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A LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO

SECCIÓN CUARTA

RECURSO CONTENCIOSO 1/38/05

MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO, Procuradora de los Tribunales y de Asociación de Inmigrantes “ASOCIACIÓN DE LOS CHINOS EN EUSKADI”, inscrita en el Registro de Asociaciones del Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco con el número de registro AS/B/05656/1995, conforme tiene acreditado en autos del Recurso Contencioso 1/38/05, ante la Sala comparezco y, como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que con fecha 25 de Noviembre del presente año se me ha sido notificada providencia de fecha 14 de Noviembre de los corrientes por la que se acuerda la entrega del expediente administrativo y se nos emplaza a formular la demanda en el plazo de veinte días, por lo que dentro del plazo formalizo la presente DEMANDA en consideración a los siguientes

HECHOS PRIMERO.- La Ley Orgánica 14/2003 de 20 de Noviembre constituyó la última de una serie de reformas de la normativa de derechos y libertades de los extranjeros en España, y en su Disposición Adicional Tercera estableció un mandato al Gobierno de la Nación para desarrollar un nuevo Reglamento que sustituyera al aprobado mediante RD 864/2001 de 20 de julio hasta ese momento en vigor y que había sido objeto de control jurisdiccional por Sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de Marzo de 2003.

Las circunstancias de cambio de Gobierno tras los resultados electorales del 14 de marzo de 2004 impidieron que su cumpliera ese plazo. No obstante, en septiembre de 2004 se preparó un primer borrador (Documento 1 del expediente), acompañado de una somera memoria justificativa, y una más somera aún memoria económica (ambos aparecen como Documento nº 2 del expediente). Dicho borrador se somete a informe de los distintos Ministerios relacionados, y más en concreto a la Dirección General de Inspección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Documento 3 del expediente), Subdirección General de Relaciones sociales Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (Documento 4), de las Secretarías Generales Técnicas de los cuatro Ministerios (todas ellas en el Documento 5 del expediente administrativo).

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SEGUNDO.- Con las aportaciones recibidas, y otras más recogidas al parecer - pues no consta escrito ni acta de reunión alguna en el Expediente Administrativo - de organizaciones sindicales y empresariales, así como de organizaciones sociales varias, se prepara un nuevo borrador (Documento 6 del expediente administrativo), que se vuelve a someter a informe por los Ministerios, los cuales realizan aun diversas sugerencias de corrección (Documento 7 del expediente), y es remitido a reunión de la Comisión Interministerial de Extranjería, del Consejo Superior de Política de Inmigración y del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, quienes informan favorablemente el proyecto en sus reuniones respectivamente de 15 de noviembre, 10 de noviembre y 15 de noviembre de 2004. (Documentos 8, 9 y 10). TERCERO.- En este punto se incorpora al Expediente (Documento 11) un Informe sin fecha donde se contesta a las observaciones incorporadas por los distintos Ministerios, en distintos sentidos y se da traslado al Consejo Económico y Social, el cual emite Dictamen e1 24 de noviembre de 2004 (Documento 12).

Asimismo se pide Dictamen al Consejo General del Poder Judicial, el cual, tras pedir prórroga por quince días para emitirlo, lo hace el 1 de diciembre de 2004 (Documento 14). CUARTO.- Con todo ello se elabora un tercer borrador (Documento 15 del expediente) que junto con nuevas memorias justificativa y económica (Docum 16) es el que se somete a Dictamen del Consejo de Estado, quien aprueba la ponencia el 16 de diciembre de 2004 (Documento 17). QUINTO.- Con todo ello se aprueba una versión definitiva, que es remitida al Consejo de Ministros, quien la aprueba en su Consejo de final de año de 30 de diciembre de 2004, siendo remitida al BOE para su publicación, la cual se realiza el 7 de enero de 2005, entrando en vigor - a excepción del artículo 45.2.a) que difiere su entrada en vigor hasta seis meses después del resto de articulado - e17 de febrero de 2005. SEXTO.- El uno de junio de 2005 se publica en el BOE n° 130, paginas 18353 y 18354 corrección de errores del RD 2393/2004 de 30 de diciembre, que no figura incorporada al Expediente Administrativo, pero que no afecta por su contenido a la impugnación que aquí efectuamos. SÉPTIMO.- No consta en el expediente la apertura de la fase de audiencia legalmente preceptiva antes de la aprobación de una norma reglamentaria como la impugnada.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso contra la disposición reglamentaria recurrida pretende, conforme al artículo 31.1 de la Ley Reguladora, la anulación de la disposición reglamentaria impugnada.

Por el primer motivo del recurso solicitaremos su anulación total e íntegra dado que visto el expediente administrativo se comprueba que no se ha observado el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido al efecto por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre por la que se regula la Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno (BOE de 28 de Noviembre de 1997). Por el resto de motivos del recurso solicitaremos la anulación de los incisos reglamentarios contra los que se dirige cada uno de ellos. Anticipamos los particulares del Reglamento combatidos en nuestro escrito de anuncio al que nos remitimos salvo para desistir de alguno de ellos tal y como se indicará en el cuerpo de esta demanda. Cada uno de estos motivos sustantivos tienen como base común la denuncia de que los particulares de la disposición recurrida vulneran el principio de jerarquía normativa y el pleno sometimiento de las disposiciones reglamentarias a la observancia de la Ley y normas de carácter constitucional, comunitario e internacional que se irán detallando.

Como explicaremos la disposición impugnada, en los incisos que se irán detallando a partir del motivo 2º de la demanda, o se excede el mandato de desarrollo de la Ley propio del Reglamento, o se contradice claramente con distintos textos de Leyes y otras normas superiores. 1.- Impugnación del total de la disposición reglamentaria recurrida.

Una vez examinado el expediente remitido, esta parte entiende que existen razones para que este Tribunal sopese si la disposición reglamentaria impugnada no debería ser anulada en su totalidad por no haber garantizado las exigencias de participación ciudadana establecidas por el artículo 105 de la Constitución española.

La audiencia de los ciudadanos se encuentra regulada en la Constitución española en el susodicho artículo 105 el cual dice:

“La ley regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

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c) El procedimiento a través del cual deban producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”

En desarrollo de este precepto se han dictado diversas leyes. Tomemos una de las más

relevantes de tales Leyes. Nos referimos a la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre (BOE de 28 de Noviembre de 1997) relativa a la organización, competencias y funcionamiento del Gobierno. En su Exposición de Motivos se dice expresamente que la Ley nace para desarrollar la Constitución española en los siguientes términos:

“Existe, sin embargo, un relevante ámbito de los poderes constitucionales al que todavía no ha llegado el desarrollo legal de la Constitución. Tal es el caso del núcleo esencial de la configuración del poder ejecutivo como es el propio Gobierno. En efecto, carece todavía el Gobierno, como supremo órgano de la dirección de la política interior y exterior del Reino de España, de texto legal que contemple su organización, competencia y funcionamiento en el espíritu, principios y Texto Constitucional. Tal es el importante paso que se da con la presente Ley”

Pues bien su artículo 24 regula el llamado procedimiento de elaboración de los

reglamentos en cuyo apartado c) se establece que: “Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a información pública durante el plazo indicado”. El sentido jurídico de esta participación la sido establecido desde diversas Sentencias del Tribunal Constitucional como la núm 119/1995 de 17 de Julio (RTC 1995/119) cuando afirma que:

“ Sin necesidad de entrar ahora a determinar si el trámite de información pública es o no una concreción del artículo 105 a) de la Constitución (aunque sí conviene poner de relieve que así viene entendiéndolo el Tribunal Supremo: Sentencia Sala

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Cuarta de 28 de Octubre de 1988 (RJ 1988\8303), y Sentencias Sala Tercera, Sección Quinta de 11 de Marzo de 1991 (RJ 1991\1982), 9 de Julio de 1991 (RJ 1991\5737) y 23 de Junio de 1994 (1994\5339), entre otras), o a analizar si existen o no diferencias entre dicha información pública y el trámite de audiencia que prevé el precepto constitucional, sí resulta claro que el derecho de participación que se considerada vulnerado no es un derecho de participación política incardinable en el artículo 23.1 CE.

Se trata de una participación en la actuación administrativa-prevista ya, por cierto, en la legislación anterior a la Constitución-, que no es tanto una manifestación del ejercicio de la soberanía popular cuanto uno de los cauces de los que en un Estado social deben disponer los ciudadanos-bien individualmente, bien a través de asociaciones u otro tipo de entidades especialmente aptas para la defensa de los intereses “difusos”-para que su voz pueda ser oída en la adopción de las decisiones que les afectan. Dicho derecho, cuya relevancia no puede ser discutida, nace, sin embargo, de la Ley y tiene-con los límites a que antes hemos aludido- la configuración que el legislador quiera darle; no supone, en todo caso, una participación política en sentido estricto, sino una participación-en modo alguno desdeñable-en la actuación administrativa, de carácter funcional o procedimental, que garantiza tanto la corrección del procedimiento cuanto los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.”

Para acabar de precisar la naturaleza de la participación, que a nuestro juicio no se ha

garantizado en la producción del Reglamento recurrido, citamos nuevamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm 119/1995 de 17 de Julio que venimos comentando concluye diciendo que:

“...Se trata de manifestaciones que no son propiamente encuadrables ni en las formas de democracia representativa ni en las de democracia directa, incardinándose más bien en un “tertium genus” que se ha denominado democracia participativa...Se trata de un llamamiento a las personas o colectivos interesados al objeto de que puedan intervenir en el procedimiento de adopción de acuerdos. Evidentemente este último dato no quita relevancia a estas formas de participación que, por otra parte, se han visto reforzadas por el mandato contenido en el artículo 9.2 CE. Una vez establecidas, no son disponibles para los poderes públicos, pudiendo incluso viciar de nulidad las disposiciones adoptadas con infracción de las mismas. Sin

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embargo, no resultan reconducibles al artículo 23.1 CE, por lo que no gozan de la protección especial del procedimiento preferente y sumario y del recurso de amparo a que se refiere el artículo 53.2 CE”

Pues bien, la cuestión es determinar si en el expediente se ha observado o no esta garantía participativa propia de un Estado social. Y en particular si se ha observado lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre en lo que se refiere a la apertura obligatoria de un trámite de audiencia a los ciudadanos, aunque sea a través de las asociaciones que los agrupen, e, incluso, si no existían circunstancias para la apertura de una fase de información al público a efectos de garantizar dicha participación. A nuestro entender la omisión de tal trámite de audiencia, algo manifiesto del propio expediente, debería determinar la nulidad de la total disposición reglamentaria impugnada. Por otra parte el hecho de que la norma afecte al régimen jurídico de los derechos y deberes de los inmigrantes en España aconsejaba la apertura de una fase de información pública a fin de que este colectivo, y en general la opinión pública, pudiera haber aportado sus opiniones, en un tema de tanta relevancia, antes de la aprobación de un Reglamento como el recurrido. Cuando menos la Administración debería haber justificado por qué no observó estos tramites participativos que impidieron, por ejemplo, que la asociación de inmigrantes que represento pudiera realiza aportación alguna durante la fase de elaboración de la norma combatida. Por todo ello debemos solicitar la anulación del conjunto normativo impugnado para que se produzca, nuevamente, con la estricta observancia del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre. 2.- Impugnación del inciso del apartado 1 del artículo 3: “así como en supuestos de elevada presión migratoria”.

Como recuerdan las Sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 17 de Octubre de 1983 (RJ 1983\5195) y 25 de Mayo de 2004 (RJ 2004\4035) “...la Administración en cualquiera de sus esferas para poder actuar ha de estar debidamente autorizada mediante la atribución de una potestad. Así, pues, no hay en nuestro Derecho espacio franco o libre de Ley en que la Administración pueda actuar, sino que los actos y disposiciones de la Administración han de someterse a Derecho, no siendo válida la actuación administrativa si no responde a una previsión normativa, si no cuenta con la suficiente cobertura o habilitación legal...”

Pues bien conforme dicha doctrina jurisprudencial el inciso reglamentario impugnado

deviene invalido dado que no existe norma legal alguna que habilite a la Administración a cerrar los puestos fronterizos del Estado, impidiendo con dicha medida no sólo la entrada de inmigrantes en situación irregular sino también (dado que el precepto no distingue) el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de residencia del artículo 19 de la Constitución española (el cual incluye el los derechos a entrar y salir del territorio nacional a los nacionales españoles, ciudadanos comunitarios y de terceros países titulares de la correspondiente autorización de residencia- artículo 5 de la Ley de Extranjería) “en supuestos de elevada presión migratoria irregular”

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Debe tenerse en cuenta que el cierre de los puestos fronterizos, que autoriza el precepto

reglamentario, de cara a realizar salidas y entradas en territorio nacional no sólo afectaría a los extranjeros carentes del derecho de libre circulación en España (aquellos carentes de la oportuna autorización de residencia) sino a cualquiera de las otras personas citadas en el párrafo anterior que son titulares de dicho derecho reconocido en el artículo 19 CE. Téngase en cuenta que la norma impugnada no precisa que el cierre del puesto afecte a los extranjeros en situación irregular (lo cual se encuentra ya recogido en el propio artículo 25 de la Ley de Extranjería por lo que se refiere a la entrada) sino a cualquier persona que quiera entrar en España o salir de ella si concurre dicha circunstancia de “elevada presión migratoria irregular” que ninguna norma con rango legal ha definido previamente qué pudiera ser.

Pues bien esta restricción, en cuanto pudiera afectar a nacionales españoles, vulnera lo

dispuesto en el artículo 55.1 de la Constitución que sólo permite restringir el derecho contemplado en el artículo 19 de la Carta Magna en casos de estados de excepción o sitio en los que no cabe encajar la noción de “elevada presión migratoria irregular”

Igualmente existe dicha falta de cobertura legal si la restricción afecta a ciudadanos comunitarios o de terceros países legalmente residentes en España a los que sólo cabe restringir, además de lo establecido en el apartado anterior, el derecho de libre circulación en los casos de seguridad, orden, o salud pública taxativamente establecidos en la normativa comunitaria (artículo 16 del RD 178/2003 de 14 de Febrero sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) o en el propio artículo 28.2 de la Ley de Extranjería.

En la medida que la norma impugnada vulnera derechos susceptibles de amparo

constitucional debe declararse nula de pleno derecho (artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre)

3.- Impugnación de apartado c) del artículo 10 en su totalidad que dice: “ Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o por cualquier vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda” Esta disposición, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, deviene igualmente en inválida dado que el artículo 26.1 de la Ley de Extranjería en relación con el 5.2, que dan cobertura legal a los supuestos en que cabe prohibir la entrada en España a un extranjero, no autorizan el supuesto regulado en el inciso c) del artículo 10 del Reglamento.

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Dicho artículo 26.1 ampara únicamente los casos comprendidos en las letras a) (los expulsados, y sus expulsión ejecutada durante el periodo de prohibición de entrada), b) (los sometidos a devolución ejecutada durante el mismo periodo ex artículo 58.6 de la Ley de Extranjería), d) (amparado por el artículo 5.2 de la Ley de Extranjería) y e) (por la propia naturaleza legal del Convenio amparador del supuesto) del artículo 10 del Reglamento. Pero no el supuesto que se ha introducido ex novo en la letra c) del citado artículo que debe ser anulada. 4.- Impugnación del inciso del artículo 13.2: “y deberá permanecer en las instalaciones destinadas al efecto en el puesto fronterizo, hasta que, con la mayor brevedad posible, retorne al lugar de procedencia o continúe viaje, hacia otro país donde sea admitido”. A nuestro entender el precepto impugnado deviene en nulo de pleno derecho por afectar al derecho constitucional que asiste a todo extranjero (aunque se encuentre en situación irregular, según doctrina establecida por la STC 107/84) a no encontrase privado policialmente de libertad, excepción hecha de lo supuestos de investigaciones correspondientes a bandas armadas o elementos terroristas, más de 72 horas según reza el artículo 17.2 de la Constitución española en relación con el 55.2 de dicha norma constitucional. Según el precepto reglamentario impugnado, que no encuentra cobertura en precepto alguno de la Ley de Extranjería, denegada la entrada en el territorio nacional los extranjeros afectados deberán permanecer en el puesto fronterizo hasta que puedan ingresar en otro país custodiados por funcionarios policiales y sin intervención judicial alguna que permita dicha retención más allá del plazo constitucional máximo de 72 horas establecido para la detención preventiva. La privación de libertad policial que establece el Reglamento en su particular impugnado no se limita a periodo de tiempo máximo alguno, “con la mayor brevedad posible” se dice únicamente, ni contiene garantía de asistencia jurídica tal y como establecen los apartados 2 y 3 del artículo 17 de la propia Constitución española. De no poder salir a país alguno el extranjero en cuestión quedaría “sine die” en una suerte de “limbo jurídico” privado de libertad, sin control judicial, y sin garantía de asistencia jurídica para poder impugnar dicha situación. Y ello porque el apartado 1 del citado artículo 13 no garantiza que su derecho a la asistencia letrada se mantenga más allá del momento en que se le notifica el acto de denegación de entrada. La redacción del precepto deja numerosas dudas sobre si además dicha asistencia incluye o no el derecho a que un Letrado, que normalmente habrá de ser del Turno de Oficio, impugne estas privaciones de libertad cuando se prolonguen en el tiempo más allá de toda garantía constitucional. La interpretación constitucional más correcta hubiera debido llevar a que la privación de libertad ambulatoria que establece el precepto no se prolongara más allá de un límite temporal legalmente establecido en forma compatible con lo establecido en el artículo 17.2 de la Constitución. Pasado dicho plazo sin que el extranjero pudiera acceder a otro Estado su entrada debería autorizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.4 de la propia Ley de Extranjería.

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5.- Impugnación del inciso final del apartado 1 del artículo 17: “y con este Reglamento”.

De acuerdo con lo establecido en las Sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 17 de Octubre de 1983 (RJ 1983\5195) y 25 de Mayo de 2004 (RJ 2004\4035) antes citadas deviene en inválido que la Administración se autoatribuya, a través de una mera norma reglamentaria, ampliar los casos en que el Ministerio de Interior puede prohibir la salida de extranjeros del territorio nacional más allá de los casos taxativamente previstos en el artículo 28.2 de la propia Ley de Extranjería. Tales fallos recuerdan que “... no hay en nuestro Derecho espacio franco o libre de Ley en que la Administración pueda actuar, sino que los actos y disposiciones de la Administración han de someterse a Derecho, no siendo válida la actuación administrativa si no responde a una previsión normativa, si no cuenta con la suficiente cobertura o habilitación legal...” Y siendo evidente que el artículo 28.2 de la Ley de Extranjería no contempla que el Reglamento pueda ampliar los supuestos de prohibición de salida contemplados en dicho precepto legal, la autoatribución de tal potestad en el inciso reglamentario impugnado vulnera el principio de sometimiento de los reglamentos a la Ley (artículo 106.1 de la CE). 6.- Impugnación del apartado 3 del artículo 17 en su totalidad: “A los efectos previstos en el apartado anterior y salvo en los casos en que lo impida el carácter secreto, total o parcial, del sumario, las unidades o servicios de policía judicial informarán a la Dirección General de la Policía y al Delegado o Subdelegado del Gobierno de aquellos supuestos en los que hubieran extranjeros incursos en procesos penales por delitos cometidos en España”. Según el precepto impugnado las Autoridades Policiales pueden tomar los datos personales de los extranjeros consignados en las bases de datos judiciales, y a los que acceden por razón de su condición de Policía Judicial, para cederlos a las Autoridades administrativas competentes en materia de extranjería a los efectos de prohibir la salida de España de tales extranjeros si están incursos en causa penal por delitos cometidos en España. A nuestro entender nos encontramos ante una operación jurídica de “cesión de datos” según los artículos 2, 3, y 7.5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal 15/1999 de 13 de Diciembre. Pues bien los artículos 4.2 y 10 de dicha Ley obligan a los funcionarios a guardar secreto sobre los datos que consten en los ficheros informáticos bajo su responsabilidad y ano cederlos ni usarlos para fines ajenos para los que fueron recogidos.

