3. La negociación de un convenio colectivo estatutarioPara que un convenio colectivo sea estatutario, goce de fuerza normativa y

se considere fuente de derecho, el Título III ET exige una serie de requisitos de ineludible y sucesivo cumplimiento. De un lado, se exigen una serie de «garantías subjetivas», esto es, el cumplimiento de una serie de legitimaciones cuya concurrencia demuestra que los sujetos negociadores gozan de un apoyo importante de los trabajadores que permite reconocer que su representación es de intereses (representatividad) y no de voluntades (SSTC 4/1983, de 28 de enero y 58/1985, de 30 de abril). Junto a estas importantísimas garantías subjetivas, debe señalarse que otros requisitos relativos al contenido del convenio (art. 85 ET), su vigencia (art. 86 ET), la prohibición de concurrencia conflictiva (art. 84 ET), así como el cumplimiento de una serie de requisitos formales y de registro (art. 90 ET), son reglas igualmente exigidas en el texto estatutario para dotar de validez y, sobre todo, de eficacia general y normativa al fruto de la negociación colectiva.

Para que el convenio colectivo tenga eficacia general y sea estatutario ha de cumplir todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Título III ET. De faltar alguno de ellos, el pacto tendrá naturaleza extraestatutaria, teniendo plena validez y eficacia entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente representadas en la negociación [empresa y afiliados de los firmantes, pero no respecto al resto del personal (...)], como reconoce el Tribunal Constitucional entre otras, en las sentencias de 4/1983, de 28 de enero; 12/1983, de 22 de febrero; 73/1984, de 27 de junio y 98/1985, de 29 de julio. Y reconoce en el ámbito de la legalidad ordinaria el art. 151 de la actual LPL y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de octubre de 1993 (Ar. 7856); 14 de diciembre de 1996 (Ar. 9462) y 24 de enero de 1997 (Ar. 572).

3.1. Requisitos subjetivos del convenio colectivo estatutario: la exigencia de una triple legitimación

El art. 37.1 CE atribuye el derecho a la negociación colectiva laboral a los representantes de los trabajadores y de los empresarios. En los arts. 87 y 88 ET se especifican los requisitos que deben reunir las partes negociadoras para la válida negociación de un convenio colectivo estatutario.

Para ser sujeto en la negociación colectiva se precisa capacidad de obrar colectiva. En consecuencia, no cabe considerar como convenio colectivo estatutario el celebrado entre el empresario y un trabajador individual o un conjunto de éstos (SSTC 4/1983, de 28 de enero y 12/1983, de 22 de febrero).

Jurisprudencia:

La STSJ Andalucía (Sevilla) de 23 mayo de 2000 (AS 4643) en un caso en el que el empresario había celebrado un convenio con sus cinco trabajadores, recuerda que para negociar los convenios de empresa el Título III ET solamente concede legitimación para negociar al Comité de empresa y Delegado de Personal, en su caso, o a los representantes sindicales, es decir a las llamadas representaciones unitarias o sindicales, «representación y legitimación que no puede obviarse mediante la intervención directa de los trabajadores actuales de la empresa, pues obligando dicho tipo de convenio (conforme al art. 82.3 ET) a todos los empresarios y trabajadores que estén dentro de su ámbito, no sólo en el momento de la firma sino durante todo el tiempo de su vigencia, ello supone que vincula a los trabajadores actuales y a los que durante dicha vigencia pueden ingresar en el futuro en la empresa, por lo que la Ley los rodea de gran formalismo y garantías y por ello no cabe

hablar de otro tipo de representación o legitimación, lo cual no significa que los trabajadores, cuando no están obligados a nombrar Delegado de Personal (art. 62.1 ET) no puedan directamente pactar y obligarse colectivamente, sino que, pudiendo hacerlo, cuando así lo hagan, dan lugar a un pacto colectivo extraestatutario, que carece de fuerza vinculante erga omnes, teniendo eficacia limitada, pues sólo afecta a quienes los firmen o a quienes estén formalmente representados por los que los suscriben. Conforme a ello, es claro que el Convenio suscrito por los cinco trabajadores actuales de la empresa, solamente puede obligar a los mismos, pero no a otros hipotéticos trabajadores futuros que pudieran vincularse a la misma, respecto de los que aquellos carecen de todo tipo de representación y por ello no puede calificarse de estatutario». El mismo criterio mantiene la STSJ Andalucía (Sevilla) de 7 de diciembre de 1999 (AS 539)

Por el contrario, la STSJ Aragón de 26 de enero de 1994 (AS 34) entiende que tiene eficacia general y el convenio es estatutario cuando se suscribe directamente por la mayoría de los trabajadores por no existir Delegado de Personal por voluntad propia de los ocho trabajadores de la plantilla. Para justificar tal posición, dicha sentencia señala que «en la realidad diaria del mundo laboral, se acude al mecanismo de la representación, con la singularidad que alcanza en el campo social: representación institucional o unitaria así como la Sindical, precisamente para facilitar la relación entre trabajadores y empresarios, que se consigue, ciertamente, a través de las vías que aquel cauce del singular mandato procura. Pero cuando es posible —y así en verdad lo es— que por la dimensión de la plantilla de la Empresa, en forma conjunta, por decisión mayoritaria, esto es, democrática (ex art. 1 de la Constitución, art. 7 de la Constitución y por vía de ejemplo, art. 80 del Estatuto de los Trabajadores) se puede establecer la relación inter-partes, no por ello dejan de ser válidos los resultados de aquélla ni aceptarse que éstos se logran extra-muros de la ley ordinaria, del Estatuto de los Trabajadores».

Las garantías subjetivas contenidas en el ET para que el convenio tenga eficacia normativa y general se concretan en la exigencia de que las partes negociadoras cumplan tres tipos distintos de legitimaciones, que deben distinguirse entre sí (SSTS de 18 de enero de 1993, Ar. 94; 21 de mayo de 1997, Ar. 4279 y 19 de septiembre de 2001, Ar. 10021):

la legitimación inicial, que habilita para negociar (art. 87 ET), la legitimación plena, que capacita para constituir la Comisión Negociadora (art. 88 ET) la legitimación decisoria, exigida para otorgar validez a los acuerdos (art. 89 ET).

Estas reglas de legitimación para negociar los convenios colectivos estatutarios persiguen establecer una clara correspondencia entre la representatividad del sujeto negociador y el ámbito negocial en el que va a ser aplicable el convenio colectivo de eficacia general. La legitimación otorga un poder ex lege de actuar y afectar las esferas jurídicas de otros (SSTC 12/1983, de 22 de febrero y 57/1989, de 16 de marzo). Por ello, la regulación de la legitimación exigida en el ET constituye una normativa de orden público no disponible para las partes (STS de 29 de octubre de 1993, Ar. 8083).

Como precisa la STC 73/1984, de 27 de junio, «la legítima opción legislativa en favor de un convenio colectivo dotado de eficacia personal general, que en todo caso no agota la virtualidad del precepto constitucional, ha conducido a someter la negociación a unas reglas precisas limitadoras de la autonomía de la voluntad, especialmente rigurosas en los que se refiere a la

determinación de los sujetos negociadores (...) La legitimación negocial, tal y como aparece regulada en el ET, posee un preciso significado que impide valorarla desde la perspectiva del Derecho privado, pues el convenio que constituye el resultado de la negociación, no es sólo un contrato sino una norma que rige las condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación, estén o no sindicados y pertenezcan o no a las organizaciones firmantes. Los requisitos de legitimación traducen el doble significado de constituir una garantía de la representatividad de los participantes y expresar un derecho de los más representativos a participar en las negociaciones, en orden a asegurar la representación de los intereses del conjunto de los trabajadores y empresarios, sin duda porque se piensa que quienes reúnen aquellos requisitos son representativos de un sector de los afectados, de forma que las tendencias significativas de éstos van a tener una efectiva participación en la determinación de las condiciones a que han de ajustarse las relaciones de trabajo» (FJ 2.º).

