa también de asesorar al Presídeme de la Unión en el nombramiento de los más altos funcionarios de la Nación y, además, aprueba o desaprueba los tratados internacionales fir mados por el Presidente. De esta forma se ve claramente que la separación de poderes no es tan estricta corno se hace pen sar en el sistema presidencial americano. Sin embargo, respe tando el principio de separación, el Congreso no puede disol ver el ejecutivo y el Presidente no puede disolver la Cámara baja. Los ministros no pueden asistir al Congreso ni pueden Presentar proyectos de ley.

El Congreso cuenta, sin embargo, con ciertos medios de con trolar al ejecutivo y éste conserva algunos medios de presión. En primer lugar, el Presidente debe asistir al Congreso para infor marles del estado de la Unión y aprovecha esta vi-sita para pre sentar propuestas de proyectos de ley que deben remediar la Situa-ción que él presenta. Los congresistas que pertenecen al mismo partido suelen presentar formalmente dichos proyectos, lo que corrige la falta de iniciativa que tiene el gobierno en ma teria legislativa. El Presidente cuenta con poder de veto a los proyectos que votan los congresistas, y esto de manera total, lo que hace difícil remontar las inconveniencias en la Cámara que le dio origen. De parte del Congreso, el Presidente puede verse afectado por el impeachment que lo obliga a abandonar el cargo.

el régimen presidencial colombiano: El régimen presiden cial colombiano es to-mado del sistema americano pero no con serva sus mismas características. Elegi-do popularmente para un período de Cuatro años con reelección y acompañado después de 1991 por un vicepresidente, el Presidente tiene amplias funcio nes ejecutas. Es en Colombia jefe del Estado, del gobierno y de la Administración. Separa y nombra libremente sus ministros y directores de los despachos admi-nistrativos, así como los más altos funcionarios del Estado. El Presidente es el ejecutivo y dirige a sus Ministro, y conforma el Gobierno con el Ministro del Ramo, o el Director de Departamento Administrativo, o con el conjunto de ellos firma todos los decretos haciéndose éstos responsables frente a él. Es el primer mandatario quien dirige la ejecución de las leyes a través del poder reglamenta-rio que le corresponde exclusivamente por disposición constitucional, lo que no impide que lo pueda delegar en sus ministros, secretarios y oíros fun cionarios centrales o locales. El Presidente puede ser investido por el Congreso de faculta-des extraordinarias para ejercer cier tas funciones y puede, al mismo tiempo, de su propia iniciativa, declarar estados excepcionales para solucionar crisis.

Aunque el régimen colombiano respeta el principio de sepa ración de poderes, la Constitución Política en el artículo 113 es tablece que los poderes públicos co-laboran armónicamente para la realización de los fines del Estado. Es así como









concurren a la formación de la Ley, al establecimiento de leyes aprobatorias de tratados internacionales, que regulen las relaciones exteriores del Estado, con-curren al otorgamiento de ascensos a los altos mandos militares, intervienen en la solución de las crisis de institucionalidad, cuando se decretan los Estados de Excepción. En los sistemas políticos modernos la independencia de las ra mas ejecutiva y legislativa ha planteado la prohibición para los congresistas de ocu-par cargos en la rama ejecutiva y, a su vez, los funcionarios con jurisdicción u au-toridad no pueden aspirar a ser elegidos congresistas, en especial los Ministros de Estado, mediante la consagración de un régimen de inhabilidades. Pero, con la ayuda del Congreso, el Presidente de la República resuel ve los conflictos in-ternos y externos que atenían contra la segu ridad del país, dirige las relaciones diplomáticas y nombra o re mueve a todos los funcionarios en el extranjero. Con su misma colaboración firma tratados y convenios internacionales, dirige las ar-madas y lleva a feliz término proyectos de ley que le intere san a su gobierno.

Aun cuando la independencia y autonomía de las ramas del poder público se es-tablece, cada ejercicio del poder tiene un lí mite o control, lo que ha permitido a los americanos establecer la teoría del balance del poder público, mediante la creación de un contrapeso que garantiza el buen funcionamiento de las institu ciones, sin que ellas se tornen autoritarias o dictatoriales. En el sistema colom-biano, el Presidente de la República revisa las le yes antes de sancionarlas y el Congreso puede juzgarlo por deli tos expresamente determinados en la Consti-tución y citar a sus ministros para evaluar su gestión y, en la medida que se den las causas que lo motiven, censurarlos. El Congreso ejerce también un control político sobre la actividad del ejecutivo a través de las comisiones permanentes de investigación.

fluctuación del régimen presidencial: El sistema presi dencial ha sufrido trans-formaciones para permitir la evolución del mismo y evitar el bloqueo institu-cional. La pureza del régi men presidencial depende en gran parte al apoyo político que tenga el Presidente de la República en el Congreso al momento de su elección. Un Presidente débil será fácilmente controlado por la oposición parlamentaria que, a través de sus comisiones, indicará al ejecutivo la política a seguir. Es lo que se ha deno minado como El congressional government en tiempos de poca representación y apoyo político del Presidente en el Congreso. Pero también el régimen presidencial puede fluctuar en la di rección contraria y abocarse a una dictadura en épocas de un gran apoyo político al Presidente; casos típicos se han presen tado en América Latina y en África como lo ocurrido en Nicara gua, con Somoza, México con el PRI y Uganda con Amin Dada, donde las instituciones de control no son lo suficientemente sólidas e independientes y la fortaleza en el poder del ejecutivo alcanza tal grado que desborda el orden Institucional. Éstas pueden ser influenciadas sea por el fascismo sea por el mar-xismo, lo que influye considerablemente en la política del país tanto interior como exterior.

2.4.3.3. El régimen parlamentario

En el régimen parlamentario el poder legislativo tiene una preeminencia sobre el ejecutivo el cual se encuentra dividido. Por un lado, el Presidente es el jefe del Estado, pero, por otro lado, la dirección del gobierno está puesta en manos de un pri mer ministro controlado por el legislativo. La composición del gobierno debe ser el reflejo de la composición del Parlamento. La jefatura de Estado es ejercida, dependiendo del sistema, o por un Monarca o por un Presidente, a quien se le atribuye general mente el nombramiento de los altos funcionarios diplomáticos y la celebración y firma de los tratados y convenciones de derecho internacional. En el interior se le reserva un papel más discreto como sanciona-dor de las leyes, actor primordial para abrir o ce rrar las sesiones del Congreso y para dirigir las fuerzas armadas; es también guardián de las instituciones. Es, en realidad, el Pri mer ministro quien se ocupa del gobierno dirigiendo la política interior y la Administración.

Lo que más caracteriza este sistema es la posibilidad que tiene el Presidente de disolver la Cámara baja y convocar a nue vas elecciones cuando el gobierno que le es atribuido no le es favorable a su política de Estado. Al mismo tiempo, el Par-lamen to puede disolver el gobierno cuando considere que la política del Pre-sidente no es apropiada. La moción de censura es una figura que se utiliza con frecuencia en los sistemas parlamenta rios. El Primer ministro es el puente entre el ejecutivo y el legis lativo y quien asume las consecuencias de sus relaciones.


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Caracteriza al régimen parlamentario el tener un ejecutivo dual, dividido en Jefe de Estado, de origen popular o sucesoral, y Jefe de Gobierno, tía origen parlamentario. El Parlamento cuenta con la capacidad de disolver el Gobierno por medio de la Mo ción de Censura, cuando deja de acompañar al ejecutivo en su política general, que obliga a la convocatoria de nuevas eleccio nes, si no es posible conformar un nuevo gobierno. A su vez, el Gobierno puede hacer uso de la Moción de Confianza, buscando él respaldo de una determinada materia o política de gobierno, que permita prevenir una posible censura por parte del Parlamento.

2.4.3.4. El régimen mixto

En los tiempos que corren es muy frecuente encontrar regímenes que combi-nan aspectos del régimen presidencial con el régimen parlamentario, como es el caso de Francia que se carac teriza por tener un régimen parlamentario pero que le da al mismo tiempo ciertas prerrogativas al Primer mandatario como en los sistemas presidenciales. España, Bélgica y Noruega son regí menes monár-quicos pero combinados con el parlamentarismo para un mejor manejo de la democracia representativa. En los Estados Unidos, régimen presidencial puro, el Congreso aprue ba los nombramientos de los secretarios de despacho como se hace en los sistemas parlamentarios.

En América Latina, la Constitución del Perú de 1979 concibe un primer minis-tro sin adoptar un sistema parlamentario, y la Argentina de 1984 creó una figu-ra llamada jefatura de ministe rios. Asimismo en Colombia se vivió gran parte del siglo XX sin una figura emblemática del régimen presidencial, el vicepresi dente. En su lugar se tenía una figura auténtica del constitucio nalismo colom-biano, como lo era el Designado a suceder al presi dente en sus faltas absolutas o temporales. Después de la Cons titución de 1991 se utiliza dentro del régimen Presidencial la figura del vicepresidente, pero se implementa la censura minis terial que es propia de los regímenes parlamentarios, sólo como medio de san-ción por la no concurrencia a los debates o acata miento a las citaciones que el Congreso le realiza.

La tendencia actual en el mundo es la combinación de los diferentes regímenes políticos para corregir ciertos aspectos de cada sistema que como puro no se puede aplicar a todos los go biernos. Tal vez sea cieno lo que pregonan cienos autores fran ceses, entre ellos Philíppe Ardant, quienes consideran que el sis-tema presidencial no es sino una transición entre la Monarquía absoluta y el parlamentarismo.

LECTURA SELECCIONA II:ESTADO DE DERECHO Luis Legaz y LacambraFERRERO COSTA; RAÚL. Derecho Constitucional General. materiales de Enseñanza. Fondo Editorial de la Universidad de Lima y de la UNmSm. 2004. Pág. 294 – 307.

1. El nombre de “Estado de Derecho”, que en la ciencia obtuvo rápidamente carta de naturaleza y ha servida para expresar la realidad del Estado moderno en cuanto responde al ideal de una racionalización jurídica creciente de la vida, se debe a Ro-berto von Mohl; una expresión artificiosa del señor von Moni, sin Kunstausdmck des herm von Mohl, según frase del príncipe Otto von Bismarck.1 Efectivamente, en su obra Die Polizeíwissenschaft nach den Grundsátzen des Rechostaates, publicada en los años 1832 a 1834, Roberto von Mohl acuñó el concepto de Estado de Derecho, lo lanzó a la comente circulatoria de las ideas jurídico-políticas y puso de relieve el hecho de que, desde Grecia, toda la doctrina del Derecho natural y racional había sido un principio de elaboración de la concepción jurídica del Estado. Desde distin-tos puntos de vista, otros autores como von Báhr, Lorenz von Stein, Rudolf Gneist, Ihering, Gierke, von Sarwey, Stahí, Otto Mayer, etc., adoptaron el concepto y lo colocaron bajo el patrocinio de su alta autoridad intelectual.

61 cit. por C. Schmitt, DIsputatíon fl&er deri Sechtstaat (de G. Krauss y C. v. Schweininciien). ham-burg, 1935, p. 85, nota. Cfr. F. Klein. Bonner Crundgesets imd Rechvstaat, “Zeitschrift Ka die gesamte Staaiswissenschaft”. p. 106, 3, 1950: U. Seheurer; Begnff und Eniwick!ung des KecbTssraates an “Ma-cht and Recht. Beitrage zur iutherischen Staatslehra der Gegenwart” hfg. Von Dubois-WIkem, Sertin, 1956.









El autor de este trabajo se ha enfrentado también hace algunos años con el proble-ma de la realidad actual del Estado de Derecho.2 Situado en un plano eminentemen-te sociológico-político, el Estado de Derecho fue para mí nada más y nada menos que el Estado liberal: una traducción jurídica de la democracia liberal. Mi estudio fue una sociología del Estado liberal de Derecho llevado a cabo en buena parte bajo la fecunda inspiración de Cari Schmitt; me fijé en los supuestos sociológico-espirituales que habían dado origen al Estado liberal de Derecho y que le asignaron un sentido y una fiso nomía histórica concreta y señalé las tendencias que estaban produciendo su desintegración, las cuales se cifraban para mí en el imperio de una democracia de masas de tendencias totalitarias y antiliberales que reducían la técni-ca del Estado de Derecho cada vez más a una fachada inestablemente mantenida en equilibrio por el juego de poderosas fuerzas en pugna, ninguna de las cuales partici-paba del espíritu que había inspirado el nacimiento del Estado liberal.Este planteamiento sociológico del problema, esta vinculación del con cepto del Es-tado de Derecho a la realidad sociológico-política del Estaco liberal me llevó a consi-derarlo como una forma histórica contingente, destinada a una rápida desaparición. El Estado totalitario sustituía por todas partes al Estado liberal. El Estado totalitario era también un hecho sociológico que en unas par tes se hallaba representado por las tendencias de la democracia radical de signo laicista, por ejemplo, 3 y en otras revestía una forma específica como Esta do soviético, Estado fascista, Estado nacio-nalsocialista, etc. El triunfo de las lla madas hoy “democracias populares” del otro lado del telón de acero, que usan el nombre y la idea de la democracia y constituyen auténticos totalitarismos, sería la confirmación de mis puntos de vista sobre la diso-lución del Estado libe ral de Derecho, bajo el imperio de la democracia de masas.Ahora bien, si el Estado liberal solo puede realizarse como Estado de Derecho, el Es-tado de Derecho no se ha realizado ni puede realizarse sólo en la forma histórica del Estado liberal. Es posible afirmar con Bluntschii4 que el Estado feudal era también un Estado de Derecho, puesto que un entresijo de derechos subjetivos y privilegios de variada índole impedía a veces toda acción política, toda intervención personal del monarca. Es posible decir con Max Weber5 que el Estado medieval era un Estado de Derecho de derechos subjetivos, esto es, un haz de derechos bien adquiridos, a diferencia del moderno Estado de Derecho que se basa en un ordenamiento jurídico objetivo, en un sistema de reglas abstractas. Es posible que la monarquía medieval castellana y muy en particular la monarquía aragonesa, en la que la institu ción de “Justicia” representó un estadio importante en el proceso de lo que llama Cari Schmitt” la estructuración judicialista de la vida política, deban ser entendidas a la luz del con-cepto de Estado de Derecho.El Estado de Derecho es, pues, una forma de estructuración del Estado histórico, es una forma histórica de Estado que se da con una cierta constancia en distintos periodos frente a otras formas que no revisten las características propias de aquél. El Estado de Derecho no debe reducirse, según eso, ni a un concepto puramente “formal”, en el sentido de ese formalismo cuyo cabo más extremo es la posición kelseniana que afirma la identificación pura y simple del Estado y el ordenamiento jurídico y por tanto hace de todo Estado un Estado de Derecho,8 ni debe servir de otro lado para convertirse en un instrumento de las ideologías contrarias a las que han dado origen al Estado liberal de Derecho, como si el único Estado posible de

1 cit. por C. Schmitt, DIsputatíon fl&er deri Sechtstaat (de G. Krauss y C. v. Schweininciien). hamburg, 1935, p. 85, nota. Cfr. F. Klein. Bonner Crundgesets imd Rechvstaat, “Zeitschrift Ka die gesamte Staaiswis-senschaft”. p. 106, 3, 1950: U. Seheurer; Begnff und Eniwick!ung des KecbTssraates an “Macht and Recht. Beitrage zur iutherischen Staatslehra der Gegenwart” hfg. Von Dubois-WIkem, Sertin, 1956.2 cfr. Luis Legaz y Lacambra, El Estado de ÜWcfio en la actualidad. Madrid. 1?34; recogido con diversas modificaciones en ¡mroducciófi a la teoría del Estado nadonalsindicaVsta. Barce lona, 1941 (en adelante se atara según esta edición).3 En este sentido escribí (op. cit., cap. N, especialmente pp. SI y ss., pp. 68 y ss.) Que ‘el fenómeno sociológi-co de las democracias ha dado al traste con los supuestos liberales de) Estado de Derecho y trate de demos-trar en qué consiste la “esencia dictatorial de las demo cracias”, Sobre la crisis actual del Estado de Derecho, vid. h. huber. NIedergwg des Rechts und Wse des Sectisstaates, en la Fesrgube en honor de Q, Giacometti, Züridí, 1953. h. de Jouvenel ha estudiado también la esencia totalitaria de las democracias en un capítulo de su libro Du pouvoir (edición española: El Poder. historia natural de su crecimiento, Madrid, Nacional, 1956, cap. XIV: “La democracia totalitaria”, pp. 294 y ss.).4 Véase el artículo Rechtsstaat de su StsassIexIKw (cit. por C. Schmitt, Veriasstinssiehre. Man chen una Lei-pzig, Dunckery humblot, 192S. p. 129.5 Max Weber, Economía y sociedad, tomo IV, México. 1944, p. 209.6 Aunque bastante desenfocada desde el punto de vista histórico, puede verse en este sentido -antitético de cómo se presenta el asunto en los antiguos estudios de D. Vicente de la fuente (no menos desenfocados bajo signo contrario)-. R. López de haro. La constitución y libertades de Aragón y la justicia Mayor. Madrid, 1927.7 Cfr. C. Schfritt, Verfassungslehre, op. cit... 5 12.8 El Prof. J. Périch. Considerando que todo Estado es Rechtsstttat. Porque no es posible un’ Ohnervchtssaat, esto es, un Estado sin Derecho estima superflua y redundante la noción de Estado de Derecho y dedara que e) Estado es idéntico con el “principio de legalidad”, que para él equivale a la autoridad incondicional de la ley, que anula la posibilidad de un derecho de resistencia de los súbditos, que sería un “derecho contra el Derecho” (cfr. La noción de Rechtsstaat et le príncipe de legalite, en el Boletín de Facultade de Direito, Coimbra, 1949, pp, 305yss.).


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Derecho fuese precisamente lo que no es un Estado liberal, manejándose la oposición entre “Derecho” y “ley” para lla mar “Estado legalista” o “Estado de ley” (Gesetzesstaat) al Estado del siglo XIX, que fue un Estado liberal, y “Estado de Derecho” (Recbtsstat), como “Es tado de Derecho objetivo”, al Estado antiliberal del siglo XX y, concretamen te, al Estado nacional-socialista.9

No todo Estado es Estado de Derecho, sino que éste es el Estado cuyo Derecho dota de una especifica estructura y contenido a una comunidad política. En este sencido, al Estado de Derecho se contraponen históricamente el Estado despótico, el Estado patrimonial, la dictadura, etc. De otra parte, todo Estado tiene un contenido jurídico y al Estado le es esencial el Derecho, pero no todo Estado ve en el Derecho el factor fun-damental integrante de su esen cia, la razón de su ser, la forma en que debe transcurrir su actividad; y por eso, conceptualmente, al Estado de Derecho se oponen los conceptos de Estado de poder, de Estado de cultura, de Estado ético, de Estado económico, etc.El “Estado de poder” no es otra cosa que el moderno Estado nacional, cuyo gran teo-rizante fue Maquiavelo, que descubrió en el poder el principio del orden. La teoría alemana del Estado del siglo XIX ha sido en gran parte teoría del Estado de poder, lo mismo si en teóricos liberales como Droysen,10 afirma que la idea del poder es esencial al Estado y que en ella radica la cifra y compendio de toda política, aunque luego esta idea de poder se espirituali cé y, como diría Ritrer,11 se “desdemonice” hasta quedar reducida su misión a la de una cámara de compensación de las distintas esferas éticas de la socie dad en su libre juego, como si en la versión más conservadora de Treisch-ke12 se sostiene que el Estado consiste lo primero en poder, lo segundo en poder y lo tercero cambien en poder, y que quien no sea bastante varón para entenderlo así debe dejar de lado la política, y que el aseguramiento del propio poder constituye el más alto deber ético del Estado, un deber ético absoluto.Sin embargo, Treitschke vivía en un Estado de Derecho y él mismo afirmaba que el Esta-do, que no tiene sobre sí ningún otro poder, debía no obstante poner su propio poderío al servicio de los más altos bienes éticos de la humanidad y, a diferencia de hegel y de las modernas concepciones totali tarias, creía que el Estado podría exigir de sus súbditos obediencia, pero no convencimiento, con lo cual se abría la posibilidad de un conflicto entre el poder del Estado y la conciencia moral de sus súbditos.Darmstaedter, que al estudiar la Constitución de Weimar defendió, con ideas genuina-mente liberales, la idea del Estado de Derecho, entiende que, en cierto sentido, Estado de Derecho y Estado de poder constituyen una uni dad. Pues Poder y Derecho son elementos necesarios por igual al Estado. La diferencia está en el modo como se origina cada uno de estos tipos de Esta do. La base del Estado de Derecho es para Darmstaedter un “contrato de sociedad”; la del Estado de poder, por el contrario, es un “estatuto de subor dinación”. En éste, el poder pre existe y dicta su norma, aunque sea posible que, a posteriori, se estipule por los súbditos sobre las modalidades de su sumisión. Del mis-mo modo, en el Estado de Derecho es posible, sobre la base del contrato de sociedad, el establecimiento de un estatuto sobre las for mas y condiciones de vinculación de los súbditos por la voluntad colectiva. Cree también Darmstaedter que el poder es un he-cho sociológico que va unido a la diferencia de clases y al dominio de unas sobre otras, y por eso nunca podrá desaparecer plenamente de la realidad del Estado de Derecho.13

También la idea del “Estado de cultura” se elaboró en el ámbito del na cionalismo libe-ral alemán. Para este liberalismo era tan insoportable la idea de un Estado que hubiese tratado de dominar la esfera de la vida espiritual de la persona, como la de una Iglesia dotada de una cierta potestad pública de garante y defensora de la moralidad. Pero en cambio cultivó con cariño la idea de que la “cultura” iría substituyendo con el progreso de los tiempos a la religión y de ese modo el Estado iría desplazando a la Iglesia en su función pública de promover la educación del pueblo, el cultivo de la ciencia, el fo mento de la asistencia social, etc.; de ese modo, el Estado, sin dejar de ser Estado de De-recho y sin dejar de ser Estado de poder se iría transformando en “Estado de cultura”, o sea en un Estado que se subrogaría a la Iglesia co mo educador del pueblo y como defensor de la moralidad.14

9 C. Schmitt consideró caducada la fórmula del Estado de Derecho en relación con el Estado nacionalsocia-lista a diferencia de Koelireuter y otros autores, que quisieron ver en éste el ver dadero Estado de Derecho. Igual dualidad de pareceres se produjo en Italia con referencia al Estado fascista. Véase bibliografía en Legaz, op. cit., p, 15; F. Battagila: Stato ético e stato didiritto, en Revista Internazionale di Filosofía del Diritto, ibid., 1948; XVII. 3, 1937: Ancora sullo stato di Citrino. Ibid., 1948; Schweininchen-Krauss. Disputación uber den Rechtssraat (con prólogo y epílogo de C. Schmitt). hamburg, 1935; C. Cariarla, Ventura e aven-tura di una fórmula: “Rechtsstaat”; “Lo ‘Stato giuridico’”, en Scritti giuridid. Milano, Giuffe, 19510 J. G. Droysen, hIstorIk. Vorlesung uber Ensyktopadle una Methodolosie der Ceschichte ed., de hubner, 1937; cfr. G. Ritter, Machisstaat und Utopie, ed. Munchen, Berlin, 1950, pp. 131. 168 y ss.; E. Rcthacker, Mench und Ceschictite, Bonn, 1°50. pp. 49 y ss.11 Op. c!t..p. 131.12 Treitschke: Voriesungen Qüer Psiitik eú. de Comecalius (5.* edición, i 922). Sobre la idea del Estado de poder, vid. h. heller: hegel und der natlonaie Wschtstantsgetíenke ¡n Oeuachtand, Leipag-Bertin 1921; Mejnecke; Oie idee der Scaatsráson fn der neueren Ceschichve, 2.ª edición, Berlín. 1925. Cfr.Ch.Gral. KroAow, Die Entscheidung,Stuttgart. 1958. pp. 19yss.13 Rechtssu&tixlerMachfsstAatSeraa. 1932, pp., 101-121.14 G. Ritter. Op. cit... pp. 128-129.









15 Los fundamentos de la filosofía del Derecho, Buenos Aires, Losada, prólogo de Legaz. 1944, c. Vil, pp. 144-145: cfr. L. Legaz; La filosofía jurídica de Giovanni Gentile, en el volumen horizontes del pensamiento jurídico, Barcelona. 194716 Stato ático e Stato di diritto, pp. 261 y ss.17 DIe Phlloscphis des Sechts, !1 Bd.. IV Such: Die Staatsivhiv und die Prtncpfen des Swsts-rechcs, 5.a edición, Frelburg i. Br., pp. 136 y »s.

