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1* edición: Diciembre 2000

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Montserrat Jordán Fernández

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COLECCION LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000

LAS MEDIDAS CAUTELARES

MANUEL ORTELLS RAMOS

Catedrático de Derecho Procesal Universität de Valencia (Estudi General)

LA&LEY

A Marta

INDICE SISTEMATICO *

S I G L A S Y A B R E V I A T U R A S 2 9

C A P I T U L O P R I M E R O

L A T U T E L A C A U T E L A R : C U E S T I O N E S G E N E R A L E S

1 . R A Z O N D E S E R Y F U N C I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R 3 5

2 . S U C A R A C T E R I S T I C A D E I N S T R U M E N T A L I D A D 3 7 3 . E L P R I N C I P I O D E L E G A L I D A D R E S P E C T O D E

L A T U T E L A C A U T E L A R Y L A S D O S C L A S E S D E N O R M A S R E G U L A D O R A S D E L A M I S M A . . 4 0

4 . N A T U R A L E Z A J U R I D I C A D E L A T U T E L A C A U T E L A R 4 2

A) ¿PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LA OPCIÓN SISTEMÁTICA DE LA NUEVA L E C 42

B) MEDIDAS CAUTELARES Y GARANTÍAS JURÍDICO-PRIVA-DAS DE LOS DERECHOS 45

C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULA-DORAS DE LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUEN-CIAS EN EL ÁMBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL Y TEM-PORAL 52

(*) Este libro ha sido elaborado con el contexto del proyecto de investigación PB98-1468-Co2-01, financiado por el Ministerio de Educación y Cultura.

LA LEY 9


5 . A D M I S I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R INS-T R U M E N T A L D E P R O C E D I M I E N T O S A R B I -T R A L E S Y D E P R O C E S O S E X T R A N J E R O S 5 5

A) ADMISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTA-LES DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL 57

A) ESTADO DE LA CUESTIÓN ANTES DE LA NUEVA LEC .... 57

A') DIFICULTADES NORMATIVAS 57 B') DIFERENTES ORIENTACIONES EN LA JURISPRUDENCIA 59

B) SUPUESTOS EN LOS QUE ES ADMISIBLE UNA MEDIDA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCEDIMIENTO ARBI-TRAL INTERNO 64

A') ADMISIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES FORMULADA POR QUIEN ES PARTE EN UN PROCEDI-MIENTO ARBITRAL PENDIENTE EN ESPAÑA 64

B') ADMISIÓN DE SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELA-RES EN CASO DE NO ESTAR TODAVÍA PENDIENTE EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL 67

A") SUPUESTOS CONSIDERADOS EXPRESAMENTE POR LA LEY 67

B") OTROS SUPUESTOS 68 c") La potestad de examen judicial de los es-

peciales presupuestos de admisión de medidas instrumentales de un arbitraje.. 70

c) Supuestos en que es admisible una medida cau-telar instrumental de un procedimiento arbitral QUE SE SIGA EN PAÍS EXTRANJERO 70

B) ADMISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES DE UN PROCESO EXTRANJERO 72

A) ADMISIÓN CON ARREGLO A LOS TRATADOS Y CONVE-NIOS QUE SEAN DE APLICACIÓN . 72

B) INADMISIÓN DE MEDIDAS INSTRUMENTALES DE UN PRO-CESO EXTRANJERO SI EL ASUNTO PRINCIPAL ES DE COM-PETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA 74

10 L A LEY


c) ¿Inadmisión de medidas instrumentales de un proceso extranjero solicitadas de modo previo a la iniciación del mismo? 75

d) Incidencia en el régimen de la tutela cautelar de la separación de competencia internacional pa-ra la tutela cautelar y para el proceso principal 80

C A P I T U L O S E G U N D O

FUNDAMENTO Y LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA CAUTELAR

1. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA CAUTELAR: ANALISIS DE LAS RESO-LUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 85

2. LIMITES CONSTITUCIONALES A LA CONFI-GURACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRI-BUNAL CONSTITUCIONAL 99

3 . C O N C L U S I O N E S S O B R E E L F U N D A M E N T O Y L O S L I M I T E S C O N S T I T U C I O N A L E S D E L A T U T E L A C A U T E L A R 114

C A P I T U L O T E R C E R O

L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S , S U S P R E S U P U E S T O S Y S U S T I T U C I O N P O R C A U C I O N

1 . I N T R O D U C C I O N 125 2 . L A C O N F I G U R A C I O N D E L A S M E D I D A S C A U -

T E L A R E S S E G U N L O S C O N C E P T O S I N D E T E R -M I N A D O S D E L A R T . 7 2 6 L E C 126 A) DE LA ANTIGUA A LA NUEVA TÉCNICA LEGISLATIVA

SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTE-LARES: PROBLEMAS QUE DESAPARECEN Y PROBLEMAS QUE SURGEN 126

B) EL FIN DE POSIBILITAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL PRINCIPAL Y NO, SIMPLEMENTE, DE ASEGU-RAR LA EJECUCIÓN, COMO CRITERIO DELIMITADOR DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS..... 131