El Tribunal Constitucional ha declarado también la constitucionalidad de las exigencias de legitimación de los arts. 87 y 88 ET a pesar de la reducción subjetiva que generan (SSTC 4/1983, de 28 de enero y 12/1983, de 22 de febrero).

3.2. Legitimación inicialLa legitimación inicial, o capacidad convencional, acredita una aptitud

genérica para participar en la negociación de un convenio colectivo, pero no significa que todos los que la poseen puedan siempre suscribir un convenio ni cualquier tipo de convenio colectivo en cualquier ámbito de negociación.

Como señala la STS de 19 de septiembre de 2001 (Ar. 10021), «la legitimación inicial se entronca de modo directo con la representatividad, en los términos previstos en los arts. 37.1 CE, 82 y 87 ET y 6 LOLS, de manera que cuantos acrediten la cualidad de representantes de los empresarios o de los trabajadores tienen, en principio, legitimación para negociar, pero esto no es suficiente para suscribir el pacto».

El art. 87.1 ET fija las reglas para la legitimación en los convenios colectivos estatutarios de empresa. Por parte de los trabajadores el ET atribuye únicamente capacidad a los representantes unitarios (comités de empresa y delegados de personal) y a las representaciones sindicales. A estas últimos se les exige que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. Cuando el ámbito del convenio de empresa afecta sólo a un grupo ocupacional de trabajadores (convenio de franja), se exigen requisitos propios por lo que su examen se verá de modo independiente.

Jurisprudencia:

La legitimación, como vemos, en el seno de la empresa o centro de trabajo es una legitimación dual en el ámbito de la empresa o centro de trabajo (se realiza con representantes unitarios o sindicales) y no es acumulable, sino alternativa y excluyente entre sí (STC 137/1991, de 20 de junio). Ello significa que, en el convenio colectivo de empresa que se negocie por los representantes sindicales, no pueden intervenir también los representantes unitarios o electos «ya que lo prohibe el art. 87.1 ET que, al consagrar la legitimación dual para intervenir en la negociación de convenios de tal ámbito, cuida en precisar que dicha doble legitimación no es acumulable, sino alternativa y excluyente» (STS de 17 de octubre de 1994, Ar. 8053; 30 de octubre de 1995, Ar. 7930; 20 de diciembre de 1995, Ar. 9841; 28 de febrero de 2000, Ar. 2246 y 14 de julio de 2000, Ar. 9642).

Por ello, el comienzo de una negociación por una de las representaciones legitimadas excluye la posterior y, una vez suscrito un convenio por una de ellas, queda cerrado el paso a otro convenio del mismo ámbito de eficacia general hasta que termine su vigencia. Ello plantea el problema de cuál de las dos representaciones debe negociar. Problema que debe ser resuelto por las propias representaciones ya que, de otro modo, siempre que con ello no incurra en conducta antisindical, el empresario podrá optar por una u otra en virtud de la regla establecida en el art. 87 ET por la que las partes negociadoras, representación empresarial y de los trabajadores, «deben reconocerse como interlocutores». Tal reconocimiento, sin embargo, no subsana la posible falta de legitimación de una de las partes (STCT de 28 de mayo de 1986, Ar. 3952, 19 de noviembre de 1987, Ar. 26766).

La dual representación de los trabajadores que reconoce la Ley del estatuto de los trabajadores en el nivel de la empresa con capacidad negociadora tiene consecuencias en cuanto a las garantías constitucionales de la negociación colectiva. Y ello porque, aunque la negociación colectiva no constituye de por sí y aisladamente considerado un derecho fundamental tutelable en amparo, dada su sede sistemática en la Constitución, al no estar incluido en la Sección 1 del Capítulo 2 del Título I (arts. 14 a 28 CE) (SSTC 118/1983, de 13 de diciembre, FJ 3.º; 45/1984, de 27 de marzo, FJ 1.º; 98/1985, de 29 de julio, FJ 3.º; 208/1993, de 28 de junio, FJ 2.º y 80/2000, de 27 de marzo, FJ 5.º), cuando se trata del derecho de negociación colectiva de los sindicatos ésta se integra en el de libertad sindical, como una de sus facultades de acción sindical, y como contenido de dicha libertad, en los términos en que tal facultad de negociación les sea otorgada por la normativa vigente, pues así resulta de lo dispuesto en los arts. 7 y 28.1 CE y 2.1 d) y 2 d) y 6.3 b) y c) LOLS, abriéndose la vía del recurso de amparo cuando resulte afectada (SSTC 4/1983, de 28 de enero, FJ 3.º; 118/1983, de 13 de diciembre, FJ 4.º; 73/1984, de 27 de junio, FJ 1.º; 184/1991, de 30 de septiembre, FJ 4.º; 173/1992, de 29 de octubre, FJ 3.º; 105/1992, de 1 de julio, FJ 5.º, 208/1993, de 28 de junio, FJ 2.º, 80/2000, de 27 de marzo; 107/2000, de 5 de mayo y 225/2001 de 26 de noviembre). Garantía de la que, sin embargo, se encuentra excluida la representación unitaria cuando negocia colectivamente (STC 118/1983, de 13 de diciembre; 45/1984, de 27 de marzo y 95/1996 de 29 de mayo).

Para poder suscribir un convenio colectivo estatutario en una empresa o centro de trabajo se exige cierta representatividad o implantación dentro de la unidad de negociación correspondiente. El ET establece una serie de condiciones de legitimación a los sujetos colectivos para permitirles celebrar convenios colectivos de eficacia general. La peculiar opción a favor del convenio colectivo de eficacia general que afecta a terceros no representados en su conclusión con el deliberado propósito por parte del legislador de normalizar el proceso de negociación colectiva laboral, lleva consigo que su válida celebración sólo pueda lograrse por aquellos sujetos cuya representación sea en cierto modo cualificada y sólo después de que cumplan todos y cada uno de los requisitos procedimentales previstos en el texto legal.

A. Representación unitaria en la empresa

En la empresa o ámbito inferior están legitimados para negociar los comités de empresa o delegados de personal, cuya constitución depende del número de trabajadores existentes en cada centro de trabajo o empresa de un sólo centro. La representación unitaria, al constituir el resultado de un proceso de elección en el que participan el conjunto de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo y a cuya totalidad, consecuentemente, representan los elegidos, les exime de demostrar requisitos adicionales para ostentar legitimación inicial, a diferencia de lo que ocurre, como se verá, con las representaciones sindicales.

No obstante, en la medida en que la representación unitaria se constituye en la empresa unicelular o en cada centro de trabajo cuando la empresa sea pluricelular (arts. 62 y 63 ET), la legitimación inicial para negociar un convenio de empresa corresponde al órgano unitario de la empresa unicelular (comité de empresa o delegado/s de personal, en función del número de trabajadores de la empresa), pero presenta diferentes posibilidades cuando de lo que se trata es de negociar un convenio colectivo estatutario en una empresa compuesta por variados centros de trabajo ya que, en este caso, no ostenta legitimación para el convenio de empresa un único comité de empresa o unos únicos delegados de personal.

Para estos casos, la solución más fácil se presenta cuando el convenio colectivo ha previsto la figura del comité intercentros y le ha otorgado facultades negociadoras —ya que, en otro caso, este órgano unitario no se encontrará legitimado para ello— (STCT de 5 de octubre de 1988, Ar. 454; SSTS de 14 de julio de 2000, Ar. 9642 y 25 de julio de 2000, Ar. 7644). No obstante en su ausencia deben tenerse en cuenta varias hipótesis posibles. Así si la empresa tiene centros de trabajo con más de 50 trabajadores cada uno de ellos y, en consecuencia, con más de un comité de empresa, la legitimación inicial para negociar el convenio de la empresa la tiene el conjunto de comités de empresa. En segundo lugar, si los centros de trabajo que conforman la empresa son, todos ellos, de menores dimensiones y no alcanzan a más de 49 trabajadores, teniendo cada centro un número de delegados de personal variable (uno o tres: art. 62.1 ET), la capacidad convencional para celebrar un convenio de empresa la tiene el conjunto de delegados de personal del conjunto de los centros de trabajo. En tercer lugar, si el número de trabajadores en los distintos centros de trabajo varía, la legitimación la tienen el conjunto de comités de empresa y delegados de personal existentes.