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Sólo excepcionalmente (artículo 11 de la Ley 15/1999 de 13 de Diciembre) bien constando consentimiento del afectado o bien por existir una causa prevista en una Ley para proteger un bien jurídico de relevancia constitucional, que la STC de 30 de Noviembre de 2000 nº 292 descartó que pudiera ser una infracción administrativa, podrían cederse los datos informáticos en cuestión dada la garantía constitucional sobre el uso de la informática a que se refiere el artículo 18.4 de la CE que garantiza el derecho a la autodeterminación informática. Pues bien, el precepto recurrido vulnera tales preceptos al autorizar vía Reglamento, no por tanto por Ley, y sin que medie consentimiento del titular la cesión de datos personales obrantes en un archivo informático judicial penal para fines distintos de aquellos para los que fueron recogidos los mismos. 7.- Impugnación del inciso del apartado 2 del artículo 20: “o a instancias de los ciudadanos españoles y de los extranjeros residentes legales en España que pudieran resultar perjudicados en sus derechos y libertades por la salida de los extranjeros del territorio español”. Nuevamente el Reglamento recurrido vulnera la habilitación legal previa toda vez que las prohibiciones de salida, según resulta del artículo 28.2 de la Ley de Extranjería antecedente del precepto ahora impugnado, sólo puede adoptarlas el propio Ministerio del Interior por razones de seguridad nacional o salud pública. Dicho precepto legal no permite que además, como introduce “ultra vires” el inciso reglamentario impugnado, tales prohibiciones puedan adoptarse a instancia de particulares en razón de perjuicios que pudieran sufrir en sus derechos y libertades sin integra los mismos supuestos de seguridad nacional o salud pública. Por ello debe anularse también el texto de esta disposición. 8.- Impugnación del inciso del apartado 3 del artículo 28: “Dicha carta será suficiente para garantizar el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo e) del apartado 1. En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del citado apartado 1”. La norma combatida establece el valor probatorio que la Administración debe legalmente reconocer, en el correspondiente expediente de concesión de un visado de estancia, a la carta de invitación que un ciudadano español o extranjero legalmente residente pudiera realizar a favor del extranjero solicitante del visado de estancia. Según el inciso impugnado dicha invitación sólo acreditará la disponibilidad de alojamiento en España que el apartado 1 del propio artículo 28 del Reglamento exige, entre otras circunstancias, para poder conceder el visado.

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Sin embargo estas cartas de invitación bien pueden acreditar en Derecho otras de tales preceptivas circunstancias como, por ejemplo, el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista (artículo 28.1.b), la disposición de medios de subsistencia (letra c) del artículo 28.1) o cualesquiera otra de las previstas en el artículo 28.1 como hasta ahora venía sucediendo, si a juicio de la Administración son medio de prueba suficiente para ello. Y es que en nuestro sistema legal administrativo no existe un principio de prueba tasada como pretende la disposición recurrida, según ha venido interpretando la jurisprudencia a la vista del tenor literal del artículo 80.1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre que dice que: “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba en derecho”

Quiero esto decir que la norma reglamentaria recurrida vulnera frontalmente dicho precepto de la legislación de procedimiento administrativo común aplicable al Derecho de extranjería. Y ello en la medida que limita el alcance probatorio que puede darse a un determinado medio de prueba como en este caso pudiera ser la carta de invitación que debe ser valorada por la Administración caso a caso pudiendo la misma servir para acreditar en Derecho más circunstancias que las tasadas por el particular impugnado y que, por ello, debe ser anulado.

Téngase en cuenta además que el artículo 24.2 de la CE establece un derecho constitucional a la prueba, derecho de estricta configuración legal según establece taxativamente el artículo 53.1 de la propia Constitución. Ninguna norma reglamentaria, por tanto, pueda pretender regular o limitar el alcance probatorio de un determinado medio como es la carta de estancia. En todo caso dicha limitación probatoria, ahora introducida reglamentariamente, debería haberse contemplado en el artículo 27 de la Ley de Extranjería. Precepto éste que no contempla lo ahora dispuesto por un disposición como la recurrida. 9.- Impugnación del apartado b) del artículo 30: “Por hallarse el extranjero incurso en alguna de las causas de prohibición de entrada determinadas en el Titulo I”. Otra vez, el Reglamento recurrido vulnera la habilitación legal previa toda vez que las prórrogas de estancia, según resulta del artículo 30.3 de la Ley de Extranjería antecedente del precepto ahora impugnado, sólo se extinguen por el transcurso del plazo concedido, como bien señala la letra a) del propio artículo 30 del Reglamento; pero no por esta nueva causa introducida “ultra vires, por dicha norma reglamentaria relativa a que el extranjero de encuentre incurso en alguna de las prohibiciones de entrada determinadas en el Título I (se supone que del propio Reglamento) La falta de habilitación legal expresa para este inciso reglamentario debe llevar a su anulación. 10.- Impugnación del inciso del apartado 2b) del artículo 35: “haya residido durante los últimos 5 años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español”.

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Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 11.- Impugnación del inciso del apartado a) del artículo 39: “y el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley”. A nuestro entender, exigir al extranjero que solicita la reagrupación familiar de su cónyuge prueba de que su matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley significa introducir reglamentariamente una carga añadida para el ejercicio de este derecho, la cual no se encuentra prevista en el artículo 17.1 a) de la vigente Ley de Extranjería. Este precepto legal, antecedente legal del reglamentario impugnado, en lugar alguno obliga al solicitante una prueba de tal naturaleza que por su propia configuración negativa, que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley, se convierte en una suerte de prueba diabólica ya que a priori es imposible sabe de qué modo debe demostrarse esa ausencia de la figura del fraude. Por otra parte esta previsión reglamentaria supone una suerte de “presunción de fraude” contraria a las disposiciones legales de los artículos 6.4, 7 Código Civil según las cuales este tipo de figuras antijurídicas no se presumen sino que deben acreditadas por quien afirma su existencia. En el caso que nos ocupa la alegación de que matrimonio legalmente celebrado pudiera ser fraudulento deberá ser probada, según la regla general de quien alega prueba, por la Administración si dispusiera de indicios que apuntaran en tal sentido. Pero en ningún caso puede desplazarse la carga de la prueba al extranjero legalmente casado que ha de beneficiarse necesariamente de la presunción probatoria establecida en el artículo 69 del Código Civil según la cual: “Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos” La vulneración de estos preceptos legales debe llevar a la anulación de la disposición recurrida.

12.- Impugnación del inciso del apartado d) del artículo 39: “y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España”.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 13.- Impugnación del inciso del apartado 2 del artículo 40: “permanente”.

También se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo.

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14.- Impugnación del apartado 2 letra b) del artículo 41: “Cuando fuera víctima de violencia de género, una vez dictada a su favor una orden judicial de protección”

Igualmente se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 15.- Impugnación del último párrafo del apartado 1 del artículo 43: “Constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su caso, de denegación, el hecho de que el extranjero se hallase en España en situación irregular, evidenciado por el poder de representación o por datos que consten en la Administración”. Según el precepto impugnado puede denegarse la concesión de un visado de residencia en España por razones de reagrupación familiar al extranjero que, cumpliendo todos los requisitos establecidos al efecto, se hallase en situación irregular en España al tiempo de la solicitud de dicho visado. Esta disposición no tiene amparo en norma legal alguna de la Ley de Extranjería toda vez que ninguno de los artículos que la misma dedica al derecho de reagrupación familiar (16 a 19), a la causas de prohibición de entrada (artículo 26) o a la expedición del visado (artículo 27) contempla que pueda denegarse un visado de reagrupación familiar porque el familiar reagrupale puedan encontrase irregularmante en España. En tal caso lo que puede hacer la Administración es inadmitir a trámite cualquier solicitud que dicho familiar pudiera hacer en España para intentar regularizar su sistuación sin regresar a su país de origen para solicitar y recoger personalmente su correspondiente visado de reagrupación familiar tal y como ordenan las Disposiciones Adicionales Cuarta apartado 7 y Tercera apartado 2 de la citada Ley de Extranjería. Ahora bien, se vulneran claramente tales disposiciones legales cuando el familiar reagrupable que se encontraba irregularmente en España regresa a su país de origen para tramitar, conforme a Derecho, su visado de reagrupación familiar y una vez allí se le vuelve a negar su documentación por haberse encontrado en España previamente de forma irregular, como señala el precepto impugnado. De mantenerse esta disposición reglamentaria los familiares con derecho a ser reagrupados, según el artículo 17 de la vigente Ley de Extranjería, nunca podrán acceder al mismo si en algún momento se encontraron en situación irregular en España. Y ello porque ni la Ley de extranjería les permite documentarse en el territorio nacional en tal circunstancia ni tampoco podrán hacerlo, regresando a su país de origen, a causa de lo dispuesto en el precepto impugnado. Entendemos que el mismo, al hacer inviable el derecho a la reagrupación irregular, supone una injerencia desproporcionada en el derecho a la intimidad familiar establecido tanto

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por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como en el 18.1 de la Constitución. Por ello debe ser anulado. 16.- Impugnación de los incisos del apartado 1 del artículo 45: “en los supuestos determinados en este artículo” y “siempre que no haya mala fe en el solicitante”.

Los motivos de impugnación de estos dos incisos pueden entenderse fácilmente. I.- En primer lugar el artículo 45.1 del Reglamento afirma desarrollar el artículo 31.3 de la

Ley de Extranjería que dice literalmente: “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.” Pues bien, veamos por qué no es así.

IA) Vulneración del principio de reserva de Ley.

Lo primero sobre lo que hay que llamar la atención en la nueva regulación es la desaparición de la Ley Orgánica de una definición legal de arraigo. A diferencia de lo que ocurría en la anterior redacción de la Ley de Extranjería a la dada por la LO 14/2003, donde el antiguo artículo 31.3 definía el arraigo, y posteriormente se remitía al Reglamento para su desarrollo en cuanto a la justificación de medios económicos así como a la permanencia de forma continuada en territorio español, en la nueva Ley Orgánica, como hemos dicho, no existe una definición legal de arraigo. Posteriormente compararemos ambas redacciones.

El artículo 13.1 de la CE establece que “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la Ley”. Por su parte, el artículo 53.1 de la CE establece que “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1 a)”.

Se ha dejado meridianamente claro tanto por la Jurisprudencia Constitucional como por la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que el ejercicio de ciertos derechos por parte de los extranjeros está supeditado a requisitos que no se exigen a los nacionales. En concreto, y ejemplificando, el requisito de mayor importancia a la hora de poder ejercer el derecho de libertad de residencia y movimiento, consiste en ser titular de una autorización de residencia; el requisito para poder ejercer el derecho al trabajo consiste en ser titular de una autorización de residencia y trabajo. Por lo que ser titular de una autorización es una condición necesaria para

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el ejercicio del derecho. Como regla general, la ausencia de tal requisito es sancionable con la expulsión como todos conocemos.

Lo que estamos planteando, en el caso de las personas extranjeras, es que la condiciones necesarias para el ejercicio de ciertos derechos (necesidad de autorización administrativa previa al ejercicio) forma parte del contenido esencial del derecho.

El derecho a la residencia sin autorización de residencia, en el caso de las personas extranjeras, no resulta reconocible. El derecho al trabajo, en el caso de las personas extranjeras, sin la autorización de residencia y trabajo no es reconocible. En nuestro imaginario colectivo, no cabe, hoy por hoy, que se reconozca a las personas extranjeras un determinado derecho sin la correspondiente autorización. La autorización administrativa es condición necesaria, a veces no suficiente, para el ejercicio de un derecho reconocido constitucionalmente. Entonces, como decíamos, la condición necesaria para el ejercicio del derecho ha de pertenecer necesariamente al contenido esencial del mismo.

En cuyo caso, conforme a nuestra Constitución, ha de regularse por Ley.

Que la autorización de residencia por arraigo, reconocida legalmente en la Ley Orgánica, tiene un claro efecto habilitante sobre el ejercicio del derecho a la residencia, y a la circulación, reconocido en el artículo 19 CE parece estar fuera de toda duda. Siendo esto así, los requisitos para acceder a tal autorización han de estar regulados por Ley Orgánica, en virtud del artículo 81 en relación con el artículo 13.1, y el artículo 19, todos ellos de la CE. Y en el presente caso no están regulados por Ley Orgánica sino por un Real Decreto.

Entendemos que el artículo que recurrimos del Real Decreto incurre en una vulneración

del principio de reserva de ley al establecer los requisitos que afectan a derechos constitucionalmente protegidos única y exclusivamente en un Real Decreto. Más aún, por la propia redacción del tenor del artículo recurrido, como se indicará más adelante.

¿Nos hallamos ante un vacío jurídico? Creemos que no. Ante una ausencia legal, las previsiones jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo despliegan todos sus efectos. La definición de arraigo como existencia en España de intereses personales, económicos o familiares viene a cubrir el vacío normativo con igual eficacia que una previsión legal. Como así viene reconocido en las fuentes del Derecho español. Las fuentes del ordenamiento jurídico obligan al Poder Ejecutivo de la misma manera que a cualquier actor jurídico.

¿Nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado? Probablemente. Por ello, los supuestos, tanto los que forman la zona de certeza positiva como aquéllos que forman la zona de certeza negativa, ya han sido, y continuamente siguen siendo, definidos y establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la luz de la realidad cambiante.

En cualquiera de ambos casos, el Poder Ejecutivo, en el presente caso, estaba obligado a respetar en un eventual desarrollo reglamentario la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, y recoger al menos los supuestos reconocidos como definitorios de la zona de certeza positiva. Cosa que no se hace.

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IB) Vulneración del artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2.000 modificada por la L.O. 14/2.003.

Entendemos que el artículo recurrido vulnera el artículo 31.3 de la Ley de Extranjería conforme a la redacción dada por el apartado doce del Artículo primero de la Ley Orgánica de 14/2.003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 279 de 21 de noviembre de 2.003).

El mencionado apartado 3 del artículo 31 queda redactado de la siguiente manera: “3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado”.

Lo segundo sobre lo que hay que llamar la atención es que en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 14/2.003, dado el principio de legalidad que informa nuestro ordenamiento jurídico, no es posible un desarrollo reglamentario de la autorización temporal por arraigo a tenor del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería

La Ley Orgánica 14/2.003 recoge en el mismo apartado la autorización de residencia temporal por arraigo, la autorización de residencia temporal por razones humanitarias, la autorización de residencia temporal de colaboración con la Justicia y la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. La razón de este agrupamiento, en un mismo apartado de un artículo, de tan diversa naturaleza y condición viene suscitada por el hecho común de que todas estas figuras jurídicas no precisan del visado para su concesión, como indica el inciso final del artículo.

La razón por la que vulnera el artículo 31.3 de la Ley Orgánica es sencilla. La dicción del artículo 31.3 sólo permite el desarrollo reglamentario de la autorización temporal por otras circunstancias excepcionales (“u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente”). La expresión “que se determinen reglamentariamente” acompaña a “otras circunstancias excepcionales”, dado que no existe una coma “,” que separe al desarrollo reglamentario de los diferentes tipos de autorización de residencia temporal. De haber existido la coma “,” el desarrollo reglamentario se predicaría de todos los tipos de autorización de residencia temporal del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería.

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Esta afirmación no está sustentada en una insumisión gramo-sintáctica de la Ley, sino que obedece al principio de legalidad estricto que conlleva el ordenamiento jurídico español, y que si bien ha de observarse de toda Ley, con más razón, ha de observarse de una Ley Orgánica.

Rica es la lengua de Cervantes, como se puede observar en la redacción anterior del artículo 31.3 y 31.4, y cuya comparación resulta del todo recomendable en el caso que nos ocupa: “3. La Administración podrá conceder el permiso de residencia temporal a los extranjeros que en su momento hubieran obtenido tal permiso y no lo hubieran podido renovar, así como a aquellos que acrediten una permanencia en territorio español durante un periodo mínimo de cinco años. Reglamentariamente se determinarán los requisitos para acceder a la residencia temporal por esta vía, en especial por lo que se refiere a la justificación de medios económicos de subsistencia, y permanencia de forma continuada en España. 4. Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente.”

La anterior redacción de la Ley de Extranjería permitía el desarrollo reglamentario del permiso de residencia temporal por arraigo. Habilitación dada por una coma, que expresamente aparece en la dicción del apartado 4 del artículo 31 de la Ley Orgánica.

La famosa e importante coma que nos ocupa permitía el desarrollo reglamentario del permiso de residencia temporal por razones humanitarias (artículo 41.3 c) RD864/2001), del permiso de residencia por circunstancias excepcionales (artículo 41.3 , y del permiso de residencia por arraigo (artículo 41.2 c) y d) RD 864/2.001), etc...

En la nueva Ley Orgánica no existe esa coma “,” que permite el desarrollo reglamentario de los diferentes tipos de autorizaciones. Sólo se permite el desarrollo reglamentario de la autorización de residencia por otras circunstancias excepcionales distintas de las anteriormente enunciadas. En la nueva Ley Orgánica ni siquiera existe una habilitación reglamentaria para el desarrollo de, por ejemplo, el tiempo de permanencia en España (artículo 45 1. b) del Reglamento), o la existencia de medios económicos que cubran la subsistencia. Sin embargo en el presente caso reglamentariamente se están fijado determinadas condiciones para hacer algo que la Ley expresamente no prevé.

IC) Ilegalidad omisiva del artículo 45.1 del Reglamento

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Pero es que el inciso recurrido incurre en causa de ilegalidad también por omisión. La Jurisprudencia del Alto Tribunal al que tengo el honor de dirigirme distingue entre dos tipos de elementos en la elaboración de reglamentos.

El primero conformaría aquellos preceptos para los que el Ejecutivo tiene potestad para su elaboración, es decir, son elementos discrecionales dentro de la potestad reglamentaria que se eligen en función de la valoración que el órgano administrativo efectúa. Otros, sin embargo, son reglados y se imponen en función de una previsión legal concreta, que habilita al texto para ser recogida; y, en ocasiones, la norma habilitante puede ya definir un supuesto concreto.

La Sentencia de 28 de junio de 2004 entiende que “únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida en la ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine implícitamente la creación de una situación contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del Reglamento contrario al ordenamiento jurídico”.

Dicha sentencia comparte los criterios ya expuestos en anteriores de fechas 16 de enero y 14 de diciembre de 1998. Aplicando la doctrina jurisprudencial arriba expuesta se aprecian los siguientes elementos concatenados determinantes de la figura de la ilegalidad omisiva que denunciamos.

• Expresión de la voluntad del legislador expresada en la exposición de motivos de dar cobertura a los supuestos antes considerados como de “exención de visado”. Literalmente se dice al respecto por el legislador en el apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 14/2003 de 20 de Noviembre lo siguiente: “ello no significa que los supuestos de hecho que anteriormente se amparaban bajo la figura de la exención de visado vayan a quedar sin reflejo legal, ya que los mismos se incluyen ahora en el ámbito de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, cuyos perfiles se modifican mediante la inclusión en la ley, en unos supuestos de manera concreta y en otros de manera más genérica “de supuestos excepcionales”, habilitando al reglamento para una regulación más precisa de qué situaciones tendrán cabida dentro de este enunciado genérico...”

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• Habilitación expresa del artículo 31.3 de la Ley a que el Reglamento regule el casuismo de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales.

• Mandato al Gobierno para que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ADAPTE el anterior reglamento, y en concreto su artículo 49, a las previsiones de la nueva ley.

• Silencio sobre el supuesto de hecho, antes recogido bajo el epígrafe exenciones de visado (artículo 49 del RD 864/01 de 20 de Julio) en el nuevo reglamento ahora recurrido.

De todo ello se deduce que existe un desfase entre la Ley Orgánica y el Reglamento, con

una vulneración flagrante del principio de legalidad por omisión, al no recogerse en el Reglamento el claro mandato de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 14/2.003 de desarrollar reglamentariamente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales para incluir en dicha categoría todos los casos recogidos en el artículo 49 del citado RD 864/01 de 20 de Julio.