El “Estado ético” es el Estado de cultura según la idea de hegel. Para hegel, el Estado es la encarnación terrena de la idea ética absoluta; su ley es, para la conciencia del sujeto pensante, ley ética de valor absoluto. Los antihe-gelianos, dice Giovanni Gentile,15 quieren el Estado moral enderezado com pletamente hacia fines éticos, pero al materializarlo, le niegan la posibilidad de inves-tirse por sí mismos de ese carácter moral, y por eso le quieren sometido, como todo instrumento de que el hombre se sirve, o a la conciencia ética que el hombre tendría en sí mismo como individuo puesto frente al Estado, o a la Iglesia, que pretende detentar el principio y el poder de la moralidad del hombre y de toda su vida espiritual.Pero el Estado, en esta concepción, no es un instrumento, no es una cosa, ya que tiene en sí ese carácter divino que es la esencia de la vida moral y de toda la vida espiritual: la libertad; por eso es originariamente moral y vive como espíritu, que será más o menos moral, pero que tiende a ser absolutamente moral. En este sen tido -concluye Gentile-, es verdad que L’Etat c’est moi: esto es, el yo, el hombre que es persona en cuanto es autoconciencia, libre y ética.Para F. Battaglia16 el Estado, “la más alta cima alcanzada por el querer humano”, no es mera economicidad, porque como portador de los supremos valores, no se decide en los fines particulares del hombre; tampoco es mora lidad en el sentido de la vacía universalidad, porque el Estado realiza lo abso luto en un plano histórico; el Estado es ‘”eticidad”, esto es, ethos, un universal concreto que plasma relaciones efectivas de vida, relaciones entre los hom bres tal como pueden ser configurados por una idea, el mundo de la historia.El ethos se pone en la forma necesaria de la relación o, mejor, de la juridici dad esencial, pues la juridicidad es la relación y postula la primacía de un querer, la ley. Por tanto, el Estado se configura, como relación o complejo de relaciones, como organismo rela-ciona, cuya substancia ética asume la forma de la juridicidad. El Estado es, pues, para Battaglia, jurídico porque su forma es la de la juridicidad propia del ethos; porque el Estado es un Estado ético, por eso es el Estado también un Estado jurídico.En cambio, Stahl, 17 reconociendo el sentido ético del Estado, había incurrido en lo que para los partidarios del Estado ético constituye una des naturalización de la esencia del Estado: el afirmarlo como un instrumento al servicio de las ideas morales, cuya realiza-ción plena, empero, corresponde al individuo. El Estado es un reino moral, decía Stahl, puesto que realiza ideas morales, como justicia, pública honestidad, pureza de los lazos familiares, etc.; además, su misma existencia, la unión de la nación y la institución de una autoridad suprema es una idea moral: pero estas ideas sólo puede realizarlas en la forma del Derecho, mediante preceptos y organismos coactivos y en extensión limitada y negativa. El Estado es a la vez un reino jurídico, un “Estado de Derecho” y un reino de la moralidad, una “comunidad ética”. Tiene que ser Estado de Derecho, pues ése es el destino y la tendencia evolutiva de nuestro tiempo. Tiene que determinar exactamente y asegurar inviolablemente los procedimientos y los {imites de su actividad así como la libre esfera de sus ciudadanos en la forma del Derecho; y ha de realizar estatalmente, es to es, directamente, tas ideas morales no más allá de lo que afectan a la esfe ra del Derecho, es decir, dentro de los límites necesarios. El concepto de Estado de Derecho implica no que el Estado no tenga cuidado más que del or den jurídico, prescindiendo de todo fin administrativo, ni más preocupación que los derechos individuales. El Dere-cho no es el fin y el contenido del Estado, sino únicamente el modo y el carácter de su realización nícht Ziel und Inbait des Staates, sondem nw Art und Charakter, dieselben zu venvirkh-cben). Pero el Estado ha de ser también ético, porque el orden jurídico ha de tener como principio las ideas morales.A este Estado se opone el “Estado mecánico”, ya se revista de forma monárquica, consti-tucional o democrática. El Estado mecánico no puede ser un verdadero “Estado de De-recho”, lo mismo que el Estado patrimonial o el Estado popular (según la idea de Rous seau y Robespierre) no pueden ser nunca un verdadero Estado ético. Los dos aspectos del Estado constituían para Stahl una inescindible unidad.2. El problema del Estado de Derecho, según eso, queda inscrito en el ámbito propio de la filosofía del Derecho y no ya sólo en el de la sociología política, ni siquiera únicamen-te en el de la teoría del Derecho público. Esto es, no es posible caminar con paso seguro por la senda de una teoría estrictamente jurídica del Estado de Derecho sin la previa posesión de un esquema interpretativo del valor y de la posición del Estado dentro de la esfera de la existencia personal.La afirmación primaria de que partimos es la del valor absolutamente fundamental y radical de la persona humana. La persona es el ser del hombre, el ser que el hombre se da a si mismo con su vida: algo, pues, que está sobre la vida porque la vida es de la


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persona y en este sentido ésta es, radi calmente, libertad; y porque el hombre es radical y ontológicamente libre, hay libertad ético-jurídica, esto es, libertad frente al deber ser de ¡as normas, y hay libertad psicológica de la voluntad, es decir, libertad frente a la necesi dad y el determinismo de la ley causal.18

La vida de la persona transcurre en dos planos ontológicos: el de la mismidad o auten-ticidad personal y el de la socialidad impersonal, categorías que no tienen nada que ver con la antítesis aislamiento y relación, puesto que toda vida humana está condicionada por el hecho de que la existencia es una existencia compartida, de suerte que “el otro” está dado con la existencia de “uno mismo”. Una especial intensidad de la relación con los otros, esa afección “bajo especie de no-sotros”, como ha dicho J. Conde, 19 por la que la potencia natural de la sociabilidad queda dispuesta con el modo de constan cia y continuidad que puede ser llamada una “habitud”, conviene la relación intersubjetiva en relación social. Pero, además, lo social se especifica por la impersonalización de la relación; ya no se vive entre y con los otros según normas y módulos que emanan de la mismidad o au-tenticidad del yo, sino según módulos y normas impersonales que se imponen en su “irracionalidad” y con su fuerza externa coercitiva por el hecho de que hay “la gente”, o sea, el todo anónimo de “los demás”, de los que, sin embargo, “uno mismo”, aun que no como tal uno mismo, forma también parte.El Derecho es una de las formas en las que vive socialmente el hombre. La desvincu-lación entre la validez de sus normas y la justificación subjetiva de las mismas, o sea, su relativa irracionalidad, la inexorabilidad de sus pre ceptos, al margen de su inter-no acatamiento, la necesaria intersubjetividad que presuponen sus determinaciones, le confieren el carácter de estructura y norma impersonal de vida que es característica de lo social. Pero si, por una parte, el Derecho implica una organización que impone coactivamente sus preceptos, al menos en el sentido de que aplica las sanciones consi-guientes a su incumplimiento, y por eso es la más inexorable de las normas sociales, por otra parte la exigencia de racionalidad en sus normas es más subida que en las restantes normas sociales, porque el Derecho va necesariamente unido a la justicia y porque una acentuación hipertrófica de la heteronomía de nor mas exentas de justificación ante la conciencia corre el peligro de que no Sean aceptadas y su validez quede en el aire, sin base real de vigencia.El Derecho es forma de vida social, pero la vida social es también vida de la persona, vida transformada, cristalizada en estructuras impersonales, pero de las que no puede estar ausente el soplo del espíritu y de la libertad creadora de la persona. Eso es lo que nos permitirá entender el modo de inserción del Estado en la existencia humana.El Estado es una organización racional de la vida social. Como ha dicho J. Conde, 20 la realidad política sólo es positivamente valiosa cuando la virtus omnium de la organiza-ción no remata en una voluntad nuda y arbitraria, sino en una voluntad impregnada de eticidad, capaz de conferir a la idea absoluta de justicia la precisión y certeza que convierte la validez en vigencia dentro de una situación histórica concreta. El ámbito existencia! del Estado es el de la vida social, en cuanto la vida social tiene forma jurídi-ca; por eso el Estado va necesariamente referido al Derecho. Pero las raíces del Estado como, por Otra parte, las del Derecho, están en la vida personal. En cierto modo, el Esta do se halla en el punto en que se insertan la vida personal y la vida social, como intermediario entre ellas y como factor decisivo de socialización de los contenidos que incesante y renovadamente recibe de la vida personal.En este sentido ha dicho Theodor Litt21 que no se pueden separar el mundo del Esta-do y el mundo del Espíritu, porque es el mismo el fundamento vital de las creaciones políticas y de las creaciones espirituales; y si es verdad que el mundo político tiende a volverse contra el mundo espiritual y trata de subor dinar al criterio de la fuerza las libres creaciones del espíritu, a éste le toca insuflar su soplo en el mundo de la política, precisamente para asegurarse la primacía frente a ella. Por eso, se puede afirmar que la libertad pertenece a la esencia del Estado. La libertad lo crea, lo sustenta, lo vivifica y anima, esto es, le da un alma y le impide ser un cuerpo inerte o un cuerpo que obra con la brutal y ciega necesidad de un hecho de la naturaleza. Pero, por otro lado, el Estado es lo creado, sustentado, vivificado, animado, es decir, es una estruc tura que se afinca en la vida social -en la región intersubjetiva o plurisubjetíva e impersonal de la vida humana- organizándola y dotando de la máxima eficacia, perfección y fuerza coercitiva al ordenamiento jurídico, que es la expresión de esa misma vida social en cuanto es la encarnación de una idea de justicia.El Derecho pertenece al Estado. No que el Derecho sea “voluntad del Estado”, pues el Derecho no es sólo voluntad, porque la voluntad se expresa en la lex y el Derecho no

18 Cfr. sobre esto lo que digo en mi artículo sobre “la noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre”, en Resista de Estudios Políticos, Madrid, Nº 55. 1951.19 “La relación social”, en Revista de Estudios Políticas, N. ‘‘43. 1949, pp. 123-124.20 J. Conde. Teoría y sistema de forma políticas, Madrid, 1944, p.87.21 Das Geistesieben und der Staat, en el “Archiv fur Reacts und Sozialphilosoprie”, Bd. XXXVBI, h. A. 1949/50.









tiene existencia sólo bajo la forma de lex; sino que al ser organización de la vida social, el Estado es necesariamente organiza ción jurídica, porque el Derecho es la forma por excelencia de la vida social. y como forma de la vida social, el Derecho es libertad, por-que la vida social es vida y la vida es libertad, pero es vida en forma, vida estructurada normati vamente, y por lo tamo es libertad organizada, libertad en la forma de liber tad social, en su doble especificación como libertad jurídica y como libertad política.El sujeto de la libertad es siempre la persona, sujeto de la vida, sede de la libertad: pero realidad bifronte que de un lado vive en su mismidad creadora y de otro se inserta en estructuras colectivas por ella misma creadas, pero que alcanzan existencia “objetiva”, esto es, desprendida de su raíz per sonal, estructuras impersonalizadas que son como el tamiz por el que, al pasar, lo espiritual-personal se transforma en social, la persona en personali dad jurídica y la libertad del espíritu en libertad social. El Derecho no necesi ta, pues, del Estado para ser, pero el Estado no puede ser ni, existir sin el Derecho.En este sentido fundamental podría afirmarse que todo Estado es Estado de Derecho. Pero esta afirmación sólo puede significar que todo Estado contie ne y realiza Derecho. La libertad pertenece a la esencia del Estado; es éste el que necesita de la libertad, no a la inversa. A través del Estado, la libertad metafísica se convierte en libertad jurídica y libertad política: pero con esta con versión no queda agotada la libertad, que ante todo pertenece a la persona misma como tal. Lejos de que la libertad soto alcance sentido y realidad en el Estado, como se pretende en la concepción hegeliana divinizadora del mismo, la verdad es que no sólo es posible un divorcio entre libertad y Estado históri co, sino que incluso la razón puede estar del lado de la libertad y en contra del Estado. y es claro que ningún Estado puede físicamente suprimir esta libertad, como ya vio Spinoza, pero sólo con ella no hay verdadera libertad social -jurí dica o política- del individuo. La libertad política no es sólo la participación activa en la vida de la totalidad política, sino la eficacia jurídica del “no” a ciertas manifestaciones de la vida política. y la libertad jurídica, desde la esfera de los derechos humanos a la del Derecho subjetivo propiamente dicho, implica el reconocimiento previo de que aquéllos no son concesión arbitraria y capri chosamente revocable de las determinaciones positivas. Sin embargo, un Estado sin libertad política en el sentido expresado y sin respeto sustancial a los de-rechos humanos, no deja de poseer un ordenamiento jurídico, realiza de alguna forma el Derecho: pero no debe ser considerado como “Estado de Derecho”. Le falta, en este supuesto, “legitimidad”, valor sustancial a la idea de Derecho que realiza. y el Estado de Derecho no puede renunciar a la legitimi dad, que es la validez intrínseca de su conte-nido jurídico. Pero tampoco puede renunciar a la “legalidad”; que es la afirmación del Derecho en su forma y, por consiguiente, lo contrario de la arbitrariedad, la cual, por esencia, es la nega ción de la justicia como principio del Derecho.3. Podría decirse que el Estado de Derecho es el Estado sometido a la limitación inma-nente por el Derecho positivo o a la limitación trascendente-inmanente por los dere-chos individuales, o a la limitación trascendente por el Derecho natural.La limitación por el Derecho positivo o es un puro facto, y entonces a la limitación, que es autolimitación, se contrapone con el mismo valor de facto la deslimitación, o se la atiende como limitación impuesta por el derecho natural, y entonces no es limitación por el Derecho positivo.Por lo que se refiere a la limitación por los derechos individuales -o por los derechos estamentarios, en el caso del Estado medieval de Derecho-, o éstos son los derechos naturales, y entonces se trata de la limitación tras cendente del Derecho natural, o se trata de derechos positivos reconocidos por el Estado; y entonces se daría la paradoja de que estos derechos serían ratificados como derechos naturales, ya que si sólo eran reco-nocidos como derechos positivos, el Estado que con su ordenamiento los crea podría, modi ficándolo, suprimirlos, en cuyo caso no serían un límite del Estado. y en plano especulativo siempre sería posible plantearse la cuestión de si un Dere cho subjetivo del individuo tendría, como tal, fuerza suficiente para constituir un obstáculo a una acción estatal dirigida a la instauración de un orden de Derecho más justo que el existente.La afirmación de que el Estado se halla limitado por el orden trascen dente del Derecho natural ha sido, históricamente, de importancia decisiva para la formación no sólo con-ceptual sino histórica del Estado de Derecho. La doctrina escolástica sobre la justicia de la ley y la no obligatoriedad en conciencia de las leyes injustas y, sobre todo, la doctrina sobre la vinculación del príncipe por sus propias leyes deben considerarse como jalone5 impor tantes en la etapa que ha conducido a la jurisdicción racional del Estado y a la eliminación de la arbitrariedad. De otro lado, la escuela del jus naturae ha hecho las aportaciones directas y fundamentales a la noción del Estado de Derecho, pues desde Grocio a Kant ha construido una teoría estatal sobre la base del Derecho y de los dere-chos, cuya influencia práctica y eficacia revo lucionaria no es menester destacar aquí.Si con la limitación trascendente por el Derecho natural se quiere afir mar la existencia de una ley moral y de un orden objetivo de principios que contienen las exigencias mínimas de honestidad y justicia a que debe respon der el ordenamiento jurídico y la estructura estatal en su relación con la per sona humana, esta doctrina sigue poseyendo


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indudablemente validez y efica cia. Pero con ella no queda suficientemente resuelto el problema del Estado de Derecho, ya que éste implica no sólo si respeto de los principios del Derecho natural, sino la vigencia de determinadas “conclusiones” del misino, que no derivan con evidencia inmediata.En realidad, el problema de la limitación del Estado por el Derecho debe plantearse en plano distinto en el que lo han situado tanto el positivis mo como el yusnaturalismo racionalista. Del yusnaturalismo continental procede como consecuencia, que no pare-ce lógica, pero que revela serio, un proceso de concentración estatal más rápido y ab-sorbente que el del antiguo-régimen; a éste, en efecto, sucedió un Estado centralizado, ilustrado y racio nal, con la difusión de la práctica, ya qué no siempre de la teoría, de un Derecho subjetivo derivado del Estado o de la colectividad identificada en el Estado.22 Si sólo en el mundo anglosajón este proceso no fue tan visible como en el continente, ha sido por la vigencia social de una serie de dere chos y vínculos locales derivados del pasado. El yusnaturalismo racionalista. Conduce a la idea de la voluntad general, la cual se considera siempre racio nal y justa. y el Estado de Derecho constituido sobre esa vo-luntad será, en rigor, un Estado ilimitado y el propio Kant So considerará omnipotente y declarará inválida e ilícita la resistencia de los súbditos. Una voluntad unilate ral como la voluntad general, no puede vincularse sino por pacto, como en Inglaterra, donde la fe en la justicia y en la racionalidad de la voluntad gene ral se contrarresta y contrapesa por la fe en los derechos subjetivos de rai gambre histórica, en los principios de libertad y en las tradiciones señoriales y localistas de autogobierno.23 Las libertades son resistencias, como decían los doctrinarios, posesión de la personali-dad en situaciones de preeminencia y siempre la activa defensa de las personalidades enérgicas (incluso de las personalidades colectivas de raigambre histórica) es más eficaz que cualquier yusnaturalismo abstracto que fácilmente cae, por su propia dialéctica, en omnipotencia estatista. Pero frente al positivismo de la autolimitación, que presupone esa omnipotencia estatista, ha sido y será eficaz la fe en los atribu tos esenciales de la personalidad y la inserción del derecho de la persona en un orden moral que, de una parte, lo legitima y, de otra, lo limita.El Estado es, pues, inseparable del Derecho y en esto se basan los que afirman que siempre es un Estado jurídico. Pero, con referencia a nuestro problema, esto implica el riesgo o de divinizar un Estado histórico o de incurrir en el formalismo kelseniano que identifica Estado y ordenamiento jurídico y que para el Estado despótico inventa una norma jurídica fundamental que señala el deber de comportarse como ordena el déspota. Es verdad que el Estado, por su naturaleza, da fuerza coactiva específica al Derecho de una sociedad dada, organiza la libertad, crea una esfera de facultades y deberes recíprocos, crea o deja subsistir un orden jurídico más o menos rudimentario o perfecto, que puede coexistir con una negación de Derecho en la esfera de actuación propia del poder publico, donde puede imperar transitoria o per manentemente un ré-gimen de arbitrariedad, que es la antijuricidad formal. Pero hay que tener presente que la concesión moderna de la libertad política tiende a que sea precisamente esa esfera del Derecho público la que se juri dice plenamente, porque da por supuesta la plena racionalización de los res tantes ámbitos del Derecho, y por eso la idea del Estado de Derecho se orienta cabalmente hacia la juridización de esa esfera, y se mide por ella, por que en ella se hace radicar la defensa de la personalidad y su libertad.Entonces, no es el hecho de la limitación extrínseca del Estado por el Derecho lo que constituye a aquél como Estado de Derecho, sino el hecho de que la juricidad que le es consubstancial, para servir a una concepción perso nalista, se extiende a cierto ámbito y se institucionaliza según ciertos conteni dos que le confieren una fisonomía histórica concreta. y de ese modo seria posible un Estado que no siendo ontológicamente ajurí-dico ni formalmente antijurídico, no sería, sin embargo, “Estado de Derecho”; y así, por ejemplo, no tendría sentido decir de la polis helénica que era un Estado de Derecho, aun que el Derecho formaba parte de la esencia de la polis al modo de las demás mani-festaciones del espíritu como el arte, la religión y la filosofía.22 Cfr. O. Gorla, Commento a Tocqueville. L’!dea del diriitto, Milán, 194S, pp. 37 y ss. 23 véanse en este sentido las vigorosas argumentaciones tía Tocqueville en sus clásicas. Obras sobre la Democracia en América y La Revolución y el Antiguo Régimen (cfr., la edición de las Oeuvres completes de Alexis de Tocqueville. Paris. 1861- 1868, y, tam-bién la reciente edición de Génin. Paris, 1951). (De las obras antes citadas, hay también edición española. Madrid 1911). Con frase idealista, pero con las necesarias reservas en el sentido de cuanto llevamos dicho, podríamos decir que el Estado es la organización histó rica del ethos, el Estado según su esencia es ético y en cuanto ético es jurídico, porque tiene que ver con el De-recho. Pero el Estado de Derecho sólo es aque lla forma histórica de Estado que sirve a una determinada concepción persona lista, que por esencia exige una organización concreta, una determinada técni ca de organización jurídica de ciertos aspectos de la vida política.y esto enlaza la doctrina del Estado de Derecho con la teoría de la administración.









Lorenz von Stein24 había afirmado que la exigencia de un Estado de Derecho significa el momento en que del Estado se exige no ya en general Derecho, sino Derecho del go-bierno, Regíerungsrecht, como sistema válido de su nueva vida política, esto es, en que debe ponerse un límite al grande y poderoso organismo del gobierno para asegurar la autonomía de la ley, la autoadministración y la esfera del individuo frente al poder gu-berna mental. y Rudolf Gneist, en su clásico estudio sobre el Estado de Derecho, afirma: “nícbt neue Kompetwzzgesetze sondem nur eine Neugestaltung der Verwaitung kann den Rschtsstaat begründen”,25 y señala que los pueblos cultos de Europa que desde hace muchos años justifican sus pretensiones sociales haciendo referencia a lo que ocurre en Inglaterra, han desconocido Siempre que ésta logró su constitución únicamente con el desarrollo de su derecho administrativo y que la libertad política a que aspiran sólo puede lograrse cuando cada pueblo da el mismo sentido de permanencia y de justi cia al modo de enlazar su derecho y sus órganos administrativos con el orden actual de la sociedad.26

LECTURA SELECCIONA III:ESTADO Y DERECHO EN EL PERÚRUBIO CORREA, mARCIAL. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho.Fondo Editorial PUCP. Novena Edición 2007. Pág. 36 – 51.

oBJetivos1. Darse una idea global y sintética de cómo está tratado el Estado peruano en nuestra Constitución.2. Identificar los contenidos políticos esenciales de nuestro Estado.3. Distinguir con claridad los cinco niveles en los que el Estado está estructurado desde el punto de vista orgánico, aprehendiendo los rasgos particulares de cada nivel.4. Comprender el significado de las potestades legislativa, ejecutiva y jurisdiccio nal para el Derecho, y la manera en que son asumidas por los distintos órganos del Estado.5. Comprender el rol de la administración pública en un doble sentido: en cuan to su relación con los distintos órganos del Gobierno Central, los gobiernos re gionales y locales, y en cuanto su función específica en el Derecho.6. Diferenciar las funciones específicas de cada organismo constitucional en rela ción a los demás y el rol que le cabe cumplir en el Derecho.7. Poder ubicar, en términos generales, en qué parte de la Constitución se hallan las normas referentes a cada uno de los aspectos políticos y orgánicos del Estado peruano.A su manera, el Perú también ha seguido un proceso evolutivo en la conformación de su Estado y lo continuará en el futuro. Diversos hitos marcan los grandes períodos de la evolución del Perú y nos referiremos a ellos en términos generales, desde la perspec tiva jurídico-política, para luego hacer una descripción de su forma actual. Podremos entonces apreciar de qué manera nuestro Estado se vincula a la historia general que hemos bosquejado en el capítulo anterior. Antes de proceder a ello, sin embargo, es preciso referirnos brevemente a algunos aspectos conceptuales.

coNcePto de estAdoLa historia que hemos recorrido en las páginas anteriores no es otra que la construcción progresiva de una organización que maneje el poder en su máximo grado de expresión social. Eso es precisamente el Estado: la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad.El poder puede definirse como la capacidad que tiene una persona (o un grupo) de lo grar que las conductas de los demás sean realizadas de acuerdo a los términos que ellos fijan. Así planteado, el poder consiste en una fuerza capaz de imponerse a los demás y, en principio, en este designio no encuentra más obstáculos que los que le presente otro poder, equivalente o superior.Sin embargo, esta forma de ejercicio absoluto del poder es perniciosa la sociedad por que, en términos usuales, equivale a implantar la ley del más fuerte. Durante la inmensa mayoría de su historia las sociedades humanas sufrieron esta situación.Como hemos visto en el capítulo anterior, durante los dos últimos siglos la humanidad

24 Die Verwaitutissiehre. 2.ª edición, 1869, I, p. 297.25 R. Gneit, Der Recfttssiaar, Beflin. 1872. p. 16.


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ha librado una ardua batalla para superar esta concepción del poder y llegar a otra según la cual el Estado se organiza de acuerdo a una Constitución y leyes complemen tarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan el uso de tal poder y los organismos que lo detentan.Desde el punto de vista constitucional, entonces, el Estado tiene cuando menos dos di mensiones: una que llamaremos política, que se ocupa de los derechos constitucionales y los grandes principios que lo rigen y una que llamaremos orgánica, que se ocupa de los organismos que componen el Estado, su conformación y atribuciones.Cuando estas dos dimensiones han sido establecidas en los textos normativos, y se cum-plen en la realidad, estamos ante un Estado de Derecho, es decir, un Estado en el que el poder es ejercido no como poderío material, sino en observancia de cierras reglas preestablecidas. A continuación, trataremos por separado ambas dimensiones para el Estado peruano actual, con una breve consideración previa sobre su evolución desde la Independencia.

el estAdo PeruANo Dada nuestra historia y configuración política, es preciso hacer una aclaración ini cial: el estudio del Estado peruano supone una marcada diferencia entre los hechos políticos y la normatividad constitucional que teóricamente les es aplicable. Si bien los primeros debían adecuarse a la segunda, es notorio que no ha ocurrido así. En este sentido, la aproximación propia de la ciencia política es sustantiva para entender: nuestras carac-terísticas estácales pero, en esta parte, vamos a centrarnos en los aspectos constituciona-les declarados en nuestra Constitución. Podría parecer que hacerlo así es un ejercicio discutible, por la discrepancia entre hechos y normas pero, de un lado, es necesario conocer cómo debiera ser nuestro sistema político y, de otro, conociéndolo podremos contribuir a solucionar sus problemas y a lograr que hechos y normas sean creciente-mente compatibles.