Cuando existe una empresa con un comité de empresa, la legitimación para negociar la tiene éste, como órgano colegiado, careciendo de capacidad para negociar los miembros elegidos por un colegio electoral cuando actúan sin la aquiescencia del comité ya que, individualmente, no tienen capacidad de actuación alguna y, como componentes del comité sólo pueden efectuar actos colegiados que hayan sido decididos por la mayoría de los miembros del mismo, según imponen los arts. 63 y 65 ET (SSTCT de 20 de diciembre de 1983 Ar. 11345; 30 de enero de 1984, Ar. 808 y 18 de mayo de 1984, Ar. 4883). Por ello, se ha admitido el funcionamiento del comité a través de comisionados sólo cuando se ha adoptado el acuerdo mayoritario oportuno (STSJ Cataluña de 14 de enero de 1992, AS 285), o se ha creado una comisión delegada en su conjunto por el comité de empresa (STCT de 23 de abril de 1983, Ar. 3786).

B. Representación sindical en la empresa: las secciones sindicales como criterio general y el sindicato de modo excepcional

El art. 87.1 ET declara que en los convenios de empresa o ámbito inferior están legitimadas para negociar las «representaciones sindicales si las hubiere» y establece que en los convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité.

El primer problema que presenta este precepto reside en determinar a qué se refiere cuando alude a que son las «representaciones sindicales» las que tienen capacidad convencional o legitimación inicial. La legitimación inicial exigida a las representaciones sindicales no viene precisada de modo expreso en el art. 87 ET al no contener referencia alguna al tipo de secciones sindicales que pueden intervenir en la designación de los miembros que van a negociar. Pero esta falta explícita de

previsión se solventa con las precisiones que, a este respecto, se contienen en la LOLS, existiendo consenso generalizado en torno a que la referida la expresión «representaciones sindicales» alude a las «secciones sindicales».

Tempranamente, la STCT de 20 de junio de 1986 (Ar. 5357) ya declaraba que: «la ambigua expresión estatutaria —representantes sindicales si los hubiere—, ha quedado suficientemente salvada por la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en cuanto concreta que los sujetos sindicales que han de intervenir en los convenios colectivos cuyo ámbito no rebase el de empresa, son precisamente las secciones sindicales [art. 8.2 b)]». En esta misma línea, SSTS de 1 de enero de 1993, Ar. 94 y 17 de octubre de 1994, Ar. 8053.

Ahora bien, la legitimación inicial para negociar convenios colectivos estatutarios no la tienen todas las representaciones sindicales que hubiera en el centro de trabajo o en la empresa. El art. 2.2 d) LOLS reconoce el derecho a la negociación colectiva a «todas» las secciones sindicales. Pero tal referencia debe entenderse en exclusiva alusión a la negociación extraestatutaria (STC 98/1995, de 29 de julio, FJ 10).

La negociación colectiva «en los términos previstos por el ET», esto es, la estatutaria, únicamente se reconoce en el art. 8.2 b) LOLS a las secciones que: tengan presencia en los órganos de representación unitaria en la empresao bien pertenezcan a sindicatos más representativos.

Unicamente estos dos tipos de secciones sindicales gozan, en consecuencia, de legitimación inicial para poder negociar convenios colectivos de eficacia general que afecten a la totalidad de los trabajadores de una empresa o centro de trabajo (SSTS de 18 de enero de 1993, Ar. 94 y 17 de octubre de 1994, Ar. 8053)

STC 137/1991, de 20 de junio, FJ 4.º: «la doctrina y jurisprudencia interpretan de forma unánime que las representaciones sindicales contempladas en el art. 87.1 ET son, tras la LOLS, las secciones sindicales mencionadas en el art. 8.2 de dicha ley, esto es, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores».

En relación con las «secciones sindicales de los sindicatos más representativos» se plantea un problema adicional. Tal es el de determinar si, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, por el mero hecho de ostentar esa «singular posición jurídica» que les reconoce la LOLS gozan automáticamente de dicha legitimación sin necesidad de demostrar ninguna implantación en el específico ámbito empresarial en el que pretenden negociar o si, por el contrario, debe entenderse exigible que se demuestre algún tipo de vinculación representativa en la empresa o centro de trabajo concretos en los que se pretende negociar. El silencio de la norma podría ser interpretado en el sentido de no exigir ningún otro requisito más que el de la mayor representatividad. Esta interpretación, sin embargo, llevaría consigo una «ruptura del diseño estatutario» caracterizado por la búsqueda de la simetría y máxima correspondencia entre representantes y representados. De ahí que, junto a la exigencia de que la sección sindical lo sea de un sindicato más representativo, la legitimación inicial de estas secciones sindicales únicamente pueda apreciarse si, simultáneamente, tienen implantación efectiva en la empresa o centro de trabajo y, por lo tanto, presencia en el órgano de representación unitaria de los trabajadores.

La STS de 17 de octubre de 1994, Ar. 8053 precisa que, en la medida en que el art. 87.1.2.º ET exige para tener legitimación plena que las secciones

sindicales «en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité», tal exigencia pone de manifiesto que para tener legitimación inicial es preciso que, cada una de ellas, por separado, actúe «como sumando positivo» circunstancia que sólo se produce en aquéllas secciones que tengan presencia en el comité de empresa. En consecuencia, para gozar de legitimación inicial se requiere, necesariamente, presencia en el órgano unitario de representación ocasionando su ausencia la falta de legitimación inicial para negociar este tipo de convenios colectivos. Y ello aunque la implantación de la sección sindical en la empresa pueda demostrarse a través de otros criterios, como pudieran ser los afiliativos, como advierte esta misma sentencia.

El segundo gran problema que presenta la referencia del art. 87.1 ET a las representaciones sindicales es si con ello se incluye también al Sindicato. Aunque existe consenso generalizado en cuanto a la capacidad genérica de negociar o legitimación inicial de las secciones sindicales, no ocurre lo mismo cuando quien pretende tener esta capacidad es el sindicato y la negociación colectiva que se pretende desarrollar persigue obtener un convenio colectivo en el nivel de la empresa o del centro de trabajo.

Ningún obstáculo parece existir cuando la negociación es de empresa y el sindicato es de empresa y su ámbito quede reducido a la misma (STS de 30 de abril de 1996, Ar. 3623). Asimismo, recientemente el Tribunal Supremo ha matizado que el art. 87.1 ET exclusivamente se refieraa las secciones sindicales para admitir que, en determinados supuestos de empresas pluricelulares, pueda ser el propio Sindicato quien ostente legitimación para negociar: SSTS de 28 de febrero de 2000 (Ar. 2246) y 14 de julio de 2000 (Ar. 9642). Para ello, parten de que, efectivamente, el art. 87.1 ET se refiere a las representaciones sindicales en el marco de la negociación en la empresa o en ámbito inferior y que estas representaciones son las secciones sindicales, que tienen reconocido el derecho a la negociación colectiva en los términos [art. 8.2 b) LOLS]. Pero precisan que no puede dejar de tenerse en cuenta que las secciones sindicales son meros órganos del sindicato y que es a éste a quien corresponde originariamente el derecho a la negociación colectiva en cuanto forma parte de la actividad sindical [art. 2.2 d) LOLS en relación con el art. 28 CE]. Por ello, en principio, la negociación directa por el sindicato o indirecta a través de sus secciones tan sólo constituye un problema de régimen interno o de oportunidad, pues no sería lógico que tuvieran que ejercitar el derecho conjuntamente múltiples secciones de centro (que por sí mismas carecen del necesario soporte de la legitimación para un convenio de empresa) y no el propio sindicato. No obstante, estas Sentencias admiten que el problema de delimitar la legitimación entre secciones y sindicato podría surgir cuando existiera un conflicto entre éstos sobre su intervención en la negociación colectiva, pero no cuando no exista discrepancia en este punto y la actuación del sindicato no sólo tenga el refrendo de los trabajadores, sino que además facilite la negociación en el plano instrumental, al eliminar el coste de la actuación conjunta de las secciones, que, por otra parte, no tendrían por sí mismas el necesario soporte de la legitimación, al ser secciones solo de centro y no de empresa.