Recordamos como decía el apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley 14/2003, que “En efecto, si el visado no sólo sirve para entrar en España, sino que también habilita a permanecer y en su caso, a trabajar, carece de sentido mantener la exención del mismo, ya que su concesión no sólo serviría para eximir de un requisito de entrada en nuestro país, sino, también para eximir de la necesaria concesión de autorización para residir y trabajar.

Ello no significa, como recogía a continuación la misma Exposición de Motivos en el párrafo antes transcrito, que los supuestos de hecho que anteriormente se amparaban bajo la figura de la exención de visado vayan a quedar sin reflejo legal, ya que los mismos se debían incluir ahora en el ámbito de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, cuyos perfiles se modifican mediante la inclusión en la ley, en unos supuestos de manera concreta y en otros de manera más genérica de “supuestos excepcionales”, habilitando al reglamento para una regulación más precisa de qué situaciones tendrán cabida dentro de este enunciado genérico.”

Lo cierto es que para una autorización que le es permitido al Gobierno desarrollar, no se desarrolla conforme al espíritu de la Ley. El desarrollo de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales no tiene en cuenta la Exposición de Motivos, y la regulación reglamentaria omite voluntariamente numerosos supuestos de exención de visado que deberían estar recogidos en el Reglamento y que no lo están.

Recordamos que los supuestos de exención de visado venían recogidos en el artículo 49 del Reglamento de Extranjería, RD 864/2.001, de 20 de julio.

A primera vista puede parecer que la ausencia de habilitación para el desarrollo reglamentario del permiso de residencia por arraigo basado en la escrupulosa lectura, bajo la atenta mirada del principio de legalidad, puede parecer, repetimos, desproporcionada. Pero a la misma conclusión de la vulneración del principio de legalidad se llega con una interpretación

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sistemática, que intente salvaguardar la lectura positiva de los textos normativos de la Ley Orgánica y del Reglamento.

Dado que, si entendemos que el conflicto existente es sólo un conflicto aparente, que se puede salvar con una interpretación sistemática que aúne ambos significados y resuelva una aparente antinomia, nos encontramos con el problema estructural del significado de la habilitación reglamentaria en el presente caso. Pues aún en el generoso supuesto de que se entienda que existe una habilitación reglamentaria por parte de la Ley, el Reglamento fija unas condiciones que restringen el concepto de arraigo, sin que exista el desarrollo implícito de toda habilitación reglamentaria, dado que la redacción del Reglamento expresamente deja fuera del arraigo todo lo que no entre “en los supuestos determinados en este artículo”. Una cosa es la habilitación reglamentaria de la Ley, y otra diferente es la creación ex novo de una definición reglamentaria que restrinja el concepto legal. Desde fuera, parece que el Gobierno de la Nación ha entendido que dispone de un cheque en blanco para regular desde la nada, los diferentes tipos de autorizaciones que no necesitan visado. Y eso no es así. Como dijo aquél, “la nada, nadea”. La habilitación reglamentaria no es un cheque en blanco. Primero, está limitada por la Constitución, segundo, por la Ley Orgánica, y tercero, por la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal.

En conclusión puede decirse que la habilitación concedida al Gobierno para el desarrollo reglamentario de la autorización de residencia por otras circunstancias excepcionales no se ha llevado a cabo al no recoger los antiguos supuestos de exención de visado; mientras que el Gobierno de la Nación se ha extralimitado al desarrollar reglamentariamente las autorizaciones de residencia por arraigo, por razones humanitarias y por colaboración con la Justicia para cuyo desarrollo no tenía habilitación legal, por estar sujeto a reserva de ley, y de haber tenido habilitación para el desarrollo reglamentario, vulnera el concepto de arraigo legal al restringir sin fundamento los supuestos que en él tienen cabida. Por todo ello esta parte propone no anular el artículo 45 en su totalidad, debido a los principios de mínima intervención y de conservación de las actuaciones administrativas, sino únicamente aquel inciso impugnado de su apartado primero como es “en los supuestos determinados por este artículo” que permitiría vencer las ilegalidades denunciadas y garantizar una interpretación conforme a Derecho del precepto. Subsidiariamente se propone una Sentencia interpretativa del tenor de dicho inciso compatible con la Ley de Extranjería

Así, la relación establecida en el resto de puntos del artículo 45 dejaría de ser

cerrada, para pasar a ser meramente ejemplificativa, que es lo que tenía que haber hecho el Reglamento, subrayando además la referencia necesaria al artículo 31.3 de la Ley. Sería necesario, además, establecer en el fallo judicial una orden o llamamiento al Ejecutivo para que cumpliese estrictamente el mandato legal añadiendo una lista, esta sí determinante, de esas “otras circunstancias excepcionales” que necesariamente habría de incluir todos los supuestos recogidos en el artículo 49 del RD 864/01 de 20 de Julio. Tal listado no podría tasar o limitar los supuestos que podrían permitir la documentación por los tres conceptos explicados de arraigo, razones humanitarias y

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colaboración con la Justicia que no pueden ser determinados reglamentariamente como hemos explicado. Y ello porque el texto, en su redacción actual, lo único que hace es restringir los conceptos de documentación por arraigo, por razones humanitarias y por colaboración con la Justicia a través del conceptos “circunstancias excepcionales”. De esta manera el supuesto desarrollo se convierte en una evidente restricción de los tres conceptos jurídicos indeterminados.

II.- Por lo que se refiere al otro inciso impugnado de este artículo reglamentario, las

motivos del recurso se asemejan a los esgrimidos en el apartado en el que se ha impugnado el inciso del apartado a) del artículo 39 que dice: “y el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley” y a los que nos remitimos.

Vuelve a presumir el texto reglamentario la mala fe del solicitante imponiéndole la

obligación de demostrar que solicita este tipo de permisos de buena fe. Siendo así que dicha previsión vulnera la presunción de buena fe que establece nuestro Código Civil imponiendo un desplazamiento de la cara de la prueba en beneficio de la Administración que carece de base legal ninguna.

Por ello debe ser anulado.

17. Impugnación del artículo 45, apartado 2, el inciso: “en los siguientes supuestos:

a) por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que

acrediten una permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

Solicitamos, por las razones expuestas en el motivo de impugnación 16 anterior (apartados

IA, IB y IC), que damos por reproducidas en este nuevo motivo del recurso, que el inciso reglamentario sea anulado en la medida que restringe los supuestos de arraigo, inicialmente abiertos por el artículo 31.3 de la Ley de extranjería a todos aquellos casos que pudieran ser encuadrables en dicho concepto jurídico indeterminado, a los casos tasados que se desarrollan en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo 45 del Reglamento impugnado.

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Subsidiariamente interesamos que este Tribunal pudiera salvar de la anulación este precepto obligando al Poder ejecutivo a interpretar el mismo en el sentido antes expuestos según el cual los supuestos de arraigo que cita el inciso recurrido no son una lista cerrada o exhaustiva sino que podrían aceptarse otros casos encajables en la previsión del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería, mediante la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

Sólo dejando claro que, además de los supuestos contemplados en el apartado 2 del artículo

45 del Reglamento, pueden existir cualesquiera otros supuestos que por razones de arraigo del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería pudieran presentarse ante la Administración más allá de la actual previsión reglamentaria; podría evitarse la anulación del particular impugnado. 18.- Impugnación del inciso del apartado 4 del artículo 45: “en los siguientes supuestos”.

Al igual que hemos expuesto en los motivos de impugnación número 16 (letras IA, IB Y

IC) y número 17, que damos por reproducidos en este nuevo motivo del recurso, solicitamos que el inciso reglamentario sea anulado en la medida que restringe los supuestos de documentación “por razones humanitarias”, inicialmente abiertos por el artículo 31.3 de la Ley de extranjería a todos aquellos casos que pudieran ser encuadrables en dicho concepto jurídico indeterminado, a los casos tasados que se desarrollan en las letras a), b) y c) del apartado 4 del artículo 45 del Reglamento impugnado.

Subsidiariamente interesamos que este Tribunal pudiera salvar de la anulación este

precepto obligando al Poder ejecutivo a interpretar el mismo en el sentido antes expuestos según el cual los supuestos de documentación “por razones humanitarias” que cita el inciso recurrido no son una lista cerrada o exhaustiva sino que podrían aceptarse otros casos encajables en la previsión del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería, mediante la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

Sólo dejando claro que, además de los supuestos contemplados en el apartado 4 del artículo

45 del Reglamento, pueden existir cualesquiera otros supuestos que “por razones humanitarias” del artículo 31.3 de la Ley de Extranjería pudieran presentarse ante la Administración más allá de la actual previsión reglamentaria; podría evitarse la anulación del particular impugnado.

19.- Impugnación de las letras letras b) y c) del apartado 2 del artículo 46:” b) En el supuesto de arraigo laboral, a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que las reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de la infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. c)En los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por un ayuntamiento, en éste deberá constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las redes sociales de su entorno, los programas

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de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo. El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite con medios de vida suficientes” En consonancia con lo manifestado en los motivos de impugnación 16 a 18 de esta demanda los particulares del Reglamento impugnado deben ser anulados tanto por tasar, sin habilitación legal, los casos en los que cabe documentar a un extranjero por razones de arraigo como por establecer un principio de prueba igualmente tasado.

Como antes dijimos, en nuestro sistema legal administrativo no existe un principio de prueba tasada como pretende la disposición recurrida, según ha venido interpretando la jurisprudencia a la vista del tenor literal del artículo 80.1 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre que dice que: “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba en derecho”

Quiero esto decir que la norma reglamentaria recurrida vulnera frontalmente dicho precepto de la legislación de procedimiento administrativo común aplicable al Derecho de extranjería. Y ello en la medida que limita los medios de prueba con que pueden acreditarse determinados supuestos de arraigo de cara a su documentación Motivos de arraigo que igualmente se limitan, sin habilitación legal, por los preceptos recurridos. Téngase en cuenta además que el artículo 24.2 de la CE establece un derecho constitucional a la prueba, derecho de estricta configuración legal según establece taxativamente el artículo 53.1 de la propia Constitución. Ninguna norma reglamentaria, por tanto, pueda pretender regular o limitar el alcance probatorio de un determinado documento para acreditar qué ha de entenderse por arraigo.

En todo caso dicha limitación probatoria, ahora introducida reglamentariamente, debería haberse contemplado en el artículo 31.3 la Ley de Extranjería. Precepto éste que no contempla lo ahora dispuesto por un disposición como la recurrida. 20.- Impugnación del inciso del apartado 1 del artículo 49 “que residen fuera de España”. El precepto reglamentario impugnado, al imponer en todo caso que sólo pueda obtenerse por parte de los extranjeros una autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena si residen fuera de España, desborda claramente lo establecido por la Ley de Extranjería en su Disposición Adicional Cuarta apartado 7 cuando regula la inadmisión a

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trámite de las solicitudes de tal tipo de autorización cuando el extranjero se encuentre en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31 apartado 3. Es decir que de la propia disposición legal ya se observa que hay casos en los que extranjeros que residen en España, a diferencia de lo que dice el precepto reglamentario recurrido, pueden obtener una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Por ejemplo en todos los contemplados en el citado artículo 31.3 de la Ley. Pero es que existen otros supuestos en los que por encontrase regularmente en España el extranjero, el mismo puede obtener las citadas autorizaciones sin necesidad de residir fuera de España. Nos referimos, por ejemplo, a los supuestos de estancia o su prórroga a que se refiere el artículo 30 de la mencionada Ley de Extranjería. Es evidente que los extranjeros que se encuentran en dicha situación, absolutamente legal y regular en España, puede solicitar dicho tipo de permisos sin que pueda inadmitirse a trámite su pretensión por la Administración precisamente por mor de la regularidad de su situación en España. Al imponer una carga o gravamen, más allá del estricto mandato legal, el inciso reglamentario citado debe ser anulado. 21.- Impugnación del apartado g) del artículo 50: “que los trabajadores no se encuentren irregularmente en territorio español”.

Para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se ha establecido reglamentariamente un nuevo supuesto relativo a que “los trabajadores no se encuentren irregularmente en territorio español”.

Este supuesto ex novo del Reglamento de extranjería se extralimita de las atribuciones reglamentaria rebasando los limites que establece la propia Ley.

El artículo 36 y 38 de la Ley de Extranjería establece los requisitos para la concesión de

la autorización de trabajo por cuenta ajena inicial que podemos establecer son: -Extranjeros mayores de 16 años. -Situación nacional de empleo. -Homologación de los titulación y en determinados casos su colegiación.

De los artículos anteriormente reseñando no se hace mención de ninguna manera que el trabajador extranjero se encuentre en una situación de regularidad o irregularidad en España. La única referencia legal a este dato, el cual nada tiene que ver con el impugnado artículo 50 g) que sí establece como requisito para acceder al mercado de trabajo la situación jurídica de irregularidad o no del extranjero en España, se encuentra en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Extranjería.

Sin embargo no puede confundirse lo ordenado con el iniciso reglamentario recurrido

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con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta sobre “INADMISION A TRÁMITE DE SOLICITUDES que en el punto 7 la autoriza cuando se “refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3”.

En realidad el inciso recurrido transforma una causa procesal de inadmisión de solicitudes de documentación de extranjeros en un nuevo requisito sustantivo para la concesión de la autorización de trabajo por cuenta ajena inicial. Y este nuevo requisito va más allá de los establecidos por la Ley, única habilitada en nuestro sistema constitucional para condicionar el régimen jurídico de ejercicio de un derecho subjetivo del administrado extranjero, como es su derecho al trabajo; no pudiendo añadir un Reglamento, a dicho régimen jurídico de ejercicio, nuevos condicionantes derivados además de normas legales de contenido procesal como es caso de la cita Disposición Adicional Cuarta que establece requisitos de admisión de las solicitudes.

Por ello debe anularse el texto impugnado de esta disposición. 22.- Impugnación del inciso final del apartado 6 del artículo 51: “sin perjuicio de lo anterior, cuando a través del poder de representación, de otros documentos aportados en la solicitud o de datos que consten en la Administración, se evidenciase que el extranjero para el que se solicita el visado se halla en España en situación irregular, se inadmitirá a trámite o, si tal circunstancia se advirtiera en un momento posterior, se denegará la solicitud de visado”. Respecto a este apartado reglamentario relativo al procedimiento de autorización o denegación de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena cabe realizar dos objeciones legales: A) El supuesto habilita a la Administración que ha concedido la autorización citada a inadmitir

a trámite o denegar el preceptivo visado, necesario para hacer efectiva dicha autorización si detecta que el extranjero ha llegado a encontrase irregularmente en España.

Pues bien, si la Administración ha reconocido un derecho, en este caso se habría

podido llegar a emitir tanto la autorización de trabajo y residencia como la de visado, no puede verse habilitada a posteriori, y menos a través de otro órgano administrativo–en este caso la Misión Diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida el extranjero- a revocarlo al margen del procedimiento legalmente establecido.

Máxime cuando ha existido una fase de instrucción del procedimiento, ha existido una resolución sobre la autorización de residencia y trabajo solicitada de forma motivada y notificada al empleador. Entendemos que mediante dicho inciso se vulnera el régimen de revocación de los actos declarativos de derechos establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Sin seguir ningún procedimiento la Administración de los legalmente establecidos a estos efectos el precepto reglamentario supone una vulneración directa del régimen de eficacia de los actos administrativos establecidos en los arts 56 y ss. de dicha Ley 30/1992 de 26 de Noviembre.

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B) En segundo lugar, advertimos una sobreposición de dos conceptos jurídicos distintos como son la inadmisión a trámite (que siempre se produce antes de la fase de instrucción de un procedimiento) y la de la denegación del visado, (aquí ya estamos en la fase de resolución, es decir una segunda fase). El precepto reglamentario maneja dichos conceptos y los entiende y extiende en clave de igualdad a los fines de privar de eficacia a la previa resolución que ella misma ha emitido concediendo la autorización. De esta manera la inadmisión a trámite de la subsiguiente y preceptiva solicitud de visado se convierte en un mero instrumento revocatorio, al margen del procedimiento legalmente establecido, del citado acto administrativo por el que se ha concedido el Permiso. Y si revisamos la regulación legal de la inadmisión a trámite veremos que no está contemplada dicha extensión instrumental de esta categoría jurídica al supuesto de denegación del visado que se contempla en el inciso reglamentario recurrido.

De hecho el citado régimen legal se introduce por la Disposición Adicional cuarta de la

Ley 14/2003 que dice: “La autoridad competente para resolver inadmitirá a tramite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos:

1. - Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación. 2. - Presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido. 3. - Cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado. 4. - Cuando conste un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial o administrativa. 5. - Cuando el solicitante tenga prohibida su entrada en España. 6. - Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento. 7. - Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del art.31, apartado 3. 8. - Cuando dicha solicitud no sea realizada personalmente y dicha circunstancia sea exigida por ley.”

Así repasando dicho articulo legal podemos llegar a la conclusión, de que la inadmisión a trámite sólo puede darse en la fase previa a la incoación del procedimiento, no ya concedida la autorización, y por motivos tasados entre los que se encuentra que el extranjero que ya obtenido el permiso pudiera haberse encontrado en algún momento anterior el España de forma irregular.

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Por todo ello solicitamos la anulación del precepto. 23.- Impugnación del apartado 9 del artículo 51: “Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera autorizado inicialmente la autorización”.

En cuanto a los motivos que nos hacen dudar de la legalidad de dicho apartado observamos que la Administración en un primer momento ha reconocido, mediante un acto declarativo de derechos una autorización al extranjero; para posteriormente, por un “convencimiento” de nuevos hechos, tal como lo describe el precepto reglamentario Reglamento, desligarse de lo inicialmente reconocido sin seguir procedimiento legal alguno. Simplemente se remite un Acta a la Administración que había autorizado la residencia en España para dejarla sin efecto.

A nuestro entender lo correcto, de producirse el supuesto contemplado en el precepto

reglamentario, sería entablar un proceso de revocación o revisión tal como aparece en el art. 102 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de RJAPYPAC, ya que de la forma presentada constituiría una nulidad de pleno derecho del art. 62 del mismo precepto legal.

Otra cuestión a resaltar para justificar la anulación de la disposición recurrida se deriva de que la Ley de Extranjería, cuando en su art.27 habla de la expedición del visado- concretamente en su apartado 3º-, señala que: ”Reglamentariamente se establecerá la normativa especifica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la Disposición undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante”. Así podemos observar que dicha disposición reglamentaria impugnada no tiene habilitación legal, ya que si bien la Ley habla de una posible comparecencia del extranjero para solicitar o recoger su visado, lo que en ningún caso se autoriza al Reglamento es establecer la celebración de una entrevista de la que se puedan obtener datos que lleven a la revocación de la autorización en mérito a la cual se tramita el expediente de visado.

Por todo ello solicitamos la anulación del precepto recurrido.

24.- Impugnación del primer párrafo del apartado 14 del artículo 51 del Reglamento: “Si en el momento de la solicitud de la tarjeta de identidad de extranjero, o transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar, ha sido afiliado y/o dado de alta

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en la Seguridad Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el del artículo 75”.

En cuanto a dicho apartado, consideramos que la obligación de afiliación y de dar de alta en el Régimen de Seguridad Social corresponde al empresario, y como tal es responsabilidad única y exclusiva de dicha parte, no pudiendo así el Reglamento trasladar dicha responsabilidad al trabajador como hace en el presente artículo, máxime cuando esta medida vulnera el régimen legal de obligación de tramitación de altas derivado del artículo 100.1 de la LGSS.

Si el empresario incumple su obligación de dar de Alta al trabajador no pueden extenderse a éste, sin responsabilidad ni obligación ninguna, la gravosa consecuencia de pérdida de vigencia de su autorización de residencia y trabajo.

Existen otros mecanismos legalmente previstos, como el Alta de oficio a cargo de la

Inspección de Trabajo con derivación de las responsabilidades oportunas al empresario, para garantizar dicha Alta sin extender las consecuencias de la falta de la misma al trabajador extranjero.