LA LEY 11


A) LAS POSIBILIDADES APUNTADAS EN LA INTERPRETA-CIÓN DEL ART. 1428 LEC DE 1881 131

A') ASEGURAR LA EJECUCIÓN 131 B') ASEGURAR LA EFECTIVIDAD 132

B) LA CUESTIÓN EN LA FORMACIÓN DE LA NUEVA LEC .. 135 3 . T U T E L A C A U T E L A R I N S T R U M E N T A L D E P R O -

C E S O S C U Y O O B J E T O S E A N P R E T E N S I O N E S C O N S T I T U T I V A S O M E R O D E C L A R A T I V A S 136

4 . C L A S E S D E E F E C T O S D E L A S M E D I D A S C A U -T E L A R E S 138

A) EFECTOS DE ASEGURAMIENTO 138 B) EFECTOS DE CONSERVACIÓN DE LA SITUACIÓN EXIS-

TENTE EN EL MOMENTO DE PLANTEARSE EL LITIGIO.... 139 C) EFECTOS INNOVATIVOS DE LA SITUACIÓN EXISTENTE

AL PLANTEARSE EL LITIGIO 143

5 . E L S I G N I F I C A D O D E L A R T . 726 .2 L E C C O M O C R I T E R I O L I M I T A D O R D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S S A T I S F A C T I V A S 146

A) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNI-FICAN SOLAMENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMU-LACIÓN DE UNAS CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN RESPETAR 147

B) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFI-CAN, ESPECÍFICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACOR-DADAS MEDIDAS QUE GENEREN UN ESTADO IRREVERSI-BLE Y PRÁCTICAMENTE EQUIVALENTE AL QUE PUEDE SER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL 148

6 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A -R E S : E L P E L I G R O P O R L A M O R A P R O C E S A L 150

A) EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TÉCNICAS NORMATIVAS PARA ESTABLECER ESTE PRESUPUESTO.... 150

B) EL PRESUPUESTO DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL SEGÚN EL ART. 728.1 L E C 154

C) LA DESAPARICIÓN DE LOS SUPUESTOS TIPIFICADOS DE PERICULUMIN MORA PARA EL EMBARGO PREVENTIVO.. 159

12 LA LEY


D) GENERALIZACIÓN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCE-SAL COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELA-RES 161

E) EXCEPCIONES A LA GENERALIZACIÓN DEL PERICULUM IN MORA COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS 163

F) DIVERSIDAD DE SITUACIONES REVELADORAS DE PELI-GRO POR LA MORA PROCESAL. ADECUACIÓN DE LA ME-DIDA A LA CLASE DE PELIGRO 165

7 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S : L A A P A R I E N C I A D E B U E N D E R E C H O 166

A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERE-CHO COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELA-RES 166

B) LOS ANTIGUOS PROBLEMAS RESPECTO DEL PRESU-PUESTO DE LA APARIENCIA DE. BUEN DERECHO 168

A) LA DETERMINACIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CAU-TELABLE Y LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICA-CIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS 168

b) La formulación legal del presupuesto en el régi-men de las medidas indeterminadas y las difi-cultades para que el art. 1428 LEC de 1881 cumpliera su función de norma de cierre 170

c) Los problemas derivados de la práctica exclusi-vidad del acreditamiento documental de la si-tuación jurídica cautelable 171

C) EL NUEVO MODO LEGAL DE DESCRIBIR LA SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE Y LA SUPERACIÓN DE LOS PRO-BLEMAS DE LA ANTIGUA REGULACIÓN. VINCULACIÓN ENTRE CIERTAS SITUACIONES CAUTELABLES Y LAS ME-DIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN ASIENTOS EN REGISTROS PÚBLICOS 174

a) El nuevo sentido de la vinculación entre situa-ción jurídica cautelable y la medida cautelar.... 174

b) La subsistencia de la vinculación legal estricta en el caso de medidas cautelares consistentes en asientos en Registros públicos 175

LA LEY 13


c) El carácter no limitativo de la fòrmula general de la nueva LEC sobre la situación jurídica cau-telable 177

D) L o s MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO. LA PREFERENCIA POR LA JUSTIFI-CACIÓN DOCUMENTAL. LA EXCLUSIVIDAD DEL DOCU-MENTO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE ALGUNAS MEDI-DAS CAUTELARES 178

8 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A -R E S : P R E S T A C I O N D E C A U C I O N P O R E L S O -L I C I T A N T E 182

A) CONSIDERACIONES GENERALES Y ESTADO DE LA CUES-TIÓN EN EL DERECHO ANTERIOR A LA REFORMA 182

B) LA CONFIGURACIÓN DEL PRESUPUESTO EN LA NUEVA L E C 184

A) REGLA GENERAL DE EXIGENCIA DE LA CAUCIÓN Y EX-CEPCIONES 184

B) CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CANTIDAD GARANTI-ZADA POR LA CAUCIÓN 187