Aunque en relación con un grupo de empresas, la afirmación de que las secciones sindicales no son auténticos entes sindicales y que sus posibles enfrentamientos en el proceso de negociación constituyen lesiones internas sin relevancia constitucional, se contiene expresamente en la STC 121/2001, de 4 de junio (caso SEPLA en Iberia). Esta sentencia resalta que «la relación entre la sección y el sindicato no se traba mediante un vínculo asociativo entre dos sujetos colectivos distintos, como ocurre en el caso de aquéllos, sino a través de una integración directa, de forma que la sección se mantiene unida al sindicato de procedencia. Es por ello que se ha señalado que la sección sindical aparece jurídicamente al mundo exterior como una parte integrante de la asociación sindical; en sentido negativo no constituye por sí misma una asociación sindical, lo que impide, como ha recordado la

jurisprudencia ordinaria en diversas ocasiones, atribuir a la sección sindical personalidad jurídica distinta de la del propio sindicato».

3.3. Legitimación Plena: el derecho a formar parte en la Comisión Negociadora

De acuerdo con el art. 88.1 ET, la comisión negociadora en los convenios de ámbito empresarial o inferior está constituida por el empresario o sus representantes, de un lado, y de otro, por los representantes de los trabajadores, «según lo dispuesto en el art. 87.1 ET». Esta Comisión como máximo puede tener 12 miembros por cada parte (art. 88.3 ET).

La legitimación inicial, prevista en los arts. 37.1 CE, 82 y 87 ET y 6 LOLS, que ostentan los sujetos que acrediten la representatividad de empresarios y trabajadores, como presupuesto necesario para negociar, no resulta suficiente por sí solo por cuanto nuestro sistema positivo se sustenta sobre la base de la representación proporcional, dado el número limitado de personas físicas que pueden negociar. Eso supone que la legitimación inicial debe estar completada con la denominada legitimación plena (STS de 4 de octubre de 2001, Ar. 1418). La legitimación plena significa la posibilidad de formar parte de la comisión negociadora de un determinado convenio colectivo, comisión que es el órgano paritario negociador que elabora, delibera y aprueba finalmente el convenio colectivo.

Esta Comisión como máximo puede tener 12 miembros por cada parte (art. 88.3 ET). Precisamente esta limitación cuantitativa del número de personas que pueden sentarse en la mesa de negociación y negociar de hecho un determinado convenio colectivo estatutario, permite diferenciar la legitimación inicial de la plena. Mientras que la primera constituye una capacidad genérica de negociación, la segunda otorga la posibilidad de ocupar puestos concretos en una Comisión Negociadora concreta.

Jurisprudencia:

. El número máximo de componentes es el de doce pero puede pactarse un número inferior por razones lícitas de operatividad en la toma de decisiones en el seno de cada representación, siempre que la reducción no sea abusiva o discriminatoria, lo que no ocurre si el sindicato que se manifiesta discriminado tampoco hubiera tenido derecho de haberse mantenido el número máximo o cuando el número reducido ha sido el tradicional seguido en convenios colectivos anteriores y en la comisión negociadora reducida participan sindicatos variados no hegemónicos que eliminan sospechas de posición dominante por parte de cualquiera de ellos (SSTS de 15 de febrero 1993, Ar. 1165; 13 de noviembre de 1997, Ar. 8310; 5 de noviembre 1998, Ar. 8916 y 5 de noviembre de 2000, Ar. 802).

La regla general es que corresponde a las partes negociadoras decidir, libremente y en una decisión interna, quienes son los componentes de su «banco» de la comisión negociadora (art. 88.2 ET). Ahora bien, el hecho de que el art. 88 ET establezca en su párrafo primero que «en los convenios de ámbito empresarial, o inferior, la comisión negociadora se constituirá por el empresario o sus representantes, de un lado, y de otro, por los representantes de los trabajadores, según lo dispuesto en el art. 87.1», provoca una clara remisión a este precepto y

obliga a distinguir entre la representación unitaria (respecto de la que nada precisa el artículo mencionado) y la representación sindical (pues dicho precepto exige que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité, cuando el convenio colectivo afecte a la totalidad de la empresa o centro de trabajo) a la hora de determinar las reglas para considerar válidamente constituida la misma.

A. Representación unitaria

La decisión de designación de los miembros de la mesa negociadora por parte de los representantes unitarios de la empresa presenta problemas cuando la representación que pretende negociar está formada por más miembros que los doce máximos permitidos para formar el banco social (art. 88.3 ET). Ello se produciría, por ejemplo, cuando la empresa en la que se va a negociar tiene varios centros y en cada uno de ellos existen representaciones unitarias cuyo cómputo global supere el de 12 permitido legalmente para formar el banco de los trabajadores en la comisión negociadora.

La decisión de quiénes van a ser los componentes concretos de la mesa de negociación, debe adoptarse en el seno del órgano de la representación unitaria de acuerdo con las normas que disciplinan su toma de decisiones, lo que variará según se trate de Comités de Empresa o de Delegados de Personal, al exigirse en el primer caso la mayoría y, en el segundo, el acuerdo mancomunado. Pero el problema que se plantea es que, independientemente del criterio con el que se adopte la decisión selectiva, el ET no señala el el modo de reparto de esos doce puestos, por lo que los criterios que podrían manejarse son variados: libertad absoluta del comité o delegados de personal que pueden determinar libremente (por la regla de la mayoría o de la mancomunidad) los componentes de la comisióncriterio de composición proporcional a la mayoría electoralcriterio proporcional al número de representantes del comité de empresa.

El problema mencionado lo resume y resuelve con precisión la STS de 31 de octubre de 1995 (Ar. 7937) cuando señala que la composición de la comisión negociadora del convenio colectivo de eficacia general está regulada en términos escuetos en el art. 88.2 ET (la designación de los componentes de la comisión corresponderá a las partes negociadoras) y no se señala criterio alguno de distribución de los miembros de la misma de parte de los trabajadores o de parte de los empresarios, por lo que pudiera pensarse que la parte negociadora de un convenio de empresa —el comité de empresa, por ejemplo— tiene plena libertad para designar los componentes de la representación laboral que estime oportunos, sin más límite que el numérico del art. 88.3 ET (doce como máximo en el convenio de ámbito empresarial).

El Tribunal Supremo ha asumido la doctrina jurisdiccional del extinguido Tribunal Central de Trabajo y ha declarado que la solución de la mayoría debe ser descartada pues no se corresponde con el principio de representación proporcional corregida que inspira la vigente legislación sindical española (arts. 7.2 y 10.2 LOLS, 71.1 ET y 87.2 ET) y se impone la solución opuesta, esto es, el reparto proporcional de los puestos de la comisión negociadora entre los sindicatos presentes en la representación laboral (STS de 31 de octubre de 1995, Ar. 7937). Se acoge así el criterio ya expuesto por la STC 137/1991 que establecía que «tanto si negocian las representaciones unitarias como si negocian las secciones sindicales, el porcentaje, en ambos casos, de representantes electivos con que cada sindicato cuenta en la empresa ha de reflejarse en la composición de la comisión negociadora del convenio y en la aprobación del convenio».