1. lo antecedente a la constitución de 1993El Perú nace como Estado independiente en 1821 y aprueba su primera Constitución en 1823. Se conforma sobre un pueblo plural en raza y cultura que, si bien le otorga una riqueza inusual, también le fija ciertos límites como producto de diferencias y desinte-gración. Al nacer, el Perú no era una nación en el sentido clásico del término porque, de un lado, no estaba consolidado internamente y, de otro, tenía rasgos comu nes con otros Estados latinoamericanos nacidos en la misma época.hemos visto cómo en la Europa de los siglos pasados, esta forma de organización del po-der que llamamos el Estado moderno, fue desarrollándose sobre naciones consti tuidas como producto de la creación colectiva de cada pueblo (aun cuando existen también significativas excepciones a esta afirmación). En cierto sentido, este Estado fue fruto madurado de las naciones. De allí que se le haya llamado «Estado-Nación».Durante los últimos decenios de nuestra vida colonial, las élites criollas latinoameri canas, y entre ellas la peruana, bebieron del liberalismo que florecía en Europa con ti-nental y asumieron sus postulados, lo que contribuyó, entre otros factores, a la in depen-dencia de nuestro subcontinente. Naturalmente, el liberalismo criollo no era semejante al europeo (ni al norteamericano) si lo evaluamos en relación a su contexto social: en el Perú no había conciencia extendida de su necesidad y virtudes y globalmente, como pueblo, no podemos decir que hubiera calado en la conciencia nacional porque la na-ción no estaba propiamente constituida.No obstante, tenemos que reconocer que los grupos de poder nacional de entonces, a su medida y con los límites impuestos por la estructura social y política, colaboraron a configurar el Estado peruano. En sí mismo, ese hecho debe ser resaltado como inicio de la peruanidad, aun con la conciencia de sus límites, en algunos casos considerables.Uno de estos grandes límites, que arañe a la materia que desarrollamos aquí, es el de la copia del modelo de Estado europeo y norteamericano, sin ejercer una crítica creativa para adaptarlos a nuestras sociedades. Fue así como las Constituciones del siglo pasa do, y aun de este, mantuvieron en general un enorme divorcio con la realidad: se de clararon derechos que nunca se cumplieron (y que en muchos casos eran imposibles de cumplir) y se pretendió establecer una estructura política en base a la teoría de división de los poderes que no era aplicable a nuestra realidad. Se establecieron mecanismos de democracia representativa inapropiados para la realidad nacional, y codo ello nos llevó a un sistema político que, en los textos legales, era completamente distinto al que operaba en la realidad.Ni el caudillismo que va hasta poco antes de la guerra del Pacífico, ni la República Aristocrática que dura hasta 1930, ni el Estado oligárquico que sigue hasta 1970, son excepciones a esta regla. Solo en contados períodos se intentaron soluciones distintas. (.a regla general fue la del divorcio entre hechos y normas.En el curso de nuestro período republicano» sin embargo, dos tendencias deben ser resaltadas por la importancia que revisten:









— La primera es el esfuerzo sostenido de construir una nación a partir del Estado. Parece cierto decir que mientras11 en muchas latitudes la nación construye al Es tado como su emanación en el Perú (así como en varios otros países), es el Esta do el que hace emanar de sí un acrisolamiento progresivo de la nación, proceso aún no con-cluido y que tiene que hacer con la compleja tarea de identificar lo común y respetar lo que hay de diverso entre nosotros. En este sentido, no de bemos perder de vista que si bien somos peruanos, también en un sentido más amplio somos latinoameri-canos. hemos vivido una tensión permanente entre nuestro ser peruano y nuestro ser latinoamericano que es creativa y que presenta perspectivas futuras alentadoras en un mundo crecientemente integrado.— La segunda es una progresiva consolidación del aparato del Estado. La obra de Ramón Castilla fue decisiva en el siglo pasado y, luego de vaivenes, ha sido desarro-llada posteriormente por otros cuyas ideas políticas y actuación guber nativa están abiertas a discusión, pero cuyos resabios han sido importantes en el largo plazo. El aparato del Estado está en permanente discusión. Sobre él se tejen las más diversas posiciones. Pero, más allá de las discrepancias, se piensa que el Estado debe ser moderno, enciente y que, cuando menos, debe cubrir determinadas actividades de control, fiscalización y servicio a las que no puede renunciar. El Perú no está hecho y acabado ni como nación ni como Estado. Probablemente ningún otro país lo está y, más bien, el avance de la historia mundial plantea siempre retos, más allá de las posibilidades. También es cierto que los aspectos ideológicos globales, del mundo superan los de sus fracciones: los derechos humanos y su vigen-cia, la nece sidad del desarrollo, de la paz, etcétera, son imperativos urgentes en la agenda universal que no reciben tratamiento adecuado ni equitativo.En este contexto, describir al Estado peruano a partir de su texto constitucional, plan tea serios límites en el cotejo con la realidad interna y la que nos circunda. Sin em bargo, el estudioso del Derecho debe informarse de todo ello y, en su tarea cotidiana, tiene un rol importante de contribución a que muchos aspectos positivos del Derecho vigente en las normas, mas no en los hechos, se hagan realidad para continuar en este esfuerzo ascendente del largo plazo, por encima de las coyunturas y caídas. Con escás apreciaciones, pasemos a desarrollar los aspectos políticos y orgá-nicos centrales del Estado peruano actual, según la Constitución Política.

2. el estado peruano en su contenido políticoEl Estado tiene dos grandes grupos de principios normativamente establecidos que resultan fundamentales desde el punto de vista de su contenido político: los de-rechos constitucionales o derechos humanos, que la Constitución garantiza a las personas, y las reglas generales de su estructuración y actuaciónSon lemas distintos, pero vinculados en la medida en que ambos están orientados a regular los límites y posibilidades del ejercicio del poder estatal dentro de la so-ciedad. El contenido de estos principios no necesariamente se plasma en la vida cotidiana (lo que toca evaluar a la ciencia política) pero, desde el punto de vista jurídico, los principios son vigentes y exigibles, en algunos casos mediante procedi-mientos concretos de de fensa y, en otros, como aspiraciones nacionales que deben ser llevadas a cabo mediante la decisión política. La distancia que muchas veces exis-te entre normas y hechos puede hacer aparecer a los principios como utópicos. Sin embargo, todo texto normativo constitucional (y los derechos y principios lo son), obliga y debe ser cumplido en la medida de las posibilidades. Para el Perú actual, como veremos a continuación, su plena vigencia exigirá tiempo, pero exige también emplear todos nuestros esfuerzos por hacerlos realidad.

2.1 los derechos constitucionalesDespués de un largo período en el que se consideró que no todos los seres huma-nos tenían derechos inherentes a su naturaleza humana, el liberalismo del siglo XVIII de sarrolló la posición contraria y así llegaron al Derecho las primeras de-claraciones, que se inician en el Estado de Filadelfia, para continuar con la clásica Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano de la Revolución Fran-cesa de 1789.

11 El Estado es la organización máxima del poder dentro de la sociedad y por ello éste, el poder, es uno de sus elementos esenciales. Los otros dos son su pueblo y su territorio. No vamos a referirnos a ellos en este capítulo pues no atañen directamente al tema de la relación entre Estado y Derecho que venimos estudiando, pero vale bien la pena que el lector se informe sobre ellos en términos generales, pues forman parte esencial del concepto político del Estado. Las normas constituciona-les sobre quiénes conforman el pueblo peruano, es decir, sobre quiénes tienen nuestra ciudadanía, están contenidas en los artículos 53 para la nacionalidad peruana, y en el artículo 30 para determi-nar quiénes son ciudadanos peruanos.


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Esta delineo el camino a las declaraciones constitucionales de derechos por casi ciento treinta años. Visto hoy en día, los derechos entonces estatuidos aparecen insuficientes y propios de una época claramente individualista ya superada. Sin embargo, establecer la libertad desagregada en varios tipos, como la libertad física, de pensamiento, de reu-nión, de inviolabilidad del domicilio, o el principio de la igualdad ante la ley con una serie de precisiones —principalmente en materia penal— fue profundamente trans-for mador en relación a la arbitrariedad del poder ejercitado en el antiguo régimen.En adelante, el ciudadano tendría derechos intocables, al menos desde el punto de vis-ta normativo, y el número de ellos iría creciendo con el tiempo. La Constitución mexi cana de 1917, emergente de la revolución, y la alemana de Weimar de 1919, diseñada por una importante representación socialdemócrata, abrieron paso a lo que entonces llamó derechos sociales (derechos laborales, seguridad social, garantía de protección estatal a los desamparados e incapacitados, etcétera). ya nuestra Constitución de 1933 hablaba de ellos.La Segunda Guerra Mundial y sus horrores llevaron a los Estados emergentes a la necesidad universidad de proclamar algo más avanzado aún; que la humanidad tenía unos derechos que le eran propios por su calidad de tal. Aparecieron los Derechos humanos con la Declaración de las Naciones Unidas de 1948, que siguió pronto a la Declaración de t afrechos y Deberes del hombre de la Organización de Estados Americanos y, desdé (“monees, decenas de declaraciones que han ido enriqueciendo la defensa y protección de los Derechos humanos en el Derecho Internacional y en los Derechos nacionales,En esta ruta se inscribe el reconocimiento Jurídico peruano de los derechos constitu-cionales, tanto en su texto legislativo como en la Constitución. Por otro lado, el régimen constitucional peruano establece un sistema amplio de de-fensa de los derechos a través de las garantías constitucionales contenidas en el artícu-lo 200 del texto de la Carta. La existencia de estos derechos plantea ciertas condiciones positivas para el desenvol-vimiento de la vida social y política. En síntesis ellas son dos:

• Del ladode las personan, la existencia de los derechos trae correlativamente eldeber de respetarlos en los demás, de manera que se pueda acceder cada vez al formas superiores de vida civilizada y solidaria dentro del todo social. En un mundo acusado de progresiva pérdida (cuando no inversión) de valores, el derecho a la paz y a la tranquilidad que establece nuestra Constitución, es una revalorización de lo propiamente humano en nuestras relaciones con los demás.

• Delladodelosórganosestatales,suautoridadyladequienesejercenfuncionesen ellos, queda limitada por los derechos establecidos porque, al estar constitu cio-nalmente garantizados, ninguna autoridad puede jurídicamente vulnerarlos y, muy por el contrario, debe protegerlos y promoverlos.12

Los derechos humanos son hoy un elemento esencial de lo democrático y, por tanto, donde los derechos son vulnerados o postergados no se puede admitir que haya demo cracia. Contemporáneamente, entonces, democracia no es solo un sistema político de gobernantes elegidos que cumplen sus funciones, sino también la vigencia creciente de los Derechos humanos en la sociedad, con lo que el concepto de democracia se ha enriquecido, y se ha fortalecido el de Estado de Derecho.Se llega así a una doble situación: de un lado, la sociedad individualista debe ser supe rada para alcanzar una sociedad solidaria en beneficio de las personas que la compo nen; de otro lado el Estado, sus órganos y funcionarios se someten a la vigencia de esos derechos para hacerlos cada vez más reales y conformar una sociedad crecientemente democrática.La praxis de los derechos humanos lleva, de esta manera, a la obligación de todos y cada uno de elevar las condiciones de vida social y de hacerla más acorde a los grandes principios, respaldados por el imperio del Derecho.

2.2 los principios de organización y de política general del estadoFuera de los derechos constitucionales, el Estado peruano tiene otros principios que se refieren a la organización política, pues rigen su estructuración orgánica, y a la praxis general de su política, pues informan sus decisiones y la actuación general de sus gobernantes.

Estos principios son los siguientes:

• ElPerúesunaRepúblicademocrática y social, independientey soberana(Constitución, artículo 43).

• El gobierno del Perú es unitario, representativo y descentralizado y se organizasegún el principio de la separación de poderes (Constitución, artículo 43).

12 Se hacen ciertas excepciones por razón de necesidad social. Así, existe el régimen de excepción en el que se permite constitucionalmente la suspensión de las garantías referentes a los derechos constitucionales en cosos graves.









• Elpoderemanadelpueblo.Quienesloejercenlohacenensurepresentaciónyconlas limitaciones y responsabilidades señaladas por la Constitución y la ley. Ninguna persona, organización, fuerza armada o fuerza policial o sector del pueblo, puede arrogarse su ejercicio. hacerlo es rebelión o sedición (Constitución, artículo 45).

• Nadiedebeobedienciaaungobiernousurpadorniaquienesasumanfuncionesoempleos públicos en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen. Son nulos los actos de roda autoridad usurpada. El pueblo tiene el de-recho de insurgir en defensa del orden constitucional (Constitución, artículo 46).

• ElEstadoestimulalacreaciónderiquezaygarantizalalibertaddetrabajoylali-bertad de empresa, comercio e industria, dentro del marco de la Constitución y las leyes (Constitución, artículo 59). Todo ello ocurre en el contexto de una eco nomía social de mercado (Constitución, artículo 58) con pluralismo económico (Constitu-ción, artículo 60) y con libre competencia (Constitución, artículo 61).

No corresponde aquí hacer una explicación detallada de cada uno de los asuntos invo lucrados en estas normas, cosa propia del Derecho Constitucional, pero sí nos interesa rescatar algunos puntos fundamentales:

• ElPerúesRepúblicaynoMonarquía.Enalgúnmomentodelosdebatesconstitu-yentes de 1823 se discutió la alternativa pero ya nuestra primera Constitución eligió la forma republicana y ella ha pasado a ser un rasgo invariable de nuestro Estado.

• ElPerúesunaRepúblicademocrática,esdecir,inspiradaenelprincipioqueeselpueblo el que decide los destinos del país y elige periódicamente a los gobernantes. Correlativamente, el Gobierno debe gobernar en beneficio del pueblo, cumplien-do las promesas electorales merced a las que fue elegido.

• ElcarácterdeRepúblicasocialquetieneelEstadoperuanoratificaloyadichoenpárrafos anteriores: debe superarse la concepción individualista en beneficio de otra superior, que es la sociedad fraterna y solidaria.

• ElPerúesunarepúblicaindependienteysoberana,esdecir,noaceptalainjeren-cia de potencias extranjeras en sus decisiones internas y externas. La inde pen-dencia y soberanía, al principio, tuvieron tinte esencialmente político pero, con la evolución del mundo actual, también han adquirido connotaciones eco nómicas, sociales y culturales. El mandato constitucional debe extenderse por tanto a todos estos ámbitos.

• ElPerúfundamentasuorganizaciónsocialgeneraleneltrabajocomofuentedériqueza. Este principio está respaldado en muchas otras normas del sistema jurídico peruano.

• Finalmente,elgobiernoesunitario,estoes,queelllamadogobiernocentral(vermás adelante) tiene mando y poder de decisión sobre muchos asuntos en todo el territorio, a diferencia de los sistemas federales, en los que dicho poder está com partido por órganos de gobierno distintos; es representativo porque los gobernan tes deben ser elegidos por el pueblo y actúan en su representación, lo que tiene que ver con los elementos democráticos vistos anteriormente; y es descentralizado porque se considera que las distintas regiones del país, dentro del gobierno unita rio, deben tener una participación importante en la toma de decisiones sobre qué y cómo hacer en sus respectivos territorios y en beneficio de su población.

En otras normas también hay un principio general de consolidación peruana. Se ma nifiesta, por ejemplo, en la obligación del Estado de preservar las diversas manifesta ciones culturales y lingüísticas del país y de promover la integración nacional. Tam-bién en el reconocimiento de ciertos derechos como el de expresarse en su idioma nativo a quienes tienen uno distinto al español y, en general, en la importancia que se da a la educación plural e integradora de nuestro ser nacional.

Finalmente, en este somero recuento destacan los deberes primordiales del Estado, en tre los que se encuentran: defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equi librado de la Nación.

2.3 una evaluación de conjunto

Es significativo el desarrollo que en el nivel declarativo tiene nuestro régimen consti tucional sobre el contenido político del Estado. Al mismo tiempo, una visión desapa sionada de nuestra realidad puede demostrar hasta qué punto existe efectivamente una discrepancia entre lo declarado y los hechos verificables.


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Sin embargo, desde el punto de vista del Estado y del Derecho, es importante subra yar que esta brecha tiene que ser superada y que los contenidos normativos van en el sentido correcto. hacer que todo lo significativo de nuestro Derecho en este tema se convierta en realidad es tarea imperativa. En cualquier caso, lo fundamental para quien trabaja en el Derecho consiste en saber que el nuestro contiene un conjunto de principios sumamente favorables para la tarea de construcción del estado, la Nación y la sociedad.

3. el estado peruano en su contenido orgánico

hemos dicho que una parre esencial de la conceptualización del Estado es su elemen to orgánico, entendiendo por tal el conjunto de organismos que lo configuran y que ejercen sus funciones.

Los aspectos orgánicos de los Estados han variado sustantivamente durante este siglo. hasta la década de los setenta el aparato estatal creció y se diversificó considerable--mente, pero posteriormente se ha producido un fenómeno de redimensionamiento y reducción de su tamaño y funciones. Este proceso continúa y, al final, tiene que ver con la definición que de él tengamos.

En cualquier caso, para conocer al Estado peruano actual debemos reconocer los si guientes componentes: gobierno central, gobiernos regionales, gobiernos locales, dis tintos órganos constitucionales con funciones específicas, la administración pública y las empresas del Estado.

Cada uno de estos componentes tiene funciones diferentes y ejerce influencias distin tas dentro del Derecho. Para comprender cómo es nuestro sistema jurídico y cuáles son las jerarquías existentes entre sus diversas normas, resulta de primera importancia saber, cuando menos en términos generales, en qué consisten estos componentes y cuáles son sus relaciones. Daremos aquí una visión sintética y elemental del Estado. Un panorama más completo de todos los temas teóricos y normativos de esta problemática correspon-de a los estudios de Derecho Constitucional General o Teoría del Estado13 y a la extensa legislación existente.

3.1 el gobierno central

Los inicios del Estado liberal están marcados por la teoría de la separación de poderes esbozada por Montesquieu en base a la experiencia inglesa, enriquecida luego por la Constitución federal norteamericana y por la Revolución Francesa. En aquella época, los aspectos orgánicos del Estado eran más simples y reducidos que hoy. El Estado se limitaba a los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) y a un aparato burocrático muy pequeño. Gobierno central —como órganos políticos y administrativos de nivel nacional—, por contraste con los órganos de gobierno local (por ejemplo los munici-pios) y regional.

Con posterioridad, el Estado fue asumiendo cada vez más funciones y estas fueron haciéndose más complicadas, produciéndose un vertiginoso crecimiento del aparato estatal, y se decantaron niveles diversos dentro de su organización. Allí fue que se esta bleció una necesaria diferenciación y, entonces, los tres poderes clásicos pasaron a ser.

Antes de pasar a la descripción de esta parte del Estado debemos hacer precisiones entre los términos poderes y funciones del Estado.

Desde el punto de vista funcional, los poderes son tres: la potestad o función le-gislativa, que es la de emitir las leyes del Estado; la potestad o función ejecutiva, que es la de con ducir la política y la administración del Estado; y la potestad o función jurisdiccional, que es la de resolver, diciendo Derecho, los conflictos que requieren solución jurídica.

Desde el punto de vista orgánico, los poderes también son tres: el órgano legislati-vo, el órgano ejecutivo y el órgano judicial.

Originalmente, la teoría de la separación de poderes supuso que a cada órgano debía corresponder la potestad respectiva, pero la evolución de estas instituciones llevó a que cada órgano realice preponderantemente una de ellas pero también asuma, eventual mente, algo de las otras dos.

Así, el órgano legislativo dicta leyes (potestad legislativa), pero también ve asuntos

13 Para una visión más amplia de los aspectos teóricos puede consultarse BLANCAS BUSTA-MANTE, Carlos Cesar Landa ARROyO y Marcial RUBIO CORREA, Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 1992.









administrativos propios de la potestad ejecutiva (por ejemplo, iodo lo referente a su organización interna y a los funcionarios que trabajan en él) y eventualmente asume funciones jurisdiccionales en cienos Estados. Lo propio ocurre con el órgano judicial y, sobre todo el órgano ejecutivo, ha asumido en los últimos decenios tanto funciones inherentes a la potestad legislativa como a la jurisdiccional.

De esta manera, podemos decir que cada órgano realiza preferentemente su función respectiva, pero que no la realiza en exclusividad desde que todos, actualmente, com parten en menor grado las otras dos funciones de acuerdo a cada caso. Esto es impor tante porque, según veremos a lo largo de este capítulo y de iodo el libro, el Derecho peruano es un todo complejo de normas jurídicas que se originan en los diversos órga-nos y que cumplen funciones especiales, de acuerdo a una jerarquización interna que está regulada por dos variables: el órgano que produce la norma y la función según la cual la produce.

Un ejemplo nos permitirá aclarar esto: en principio, la primera norma en importancia después de la Constitución es la ley (producida por el Congreso, que es el nombre que tiene entre nosotros el órgano legislativo); y, en un nivel inferior a la ley, tenemos el decreto supremo, que es producido por el órgano ejecutivo en ejercicio de sus funcio nes propias.

Esto quiere decir que, para ser válida, la ley no debe contradecir a la Constitución; y que un decreto supremo, para ser válido, no debe contradecir ni a la Constitución ni a las leyes. Sin embargo, según fa Constitución, a veces el Congreso puede delegar la potestad legislativa al órgano ejecutivo, en cuyo caso éste produce decretos legislativos que, aunque dados por el órgano ejecutivo (por lo que en principio se ubicarían en tercer rango), en realidad pertenecen al segundo (al de la Ley), porque el ejecutivo actúa en ejercicio de la potestad legislativa y no en ejercicio de la potestad ejecutiva (en base a la que diera decretos supremos).14

Por ello, al tratar materias jurídicas de relación entre el Estado y el Derecho, debemos diferenciar con cuidado cuándo estamos utilizando la palabra poderes en sentido or-gánico, y cuando en sentido funcional. Para diferenciarlos, cuando nos refiramos al aspecto funcional hablaremos de la potestad, función o atribución legislativa, ejecutiva o jurisdiccional; y, cuando nos refiramos al aspecto orgánico, hablaremos de órgano o poder legislativo, ejecutivo o judicial.

el Poder legislativo

En el Perú el Poder Legislativo es el Congreso de la República. Desde la Constitución de 1993 es un órgano unicameral, es decir, conformado por una sola cámara. Ante-riormente tenía dos: el Senado y la Cámara de Diputados, que compartían la función legislativa pero, al mismo tiempo, contaban con otras diferenciadas.

Las funciones esenciales de todo Poder Legislativo son dos; dictar las leyes o normas de rango inmediatamente inferior a la Constitución, y ejercitar el control político del Poder Ejecutivo a través de varios mecanismos establecidos constitucionalmente.15 Ambas son atribuciones del Congreso de la República. Adicionalmente, la Constitu-ción le encarga otras.

Eventualmente, el Congreso puede aprobar una ley delegando la atribución de dictar leyes al Poder Ejecutivo el que, dentro de los términos que tal ley le fije, podrá dictar Decretos Legislativos que tienen fuerza y rango de Ley.

Adicionalmente, compete al Congreso de la República modificar la Constitución se gún el procedimiento que en ella se establece.

el Poder ejecutivo

El Poder Ejecutivo es el órgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la marcha política del país. En los últimos decenios ha tenido un desarrollo muy importante, que le ha dado mayor influencia política y ha depositado en él una creciente cantidad de atribuciones, entre ellas, el manejo de la potestad legislativa y en menor caso de la juris diccional, sometidas a determinados requisitos y modalidades que iremos estudiando en capítulos posteriores. En nuestro sistema político, el Poder Ejecutivo es el órgano más dinámico de la política nacional, aun cuando esto no quiere decir en modo al-guno que sea equivalente al primer poder del Estado. Simplemente, lo que queremos

14 El tratamiento desarrollado de toda esta problemática se hace en la parte de este libro dedicada al estudio de las fuentes del Derecho. A ella nos remitimos para la explicación más completa.


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resaltar es que el ejecutivo se ha convertido en el motor esencial del gobierno (en el Perú y también en el resto del mundo).

El Poder Ejecutivo está compuesto por dos niveles internos, que son el Presidente de la República y el Consejo de Ministros.

El Presidente de la República es la cabeza del Poder Ejecutivo, lo dirige y conduce. Las atribuciones de dicho poder, en conjunto, son asignadas al Presidente. Sin embargo, heredando la irresponsabilidad política del jefe de Estado que es característica a los úl timos siglos de desarrollo del Derecho Constitucional, el Presidente no puede ejecutar ningún acto de gobierno por sí y ante sí: para que sus actos sean válidos necesita la fir ma de un ministro cuando menos. Esto permite, de un lado, que los ministros actúen como responsables políticos de los actos del Poder Ejecutivo, pudiendo ser eventual mente censurados por el Congreso, cuando no encausados penalmente y, al mismo tiempo, crea un control al interior del mismo Poder Ejecutivo porque, ante la perspec tiva de la responsabilidad, se supone que el ministro revisará la legalidad de los actos presidenciales antes de refrendarlos, impidiendo —al menos desde el punto de vista teórico— que se pueda degenerar hacia formas autocráticas de gobierno presidencial.

El Consejo de Ministros es un organismo integral compuesto por el Presidente de la República (que lo preside cuando asiste a sus sesiones) y por todos los ministros de Estado. En algunos casos que establecen la propia Constitución o las leyes, el voto aprobatorio del Consejo de Ministros es indispensable para que el Presidente pueda realizar sus funciones.

El aporte del Poder Ejecutivo al sistema jurídico peruano es muy importante. Destaca-mos los principales aspectos:

• Lafunciónpropiaquetienedeaprobarreglamentos,decretosyresolucionessin

• Transgredirnidesnaturalizarlasleyesni,naturalmente,lapropiaConstitución.

• TambiéncomofunciónpropiapuedeproponerproyectosdeLeyalCongreso.

• PuedeproponermodificacionesconstitucionalesalCongreso.

• Promulgalasleyes,estoes,lasordenapublicarycumplir,sincuyorequisito(ysalvola excepción del siguiente párrafo), no entran en vigencia.

• PuedeobservarlasleyesaprobadasporelCongreso,envirtuddelocualellasdebenregresar a consideración del órgano legislativo a fin de que sean ratificadas con un quorum calificado de votación.

• Puedeinterponerlaaccióndeinconstitucionalidaddelasleyes.

• Puederecibirendelegaciónlapotestadlegislativa,encuyocasoestáhabilitadoparadictar Decretos Legislativos, del mismo rango que las leyes.

• Tienelaatribucióndedictardecretosdeurgenciaconrangodeley.

Fuera de estas funciones en el ámbito legislativo, el Poder Ejecutivo es el encargado de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y juzgados. Por diversas normas, está habilitado también para resolver conflictos en la llamada vía administrativa, que desarrollaremos más extensamente al tratar lo referente a la jurisprudencia como fuente del Derecho.

Podemos decir, así, que el rol que el Poder Ejecutivo juega en la configuración de nuestro sistema jurídico es verdaderamente trascendental.

el Poder Judicial

El poder Judicial es el órgano del Estado encargado de administrar justicia en el país.16 Ejercita la función jurisdiccional del Estado, la cual consiste en decir Derecho, es decir, decir qué dice en concreto el Derecho en los casos sometidos a su resolución. hace esto mediante resoluciones judiciales, las más conocidas de las cuales son las sentencias.