A') DAÑOS Y PERJUICIOS PREVISTOS EN EL PATRIMONIO DEL SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA 187

B') FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAU-TELAR 188

C') NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL 190

C) LA CALIDAD DE LA CAUCIÓN 190 D) OFRECIMIENTO Y CONSTITUCIÓN DE LA CAUCIÓN 191

9 . L A C A U C I O N S U S T I T U T O R I A D E L A M E D I D A C A U T E L A R 194

A) LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA Y SU FINALIDAD EN EL DERECHO ANTERIOR A LA NUEVA L E C 195

B) LA FINALIDAD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA EN LA NUEVA L E C , LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTI-TUCIÓN Y SU INADECUACIÓN A LA FINALIDAD EXPRE-SADA EN EL ART. 746 .1 L E C 197

14 L A LEY


A) LA FINALIDAD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA 197 B) LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTITUCIÓN POR CAU-

CIÓN Y SU INADECUACIÓN A LA FINALIDAD DE LA CAUCIÓN EN PRINCIPIO EXPRESADA EN EL ART. 746.1 LEC 198

10. N O R M A S E S P E C I A L E S S O B R E L A C O N F I G U -R A C I O N D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S Y L A S U S T I T U C I O N D E L A S M I S M A S P O R C A U C I O N 2 0 0

A) PRESUPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE DETERMINA-DAS MEDIDAS CAUTELARES 201

a) El porcentaje de capital social y de votos socia-les para la suspensión de acuerdos de socieda-des mercantiles y de sociedades cooperativas, respectivamente 201

B) LA EXPLOTACIÓN DE LA PATENTE O LOS SERIOS PREPA-RATIVOS DE LA MISMA COMO PRESUPUESTO DE LA TU-TELA CAUTELAR DEL DERECHO DE PATENTE 203

B) REGULACIÓN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES: PROPIEDAD INTE-LECTUAL Y PATENTES 2 0 5

C) NORMAS ESPECIALES SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA POR CAUCIÓN. EL RÉGIMEN EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 2 0 8

C A P I T U L O C U A R T O

J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A . P A R T E S

( I ) J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A

1 . I N T R O D U C C I O N 2 1 3

A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA ESTÁ PENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL 2 1 4

A) REGLA GENERAL 2 1 4 B) SUPUESTOS ESPECIALES 2 1 5

B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORI-DAD A LA PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL 2 1 5

LA LEY 15


2 . L A C O M P E T E N C I A P A R A C O N O C E R D E L A T U -T E L A C A U T E L A R D E L T R I B U N A L Q U E E S T A C O -N O C I E N D O D E L P R O C E S O P R I N C I P A L . N A T U R A -L E Z A J U R I D I C A Y T R A T A M I E N T O P R O C E S A L . . . . 2 1 6

3 . C O M P E T E N C I A P A R A C O N O C E R D E L A S S O -L I C I T U D E S S O B R E L A T U T E L A C A U T E L A R F O R M U L A D A S D U R A N T E L A S U S T A N C I A -C I O N D E L A S E G U N D A I N S T A N C I A Y L O S R E -C U R S O S E X T R A O R D I N A R I O S 2 1 9

A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIÓN AL SIGNIFICADO DE «TRIBUNAL QUE CONOZCA» DE LA SEGUNDA INS-TANCIA Y DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 2 2 0

B) CLASES DE SOLICITUDES RELATIVAS A MEDIDAS CAU-TELARES ATRIBUIDAS A LA COMPETENCIA DE LOS TRI-BUNALES MENCIONADOS EN EL APARTADO A 221

C) COMPETENCIA EN CASO DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA RESOLUCIONES QUE NO PONEN FIN AL PROCE-SO PRINCIPAL 2 2 2

4 . L A S A C T U A C I O N E S R E S P E C T O A L A T U T E L A C A U T E L A R D U R A N T E L A T R A M I T A C I Ó N D E C O N F L I C T O S D E J U R I S D I C C I O N Y D E C O M -P E T E N C I A Y D E L A D E C L I N A T O R I A P L A N T E -A D O S E N E L P R O C E S O P R I N C I P A L 2 2 3

5 . C O M P E T E N C I A J U D I C I A L I N T E R N A C I O N A L D E L O S T R I B U N A L E S E S P A Ñ O L E S E N M A T E -R I A C A U T E L A R 2 2 5

A) EL ARTÍCULO 22 .5 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL 2 2 6

B) CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDI-CIAL INTERNACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 227

C) EL CONVENIO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPE-TENCIA JUDICIAL Y A LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL 2 2 9

A) COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA EL PROCESO PRINCIPAL 2 3 1

B) COMPETENCIA SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE UNA JURISDICCIÓN QUE NO ES COMPETENTE PARA EL PROCESO PRINCIPAL 231

16 L A LEY


6 . J U R I S D I C C I O N ( C O M P E T E N C I A G E N E R I C A ) D E L O S T R I B U N A L E S D E L O R D E N J U R I S D I C -C I O N A L C I V I L 2 3 4