Ahora bien, descartada la primera opción y convenido que el reparto debe seguir un criterio de proporcionalidad, el Tribunal Supremo ha tenido también que pronunciarse sobre cuál era el concreto criterio que debía medir dicha representación proporcional. Y ello porque éste puede ser el de la audiencia electoral de los sindicatos o candidaturas presentes en el comité de empresa (o conjunto de representación unitaria existente) y, en consecuencia, la configuración o distribución de vocales o miembros del comité de empresa en el momento de su constitución o de sus posibles renovaciones por sustitución o elección parcial. O si, por el contrario, la medida de la proporcionalidad la puede suministrar la distribución efectiva de los miembros del comité, que normalmente coincidirá con la audiencia electoral, pero que puede diferir de este criterio, como ocurre cuando se han producido vacantes en el comité de empresa (por despido, traslado, dimisión, etc.) que no se hayan cubierto mediante sustitución, o subsidiariamente, elección parcial. El Tribunal Supremo ha declarado que la correca es la de proporcionalidad sobre el cómputo de audiencia electoral.

El Tribunal Supremo en unificación de doctrina (SSTS de 31 de octubre de 1995, Ar. 7937; 5 de noviembre de 2002 Ar. 802 y 7 de marzo de 2002, Ar. 4667) considera que la correcta es la de la proporcionalidad sobre el cómputo de la audiencia electoral. Se prima, de este modo, la «composición electiva» de la comisión negociadora (que tiene en cuenta la representatividad de cada candidatura a los órganos unitarios) frente a la composición «efectiva» (que tendría en cuenta la composición efectiva del órgano u órganos unitarios). Y debe tenerse en cuenta que el cambio de afiliación de un representante de los trabajadores no implica modificación de la atribución de resultados (STS de 17 de octubre de 1994, Ar. 8053).

Jurisprudencia:

Varias son las razones que esgrimen en la STS de 31 de octubre de 1995, Ar. 7937, en favor de la prevalencia de esta posición:

Siendo el comité de empresa un organismo de carácter electivo, debe primar como criterio o patrón de medida la configuración o composición del mismo resultante de la elección de sus miembros: el criterio de «mayoría electiva». Sin que, de darse el caso, pueda alegarse en contra que el desfase entre composición electiva y composición efectiva en el seno del comité sea responsabilidad del sindicato mayoritario, que debió proceder a la convocatoria de elecciones parciales para cubrir subsidiariamente las vacantes producidas por distintas vicisitudes en el intervalo entre dos procesos electorales de renovación total del organismo representativo pues la convocatoria de elección parcial para ocupar puestos en el comité de empresa que no han podido cubrirse por el procedimiento normal de la sustitución es una facultad de las entidades sindicales, pero no un deber de las mismas

los cambios en la composición del comité de empresa no dependen exclusivamente de las vicisitudes de la relación representativa, sino también de las vicisitudes de la relación de trabajo sobre la que aquélla se asienta; por lo que resulta más conveniente medir la representación proporcional con un criterio que evita la interferencia en la misma de acontecimientos que pueden ser ajenos a dicha relación representativa

el criterio o patrón de medida de la audiencia electoral ha sido el adoptado por el legislador en materias próximas como la legitimación plena para negociar convenios colectivos de ámbito superior a la empresa (art. 87 ET), o, como recuerda la sentencia impugnada, la composición del comité intercentros (art. 63.3 ET).

La jurisprudencia unificada opta por el principio de proporcionalidad atendiendo a la audiencia electoral, que exige que la representatividad de los sindicatos elegidos en cada centro de trabajo o empresa se plasme también en el reparto de los puestos del banco social para que, a la vez que se preserva el derecho de las minorías sindicales, se respete la estructura sindical a la que responde una determinada empresa o centro de trabajo. De este modo, sólo los legitimados inicialmente pueden ocupar algún puesto en la mesa de negociación, pero lo harán además en proporción a su representatividad electoral (legitimación plena), esto es obteniendo un número de puestos en la comisión negociadora proporcional con los resultados electorales obtenidos por cada sindicato en los puestos de representantes unitarios de los trabajadores.

Este sistema aritmético de cálculo proporcional se resume con precisión y de modo enormemente gráfico en la STS de 7 de marzo de 2002, Ar. 4667, recogiendo el criterio del Tribunal Central de Trabajo asumidopor la Audiencia Nacional (SAN de 20 de junio de 1991) y por el propio Tribunal Supremo con anterioridad (STS de 18 de enero de 1993, Ar. 1993\94). Consiste en seguir las siguientes operaciones consecutivas:

En primer lugar, se debe dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el número de puestos de la parte social en la mesa de negociación.

El cociente sirve para otorgar los puestos en la mesa negociadora, dividiendo por el mismo cociente el número de representantes obtenidos por cada Sindicato.

Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el órgano de negociación se atiende a los llamados «restos», dentro de los cuales pueden entrar incluso los Sindicatos que no alcanzan el mínimo preciso para la adjudicación directa.

En el ejemplo contenido en la STS de 7 de marzo de 2002, existían 51 representantes unitarios de los trabajadores existentes en la Empresa:

Al dividir este número por los 11 componentes que las partes, de común acuerdo, habían decidido que tendría cada banco, cada uno de estos puestos precisaba de 4,25 puestos de representantes.

Por ello, UGT, con 22 puestos obtiene 4 puestos negociadores directos, y conserva un resto de 0,745; CC.OO., con 20 representantes, obtiene 4 puestos negociadores directos, y conserva un resto de 0,314; ATP, con 5 representantes, obtiene 1 puesto negociador y conserva un resto de 0,078. Y como CGT tiene 3 puestos de representantes no obtiene ningún puesto negociador directo, pero conserva o tiene un resto de 0,647.

Adjudicados así 9 de los 11 puestos, deben atribuirse dos puestos vacantes en función de los restos: de este modo UGT obtiene 1 puesto más por su 0,745 de resto; y seguidamente debe adjudicarse el puesto 11.º a CGT, por su resto de 0,647.

B. Representación sindical: en su conjunto han de sumar la mayoría de los miembros del órgano (o de los órganos) de representación unitaria

El art. 87.1 ET precisa que «en los convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité».

Esta exigencia, que supone el paso de la legitimación inicial a la plena, responde a una clara finalidad consiste en lograr el «tránsito» de la «representación de unos afiliados» a la «representatividad del conjunto del colectivo» al que el convenio va a aplicarse. En efecto, debe tenerse en cuenta que la representación unitaria de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo representa de modo directo al conjunto de trabajadores independientemente de su afiliación o no a los sindicatos que la componen al ser el producto de un previo proceso electoral. Es por ello por lo que el legislador laboral no ha condicionado su legitimidad plena a requisitos adicionales (a salvo del criterio de proporcionalidad en la composición de la comisión negociadora ya explicado y fruto de una integradora interpretación judicial). Por el contrario, la representación sindical de los trabajadores en la empresa se caracteriza por la premisa contraria, esto es, por representar en exclusiva a sus afiliados. En las reglas de legitimación, esta diferencia se traduce en que cuando son las representaciones sindicales las que pretenden negociar un convenio colectivo con eficacia también para los trabajadores no afiliados (eficacia general), han de demostrar su «representatividad» en el ámbito del convenio que quieren pactar. Y esa correspondencia se asegura legalmente mediante la exigencia de que las representaciones sindicales (secciones sindicales o sindicato: STS de 28 de febrero de 2000, Ar. 2246) «sumen la mayoría de los miembros del comité» (art. 87.1 ET).

Precisiones en torno a la «mayoría de los miembros del comité»:

La exclusiva referencia del precepto al «comité de empresa» como único órgano unitario sobre el que medir la representatividad que permite a la representación sindical obtener la legitimación plena para negociar y el «olvido» de la existencia de otros órganos unitarios, como los delegados de personal, debe resolverse a favor de la inclusión de estos últimos (STCT de 5 de octubre de 1983, Ar. 9061).