15 La función de control es ejercida por el Congreso, principalmente, a través de los siguientes me-dios: los congresistas tienen inmunidad e inviolabilidad para ejercer sus función (artículo 93); los congresistas pueden pedir información relevante bajo responsabilidad de quien debe darla (artícu-lo 96); el Congreso establece comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público con gran poder de investigación (artículo 2 inciso 5 y 97); acusa a los altos magistrados de la Repu-blica (artículo 99 y 100); inhabilita en el ejercicio de la función pública (artículo 100); vela por el respeto de la constitución y las leyes y dispone para hacer ejecutivas las responsabilidades (artículo 102 inciso2); da confianza al gabinete ministerial cuando este se instala (artículo 130); invita al gabinete o a los ministros individualmente para informar (artículo 129); interpela al gabinete o a los ministros (artículo 131); censura al gabinete o a los ministros (artículo 132); se reúne de pleno derecho cuando se declara el estado de sitio y aprueba su eventual prorroga (artículo 137 inciso 2).









El Poder Judicial está estructurado con los siguientes órganos de función jurisdiccional:

• laCorteSupremadeJusticiadelaRepública,conjurisdicciónentodoelterritorionacional. Se organiza en salas para la administración de justicia;

• lasCortesSuperioresdeJusticia,enlosrespectivosdistritosjudiciales»Tambiénseorganizan en salas;

• losJuzgadosespecializadosymixtos,enlasprovinciasrespectivas.Estosjuzgadospueden ser civiles, penales, de trabajo, agrarios y de familia;

• losJuzgadosdePazLetrados,enlaciudadopoblacióndesusede,y

• losJuzgadosdePaz.

Así establecido en sus rasgos generales, el Poder Judicial es unitario, en cuanto sus dife rentes niveles de organización están integrados en un solo órgano del Estado. Además, la organización del Poder Judicial es jerarquizada según el orden de precedencia de los órganos antes señalados.

Una característica importante de la administración dé justicia por el Poder Judicial consiste en que sus resoluciones o sentencias finales adquieren la calidad de cosa juzga da y» una vez que han llegado a tal situación, deben ser ejecutadas y cumplidas sin de mora ni modificaciones. Esto otorga al Poder Judicial la última y definitiva decisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en las materias que son de su competencia.

Los casos excepcionales en los que el Poder Judicial no tiene la última y definitiva de cisión son, constitucionalmente hablando, los siguientes:

• LaresolucióndeloscasosquecorrespondenenúltimainstanciaalTribunalCons-titucional (ver el artículo 202 de la Constitución).

• LosasuntoselectoralesqueresuelveelJuradoNacionaldeElecciones(verlosartí-culos 142 y 181 de la Constitución).

• LosasuntosqueresuelveelConsejoNacionaldelaMagistraturaenmateriadeeva-luación y ratificación de jueces (ver el artículo 142 de la Constitución).

• LosqueresuelvaelFueroMilitar(salvocuandoapliquelapenademuerte)ylosque también resuelvan los tribunales arbitrales (ver el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 139 y el artículo 173 de la Constitución).

• Finalmente,estáelderechodegracia,queconsisteen laamnistíaquepuedeelCongreso (olvido del delito), así como en el indulto (perdón de la pena) y la con-mutación de penas que pueda otorgar el Poder Ejecutivo (ver el artículo 102 inciso 6 y el artículo 118 inciso 21, ambos de la Constitución). Todas estas figuras modifi-can las sentencias penales en beneficio de los reos y, como vemos, están constitucio-nalmente reconocidas.

Según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto legislativo 767 del 29 de noviembre de 1991), las salas especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales, que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Esto significa que la juris-prudencia así hecha pública constituye precedente obligatorio para todos los fallos fu-turos. (Es posible contradecirlas, pero con determinados requisitos que trabajaremos más detalladamente en el capítulo sobre jurisprudencia como fuente del Derecho).

El aporte que el Poder Judicial hace al Derecho es muy importante porque al adminis-trar justicia aplica las normas jurídicas (que en su redacción solo contienen formula ciones abstractas) a los casos concretos que, por su propia naturaleza, están llenos de matices y particularidades. De esta manera, el Poder Judicial recrea constantemente el Derecho, enriqueciéndolo en base a su criterio de juzgador, cosa que se formula a través de la jurisprudencia como fuente de Derecho (…)

16 Es importante señalar que, sin embargo, no es el único órgano del Estado que administra jus-ticia. También lo hacen, como veremos luego, el Tribunal Constitucional, los tribunales militares y, en ciertas materias especializadas el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la Magistratura.


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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE LA UNIDAD I1. FERRERO COSTA, Raúl. Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza.

Editorial UNMSM y Universidad de Lima. 2004.

2. GARCIA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Pales-tra. Segunda Edición. 2008.

3. LANDA ARROyO, César y otros. Constitución Política del Perú 1993. Fondo Edito-rial PUCP. Quinta Edición. 2002.

4. MOLINA BETANCUR, Carlos Mario y Otros. Derecho Constitucional General. Uni-versidad de Medellín. 2006.

5. RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Edi-torial PUCP. Novena Edición. 2007.

6. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Editorial IDEMSA TEMIS. Segunda Edición. 1999.















UNIDAD II: LA NORmA JURÍDICA







DIAGRAmA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD


tema N° 1:

la Norma Jurídica.

1. Concepto de Norma Jurídica.

2. Características de la norma.

3. Elementos de la Norma Ju-rídica.

4. Clases de Normas Jurídicas.

5. Aplicación de las Normas en el Tiempo y en el Espacio.

tema N° 2: relación entre las Normas Ju-rídicas.

1. Supletoriedad.

2. Complementariedad.

3. Conflicto

3.1 Principio de Especiali-dad.

3.2 Principio de Jerarquía

3.3 Principio de Tempora-lidad.


RUBIO CORREA, MARCIAL. El Sistema Jurídico. Introduc-ción al Derecho. 2007. Pág. 275 – 285.


1. Identifica los elementos de la Norma Jurídica.

Actividad N° 1:

Disgregar las normas entre-gadas en supuesto y conse-cuencia.

2. Investiga acerca de los Principios de las Normas Jurídicas y, realiza un mapa conceptual de los mismos

tarea Académica N° 1

Identificar el Supuesto y la Consecuencia de la Norma Jurídica y el Principio que la rige.

1. Valora y respeta el sis-tema Jurídico Peruano.

2. Respeta las normas ju-rídicas de la conviven-cia social.

3. Se interés por conocer más de los temas plan-teados.

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO UNIDAD I: LA NORmA JURÍDICA

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En esta Segunda Unidad se tratarán los temas de la Norma Jurídica, lo que le permitirá al alumno conocer y analizar los elementos de la Norma Jurídica. Así como, las clases de Normas Jurídicas.

TEmA N°01: LA NORmA JURÍDICA.

1 coNcePto de NormA JurídicA.La norma jurídica es un mandato o directriz que busca la realización de un comporta-miento, es decir, nos precisa que es lo que “tenemos” que hacer o como debemos com-portarnos con la finalidad de no recibir una sanción o castigo.

Así, por ejemplo cuando estamos manejando nuestro vehículo y vemos una señal que indica que está prohibido voltear a la izquierda. En caso, que yo voltee a la izquierda y un policía me vea realizar esta maniobra, me haré merecedora de una papeleta.

En nuestro ejemplo, el letrero que señala que no se puede voltear a la izquierda es una norma.

Así, de acuerdo a lo señalado por Aníbal Torres Vásquez en su libro Introducción al De-recho, las normas jurídicas solamente regulan las acciones posibles con una de estas tres modalidades: lo obligatorio, lo prohibido y lo permitido.

En el caso de las normas obligatorias, son todas aquellas que señalan que debemos hacer “algo”. En el artículo 6 de la Constitución Política del Perú, se señala lo siguiente: “(…) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. (…)”

En esta norma se precisa la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos.

En relación a las normas prohibitivas, tenemos aquellas normas que van a restringir nues-tro comportamiento a algo que NO DEBEMOS hACER. Artículo 71 de la Constitución Política del Perú: (…) Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.

Esta norma es claramente una norma prohibitiva, en tanto prohíbe a los extranjeros tener propiedades dentro de un determinado sector de la frontera peruana.

Finalmente, tenemos las normas permisivas. Un ejemplo de este tipo de normas lo po-demos ver en el artículo 2 inciso 12 de la CPP que señala: Toda persona tiene derecho a: reunirse pacíficamente sin armas. (…)

Aquí vemos que son normas que nos permiten actuar de determinada manera, nos au-torizan a realizar “algo”

En conclusión, la norma jurídica es una proposición preceptiva, de acuerdo a Aníbal Torres, en tanto es un conjunto de palabras coordinadas que expresan un mandato, al cual se vincula una sanción, en caso de inobservancia. El mandato contenido es doble:

a. Uno en el cual se precisa la forma de comportamiento que se debe de adoptar.

b. El segundo que regula la sanción a imponer en caso de incumplimiento de lo primero.

2 cArActerísticAs de lA NormA.Asimismo, el citado autor señala que existen características que posee la norma jurídica y que son intrínsecas a ella, así tenemos:









UNIDAD II: LA NORmA JURÍDICA UNIDAD II: LA NORmA JURÍDICA

• Una norma es heterónoma, en tanto es ajena al individuo, le es impuesta por un tercero con la finalidad de lograr el bienestar común.

• Se precisa que es exterior, debido a que regula la conducta de los individuos una vez que es ejecutada. No basta tener la intención, sino que para aplicar la norma es necesaria que la conducta haya sido plasmada en la realidad y que no se haya quedado en el aspecto volitivo o interno del sujeto.

• Es Bilateral, porque se necesitan de dos individuos, necesariamente:

A.- Es la persona que da la norma y obliga que sea cumplida.

B.- Persona a la cual se le impone el cumplimiento de la norma.

• La norma tiene el carácter de ser imperativa, ya que regula las conductas de los sujetos ya sea ordenando la realización de una conducta o prohibiendo que se comporte de tal o cual manera. Ejemplo: Las normas que contienen las palabras “deberá”, “está obligado a”, “está prohibido”, entre otros.

• Las normas tienen el carácter de ser coercibles, ya que sin este elemento no sería posible imponer la observancia de las normas. Esta característica hace refe-rencia a la posibilidad que tiene el Estado de hacer uso de la fuerza pública para lograr el cumplimiento de la misma. Cabe acotar que existe diferencia entre la coerción y la coacción; por ejemplo, Juanita no ha pagado sus impuestos, por lo cual la Sunat le ha impuesto una multa. Juanita ha decidido no pagar dicha. La coerción se ve en la imposición de la multa y la coacción cuando ejecutan sus bienes por no haber pagado la multa.

• Una norma tiene la característica de ser general y Abstracta, en tanto que los destinatarios son todos los miembros de una sociedad y va a ser abstracta por-que la norma jurídica se va aplicar a todos los casos que se presenten en la rea-lidad y que encajen en el supuesto de la norma.

• Finalmente, señalamos que la norma es espacial, porque tiene un territorio dentro del cual se va a aplicar y es temporal, en tanto se establece un periodo de vigencia, por ejemplo, cuando una norma es publicada en el Diario Oficial El Peruano, su periodo de vigencia inicia al día siguiente de su publicación, salvo disposición distinta de la misma norma y, termina cuando dicha norma es derogada por otra.

3 elemeNtos de lA NormA JurídicA.La norma jurídica conforme lo habíamos mencionado, regula la conducta de los indivi-duos mediante la imposición de sanciones en caso se incumpla con lo señalado por ella.

Así, los elementos que tiene la norma jurídica, son los siguientes:

• Supuesto

• Consecuencia

• Nexo

a. supuesto.- El supuesto precisa el comportamiento o acción que se quiere re-gular. Al respecto, Aníbal Torres Vásquez citando a Starck, precisa: “la vida queda sometida a un deber ser, ciertos hechos posibles tomados del ámbito del ser, son configurados con arreglo a determinados puntos de vista, relevantes para el orden normativo como tipos jurídicos abstractos, a los que se vinculan consecuencias jurídicas. “Estos supuestos de hecho pueden tener una doble naturaleza:

1. simples.- Aquellos que recogen un solo hecho o acción.

2. complejos.- Son en los cuales se recogen varias acciones con la finalidad que pueda desencadenarse la consecuencia.

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En ese sentido, al hablar de supuesto de hecho o presupuesto de hecho hacemos referencia a tipos jurídicos abstractos, es decir, hechos que se puedan presentar en la realidad.

Por ejemplo: el artículo 106 del Código Penal señala: “El que mata a otro será re-primido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años” En la norma citada, el supuesto de hecho de la norma es “El que mata a otro”, se regula de manera abstracto un comportamiento que no es deseable dentro de nuestra sociedad.

b. consecuencia Jurídica.- Son los efectos que se desencadenan por haber rea-lizado la acción prevista en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Si no se realiza la acción no se presenta la consecuencia jurídica.

La consecuencia jurídica debe de ser realizada, es decir no basta que el individuo realice el comportamiento, sino que debe de cumplir con la consecuencia.

Cabe indicar, que se puede dar el caso en el cual el supuesto de hecho puede desencadenar diversos efectos. Así por ejemplo, el artículo 941 del Código Civil Peruano se precisa: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. (…). El supuesto de hecho es: la edificación de buena fe en terreno ajeno y esta norma tiene dos consecuencias: 1.- El dueño del suelo puede hacer suyo lo edificado y 2.- El dueño del suelo puede obligar al invasor a que le pague el terreno. Así, tenemos un solo supuesto de hecho que le permite elegir al propietario del suelo entre dos consecuencias jurídicas.

c. Nexo Jurídico.- Es vinculo o enlace que une el supuesto de hecho con la con-secuencia jurídica. Aníbal Torres Vásquez, señala en su libro antes citado, “En el núcleo de la estructura normativa está el nexo, llamado también copula o vinculo, de deber ser, que no está expresado en palabras, no consta en la re-dacción del precepto jurídico, sino que es obtenido mediante una abstracción lógico-jurídica como elemento constante e invariable.”

Para finalizar, no debemos confundir entre norma jurídica y artículo legislativo, este último hace referencia a los dispositivos legales que tiene cualquier ley. Cuan-do hablamos de norma hacemos referencia a la estructura antes señalada. Así, en un solo artículo podemos tener más de una norma jurídica.Por ejemplo: El artículo 18 del Código Civil precisa: Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia. En nuestro ejemplo tenemos dos normas jurídicas:

1. Los derechos de autor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, goza de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia.

2. Los derechos de inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, goza de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia.

Lo importante es determinar correctamente la o las normas jurídicas que pode-mos encontrar en un solo artículo legislativo.

4 clAses de NormAs JurídicAs.Aníbal Torres tiene una clasificación muy frondosa de las normas, así tenemos las si-guientes:

a. Por su función:

• De organización.- Regulan la organización, funciones y competencias de los órganos del estado.

• De conducta.- Regulan el comportamiento que deben seguir todas las perso-nas. Señalando lo que pueden hacer o no hacer.

• De composición.- Regulan los intereses que van a prevalecer.

b. Por su aplicación:

• De derecho interno.- Son las normas que rigen dentro de un territorio deter-minado.

• De derecho externo.- Son las normas que regulan la relación entre los Estados y otros entes públicos internacionales.









c. Por su origen:

• Legislativas.- Aquellas que han sido creadas de acuerdo a los procedimientos legislativos.

• Consuetudinarias.- Son aquellas prácticas uniformes y reiteradas realizadas por los miembros de un lugar con la convicción de ser obligatoria.

• Jurisprudenciales.- Son aquellas que se encuentran contenidas en las resolu-ciones o sentencias emitidas por los jueces. En nuestro caso, tiene carácter supletorio.

• Negociales.- Son producto de la autonomía de la voluntad de las partes.

d. Por su validez:

• Imperativas.- Son aquellas normas de obligatorio cumplimiento, todos deben de cumplirlas.

• Dispositivas.- Son aquellas normas que se van a aplicar en ausencia de la vo-luntad de las partes. Son supletorias, pueden ser modificadas o derogadas por el acuerdo de los individuos y también son interpretativas ya que nos ayudan a determinar el sentido de otras normas.

e. Por su aplicación:

• Rígidas.- Son aquellas normas que solo se debe verificar el supuesto de hecho para que se desencadene la consecuencia jurídica.

• Flexibles.- Aquellas normas en las cuales el supuesto o la consecuencia tienen un margen de interpretación de acuerdo a cada caso en concreto.

f. Por sus destinatarios:

• Generales.- Se dirigen a todos los miembros de la sociedad, sin excepción alguna.

• Individual.- Son las que tienen un destinatario determinado.

• Abstracta.- Regula una situación-tipo, son categorías o clases de acciones. (Ej.- la violación de una persona)

• Concreta.- Se refiere a una acción en específico.

g. Por su disposición normativa:

• Preceptivas.- Son las que señalen que debemos hacer algo.

• Prohibitivas.- Indican que no debemos realizar algo. Nos prohíben realizar un comportamiento.

• Permisivas.- Facultan para hacer o dejar de hacer algo.

h. En la función de las sanciones:

• Perfectas.- Son aquellas normas que establecen como sanción solo la nulidad del acto con el cual se infringe la norma.

• Plus quam perfectas.- Estas normas establecen la nulidad del acto más un castigo.

• Minus quam perfectas.- Estas normas solo aplican un castigo, pero no le quita eficacia al acto transgresor.

• Imperfectas.- No establecen ningún tipo de sanción.

Entre otros tipos de normas que se puedan considerar, de acuerdo a los autores que se decida revisar al respecto.

5 APlicAcióN de lAs NormAs eN el tiemPo y eN el esPAcio.a. Aplicación en el tiempo

Conforme lo habíamos estudiado en la parte precedente, las normas jurídicas rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo disposición contraria de la misma norma.

Al respecto, podemos precisar que una norma debe de ser cumplida a partir del día siguiente de su publicación y la misma va a estar vigente hasta el momento en que sea derogada por otra norma.


56







Esta aplicación de la norma en el tiempo es conocida como Aplicación Inme-diata de la norma, ya que “nace” con la publicación y “muere” al ser derogada.Sin embargo, hay otras formas de aplicación de la norma en el tiempo de mane-ra excepcional.El artículo 103 de la Constitución Política del Perú señala: (…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos su-puestos, en materia penal cuando favorece al reo (…)”Al hablar de retroactividad, precisamos que la norma entro en vigencia el día de hoy; sin embargo, esta norma es aplicada a hechos anteriores a su vigencia.Cuando nos referimos a ultractividad, señalamos que la norma fue derogada el día de hoy, pero se aplica a hechos posteriores a esta situación.

b. Aplicación de las normas en el espacio

Cada Estado impone sus normas dentro de su territorio, las mismas que son de obligatorio cumplimiento para aquellas personas que domicilian dentro del ámbito territorial.

Sin embargo, de manera excepcional dentro del territorio peruano se pueden aplicar normas extranjeras, siempre y cuando exista la autorización de nuestro sistema legislativo para poder hacerlo, las normas que se aplican en este caso son las normas de Derecho Internacional Privado.

Con la finalidad de ampliar este punto y conocer las teorías que rigen en el ám-bito temporal, los invitamos a revisar la lectura seleccionada 1.

TEmA N°02: RELACION ENTRE LAS NORmAS JURIDICAS.

Imaginemos que se nos presenta un caso especial y, al revisar nuestro ordenamiento jurídico, nos percatamos que existen dos o más normas que podemos aplicar o en el peor de los casos no existe norma aplicable. ¿Qué haríamos en esta situación? ¿Quién determinaría que norma se debe aplicar?

Con la finalidad de salvar esta situación, nuestro ordenamiento ha previsto diversos principios que serán aplicados con la finalidad de determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto. Así tenemos los siguientes:

1 suPletoriedAd.Las normas dentro del sistema jurídico se articulan o vinculan de diferente ma-nera, la primera forma es la supletoriedad, ello quiere decir que, una norma se va aplicar en ausencia o a falta de regulación.

El artículo 1712 del Código Civil señala: “Los contratos de arrendamiento re-gulados por leyes especiales se rigen supletoriamente por las normas de este título.”

2 comPlemeNtAriedAd.En este caso las normas se concatenan, es decir, existen normas que nos permiten regular diferentes supuestos.

Un ejemplo de este tipo de relación es aquel que se presenta cuando se regula el contrato de permuta, en el artículo 1603 del Código Civil se señala: “La permuta se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que sean aplicables”









3 coNflicto.En este supuesto tenemos diferentes normas que regulan un mismo supuesto, se le aplican diferentes consecuencias jurídicas a un mismo supuesto.

Con la finalidad de determinar la solución a este inconveniente, se regulan di-ferentes principios que nos permiten determinar la norma que vamos a aplicar.

3.1 PriNciPio de esPeciAlidAd.

Este principio hace referencia a que la norma que se va aplicar al supuesto de hecho es la norma particular o especial para dicho supuesto. Así, se va a preferir la norma específica a la norma general. Por ejemplo, si en un contrato tenemos que por acuerdo de voluntades decidieron que el precio del contrato de com-praventa sea pagado en el domicilio del comprador y el código civil señala que el precio se paga en el domicilio del vendedor. Por el principio de especialidad, se aplica el acuerdo de voluntades, ya que se está regulando una situación en particular.

3.2 PriNciPio de JerArquíA.

Dentro de nuestro sistema legislativo la norma de mayor rango es la norma constitucional, la misma que prevalece sobre cualquier otra norma. Así, el ar-tículo 51 de la Constitución Política del Perú se precisa que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

3.3 PriNciPio de temPorAlidAd.

Este principio hace referencia a que las normas que se van a aplicar son aquellas que se encuentren vigentes al momento de la comisión o realización de la acción regulada. Conforme a lo habíamos señalado con anterioridad en el Perú rige el principio de aplicación inmediata de las normas.







ActividAdes:



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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II:1. Es aquel supuesto de hecho que regula una acción que es jurídicamente relevante, a

la cual se le asigna una consecuencia jurídica. (4Pts)

a. La ley

b. Articulo normativo

c. La norma jurídica

d. Nexo jurídico

e. b y c

2. El tipo jurídico abstracto que regula una acción, es conocida como: (4Pts)

a. El nexo jurídico

b. La consecuencia jurídica

c. El supuesto de hecho

d. El articulo legislativo

e. La hipótesis

3. Es el efecto que se le asigna a un supuesto que se haya regulado previamente. (4Pts)

a. La consecuencia jurídica

b. La pena

c. La sanción jurídica

d. El nexo jurídico

e. La orden normativa

4. Aquella norma a la que no se le asigna ninguna sanción ni deja sin efecto el acto que haya quebrantado la norma, es conocida como una norma: (4Pts)

a. Perfecta

b. Imperfecta

c. Plus quam perfecta

d. Minus quam perfectas

e. Nula

5. ¿Cuál es el Principio general que rige la aplicación de las normas en el tiempo? (4Pts)

a. La ultractividad

b. La retroactividad

c. La aplicación inmediata

d. La aplicación retroactiva benigna

e. La ultractividad benigna









LECTURAS SELECCIONAS:

La aplicación del sistema jurídico en el espacio y en el tiempoRUBIO CORREA, mARCIAL.El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial PUCP. Novena Edición 2007. Capítulo XII: Pág. 275 – 285.

objetivos

1. Identificar la naturaleza particular que presentan los problemas de aplicación del Derecho en el espacio y en el tiempo.

2. Comprender los conceptos de aplicación territorial y aplicación personal del Derecho y sus variantes en la realidad de nuestro sistema jurídico.

3. Adiestrarse en la normatividad que identifica a las diferentes situaciones de aplicación te-rritorial de nuestro Derecho, y los ámbitos diversos de nuestro terri torio, especialmente la zona marítima, el espacio aéreo y el subsuelo.

4. Comprender los conceptos de aplicación retroactiva y aplicación ultraactiva del sistema jurídico en el tiempo, distinguiendo los casos en los que ello es posi ble y los casos en que no.

5. Internalizar el significado de las teorías del derecho adquirido y del hecho cumplido para efectos de la aplicación temporal del sistema jurídico.

6. Adiestrarse en los casos concretos, en la aplicación retroactiva o ultra activa del sistema jurí-dico, en base a la teoría desarrollada.

Cada Estado contemporáneo establece su propio sistema jurídico y, en términos gene rales, sus disposiciones rigen así:

• Enelámbitoespacial,dentrodelterritoriodelEstadodelquesetrate.

• Enelámbitotemporal,apartirdesuplenaentradaenvigencia.Ladeclaracióndevoluntad puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan re troactiva-mente, siempre que ello no vaya contra normas legislativas o jurispru denciales que estatuyan lo contrario mandatoriamente.

• Enelámbitotemporal,apartirdesuplenaentradaenvigencia.Ladeclaracióndevoluntad puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan re troactiva-mente, siempre que ello no vaya contra normas legislativas o jurispru denciales que estatuyan lo contrario mandatoriamente.

Pueden aparecer, sin embargo, dos tipos de situaciones en las cuales estos principios generales no tienen aplicación o, al menos, no la tienen tan clara:

Cuando las propias disposiciones así lo establecen (lo que ocurre esencial mentó entre las de naturaleza legislativa). En estos casos, existe la voluntad expresa del autor de la norma, en el sentido de que ella se aplique de manera distinta a la esbozada como principio general; y,

• Cuandosedansituacionesconcretasenlarealidadqueameritaríanunaexcepciónadichos principios generales según el agente del Derecho, pero el texto normativo ha guardado silencio sobre el problema. Se presentaría, así, una lagu na del Derecho.

La teoría ha ensayado varias respuestas posibles a cada una de estas circunstancias y las disposiciones legislativas han pretendido también regularlas en genérico. No obstante, el problema no parece tener una resolución con alcances universales porque, como ya viene dicho, se presenta en ocasiones determinadas que tienen matices diversos entre sí. En otros términos, sobre estos temas se puede esbozar principios generales pero siem-pre aparecen situaciones en las que cabe discutirlos y elaborar respuestas alternativas.

El problema asume caracteres distintos según hablemos del ámbito espacial o del tem poral. Por ello, a continuación, los tratamos por separado.

la aplicación del sistema jurídico en el espacio125

hemos dicho que el principio general consiste en que las normas de un Estado son aplicables en todo el ámbito de su territorio.

El territorio peruano es la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo encerrado dentro de sus fronteras. En tierra ello no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido fija das por sendos tratados. La norma correspondiente es el artículo 54 de la Constitución que establece: «El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre».