Además señalar que dicho supuesto de extinción de su autorización no queda contemplado en la Ley de extranjería y puede llegar a chocar con el articulo 36 que regula las autorizaciones de trabajo y concretamente en su apartado 3 señala que: “Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1º del presente articulo. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que de lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidara el contrato de trabajo...”

Pues bien si en los dos motivos anteriores de impugnación justificábamos que resultaba ilegal revocar autorizaciones para las que aún no estaba concedido el visado, utilizando instrumentalmente para ello el expediente de resolución de éste último, con más razón debemos justificar esta impugnación anulatoria en la medida que en este caso ya se ha concedido al extranjero el visado. 25. - Impugnación del apartado g) del articulo 53: “Cuando para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, y medie mala fe”

Mediante el anterior apartado reglamentario se habilita a la Administración a denegar una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena con la sola alegación de que supuestamente existan, en la solicitud de dicho permiso, documentos falsos o que se hayan podido alegar hechos o circunstancias que por su valor pueden ser erróneas o no del todo ciertas.

Tal y como esta construido el precepto vulnera claramente el régimen de prueba

establecido en los artículos 80 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre ya que según el mismo la Administración, si pretende denegar en base a los extremos contemplados en la

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disposición combatida, debería en todo momento, además de simplemente alegarlos como se desprende de la literalidad del inciso combatido, soportar la obligación de aportar un principio de prueba bastante de la falsedad o inexactitud alegada.

Es decir que debería probar que los documentos son falsos o que lo que se alega atenta

contra la realidad que puede fundamentar la posible denegación, conforme al régimen de principio de prueba tipificado en la Ley 30/26 de noviembre de Procedimiento Administrativo y Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas. Por permitir a la Administración de extranjería alejarse de dicho régimen con una mera alegación la disposición debe ser anulada.

En cuanto al inciso de “y medie mala fe “; señalar que dicho concepto se contrapone a la presunción de buena fe descrita en nuestro Código Civil y debería expresar de forma especifica que puede llegar a constituir mala fe ya que recordemos que en este caso se trata de una limitación de derechos y como tal debería resolverse en forma motivada tal como es expresado por la Ley de extranjería a lo largo del capitulo que regula las garantías jurídicas, concretamente en su artículo 20 que hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva en su apartado 2º de la siguiente manera: “Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia al interesado y motivación de las resoluciones”.

26. - Impugnación del apartado i) del articulo 53: “Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable” Dicho apartado del articulo expresado, es recurrido por su carácter imperativo, al permitir de forma expresa que el órgano responsable de resolver la concesión de una renovación de una autorización de trabajo y residencia por cuenta ajena- lo que es extensible a otras autorizaciones como son las autorizaciones por cuenta propia, transnacionales o fronterizas- la deniegue única y exclusivamente por la existencia de este informe, sin entrar a valorar la veracidad de su contenido.

Criticamos en este motivo del recurso el carácter ilegal de una denegación basada

únicamente en que otro órgano, distinto del competente para resolver, ha emitido un informe desfavorable.

El inciso recurrido convierte un mero informe, sin valorar su contenido, en una

resolución denegatoria. Y esta previsión se establece de modo vinculante. En la naturaleza de la figura de los informes suele ser excepcional su carácter vinculante (artículo 83.1 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre); lo que lleva al mismo a convertirse, en el fondo, en una resolución dictada con carácter denegatorio. Además, a través de la previsión reglamentaria recurrida, advertimos una delegación de competencias a favor del órgano que emite el informe, sin que medie una delegación expresa; lo cual contraviene lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 30/92, en el cual se nos dice que la

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competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. Por todo ello solicitamos la anulación del precepto. 27. - Impugnación del apartado j) del artículo 53: “ Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud”

En cuanto al por qué de recurrir dicho inciso, volvemos a señalar que dicho apartado hace referencia a dos conceptos que se contradicen en el tiempo. Ambos no pueden yuxtaponerse y mezclase como lo hace el Reglamento.

Cuando hablamos de inadmisión a trámite, el Reglamento debe referirse al momento de presentación de la solicitud que tiene un momento preclusivo y se da en un primer momento. La Ley de Extranjería, como hemos explicado en anteriores motivos del recurso, establece una serie de causas que sí son contempladas y apreciadas en dicho momento, permiten a la Administración no tener que instruir dicho procedimiento. Sin embargo el tenor reglamentario impugnado permite que la Administración en cualquier momento, y el caso que analizamos ahora sería ya en los últimos momentos de la instrucción, podría volver a apreciar una de esas causas de inadmisión como si del momento de presentar la solicitud se tratase.

También entendemos que habilitar esta posibilidad a la Administración, de primero

admitir a trámite una solicitud y luego rechazarla por apreciar al final de la instrucción una supuesta causa de inadmisión a trámite, vulnera la teoría de los actos propios de la Administración según la cual aquella debe basar su actuación en la buena fe, el actuar conforme legislación y vinculada a sus actos anteriores.

Con este tipo de actuaciones, como las habilitadas por el tenor reglamentario impugnado, se estarían menoscabando los principios generales que regulan a la Administración en su actuar, en concreto el art.3.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, por lo que solicitamos su anulación. 28. - Impugnación del apartado 9 del articulo 54. Apartado 9: “Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1b) del articulo anterior en la medida que permite aplicar, por conexión, los apartados g), i) j) del articulo 53.1 antes impugnados”.

Consideramos que dicho apartado del articulo 54, es susceptible de ser anulado en cuanto extiende a los expedientes de renovación las anteriores causas de denegación que hemos combatido respecto a las concesión inicial. Y en concreto los supuestos contemplados en el

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articulo 53.1 letras g),i),j). Así lo argumentado para dichos apartados del articulo anterior lo trasladamos a éste.

Como antes dijimos la razón básica que justifica anular estos apartados, es que el Reglamento, a través de los mismos, extiende la figura preclusiva de la inadmisión a trámite ala fase final de resolución definitiva del expediente. En los tres apartados se habilita a que circunstancias que deberían haber sido valoradas en un momento pasado, para inadmitir a trámite la solicitud, y que no llevaron a dicho efecto jurídico puedan producirlo a posteriori. 29.- Impugnación del apartado g) del articulo 58: “No hallarse irregularmente en España”

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 30.- Impugnación de los incisos “g), i) o j)” del artículo 61.

Por haberse impugnado el artículo 53 del Reglamento en los incisos i ) y j), la presente demanda el presente recurso, por razón del método sistemático, debe ser dirigido contra la remisión que el artículo 61 del Reglamento de Extranjería realiza a tales preceptos. De ser anulados los mismos la Sentencia debería extender sus efectos a este artículo 61. 31.- Impugnación del inciso del apartado 4 de la letra h) del artículo 68: “Que la entidad de la que dependan se comprometa a hacerse cargo de los gastos ocasionados por su manutención”.

El citado inciso del Reglamento de Extranjería vulnera nuevamente la esfera de habilitación legal previa de una normativa de rango superior que otorga la posibilidad en su desarrollo normativo. El artículo 41.1.h de la L. O.4/2000 del 11 de enero, excepciona de la necesidad de obtener previa autorización de trabajo a “los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas”.

Por lo tanto el precepto reglamentario impugnado establece un nuevo requisito que no tiene cobertura en la Ley de Extranjería porque queda suficientemente claro que son dos requisitos que establece el precepto legal.

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i) Que las diferentes iglesias y confesiones se encuentren inscritas en el Registro Entidades de Religiosas que se encuentra regulado en el R. D. 142/1981, de 9 de enero (Sobre Organización y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas) y ii) que sus actividades sean estrictamente religiosas. Si el legislador quisiera que la entidad se comprometa a hacerse cargo de los gastos ocasionados para la manutención habría sido incorporado en el citado artículo 41.1.h de la L.O. 4/2000, como un requisito para la excepción a la autorización de trabajo porque no cabe que por vía reglamentaria se establezca un requisito ex novo que supera lo previsto en la Ley. De la lectura del citado artículo 41.1.h de la Ley de Extranjería se desprende que este no contempla que el Reglamento pueda ampliar nuevos requisitos para la concesión de la autorización administrativa, la autoatribución de tal potestad en el inciso reglamentario impugnado vulnera el principio de sometimiento de los reglamentos a la Ley. Por lo anteriormente expresado debe anularse el texto de esta disposición impugnada 32.- Impugnación del párrafo in fine de la letra h) del artículo 68: “Quedan expresamente excluidos de este del artículo lo seminaristas y personas en preparación para el ministerio religioso, aunque temporalmente realicen actividades de carácter pastoral, así como las personas vinculadas con una orden religiosa en la que aún no hayan profesado, aunque realicen una actividad temporal en cumplimiento de sus estatutos religiosos”.

El artículo 41.1.h de la L. O. 4/2000 de la Ley de Extranjería, establece como supuesto para las excepciones de la necesidad de obtener autorización de trabajo a “los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas”.

El citado artículo 41.1.h de la Ley de Extranjería no contempla la posibilidad de excluir

de la exención a representantes de las diferentes iglesias y confesiones como en este caso hace el Reglamento con la exclusión de los “seminaristas y personas en preparación para el ministerio religioso”. Dicho inciso no responde a una previsión normativa ni cuenta con una cobertura legal sino que rebasa los limites de la Ley de Extranjería para establecer un nuevo supuesto restrictivo para la aplicación de la propia ley.

Más aún, supone una limitación a las iglesias y confesiones en España para acreditar

quienes son sus “representantes para hacer su actividad estrictamente religiosa” de esta manera no solo vulnera nuestro ordenamiento jurídico en materia de extranjería, sino que vulnera el principio de la libertad religiosa y de culto que consagra el artículo 16 de la CE, porque serán única y exclusivamente las entidades religiosas de conformidad con lo establecido en la L.O.

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7/1980 de 5 de julio, de Libertad Religiosa quienes determinen quienes son sus representantes para realizar el respectivo culto.

En la citada Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, en el artículo segundo apartado dos se

establece que: “Asimismo comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sean en territorio nacional o en el extranjero”.

El inciso reglamentario impugnado vulnera el principio de sometimiento de los reglamentos a la Ley como bien recuerda la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada y vulnera el principio de libertad religiosa y culto que establece el artículo segundo, apartado dos de la Ley 7/1980 amparado por el artículo 16 de la CE.

Por ello debe anularse el texto de esta disposición impugnada

33.- Impugnación del inciso final del apartado 5 del artículo 73: “siempre y cuando ésta se fundamente en los supuestos recogidos en el apartado 1 o en los párrafos a) y b) del apartado 3 del artículo 72”.

Por la vía reglamentaria se introduce una modificación sustancial al concepto de silencio administrativo que establece la ley de Extranjería y en particular para las autorizaciones de residencia permanente. La Disposición Adicional Primera (D.A.T.) de la Ley de Extranjería establece: “2.- Las solicitudes de prórroga de las autorizaciones de residencia, así como la renovación de las autorización de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que se hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas”

Por tanto la exclusión de determinados supuestos en el inciso impugnado vulnera el criterio general establecido en la Ley de Extranjería anteriormente reseñado. A nuestro modo de ver el capitulo II de la L.O. 4/2000 establece bajo el epígrafe de “Situaciones de los Extranjeros”, las diferentes autorizaciones administrativas de los

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extranjeros, definiéndolas como residencia temporal o residencia permanente. (Art. 30 bis). El artículo 32.2 señala que “tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada…”

Por tanto, la solicitud de autorización de residencia permanente por ser una progresión

en la tipología de autorizaciones de residencia, debe aplicarse el silencio administrativo estimatorio por no tratarse de una autorización temporal inicial a la que pudiera aplicarse el silencio administrativo desestimario como establece la D.A.T. 1) de la Ley de Extranjería.

El artículo 32.2 establece la posibilidad de que con carácter reglamentario y excepcional puedan establecerse criterios en lo que no sea exigible el plazo de tiempo para acceder a una autorización de permanente pero la inclusión de esta posibilidad no modifica que las autorizaciones permanentes tenga una naturaleza jurídica diferente a efectos del silencio administrativo. El reglamento rebasa los criterios establecidos sobre los “plazos para la resolución de expedientes” establecido en la Ley de Extranjería y fundamentalmente no tiene cobertura legal o habilitación de la Ley para establecer ex novo plazos y efectos del silencio administrativo como se observa en el inciso impugnado que vulnera el principio del sometimiento de los reglamentos a la Ley. Por lo anteriormente expresado debe anularse el texto de esta disposición impugnado. 34.- Impugnación del apartado 1 de la letra d) del artículo 75: “Por la inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en este Reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España”.

El artículo 75, apartado 1, establece los supuestos de extinción de la autorización de residencia temporal sin necesidad de pronunciamiento administrativo en los supuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley de Extranjería y el artículo 10 del Reglamento de Extranjería. El Reglamento de extranjería incluye varios supuestos para la extinción de las autorizaciones administrativas sin necesidad de pronunciamiento administrativo como los incisos a), b), y c), donde la extinción de la vigencia del acto administrativo pierde su vigencia por razones de tiempo, renuncia tácita o implícita o no iniciar los procedimientos de renovación de las autorizaciones en períodos de estados de excepción o de sitio. En estos supuestos aceptamos que pueda no requerirse un pronunciamiento administrativo, pero el inciso d) puede vulnerar derechos fundamentales del administrado porque permite extinguir una autorización administrativa sin recaer una resolución administrativa motivada. La Ley de extranjería no prevé un supuesto de extinción de las autorizaciones administrativas sin necesidad del pronunciamiento previo, por tanto el Poder Ejecutivo no se encuentra habilitado legalmente para su desarrollo en el Reglamento de Extranjería deviniendo en invalido.

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La extinción de cualquier acto administrativo favorable, como desarrolla el inciso

impugnado, requiere de un procedimiento administrativo previo y de una resolución motivada por el principio de legalidad y seguridad jurídica consagrados en la CE y en los propios artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre.

El tema en litis en este extremo es si es posible una extinción de una autorización administrativa vigente sin una resolución administrativa.

La resolución administrativa es una garantía jurídica que incluye por supuesto el

procedimiento administrativo; porque sin acceso al procedimiento administrativo debido y la terminación de la vía administrativa previa, genera una inseguridad jurídica al conllevar una denegación de facto del derecho a la tutela judicial de los derechos de los administrados en relación con la actividad de la Administración.

Partimos de que la Administración tiene la suficiente capacidad jurídica para la revisión de los actos administrativos que incurran en una infracción de nulidad o anulabilidad siempre y cuando exista un procedimiento administrativo y recaiga una resolución motivada y el administrado pueda interponer los recursos administrativos correspondientes.

La Exposición de motivos de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999, del 13 de marzo, señala que la “revisión de oficio, por su parte, se configura como un verdadero procedimiento de nulidad, cuando se funde en esta causa, recogiendo la unanimidad de la doctrina jurisprudencial y científica”.

En la Disposición Adicional Décimo Novena de la Ley 30/1992 se establece que los

procedimientos administrativos regulados por la Ley 4/2000, de 11 de enero, “se regirán por su normativa específica, aplicándose supletoriamente la presente Ley”.

Sobre este aspecto es necesario remarcar que resulta aplicable a todos los procedimientos, sean el procedimiento común o los procedimientos especiales, ya sean iniciados de oficio o a instancia de parte, siempre que vengan “regulados en la Ley Orgánica 2/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000”. Estos aspectos se encuentran debidamente regulados por la revisión de oficio de los actos declarativos de derecho que incurren en cualquier clase de infracción del ordenamiento jurídico. El artículo 102.1 de la cita Ley 30/1992 establece la “Revisión de las disposiciones y actos nulos” y/o alternativamente el artículo 103 establece la “Declaración de lesividad de actos anulables”

El inciso impugnado lo que vulnera en sí es el derecho del administrado a un procedimiento administrativo y a una resolución motivada fundados en los principios de legalidad y seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 y el art. 103.1 de la CE.

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Como se ha señalado en múltiples jurisprudencias de nuestro Alto Tribunal el procedimiento administrativo es el “cauce formal por el que debe discurrir la voluntad administrativa” (S. 25-04-1977, Ar. 1719) o “el cauce o vehiculo del discurrir de la actividad de la Administración” (S. 23-02-1977, Ar. 731); integra las “formalidades de índole procesal o rituario, exigidas en la tramitación de las actuaciones propias de la vía administrativa y que desde luego constituye el cauce jurídico necesario para la garantía de los interés de la Administración y de los particulares” Igualmente el mantenimiento del inciso impugnado genera indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la CE, al no tener una resolución administrativa priva al administrado de una adecuada defensa para presentar las alegaciones y recursos pertinentes. La extensión de la garantía del artículo 24.1 de la CE es decir la prohibición de cualquier indefensión, se produce cuando la “vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del derecho de defensa no imputable ni consentida por el interesado” (STC 155/1988, de 22 de julio) deviene con el derecho a la tutela judicial efectiva la posibilidad material de alegar y probar para “manifestar y defender su pretensión jurídica en igualdad con otras partes, y goce de la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueren oportunas y admisibles”(STC 7/06/1982).

El artículo 24.1 CE establece el deber de la motivación, es recurrente que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo establezcan que las resoluciones deben ser motivadas no como algo meramente formal sino como “de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que justifiquen el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración” (S. 20-1-98, Ar.1418). La obligación de motivar las resoluciones encuentran su fundamento en el artículo 120.3 CE, pero su exigencia se contempla en relación con los principios de un Estado de Derecho (artículo 1.1 CE) y el carácter vinculante que para los jueces y magistrados tiene la ley a cuyo imperio están sometidos. (Sentencia del T.C. 128/2002, de 3 de junio).

¿De que manera puede alegar el extranjero que no esta en el supuesto de prohibición de

entrada sino a través de la instrucción del procedimiento administrativo? Por ello debe anularse el texto de esta disposición impugnado 35.- Impugnación de la letra d) del artículo 76: “Por la permanencia fuera de España durante más de 12 de meses consecutivos, o más de treinta meses en el cómputo global de los cinco años de residencia”.

La Ley de Extranjería no prevé un supuesto de extinción de las autorizaciones administrativas permanentes por una permanencia fuera de España. Por lo tanto, y nuevamente, no se encuentra habilitado legalmente el Reglamento de Extranjería para su desarrollo sin la debida habilitación para ello deviniendo en invalido.

El inciso impugnado vulnera el artículo 19 CE que establece sobre la libertad de

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residencia y circulación, el “derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que establezca la ley…”

Basándonos en la STC 107/1984, podemos hablar de tres grupos de derechos en

relación con los extranjeros:

i) Derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana y, que, por tanto, son predicables de todas las personas sin diferencia en la titularidad ni en el ejercicio.

ii) Derechos que no pertenecen a los extranjeros: los recogidos en el artículo 23 y

con la salvedad referente al sufragio activo y pasivo en las elecciones locales.

iii) Derechos cuya titularidad y ejercicio dependerá de lo dispuesto en los tratados y leyes, aunque con el debido respecto a su configuración constitucional y a su contenido esencial.

El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 4º de la STC 107/1984 establece

que : “El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el artículo 23 de la Constitución según dispone el artículo 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisibles la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”. El derecho a la libre circulación es completamente predicable para los extranjeros residentes en España más aún tratándose de residentes de larga duración y de aquellos supuestos excepcionales que tienen el derecho a la autorización a la residencia permanente. Establecer una restricción como establece el inciso impugnado es contrario al ordenamiento jurídico constitucional que preserva el derecho a la libre circulación dentro del territorio y poder salir fuera de España cumpliendo las observaciones en pie de igualdad que los nacionales, es decir salir con la documentación preceptiva y por los puestos habilitados para ello, o someterse a limitaciones en casos de declaración de estado de excepción o sitio debidamente regulados por la ley El inciso impugnado genera además indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la CE, al no establecer que dicha extinción deba establecerse mediante un pronunciamiento administrativo es decir mediante una resolución administrativa, lo que priva al administrado de

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una adecuada defensa para presentar las alegaciones y recursos pertinentes.