La referencia al comité de empresa, pese a que se realiza en estricto singular y no en plural no debe entenderse en sentido literal ya que, en interpretación lógica, lo habitual es que la medición de la representatividad se haga con relación al comité o a los comités de los ámbitos de referencia del convenio, según el convenio afecte a uno o varios centros de trabajo de una empresa siendo necesario que, en este último supuesto y si el convenio va a realizarse a nivel de empresa, la mayoría exigida se deba calcular con relación a todos los comités y delegados de personal existentes en la misma, aunque algunos de los centros, por su escasa plantilla, carezcan incluso de representación legal.

Y, lo que es, sin duda, lo más importante de todo: se exige necesaria presencia en la representación unitaria (STS de 17 de octubre de 1994, Ar. 8053) y la mayoría exigida alude a la mayoría absoluta en dicha representación unitaria (SSTS de 4 de octubre de 2001, Ar. 1418 y 1 de julio de 1999, Ar. 5272).

De nuevo se plantea el problema de si las representaciones sindicales que tengan la mayoría en los órganos de representación unitaria podrían decidir por sí mismas y sin contar con otras con posible presencia en los órganos unitarios quienes son las personas elegidas (normalmente, las pertenecientes a sus siglas

sindicales) o si, por el contrario, existe algún límite de proporcionalidad igual al que anteriormente se expuso en relación con la legitimación plena de la representación unitaria.

Pues bien, en primer lugar puede afirmarse que para formar la comisión negociadora, no les basta a la, o a las representaciones sindicales, ostentar la mayoría de los representantes unitarios de la empresa o centro de trabajo (según que el convenio a celebrar sea de centro o de empresa).

Como señala la STS de 1 de julio de 1999, Ar. 5272, el convenio colectivo es extraestutatario cuando, pese a ostentar una representación sindical la mayoría absoluta de los órganos de representación unitaria, no cuenta con el resto de representaciones sindicales en la formación del banco social obviando los requisitos formales y de procedimiento establecidos en el Título III ET. En el caso examinado, CC.OO. pretendía que el convenio suscrito con la dirección de la empresa y dicha representación que ostenta la mayoría absoluta de la representación unitaria tuviera eficacia global o general, por haber actuado la representación sindical no en interés de sus afiliados, sino en representación del interés colectivo de los trabajadores. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo rechaza la pretensión. Aunque admite que CC.OO. tenía capacidad para negociar pactos colectivos de eficacia general pues «la misma la tiene reconocida, de acuerdo con el art. 87.3 ET como señaló esta Sala en su sentencia de 18 de enero de 1993 (Ar. 1993\94), en su condición de Sindicato más representativo en los órganos unitarios de la empresa, dado que ostentaba el 54,86%», niega que tenga «la legitimación plena, para concertar dichos pactos sin intervención del resto de los Sindicatos con representación en la empresa» y rechaza que, «por tanto, lo pactado sin haber participado en la negociación colectiva los demás Sindicatos, que también gozan de legitimación inicial, tenga eficacia general, pues lo contrario constituiría un atentado a la libertad sindical» pues «el art. 37 CE y los arts. 28.1 CE y 2 LOLS, garantizan a cada Sindicato la Libertad para promover los fines del modo que estimen más conveniente, concertando Convenios Colectivos estatutarios y extraestatutarios más acorde con la defensa de sus intereses, pero sin que pueda excluirse indebidamente a otro Sindicato con derecho a formar parte de la Comisión Negociadora (SSTC 73/1984 y 184/1981). Esto último es lo sucedido en el caso de autos, en donde se excluyó a otros Sindicatos con derecho a formar parte de la Comisión Negociadora al pactar modificaciones de beneficios sociales del personal pasivo cuya representación ostentaban todos los Sindicatos por ley».

Y, en segundo lugar, debe precisarse que, al igual que ocurre cuando es la representación unitaria la que negocia, también aquí juega el criterio de la proporcionalidad para determinar las concretas personas que van a formar el limitado banco social de la comisión negociadora (y que en el ámbito del centro de trabajo o de la empresa, recordemos, está limitado a un máximo de doce puestos, con posibilidad de pactar entre ambas partes negociadoras un número inferior si la reducción no persigue un fin antisindical). La proporción, así pues, en relación con la presencia en el órganou órganos unitarios, debe también guardarse cuando quien negocia son las secciones sindicales (SSTS de 17 octubre 1994, Ar. 8053 y 20 de diciembre de 1995, Ar. 9841, STSJ Asturias de 15 de octubre de 1999, AS 3119).

El criterio de proporcionalidad, a decir de la STS de 20 de diciembre de 1995 (Ar. 9841) ha de ser «puesto en relación con la representatividad de las distintas opciones sindicales en relación con los órganos de representación unitaria de los trabajadores que son a tenor del número 1 del art. 87 ET a quienes corresponde la legitimación para negociar; criterio coincidente con la doctrina del Tribunal Constitucional que cita y de esta Sala entre otras en su sentencia de 17 octubre 1994 (Ar. 1994\8053), en esta última se decía que en el sistema que sanciona nuestro derecho positivo la medición de la

representatividad de los Sindicatos ha de efectuarse en función de la audiencia que hubieran alcanzado las respectivas candidaturas presentadas para la elección de representantes unitarios, siendo el art. 87.1 ET, donde se establecen los requisitos precisos para gozar de la legitimación necesaria para intervenir en la negociación de un convenio colectivo de eficacia erga omnes, de ámbito no superior a la empresa, con arreglo al cual se confiere la legitimación inicial tanto a los representantes unitarios como a las Secciones Sindicales, en términos alternativos, no acumulativos».

En la comisión negociadora, habrán de estar representados proporcionalmente, así pues, todos los sindicatos con presencia en el comité de empresa cuando cuenten con una representatividad proporcional suficiente. Lo que significa, como también ha señalado el Tribunal Supremo, que los sindicatos minoritarios, esto es, aquéllos que no alcancen la proporcionalidad numérica a la que dé lugar el reparto de puestos, podrían quedarse fuera de la mesa negociadora sin que ello vulnere su libertad sindical pues, como señala la STS de 20 de diciembre de 1995 (Ar. 9841) el derecho a formar parte de la comisión negociadora reconocido por el art. 87.5 ET a todo sindicato que reúna el requisito de legitimación «no se está refiriendo a convenios de empresa sino a los de ámbito superior a la empresa».

3.4. Procedimiento de negociación: Iniciativa negociadora, alcance del deber de negociar de buena fe y constitución de la comisión negociadora de la negociación

A. Inicio de la negociación

Cualquiera de las partes legitimadas puede solicitar el inicio de negociaciones. Las partes legitimadas para solicitar la iniciación de las negociaciones son las que ostentan legitimación inicial y plena (SAN de 23 de noviembre de 1999, Ar. 367). En efecto, como indica el art. 89.1 ET en la comunicación por escrito a la contraparte se debe expresar la representación que se ostenta «de conformidad con los artículos anteriores», esto es, con los arts. 87 (inicial) y 88 (plena) ET. Así se desprende además de lo dispuesto en el art. 89.1 ET que establece que el escrito en el que se promueva la negociación deberá expresarse detalladamente la representación que ostentan los sujetos colectivos que adoptan la iniciativa negocial y esa representación ha de ser ya la plena, pues en otro caso existiría causa legal para rechazar la iniciativa negocial (art. 89.1.2.º ET).

La petición de negociación debe cumplir una serie de requisitos pues la comunicación necesariamente debe ser escrita y en ella deben detallarse los siguientes aspectos:

la legitimación que se ostentalos ámbitos del convenio que se pretende celebrarlas materias objeto de negociaciónAdemás se ha de enviar una copia a la autoridad laboral para su registro (arts. 89.1 ET y 2 RD 1040/1981, de 22 de mayo).