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Problema particular se presenta en la zona marítima, su respectivo espacio aéreo y sub suelo. Las normas son los dos párrafos finales del mismo artículo 54, que establecen:

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjui cio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su te rritorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

En torno al dominio marítimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas, aun-que en términos nacionales existe aguda discusión sobre el tema:

• Elmarterritorialqueseextiende,comomáximo,hastalasdocemillasdelacosta;y,

• Unazonaadyacenteocontigua(recibediversasdenominaciones)quellegahastalasdoscientas millas de la costa.

El mar territorial es un concepto que tiene ya siglos de antigüedad, pero la zona de 200 millas ha sido establecida hace más de seis décadas y al Perú le cupo un rol preponde rante en el desarrollo de su concepción a nivel internacional desde 1947, fecha en que por decreto supremo la estableció soberanamente el gobierno del en-tonces Presidente doctor José Luis Bustamante y Rivero.

Sobre el mar territorial, es decir la zona ribereña comprendida entre la costa y doce millas marítimas, el Estado ribereño tiene plena soberanía y jurisdicción de acuerdo al Derecho internacional. Es parte indiscutida del territorio en la que se aplican ple-na mente las normas de un sistema jurídico. Sin embargo, sobre la zona adyacente hasta las doscientas millas, en el Perú existe una importante discusión en el sentido de si es parte integrante del mar territorial o si solo es una zona donde el Estado ejerce dere chos de utilización y protección de los recursos económicos y naturales que contiene.

No corresponde aquí debatir el tema,1 pero en referencia al problema de la aplica-ción espacial de las leyes, la conclusión de las teorías predominantes es la siguiente:

• EsindiscutiblequeenlasdoscientasmillastambiénseaplicanlasnormasdelEs-tado en todo lo referente a la protección y explotación de los recursos natu rales, así como la jurisdicción de sus organismos competentes respecto de la misma materia.

• Importantesjuristassostienenquedichazonaconstituyemarterritorialy,encon-secuencia, que sobre ella también se aplica plenamente la normatividad es tatal, pero la teoría predominante no acepta este criterio.

En el año 1983 se produjo un debate nacional en torno a la posibilidad de que el Perú suscribiera la Convención del Derecho del mar elaborada por la III Conferen-cia Inter nacional dedicada a tal tema. La decisión del Gobierno fue la de inhibirse de rubricar d documento, dejando la decisión final para posterior oportunidad. De suscribirla, quedaría definitivamente aclarado que el Perú reconoce un mar territo-rial de doce millas y una zona económica exclusiva hasta las doscientas millas que no forma parte del mar territorial y que, en consecuencia, ni en ese mar, ni en su subsuelo ni en su espacio aéreo, se aplicarían otras leyes peruanas que las referidas a la conservación y explotación de los recursos naturales en ellos contenidos.

Fuera de este tema, tenemos aún otros problemas que dilucidar en torno a la aplicación espacial del sistema jurídico. Resumidamente ellos son:

• Enmateriadederechosciudadanospersisteunaantiguateoría llamadadelaper-sonalidad,2 según la cual los extranjeros no pueden ejercer el derecho po lítico de voto, con excepción de las elecciones municipales en las que los ex tranjeros pueden participar con ciertos requisitos y limitaciones (artículo 7 de la Ley 26864 del 13 de octubre de 1997). Lo propio se aplica al derecho de ser elegidos.

• Enmateriatributariaysegúnlalegislaciónpertinente,laspersonasresidentesenelPerú tributan no solo sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino tam-bién sobre las que obtienen de fuera.

• Lassedesdelegacionesdiplomáticasgozandeextraterritorialidad.Enconsecuen-cia, dentro de su perímetro no se aplica el sistema jurídico del Estado ante el cual se hallan acreditadas sino el de aquel al que representan.

• Enmateriapenalexistenvariasnormasdentrodelosartículos1al5delCódigores-pectivo, que transcribimos:









Artículo 1.- La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho In-ternacional.

También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en

espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el ex tranjero, cuando:

1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produz ca sus

efectos en el territorio de la República.3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden consti-

tucional o el orden monetario;

1. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto corno susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible tam-bién en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y,

2. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

Artículo 3.- La Ley Penal peruana podrá aplicarse, cuando solicitada la ex tradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.

Artículo 4.- Las disposiciones contenidas en el artículo 2, incisos 2, 3, 4 y 5> no se aplican:

1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otta legislación;

2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y,

3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cum-plido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.

Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena cumplida.

Artículo 5.- El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

- Existe un complejo campo del Derecho que regula las relaciones jurídicas com puestas por elementos que, de una u otra manera, involucran a más de un Estado. Tal es el caso de un peruano y una extranjera que se casan sin que ella adopte la nacionalidad peruana; o de dos empresas de distintos países que firmen un con trato (eventualmente en un tercer país); o de extranjeros propietarios de bienes raíces en territorios de Estados distintos a aquel del que son oriundos, etcétera.

En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues, según tome-mos como criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde se hallan los bienes o el lugar donde se realizó el contrato, serían aplicables las leyes de uno u otro Estado.

Internacional Privado, el juez ante quien se presenta judicialmente el problema debe recurrir a lo que se llaman las normas de conflicto de su sistema jurídico, es decir, a las dis-posiciones de su propio Estado, en las que constará en principio la so lución al caso dado.

Según el Derecho. En nuestro país dichas normas constan actualmente en los artículos del 2046 al 2111 del Código Civil, además de unas pocas adicionales en otras leyes. El Derecho Internacional Privado es una disciplina compleja y supone el conocimiento general de las demás normas del sistema, por lo que no podemos desarrollar en esta obra sus contenidos. Simplemente dejamos consignado el punto y, eso sí, vale la pena resaltar que si bien en estos casos puede producirse en el Perú la aplicación de una norma extranjera, ello ocurre merced al envío que a ella hace la legislación aprobada por el Estado.

Peruano. Si tal envío hacia la legislación extranjera no constara en nuestras normas de conflicto, entonces será aplicable la legislación interna correspondiente al Estado del

1 Pueden consultarse al respecto: Ruiz ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Lima, 1979. FERRERO COSTA, EDUARDO. El nuevo Derecho del Mar, El Perú y Las 200 millas. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1979. Rubio Correa, Marcial y BERNALES BALLES-TEROS, Enrique, Constitución y sociedad política. Lima, Mesa Redonda, 1988, anexo.


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Juez bajo cuya jurisdicción haya sido sometido el pleito, en nuestro caso la peruana.

— Finalmente, caso especial es el del artículo 63 de la Constitución, cuyas normas transcribimos:

La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produc-ción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adop-tan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranje ros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdic cionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de de-recho público pueden someter las contro versias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacio nal, en la forma en que lo disponga la ley.

la aplicación del sistema jurídico en el tiempoEl principio general expresado al inicio, coherente con lo desarrollado en la parte de fuentes del Derecho, consiste en que las normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y carecen de efectos tanto retroactivos (es decir, antes de dicho momento), como ultraactivos (es decir, con posterioridad a su derogación). La con-ceptualización de la aplicación en el tiempo puede graficarse así

conceptos de aplicación en el tiempo

Inicio vigencia X

Derogación de X

Aplicación ultraactiva

deX

Aplicación

Vigencia de X (aplicación inmediata)

retroactiva

de X

Puede verse que los elementos que regulan el tipo de aplicación de normas en el tiempo son el momento de inicio de vigencia y el de derogación:

•Si lanormaseaplicaahechosanterioresalmomentode iniciodevigencia(graneados por una estrella), estamos ante una aplicación retroactiva.

•Silanormaseaplicaahechosqueocurrenentreelmomentodeiniciodesuvigen-cia y el de su derogación (graneados por un cuadrado) estamos ante la aplicación inmediata.

•Silanormaseaplicaahechosqueocurrenluegodelmomentodesuderogación(graneados por un triángulo), estamos ante un caso de aplicación ultraactiva.

Las disposiciones que regulan lo dicho inmediatamente antes son, en resumen, las siguientes:

•Lapartefinaldel artículo51de laConstitucióndice: «(...)Lapublicidadesesencial para la vigencia de toda norma del Estado». Ello se aplica a toda norma emanada del Estado, sea legislativa, jurisprudencial cuando constituye prece dente vinculatorio o, inclusive, una directiva o circular administrativa.

•La ley es obligatoriadesde el día siguiente al de supublicación en el diariooficial, salvo que la propia ley contenga disposición contraria que postergue su vigencia en todo o en parte (artículo 109 de la Constitución). Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calendario a la fecha de su promulgación (Constitución, artículo 74).

•SegúnelDecretoLegislativo560,LeydelPoderEjecutivo, losdecretossupremos rigen en principio desde el día siguiente al de su publicación (artículo 3 inciso 2) y las resoluciones desde ese mismo día (artículo 3 inciso 3).

A pesar de todas estas disposiciones, existen algunos casos en la normatividad constitu cional y en la teoría, en los cuales retroactividad y ultraactividad son posibles.

2 Antes del medioevo no existía el principio de aplicación territorial del Derecho. A cada uno se le aplicaba el de SU lugar de origen.









Veamos primero el ángulo constitucional. La norma pertinente es la siguiente parte del primer párrafo del artículo 103 de la Constitución, según la redacción aprobada por la Ley 28389, promulgada el 16 de noviembre del 2004 y publicada el 17 de noviembre del 2004: «(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias dé las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuan-do favorece al reo (...)».

De la primera parte de este párrafo trataremos luego en este capítulo, cuando nos refiramos a las teorías del derecho adquirido y del hecho cumplido. La última parte del inicio citado trata de la llamada retroactividad penal benigna, la cual se halla ampliamente.

Por su claridad, ninguna de estas disposiciones merece mayor comentario.

La Constitución de 1993 ha establecido, en adición al artículo 103, las normas de la irimera parte del artículo 62, que establecen lo siguiente:

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente se gún las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...).

Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitución, los contratos fijan sus términos según as normas existentes en el momento en que ellos fueron perfeccionados y que las normas) Osteriores, no importando su jerarquía, no los pueden afectar.

Pareciera que la normatividad constitucional soluciona cualquier problema de apu ración en el tiempo que se presente. Sin embargo, y aun cuando el artículo 103 de a Constitución sanciona contundentemente que la ley «no tiene fuerza ni efectos retroactivos», se presentan ciertas situaciones en las cuales no es claro si la ley se está 3 no aplicando retroactivamente. Por ejemplo: supongamos que un estudiante inicia ¡u formación para recibir el título profesional de abogado pero que, a la mitad de su carrera, se da una ley declarando que en vista de existir un crecido número de estos profesionales, las universidades del país no podrán otorgar dicho título en los próximos quince años, sin establecer excepción ni ré-gimen transitorio alguno. Nuestro estudian-ce ha llevado ya tres años de trabajo universitario que, para efectos prácticos, no le sirven de nada. ¿Puede argüir que dicha ley es inconstitucional porque cuando empezó a estudiar amparado por la legislación de entonces adquirió el derecho de recibirse, o más bien ocurre que no habiendo llegado aún al hecho cumplido de su graduación debe buscar horizontes distintos?

Es evidente que en este caso chocan, de un lado, la fuerza mandatorio de la legislación y, de otro, una cierta situación preestablecida que, de acuerdo a los presupuestos originales (autorización inicial para estudiar Derecho), ha creado una expectativa razonable en e sujeto.

La teoría del Derecho ha ensayado diversas respuestas a lo largo de la historia,12” nin guna de las cuales ha dado respuesta concluyente, indiscutible y exenta de ex-cepciones En general, se considera que en este tipo de casos entran en conflicto dos órdenes di principios:

•Deunlado,laobligatoriedaddelsistemajurídico,loqueseconcretaenI:normade reciente vigencia, así como la innegable atribución del Estado par; alterar los mandatos del Derecho cuando lo considera necesario en bien de 1; colectividad (según los términos en que el Gobierno que detenta el poder de Estado considere que debe tomarse dicho bienestar o bien común); y,

•Deotrolado,laseguridadjurídicadelsujetoque,antesdelanormaderecientivigencia, ha venido confiando en una situación planteada favorablemente a é en la norma anterior ahora trastocada.

La teoría del derecho adquirido opta por defender la seguridad jurídica; la teoría de hecho cumplido, en cambio, opta por defender la obligatoriedad de la norma recién te y la atribución que el Estado tiene de alterar los mandatos. Otras posiciones utilizar nomenclatura distinta (situación abstracta y situación concreta; situaciones jurídica; subjetivas; facultades ejercitadas, etcétera), pero se refieren en sustancia a los mismo; problemas y tienen similar forma de conceptualizarlos. Lo evidente es que la doctrina no llega a producir sino opiniones divididas en torno al punto, sin que se establezca una clara predominancia de una tendencia sobre la otra.

De otro lado, es preciso decirlo, cada situación tiene particularidades y, en ese sen-tido parece y ha parecido más conveniente analizar y resolver caso por caso cuando se presentan estos problemas. Toda generalización parece imposible, al menos, en


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el actúa estado de la cuestión que podríamos resumir para concluir el punto es lo siguiente:

El principio de la prohibición de aplicar retroactivamente las disposiciones del orden jurídico ha sido establecido en el artículo 103 de la Constitución y debe entenderse por tal el modificar hechos ya ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva norma. En esto se hallan de acuerdo tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho cumplido.

A la vez, nuestra Constitución establece la aplicación retroactiva de la norma penal cuando favorece al reo (artículo 103). También establece la teoría de los derechos adquiridos en materia contractual (artículo 62).

Tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de acuer-do en manifestat que cuando no hubiera sino simples expectativas en el sujeto al momento de darse la nueva ley, procederá su aplicación para todos los hechos que ocurran a partir de su vigencia.

No hay solución definitiva para el caso en el que hubiera un derecho adquirido que, sin embargo, no es aún hecho cumplido. En ese caso todo dependerá de la teoría que elija el agente de Derecho, en especial el juzgador.

•Personalmente,opinamosquelateoríadelhechocumplido,apesardesusrelativasindeterminaciones, es más clara que la del derecho adquirido, por cuanto combina de manera más acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurídicas, con una medición más exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal, al establecer como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra en vigencia. Esta es, de otra parte, la solución adoptada por la Constitución en el artículo 103 ya citado, según la modificación aprobada por la ley 28389, en la parte que dice: «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes».131 La ley nueva, una vez vigente, rige las relaciones y situaciones jurídicas existen tes: no se sigue aplicando la ley anterior. Constitucionalmente, entonces, la re gla general será la aplicación de la teoría de los hechos cumplidos. La excepción será la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia de contratos (artículo 62 de la Constitución ya citado antes).

Nos queda un último punto, que es el de la ultraactividad. Ella ocurre cuando una nor-a derogada continúa, sin embargo, surtiendo efectos jurídicos de manera excep-cional es allá del momento en que tal derogación ocurre.

El caso clásico en el Derecho es el de la rama penal, cuando la disposición derogada es más favorable al reo y está inequívocamente establecido en el artículo 139 inciso 11 de la Constitución, que dice:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...) 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (...).

Lo propio dice el artículo 6 del Código Penal.

Resulta evidente que si el delito se cometió durante la vigencia de la disposición de rogada y ella es beneficiosa para el reo, entonces no rige la nueva norma, no importando que aún esté por sentenciarse el juicio respectivo o que ya se esté cumpliendo la condena cuando aparece la nueva forma más drástica. Si aún no se ha sentenciado, se considerará la pena más leve al hacerlo y si ya se está sufriendo la condena, se se-guirá aplicando la establecida en la sentencia y no la nueva más grave.

Naturalmente, la ley nueva puede permitir expresamente que la que se está derogan-do mantenga su vigencia por un tiempo más a pesar de tal derogación. En esto no hay nada de particular pues la nueva ley está plenamente habilitada para estatuir tal cosa. Por lo demás, que ello ocurra no suele ser extraño ni en el Derecho en general, ni tampoco en nuestro sistema jurídico nacional.

128 una exposición extensa puede encontrarse en ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley lo contratos sucesivos. Buenos Aires, Editorial Guillermo Draft Ltda, 1948, caps. II y III. También contamos con una exposición abreviada y clara en ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introducción a la ciencia del Derecho Lima, Tipografía Sesator, 1980, Parte VII, capitulo IV. 129 Entiende Merlín por derechos adquiridos «aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacer parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos». La expectativa, es et cambio, una esperanza, fundada en un hecho pasado o un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando se produzca su apertura, como sería la esperanza de suceder, fundada en un testamento cuyo nulo no ha fallecido. (Areco, Juan Segundo. Op. cit. capítulo II, p. 56). 130 «La teoría del hecho cumplido (...) afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la MI I|mi ley se rigen por ésta; los cumplidos después de su promulgación, por las nuevas». (ALZAMORA VALDEZ Mario. Op. cit. Parte VII, capítulo IV, p. 283).









Bibliografía

1. Arias Schreiber, Alfonso. «Retos del Derecho del Mar». En Varios Autores, ha-cia una agenda nacional de política exterior. Lima, Centro Peruano de Estudios Internacio-nales-CEPEI, 1995.

2. Du Pasquier, Claude. Introducción al Derecho. Lima, Ediciones Justo Valenzuela V. E.I.R.L, 1983.

3. Espinoza Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005. Capítulo III.

4. García Maynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. México, Editotial Po-rrúa, 1967.

5. Rubio Correa, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007.







BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE LA UNIDAD II1. LANDA ARROyO, Cesar. Constitución Política del Perú. Fondo Editorial PUCP.

Quinta Edición. 2004



3. Código Civil. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidosdll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo


66





















UNIDAD III: “FUENTES DEL DERECHO”







PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD


tema N° 1: la legislación Peruana.

1. Concepto.

2. Características.

3. Pirámide Normativa.

tema N° 2: la Jurispru-dencia.

1. Concepto.

2. Características.

2. La Jurisprudencia Admi-nistrativa.

tema N° 3: la costumbre Jurídica.

1. Concepto de Costum-bre.

2. Costumbre Jurídica.

2.1. Concepto.

2.2. Requisitos.

2.3. Características.

tema N° 4: la doctrina y la declaración de volun-tad.

1. Concepto de Doctrina.

2. Concepto de Declara-ción de Voluntad.

lecturas seleccionadas:

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Pág. 233-248.

Autoevaluación N 3

1. Investiga las clases de nor-mas jurídicas que tiene nuestro sistema jurídico y las jerarquiza a través de la elaboración de la pirámide normativa de Kelsen.

2. Identifica los elementos esenciales de la costum-bre jurídica, mediante la elaboración de un cuadro comparativo con la cos-tumbre general.

3. Investiga la importancia de la Doctrina dentro de las Fuentes del Derecho.

Actividad dirigida:

control de lectura N° 2:

Desarrolla una prueba de preguntas abiertas.


2. Respeta las normas jurídi-cas de la convivencia social.


UNIDAD II: LA NORmA JURÍDICA UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO

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En esta Tercera Unidad trataremos las diversas fuentes que tiene el Derecho. Esta uni-dad te permitirá entender la jerarquía y la importancia de las fuentes que nutren a nuestro derecho.

Las Fuentes hacen referencia al lugar de donde nace el Derecho. Así, Víctor García Toma en su libro Introducción a las Ciencias Jurídicas precisa que:”(…) Desde una óptica jurídica se emplea para indicar el principio, origen o fundamento de las normas que integran un ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado.”

Asimismo, precisa que la doctrina se ha encargado de dividir a las fuentes en tres:

• fuentes históricas.- Son las que permiten determinar los pasos que ha seguido el derecho desde su formación hasta la actualidad.

• fuentes reales.- Son aquellas que llenan de contenido a las normas jurídicas, en tanto el derecho es el reflejo de la sociedad.

• fuentes formales.- Son aquellas a través de las cuales se la da vida al derecho.

En esta parte del manual trataremos las seis fuentes del Derecho: La Legislación, La Jurisprudencia, La Costumbre, La Doctrina, Principios Generales del Derecho y La De-claración de Voluntad.

TEmA N°01: LA LEGISLACION PERUANA.

1 coNcePto de legislAcióN.Existen dos sistemas jurídicos que son los más importantes: el romano-germánico y el del Common Law. El primero de ellos, tiene como principal fuente del derecho la legis-lación. Lo importante para este sistema jurídico es la codificación de las normas, como ejemplo de ello tenemos el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, una de sus obras cumbres y fundamentales. El segundo de ellos, tiene como principal fuente del derecho a la ju-risprudencia, que son decisiones recaídas en casos presentados con anterioridad, tema que lo veremos luego de la legislación.

En el caso del Perú, como podemos imaginarnos, estamos bajo la tradición romano-germánica, es por ello que la primera y la principal fuente del derecho que tenemos es la Legislación.

lA PriNciPAl fueNte del derecho eN el Perú es lA legislAcióN

La legislación es el conjunto de normas escritas de carácter general que tienen por finalidad regular las conductas de los individuos que viven en sociedad.

Dentro de nuestra sociedad a diarios nos encontramos con diversa legislación la misma que regula distintos ámbitos de nuestra vida; así tenemos aquellas leyes que nos indican que debemos pagar nuestros impuestos, que debemos respetar las seña-les de tránsito, que no debemos matar a otras personas, entre otras.

Para que todas estas leyes sean exigidas y cumplidas deben seguir un procedimiento de creación. De acuerdo a lo señalado en la Constitución artículo 107º: “El Presi-dente de la República y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes.

También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudada-nos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.”

Así, conforme podemos colegir del artículo se les otorga facultad a proponer leyes a determinadas personas, cabe indicar que no todas las leyes que son propuestas deben de ser aprobadas, conforme lo veremos a continuación.

Las leyes que son presentadas deben de ser aprobadas por la respectiva Comisión, solo en casos excepcionales, previstos en el Reglamento del Congreso, no se nece-sita de tal aprobación. Una vez que se cuenta con dicha aprobación es sometida a discusión por todos los congresistas quienes de considerarla adecuada la aprobaran, con el voto de más de la mitad del número legal de congresista, que a la fecha es de 130.

UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO








Posteriormente, se envía la ley al Presidente de la República con la finalidad que realice alguna observación o, de no tener ninguna, la promulgue; cuenta con un plazo de quince días para realizar cualquiera de las dos.

En caso que la ley haya sido observada, esta es enviada al Congreso con la finalidad de que sea rectificada, luego de ello la promulga el Presidente del Congreso con el voto de más de la mitad del número legal de congresistas.

Graficando el proceso, en una situación ideal, tenemos lo siguiente:

Sin embargo, conforme lo hemos podido notar no siempre se va a presentar este panorama; en tanto, habrán situaciones en las cuales la ley no sea aprobada por el Congreso y mucho menos por el Presidente de la República o que, aquella sea observada.

hasta este momento podemos ver que no es obligatorio cumplir dicha ley, ya que se encuentra en proceso de formación; sin embargo, va a “nacer” y de ahí su obligato-rio cumplimiento a partir de la fecha en que se realice su publicación.

Al respeto, el artículo 109º de la Constitución señala lo siguiente: “La ley es obliga-toria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.”

Es con éste hecho de la publicación que la Ley se va a volver obligatoria para todos, sin perjuicio de que uno o más individuos no tengan la menor idea de que existe o que ha sido publicada. Ello, debido a la presunción que tenemos dentro de nuestro sistema legislativo, la misma que no admite prueba en contrario y señala que: “La Ley se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario”

A este hecho de ponerse en vigencia desde el momento de su publicación se le de-nomina, conforme ya lo estudiamos anteriormente, aplicación inmediata de la Ley.

2 cArActerísticAs de lA legislAcióN. a. La Ley es Abstracta, ya que contiene un supuesto de carácter general, que no se

fija en particularidades o excepciones. Sino que regula la esencia o la noción de la relación jurídica.

b. Se precisa que la ley es obligatoria, ya que todos los ciudadanos deben de cum-plir, en caso de que alguien no quiera hacerlo, entra a tallar la fuerza coactiva del Estado que va a buscar el cumplimiento de la misma.

c. La Ley es de carácter general, regula un colectivo de personas, es decir a todas aquellas que realicen lo descrito deben de acatar las consecuencias jurídicas. Así por ejemplo, todas aquellas personas que maten a otro individuo, independiente-mente si es un anciano el autor o un adolescente o lo realicen en huancayo, Ica o Piura, debe asumir la consecuencias de su comportamiento.

d. Es Permanente, ya que la ley se encuentra vigente por un periodo de tiempo mientras no existe una ley que la deje sin efecto. Al respecto, cabe indicar que una ley se deroga por otra ley. Sin embargo, aquí debemos hacer una precisión si se deja sin efecto una ley en su totalidad el término correcto es abrogación; por el contrario, si sólo se dejan sin efecto algunos artículos de la Ley nos referiríamos a la derogación.

e. Nace de la voluntad Política, ya que la ley es fruto de la creación de los entes a los cuales se les ha brindado esta facultad.

f. La ley se presume conocida, conforme lo señalamos precedentemente, una vez publicada la Ley, esta se considera que es conocida por todos y nadie puede ale-gar su ignorancia.

UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO

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El siguiente gráfico presenta esas características:

3 Pirámide NormAtivA.hace unos meses, leí en el periódico que los peruanos tenemos tantas leyes que podríamos empapelar toda la vía expresa de Lima con ellas.

Es por ello, que al tener un sistema legislativo tan abundante, debemos de seguir determinados lineamientos para que exista coherencia dentro de nuestro sistema legislativo.

La pirámide normativa de Kelsen, nos permite ver la jerarquía que tienen los di-versos tipos de legislación. Se le denomina así en honor a su autor hans Kelsen quien graficó por primera vez la jerarquía normativa en la pirámide que veremos a continuación:

La Constitución es la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Todas las normas están subordinadas a lo señalado por ella. Así, podemos ver que el artí-culo 51º de la Constitución precisa: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (…)”

Todo nuestro ordenamiento jurídico debe de estar alineado a lo señalado por la Constitución. Así, para hablar de la validez de una norma legislativa, esta debe de estar conforme a lo señalado en la Constitución.

Al respecto, tenemos lo señalado por Marcial Rubio Correa en su libro Introduc-ción al Derecho “Todas las normas válidas son vigentes, pero no todas las normas vigentes son válidas”

Con ello Marcial Rubio nos quiere dar a entender que una norma es válida siempre y cuando está acorde con la Constitución, pero no todas las normas que se encuen-tran vigentes (que han sido publicadas) son válidas; tan es así, que la propia Consti-tución ha establecido mecanismos de control constitucional que permitan derogar una norma contraria a ella. Así tenemos, la Acción de Inconstitucionalidad y la Acción Popular, reguladas en el artículo 200º inciso 4 y 5, respectivamente.