7 . C O M P E T E N C I A O B J E T I V A 2 3 6

A) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE POS-TERIORMENTE TENDRÁ QUE INICIARSE ANTE TRIBUNAL ESPAÑOL 2 3 6

B) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE.. 2 3 7

C) TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EXTRANJERO 2 3 8

8 . C O M P E T E N C I A T E R R I T O R I A L 2 3 8

A) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-TELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE TENDRÁ QUE SER INICIADO CON POSTERIORIDAD ANTE TRIBUNAI.ES ESPAÑOLES 2 3 8

B) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE ESPAÑOL .... 2 3 9

C) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-TELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EX-TRANJERO 2 4 1

9 . C O M P E T E N C I A F U N C I O N A L 2 4 1 10, N O R M A E S P E C I A L E N C A S O D E S E R N E C E -

S A R I O E L R E P A R T O D E L A S U N T O 2 4 2 11. T R A T A M I E N T O P R O C E S A L D E L A J U R I S D I C -

C I O N Y D E L A C O M P E T E N C I A E N L A T U T E L A C A U T E L A R S E P A R A D A D E L P R O C E D I M I E N -T O P R I N C I P A L . C O M P E T E N C I A T E R R I T O -R I A L A P R E V E N C I O N 2 4 3

( I I ) E L R E G I M E N D E L A S P A R T E S

1 . I N T R O D U C C I O N 2 4 6 2 . E S P E C I A L I D A D E S E N L A I N T E G R A C I O N D E

L A C A P A C I D A D D E A C T U A C I O N P R O C E S A L Y E N L A P O S T U L A C I Ó N M E D I A N T E A B O G A -D O Y P R O C U R A D O R 2 4 6

L A LEY 17


A) SUPUESTOS DE NO NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN IU-DICIAL PARA LA ACTUACIÓN DEL TUTOR 246

B) SUPUESTOS DE EXENCIÓN DE LA POSTULACIÓN ME-DIANTE ABOGADO Y PROCURADOR 247

A) EXCEPCIONES POR NO SER PRECEPTIVA LA INTERVEN-CIÓN DE ESTOS PROFESIONALES EN EL PROCESO PRINCI-PAL 248

B) EXCEPCIONES ESPECÍFICAS POR LA URGENCIA DE LA ACTUACIÓN 249

3 . L E G I T I M A C I O N Y N O R M A S E S P E C I A L E S S O -B R E L A M I S M A E N L A T U T E L A C A U T E L A R . . . . 250

A) LEGITIMACIÓN ACTIVA 250 B) LEGITIMACIÓN PASIVA 252

4. INTERVENCION DE TERCEROS EN LAS AC-TUACIONES PROCESALES CAUTELARES. LAS TERCERIAS DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR D E E M B A R G O P R E V E N T I V O 254

A) LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LAS ACTUACIONES PROCESALES CAUTELARES EN GENERAL 254

A) POSIBILIDAD DE PETICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES POR TERCERO LEGITIMADO PARA INTERVENIR 254

B) INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN ACTUACIONES PROCE-SALES CAUTELARES INSTADAS POR EL DEMANDANTE 256

A') ACTUACIONES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PRE-VIAS A LA INCOACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL 257

B') ACTUACIONES RESPECTO DE MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON LA DEMANDA O CUANDO YA ESTÉ PENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL 257

B) LA TERCERÍA DE DOMINIO Y LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBAR-GO PREVENTIVO... 258

18 L A LEY


CAPITULO QUINTO

E L P R O C E D I M I E N T O P A R A L A R E S O L U C I O N S O B R E L A T U T E L A C A U T E L A R

1 . E L R E G I M E N U N I T A R I O D E L P R O C E D I M I E N -T O P A R A R E S O L V E R S O B R E L A T U T E L A C A U -T E L A R Y S U S E X C E P C I O N E S 265

A) LA REGLA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO ÚNICO ........ 266 B) LAS EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL........... 266

A) MEDIDAS CAUTELARES DE PROCESOS SOBRE CAPACI-DAD DE LAS PERSONAS, SOBRE FILIACIÓN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD.. 267

B) MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESOS MATRIMONIA-LES 267

C) EMBARGOS PREVENTIVOS Y DEPÓSITOS JUDICIALES ES-PECIALES 268

D) MEDIDAS CAUTELARES POSTERIORES AL LAUDO ARBITRAL 269

2 . L A S O L I C I T U D D E L A M E D I D A C A U T E L A R . . . . 269

A) REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE MEDI-DAS CAUTELARES 271

A) REQUISITOS SUBJETIVOS 271 B) REQUISITOS OBJETIVOS 272

A') MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA Y CONCRETA 272 B') ALEGACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE

DETERMINAN LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUES-TOS DE LA MEDIDA SOLICITADA 273

C') OFRECIMIENTO FUNDAMENTADO DE UNA CAUCIÓN CONCRETA 276

C) REQUISITOS FORMALES 276

B) REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES 278

C) CARGA DE ACOMPAÑAMIENTO A LA SOLICITUD DE LOS MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DOCUMENTALES Y DE PRO-POSICIÓN DE MEDIOS DE ACERCAMIENTO DE OTRA CLASE 278