El art. 89.1 ET impone a la representación legal de los trabajadores, o, en su caso, de los empresarios, que promueva la negociación, la comunicación —por escrito— a la otra parte y el envío de una copia de la misma, a efectos de registro, a la autoridad laboral correspondiente en función de ámbito territorial del convenio. Si no se observa el requisito procedimental que impone el precepto citado y quien promueve la negociación no remite copia de la comunicación formal para la negociación de tal convenio, a la autoridad laboral, no poniendo en su conocimiento

la iniciativa negocial, la ausencia de tal trámite administrativo no lleva consgo, sin embargo, la nulidad del Convenio.

Como en este sentido señala la STS de 14 de febrero de 1996 (Ar. 1017), «tal requisito, en tanto que establecido a efectos registrales (no) afecta a la esencia del procedimiento negocial, por lo cual su eventual incumplimiento no ha de conducir en todo caso y necesariamente, a la anulación del convenio colectivo alcanzado». Es por ello que esta omisión procedimental, por sí sola, no puede dar lugar a la nulidad del convenio colectivo suscrito (SSTSJ Cantabria de 10 de agosto de 2001, Ar. 3033 y 15 de mayo de 2000, AS 2537).

B. Deber de negociar: causas eximentes

La parte receptora de la comunicación debe contestar a la solicitud de inicio de negociaciones en el plazo máximo de un mes a partir de la fecha de su recepción (art. 89.2 ET). Y tiene un deber general de negociar que aparece recogido en el art. 89 ET donde se señala que la parte receptora únicamente puede negarse a la iniciación de las negociaciones por causa legal (por ejemplo falta de legitimación) o convencionalmente establecida, cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, o cuando exista concurrencia prohibida. En cualquiera de estos casos, deberá contestar por escrito y motivadamente.

Jurisprudencia:

Este deber-derecho de negociación se vincula estrechamente con los propios límites que se establecen en nuestro ordenamiento jurídico a la libre determinación de la unidad de negociación proclamada en el art. 83.1 ET, de suerte que los aspectos que la condicionan repercuten directamente en el deber de negociación, y su alcance ha sido precisado por el Tribunal Supremo de modo minucioso (SSTS de 17 de noviembre de 1998, Ar. 9750 y 10 de abril de 2002, Ar. 5321):

Así, en primer lugar, para negociar un determinado convenio colectivo estatutario es preciso ostentar representación suficiente en el ámbito al que se pretenden sus efectos normativos. Por ello, el deber de negociación está condicionado a que los promotores de la iniciativa posean la suficiente representatividad (STS de 30 de septiembre de 199, Ar. 8395). El momento en que la legitimación ha de existir y probarse es el del inicio de las negociaciones del Convenio Colectivo (SSTS de 23 de noviembre de 1993, Ar. 8933; 9 de marzo de 1994, Ar. 2218; 25 de mayo de 1996, Ar. 4674 y 15 de marzo de 1999, Ar. 2917).

Asimismo, el ámbito y contenido del convenio colectivo estatutario se encuentra limitado por las normas sobre concurrencia prohibida de convenios o la negociación propuesta se aparta de la estructura de la negociación de un acuerdo interprofesional. Como señala la STS de 20 de septiembre de 1993 (Ar. 6889) la libertad que tienen las partes de delimitar la unidad de negociación no es absoluta y se encuentra sometida a determinadas limitaciones, entre ellas «las que puedan surgir de la articulación que prevé el art. 83.2 ET y de las reglas imperativas sobre legitimación del art. 87 del mismo Texto legal». La existencia de concurrencia conflictiva como causa de excepción al deber de negociar puede verse igualmente en de STS de 28 de febrero de 2000 (Ar. 2246) en un caso en el que cuando se solicita la negociación por parte de determinadas secciones sindicales para una franja de trabajadores se estaban ya desarrollado las negociaciones para renovar el convenio en la unidad general de la empresa por parte de la representación unitaria.

En cuanto al tiempo, el deber de negociar existe desde que se denuncia un Convenio hasta que se concierta el que lo sustituye. Sin que la denuncia de un convenio colectivo anterior a que se refiere el art. 86 ET equivalga necesariamente a la comunicación exigida para abrir nuevas negociaciones que regula el art. 89, aunque en bastantes ocasiones tales actos se lleven a cabo conjuntamente.

Como señala la STS de 1 de junio de 1990, Ar. 5001, «aplicando el canon de la interpretación literal la “tramitación” o procedimiento de elaboración del convenio colectivo regulado en el Título III ET comienza con la comunicación escrita a que se refiere el art. 89.1 ET en que la representación que promueve el convenio expresa su cualidad representativa a efectos de negociación, el ámbito del mismo y las materias que se proponen para deliberación y decisión conjuntas. Esta comunicación inicial puede presentarse simultáneamente con la denuncia de un convenio vigente con anterioridad, pero no puede confundirse nunca con ella, ni de hecho coincide con la misma en buen número de casos. Prueba evidente de ello es la regulación del art. 86.3 ET sobre eficacia prorrogada o ultraactividad de las cláusulas normativas del convenio denunciado, prevista para los casos en que haya una solución de continuidad entre el convenio anterior y el sucesivo tanto por dificultades en la negociación de este último como por tardanza en la iniciativa de su “tramitación”. A las razones anteriores cabe añadir, a mayor abundamiento, el argumento de interpretación sistemática que aporta el informe del Ministerio Fiscal: la ubicación de la denuncia y de la «tramitación» de los convenios no sólo en distintos artículos del Estatuto de los Trabajadores, sino también en distintos capítulos y secciones de su Título III». En el mismo sentido se pronuncia la STS de 27 de septiembre de 1997, Ar. 8081.

Por el contrario no existe deber de negociar y es causa legal suficiente para oponerse a la negociación que lo que se pretenda sea revisar un convenio colectivo en vigor. El art. 89.1 ET señala como causa eximente del deber «cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido». La frase que se recoge en el art. 89.1 significa que no se puede obligar a la contraparte a la revisión de un convenio mientras se halla en vigor (STS de 30 de septiembre de 1999, Ar. 8395). La referencia a convenio ya vencido únicamente está hecha al convenio estatutario y no a cualquier otro pacto o acuerdo de eficacia limitada distinta de los estatutarios regulados en el Título III ET, pues tal título refiere en exclusiva a los mismos y no a cualquier otro pacto de eficacia limitada (aun cuando haya sido mayoritariamente aplicado) distinto de los convenios regulados en el Estatuto de los Trabajadores, pues no conviene olvidar que el Título III del Estatuto se refiere exclusivamente a «los convenios colectivos regulados por esta ley» (arts. 82.3 y 90.1) (STS de 30 de septiembre de 1999, Ar. 8395).

Como puso ya de relieve la STS de 20 octubre 1997 (Ar. 8083) el deber de negociar que el art. 89.1 ET impone se extiende a las unidades naturales, cuya existencia es ajena a la voluntad de los negociadores (Convenios de centro de trabajo, empresa o sector con ámbitos provincial, autonómico o estatal) y no alcanza a las unidades artificiales de negociación originadas por la voluntad de una sola de las partes. Por lo que la elección de una nueva unidad de negociación debe sujetarse a criterios de razonabilidad y no es admisible cuando su creación conlleve, de una manera no querida, la ruptura de la homogeneidad de condiciones laborales que por la propia naturaleza de la unidad empresarial sea exigible (STS de 20 de octubre de 1997, Ar. 8083). De este modo, constituye una negativa justificada al deber de negociación el hecho de que ya se esté negociando un convenio colectivo que incluye en su seno a la unidad negociadora (por ejemplo, franja de trabajadores) para la que se pretende el inicio de una nueva negociación (STS de 28 de febrero de 2000, Ar. 2246).