En el segundo nivel normativo, tenemos a los tratados, los mismos que son suscritos por diferentes países con la finalidad de regular materias específicas que sean en beneficio de los países participantes. Luego se encuentran las leyes, que puede ser de carácter general o especial y de acuerdo a lo señalado por la Constitución sólo









se derogan por otra Ley. En seguida tenemos a los Decretos Legislativos, que son conocidos como legislación delegada, ya que es el Presidente de la República el en-cargarlo de elaborarlos. En el caso de los Decretos Ley, son normas emitidas por un gobierno de facto, es decir, un gobierno que no ha sido elegido constitucionalmen-te sino que ha tomado el poder por la fuerza (por ejemplo, el gobierno de Morales Bermúdez). Las Resoluciones Legislativas, son normas de carácter específico. Los Decretos de Urgencia, normas de carácter excepcional que versan sobre materia económica y financiera. Finalmente, las ordenanzas municipales, son de carácter general y tienen por finalidad establecer la normativa de las municipalidades.

En el tercer nivel normativo, tenemos los Decretos Supremos, normas dictadas por el Presidente de la República y tiene por finalidad regular diversos sectores. La Resolución Suprema, a diferencia de la anterior, regulada determinados aspectos de un sector o ministerio en específico. La Resolución Ministerial, Viceministerial, Directoral y Jefatural versan sobre materias de carácter específico, regulan un caso determinado o la administración del sector, directorio o jefatura.

TEmA N°02: LA JURISPRUDENCIA.

1 coNcePto de JurisPrudeNciA.Conforme lo habíamos señalado cuando veíamos el tema de la legislación, los países anglosajones se encuentran bajo el sistema jurídico del Common Law, éste sistema privi-legia las resoluciones que se le brinden a los casos como fuente primordial del Derecho.

En el caso Peruano, conforme a lo señalado por Víctor García Toma, la jurisprudencia constituye precedente vinculante en los ámbitos administrativos, tributarios y laborales. Respecto del aspecto civil tienen que cumplir determinados requisitos para constituir precedente de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, no debemos olvidar que nues-tra principal fuente creadora de derecho es la legislación.

En ese sentido, podemos señalar que la Jurisprudencia es el conjunto de resoluciones que emiten con la finalidad de darle solución a diversos casos presentados. Aquí se deja ver la función creadora que tiene el Juez al darle vida a las normas jurídicas a través de su aplicación a los conflictos que se puedan presentar en nuestra sociedad.

A este punto, la pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: ¿Qué es una Re-solución? La Resolución es la forma como el juez se comunica con la partes, existen diversos tipos de resoluciones, pero la que nos interesa aquí se denomina Sentencia. La sentencia es la decisión que toma el juez respecto de un caso determinado luego de hacer la valoración de los medios probatorios. En ese sentido, el juez fundamentará su decisión de darle la razón o no a las partes que acudieron donde él dependiendo de las pruebas que se le hayan presentado.

2 cArActerísticAs de lA JurisPrudeNciA.Entre las características que señala Víctor García, tenemos las siguientes:

Precisamos que la Jurisprudencia es Creadora de Derecho; en tanto que, la realidad es increíble, es más solemos precisar que la realidad supera a la fantasía. En ese sentido, no todas las situaciones que se presenten en nuestra sociedad se van a encontrar recogidos


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normativamente; pese a ello, los Jueces no podrían alegar que no pueden resolver un caso porque no hay norma aplicable. Ello, debido a que constitucionalmente tienen el mandato de no dejar de administrar justicia por defecto o vacío de la ley, es decir pese a no existir ley aplicable los Jueces a través de su función creadora deben de dar una solución al caso específico, obteniendo de esta manera una norma respecto de un caso concreto que se integra a todo nuestro sistema.

Señalamos que es Pragmática, ya que el Juez mediante la resolución, que es una labor práctica, impone obligaciones y reconoce derechos que han sido vulnerados y puestos a su conocimiento.

Constituye Decisión Final, ello considerando el principio de doble instancia reconocido constitucionalmente, así los jueces son personas, las personas pueden equivocarse; por ello, se establece una segunda instancia que es la encargada de revisar el proceso con la finalidad de verificar que la resolución emitida por los jueces de primera instancia se ajusta a Derecho y si se ha respetado los procedimientos establecidos legalmente. Sin embargo, no es la única garantía que se reconoce, debido a que existe el Recurso de Ca-sación, éste recurso tiene por finalidad velar por la correcta aplicación e interpretación de las normas jurídicas estén vinculadas al proceso o al derecho discutido.

En resumen, la primera y segunda instancia, se encuentran encargadas de revisar el proceso en los hechos presentados por las partes y en el derecho, es decir, normas que se utilizaron para resolver el caso y normas que se deben seguir para la tramitación del mismo. El recurso de casación únicamente está ligado a la revisión del derecho aplica-ble, NUNCA este va a revisar los hechos expuestos por las partes.

habiendo las partes aceptado la decisión emitida por el juez, la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada; es decir, que no se puede modificar por ningún motivo, salvo una excepción, que nos es pertinente tratarla en éste momento. Esa resolución confor-me ha sido dictado se debe de ejecutar, sin posibilidad de su modificación o variación.

Así, éste punto lo podemos graficar de la siguiente manera:

La Jurisprudencia muestra la Concordancia Judicial o mejor conocida como predic-tibilidad del sistema judicial; es decir, si hemos resuelto un caso bajo los presupues-tos ABC de la forma X y se presenta un caso parecido debemos de resolverlo de la misma manera, X. La predictibilidad es tan sencilla como acudir al Poder Judicial y saber con anticipación, incluso a la presentación de la demanda, en qué términos se están resolviendo los casos parecidos al que quiero presentar.

3 lA JurisPrudeNciA AdmiNistrAtivA.Conforme lo habíamos estudiado en la primera parte del manual, los Poderes del Es-tado no sólo tenían una única función, sino que tenían diversas funciones que debían de cumplir.

En ese sentido, la Administración Pública emite lo que se denomina Jurisprudencia Administrativa que, al igual que la jurisprudencia judicial que hemos estudiado, son re-soluciones emitidas por entes del Estado con la finalidad de resolver casos particulares y constituyen precedentes de observancia obligatoria, es decir que, la Administración









debe resolver en ese sentido de manera obligatorio y sólo de manera motivada podrían apartarse del precedente.

La Jurisprudencia que se emite tiene una particularidad: cabe su revisión ante el Poder Judicial, una vez que se haya agotado la vía administrativa o se haya causado estado, a través de una Acción Contencioso Administrativa interpuesta ante la Corte Superior.

Así por ejemplo, Juan es un consumidor que ha adquirido una cámara fotográfica en la empresa “La Única”. Dicha cámara no cumple con las especificaciones que se le ha-bían informado. En ese sentido, decide presentar su denuncia ante la Comisión de Pro-tección al Consumidor del Indecopi. La Comisión declara infundada su denuncia (es decir, no le da la razón) por lo cual decide acudir a la segunda instancia administrativa que, en nuestro ejemplo, es la Sala de Defensa de la Competencia. Al resolver el caso la Sala confirma la resolución de primera instancia (es decir, ratifica lo señalado en la Comisión). hasta éste punto el consumidor ha agotado la vía administrativa o a causado estado, debido a que administrativamente ya no puede hacer nada más. Sin embargo, conforme lo señalamos esta resolución administrativa hasta éste momento no tiene la calidad de cosa juzgada, por lo cual nuestro consumidor afectado tendría la posibilidad de acudir al Poder Judicial a través de una demanda Contencioso Administrativa, la misma que tiene por finalidad que el ente judicial revise la legalidad del proceso. Una vez que se resuelva judicialmente el litigio, dicha sentencia va a adquirir la calidad de cosa juzgada.

Gráficamente, el procedimiento que se ha explicado lo podemos ver de la siguiente manera:

TEmA N°03: LA COSTUmBRE JURIDICA.

1 coNcePto de costumBre.En éste caso es relevante hacer una precisión existen dos tipos de costumbre: Una cos-tumbre sin relevancia jurídica y otro con relevancia jurídica. La costumbre sin rele-vancia jurídica es aquel comportamiento constante que las personas realizan bajo la convicción de que es correcta su práctica. La costumbre jurídica la veremos con mayor detenimiento a continuación:

2 costumBre JurídicA.

2.1 coNcePto de costumBre JurídicA.

Cuando hablamos de costumbre jurídica, no sólo hacemos referencia a éste requi-sito de generalización y obligatoriedad en su realización, sino que, debemos de tomar en cuenta un elemento adicional que es el Respaldo del Estado, para lograr el cumplimiento de la misma.

Lo esencial dentro de una costumbre jurídica es este respaldo que le brinda el Estado; es decir, si la costumbre cumple con los requisitos que reseñaremos a continuación tiene la garantía que en caso no sea cumplida puede acudir al


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Estado y lograr su cumplimiento. Así por ejemplo, tenemos un empresario que los tres primeros años de inicio de su negocio les entregó a sus trabajadores en diciembre una canasta navideña y un bono de cien soles. Es el caso, que al cuar-to año no les entregó nada. Los trabajadores podrían acudir al Poder Judicial a solicitar que el empresario ¿cumpla con entregarles la canasta y el bono? La respuesta es afirmativa, se constituye en costumbre si durante dos años conse-cutivos tu empleador realiza una práctica determinada, ello de acuerdo a lo señalado en las normas de Derecho Laboral Pertinentes.

En ese sentido, podemos concluir que la costumbre jurídica, si cumple con los requisitos necesarios, puede ser exigida jurisdiccionalmente.

2.2 requisitos de lA costumBre JurídicA.

Marcial Rubio en su libro de Introducción al Derecho, ha planteado como requisi-tos de la Costumbre Jurídica, los siguientes:

1. La costumbre jurídica tiene un Uso Generalizado, debido a que las per-sonas realizan el comportamiento de manera constante. Conforme lo se-ñalado por Marcial Rubio no necesariamente la generalidad debe de ser entendida como universalidad, es decir, un grupo relevante de personas debe de realizarla no necesariamente todos los individuos ni en todas las circunstancias. ¿Pero, Cual sería nuestro punto de partida para determi-nar la generalidad? En primer lugar, debemos de considerar el lugar de aplicación de la costumbre si es a nivel nacional, en cuyo caso la mayoría de individuos que vivan en el territorio nacional debe de realizarla o, si es una costumbre a nivel local, por ejemplo a nivel de huancayo, en este caso debemos tomar en consideración que la mayoría la realice. Asimis-mo, debemos verificar que tipo de costumbre es: si es común, que todas las personas la realicen o si es especial que, un grupo de personas por sus características especiales la practique.

2. Asimismo, se hacer referencia a la Conciencia de Obligatoriedad que nos quiere dar a entender que las personas interiorizan la costumbre de tal forma que la consideran como si fuera un mandato, una necesidad jurídi-ca obligatoria de practicarla. Es un aspecto subjetivo.

3. Finalmente, tenemos el requisito de la Antigüedad, con el cual indicamos que la costumbre debe ser reiterada y repetida a lo largo del tiempo, es decir debe de ser prolongada.

2.3 cArActerísticAs de lA costumBre JurídicA.

a. Es de formación lenta debido a que una costumbre no se crea de un día para otro, tiene que pasar un cierto periodo de tiempo (el mismo que se condice con el requi-sito de antigüedad) para precisar que se está gestando una costumbre determinada.









b. En ese sentido, al tener que transcurrir un periodo de tiempo no podemos precisar quién es el autor de la misma, ya que no tiene un punto de nacimien-to que nos permita identificar quien la creo.

c. Asimismo, la costumbre sufre un proceso de cambio y evolución a medida que transcurre el tiempo, ya que la costumbre se adapta a la sociedad impe-rante y, como nos podemos imaginar la sociedad de ahora no es la misma de hace 30 años.

d. Finalmente, la última característica es la imprecisión, que deriva de lo seña-lado precedentemente, al no saber desde cuando se tiene ésta costumbre, no conocer al autor de la misma, es difícil determinar cuando estamos frente a una costumbre de carácter jurídico; ya que, la podemos confundir con un uso o práctica social, la misma que no tiene el respaldo estatal.

TEmA N°04: LA DOCTRINA Y LA DECLARACION DE VOLUNTAD.

1 coNcePto de doctriNA.La doctrina es conocida como los escritos de los juristas y estudiosos del derecho que tie-nen por finalidad aclarar o precisar, ya sea normas de nuestro sistema jurídico o puntos que no están muy claros respecto a un tema.

Así por ejemplo, en el caso de determinar cuándo nos encontramos ante el derecho real de Posesión existen dos teorías las mismas que están recogidas en la Doctrina, una sustentada por Savigny, la misma que señala que la posesión es un hecho subjetivo, es decir, importa el aspecto interno del sujeto, la voluntad que tiene el individuo al entrar en relación con el bien y otra teoría que es plantada por Ihering, el mismo que indica que la posesión es un hecho objetivo, es decir, sólo importa el objeto sobre el cual recae la misma. Así, estos estudios permitirán que un magistrado pueda tener un fundamento más sólido de sus resoluciones, aplicando de una mejor forma el derecho o nos permi-tirá perfeccionar nuestro ordenamiento jurídico recogiendo posiciones o fundamentos que sean más acordes con nuestra realidad.

2 coNcePto de declArAcióN de voluNtAd.Constituye fuente de derecho en la medida que la declaración que realicen las personas tenga por finalidad vincular a las partes de manera obligatoria y crear un conjunto de normas de obligatorio cumplimiento.

Así por ejemplo tenemos dos personas que celebran un contrato de Compraventa:

En este caso, todo lo que las personas hayan señalado en el contrato es de obligatorio cumplimiento, en caso, alguna de ellas quiera apartarse del mismo la otra parte tiene la posibilidad de solicitar su cumplimiento de manera coactiva.

En ese sentido, de acuerdo a la Constitución las personas tiene la libertad de contratar y la libertan contractual, la primera hace referencia a que nosotros podemos elegir con quien celebrar contratos y el segundo, tiene que ver con la posibilidad que tienen las partes de establecer el contenido normativo de su contrato que mejor se ajuste a la satisfacción de sus intereses. Cabe indicar, que la voluntad de los individuos va a ser plenamente valida, siempre y cuando cumplan con los requisitos básico establecidos en el artículo 140 del Código Civil Peruano, el mismo que señala que: “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: a) Agente capaz, b) Objeto física y jurídicamente posible, c) Fin lícito y d) Observancia de la forma prescrita, bajo sanción de nulidad.”


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Al precisar el requisito de Agente Capaz, hacemos referencia a que la persona que ce-lebre el contrato o realice el acto jurídico debe de ser una persona con capacidad de ejercicio, sea persona natural o jurídica, en este último caso hacemos referencia a un representante investido con poderes suficientes.

Cuando mencionamos que el Objeto debe ser Física y Jurídicamente posible, se trata que el objeto, materia de contrato se encuentre dentro del ámbito del comercio; así por ejemplo, no podremos vender una banca del parque o un huaco retrato. En cuanto a la posibilidad física del bien, como ejemplo, tendríamos que no se puede vender cinco pitufos o cuatro unicornios.

Fin Licito, el acto jurídico que se celebre no puede afectar el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, no podríamos celebrar un contrato que tenga por finalidad la compraven-ta de cocaína.

Con la Formalidad, precisamos que si se ha establecido una formalidad, de manera obligatoria el contrato debería de cumplir dicha formalidad ad solemnitate. Por ejem-plo, si queremos celebrar un contrato de donación de una casa, el mismo debe de ser realizada por escritura pública, si en caso no cumplimos con dicha formalidad la donación es nula.

Finalmente, la declaración de voluntad puede ser de carácter unilateral, cuando una sola persona manifiesta su voluntad de manera que crea una normatividad; así por ejemplo, tenemos un testamento. y es de carácter bilateral, cuando dos o más personas manifiestan su voluntad a tal punto de llegar a un acuerdo.

Con la finalidad de ampliar el tema desarrollado en la presente unidad, los invitamos a revisar la lectura seleccionada 1.







ActividAdes:








AUTOEVALUACIÓN:1. Es un mecanismo mediante el cual se producen normas jurídicas, de obligatorio cum-

plimiento y que tienen el respaldo del estado, en caso que se produzca su incumpli-miento. (4Pts)

a. Fuentes del Derecho

b. La Legislación

c. La Jurisprudencia

d. La Doctrina

e. Producción Legislativa

2. ¿Cuál es la principal Fuente del Derecho en el Perú? (4Pts)

a. La Jurisprudencia

b. La Legislación

c. La Costumbre

d. La Doctrina

e. La Declaración de Voluntad

3. El elemento fundamental que diferencia a la Costumbre en General de la Costumbre Jurídica es: (4Pts)

a. La obligatoriedad









b. El uso general

c. El autor desconocido

d. El respaldo del Estado

e. La antigüedad

4. Cuando hemos iniciado un proceso ante la administración pública y se han interpues-to todos los recursos posibles con la finalidad que nuestra resolución sea revisada y ya no queda ninguna instancia administrativa más. Es el concepto de: (4Pts)

a. Cosa Juzgada

b. Causar Estado

c. Casación

d. Agotar la vía jurisdiccional

e. Culminar el proceso administrativo

5. ¿Cuál es el Sistema Jurídico imperante en el Perú? (4Pts)

a. El Common Law

b. El que privilegia la Jurisprudencia

c. El Romano-Germano

d. El Islámico

e. El Latinoamericano

LECTURA SELECCIONADA I:CAPITULO I

IDEAS GENERALES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

ALZAmORA VALDEZ, mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Editorial de Libros S.A. Décima Edición.

Pág. 233-248

1. NocióN de fueNtes del derecho

“Este término fuentes, escribe Du pasquier, crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente de un rio es buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho”.1

Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurídico, las fuentes del de-recho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus mani-festaciones, ya sea que se tare de los hechos determinantes o de las manifestaciones, consideradas en si mismo y reguladas por el propio derecho.Dentro de su significado general cabe atribuir a la expresión “fuente de derecho” diversas acepciones. Puede indicar: 1° fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo: 2° fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico; 4° el acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; 5° fundamento de la validez jurídica de una norma de derecho; 6° forma de manifestarse de la norma jurídica ley, decreto reglamento, ordenanza; y 7° fundamen-to de un derecho subjetivo2.Se debe a Bonnecase la clasificación de las fuentes del derecho en reales y formales. En reales y formales. En toda regla de derecho debe distinguirse una sustancia y una forma. Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las formales expresan ese contenido.Según Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y otro racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras el se-gundo esta constituido por la noción misma de lo jurídico. En este carácter a la juris-prudencia, a la doctrina y a la práctica extrajudicial.Las fuentes del derecho han sido clasificadas también en internas y externas. Perte-necen al primer grupo “los factores de que proceden las normas jurídicas, es decir, la autoridad que las crea y, en general las causas que suministran la materia de las normas”4, mientras que las segundas son las fuentes formales dentro del sentido que se indicó antes.


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Se ha propuesto también una división tripartita de fuentes: fuente como fundamento del Derecho (Dios, el espíritu humano), como sinónimo del grupo social que crea el derecho (el estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.) y como la autoridad o fuerza social que mediante reconocimiento del mismo Derecho confiere a la norma los caracteres necesarios para su vigencia 5.Stammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivativas. La fuente de De-recho, que es “la voluntad que dicta las normas jurídicas” “puede manifestarse, o bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a él para nada y hasta quizá contra él” 6. En el primer caso se trata de una fuente derivativa; en el segundo de una fuente originaria.

Son fuentes originarias: la conquista, la colonización, los tratados originarios, la equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes derivativas.

2. sigNificAdo de lAs fueNtes mAteriAles del derecho

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos “las fuentes materiales de derecho son, pues todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordina-ción, la integración o la coordinación, y cuya existencia es una condición de la reali-zación de la justicia en un determinado circulo social, a través de las normas o sistema de normas creadas por ella”7.

Las fuentes materiales, consideradas en sí mismas, son hechos que tienen su propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben corresponder al ám-bito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una realidad cualquiera, no constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe referirse a la conducta social del hombre.

Es difícil establecer una jerarquía de las fuentes jurídicas materiales que tengan un valor permanente. Sin duda, la más alta fuente de esta clase es el Estado, pero en ex-tensión, sobre él, se halla el orden internacional. En un plano paralelo al Estado está la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u organizaciones que consti-tuyen el origen de diversas expresiones del derecho. Una enumeración completa de tales fuentes es verdaderamente imposible. Son ellas “grupos sociales de más variada índole y extensión, fuerza políticas y económicas en tanto implican relaciones de alte-ridad “fundadores” de instituciones, en tanto que su acción provoca una adhesión y, por tanto, trasciende sus acción de la orbita individual” 8.

El proceso de creación del derecho es diverso si se le vé desde el angulo de las fuentes materiales o de las formales. Desde aquél, se trata de la gestión y del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de vida; desde éste, de proceso que culminan en normas jurídicas.

3. lAs fueNtes formAles: lA ley

Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se mani-fiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en rela-ción con su origen.

Algunos autores consideran que tales fuentes no son las expresiones del derecho sino los “actos de creación “del mismo 9. En tal concepto, esa denominación no correspon-de por ejemplo, a la ley en sí, sino al proceso legislativo. Si bien es cierto que los actos de creación constituyen fuentes no pueden llamarse fuentes “formales”.

No existe acuerdo sobre las fuentes formales. Para Del Vecchio son sólo la costumbre y la ley 10. “Numerosos son los autores que consideran como fuentes propiamente dichas a la costumbre y a la ley. Tal Geny, quien sin embargo ve en la autoridad (ju-risprudencia y doctrina) un precioso interprete del derecho. De la misma manera,

2. Legaz Lacambra, Introducción, págs. 344 y 345.3. Julien Bonnecase. Introducción al estudio del derecho. Trad. a la tercera edición francesa por el Lic. J. M. Cajica Jr. Editorial José M. Cajica Jr. Puebla, México, 1944, págs. 131 y 132.4. Legaz Lacambra, Introducción, pág. 345.5. Legaz Lacambra Filosofía, pág. 345.6. Tratado cit., pág. 171.









Bonnecase niega el carácter de fuente a la jurisprudencia porque ella ocupa un rango inferior “teniendo los tribunales por función primordial ser los guardianes de la ley y asegura la plenitud de su aplicación”11. Para Cornil, los tres órganos de expresión del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley 12. Gurvitch admite hasta doce fuentes formales 13 y Petrasizky diez, a saber: la costumbre, el estatuto autónomo, ley estatal y decreto administrativo, práctica de los tribunales, práctica de órganos distintos de los judiciales, la doctrina, las convenciones, actos reglas, las declaraciones sociales (programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por uno solo o por un grupo de sus miembros) precedentes y reconocimiento de nuevo estado de cosas por aquellos que lo ocasionaron 14.

Según Coing las fuentes formales del Derecho son el derecho consuetudinario y “la posición explicita del Derecho”. Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.La ley es, según definición de Enneccerus 15, “una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del estado competente conforme a la Constitución” 16.La ley en un sentido amplio es tomada como sinónimos de norma jurídica en general o regla de derecho; en un sentido estricto, ley que significa solamente el “derecho legislado” esto es el derecho estricto.Por otra parte, la diferencia entre la ley jurídica y la ley natural, ha sido precisado ya, al señalarse las notas que constituyen las diferencias entre las leyes de la naturaleza y las normas tomadas en sentido general.La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por las costumbre, las mores majorum, de origen inmemorial. Posteriormente, surgió la ley, que era votada en los comicios a propuesta de un senador. Las costumbres, desconocidas por la plebe ro-mana, se aplicaban por los magistrados que eran patricios. Las leyes aportaron nuevos elementos y con ello indudables ventajas: fijeza y, en cierto modo igualdad. La ley de las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.Etimológicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leída. Se cree también que esa voz deriva de legendo que equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende, acuerdo de las voluntades de quienes la aprueban, de ligare, puesto que ata o liga la voluntad humana.Las leyes son normas, esto es, reglas de conductas obligatorias. Las simples declaracio-nes no pueden considerarse como leyes, del mismo modo que los actos administrati-vos y las disposiciones que no contienen mandato alguno.

7. Filosofía del Derecho cit., pág. 380.8. D., pág. 3869. Legaz Lacambra, Introducción, pág. 345.9. Legaz Lacambra, pág. 3453.

10. Del Vecchio. Filosofía del Derecho cit. Tomo I, pág. 53811. Lu Pasquier, ob. Cit., pág. 69.

12. Cit. Id.13. Id.14. Id. Notas adicionales, pág. 75.

15. Derecho Civil cit. Tomo I, pág. 136.16. Según Gayo la ley es “lo que el pueblo manda y dispone”. Papiniano en el Digesto la define como “precepto común”, decreto de hombre prudentes, corrección de los delitos que por voluntad o ignorancia se cometen y estimulación común de la República” Santo Tomás define la ley como “una ordenación de la razón para el bien común promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. El opinión de Puffendorf es un mandato o regla arbitraria de un superior”. Según Rousseau es “la expresión de la voluntad general “. Para los autores del Código de Napoleón la ley es una declaración solemne del Poder Legislativo sobre un objeto de régimen interior y de interés común”. Las partidas españolas contienen la siguiente definición de la ley: “ley, expresan, tanto quiere decir como leyenda en que nace ensañamiento o castigo scripto que liga e apremia la vida del home, que no faga mal e muestra enseña, el bien que el home debe facer e usar, e cumplidos según Dios e según justicia”. El fuera juzgo y otros códigos españoles dicen de la ley “es por demostrar las cosas de Dios o que demuestran que vivir, y es fuente de disciplina, e que face e ordena las buenas costumbres, e pueblo”, Dallaz expresa simplemente que la ley es” la regla de conducta impuesta por una autoridad a la que hay que obedecer”. Demolembe la define como regla sancionada por el poder público civil y jurídicamente obligatoria”. Capitant y Beundant dicen que es “la regla dictada por el poder social que ordena prohíbe o permite y a la cual todos deben obediencia”. V. Thuar “ la regla impuesta por el poder social a las Acciones del hombre “. Karkaunav la llama, “norma establecida por los órganos del poder gubernamental”. Del Vecchia [Filos, del D. t. I pág. 541] cita la definición del filósofo Crisipo quien exalta la importancia de la ley llamándola “reina de todas las cosas divinas y humanas criterios de la justa; para aquellas que son llamadas por la naturaleza a la vida civil, preceptora de lo que se debe hacer y prohibitiva de la que no se debe hacer”.