L A LEY 19


D) TIEMPO DE FORMULACIÓN DE LA SOLICITUD 2 8 0

A) SOLICITUD PREVIA A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMAN-DA PRINCIPAL 2 8 0

B) SOLICITUD POSTERIOR A LA DEMANDA PRINCIPAL 281

3 . R E S O L U C I O N S O B R E E L P R O C E D I M I E N T O A S E G U I R : R E G L A G E N E R A L Y C R I T E R I O S P A -R A L A R E S O L U C I O N S O B R E L A M E D I D A S I N P R E V I A A U D I E N C I A D E L D E M A N D A D O 2 8 2

A) REGLA GENERAL: RESOLUCIÓN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 2 8 6

B) RESOLUCIÓN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA SIN AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 2 8 6

4 . A C T U A C I O N E S H A S T A L A R E S O L U C I O N S O -B R E L A M E D I D A C A U T E L A R , E N C A S O D E P R O C E D I M I E N T O S I N A U D I E N C I A P R E V I A D E L D E M A N D A D O 288

A) NECESIDAD DE ACREDITAMIENTO DE LOS PRESUPUES-TOS DE LA MEDIDA POR EL SOLICITANTE 2 8 9

B) ADMISIBILIDAD DE ALEGACIONES Y DE MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DEL SUJETO PASIVO 2 9 2

5 . P R O C E D I M I E N T O E N C A S O D E R E S O L U C I O N C O N A U D I E N C I A P R E V I A D E L D E M A N D A D O 2 9 4

A) LA AMPLITUD DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO ANTE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 2 9 5

A) DEFENSA DEL DEMANDADO REFERIDA A LA FALTA DE PRE-SUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS .. 296

B) SOLICITUD DEL DEMANDADO DE SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA POR LA PRESTACIÓN DE UNA CAUCIÓN 299

B) EL RÉGIMEN DEL SEÑALAMIENTO Y DEL DESARROLLO DE LA VISTA 3 0 1

A) SEÑALAMIENTO DE LA VISTA 3 0 1 B) TRASLADO DE LA SOLICITUD Y CITACIÓN A LA VISTA 3 0 2

2 0 LA LEY


A') MEDIDAS SOLICITADAS CUANDO EL PROCESO PRIN-CIPAL YA ESTÁ PENDIENTE 303

B') MEDIDAS SOLICITADAS PREVIAMENTE A LA PRESEN-TACIÓN DE LA DEMANDA 303

C') MEDIDAS SOLICITADAS EN LA MISMA DEMANDA.... 304

C) COMPARECENCIA Y ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA VISTA 304

D) PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LOS MEDIOS DE ACREDI-TAMIENTO. REGLA GENERAL DE NO SUSPENSIÓN DE LA VISTA POR IMPOSIBILIDAD DE PRÁCTICA DE UN MEDIO DE ACREDITAMIENTO 305

E) REGLA ESPECIAL SOBRE LA DIRECCIÓN DE LA VISTA 307

6 . L A R E S O L U C I O N S O B R E L A S O L I C I T U D D E M E D I D A C A U T E L A R Y L O S R E C U R S O S C O N -T R A L A M I S M A 308

A) LA RESOLUCIÓN SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR 3 0 8

A) ASPECTOS COMUNES 309

A') FORMA DE LA RESOLUCIÓN 309 B') CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN 309 C') CONGRUENCIA DE LA RESOLUCIÓN 310

B) RESOLUCIÓN SIN PREVIA AUDIENCIA DEL DEMANDADO 311

C) RESOLUCIÓN CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 313

B) RECURSOS 3 1 4

A) EFECTO SUSPENSIVO O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN 315 B) AMPLITUD DEL EFECTO DEVOLUTIVO DEL RECURSO DE

APELACIÓN 316 C) SOBRE LA RECURRIBILIDAD DEL AUTO QUE RESUELVA LA

APELACIÓN 319 7 . L A E J E C U C I O N D E L A R E S O L U C I O N Q U E

A C U E R D A U N A M E D I D A C A U T E L A R 321

A) ASPECTOS COMUNES DE LA EJECUCIÓN 3 2 3

LA LEY 21


a) Iniciación de la ejecución. Constitución de la caución presupuesto 324

b) Incidencia sobre la ejecución de la medida cau-telar de la prestación de la caución sustitutoria 326

a') Impide la ejecución de la medida cautelar.... 326 b') Impone el alzamiento de los actos ejecutivos

de la medida cautelar 327

c) Inaplicación de las normas sobre oposición a la ejecución y aplicación analógica del régimen de la impugnación de concretos actos ejecutivos.... 328

B) ACTIVIDADES EJECUTIVAS SEGÚN EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS 3 2 9

A) MEDIDAS CUYOS MEDIOS EJECUTIVOS SE HALLAN ES-PECÍFICAMENTE ESTABLECIDOS POR LA LEY 330

A') EMBARGO PREVENTIVO 330 B') ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 331 C') ASIENTOS REGÍSTRALES DE NATURALEZA CAUTELAR.... 332

B) MEDIDAS CUYOS MEDIOS EJECUTIVOS NO SE HALLAN ESPECÍFICAMENTE ESTABLECIDOS 332

A') MEDIDAS CONSISTENTES EN EL PAGO PROVISONAL DE CANTIDADES DE DINERO 333

B') INTERVENCIONES JUDICIALES (ART. 727.1.2.A Y 8.A

L E C ) 333 C') INVENTARIOS DE BIENES (ART. 727.1,4.A L E C ) .... 334 D') DEPÓSITO JUDICIAL DE BIENES MUEBLES (ART.