Por ello debe anularse el texto de esta disposición impugnado. 36.- Impugnación del apartado 2 del artículo 89, el apartado 2: “El término familiar se entenderá referido, a estos efectos, al cónyuge e hijos menores de dieciocho años o sometidos a su patria potestad o tutela”.

El presente inciso vulnera el derecho a la intimidad del artículo 18 CE y a vivir en familia del artículo 39.1 CE y a la propia Ley de Extranjería, fundamentalmente (artículo 16 y 17). Con el inciso impugnado se vulnera el concepto de “familiares reagrupables” que establece el citado artículo 17.1.d) de la Ley de Extranjería.

Por tanto se ha excluido a los “ascendientes o su cónyuge del reagrupante” aunque cumpla el requisito de “justificar la necesidad de autorizar su residencia en España”.

Sobre este extremo existe una importante contradicción entre la reagrupación familiar

establecida con carácter general en la L.O. 4/2000, y, el caso especifico para la reagrupación de familiares de los estudiantes e investigadores establecido en el inciso impugnado.

Si observamos el concepto de familia establecido en el inciso impugnado (art. 89.2) es notablemente más restrictivo que el establecido en la Ley de Extranjería (art. 17) y que el propio Reglamento en el artículo 39, ya que únicamente incluye “al cónyuge e hijos menores de 18 años o sometidos a patria potestad o tutela” del estudiante.

La temporalidad de la tarjeta de estudiante no puede ser utilizada como pretexto para vulnerar derechos fundamentales de la persona como a la vida en familia reconocida y protegida a nivel nacional e internacional.

Si el titular de la tarjeta de estudiante tiene derecho a la reagrupación familiar, el reglamento no puede hacer una limitación de los familiares reagrupables que se encuentra debidamente acotado en el citado artículo 17 de la Ley de extranjería, supone una injerencia desprorcionada en el derecho a la intimidad familiar prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, resulta claro y evidente que nuevamente se ha excedido de los marcos de atribución que tiene el Reglamento en relación a la ley por tanto debe ser anulado.

El artículo 8.1 del Convenio de Roma ordena que “toda persona tiene derecho al respecto de su vida privada y familiar”. La situación administrativa de una persona es irrelevante para que el Convenio despliegue toda su eficacia protectora, bastando que se halle dependiente de la jurisdicción de un Estado parte del Convenio.

El artículo 14 establece que: “El goce de los derechos y libertades

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reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

El derecho a la intimidad familiar y a vivir en familia tiene la protección jurídica en las

siguientes normas vigentes y vinculantes todas ellas para España:

• El artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dice que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

• Artículo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

• El artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 De Noviembre de 1950.

Por ello debe anularse el texto de esta disposición impugnado.

37.- Impugnación de las expresiones del párrafo primero del apartado 4 del artículo 92: “a su país de origen o a aquel”, y “o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen”.

La aprobación del Reglamento de Extranjería y particularmente el párrafo del inciso impugnado establece un supuesto ex novo como es la posibilidad de la repatriación a su “país de origen” cuando cuente con la “adecuada tutela por parte de protección de menores del país de origen”.

En la Ley de Extranjería sobre estos supuestos han primado dos principios

fundamentales que son el “interés superior del menor” y la “reagrupación familiar”, sobre este último aspecto procede la repatriación a su país o aquel donde se encuentran sus familiares, para que el menor pueda vivir con su familia, o en su defecto su permanencia en España

Con este inciso se introduce la posibilidad de la expulsión de menores de extranjeros no

acompañados cuando supuestamente sean tutelados por los servicio de protección de menores del país de origen y no para vivir con su núcleo familiar. Este nuevo supuesto no tiene cobertura dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 35.3 de la citada Ley de Extranjería establece que: “La administración del Estado conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverán lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o a aquél donde se encuentren sus familiares o, en defecto, sobre su permanencia

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en España.

Sobre este punto la Ley de extranjería solo hace la única mención a los “servicios de protección de menores en el extranjero” con la finalidad de identificación o referencias sobre menores y no establece de manera alguna la posibilidad de la tutela por esos organismos para su repatriación. (Art. 35.5 de la cita L.O. 4/2000). La Ley de Extranjería no prevé la posibilidad de una repatriación de un menor sino única y exclusivamente para integrarse a su núcleo familiar, ya sea a su país de origen o al país donde residan sus familiares, por tanto carece de cobertura legal el inciso impugnado vulnerado el principio de sometimiento de los reglamentos a la Ley. En la ponderación entre dos bienes jurídicos en colisión siempre debe primar “interés superior del menor” independiente de cualquier consideración política, el inciso impugnado parece corresponder más a una política migratoria que a una protección del menor individualizada. De esta manera el inciso impugnado vulnera el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece que: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”

El interés superior del menor constituye un principio general del derecho y de una especial relevancia en su protección con normas de rango superior a un Real Decreto.

Este interés superior del menor se expresa sin ningún tipo de limitación ya sea por

nacionalidad, sexo, religión, sino opera única y exclusivamente el criterio de protección del menor como elemento integrador y interpretativo en casos de eventuales lagunas, así el artículo 3 de la cita L.O. 1/1996 ordena que: “Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”

Además, de la normativa reseñada existe un conjunto de normas nacionales e

internacionales todas ellas vinculantes para España sobre la protección del menor:

• El artículo 3 del Convenio de Derechos del Niño ordena que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,

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los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

• La Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989. • La Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-

0172/1992 de 8 de julio dice que: “Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses”. (punto 8.14).

Por lo anteriormente expresado debe anularse el texto de esta disposición impugnado

por ser contrario a preceptos citados de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero y del artículo 35.3 de la Ley de Extranjería. 38.- Impugnación del inciso del párrafo quinto del apartado 4 del artículo 92: “o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país”.

Por haberse impugnado el artículo 92 apartado 4 del Reglamento en el anterior motivo 37 de esta demanda en relación al inciso “servicios de protección de menores de su país”, debe anularse el uso de esta nueva expresión en el apartado citado en mérito a las mismas razones jurídicas antes expuestas y en aplicación de un método sistemático de impugnación.

Por ello debe anularse el texto de esta disposición impugnado. 39.- Impugnación del inciso del párrafo primero del apartado 5 del artículo 92: “o al país de origen”.

Que por haberse impugnado el artículo 92 apartado 4 en el motivo 37 en relación a los “al país de origen” por razón del método sistemático debe ser anulado el inciso impugnado.

Por ello debe anularse el texto de esta disposición impugnado. 40.- Impugnación del párrafo segundo del apartado 5 del artículo 92: “El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este del artículo”.

Se impugna este inciso porque permite la repatriación de menores incluso cuando se haya autorizado su residencia en España y no se acredita que la finalidad sea la reagrupación familiar.

La Ley de Extranjería no prevé la posibilidad de una repatriación de un menor sino única y exclusivamente para integrarse a su núcleo familiar, ya sea a su país de origen o al país donde residan sus familiares.

En este recurso no se ha cuestionado la legalidad de la reagrupación familiar de los

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menores no acompañados pero si impugnamos este inciso porque no establece con claridad meridiana que la finalidad de la repatriación sea la reagrupación familiar.

En coherencia con la impugnación del apartado 4 del artículo 92 sobre la repatriación de menores que “sean tutelados por su servicios de protección de menores de su país” en el motivo 37 de este recurso.

Con este inciso impugnado se introduce la posibilidad de la repatriación para aquellos

menores que sean tutelados por los servicios de protección de menores del país de origen de forma sobrevenida de conformidad con los acuerdos migratorios que realicen España en el futuro como fue el cuestionado “Memorándum de entendimiento entre el Reino de Marruecos y el Reino de España sobre repatriación asistida de menores no acompañados”, de 23/12/2003 y no para vivir con su núcleo familiar porque previamente en un período de 9 meses se ha intentado la reagrupación familiar por parte de los servicios de protección de los menores ha sido imposible. (art. 92.5 del Reglamento).

Nuevamente se vuelve a primar el interés del Estado, en este aspecto de la política

migratoria de Estado, sobre el interés superior del menor y de esta manera se vulnera el citado artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el artículo 3 del Convenio de Derechos del Niño, la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de julio que dice que: “toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses”. (punto 8.14), y la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989.

Dicha previsión reglamentaria impugnada no tiene cobertura legal y vulnera el citado

artículo 35.3 de la Ley de Extranjería. 41.- Impugnación del inciso del último párrafo del apartado 5 del artículo 92, apartado 5, el inciso del último párrafo “adecuadamente”. El artículo 35.4 de la L.O. 4/2000, que regula la residencia de los menores establece que se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. Podrán regularizar su situación jurídica a instancias de los servicios de protección del menor que ejerza la tutela, cumpliendo el requisito de la imposibilidad de retorno con su familia, se les otorgara la autorización de residencia, “cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores”.

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Por vía reglamentaria se crea ahora y “ex novo” un requisito no previsto en la Ley como el inciso impugnado el termino “adecuadamente”. Se otorga un amplio margen de discrecionalidad a la Administración, pues supedita a la recomendación de la entidad de protección de menores para la concesión de una autorización de residencia para aquellos que hayan participado “adecuadamente” en las acciones formativas y actividades programadas por la entidad encargada de su protección. El término “adecuadamente” y la propia recomendación descrita para aquellos menores tutelados que hayan alcanzando la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia excede a lo prescrito en la ley de extranjería, por tanto vulnera el art. 35.4 L.O. 4/2000, porque en todo caso la Ley limita el campo de actuación de los servicios de protección de menores en relación al Derecho de Extranjería a la instancia o solicitud de los menores tutelados para acceder a una autorización administrativa de residencia pero no habilita a la Administración para determinar quienes puedan acceder mediante las “recomendaciones” a las autorizaciones con valoraciones subjetiva como el termino “adecuadamente” y sin la posibilidad del control jurisdiccional por parte del administrado.

Dicho inciso impugnado genera inseguridad jurídica e indefensión contra el administrado al no contar con el derecho defensa y los recursos pertinentes es manifiestamente contra legem, por vulnerar el artículo 35.4 de la Ley de Extranjería y notoriamente inconstitucional

42.- Impugnación de los incisos del apartado 2 del artículo 94: “de españoles”, “cuando se acredite su permanencia continuada en España durante dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España”

El vigente artículo 94.2 del Reglamento aprobado por RD 2393/04 establece que “los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que, o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España”

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Se impugna en primer lugar la extensión de los supuestos de aplicación del régimen desarrollado para menores extranjeros a

1.- Los hijos de españoles en el inciso “... de españoles...”. Partimos del

dato de que por dictado del Código civil (art. 17) los hijos nacidos de españoles son también españoles –luego no se les podría aplicar el régimen de extranjería- e igualmente por decisión del art. 20 pueden optar por la nacionalidad española mientras estén sujetos a su patria potestad, o incluso en cualquier momento posterior si el padre o madre es originariamente español y nacido en España. Sólo en el caso concreto de no desear ejercitar la opción arriba señalada en el delimitado caso de haber nacido con anterioridad a la naturalización del padre podría entrar en función dicho inciso.

Ahora bien, El Gobierno, en ejercicio de su potestad reglamentaria, debió tener en cuenta que a los hijos de español menores de edad, cualquiera que sea su nacionalidad, les es de aplicación la legislación de Régimen Comunitario, no sólo porque así lo establece el art. 2 b) del RD 178/2003, definiendo su ámbito de aplicación, que, como tiene establecido ese Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 10 de junio de 2004, “se refiere no solamente a familiares de nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, y de otros Estados parte del A cuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos que precisan sino también a los familiares de los españoles, cuya extensión a dichas personas obedece sin duda a la necesaria igualdad de trato, en función de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución en relación con el 19 de la misma, que ha de darse tanto a los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo así como a los españoles, como pone de manifiesto en su dictamen el Consejo de Estado”

sino también porque lo dispone así la normativa comunitaria de aplicación condensada en la directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 (artículo 2.2.c); que se compendia en el siguiente derecho de aplicación: art. 4.4. de la Directiva 68/360, artículo 10 del Reglamento 1612/68, y artículos 1 y 2 de la Directiva 90/364/CEE que se refiere sin más limitaciones a los hijos menores de 21 años de los nacionales de la Unión, cualquiera que sea su nacionalidad y sin adición de requisitos, derivándose de tal situación el derecho de instalarse en territorio de cualquier estado miembro y el derecho al trabajo.

En conclusión, al introducirse en el Reglamento el inciso referido se contraviene el artículo 1.3 de la vigente ley Orgánica 4/2000, que establece que “Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables”

Al fijar al hijo menor de edad de español el artículo 94.2 un conjunto de condiciones (que consideramos igualmente contrarias a derecho, como se expondrá a continuación), tales como la escolarización en edad obligatoria o la permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años, o el cumplimiento por el padre de los requisitos de la reagrupación

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familiar de “régimen general”, que no están previstas en el estatuto de régimen comunitario, podemos concluir que colisiona grosera y gravemente con la normativa comunitaria de aplicación, que constituye un régimen que se ha constituido extramuros del derecho de extranjería desde el RD 1099/1986, con motivo de la integración de España en la Comunidad Económica Europea; igualmente se aprecia una vulneración evidente del propio dictado de la Ley Orgánica 4/2000, que en su artículo 1. 3 antes citado.

Por lo que resulta patente que vulnera el principio de Jerarquía normativa y debe conducir a que se declare su nulidad de pleno derecho.

2.- Nulidad del inciso “cuando se acredite su permanencia continuada en España durante dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España”

El particular del artículo 94.2 vulnera la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 14/2003. Sin perjuicio de la posterior valoración relativa al derecho a la vida familiar y la falta de sujeción del precepto aludido a los parámetros de constitucionalidad y legalidades internacional e interna, en relación con los derechos del menor y de la familia, estimo que el RD 2393/04, que aprueba el Reglamento de Extranjería, en su artículo 94.2, ha infringido la disposición final Tercera de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, que habilita al gobierno para que adapte el Reglamento de ejecución de la Ley de Extranjería a las nuevas previsiones legales.

No es casual que la Ley utilice el verbo adaptar, puesto que se trata de una reforma igualmente parcial de la Ley, así como porque no se expresa un cambio del legislador de dejar sin cobertura determinados supuestos legales que con la reforma adquieren otra conceptuación jurídica, pero que no desaparecen. Uno de ellos es el cambio de los supuestos que daban lugar a la exención del visado, y en particular, el de ser hijo menor de edad de extranjero residente legal.

Dicho supuesto se consideraba en la OM 11/4/1996, del Ministerio de Justicia e Interior, en su art.2.2. e), como merecedor de la Exención de Visado. Posteriormente, el art. 49.2 c) del Reglamento aprobado por RD 864/01 recoge idéntica redacción. Si traemos de nuevo a colación la exposición de motivos de la ley que, repito, establece que respecto a los anteriores supuestos de exención de visado “no significa que vayan a quedar sin reflejo legal, ya que los mismos se incluyen ahora en el ámbito de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales” obviamente debemos concluir que el Reglamento desatiende las previsiones de la Ley y hace algo distinto que adaptar el anterior Reglamento, extralimitándose respecto a la habilitación conferida en la repetida disposición Final Tercera al derogar supuestos que la ley no ha olvidado y establecer un cúmulo de requisitos que debe cumplir el menor hijo de residente legal inédito en el ordenamiento jurídico español.

Ilegalidad omisiva del art. 94.2 del Reglamento aprobado por RD 2393/04

Lo alegado anteriormente puede también examinarse desde la figura de la “ilegalidad omisiva” que también nos ha llevado a plantear la ilegalidad de la disposición recurrida, en su

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artículo 45.1, en torno a la no inclusión en el Reglamento de los supuestos hasta el mismo regulados bajo la figura de la “exención de visado”

La Jurisprudencia del Alto Tribunal al que tengo el honor de dirigirme distingue entre dos tipos de elementos en la elaboración de reglamentos: El primero conformaría aquellos preceptos para los que el Ejecutivo tiene potestad para su elaboración, es decir, son elementos discrecionales dentro de la potestad reglamentaria que se eligen en función de la valoración que el órgano administrativo efectúa. Otros, sin embargo, son reglados y se imponen en función de una previsión legal concreta, que habilita al texto para ser recogida; y, en ocasiones, la norma habilitante puede ya definir un supuesto concreto.

La Sentencia de 28 de junio de 2004 entiende que “únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida en la ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine implícitamente la creación de una situación contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del Reglamento contrario al ordenamiento jurídico”.

Dicha sentencia comparte los criterios ya expuestos en anteriores de fechas 16 de enero y 14 de diciembre de 1998. Aplicando la doctrina jurisprudencial arriba expuesta se aprecia:

- Expresión de la voluntad del legislador expresada en la exposición de motivos de dar cobertura a los supuestos antes considerados como de “exención de visado”

- Habilitación expresa del artículo 31.3 de la ley a su recogida en el Reglamento

- Mandato al Gobierno para que, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, ADAPTE el anterior reglamento a las previsiones de la nueva ley.

- Silencio sobre el supuesto de hecho en el nuevo reglamento.

- Creación de una figura distinta a la anterior, en el artículo 94.2 del Reglamento, y por tanto, no dentro de la categoría de residencia por circunstancias excepcionales (título VIII –Menores Extranjeros-) que requiere de dos años de permanencia en España, concurrencia de requisitos de vivienda y medios de vida de los progenitores y acreditación de matriculación y asistencia a centro de enseñanza durante todo el periodo de permanencia en España en edad de escolarización obligatoria.

- Consecuencia de generación de una situación injusta para el administrado contra legem y notoriamente inconstitucional.

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La consecuencia resultante de la apreciación de la ilegalidad omisiva ha de ser el negar eficacia jurídica al efecto derivado del silencio del nuevo Reglamento, restaurando por vía interpretativa la posibilidad de entender dentro de la regulación normativa de las circunstancias excepcionales el supuesto de hecho del art. 49.2.c) del anterior Reglamento aprobado por RD 864/01.

El requisito cronológico de dos años de permanencia continuada.-

Consideramos que la exigencia de acreditar un período de “permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años”, sería contraria al interés superior del menor que se ha configurado como un verdadero principio general del derecho, y vulneraría “la protección especial” respecto a los menores de edad, que se recoge de forma reiterada en normas de rango superior al Reglamento impugnado. En otro orden de cosas también se vulneraría el derecho a la intimidad del artículo 18 CE y a vivir en familia del artículo 39.1 CE. Estos artículos delimitan el ejercicio de un derecho, el de vivir en familia y a la intimidad familiar, reconocido a los extranjeros por el artículo 16 de la LO 4/00, en la forma prevista en la misma, si bien es predicable constitucionalmente ex. Artículo 18 CE.

El inciso “se acredite de forma continuada su presencia en España durante un mínimo de dos años...” vulnera la legalidad vigente al obligar a un menor extranjero a permanecer en nuestro país de forma irregular durante dos años cuando sus padres, de los que depende y acuyo cargo se encuentra disponen de residencia legal.

Es cierto que la vigente legislación opta por dar prioridad a los procedimientos migratorios regulares, desarrollando para los menores la figura de la reagrupación familiar, de manera que “ab initio” un menor disponga de autorización de residencia o visado que autoriza a residir. Ahora bien, son muchos los supuestos en que, por cualquier circunstancia el menor ya se encuentra en España sin autorización, o se pueda producir una situación administrativa irregular sobrevenida; no en todos los casos, ni siquiera en la mayoría de ellos, estaríamos ante un conflicto entre el derecho del menor (cuya supremacía viene declarada por el artículo 11 de la LO 1/1996) y la ordenación de los flujos migratorios.

Por lo tanto cumple desentrañar si está obligación de permanencia en situación irregular a un menor que se encuentra en España sin haber seguido un procedimiento de reagrupación familiar (que para un menor se traduce también en imposibilidad de ejercicio de derechos vinculados a la residencia, o incluso, llendo al caso concreto, en la imposibilidad de participar en deportes federados, programas de intercambio ... etc), o alternativamente, de forzar al desmembramiento familiar –y a la desprotección del menor, al menos, mientras se cumplen los requisitos para la reagrupación familiar, se tramitan los procedimientos correspondientes (los de autorización y visado) y se resuelven positivamente los mismos, suponen –como defendemos- una quiebra de los derechos del menor y del ordenamiento jurídico, e incumplimiento del deber de protección jurídica del Estado español hacia menores.