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En la dación de las leyes interviene los órganos competentes del Estado. Las prescrip-ciones dictadas por quien carece de autoridad para legislar no constituyen leyes. Con estricto criterio jurídico debe decirse que los mandatos formalmente anticonstitucio-nales no ostentan esa calidad.La dación de las leyes se realiza según si procedimiento señalada por la Constitución, y su publicación es una exigencia que deriva de su generalidad, ya que deben ser co-nocidas por todos para obligar a su cumplimiento.Muchos autores, bajo la inspiración de Rotteck y Laband distinguen a la ley en sen-tido material y la ley en sentido formal, pero esta separación es equivoca y carece de fundamento que la justifique.Se dice que las leyes en sentido material son disipaciones dictadas por el órgano com-petente del Estado y que además tienen contenidos de leyes (generalidad). Las leyes en sentido formal son decisiones de ese mismo órgano, cuyo contenido no correspon-de al de una ley.Si se examina la citada división, salta a la vista la equidad de las leyes formales puesto que las formas regulan una “materia” carente de generalidad 17.El contenido de las llamadas leyes “formales” o puede ser ajurídico, en cuyo caso no son leyes sino leyes simples procedimiento legislativos, o referirse a una sola relación (concesión de la ciudadanía, pensiones, indultos, ascensos, etc.).”Pero puede obser-varse, que en tales casos, enseña Del Vecchio, no faltan los elementos esenciales de la juricidad, porque la ley tiene aquí un carácter imperativo, aunque no sea mas que limitado a un precepto individual” 18.La clasificación de las normas jurídicas es aplicable a las leyes. Cabe agregar sin em-bargo, la que ha introducido la actual Constitución Italiana que distingue, las leyes constitucionales, que se refieren a las materias normadas pro la Constitución y a su revisión, de las ordinarias; las leyes dictadas pro el parlamento, de las sancionadas por las regiones que tienen competencia legislativa en los asuntos señalados por el articulo 117° de dicha carta; y las leyes dictadas en forma directa por el órgano legis-lativo, de aquellas que pueda sancionar, ya sea en virtud de una delegación, o en caso urgencia, el Gobierno, de conformidad con los artículos 76° y 77°.Las leyes comprenden tres partes: la condición, la disposición y la sanción.En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicación, que constituyen la condición de la ley. Lo que la ley prescribe u ordena es su disposición. La conse-cuencia que ella señala para el caso de incumplimiento, es la sanción. En algunos casos el de las leyes imperfectas no existe este tercer elemento.En el derecho moderno, y principalmente desde el nacimiento de la era de la codi-ficación, la ley ha asumido la más importante categoría entre las fuentes fórmales. La costumbre y, en determinados casos otras fuentes, solo tiene valor porque así se establece en la ley. La importancia de la ley se debe, a que consigna en textos escritos ofrece: a) mayor fijeza; b) mayor certeza y seguridad, y c) y puede ser conocida más fácilmente por todos.La formación de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la constitución de cada Estado.La derogación de la ley, en términos generales, es el acto que tiene por fin dejarla sin afecto.La derogación puede revestir cuatro formas diferentes: 1°- la derogación en sentido estricto que consiste en la supresión de una parte de la ley por mandato de otra ley; 2°- modificación cuando una parte de la ley es reemplazada por otra; 3°- abrogación que significa dejar sin efecto toda la ley; y 4°- la subrogación, cuando la nueva ley sustituye íntegramente el texto de la anterior.La derogación reviste dos modos: expresa y tacita. La expresa se realiza mediante una ley, la tácita cuando resultado de la incompatibilidad de la ley anterior con otra poste-rior (lex posterior derogat priori). Como lo notan muy bien Aftalion y García Olano, la derogación tácita se basa en la aplicación del principio lógico de no contracción, ya que no pueden ser simultáneamente validas normas contradictorias sobre la misma conducta 19.

17. “Se habla de ley en sentido formal a diferencia de ley en sentido material. Esta expresión designa toda norma legal, es decir, la votada pro el parlamento y, conforme a las prescripciones típicas de la mayor parte de las constituciones publicada en determinada forma; o bien designa en general todo contenido que se presenta en esa forma. Es por tanto equivocada la designación: “ley en sentido formal”. Solo tiene un sentido preciso el concepto de “forma legal”, en la que pueden aparecer no solo normas generales, sino también otros contenidos”. Kelsen. Teoría Pura cit., pág. 112.18. Filosofía del Derecho cit. Tomo I, pág. 54319. Aftalión, García Olano, Villanova. Introducción al Derecho. Quinta Edición Librería “El Ateneo” Editorial. Buenos Aires, Tomo I, pág. 358.









El uso contrario a la ley (desuetudo) y la costumbre abrogatoria, no tiene efecto dentro de los sistemas de legislación escrita, que se basan en el principio que establece que una ley se deroga solamente por otra ley.El moderno derecho tiende a la codificación de las leyes. Un código es una complicación de leyes, ordenada y sistematizada, referente a alguna de las ramas del derecho.La palabra código proviene de Codex, derivada, a su vez, de caudex que significa tronco ó tabla, con lo que se hace alusión a las tablas en que se escribía la ley.Las más importantes codificaciones históricas han sido la del derecho romano ordenada por el emperador Justiniano, que incorporó en el Corpus Luris: el Código, el Digesto o las Pandectas, las Instituciones, las Novelas y una nueva edición del Código; las grandes codi-ficaciones españolas, el código prusiano de Federico Guillermo II de 1794, que compren-de todas las ramas del derecho, el Código Civil francés de 1804, el de Procedimiento Civil de 1807, el de Comercio de 1807, el de instrucción Criminal de 1808, el Penal de 1810.En cuanto al modo como se realiza, la codificación puede ser privada en el caso en que haya sido realizada por juristas sin encargo del Estado, y oficial, si se efectúa como tarea del Poder Legislativo o por las comisiones que el Estado designa. De acuerdo al método, cabe distinguir la que distribuye las leyes según su objeto o según el tiempo en que fueron dictadas. Finalmente, si se toma en cuenta la estructura, la codificación puede ser por materias o por instituciones.Si es verdad que los códigos dan la impresión de un derecho acabado y, por tanto, cons-tituyen obstáculos para sus progresos, presentan indudables ventajas. El primer termino, facilitan el estudio de las leyes y su aplicación; en segundo lugar, hacen posible el conoci-miento completo de las normas referentes a una rama del derecho; finalmente, tienden a que se forme una concepción integral sobre las materia jurídicas tratadas, que es el medio adecuado para lograr un evidente progreso legislativo.Los decretos son las normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, dictadas para la mejor aplicación de las leyes.La razón de ser de los decretos se halla la naturaleza misma de las leyes, que por su gene-ralidad y su carácter abstracto, no pueden adaptarse a las diversas situaciones que presenta la vida ni a la inmensa variedad de materias que norman, para lo cual requieren reglas de aplicación.Los decretos revisten dos formas: decretos reglamentarios y decretos simples. Los prime-ros están constituidos por disposiciones que provienen del Poder Ejecutivo, para lograr el mejor cumplimiento de la ley que los origina. Los decretos simples, son aquellos que dicta el mismo Poder Ejecutivo, en el ejecito. De sus funciones administrativas, con el objeto de resolver materias de esta índole. Los reglamentos, sobre cuestiones no previstas por una ley, no deben confundirse con los decretos reglamentarios. Tales reglamentos se originan en el Poder Ejecutivo y pueden ser derogados por otros reglamentos.Se ha introducido en la terminología legal de diversos países la expresión “decretos leyes”. Este nombre tiene una doble significación: por un lado expresa normas de urgencia por el Poder Ejecutivo, autorizado por la Constitución de un país para expedirlas, con cargo de dar cuenta al Congreso; por otro, indican disposiciones emanadas de gobiernos de facto, que actúan en períodos de “anormalidad constitucional”.La gradación del orden normativa, exige que los decretos del Poder Ejecutivo se subordi-nen a las leyes ordinarias y estas a la Constitución. La ruptura de este orden infringe la ley fundamental del Estado. De aquí la importancia de los recursos contra las leyes inconsti-tucionales y contra los decretos contrarios a la constitución como medios para defender el Estado de derecho.

4. lA costumBre

La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto de vista histórico.

En las primeras etapas de la evolución jurídica de los pueblos, la costumbre revistió gran importancia la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la ley.

Sin embargo, pese a que la aplicación de esta fuente es muy limitada en nuestra época, en mucho casos deben tenerse en cuenta “los usos y modos consuetudinarios de conducta y que, incluso hoy día, no puede trazarse una línea divisoria tajante entre una regla jurídi-camente obligatoria y una regla que no es obligatoria mas que socialmente” 20.

En roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con las pa-labras “mores” o “consuetudo” que aparentemente tenían el mismo significado. El ius honorarium que suplementaba al derecho escrito, revela la importancia de la costumbre.

En la Edad Media, surgió un nuevo derecho consuetudinario contra el que lucharon los legistas y canonistas con propósitos de unidad legislativa.


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La filosofía iusnaturalista y la corriente codificación se opusieron durante los siglos posterio-res a la costumbre jurídicas que fue perdiendo fuerza.” A medida que las relaciones sociales se complican, los grupos étnicos se fusionan, y las aspiraciones económicas se multiplican al influjo del cosmopolitismo y hacen necesaria una fuerte centralización política, escribió Geny, el poder del derecho consuetudinario cede y se retira ante el papel cada vez más pre-ponderante de la legislación escrita” 21.

La escuela histórica del Derecho __ Savigny, Puchta__ha sostenido la tesis que en las socie-dades primitivas “las normas jurídicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarro-llaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurídica popular” 22.

Según esta doctrina, el derecho nace del “espíritu del pueblo” y no de una autoridad, y sólo cuando avanza la civilización esa función creadora se transfiere a un grupo de personas.

Como lo demuestra Bodenheimer, la organización patriarcal primitiva o el sistema de go-bierno de casta o de grupo, hace suponer que las normas jurídicas en las antiguas socie-dades humanas, nacían de la voluntad de los jefes o los grupos dominantes, aunque éstos estaban limitados pro los propósitos de la sociedad y por sus necesidades económicas 23.

La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se caracteriza pro la presencia de dos elementos, u no material y el otro espiritual.

El elemento material esta constituido por la observancia uniforme de la regla y por su prác-tica constante. El elemento espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, denominada opinio nesessitatis.

El primer elemento no basta por sí solo para constituir una costumbre jurídica. Los usos pueden repetirse constantemente y se aceptados por muchas personas sin que por eso lle-guen a asumir el carácter de normas de derecho. Es necesario que surja una conciencia de la obligatoriedad, característica de las reglas jurídicas, a cuya nota de bilateralidad nos hemos referido antes.

De Diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas teorías sobre la transformación de una costumbre en costumbre jurídica: que puede deberse, a la convicción general jurídica de quienes la usan (teoría de la convicción), a la simple repetición (teoría del uso), al senti-miento y al reconocimiento por el Estado (teoría de la concesión) 24

La costumbre jurídica se distingue por los siguientes caracteres: su espontaneidad, su parti-cularismo, su imprecisión, su formación lenta y su falta de autor conocido.

La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya formación se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresión de la vida.

La costumbre se halla limitada a un ámbito geográfico, a una clase, a un grupo. En su mayoría las costumbres surgen del uso local, tales como las de Alemania y Francia medioe-val, en las que estuvieron constituidas “por una confusa variedad de normas provinciales, municipales, señoriales o profesionales” 25.

Esta fuente de derecho se caracteriza también por su incertidumbre e imprecisión ya que sólo se conserva en la memoria del pueblo De allí que sea necesario probar su existencia y sus alcances. Por esta razón surgió la exigencia de recordar por escrito el contenido de las costumbres y de reunir esos escritos en complicaciones, tales como los “coutumiers” franceses que datan del siglo XIII. Esa misma exigencia obligó a Carlos VIII a dictar la ordenanza de Montils-les-Tours en 1554, prescribiendo la redacción de las costumbres provinciales.

La prueba de la costumbre es realizada, según antiguas prácticas judiciales, mediante con-sulta a cierto numero de personas notables (l”enquete de turbe), el estudio de precedente prácticos o el informe de autoridad administrativa (Parloir au burgeois).

La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho es necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repetición puede demandar un largo periodo de tiempo.

20. Bodenheimer ab. Cit., pág. 113.21. Francisco Geny. Método de Interpretación y Fuentes en el Derecho Privado Positiva. 2° Edición. Ed. Reus S. AMadrid, 1923, pág.316. 22. Badenheimer, id, pág. 108.23. Id., pág. 109.24. Felipe Clemente de Diego. Fuente del Derecho Civil Español. Publicaciones de la Residencia de Estu-diantes. Madrid, 1922, págs. 278, 279.









Finalmente, el autor de la costumbre no es conocido. Aquella nace de un acto o de una serie de actos, pero la crean todos los que la practican en el lento proceso de su formación.

Las costumbres jurídicas revisten varias formas. En relación con la ley pueden ser: según la ley (secundum leguem). Sino se oponen a ésta y sirve para complementarla; fuera de la ley (praeter legem), que rigen casos no previstos por el derecho escrito, pero que no están en contradicción con él; y contra la ley (contra legem), cuando contradicen normas de ese derecho escrito. hay también un derecho consuetudinario delegante (que autoriza la creación de derecho escrito) delegación a la ley).

Las costumbres se clasifican también en función del ámbito territorial de su validez, en generales si se extienden a un país o a varios, y locales que se observan en una región o pueblo.

De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes si son obedecidas por todas las personas que se hallan en las mismas circunstancia, o especiales si pertenecen a un grupo, gremio, clase, profesión, etc.

Los tratadistas distinguen también las costumbres escritas y no escrita, técnica y vulgar. Las costumbres escritas constan en recopilaciones oficiales, las no escritas se conservan sólo por medio de la tradición. Las costumbres técnicas son las prácticas judiciales o de los órganos administrativos; las vulgares, del pueblo.

La formación de la costumbre, exige pluralidad de actos uniformidad, tiempo, extensión y conciencia de su obligatoriedad 26.

La pluralidad de actos es necesaria para la formación de las costumbres, ya que un solo acto, que puede ser su punto de partida, o un número limitado de actos, no son bastante para constituirlas.

Los actos repetidos deben ser uniformes; es necesario que “revelen acatamiento a una misma regla o principio”. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no puede formarse una costumbre.

La repetición debe realizarse durante determinado periodo. El Derecho Canónico exigía el tiempo de la prescripción; las Partidas, diez años entre presentes y veinte entre ausentes; para el derecho romano, después de cien años la costumbre asumía carácter inmemorial.

La extensión de la costumbre se refiere a la necesidad de que sus prácticas abarquen cier-tos limites, no tanto geográficos, sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que deben ser acatadas por la mayoría de sus individuos.

Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad significa que debe existir la convicción de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidades de conveniencia socia.

5. lA JurisPrudeNciA

La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales: ciencia del derecho, signifi-ca todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme, es como criterio, re-sultante de una serie de fallos concordantes para resolver determinada cuestión jurídica.Se ha discutido mucho si la jurisprudencia, entendida como conjunto de sentencias o fallos de los tribunales, constituyen o no fuente de derecho. Según algunos autores, una sola resolución judicial puede ser considerada como fuente de derecho; algunos sólo fuente material, y no faltan las que le niegan esos caracteres.Dentro del sentido que hemos señalado a las fuentes formales, como modos de expresión del derecho, una resolución judicial tiene este carácter para las partes a quienes afectan; y constituye, en términos generales, fuente material, en tanto que hecho social creador de normas,Los fallos de los tribunales sobre el mismo punto, orientados en sentido uniforme, cons-tituye para algunos ordenamientos jurídicos fuente principal del derecho, mientras que según otros su valor es únicamente supletorio.Es importante considerar que ha sido objeto de discusión el tema de la función creadora o simplemente declarativa de la jurisprudencia.Para la doctrina tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo deductivo en el cual el caso materia de la controversia queda subsumido dentro de la ley, y el fallo es la

25. Vinogradoff. Ob. Cit., pág. 107.26. Demófila de Buen. Introducción al Estudio del Derecho Civil. Madrid. S/f. págs... 312 y sgts.


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conclusión del razonamiento. En este sentido, las sentencias constituyen simple apli-cación de las normas legales, y el juez representa una “máquina de subsumaciones”.La jurisprudencia significa una actividad creadora, según la tendencia opuesta. “es cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cossío, en sus formas de racionalis-mo y empirismo, llevado a una ideología de seguridad jurídica, ha ocultado la existen-cia y la naturaleza de ese inmenso poder que detenta el juez, al presentar a los magis-trados como autómatas silogísticos de los preceptos legales” 27, tal actitud significa un injusto recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la Escuela del Derecho libre, constituye una autentica labor de creación.Una posición ecléctica sobre esta materia, sostenida que el juez realiza función crea-dora sólo cuando llena las lagunas de la legislación, y que en los demás casos, en que se limita a aplicar la ley, su papel es simplemente declarativo.Es indiscutible que la función judicial no es solo lógica. El juez no se limita únicamen-te a “juzgar”. Su actividad principal es la valoración, y en ejercicio de esta tarea es un verdadero creador.Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios países se ha establecido el recurso de casación.Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella el citado recur-so, que debe ser fallado pro un tribunal que no conoce el fondo del litigio, sino que tiene como finalidad concreta “casar” la sentencia recurrida, lo que significa que su misión es sólo juzgar si la ley ha sido bien o mal aplicada. Si la corte de casación anula (casa) la sentencia, devuelve el asunto a un tribunal de revisión que puede sentenciar, ya sea de acuerdo con el fallo del tribunal de casación, en cuyo caso que da concluido el asunto, o en contra, lo que determina un nuevo recurso de casación que debe ser examinado mediante un procedimiento mas estricto.La finalidad del sistema de casación consiste en que el mas alto tribunal de un país, al precisar el correcto sentido de la ley, en determinados casos de aplicación, propenda a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por ende, la estabilidad de la norma y la forma correcta de aplicación de las leyes, señale el sentido que debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad.

En los países regidos por sistema anglosajón, la jurisprudencia ha alcanzado la categoría de verdadero fuente de derecho. En tales países “el derecho no esta codificado, el juez no es considerado como un interprete de la ley, sino como una autoridad que “declara “la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes superior, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge made law). El derecho ingles es un derecho esencialmente judicial” 28.El derecho anglosajón distingue tres categorías normativas: statute law, common law y equity.Se llama “statute law” a la “lex scripta”, al derecho legislado que emana del Parlamento inglés o de las legislaturas de los Estados Unidos. El “common law” no eauivale exac-tamente a la ley no escrita, por que comprende: las constumbres inmemoriales, las de-cisiones judiciales, las colecciones de sentencias y los escritos de los juristas. Aplican el (common law” en Inglaterra algunos tribunales como el Tribunal del Banco del Rey, el Common Please y el Echequer, que hacen valor los Procedentes. La “equity” proviene de las “Courts of Chancery”, en Inglaterra y de las “Courts of Equity”, de los Estados Unidos, no ligadas por el precedente, por cuya razón es un correctivo, como el ius honorarium del Derecho romano.En general, los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos, entre los cuales no existe límite preciso: fallos de especie y fallos de principio. Los primeros cons-tituyen aplicación simple de la ley al caso concreto que los origina; los otros, que son los que crean “jurisprudencia”, interpretan las normas legales, llenan los vacíos de la legislación, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales constituyen verdaderos precedentes.

6. lA doctriNA

La doctrina es considerada también como fuente formal del derecho, y puede ser defi-nida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho.La obra de los jurisconsultos persigue un triple propósito: científico, práctico y crítico 29.Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez más, la

27. Carlos Cossío. La Teoría Egalógica cit., pág. 85.









ciencia del derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando el orde-namiento jurídico en general.Desde la época del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos más notables recibieron el “jus publice respondendi”, o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias para el ju-dex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el “respondum” exhibido por una de las partes, hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en él se hubiere presentado otro de diferencia tenor y en idénticas condiciones.Esta autoridad de la que en un principio sólo gozaban las respuestas dadas para un proce-so, extiéndese luego por vía de costumbre, a otras formuladas con anterioridad, prescin-diéndose también de la forma oficial, y bastando que las opiniones se manifestasen como doctrina en colecciones de responsa. Conservase noticia de un rescripto del Emperador Adriano (76-138 d. de C.), en que se confirma expresamente costumbre y por el cual la opinión concorde de los jurisconsultos vinculaba al juez los dictámenes de los juristas privilegiados res Ponda prudentium se convierte así en una especie de fuente derecho y su virtud va comu-nicándose. Poco a poco a toda la literatura jurídica 30.Como en los últimos tiempos del Imperio los jueces buscaban desordenadamente las opi-niones de los jurisconsultos, se dictó la “Ley de Citas” en el año 426, publicada por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, que reconocía autoridad sólo a Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino, que constituían el llamado “tribunal de los muertos.

Esta ley fue derogada por Justiniano, que reconoció las opiniones de estos mismos juris-tas, recopiladas por Triboniano en el Digesto o las Pandectas. En la Edad Media, con el renacimiento del Derecho Romano (siglo XI) vuelve a tomar gran autoridad la doctrina a través de las opiniones de los antiguos jurisconsultos. En Es-paña en 1499 se declaro obligatoria la opinión de Baldo, Bartolo, y otros postglosadores.Entre los códigos vigentes, el código civil suizo reconoce a la doctrina el valor de fuente de derecho, al prescribir que el juez, a falta de ley y de costumbre, debe inspirarse en aquélla y en la jurisprudencia.No se puede dejar de reconocer la importancia de la labor de los juristas en la forma-ción, la sistematización, la mejor aplicación, la enseñanza y el progreso del derecho. Sin los grandes juristas de Roma, piensa Du Pasquier, el derecho Romano no habría tenido tan alto valor 31. Es asimismo innegable la influencia de la doctrina sobre las otras fuentes del derecho aunque el problema radica en saber en que sentido es tal, la obra de los jurisconsultos. Es obvio que ella será fuente material, como fenómeno de cultura, como valoración, pero su sentido como fuente formal, que no equivale al de las otras ley, costumbre, jurisprudencia no tiene más alcance que el de iluminar el camino para obra del legislador y del juez.Del Vecchio considera, por eso, que la ciencia en si misma no tiene autoridad, y que la doctrina deviene norma vigente sólo cuando la ley caso de los juristas romanos que fueron investidos de función pública o la costumbre, la convierten en tal 32.







BIBLIOGRAFIA BASICA DE LA UNIDAD III1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Editorial de

Libros S.A. Decima Edición.

2. GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista Editores. Se-gunda Edición. 2007



5. Código Civil. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos dll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

6. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art5.htm

28. Du Pasquier. Ob. Cit., pág. 59.


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UNIDAD IV: INTERPRETACION E INTEGRACION







UNIDAD IV: “INTERPRETACION E INTEGRACION”







DIAGRAmA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDADLa Cuarta Unidad se encuentra conformada por lo siguientes contenidos


tema N° 1: la interpreta-ción.

1. Concepto de interpre-tación.

2. Clases de Interpretación.

3. Métodos de Interpretación.

lectura seleccionada N° 1:

RUBIO CORREA, MAR-CIAL. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Pág. 206 - 240tema Nº 2: la integración

1. Concepto de Integra-ción

2. 2. Clases de Integración.

2.1. La Analogía.

2.2. Los Principios.

Generales del Derecho


Actividad dirigida:

Elabora un mapa concep-tual de los Métodos de In-terpretación.

tarea Académica N° 2:

Determina a que método de interpretación e integración corresponden los casos plan-teados.


2. Respeta las normas jurídi-cas de la convivencia social.


TEmA N°01: LA INTERPRETACION.

1 coNcePto de iNterPretAcióN.La interpretación es un mecanismo que busca saber cuál es el sentido de las normas, que nos quieren decir.

No todas las normas de nuestro sistema jurídico se encuentran claras, así hay conceptos o términos que pueden tener distintos significados en el ámbito coloquial y en el jurí-dico. Por ejemplo, un contrato debe de ser celebrado respetando el orden público y las buenas costumbres. Pero la pregunta que inmediatamente surge es ¿A qué denomina-mos orden público y buenas costumbres? La respuesta es complicada, ello consideran-do la realidad y el momento de la celebración del contrato. Entonces como sabemos si nuestro contrato respeta el orden público y las buenas costumbres, a través de la inter-pretación de estos conceptos, necesitaríamos saber cuáles son los elementos que rodean a la celebración del contrato y el momento en el cual vivimos para poder determinar el sentido de dichos conceptos.

En ese sentido, Ricardo Guastini en su libro Estudios sobre la Interpretación Jurídica, precisa que el concepto de interpretación puede ser tomado en sentido restringido o en sentido amplio. Cuando hace referencia a lo primero, indica que únicamente se va a interpretar siempre y cuando nos encontremos ante un texto oscuro o discutible; en tanto si el texto normativo es claro y no controvertido no necesitaremos interpretar. En el caso del segundo supuesto, interpretamos un texto normativo independientemente que sea dudoso o controvertido, atribuir a un texto un significado obvio o no controver-tido también es interpretación.








UNIDAD IV: INTERPRETACION E INTEGRACION UNIDAD IV: INTERPRETACION E INTEGRACION

Bajo esta última posición podemos hacer un símil entre la interpretación y la traducción, esta última importa reformular un texto en una lengua diversa en la que fue realizado y la interpretación es reformular el texto con la finalidad de hacerlo más comprensible.