727.1.3.A , 8.A Y 9.A L E C ) 335 E') MEDIDAS CONSISTENTES EN PROHIBICIÓN DE INTE-

RRUMPIR O CESAR EN LA REALIZACIÓN DE UNA PRES-TACIÓN QUE VINIERA LLEVÁNDOSE A CABO (ART. 727.7.A , INCISO FINAL L E C ) 336

f') Medidas consistentes en órdenes de cesación o de abstención temporales de ciertas con-ductas y en la suspensión de acuerdos socia-les (art. 727.7.a y 10.a LEC) 337

g') Embargo preventivo subsidiario para el evento de imposibilidad de ejecución de la medida más específica decretada 338

2 2 L A LEY


c) EJECUCIÓN EN ESPAÑA E RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS QUE ACUERDAN MEDIDAS CAUTELARES 3 3 9

a) Exequátur con arreglo al Derecho interno autó-nomo y a los convenios bilaterales sobre reco-nocimiento y ejecución de resoluciones judicia-les extranjeras 340

b) Exequátur de resoluciones extranjeras con arreglo al Convenio de Bruselas y al Convenio de Lugano 343

a') Sobre la aplicabilidad del procedimiento del Título III del Convenio de Bruselas a las re-soluciones que adopten medidas cautelares .. 343

b') El requisito de la posibilidad efectiva de con-tradicción previa (art. 34.11, en relación con los arts. 27.2 y 46.2 del Convenio de Bruselas).... 345

c') Sobre otros requisitos del exequátur 347 d') Exclusión de toda revisión de fondo de la re-

solución de la que se solicita ejecución 349 e') Los efectos del recurso del art. 30 Convenio

de Bruselas contra la resolución que concede la ejecución y la deficiente protección del su-jeto pasivo de una resolución cautelar 349

c) El contenido o efectos de la medida cautelar or-denada por la resolución de la que se pide eje-cución y los medios de ejecución del ordena-miento del Estado requerido 351

8 . O P O S I C I O N A L A M E D I D A C A U T E L A R D E -C R E T A D A S I N A U D I E N C I A P R E V I A 3 5 4

A) EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIÓN 3 5 6

A) EL ACTO DE OPOSICIÓN 3 5 6

A') REQUISITOS DE LAS PARTES Y COMPETENCIA 3 5 6 B') PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA OPOSICIÓN 357 C') CONTENIDO DEL ACTO DE OPOSICIÓN. PRECLUSIO-

NES VINCULADAS AL MISMO 3 5 9

B) LA VISTA 3 6 2

L A LEY 2 3


a') Señalamiento de la vista y citación de las partes 363 b') Alegaciones de las partes en la vista. Proposi-

ción y práctica de medios de acreditamiento.. 363

B) RESOLUCIÓN SOBRE LA OPOSICIÓN Y RECURSOS CON-TRA LA MISMA 365

A) PRONUNCIAMIENTOS PRINCIPALES DE LA RESOLUCIÓN SOBRE LA OPOSICIÓN 365

B) PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS Y SOBRE LA IN-DEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS 368

C) RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA OPOSICIÓN 372

9 . L A V A R I A B I L I D A D D E L A S R E S O L U C I O N E S S O B R E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S 373

A) ADMISIÓN DE NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDI-DAS CAUTELARES QUE YA HAN SIDO OBJETO DE RESOLU-CIÓN FIRME: NUEVA PETICIÓN DE MEDIDAS DENEGADAS Y PETICIÓN DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DECRETADAS .... 374

a) La cuestión de la calidad de los datos necesaria para que sea admisible un nuevo pronunciamiento 376

a') Hechos y circunstancias inexistentes o des-conocidos en el momento procesal relevante. El problema de la admisión de medios de acreditamiento precedentemente inexistentes O DESCONOCIDOS 376

B') RELEVANCIA DEL HECHO O LA CIRCUNSTANCIA RES-PECTO DE LA NUEVA RESOLUCIÓN PRETENDIDA 380

C') MOMENTOS PROCESALES EN LOS QUE SE PRODUCE LA PRECLUSIÓN EN EL PROCEDIMIENTO QUE HA CONDUCI-DO A LA RESOLUCIÓN FIRME SOBRE LA TUTELA CAUTELAR 383