Vulnera un derecho Constitucionalmente protegido.-

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La Constitución Española de 1978 entre sus derechos fundamentales, en su artículo 18, establece el derecho a la intimidad familiar, que, por afectar a la dignidad humana (art. 10.2 de la Constitución) es predicable para todas las personas, más allá de la concreta delegación legislativa del art. 13.1, cifrándose para los extranjeros un núcleo esencial que le es imposible franquear al legislador; de otra parte, al enumerar, en el capítulo III del Título I, los principios rectores de la política social y económica, hace mención en primer lugar a la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

En desarrollo de este precepto (artículo 39 de la CE), se aprobó en 1996 la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que construye un amplio marco jurídico de protección que vincula a todos los Poderes Públicos, a las instituciones específicamente relacionadas con los menores, a los padres y familiares y a los ciudadanos en general. En dicha ley se reformula, según su exposición de motivos, la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.

Este derecho a la vida en familia no viene cercenado para el menor extranjero, que lo tiene por disposición imperativa del art. 3 de la LO 1/1996, que dice

“Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social” reconociéndose expresamente en el art. 4.1 el derecho a la intimidad familiar.

El art. 11.2. establece los principios rectores que vinculan a todos los poderes públicos, incluido al Consejo de Ministros cuando ejerce su potestad reglamentaria, siendo los cuatro primeros los siguientes:

“2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: a) La supremacía del interés del menor.

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés.

c) Su integración familiar y social.

d) La prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal.”

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En consecuencia, se puede afirmar que el artículo 94.2 del Reglamento vulnera el artículo 39 de la Constitución, que establece, como uno de los principios rectores de la política social y económica, la protección a la familia y a la infancia, y las correlativas obligaciones para los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos”, del que es esencial el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen.

Vulnera Normas y Tratados de Derecho Internacional

El propio artículo 39.4 de la Constitución afirma que los niños gozaran de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Los derechos del menor vienen configurados también por los tratados internacionales según ordena el art. 13.1 de la Constitución.

Dentro de los instrumentos internacionales protectores de la familia y la infancia más relevantes destacamos:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. El artículo 16 impone el derecho de la familia a la protección de la Sociedad y el Estado, afirmando que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad” .

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 reproduce literalmente la declaración universal.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales igualmente de 19 de diciembre de 1966 concede a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.”

Art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

Versión modificada de la Carta Social Europea de 3 de mayo de 1966 en la que se considera “familia del trabajador extranjero” al cónyuge y a sus hijos no casados menores de edad y que vivan a cargo del trabajador.

El artículo 8 de la Convención Europea para la Protección De Los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, después de expresar que“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” establece que2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

La Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, dispone en su artículo 10.1 que “toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a

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los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva”

La Recomendación sobre los Trabajadores Migrantes, 151 de la OIT , de 24 de junio de 1975, establece en su apartado 13.1 que “los gobiernos de los países de empleo y de los países de origen deberían adoptar todas las medidas posibles para facilitar la reunión de los trabajadores migrantes con sus familias lo más rápidamente posible”, afirmando en su párrafo 15 que “a efectos de las disposiciones de la presente recomendación sobre reunión de familias, la familia del trabajador migrante debería comprender a su cónyuge, y, en la medida en que estén a su cargo, a los hijos, al padre y a la madre del migrante”

Es corolario de todo lo expuesto que el derecho a la vida familiar se constituye en un derecho fundamental del extranjero cuya fundamentación jurídica reside en el art. 8 del Convenio de Roma, así como en el art. 18 de la CE siempre que se circunscriba al círculo familiar que constituye su vida privada y su intimidad, y, en el caso de los menores se establece además el derecho a la reunión con la familia, y una vez verificada esta, sin otras injerencias del Estado que no sean las expresamente previstas en el citado artículo 8, entre las cuales no figura ninguno de los presupuestos que subyacen a la redacción del artículo 94.2 del Reglamento que se impugna, proscribiéndose cualquier trato discriminatorio derivado de la condición del menor. De lo que se colige que se está vulnerando el derecho a la protección de la familia y los derechos del niño, proclamados en Tratados Internacionales de los que España es parte, ya que como indica la Convención sobre Derechos del Niño “un niño no puede ser separado de sus padres en contra de su voluntad” lo que debe conducir al Tribunal a que me dirijo a mantener la necesaria compatibilidad entre el ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales, anulando la norma impugnada.

Vulnera derechos tutelados por Ley

Además de la ya citada Ley Orgánica de Protección del Menor de la que se deriva la generalización del interés superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquél, tanto gubernativas como administrativas como judiciales, el Código Civil establece en sus artículos 110, 143.2 y 154 el derecho y el deber de los padres de tener a sus hijos menores en su compañía salvo interés superior del menor. Este derecho del niño, con el correlativo derecho-deber de sus padres autorizados a residir, debe hallar su correlato en el consiguiente derecho a la autorización de residencia del menor.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2005, con cita de los preceptos aludidos recoge el deber de los padres de velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarlos formación integral, así como el derecho-deber de tenerlos en su compañía.

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Vulneración de Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido acogiendo de manera reiterada la dictada a su vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (SSTEDH Casos E.P. contra Italia de 16 de noviembre _de 1999, Caso X contra Portugal de 21 de diciembre de 1999, Caso Bronda de 9 de junio de 1998, Caso Y contra Gran Bretaña de 23 de septiembre de 1998, Caso McMichael de 24 de febrero de 1995, Caso Hokkanen de 23 de septiembre de 1994, Caso Keegan de 26 de mayo de 1994, Caso Hoffmann de 23 de junio de 1993, Caso Olsson de 27 de noviembre de 1992, Caso Rieme de 22 de abril de 1992, Caso Andersson _de 25 de febrero de 1992, Caso Eriksson de 22 de junio de 1989, Caso Nielsen de 28 de noviembre de 1988, Caso Olsson de 24 de marzo de 1988, Caso R contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987, Caso B contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987, Caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987) de los que se deduce de manera constante y homogénea que existe un interés superior del menor ante el que deben decaer otros de inferior rango aunque nunca desdeñables, lo que ha sido convertido por el propio Tribunal Constitucional en norma de orden público, y por consiguiente de insoslayable observancia en el Ordenamiento jurídico español (SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000).

En lo que respecta al Tribunal Supremo, la Sala III expresa criterios jurisprudenciales fundados en la protección jurídica de la familia como principio de la política social. Se dice en la STS del 1 de abril de 2004 que la protección jurídica de la familia debe informar la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, lo que también se deriva del art. 53.3 de la Carta Magna.

En la sentencia del TS de 26 de enero de 2005 y nº de recurso 1164/2001, se cita el art. 11.2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en el que se dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: la supremacía del interés del menor, el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y su integración familiar y social.

Dice también que aunque expresamente no quede recogido en las normas, del espíritu da las mismas se deduce que el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Es un derecho derivado de la propia naturaleza, más fuerte y primario que cualquier otro de configuración legal.

De la STS 31 de octubre de 2003 se desprende también “el intento de permanecer unido a familiares más allegados puede considerarse circunstancias excepcionales” para acceder a una autorización de residencia.

Es criterio reiterado de esa Sala que la reagrupación familiar ha sido insistentemente considerada como causa justificativa para dispensar de la exigencia de visado en numerosa jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 28 de diciembre de 1.998, 24 de abril de 1.994, 19 de diciembre de 1.995, 2 de enero de 1.996, 12 de mayo de 1.998, 21 de diciembre de 1.998, 9 de marzo de 2.000 y 5 de junio de 2.002, habiendo declarado en la Sentencia de 9 de marzo de 2.000 que la misma tiene un significado social, de manera que no se puede desconocer aunque el familiar, que reside legalmente en España, tenga incluso una precaria situación económica, ya que ha de valorarse desde la dimensión del vínculo parental con el solicitante de la dispensa, para lo que ha de tenerse en cuenta la autenticidad o no de la pretendida agrupación familiar, de modo que ha de otorgarse singular trascendencia a la

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convivencia de hecho, lazos afectivos y cumplimiento de deberes jurídicos, así como a las circunstancias personales y socio culturales de los interesados, que evidencien las características de la familia, la cual puede ser más extensa que la puramente paternofilial.

Lo que obliga a estimar como razón excepcional a efectos de eximir de la presentación de visado para la obtención de permiso de residencia, la reagrupación entre hermanos, y así lo hemos reconocido en Sentencia de 18 de mayo de 1.993, 29 de abril de 1.996, 22 de octubre de 1.997, 12 de diciembre de 1.997, 10 de noviembre de 1.998 y 24 de noviembre de 1.998, lo que conduce a ese Tribunal, en Sentencia de fecha 04 de abril de 2004 a otorgar la autorización de residencia a un mayor de edad, hijo de una mujer residente legal.

Cuando la ley o normas de inferior rango han establecido requisitos cronológicos de permanencia en España previa a la solicitud, El Tribunal Supremo en todos los casos ha planteado serias objeciones sobre dicho requisito, y así ha establecido, de manera reiterada que:

Sentencia del TS de fecha 20 de Marzo de 2003 – Fundamento Jurídico 6º, que anula la exigencia de previa convivencia de un año en España de cónyuge, prevista en la letra e) del art. 49.2 del Reglamento aprobado por RD 864/2001: “El establecer reglamentariamente la exigencia de que esa convivencia tenga que ser necesariamente en España implica una restricción que va más alla de la exigencia legal y quiebra, por tanto, el principio de legalidad, amen de que supone obligar a permanecer en territorio Español durante un año en situación irregular.”

La Sentencia de 14 de noviembre de 2003, al respecto de la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, que establecía para los cónyuges un periodo previo de matrimonio, señala que:

“La exigencia, impuesta por Orden Ministerial, de un periodo previo de matrimonio de tres años no sólo se extralimita de lo establecido en los aludidos preceptos reglamentarios sino que conculca claramente el principio constitucional de protección a la familia, recogido en el artículo 39.1 de la Constitución como ya expresamos en nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2001, y se opone a lo establecido en los artículos 67 y 68 del Código civil, que imponen a los cónyuges el deber de vivir juntos, respetándose y ayudándose mutuamente en interés de la familia, razón más que suficiente para que los jueces y tribunales no otorguen eficacia alguna a lo dispuesto en el artículo 2.2 f de la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, según lo establecido concordadamente por los artículos 9.3 de la Constitución, 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4 de 1.999, de 13 de enero,”

concluyendo que “No olvidamos que la Ley Orgánica 4 de 2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8 de 2.000, de 22 de diciembre, requiere, para ejercer el derecho a la reagrupación en España, que se haya residido legalmente en territorio español durante un año y se tenga autorización para

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residir durante otro año (artículo 18.) y, para eximir por el Ministerio del Interior de la obligación de obtener visado a los extranjeros, que, cuando la dispensa se solicite como cónyuge del residente, se acredite la convivencia al menos durante un año y que el cónyuge tenga autorización para residir al menos durante otro año (artículo 31.7). Estos preceptos sólo pueden ser interpretados y aplicados de forma que no se conculque el aludido principio constitucional de protección a la familia, contenido en el artículo 39.1 de la Constitución y que se salvaguarden los derechos y deberes de los cónyuges, entre ellos el de convivir desde el momento de la celebración del matrimonio, de manera que no nos pasa desapercibida la compleja tarea de exégesis que ahora pesa sobre los jueces y tribunales para interpretar y aplicar los aludidos artículos 18.2 y 31.7 de la Ley Orgánica 4 de 2.000, reformada por Ley Orgánica 8 de 2.000, dado que, según el artículo 32.1 de la propia Constitución el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, y desde ese momento nacen los derechos y deberes de los cónyuges (artículo 32.2 de la Constitución) establecidos por el Código Civil, entre los que, como hemos dicho, los artículos 67 y 68 de este cuerpo legal, contemplan la convivencia y la mutua ayuda, que difícilmente se conciben si se impide la reagrupación por un plazo más o menos largo o si cualquiera de ellos se ve obligado a salir del territorio español para obtener un visado de residencia que, en principio, pudiera ser denegado, como prevé el artículo 25.5 de la mencionada Ley Orgánica".

Un conjunto de Sentencias, de la que fue pionera la de 21 de mayo de 2001, seguida por la de 2 de octubre de 2001, y más recientemente por dos sentencias del 31 de octubre de 2003 concluyen que “Tanto la protección a la familia (artículo 39.1 de la Constitución) como los deberes de los cónyuges (artículos 66 a 69 del Código civil) no vienen condicionados por el tiempo de duración del vínculo matrimonial sino que se producen desde el momento de contraer matrimonio, ya que éste, según el artículo 61 del Código civil, produce efectos civiles desde su celebración, de manera que cualquier precepto reglamentario que los limite o contradiga no debe ser aplicado ni tampoco servir para interpretar un concepto jurídico indeterminado, como el de las razones excepcionales para dispensar del visado de residencia, y, por consiguiente, nos reafirmamos en nuestro criterio de considerar el vínculo matrimonial, salvo supuestos de separación, como razón o motivo excepcional para dispensar del visado de residencia sin limitación o restricción alguna por el tiempo de duración del matrimonio”

Trasladando los anteriores razonamientos –relativos al principio de protección a la familia y al deber-derecho de vivir juntos- al supuesto del menor de edad, la conclusión deviene aún más firme: la exigencia de permanecer de forma continuada en situación irregular durante dos años, o viajar a su país de origen a por un visado que le puede ser denegado, a un

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menor de edad excepto en el caso de encontrarse en su país, constituye una clara vulneración de la normativa citada, toda ella de rango muy superior al Reglamento impugnado.

El artículo 94.2 del Reglamento aprobado por RD 2393/04, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley

Derecho que cuenta con el respaldo constitucional del artículo 14 de la Constitución, por introducir trato discriminatorio “por razón de circunstancia personal o social” de los menores extranjeros acompañados respecto de los menores no acompañados.

El artículo 35.3 de la Ley Orgánica establece como norma el “principio de reagrupación familiar del menor” ordenando lo que proceda sobre el retorno al país de origen o aquél donde se encuentren sus familiares, y en el apartado 4, establece que, en defecto de la reagrupación familiar a que se refiere la norma anterior, una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia “se le otorgará autorización de residencia”.

De dicho texto surgen dos conclusiones:

- el derecho a la reagrupación de los menores se normativiza, estableciéndose como criterio superior que habrá de regir la actividad administrativa

- que el criterio subsidiario es conceder la autorización de residencia a los menores tan pronto como se acredita la imposibilidad de retorno con su familia

Si esta es la “ratio legis”, ¿por qué tratándose de menores acompañados, ni se aplica el derecho a la reagrupación de los menores, ni se automatiza la concesión de las autorizaciones de residencia de los mismos, en interés superior del menor?

Constatada que la única diferencia entre unos y otros menores es una circunstancia bien personal, bien social, -sea la carencia personal de familia o disponer de ella- atribuir efectos distintos a unos y a otros supone introducir una vulneración al derecho a la igualdad que determina la consideración de inconstitucionalidad de la norma impugnada.

A dicha interpretación podemos llegar igualmente de la lectura del artículo 92 del Reglamento (nuevamente recoge el principio de reagrupación del menor –92.3) fijando el art. 92.5 del Reglamento que transcurrido el plazo de 9 meses –plazo de garantía establecido con la finalidad de intentar la reagrupación familiar del menor- opera el derecho inmediato del menor a la autorización de residencia.

Por todo ello solicitamos la anulación de la disposición impugnada. 43.- Impugnación de la totalidad del artículo 111

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Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 44.- Impugnación de la totalidad del artículo 114

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición,

al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 45.- Impugnación del inciso del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 117: “La concesión de dicha documentación podrá ser revocada si el titular, durante el tiempo que dure el procedimiento en el que es víctima, perjudicado o testigo, cesa en su cooperación o colaboración con las autoridades judiciales o policiales”. Como se desprende del propio artículo 117 del Reglamento el mismo desarrolla las previsiones legales contempladas en el artículo 59 de la Ley de extranjería que habilita la documentación de extranjeros (apartado 3 del artículo 59) si los mismos colaboran con la Administración en la lucha contra redes organizadas dedicadas a alguno de los ilícitos fines igualmente establecidos en el apartado 1 del mencionado artículo 59. Pues bien basta analizar el texto literal del citado artículo de la Ley de Extranjería para contemplar que el mismo no permite ni contempla, como “ultra vires” introduce el tenor de la disposición recurrida, el que, llevada a cabo por el extranjero una colaboración suficiente como para que la Administración le haya llegado a documentar, pueda revocarse dicha documentación si el extranjero ha cesado en dicha colaboración. Más aún esta actuación implicaría una revisión de un acto declarativo de derechos al margen del procedimiento establecido por los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre sin que la Ley de Extranjería haya determinado qué ha de entenderse, a los efectos de apreciar una causa de nulidad o anulabilidad con trascendencia revisora, por cese en la colaboración o cooperación. Téngase en cuenta que este tipo de redes organizadas pueden ejercer sobre el extranjero, ya documentado por cooperar, coacciones que le lleven a dejar de actuar en tal sentido sin que por ello deba exigirse a la persona en cuestión comportamientos heroicos. Máxime cuando su colaboración ya fue valorada por la Administración como suficientemente importante, a los efectos de la lucha contra estas redes ilegales, para merecer una documentación que el Reglamento pretende, ahora, dejar sin efecto al margen de toda previsión legal y por el mero juicio arbitrario de la Administración. Por ello debe anularse el inciso recurrido. 46. Impugnación de la totalidad del apartado 2 del artículo 120:”En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. Las mencionadas disposiciones podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero”

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El precepto impugnado resulta ilegal por dos motivos. El primero, y más importante, deriva de la directa vulneración que el mismo supone del régimen legal de las medidas cautelares en el procedimiento sancionador contenidas en el artículo 136 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre según el cual “Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer”

Vemos, por tanto, que conforme a dicho régimen legal de las medidas cautelares o provisionales las mismas van dirigidas a preservar la eficacia de la resolución final que pueda adoptarse en el expediente sancionador. Ahora bien producida esta resolución final, que es el supuesto contemplado en el precepto reglamentario, la medida cautelar o provisional cesa en su vigencia abriéndose la fase de ejecución del acto definitivo conforme al procedimiento de ejecución a que se refiere el Capítulo V del Título VI de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre. Confunde, por tanto, la norma reglamentaria la naturaleza jurídica de las medidas provisionales con los medios de ejecución forzosas. A nuestro entender ni la Ley 30/1992 ni ninguna otra disposición legal habilitan a que se puedan prorrogar la vigencia de las medidas provisionales, adoptadas en el marco de un procedimiento sancionador, más allá del momento del dictado de la resolución definitiva cuya eficacia es la que pretendían salvaguardar tales medidas cautelares. Pero es que además la norma combatida permite a la Administración prorrogar la validez de una o de varias de las medidas provisionales reguladas en el artículo 61 de la Ley de Extranjería, cuando el tenor literal de dicho precepto legal solo permite imponer, hasta el dictado de la resolución final, “alguna de las siguientes medidas cautelares” pero no varias como “ultra vires” permite la disposición cuya nulidad, por ello, solicitamos. 47.- Impugnación de la totalidad del apartado 5 del artículo 121.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo 48.- Impugnación del inicio del artículo 127 el inciso: “en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento”.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo.

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49.- Impugnación de la totalidad del apartado 2 del artículo 128.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo 50. Impugnación del inciso final del apartado 2 del artículo 132: “de forma inmediata”.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo 51.- Impugnación del inciso del apartado 3 del artículo 132: “sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ello”.

Previo: Se desiste del inciso “sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión” como motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo.