2 clAses de iNterPretAcióN.De acuerdo a lo señalado por Mario Alzamora Valdez en su libro Introducción al Dere-cho, la clasificación depende de la persona que realice la interpretación. En ese sentido tenemos las siguientes clases:

a. La Interpretación Doctrinal, es aquella realizada por los juristas con fines cien-tíficos y académicos. Este tipo de interpretación facilita la labor de los jueces al mostrarle posibles vías de solución a los problemas de interpretación. Si bien esta interpretación no tiene el carácter de normativa o vinculante es un apoyo a la labor realizada por los operadores del derecho.

b. La Interpretación Judicial, este tipo de interpretación es realizada por los jueces, a través de la sentencia. Los jueces analizan los hechos planteados en la demanda y mediante el análisis respectivo interpretan la norma con la finalidad de verificar si efectivamente los hechos planteados se subsumen en el supuesto de hecho de la norma jurídica para aplicar la consecuencia jurídica respectiva.

c. La Interpretación Auténtica, es aquella realizada por el mismo órgano que emitió la norma materia de interpretación. En ese sentido, son dos los requisitos para que se realice esta interpretación: a) Que sea realizado por el mismo órgano que creó la norma que se interpreta o por el órgano que lo sucede y b) Que se haga con otra norma (aclaratoria) de la misma jerarquía de la norma interpretada. La norma interpretativa lo único que hace es precisar el significado de la norma anterior, no la modifica ni la deroga, lo único que hace es aclarar el significado de la norma, por ello su vigencia se retrotrae al momento de vigencia de la norma interpretada.

Asimismo, Mario Alzamora nos señala que la interpretación también puede ser clasifi-cada dependiendo de los resultados obtenidos luego del proceso interpretativo, a saber:

a. La Interpretación Común es la efectuada por el común de las personas. Así por ejemplo, si una persona quiere obtener su pasaporte analiza e interpreta las nor-mas aplicables a su caso concreto con la finalidad de obtener su pasaporte.

b. La Interpretación Declarativa es aquella a través de la cual nos damos cuenta que el texto legal es el mismo que el sentido obtenido como resultado de la interpre-tación. Existe coincidencia entre el texto literal y la interpretación.

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c. La Interpretación Modificativa se utiliza cuando el texto literal de la norma no dice lo que debería decir. En ese sentido, tenemos dos tipos la Interpretación Ex-tensiva a través de la cual el texto legal dice menos de lo que es la voluntad real de la ley, mediante interpretación se amplía el significado del texto legal a supuestos que parecería que no se encuentran incluidos en la misma. La Interpretación Restrictiva es aquella en la cual sucede todo lo contrario a la anterior, así el texto dice más de su real sentido, por lo cual la interpretación reduce el alcance del texto de la norma.

3 métodos de iNterPretAcióN.De acuerdo a Víctor García Toma en el libro Introducción a las Ciencias Jurídicas, se precisa que la Interpretación tiene dos fases:

•Apriorística.

•Metodológica.

En la fase apriorística se opta por los criterios de interpretación más adecuados al caso en particular, así el criterio elegido por el intérprete dependerá de la ideología, perso-nalidad, entre otros. Esta fase se refleja de cuatro maneras:

a. tecnicista.- Se acude a los procesos y medios aceptados únicamente por la ciencia jurídica.

b. teleológica.- El sentido de la norma surge de la finalidad que se persigue. Con este criterio se busca alcanzar los principios éticos y jurídicos de la sociedad.

c. sociológica.- Se parte de considerar los criterios culturales del lugar donde se va a aplicar la norma.

d. Practicista.- Se asume que el intérprete no toma un solo criterio de interpreta-ción sino que son varios.

En la fase metodológica, se consideran los métodos, criterios o conjunto de reglas que nos permitirán obtener un resultado. Los principales métodos que son considerados por el autor citado son:

1.- El método exegético.- Que precisa que el intérprete debe atenerse al texto de la ley. El texto normativo es el límite de la interpretación.

2.- El método de libre investigación científica.- Se busca la intención del legisla-dor al momento de dar la ley. Lo principal es el propósito del legislador.

3.- El método de la escuela de derecho libre.- Se considera a la interpretación como una verdadera tarea de creación normativa.

4.- El método histórico.- Incluye el espíritu histórico en el análisis interpretativo. La inclusión del espíritu histórico es fundamental para conocer el sentido del texto legal.

5.- El método histórico evolutivo.- Precisa que la interpretación no debe buscar la voluntad subjetiva del autor de la norma, sino que la norma debe ser adaptada a la realidad mediante progresivas modificaciones de la interpretación.

Con la finalidad de conocer diferentes métodos de interpretación considerados por otros autores los invitamos a revisar la lectura seleccionada N 1.

TEmA N°02: LA INTEGRACION.

1 coNcePto de iNtegrAcióN.De acuerdo a la Constitución el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En ese sentido, podemos imaginarnos que no todos los supuestos que se presentan en la vida diaria han sido recogidos normativamente, ya que la rea-lidad es muchos más vasta y cambia día a día. Estos casos en los cuales se presenta un caso que no se encuentra regulado legislativamente son conocidos como lagunas del derecho.

Conforme a lo señalado por Víctor García Toma, las lagunas son el resultado de defi-ciencias y defectos técnicos en la legislación. Las deficiencias implican los vacíos pro









piamente dichos; expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la vía judicial o administrativa. Los defectos implican la presencia de contradicciones norma-tivas.

Asimismo, precisa que las lagunas desde una perspectiva técnica pueden tener funda-mento en alguna de las causas que se presentan a continuación:

a. Cambio de patrones culturales de la sociedad, es decir aspectos de la vida social que deberían estar regulados, pero debido a su reciente aparición no lo están.

b. Falta de previsión del legislador.

c. Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma la socie-dad.

d. Ocio intencional del legislador.

En ese sentido, el autor considera cuatro tipos de lagunas normativas:

Es en estos supuestos, en los cuales no hay una norma aplicable, vamos a recurrir a la integración.

2 clAses de iNtegrAcióN.

2.1 lA ANAlogíA.

La analogía es un mecanismo de integración que nos permite dar una solución a un caso que no se encuentra regulado pero es similar a otro que si tiene regu-lación. Cabe indicar que en este supuesto hacemos referencia a casos parecidos o similares, pero no iguales, ello considerando que sería casi imposible que en la realidad se presenten dos casos idénticos.

Al respecto, señala Mario Alzamora citando a Messineo: “La analogía es el recur-so a una norma o a un grupo de normas particulares relativas a casos similares o a materias análogas al caso a regular para sacar de ellas, con un procedimiento de imitación, la norma específica necesaria. Tal procedimiento está legitimado por la presunción de que, si el legislador hubiese previsto el caso, lo habría resuelto a semejanza de cómo ha resuelto los casos previstos y expresamente regulados.

Para aplicar la “analogía” debemos de cumplir con los siguientes requisitos:


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Siempre y cuando cumplamos con los tres requisitos, vamos a estar facultados a realizar una aplicación analógica de la norma. Pero debemos de tener presente en relación al último requisito lo establecido por el Artículo IV del Título Pre-liminar del Código Civil señala: “La ley que establece excepciones o restringe derechos, no se aplica por analogía”. En tanto que las excepciones son realiza-das para casos específicos que tienen características especiales no se va aplicar la analogía, de igual forma al momento de restringir ciertos derechos lo estoy haciendo por circunstancias particulares.

Asimismo, la analogía tampoco va a ser aplicada en el ámbito penal, ya que rige el principio de legalidad que indica que no hay pena si previamente no hay una norma legal que tipifique el comportamiento como contrario a derecho y por ende le imponga una sanción.

2.2 los PriNciPios geNerAles del derecho.

Son las directrices que rigen nuestro sistema jurídico o también son las bases sobre las cuales se erige todo el sistema jurídico del Perú.

Al respecto, Víctor García Toma precisa que: como pilares o puntos basilares del derecho en general y de un ordenamiento jurídico en particular, (los prin-cipios) tienen una doble utilidad:

• Se constituyen en normas superiores o categorías jurídicas cuando son reco-gidas por la normatividad. Como tales, expresan nociones o ideas fundamen-tales que comprenden otras de menor rango o valor.

• Se constituyen en normas supletorias cuando el derecho vigente de una co-munidad determinada no ofrece solución precisa y concreta a un conflicto interpersonal.

En ese sentido, nuestro Código Civil precisa que el juez no puede dejar de adminis-trar justicia porque se presenten lagunas normativas, en estos casos debe de aplicar los principios generales del derecho y de preferencia que sean aquellos inspirados en el derecho peruano.

Al respecto, García Toma indica que son dos los tipos de principios:

a. Principios Generales del Derecho Plenario.- Son aquellos que tienen manifes-taciones universales.

b. Principios Generales del Ordenamiento Jurídico.- Los cuales tienen manifes-taciones concretas y específicas en un determinado ordenamiento.

Con el objetivo de ampliar la información brindad sobre la integración los invita-mos a estudiar la lectura seleccionada 2.







ActividAdes:








AUTOEVALUACIÓN:1. Cuando se busca el significado de una norma, estamos frente a: (5Pts)

a. La Integración

b. La Interpretación

c. La Jurisprudencia

d. La Doctrina

e. La Traducción

2. La interpretación auténtica es realizada por: (5Pts)

a. Poder Legislativo









b. Poder Ejecutivo

c. Poder Judicial

d. Presidente

e. Ente que emitió la norma, materia de interpretación

3. La característica esencial de la analogía es: (5Pts)

a. Que traduce una norma

b. Que llena un vacío legal

c. Que llena una laguna del derecho

d. Que es un método de interpretación

e. Que puede ser utilizada en cualquier rama del derecho

4. La analogía no se aplica en: (5Pts)

a. Derecho Civil

b. Derecho Administrativo

c. Derecho de Familia

d. Derecho de Sucesiones

e. Derecho Penal

LECTURA SELECCIONADA I:LA TECNICA JURIDICACAPÍTULO X: LA INTERPRETACIÓN JURÍDICARUBIO CORREA, marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial PUCP. Novena Edición. 2007. Pág. 206 – 240

objetivos

1. Comprender cuándo y en qué circunstancia puede quedar claro el que quiere decir la norma jurídica.

2. Identificar los criterios determinantes de la posición axiomática de interpretación y acos-tumbrarse a manejarlos ponderadamente en sus propias aplicaciones interpretativas.

3. Conocer y esta en capacidad de aplicar cada uno de los métodos de interpretación desarro-llados en el capitulo, diferencia a uno de otros.

4. Ubicar el rol que cabe a los apotegmas jurídicos y familiarizarse con los más importantes.

5. Comprender la relación existente entre el sistema estructural del Derecho y los alcances de los procesos interpretativos.

6. Adiestrarse en el conocimiento de la flexibilidad de la interpretación y en sus propios lími-tes de manejo.

7. Diferenciar interpretación jurídica de análisis lógico-interno de la norma y de integración jurídica.

8. Recatar la honestidad ética e intelectual que cabe al agente del Derecho en el uso de los medios de la teoría de interpretación jurídica.

PlANteAmieNto del ProBlemA de iNterPretAcióN

Tenemos varios niveles en la problemática jurídica de un caso determinado. El primero es saber cuales son las normas existenciales (y los conceptos aplicables) al caso bajo estudio. Para dilucidar este primer nivel nos sirve la teoría de las fuentes del Derecho.

Una vez que hemos definido las normas aplicables, tenemos un segundo nivel del pro-blemas, que consiste en sabes qué dicen esas normas jurídicas. A este afecto nos sirve la teoría de la norma jurídica. Superados los dos niveles anteriores, nos encontramos con un tercero que consiste en averiguar exactamente qué quiere decir la norma. Este nivel debe ser abordado mediante la teoría de interpretación.


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lA iNterPretAcióN JurídicA

La teoría de la interpretación jurídica, de esta manera, es la parte de la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico- jurídi-co interno de la norma. 81

Si decimos: “La Constitución no ampara el abuso del derecho” (artículo 103, último párrafo, de la Carta)82, el análisis lógico- jurídico interno dela norma nos dirá:

Consecuencia: entonces, la Constitución no lo ampara.

El qué dice la norma resulta claro del análisis interno, pero el qué quiere decir no lo es tanto. En afecto, de la norma analizada puede surgir cuando menos la siguiente pregun-ta: ¿Qué es el abuso del derecho?

Esta interrogante no puede ser respondida de manera debida ni por las fuentes del Derecho, ni por el análisis interno lógico- jurídico. Aun si fuéramos a la doctrina a ver el significado de lo preguntado, lo que encontraríamos serían opiniones más o menos validas, pero ninguna verdad asentada y sólida.

Por lo tanto, el texto de la parte final del artículo 103 de la Constitución, al no expresar claramente qué quiere decir, nos está planteando un problema que es preciso resolver para poder aplicar adecuadamente su sentido normativo.

Adicionalmente a lo señalado, vale la pena que decir que el problema de interpretación jurídica puede plantearse de dos maneras distintas. Una de ellas es en el texto mismo de la norma. Tal es el caso del artículo 103 último párrafo de la Constitución sobre el abuso del derecho.

Otra distinta es cuando el contenido y significado abstracto o teórico de la norma es claro, pero aplicado a la realidad resulta oscuro y, por tanto, su qué quiere decir ser precisado en lo concreto. Vamos a un ejemplo.

El artículo 1 del Código Civil establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuando le favorece. La atribución de derecho patrimoniales esta condicionada a que nazca vivo”.

En sí mismo, este artículo se entiende con claridad. Tomemos dos de sus normas conca-tenadas entre sí y que son las siguientes:

Primera norma:

• Supuesto:Siunapersonanace

• Consecuencia:entoncesessujetodederechodesdetalmomento.

segunda norma:

• Supuesto:Sialguienestáconcebido,hayalgoquelefavorecey,finalmente(conpos-terioridad) nace vivo

• Consecuencia:puederecibirderechospatrimonialesque lecorrespondanporhe-chos ocurridos antes de su nacimiento.

Ninguna de las dos normas presenta problema de querer decir porque su contenido, una vez analizado, es suficientemente claro.

Sin embargo puede presentarse un problema. Supongamos que el niño estaba vivo al apa-recer la cabeza fuera del cuerpo materno, pero no llega a respirar una vez totalmente sepa-rado de la madre. El problema se presenta y puede ser resumido en la siguiente pregunta: ¿Cuándo se considera que una persona nace a fin de determinar si estaba viva en tal mo-mento?

En principio, todos sabemos cuando alguien nace o no. En la abrumadora mayoría de casos esta interrogante es fácilmente solucionada. Sin embargo, si el proceso de nacimiento es

81 En la teoría hay una larga discusión sobre si siempre existe problema de interpretación o si este solo aparece cuando la literalidad de la norma no es suficientemente claro. La discusión es importante desde el punto de vista epistemológico pero, la finalidad que tiene este trabajo, solo consignamos la existencia de la discusión y optamos en adelante por la concepción de que solo hay problema de interpretación cuando el sentido de la norma no queda claro, bien de su lectura inicial, bien de su posterior cotejo con el caso que se va regular con ella.82 Norma parecida pero de redacción distinta puede encontrarse en la versión actual del articulo II del Titulo Preliminar del Código Civil.









analizado cuidadosamente entonces veremos que existe una continuidad en la que pueden distinguirse varios hitos claves y, en verdad, en cualquiera de ellos puede considerarse en el nacimiento se ha producido.

Así, el proceso comienza con la dilatación efectiva dela pelvis de la madre, y concluye con la expulsión de la placenta. Todo ello puede ocurrir en minutos o en el trascurso de varias horas. Para algunos, el nacimiento se inicia al producirse la dilatación por lo que, si el niño está vivo en dicho momento, se le consideraría nacido vivo aunque aparezca ya sin respira-ción fuera del cuerpo de la madre. Para otros el nacimiento se produce finalmente cuando la expulsión de la placenta ha concluido. Para otros en cualquiera de los posibles puntos in-termedios y, finalmente, hay una teoría que tuvo importancia y es la llamada de la viabilidad, según la cual nace vivo no basta haber mostrado alguna reacción fisiológica de la vida tal como respirar, sino que es necesario que dichas manifestaciones se prolonguen durante un lapso determinado que, en general, se aceptaba debía ser por lo menos veinticuatro horas.

De esta manera, una norma que en abstracto es indiscutiblemente clara, puede resultar siéndolo muy poco en un caso concreto en el que los matrices facticos nos hacen dudar de sus alcances o su alcances o su aplicabilidad al caso concreto.83

De esta forma, podemos concluir esta parte de presentación del problema de la inter-pretación jurídica diciendo que este aparece cuando el que quiere decir la norma jurí-dica aplicable no queda suficientemente claro a partir de la aplicación de la teoría de las fuentes y del análisis lógico- jurídico interno de la norma. Este problema de interpreta-ción puede surgir del texto mismo (es oscuro en sí) o de su aplicabilidad su significado a partir de los matices facticos del caso al que se quiere aplicarla).

En cualquier situación, la teoría de interpretación esta destinada a desentrañar el que quiere decir la norma jurídica.

iNterPretAcióN JurídicA: ¿cieNciA o Arte?

La disputa que anuncia el titulo este parágrafo es muy compleja y excede el marco restrin-gido de la interpretación (aunque la incluye), para abarcar todo el concepto de Derecho: en afecto, podemos preguntarnos si el Derecho es una ciencia o un arte. Sin embargo, no es esta la pregunta apropiada en este punto, puesto que estamos trabajando sobre la inter-pretación.

Aquí, el asunto puede abordarse de la siguiente manera: la teoría dela interpretación es un conjunto a veces no muy armónico de proposiciones sobre cómo aclarar el sentido de las normas jurídicas. Este se ha ido construyendo por sedimentación de aportes provenientes de diversas escuelas de pensamiento, en diferentes etapas historias del desarrollo del De-recho y, por consiguiente, responde a axiomas e intereses disimiles. En el fondo, nadie ha desarrollado una teoría integral y sistematizada de la interpretación jurídica.

De otro lado, los sistemas jurídicos nacionales no suelen dar reglas imperativas sobre la interpretación del Derecho (salvo en el caso de algunos Códigos Civiles). Muchas veces, inclusive, encontraremos que distintas ramas del Derecho de un mismo país tienen distintas maneras de enfocar la interpretación de normas.

Aun dentro de cada rama del Derecho, dos juristas pueden discrepar (y a menudo discre-pan) sobre el modo de enfocar genéricamente la interpretación y, más frecuentemente aún, sobre la manera de hacer interpretación en un caso concreto.

Esto ocurre porque la teoría de interpretación no constituye un conjunto de reglas general-mente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, teoría dela interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia.

Con las reglas de interpretación jurídica pueden obtenerse distintos resultados, según el

83 el problema de una norma clara que se convierte en poco clara al aplicarse a un caso concreto no debe ex-trañarnos. Lo que ocurre es lo siguiente: el supuesto de la norma es una abstracción que el legislador hace de los elementos esenciales de los hechos sociales concretos a los que quiere aplicar la consecuencia jurídi-ca. De esta forma, los hechos mismo en los que se verifica el supuesto contienen siempre matrices propios que, por exceso, por defecto o por mezcla de unos y otros (cosa siempre posible), aparecen necesariamente distintos al relato semántico que contiene el supuesto de la norma. A veces, la diferencia entre el hecho real y la descripción del supuesto no es sustancial sino accidental por lo que el hecho es perfectamente incorporable en el supuesto y, por tanto, se aplica la consecuencia. En otros, los hechos concretos presen-tan matrices con lo esencial del contenido del supuesto (como ocurre con el que recién hemos puesto en referencia al nacimiento) y de allí es que aparece la necesidad de interpretación que, en definitiva, consiste en lo siguiente: lo ocurrido ¿verifica o no en la realidad el supuesto de la norma jurídica?


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punto de partida y la metodología interpretativa que asuma el intérprete. De tal forma que las reglas de interpretación pueden combinarse de diversa manera por cada interprete, dando en consecuencia posible distintas respuestas al mismo problema, y todas en esencia validas de acuerdo a las reglas de la teoría dela interpretación.

Una regla saludable y exigida por la teoría clásica de interpretación, consiste en que el in-térprete debe aplicar los distintos métodos al mismo problema y, luego, tomar por interpre-tación valida la que resulta de aplicar lo más completa y armónicamente posible todos los métodos menos un métodos (o en todo caso todos los aplicables) a la misma situación. Es decir, si todos menos un método dan una misma respuesta, es obvio que esta es la solución interpretativa correcta.

La interpretación jurídica pertenece más al ámbito de las reglas de combinación de colores o del juego de ajedrez: establece requerimientos pero permite flexibilidad y creatividad. Por ello consideramos que la interpretación jurídica es mas un arte que una ciencia. Quien estudia interpretación va a conocer procedimientos que pueden aplicarse creativamente y no que dan una sola e inequívoca respuesta.

José Villar Palasi trata esta característica de la interpretación, que consiste en varias posibles respuestas al mismo caso:

De todo modos, la paradoja interpretativa, en cuanto método y en cuanto vinculación a la lógica, subiste y ha subsistido siempre y es de presumir que permanezca así también mien-tras el Derecho perdure, pues toda interpretación conlleva cinco características que son en el fondo axioma- postulados, convencionales para una cultura en un ciclo dado.

1. Interpretación como conjunto de métodos. La primera es la apertura, esto es, la interpre-tación se concibe como un conjunto abierto que contiene un número indefinido de sus instrumentos y subinstrumentos interpretativos.

2. La imposibilidad de jerarquizar los métodos. La segunda es que todas las pretensiones de jerarquizar los instrumentos y subinstrumentos interpretativos han resultado, a lo largo de dos mil años, fallidas, con lo que parece existir una aporía en tal jerarquización (…)

3. La reversibilidad de resultados por el uso de métodos diversos. La tercera característica es la de que todos instrumentos interpretativos es reversible en su contrario. La analogía puede convertirse en un argumento de contrario sentido. La interpretación ex antecedente (…) puede ser incompatible y antagónica con la realidad actual, sobre todo en leyes antiguas. El sentido literal puede contradecir la ratio legi.

4. Carácter argumentativo y dialectico de la interpretación. La cuarta característica es la del carácter argumentativo y dialectico de la interpretación.

5. Carácter ideológico de la interpretación: la realidad social del tiempo de aplicación de la ley

Todo ello, además, enmarcado en un sistema de Derecho que responde a una cultura histó-rica determinada y a una geografía también concreta. Los sistemas jurídicos que han existi-do en la historia y en cada país y aun los existentes en la actualidad, divergen en el camino, a veces profundamente la misma: la justicia. Pero la aun esta responde a ideología, reparto del poder, propaganda y la escala de valores vigente en cada país y en cada momento. De ahí las enormes dificultades del corporativismo jurídico y de la historia jurídica.84

Estos cinco caracteres de la paradoja interpretativa están claramente expuestos para el au-tor, aun cuando es probable que para muchos lectores el contenido de algunas frases sea oscuro, en la medida en que aún no hemos dado los conceptos operativos más usuales de la teoría de la interpretación. Sin embargo, a lo largo de las páginas siguientes, estas obser-vaciones iniciales serán de mucha utilidad para la debida comprensión de la problemática.

Finalmente, nos interesa trascribir las razones por las cuales Villar Palasi entiende que ocu-rre esta paradoja: “las paradojas del método jurídico de interpretación escarban, fundamen-talmente, en el pluralismo de métodos, en el condicionamiento político de los mismos, en la relatividad lógica de los resultados alcanzados y en la relación reciproco que existe entre el método interpretativo y la concepción política y sociológica de los aperadores jurídicos. La misma idea de la interpretación, su misión límites y su naturaleza son problemáticamen-te dados.85

La concepción del derecho como sistema estructural

El derecho puede, a veces, dar la impresión de ser un inmenso agregado de normas jurí-dicas, más o menos ordenadas, jerarquizadas y homogeneizadas. Para un no iniciado en lo jurídico esta suele ser la concepción predominante, peor es totalmente equivocada.

84 VILLAR PALASI, José Luis. La interpretación y los apotegmas jurídico- lógico. Madrid, Tecnos, 1975, capítulo I, p, 1785 Ibídem. Capítulo I, p. 11.









El Derecho, hacia fuera, es un gran universo de principios y normas jurídicas que tiene una estructura 86 general y funciona con ciertas reglas de sistema 87 que lo hacen distinto a otro sistemas normativos (costumbres sociales, moral, etcétera); y, hacia dentro, es un universo que se va conformando en conjuntos, subconjuntos y grupos, hasta llegar a las unidades normativas más elementales: las normas jurídicas individualmente consideradas.

Como sistema estructural, entonces, el Derecho tiene, de un lado, una conformación ge-neral y totalizadora que lo define e identifica como tal por oposición a otros sistemas nor-mativos y, de otro, una estructuración interna en partes (tradicionalmente denominadas ramas del Derecho) las cuales a su vez tienen sub- partes y, estas unidades de contenido más pequeñas hasta llegar a la normas individuales. Esta concepción del Derecho es alternativa y excluyente de aquella que lo supone como un simple agregado de normas por dos razones: porque reconoce que en adición a las normas jurídicas contiene principios propios en cada nivel (en el del Derecho como totalidad, en el de sus conjuntos, subconjunto, etcétera) y porque lo considera un todo estructural. Por lo tanto, el Derecho no puede ser tomado como equivalente a la adicción de su parte.







BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE LA UNIDAD IV1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Editorial de

Libros S.A. Décima Edición.

2. GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Jurista Editores. Se-gunda Edición. 2007



5. Código Civil. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidosdll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

86 La palabra estructura tiene gran cantidad de significados e interpretaciones, sobre todo a partir de la moderna ciencia social. Nosotros tomamos su significado lingüístico: distribución y orden con que está compuesto una obra de ingenio>>.87 lo propio que con estructura ocurre con sistema. Su significado lingüístico puede ser sintetizado diciendo que es un conjunto de cosas ordenadamente relacionadas entre sí de acuerdo a ciertas reglas o principios que construyen a determinado objeto.


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Anexo:clave de respuestas a las autoevaluaciones

AUTOEVALUACION UNIDAD I

AUTOEVALUACION UNIDAD II

AUTOEVALUACION UNIDAD III

AUTOEVALUACION UNIDAD IV

1. c 3. a 5. a

2. a 4. b

1. c 3. a 5. c

2. c 4. b

1. a 3. d 5. c

2. b 4. b

1. b 3. c

2. e 4. e

a0274_introduccion_al_derecho

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