C. Constitución de la comisión negociadora y deber de negociación de buena fe

Si no existen causas justificadas que permitan negarse a la iniciación de las negociaciones la parte receptora de la solicitud debe contestar afirmativamente y las partes, que desde este momento puede establecer un calendario o plan de negociación, deben proceder a constituir la comisión negociadora en el plazo máximo de un mes a partir la recepción de la solicitud de negociación (art. 89.2 ET).

Las partes negociadoras pueden designar libremente y de mutuo acuerdo un Presidente y contar en las deliberaciones con la asistencia de asesores, todos ellos con voz pero sin voto. En el supuesto de que se optara por la no elección, las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y signar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con el secretario (art. 88.4 ET).

Durante la negociación y la deliberación inherente a ella, ambas partes están obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe (art. 89.1 ET). Este deber no impone el deber de llegar a alcanzar el acuerdo pretendido (SSTS de 17 de noviembre de 1998, Ar. 9750 y 1 de marzo de 2001, Ar. 2829), ni el deber de reanudar las conversaciones ya finalizadas salvo cuando el promotor de la negociación plantea una plataforma negociadora novedosa en el contenido o en el tiempo, entendiendo por novedad en el tiempo no la que pudiera haberse pactado en un convenio colectivo extraestatutario sino en relación al que hubiera servido de base para la negociación anterior (SSTS de 30 de septiembre de 1999, Ar. 8395 y 1 de marzo de 2001, Ar. 2829).

La STS de 30 de septiembre de 1999, Ar. 8395 examina esta cuestión, esto es si, una vez iniciadas las negociaciones de un convenio y seguida una negociación durante varios meses y numerosas sesiones, puede una de las partes obligar a la otra a reanudar la negociación del mismo Convenio en base al deber de negociar contenido en el art. 89.1 ET. Y declara que, a diferencia de lo pretendido (esto es, que la reiniciación de las negociaciones está dentro del deber de negociar del art. 89) dicho deber se extiende únicamente a la iniciación de la negociación y a su mantenimiento mientras haya posibilidades de éxito, pero que no alcanza a la reanudación cuando, como ocurría en el caso examinado, se poseía legitimación para negociar, se iniciaron unas negociaciones en serio para alcanzar un convenio estatutario desarrolladas de buena fe durante un período de cinco meses en veinticuatro sesiones sin alcanzar el acuerdo pretendido y se pretenda posteriormente una nueva negociación dentro del mismo año, para el mismo Convenio y sin ninguna expresión concreta objeto de negociación. En tales casos, está justificada la negativa empresarial a negociar «en tanto en cuanto no se trata de reiniciar un convenio con una novedosa plataforma negociadora, o un convenio para un nuevo año, sino de volver a negociar lo que ya se negoció sin éxito durante varios meses».

De forma que el deber de negociar ha de entenderse legalmente satisfecho, cuando la parte requerida ya ha accedido a negociar, y lo está haciendo, con quien está legitimado para concertar el convenio (SSTS de 17 de noviembre de 1998, Ar. 9750 y 10 de abril de 2002, Ar. 5321).

El principio de buena fe, en todo caso, obliga a las partes a ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro, sin que ello suponga cerrar el paso lógicamente a que, transcurrido un tiempo prudencial razonable, las partes de la negociación colectiva deban atender las

solicitudes de revisión o renovación de un convenio planteadas por quienes tengan legitimación convencional (STS UD de 3 de febrero de 1998, Ar. 1428).

En cualquier momento de las deliberaciones, las partes pueden acordar la intervención de un mediador designado por ellas (art. 89. 4 ET), previendo el art. 89.1 ET que en los supuestos de que se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes y ambas partes comprobaran su existencia, quedará suspendida de inmediato la negociación en curso hasta la desaparición de aquéllas.

3.5. Legitimación decisoria: la adopción de acuerdos y la votación del convenio colectivo

Junto a la legitimación inicial y plena, las garantías subjetivas de la negociación colectiva estatutaria se completan con el cumplimiento de la «legitimación decisoria», es decir, con el cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para que el convenio colectivo sea válidamente aprobado y que viene supeditado a que su texto final sea aprobado con el voto favorable de, al menos, la mayoría de cada una de las dos representaciones (art. 89.3 ET).

Dicha mayoría se calcula sobre el nivel de representatividad en la comisión negociadora. Este es el criterio por el que ha optado la STS de 14 de febrero de 1996 (Ar. 1017) y que recepciona la STS de 4 de octubre de 2001 (Ar. 1418) donde se señala que los acuerdos de la comisión negociadora son válidos y eficaces, «al haberse adoptado conforme a las exigencias del art. 89.3 ET, en cuanto dispone que los acuerdos de la comisión negociadora requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones que, por lógica, deben ser las que en cada caso concreto formen la comisión negociadora constituida con la representación suficiente, y en este caso de los 32 representantes que estaban acreditados en la comisión negociadora votaron a favor del acuerdo 18, es decir, más del 50 por 100 de la representación de los trabajadores en dicha mesa de negociaciones».

El dilema entre el cómputo por votos personales y el cómputo por votos proporcionales que de modo tan gráfico pusiera de manifiesto la STS de 23 de noviembre de 1993 (Ar. 8932) aunque para el ámbito superior a la empresa, se decide, así pues, por el primer criterio en el ámbito de la empresa o centro de trabajo. Esta opción, pese a que resulta adecuada cuando quien negocia es la representación unitaria, no parece procedente cuando quienes negocian un convenio colectivo estatutario son las representaciones sindicales. Y ello porque, en el caso de las representaciones sindicales la legitimación plena se adquiere cuando tienen la mayoría de los miembros del comité de empresa y es sobre esta mayoría, ya reducida, sobre la que se computa la legitimación decisoria.

El problema se ha advertido gráficamente por la doctrina, que pone de relieve que ello significaría que en una empresa con un comité de 1000 representantes, la mayoría para obtener la legitimación plena sería de 501 representantes y, conformada la comisión negociadora, ésta podría obtener un convenio colectivo para toda la empresa o centro de trabajo con el voto de la mayoría que, desde el banco social, supondría que lo ha aprobado la mayoría sobre 501, es decir, con el voto favorable de un índice de representatividad claramente minoritario (251 sobre 1000) (DESDENTADO, A. y VALDÉS, B).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que los acuerdos parciales que se obtienen en el curso de las negociaciones carecen de eficacia y trascendencia, al poder variar en el proceso negociador, por lo que lo único que tiene eficacia es lo plasmado en el texto final del convenio [STS de 3 de mayo de 1996 (Ar. 4371)].

3.6. Registro y depósitoAprobado el texto definitivo del convenio colectivo, que necesariamente ha

de «efectuarse por escrito bajo sanción de nulidad» (art. 90.1 ET), debe ser firmado por quienes dieron su voto favorable. A continuación la Comisión negociadora debe dirigirse a la autoridad laboral competente, en el plazo de quince días, y presentar el texto del convenio «a los solos efectos de registro», junto al resto de documentación exigida en el art. 6 RD 1040/1981, de 22 de mayo.

El registro del convenio debe hacerse en la oficina administrativa que corresponda al ámbito territorial del convenio y es la autoridad laboral competente quien debe proceder al mismo así como al depósito (en el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente) y a la publicación gratuita en el Boletín Oficial correspondiente del convenio colectivo en cuestión, y todo ello en el plazo de diez días desde la aludida presentación del convenio en el registro (art. 90.2 y 3 ET).

El convenio entra en vigor en la fecha en que acuerden las partes (art. 90.4 ET) y si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes (art. 90.5 ET). El convenio puede impugnarse por la Autoridad laboral en virtud del art. 90.5 ET aún después de la publicación del convenio pues el registro y la publicación no excluyen su posible y valida impugnación de oficio (STS de 31 de marzo de 1995, Ar. 2353).