Pero se mantiene el recurso contra el inciso “y de la improcedencia de

declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ello” por las siguientes razones. A)Vulneración de los artículo 63.4 y 65.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

La Ley Orgánica establece la inmediatez de la ejecución de las órdenes de expulsión seguidas por el procedimiento preferente: “4. La ejecución de la orden de expulsión en estos supuestos se efectuará de forma inmediata”. La Ley de Extranjería establece la inmediatez de la ejecución de estas órdenes de expulsión. En positivo. Nada más y nada menos, pero hasta ahí es donde se debe llegar según el tenor de la Ley.

La Ley Orgánica no establece una prohibición de suspensión de la ejecución administrativa.

Crea una obligación positiva (ejecución inmediata), no crea una obligación negativa (prohibición de suspensión). Son dos instituciones jurídicas diferentes, que en la mayoría de los casos puede que estén relacionadas, pero ello no significa que se ambas se confundan, al menos conceptualmente. De la misma manera que no se debe confundir la suspensión administrativa, con unos requisitos establecidos en el artículo 111 de la Ley 30/1992, con la suspensión judicial, con unos requisitos diferentes a los del artículo 111 a pesar de tener el mismo nombre (pero diferente apellido). La Ley de Extranjería no deroga el régimen de suspensión de las órdenes de expulsión.

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Si la Ley Orgánica derogara el régimen de suspensión de las órdenes de expulsión, entonces

no establecería excepciones a la inmediatez de la ejecución de las órdenes de expulsión. Y establece excepciones como veremos. No resulta incompatible con la ejecución inmediata por imperativo legal, la suspensión de las órdenes de expulsión.

De ser incompatible la ejecución inmediata por imperativo legal con la suspensión de las órdenes de expulsión, no podría existir excepción al régimen general de la inmediatez de las órdenes de expulsión.

Es así que el artículo 64.4 de la Ley de Extranjería establece que “Se suspenderá la

ejecución de la resolución de expulsión cuando se formalice una petición de asilo, hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de asilo”. La propia Ley Orgánica que establece la inmediatez de la ejecución de las órdenes de expulsión, establece la suspensión en los casos de petición de asilo. No resulta pues incompatible la suspensión de las órdenes de expulsión con la inmediatez de la ejecución. Aunque aparentemente pueda parecer que sí, conceptualmente no son incompatibles.

Asimismo, de ser incompatible la ejecución inmediata por imperativo legal con la suspensión de las órdenes de expulsión, ¿para qué existe, o qué sentido tiene el artículo 65? La propia existencia del artículo 65 LOEx “Carácter recurrible de las resoluciones sobre los extranjeros” apunta en la dirección de la compatibilidad entre la ejecución inmediata de las órdenes de expulsión y la suspensión de las mismas en los casos que así lo resuelva la Administración por aplicación de la propia Ley Orgánica, por aplicación de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre o por aplicación de los Tratados Internacionales en los que España sea parte.

La suspensión como institución jurídica está regulada en sede de Recursos administrativos, y en concreto en la Sección de Principios Generales de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. El artículo 65 de la Ley Orgánica de Extranjería establece que “Las resoluciones administrativas sancionadoras serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes. El régimen de ejecutividad será el previsto con carácter general”. Es importante recordar este artículo porque el mismo no distingue entre resoluciones administrativas sancionadoras del procedimiento preferente, por un lado, y el resto, por otro. Dice que todas las resoluciones administrativas sancionadoras se pueden recurrir. Y dado que la suspensión pertenece al ámbito del recurso administrativo, no se puede amputar una posibilidad permitida por la Ley al administrado. En ningún lugar de la Ley Orgánica de Extranjería se establece que no se pueda decretar la suspensión de los actos administrativos que la Ley genera.

Asimismo el artículo 65 LOEx establece que el régimen de ejecutividad será el previsto con

carácter general.

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Por supuesto que las órdenes de expulsión del procedimiento preferente participan del régimen de ejecutividad general del artículo 57 y de los artículos 94 y 95 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, como acertadamente señala la Sentencia del Tribunal Supremo de veinte de marzo de dos mil tres en su Fundamento de Derecho duodécimo, no identificando el régimen de ejecutividad con la ejecución inmediata.

¿Qué sentido tiene el carácter inmediato de la ejecución de las órdenes de expulsión del procedimiento preferente? Pues el que le da la Teoría General del Acto Administrativo. En las ejecuciones, se ha distinguido siempre entre un período voluntario de ejecución de la obligación, y un período de ejecución forzosa, siempre, éste último, posterior en el tiempo al período voluntario. La ejecución inmediata implica que el administrado carece de período voluntario de cumplimiento de la obligación. Y se pasa directamente al período de ejecución forzosa. En este sentido, el artículo 64.1 LOEx nos lo reconoce claramente: “Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas (PERÍODO VOLUNTARIO DE EJECUCIÓN), excepto en los casos en los que se aplique el procedimiento preferente.” (no hay período voluntario, se pasa directamente al PERÍODO DE EJECUCIÓN FORZOSO).

La falta de período voluntario en la ejecución de las órdenes de expulsión del

procedimiento preferente está reconocida en la Ley como acabamos de leer. Ahora bien, una cosa es que el administrado carezca de período voluntario de ejecución y otra cosa es que además carezca de la posibilidad plena de recurso administrativo, ya que se amputa la posibilidad de pedir la suspensión.

La incongruencia conceptual a la que nos lleva la incompatibilidad de la ejecución inmediata

con la suspensión se agrava mucho más desde el momento en que, conforme al artículo 64.1 in fine (“Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días”), cabe un internamiento que supera con creces el tiempo concedido por la Ley 30/1.992 para la interposición del recurso administrativo correspondiente.

Cabe perfectamente imaginarse el supuesto de una persona sancionada por una causa del

procedimiento de expulsión preferente, que ha sido internada, por no poder ejecutarse la orden de expulsión en setenta y dos horas y que ha recurrido administrativamente su orden de expulsión con una petición de suspensión. Petición de suspensión que no tiene por qué ser necesariamente acordada por la Administración. Este ejemplo cumple tanto la exigencia legal de una ejecución inmediata como la posibilidad del recurso pleno administrativo que reconoce el artículo 65. Este ejemplo hace compatible la ejecución inmediata por imperativo legal con la institución de la suspensión como posibilidad reconocida por las Leyes.

Sin embargo, si pensamos en el supuesto de “notifico la orden de expulsión, tengo comprados los billetes de avión, detengo en la notificación, monto en el avión y le dejo en su país de origen”, entonces es muy difícil apreciar en el supuesto las garantías que el ordenamiento jurídico concede a los administrados. Yerra tanto quien piensa que la ejecución inmediata es ejecución finalizada como quien entiende que la solicitud de suspensión conlleva

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la suspensión concedida. Lo que sí es incompatible es una ejecución finalizada con una suspensión concedida, pero lo que no es incompatible es una ejecución inmediata con la posibilidad de solicitar suspensión en sede de recurso.

Además, entender que la ejecución inmediata implica la prohibición de suspensión del acto, crea problemas a los que no se les podría dar entonces una solución que evite a posteriori segundos problemas mayores: ¿Qué pasaría con todas las situaciones sobrevenidas dentro del plazo del recurso administrativo?. Más en concreto, ¿qué ocurriría con los supuestos sobrevenidos, que sean posibles, del artículo 57.5 y 57.6 de la LOEx?. ¿Dónde quedaría la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que distingue entre la validez y la eficacia del acto administrativo?¿Qué sucedería con la Jurisprudencia de varios Tribunales Superiores de Justicia relativa a las “expulsiones en cartera”?

Una cosa es que la Ley Orgánica establezca la inmediatez en la ejecución de las órdenes de expulsión del procedimiento preferente, y otra cosa es que el Gobierno mediante Real Decreto establezca, yendo más allá de la Ley y en contra de ella, la prohibición de suspensión administrativa en los recursos administrativos. B)Vulneración del principio de reserva de ley. Vulneración del artículo 105 CE y Jurisprudencia Constitucional. Entendemos que la LOEx respeta el principio de reserva de Ley de la inmediata ejecutividad

de los actos administrativos establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987 al resolver el recurso de inconstitucionalidad de la antigua Ley Orgánica 7/1.985. A tal fin, y resaltando lo que nos interesa, el párrafo de la Sentencia deviene meridianamente claro:

“Para examinar la constitucionalidad del precepto debe tenerse en cuenta que el art. 34 de la Ley Orgánica 7/1985 aparece incluido, en su Título VII, dedicado a las «garantías y régimen jurídico» de los derechos e instituciones regulados en los títulos precedentes. Estos títulos, a su vez, presentan un contenido heterogéneo, que unas veces versan sobre el desenvolvimiento normal de un derecho, y otras se refieren a restricciones excepcionales al ejercicio de otros. La regla de la inmediata ejecutividad de los actos administrativos puede ser perfectamente válida como regla general, y puede justificarse para la salvaguardia de otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, si ésta exige la compresión de los derechos de los extranjeros. Pero esta compresión es una excepción a la regla del funcionamiento normal del derecho, que debe ser interpretada restrictivamente, debe producir la mínima perturbación posible en el derecho afectado, y sólo ha de producirse en los casos y por las circunstancias que la Ley prevé.”

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La LOEx en su artículo 63.4, ya citado, respeta el contenido jurisprudencial del párrafo

anterior y el principio de reserva de ley. Párrafo que como se ve no trata de la suspensión del acto administrativo, sino de la inmediata ejecutividad.

El párrafo de la Sentencia 115/1987 que trata sobre la suspensión del acto administrativo es el que viene a continuación tanto en esta demanda como en las sentencia que se comenta:

“Es cierto que no puede defenderse la absoluta necesidad

de la suspensión de los actos administrativos impugnados para la salvaguardia de los derechos fundamentales. Así, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, dejan al Tribunal correspondiente la decisión de

ponderar, en cada supuesto concreto, los intereses generales y otros valores constitucionales para conceder o denegar la suspensión. Incluso, aunque referido a recursos de inconstitucionalidad, este Tribunal ha considerado «como excepcional la posibilidad de suspender su vigencia o ejecutoriedad» (STC 66/1985, de 23 de mayo), respecto a los actos o las normas que emanan de poderes legítimos que disfrutan de una presunción de legitimidad, aunque puedan ser cuestionados. También ha de considerarse la doctrina ya sentada por este Tribunal de que «el mayor valor» de los derechos fundamentales en su conjunto ( no) permite considerar implícitas en la Constitución instituciones de garantía que ésta explícitamente no ha creado» (STC 66/1985, de 23 de mayo). La efectividad de la tutela judicial que el art. 24 de la Constitución establece no impone en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido, pues dicho precepto lo que garantiza es la regular y adecuada prestación jurisdiccional, en un proceso con todas las garantías, por parte de los órganos judiciales. Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando la legislación ha establecido esa posibilidad para la protección de los derechos fundamentales, esta decisión legislativa no incide también sobre la configuración de la tutela judicial efectiva, como ocurre en el presente caso, de forma que la supresión de esa posibilidad de suspensión para ciertos casos o grupos de personas no afecte a este derecho a la tutela judicial efectiva, al margen de que también pueda afectar al derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitución”.

En lo que aquí nos interesa, es la “legislación” que proviene de una “decisión

legislativa”, emanada del Poder Legislativo la que puede crear un régimen excepcional a la suspensión del acto administrativo. Pero en el presente caso, lo único que existe es una previsión reglamentaria, proviniente del Poder Ejecutivo, la ahora impugnada, en contra incluso del tenor de la Ley Orgánica en su artículo 65.

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Conforme al artículo 105 c) CE, “La ley regulará: c) El procedimiento a través del cual

deben producirse los actos administrativos, garantizando cuando proceda, la audiencia del mismo.” Artículo constitucional de aplicación asimismo a la fase de ejecución del acto administrativo. C) Vulneración del Convenio Europeo de Derechos Humanos

Entendemos que el inciso “y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ello” vulnera el artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El tenor del artículo 13 del CEDH es el siguiente: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

Esta parte entiende que es conforme a derecho que los solicitantes de asilo disfruten de

la suspensión de la ejecución de una orden de expulsión dictada en un procedimiento preferente hasta que se inadmita a trámite o se resuelva.

Pero lo que aquí se plantea es cosa diferente. Como consta al Tribunal, no es función

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el revisar en abstracto la compatibilidad de las regulaciones relativas al asilo de cada uno de los Estados con el CEDH. Es más, ni el CEDH ni sus Protocolos reconocen el derecho al asilo político. (Vilvarajah y Otros contra el Reino Unido, Sentencia de 11 de diciembre de 2.003, apartados 155-157).

Sin embargo, sí es función del Tribunal revisar las decisiones administrativas que conllevan expulsión en cuanto que viciadas de ilegalidad, irracionalidad o improcedencia administrativa.

En lo que nos ocupa, el CEDH en su artículo 13 prevé un efecto suspensivo en los recursos interpuestos en el sentido de que no podrán ser expulsadas en tanto en cuanto los procedimientos no hayan concluido para que el recurso sea efectivo. No dice que todo recurso lleve aparejada suspensión, ya que puede no suspenderse el acto administrativo por cuestiones de seguridad nacional. Pero entiende que para que el recurso sea efectivo, debe existir la posibilidad de suspensión del acto administrativo. Y posteriormente aplicarse al caso concreto, con variable suerte, en función de las circunstancias concretas de cada supuesto.

La Jurisprudencia que citamos en apoyo de nuestra pretensión, además de la ya citada, son: Jabari c. Turquía, Sentencia de 11 de julio de 2.000, apartado 50, Conka c. Bélgica, Sentencia de 5 de febrero de 2.002, apartados 79-84, Chahal c. Reino Unido, Sentencia de 15 de noviembre de 1.996, apartados 153-155

Por todo ello consideramos que el inciso recurrido debe ser anulado.

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52.- Impugnación de los incisos del artículo 134: “por circunstancias excepcionales” y “y 45 de este Reglamento” y “En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con este informe, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y , en caso contrario, procederá a su archivo.” I.- Entendemos que el inciso “por circunstancias excepcionales” así como el inciso “y 45 de este Reglamento” deben anularse por ser una concordancia de artículos cuya anulación previamente se ha solicitado (Motivo de impugnación 16 y ss.).

II.- Por otro lado consideramos que el párrafo “En caso de que el interesado no reuniera de acuerdo con este informe, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo” debe ser anulado en cuanto que vulnera los siguientes preceptos:

II1) Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que no cabe expulsar del territorio español mientras no se haya resuelto sobre la regularización o legalización de su situación oportunamente pedida. Y que no citaremos, además de por abundante, por ser conocida por el Alto Tribunal al ser él el emisor de la misma.

La estructura cronológica de los acontecimientos administrativos, basándose en la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo, excluye la posibilidad de 1º continuar un expediente de expulsión estando una solicitud pendiente, 2ª el devenir cronológico de lo que se pretende vulnera tanto la Teoría General del Acto Administrativo (forzando la unidad de la validez y eficacia del acto administrativo para salvaguardar la vulneración del principio de tipicidad de la causa a) del artículo 53), como el derecho al recurso del administrado. La pendencia de la solicitud abarca tanto el recurso administrativo como el recurso jurisdiccional. La importancia del instituto de la suspensión, en este caso de la salida obligatoria, que acompaña a toda denegación desplegará todos sus efectos en cada caso concreto.

Pero para el caso de que ante la solicitud de un informe por parte de los órganos

competentes del régimen sancionador, se dicte una resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia temporal, que dé cobertura a la continuación del procedimiento sancionatorio que finalice en una eventual orden de expulsión, la Teoría General del Acto Administrativo cruje, pues para salvar algo de coherencia, nos encontraríamos ante un acto administrativo válido pero no eficaz, que contradictoriamente es eficaz en contra del administrado.

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El párrafo recurrido no dice que si se ha denegado la autorización de residencia

temporal, entonces debe continuarse el procedimiento de expulsión. Sólo que si de acuerdo con el informe no reuniera los requisitos, entonces se continuará con el procedimiento.

Ahora bien, la contradicción es flagrante con la redacción del propio artículo: se solicita un informe sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. No sobre si el administrado cumple o no los requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal.

Por todo ello, debe anularse el inciso del artículo recurrido. 53.- Impugnación de la totalidad de las letras a) b) y c) del párrafo segundo del apartado 8 del artículo 141:

“En caso de que el extranjero dispusiera de medios económicos y asumiera el coste de la repatriación de manera voluntaria, el Delegado o Subdelegado del Gobierno que hubiera dictado dicha resolución podrá acordar su sustitución por la salida obligatoria, de oficio o a instancia de parte, si se cumplieran las siguientes condiciones:

a) Que la infracción que haya motivado la resolución de expulsión sea la contenida en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de enero.

b) Que existan garantías suficientes o pueda comprobarse la realización de la oportuna salida obligatoria prevista en el artículo 28.3 c) de la ley orgánica y

c) Que el extranjero esté por su nacionalidad sometido a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores en aplicación de un acuerdo de régimen común de visados de carácter internacional, en el que España sea parte.”

Entendemos que este inciso debe ser anulado ya que vulnera el principio de igualdad

recogido en el artículo 14 de la CE y el artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2.000.

El artículo recurrido del Reglamento vulnera el artículo 14 de la CE al crear una discriminación por razón de la capacidad económica. Hace de peor condición a quien carece de la capacidad económica para asumir el coste de la repatriación, frente a aquél que sí tiene la capacidad económica para asumirlo. Es una discriminación por razón de la capacidad económica que no tiene sustento en ningún lugar de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de enero ni en la CE.

Además vulnera el artículo 28 de la LOEx ya que en el mismo artículo la salida obligatoria deriva de los supuestos reconocidos en el propio artículo, no existiendo una apartado que diga que la salida será obligatoria en el supuesto de que se tenga capacidad económica para asumir el coste de la repatriación.

Por ello debe ser anulado.

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54.- Impugnación del inciso del apartado 4 del artículo 147: “serán inmediatamente ejecutivas una vez que hayan adquirido firmeza en vía administrativa, salvo que la autoridad competente acuerde su suspensión”.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 55.- Impugnación del apartado 2 en su totalidad del artículo 155: “Igualmente, mediante orden del Ministro del Interior, se establecerán las normas técnicas y organizativas que se consideren necesarias para establecer, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en este reglamento, el funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, especialmente en lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables, así como lo referente a la prestación de la asistencia sanitaria, asistencia social y a la formación específica de los funcionarios”

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo, salvo el inciso “especialmente en lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables”, cuyo recurso se mantiene, y que a continuación se aborda.

El art. 155.2, que fue objeto de corrección de errores por BOE de fecha 1 de junio de 2005, tiene la siguiente redacción: “Igualmente, mediante orden del Ministro del Interior, se establecerán las normas técnicas y organizativas que se consideren necesarias para establecer, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en este reglamento, el funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, especialmente en lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables, así como lo referente a la prestación de la asistencia sanitaria, asistencia social y a la formación específica de los funcionarios”

Se impugna el inciso “lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables, así como...”.

La anulabilidad que se predica deriva de la consideración de que las cuestiones a las que se refiere el inciso tienen reserva de ley, y por tanto, reservados en exclusiva al legislador para regular restricciones a diversos derechos afectados, por disposición del art. 53.1 de la Constitución.

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En particular, cualquier norma de funcionamiento relativa a las condiciones de ingreso en un centro de internamiento, más allá de lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Extranjeros, tendrá que tener en consideración el art. 17 de la Constitución, que proclama el derecho a la libertad que se predica de cualquier persona, y no solo de nacionales, y por tanto una delegación como la prevista, que por otra parte, carece de habilitación legal, es, a nuestro entender, antijurídica.

Como ya dijo la Sentencia de ese Alto Tribunal de fecha 20 de marzo de 2003, en su fundamento jurídico 15º, al estudiar la posibilidad de establecer o imponer “medidas correctivas” sin especificar cuales sean unas y otras –ahora menciona a las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables-, las mismas han de ser reguladas por ley como ya ha efectuado el art. 62 quinquies de la LOEX al afectar al derecho a la libertad, y una vez redactado tal precepto ni el propio reglamento ni menos aún por una delegación prevista de este caben regulaciones que profundicen o desarrollen las restricciones a la libertad ya contenidas en el texto legal, que además no tienen carácter de complemento indispensable para el buen funcionamiento del centro Es por ello que debe ser anulado. 56.- Impugnación del inciso del apartado 1 del artículo 156: “previstos al efecto en este reglamento”.

Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo. 57.- Impugnación del inciso del apartado 3 del artículo 156: “o, por delegación de ésta, el responsable del puesto fronterizo habilitado”. Se desiste de este motivo de impugnación, señalado en nuestro escrito de interposición, al entender finalmente esta parte que no puede desarrollarse con éxito las causas de ilegalidad inicialmente apreciadas en el mismo 58.- Impugnación del inciso del segundo párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 157: “A estos efectos se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españoles o por las de alguno de los Estados con los que España tenga convenio en ese sentido” Solicitamos la anulación del anterior precepto dado que se establece una presunción que vulnera el Convenio de Schengen (BOE de 5 de abril de 1.994).

Hay que llamar la atención sobre la diferencia entre la prohibición de entrada en España, y en territorio Schengen. No es lo mismo.

La prohibición de entrada en España, dictada por las autoridades administrativas españolas, (que se extiende a Schengen de acuerdo) impide como consecuencia directa la obtención de una autorización administrativa (artículo 26 y artículo 31 de la LOEx.) Y su

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vulneración justifica el expediente de devolución como señala la primera parte del inciso recurrido

Sin embargo la prohibición de entrada con fundamento en el Convenio de Schengen, dictada por otro Estado Miembro del Convenio, permite la obtención de una autorización administrativa en los casos que haya motivos serios, como preceptúa el artículo 25 del Convenio de Schengen. Por ejemplo un extracomunitario con una prohibición de entrada en Italia puede obtener una autorización de residencia en España, cuando cumpla los requisitos de la legislación española lógicamente, y tenga una situación que el Convenio de Schengen entiende como motivo serio.

En tal caso imponer, como se hace a través del precepto impugnado, la devolución de ese

extranjero, afectado por una prohibición de entrada impuesta por otro Estado parte en el Convenio, y no permitir su acceso al territorio nacional en mérito a la autorización concedida por las Autoridades españolas, conforme al procedimiento establecido en el artículo 25 del Convenio Schengen, es manifiestamente ilegal.

Equiparar ambos supuestos de prohibiciones de entrada, sin distinguir la gran diferencia

que existe entre ambos implica conculcar el Convenio de Schengen, por ello solicitamos su anulación. 59.- Impugnación del inciso de la letra b) del apartado 1 del artículo 157:”se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que se sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones”. Nuevamente el Reglamento desborda el mandato de la Ley de Extranjería. El artículo 58.2.b) de la misma permite aplicar el expediente de devolución a “los que pretendan entrar ilegalmente en el país”. Categoría ésta que amplia el precepto reglamentario impugnado a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. Huelga decir, por su evidencia, que la norma reglamentaria extiende, sin habilitación legal alguna, la previsión del artículo 58.2.b) de la Ley de Extranjería de entrada ilegal en el país a los supuestos de extranjeros interceptados en la frontera “o en sus inmediaciones”. Esta extensión debe anularse a fin de sujetar la potestad de devolución a los casos tasados legalmente, en los términos que han venido siendo interpretados jurisprudencialmente, pero no a otros supuestos, como el señalado de las inmediaciones de la frontera, que pueden dar lugar a evidentes violaciones de la normativa de extranjería y del derecho internacional. 60.- Impugnación del inciso del apartado 2 de la Disposición Adicional quinta: “la salud pública o las relaciones internacionales de España”.

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El artículo 27.4 de la Ley de Extranjería, que desarrolla el precepto reglamentario

recurrido, señala que el otorgamiento o denegación de los visados se orientará al cumplimiento de los fines de diversas políticas públicas españolas o de la Unión Europea tales como “la política de inmigración, la política económica y la de seguridad nacional”. El Reglamento en esta Disposición Adicional quinta no se limita a reproducir el tenor literal del artículo legal citado sino que añade, al margen de toda habilitación legal, dos nuevas políticas a tener en cuenta como las de salud públicas o las relaciones internacionales de España. Esta regulación añadida en relación con la concesión o denegación de visados debe ser anulada por resultar, nuevamente, “ultra vires”. 61.- Impugnación del segundo párrafo del apartado 2 de la Disposición Adicional sexta: “Las citaciones y requerimientos se realizarán a través del teléfono o del telefax de contacto proporcionado por el interesado o u representante legal, y se dejará constancia fehaciente de su realización en el expediente del visado” Aún cuando es cierto que el artículo 59.1 de la Ley 30/19992 de 26 de Noviembre permite la práctica de las notificaciones de los actos administrativos por cualquier medio que deje constancia, tal y como señala la disposición reglamentaria recurrida, el elemento a constatar fehacientemente no es la realización de la notificación, como se señala en el inciso recurrido, sino “la recepción por el interesado o su representante” del contenido del acto como precisa el citado apartado primero del artículo 59 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre. Por tanto no pueden tener validez legal las notificaciones relativas a los expedientes de visado, tramitados por las delegaciones diplomáticas o consulares españolas en el extranjero, si no existe constancia de que el contenido de los actos notificados ha sido recibido por el interesado o su representante. Teniendo en cuenta la situación en numerosos Estados extranjeros una llamada telefónica o un telefax pueden haberse realizado desde la delegación española sin que su contenido haya sido recibido por el interesado extranjero siendo inadmisible en nuestro sistema administrativo que estos intentos de notificación, sin constancia de su recepción, puedan desplegar efectos en el citado expediente. Por ello debe anularse el precepto impugnado. 62.- Impugnación del inciso del apartado 3 de la Disposición Adicional sexta, “podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud”. La norma reglamentaria combatida autoriza una petición de informes que vulnera lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, precepto que exige o bien que una norma con rango de ley imponga la necesidad de solicitar los informes (lo que no sucede en este caso desde la Ley de Extranjería para este tipo de expedientes de concesión de visados) o que se justifique por el peticionario la conveniencia de reclamar el informe y el extremo o extremos acerca de los que se solicita el informe. Al desentenderse de estas garantías legales sobre petición de informes en los expedientes de visado el precepto reglamentario debe ser anulado.

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63.- Impugnación de la Disposición adicional decimotercera en su totalidad: ” Cotización por la contingencia de desempleo: En las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para trabajadores transfronterizos, para actividades de duración determinada y para estudiantes, no se cotizará por la contingencia de desempleo”

El artículo 7.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social establece que: “estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral. d) Estudiantes.”

El Régimen de la Seguridad Social ha establecido a nivel contributivo la equiparación entre los españoles que residen en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España.

Por su parte, el artículo el artículo 14.1 de la L.O. 4/2000 expresa que los “trabajadores residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles” De dicho precepto se infiere la igualdad de trato tanto en las prestaciones contributivas y como no contributivas.

El citado 14.1 de la Ley de Extranjería no contiene ninguna previsión o restricción respecto de los trabajadores con diferentes tipos de autorizaciones pero que trabajan legalmente en territorio nacional, no siendo posible que por vía reglamentaria se establezca modulaciones restrictivas al derecho de acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social.

El inciso impugnado incluye a los trabajadores transfronterizos en términos generales, incluyendo aquellos trabajadores que se les aplica el régimen comunitario a pesar de no tener la nacionalidad de algún país miembro de la U.E.

Si estamos en ese caso la normativa a aplicar es el régimen de aplicación del Reglamento

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(CEE) 1408/71 que regula la coordinación de los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros de la Unión Europea y que contiene normas especificas respecto a la protección social de los trabajadores transfronterizos.

El artículo 71.b del citado Reglamento 1408/71 establece :“el trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia”

Por tanto estamos ante una colisión entre el Derecho Comunitario y una norma de inferior jerarquía normativa. Dicha disfunción ha sido resuelta por la primacía y efecto de aplicación directa del derecho comunitario frente a una norma de la legislación española, por lo que se infiere que dicho inciso debe ser anulado por ser contrario a derecho.

La mención “para actividades de duración determinada” puede generar una habilitación legal sobre los contratos de trabajo de duración determinada para extranjeros para no cotizar por la contingencia de desempleo en la medida en que no hace ninguna relación con el artículo 42 de la Ley de Extranjería y el artículo 55 del Reglamento.

El inciso impugnado vulnera también así el principio de igualdad ante la ley amparado en el artículo 14 en relación con el artículo 13 de la CE y el artículo 7.1. del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, art. 71,b del Reglamento (CEE) 1408/71. SEGUNDO.- COSTAS Habrá de estarse a los dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora. Por todo lo expuesto, SUPLICO A LA SALA: que habiendo por presentado este escrito y, por devuelto el expediente administrativo, tenga por formalizada DEMANDA contra el RD 2393/2004 de 30 de Diciembre por el que se aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE de 7 de Enero de 2005), para que, tras seguir los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en la que, en atención al primer motivo de impugnación expuesto en la presente demanda, se anule la totalidad de la disposición recurrida y, caso de no estimarse dicha petición y por el resto de los motivos del recurso, se declare la nulidad de los siguientes incisos de dicho Reglamento impugnado:

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1.- el inciso del apartado 1 del artículo 3: “así como en supuestos de elevada presión migratoria”. 2.- el apartado c) del artículo 10 en su totalidad: “ Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos, a través de Interpol o por cualquier vía de cooperación internacional, judicial o policial, de que se encuentran reclamados, en relación con causas criminales derivadas de delitos comunes graves, por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en los casos en que ésta proceda” 3.- El inciso del artículo 13.2: “y deberá permanecer en las instalaciones destinadas al efecto en el puesto fronterizo, hasta que, con la mayor brevedad posible, retorne al lugar de procedencia o continúe viaje, hacia otro país donde sea admitido”. 4.- El inciso final del apartado 1 del artículo 17: “y con este Reglamento”. 5.- El apartado 3 del artículo 17 en su totalidad: “A los efectos previstos en el apartado anterior y salvo en los casos en que lo impida el carácter secreto, total o parcial, del sumario, las unidades o servicios de policía judicial informarán a la Dirección General de la Policía y al Delegado o Subdelegado del Gobierno de aquellos supuestos en los que hubieran extranjeros incursos en procesos penales por delitos cometidos en España”. 6.- El inciso del apartado 2 del artículo 20: “o a instancias de los ciudadanos españoles y de los extranjeros residentes legales en España que pudieran resultar perjudicados en sus derechos y libertades por la salida de los extranjeros del territorio español”. 7.- El inciso del apartado 3 del artículo 28: “Dicha carta será suficiente para garantizar el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo e) del apartado 1. En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del citado apartado 1”. 8.- El apartado b) del artículo 30: “Por hallarse el extranjero incurso en alguna de las causas de prohibición de entrada determinadas en el Titulo I”. 9.- El inciso del apartado a) del artículo 39: “y el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley”.

10.- El último párrafo del apartado 1 del artículo 43: “Constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su caso, de denegación, el hecho de que el extranjero se hallase en España en situación irregular, evidenciado por el poder de representación o por datos que consten en la Administración”. 11.- Los incisos del apartado 1 del artículo 45: “en los supuestos determinados en este artículo” y “siempre que no haya mala fe en el solicitante”. Subsidiariamente de la petición de anulación del citado inciso “en los supuestos determinados en este

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artículo” se interesa de la Sala que declare su vigencia siempre y cuando el mismo se interprete en el sentido:

i) primero de que los supuestos contemplados en la totalidad del artículo 45 del Reglamento no suponen una relación exhaustiva o tasada de suerte que pueda accederse a una autorización de residencia temporal, sin necesidad de visado, por encontrase el extranjero en cualquier otro caso, además de los contemplados en dicho precepto, que se corresponda con la definición legal de arraigo, razones humanitarias y de colaboración con la Justicia establecidas en el artículo 31.3 de la Ley 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

ii) y segundo de que bajo la noción “en los supuestos determinados en este artículo” deben entenderse comprendidos todos los supuestos de exención del visado de residencia recogidos en el artículo 49 del RD 864/2001 de 20 de Julio.

12.- El inciso del apartado 2 del artículo 45: “en los siguientes supuestos: a) por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que

acrediten una permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante

un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles”.

Subsidiariamente de la petición de anulación del citado inciso se interesa de la Sala que

declare su vigencia siempre y cuando el mismo se interprete en el sentido de que los supuestos de arraigo recogidos en el inciso recurrido no suponen una relación exhaustiva o tasada de suerte que pueda accederse a una autorización de residencia temporal, sin necesidad de visado, por encontrase el extranjero en cualquier otro caso, además de los contemplados en dicho precepto, que se corresponda con la definición legal de arraigo, establecida en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 13.- El inciso del apartado 4 del artículo 45: “en los siguientes supuestos”.

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Subsidiariamente de la petición de anulación del citado inciso se interesa de la Sala que declare su vigencia siempre y cuando el mismo se interprete en el sentido de que los supuestos de arraigo recogidos en el inciso recurrido no suponen una relación exhaustiva o tasada de suerte que pueda accederse a una autorización de residencia temporal, sin necesidad de visado, por encontrase el extranjero en cualquier otro caso, además de los contemplados en dicho precepto, que se corresponda con la definición legal de “por razones humanitarias”, establecida en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

14.- Las incisos contenidos en las letras letras b) y c) del apartado 2 del artículo 46:” b) En el supuesto de arraigo laboral, a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que las reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de la infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. c)En los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por un ayuntamiento, en éste deberá constar el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio, los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, la inserción en las redes sociales de su entorno, los programas de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo. El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite con medios de vida suficientes” 15.- El inciso del apartado 1 del artículo 49 “que residen fuera de España”. 16.- El apartado g) del artículo 50: “que los trabajadores no se encuentren irregularmente en territorio español”. 17.- El inciso final del apartado 6 del artículo 51: “sin perjuicio de lo anterior, cuando a través del poder de representación, de otros documentos aportados en la solicitud o de datos que consten en la Administración, se evidenciase que el extranjero para el que se solicita el visado se halla en España en situación irregular, se inadmitirá a trámite o, si tal circunstancia se advirtiera en un momento posterior, se denegará la solicitud de visado”. 18.- El apartado 9 del artículo 51: “Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera autorizado inicialmente la autorización”. 19.- El primer párrafo del apartado 14 del artículo 51 del Reglamento: “Si en el momento de la solicitud de la tarjeta de identidad de extranjero, o transcurrido un mes desde su entrada en España, no existiera constancia de que el trabajador autorizado inicialmente a residir y trabajar, ha sido afiliado y/o dado de alta en la Seguridad

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Social, la autoridad competente podrá resolver la extinción de la autorización, de conformidad con lo dispuesto por el del artículo 75”. 20.- El apartado g) del articulo 53: “Cuando para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, y medie mala fe” 21. - El apartado i) del articulo 53: “Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable” 22. - El apartado j) del artículo 53: “ Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud” 23. - El apartado 9 del articulo 54. Apartado 9: “Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1b) del articulo anterior en la medida que permite aplicar, por conexión, los apartados g), i) j) del articulo 53.1 antes impugnados”. 24.- Los incisos “g), i) o j)” del artículo 61. 25.- El inciso del apartado 4 de la letra h) del artículo 68: “Que la entidad de la que dependan se comprometa a hacerse cargo de los gastos ocasionados por su manutención”. 26.- El párrafo in fine de la letra h) del artículo 68: “Quedan expresamente excluidos de este del artículo lo seminaristas y personas en preparación para el ministerio religioso, aunque temporalmente realicen actividades de carácter pastoral, así como las personas vinculadas con una orden religiosa en la que aún no hayan profesado, aunque realicen una actividad temporal en cumplimiento de sus estatutos religiosos”. 27.- El inciso final del apartado 5 del artículo 73: “siempre y cuando ésta se fundamente en los supuestos recogidos en el apartado 1 o en los párrafos a) y b) del apartado 3 del artículo 72”. 28.- El apartado 1 de la letra d) del artículo 75: “Por la inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en este Reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España”. 29.- El inciso contenido en la letra d) del artículo 76: “Por la permanencia fuera de España durante más de 12 de meses consecutivos, o más de treinta meses en el cómputo global de los cinco años de residencia”.

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30.- El apartado 2 del artículo 89, el apartado 2: “El término familiar se entenderá referido, a estos efectos, al cónyuge e hijos menores de dieciocho años o sometidos a su patria potestad o tutela”. 31.- Las expresiones del párrafo primero del apartado 4 del artículo 92: “a su país de origen o a aquel”, y “o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen”. 32.- El inciso del párrafo quinto del apartado 4 del artículo 92: “o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país”. 33.- El inciso del párrafo primero del apartado 5 del artículo 92: “o al país de origen”. 34.- El párrafo segundo del apartado 5 del artículo 92: “El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este del artículo”. 35.- El inciso del último párrafo del apartado 5 del artículo 92, apartado 5, el inciso del último párrafo “adecuadamente”.

36.- Los incisos del apartado 2 del artículo 94: “de españoles”, “cuando se acredite su permanencia continuada en España durante dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España” 37.- El inciso del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 117: “La concesión de dicha documentación podrá ser revocada si el titular, durante el tiempo que dure el procedimiento en el que es víctima, perjudicado o testigo, cesa en su cooperación o colaboración con las autoridades judiciales o policiales”. 38-. La totalidad del apartado 2 del artículo 120:”En la resolución se adoptarán, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. Las mencionadas disposiciones podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero” 39.- El inciso del apartado 3 del artículo 132: “y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ello”. 40.- Los incisos del artículo 134: “por circunstancias excepcionales” y “y 45 de este Reglamento” y “En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con este informe, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el

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instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y , en caso contrario, procederá a su archivo.” 41.- La totalidad de las letras a) b) y c) del párrafo segundo del apartado 8 del artículo 141.

“En caso de que el extranjero dispusiera de medios económicos y asumiera el coste de la repatriación de manera voluntaria, el Delegado o Subdelegado del Gobierno que hubiera dictado dicha resolución podrá acordar su sustitución por la salida obligatoria, de oficio o a instancia de parte, si se cumplieran las siguientes condiciones:

a) Que la infracción que haya motivado la resolución de expulsión sea la contenida en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de enero.

b) Que existan garantías suficientes o pueda comprobarse la realización de la oportuna salida obligatoria prevista en el artículo 28.3 c) de la ley orgánica y

c) Que el extranjero esté por su nacionalidad sometido a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores en aplicación de un acuerdo de régimen común de visados de carácter internacional, en el que España sea parte.”

42.- El inciso del apartado 2 del artículo 155: “... especialmente en lo relativo a las condiciones de ingreso, las medidas de seguridad y de otro tipo aplicables...”

43.- El inciso del segundo párrafo de la letra a) del apartado 1 del artículo 157: “A estos efectos se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españoles o por las de alguno de los Estados con los que España tenga convenio en ese sentido” 44.- El inciso de la letra b) del apartado 1 del artículo 157:”se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que se sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones”. 45.- El inciso del apartado 2 de la Disposición Adicional quinta: “la salud pública o las relaciones internacionales de España”. 46.- El segundo párrafo del apartado 2 de la Disposición Adicional sexta: “Las citaciones y requerimientos se realizarán a través del teléfono o del telefax de contacto proporcionado por el interesado o u representante legal, y se dejará constancia fehaciente de su realización en el expediente del visado” 47.- El inciso del apartado 3 de la Disposición Adicional sexta, “podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud”. 48.- La Disposición adicional decimotercera en su totalidad: ” Cotización por la contingencia de desempleo: En las contrataciones de los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para trabajadores transfronterizos, para actividades de duración determinada y para estudiantes, no se cotizará por la contingencia de desempleo”

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Todo ello con condena en costas a la Administración. Por ser Justicia que pido en Bilbao para Madrid a 24 de Diciembre de 2005. OTROSI DIGO: que por la naturaleza estrictamente jurídica del presente recurso, y conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Reguladora, al derecho de esta parte interesa solicitar que el presente recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones. SUPLICO A LA SALA: que acceda a lo solicitado. Por ser Justicia que reitero en el mismo lugar y fecha.