B) NUEVA PETICIÓN DE MEDIDAS DENEGADAS MEDIANTE RESOLUCIÓN FIRME 385

C) PETICIONES DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONCEDI-DAS MEDIANTE RESOLUCIÓN FIRME 385

B) SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA POR CAU-CIÓN, FORMULADA SEPARADAMENTE DE OTRAS AC-TUACIONES DEFENSIVAS DEL DEMANDADO 387

2 4 LA LEY


A) LA SOLICITUD 387 B) PROCEDIMIENTO 389 C) RESOLUCIÓN, EFECTOS Y RECURSOS 389

CAPITULO SEXTO

R E L A C I O N E S E N T R E L A T U T E L A C A U T E L A R Y E L P R O C E S O P R I N C I P A L . R E S P O N S A B I L I D A D

P O R L A U T I L I Z A C I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R

(I) R E L A C I O N E S E N T R E L A T U T E L A C A U T E L A R Y E L P R O C E S O P R I N C I P A L

1 . I N T R O D U C C I O N 393 2 . L A I N I C I A C I O N D E L P R O C E S O P R I N C I P A L Y

E L M A N T E N I M I E N T O D E L A S M E D I D A S P R E -V I A S A SU I N I C I A C I O N 394

A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDI-DAS PREVIAS 395

A) CONTENIDO DE LA DEMANDA PRESENTADA Y SOLICITUD EXPRESA DE MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS 396

B) PLAZO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA 399 C) TRIBUNAL COMPETENTE PARA LAS ACTUACIONES SOBRE EL

MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 4 0 4 D) ADMISIÓN DE LA DEMANDA 406 E) ESPECIALIDADES EN EL CASO DE MEDIDAS INSTRU-

MENTALES DE UN ARBITRAJE O DE UN PROCESO QUE DE-BA INCOARSE ANTE UN TRIBUNAL EXTRANJERO 4 0 8

A') MEDIDAS PREVIAS A LA INICIACIÓN DEL PROCEDI-MIENTO ARBITRAL 4 0 9

B') MEDIDAS PREVIAS A LA INICIACIÓN DEL PROCESO ANTE UN TRIBUNAL EXTRANJERO 4 1 0

B) EFECTOS DE LOS ACTOS RELATIVOS AL MANTENIMIEN-TO DE LAS MEDIDAS PREVIAS 412

A) EFECTOS SOBRE LA EXTINCIÓN O EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS 4 1 2

L A LEY 25


b) Pronunciamientos sobre las costas y sobre la in-demnización de daños y perjuicios 415

c) Recursos contra la resolución sobre extinción o mantenimiento de las medidas. Posibilidad de nueva petición de medidas respecto al mismo asunto principal 416

3 . C O N S E C U E N C I A S D E L A P A R A L I Z A C I O N D E L P R O C E S O P R I N C I P A L S O B R E L A T U T E L A C A U T E L A R 4 1 9

A) SUPUESTOS DE PARALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL Y SU INCIDENCIA EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDI-MIENTO CAUTELAR 4 1 9

A) PARALIZACIÓN POR CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN, DE COMPETENCIA Y POR PLANTEAMIENTO DE DECLINATORIA 4 2 0

B) PARALIZACIÓN POR INCIDENTE DE ACUMULACIÓN DE PROCESOS 4 2 0

C) PARALIZACIÓN POR PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA 4 2 1

D) LA INHABILIDAD DE LOS DÍAS DEL MES DE AGOSTO .... 4 2 3 E) PARALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL POR CUESTIO-

NES PREJUDICIALES SUSPENSIVAS 4 2 3 F) PARALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL POR ACUERDO

DE LAS PARTES 4 2 7

B) ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR PA-RALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL EN DETERMINA-DOS SUPUESTOS 4 2 8

A) EL SUPUESTO DE HECHO DE ESTA CAUSA DE ALZA-MIENTO DE LAS MEDIDAS 4 2 9

B) LA RESOLUCIÓN DE ALZAMIENTO 4 3 0

4 . C O N S E C U E N C I A S S O B R E L A S M E D I D A S C A U -T E L A R E S D E L A T E R M I N A C I O N D E L P R O C E -S O P R I N C I P A L 4 3 1

A) CONSIDERACIONES GENERALES. REFERENCIAS A ME-DIDAS INSTRUMENTALES DE UN PROCESO PRINCIPAL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS O DE UN ARBITRAJE 4 3 1

2 6 L A LEY


B) RESOLUCIÓN NO FIRME DE TERMINACIÓN DEL PROCE-SO PRINCIPAL 434

A) RESOLUCIONES NO FIRMES Y NO ESTIMATORIAS DE LA DEMANDA.. 434

A') ALZAMIENTO O MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS Y PRESUPUESTOS DE LOS MISMOS 436

B') ACTUACIONES PROCESALES PARA LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN EXPUESTO 439

B) SENTENCIA NO FIRME ESTIMATORIA DE LA DEMANDA PRINCIPAL 441

C) TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL POR RESOLU-CIÓN FIRME NO ESTIMATORIA DE LA DEMANDA 443

A) SUPUESTOS DETERMINANTES DEL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS 444

B) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA EL ALZAMIENTO 445 C) RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAU-

SADOS POR LAS MEDIDAS 446

D) TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL CON SENTEN-CIA FIRME ESTIMATORIA DE LA PRETENSIÓN 448

A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDI-DAS CAUTELARES 449

A') EXISTENCIA DE TÍTULO EJECUTIVO 449 B') FORMULACIÓN DE LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN EN

EL PLAZO DEL ART. 548 L E C 450 C') DESPACHO DE LA EJECUCIÓN 452 D') APLICABILIDAD DEL ART. 731.1 L E C A LOS CASOS

DE EJECUCIÓN IMPROPIA 452

B) APROVECHAMIENTO DE LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA EJECUCIÓN Y EN LA EJECUCIÓN IM-PROPIA 455

A') MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO Y TÍTULO EJE-CUTIVO DEL QUE RESULTE EL DEBER DE ENTREGAR UNA CANTIDAD DE DINERO 456

LA LEY 2 7


b') Medida de depósito judicial y título ejecuti-vo del que resulte el deber de entregar bienes muebles determinados

c') Medidas respecto a bienes muebles y conjun-tos patrimoniales y títulos ejecutivos de los que resulte el deber de entregarlos al ejecu-tante

d') Medidas para garantizar la efectividad de la ejecución por prestaciones de hacer

e') Medidas para garantizar la efectividad de la ejecución de títulos que imponen prestacio-nes de no hacer

f') Medida de embargo preventivo, caución sus-titutoria de una medida específica y título ejecutivo que no contenga condena dineraria

g') Medidas cautelares y actuaciones de ejecu-ción impropia de sentencias meramente de-clarativas y constitutivas

(H) EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR

1 . I N T R O D U C C I O N Y R E M I S I O N A L O S D I V E R -S O S S U P U E S T O S D E R E S P O N S A B I L I D A D 4 6 6

2 . C O N D E N A G E N E R I C A Y C U A N T I F I C A C I O N D E L O S D A Ñ O S Y P E R J U I C I O S E N P R O C E D I M I E N -T O I N C I D E N T A L D E L P R O C E S O P R I N C I P A L .... 4 6 9

A) EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA GENÉRICA 4 7 0 B) EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN 474

a) Dudas sobre la adecuación del procedimiento de liquidación en caso de responsabilidad por alzamiento de medidas previas a la demanda, especialmente en materia de propiedad indus-trial 474

b) Sobre algunos aspectos del procedimiento de li-quidación 476

BIBLIOGRAFIA 479

2 8 LA LEY

457

457

4 5 9

461

463

464

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AAP Auto de la Audiencia Provincial AAT Auto de la Audiencia Territorial AJPI Auto de Juzgado de Primera Instancia AT Audiencia Territorial ATC Auto del Tribunal Constitucional BDA Base de Datos Aranzadi BDAC Base de Datos Actualidad Civil BDCD Base de Datos Colex Data BJC Boletín de Jurisprudencia Constitucional CC Código Civil Cco Código de Comercio CE Constitución Española CP Código Penal CPC Códice di Procedura Civile Disp. derog Disposición derogatoria FJ Fundamento Jurídico JPI Juzgado de Primera Instancia LA Ley de Arbitraje LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LC Ley de Cooperativas LCD Ley de Competencia Desleal LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LCCH Ley Cambiaría y del Cheque

LA LEY 29


LCGC Ley de Condiciones Generales de la Con-tratación

LDC Ley de Defensa de la Competencia LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal LGP Ley General de la Publicidad LH Ley Hipotecaria LHMPSD Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin

Desplazamiento LJCA Ley reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa LOCJ Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccio-

nales LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LM Ley de Marcas LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LP Ley de Patentes LPH Ley de Propiedad Horizontal LPJDFP Ley de Protección Jurisdiccional de los

Derechos Fundamentales de la Persona LPI Ley de Propiedad Intelectual LPL Ley de Procedimiento Laboral LSA Ley de Sociedades Anónimas LSP Ley de Suspensión de Pagos LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Li-

mitada MF Ministerio Fiscal OEPM Oficina Española de Patentes y Marcas RArgDPro Revista Argentina de Derecho Procesal RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RD Real Decreto RD-L Real Decreto-Ley RDGRN Resolución de la Dirección General de los

Registros y del Notariado RDP Revista de Derecho Privado RDPro Revista de Derecho Procesal RDProIberoam Revista de Derecho Procesal

Iberoamericana

30 LA LEY


RDProIberoam-filip

REDI

RGD RH RHPSDP

Riv. Dir. proc. civ. RJC RT RVDPA

SAP SAT SJPI STC STJCE

STS TC TRLSA

TR TS ZPO ZZP ZZPInt

Revista de Derecho Procesal. Publicación iberoamericana-filipina Revista Española de Derecho Internacional Revista General de Derecho Reglamento Hipotecario Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de la Posesión Rivista di Diritto processuale civile Revista Jurídica de Cataluña Revista de los Tribunales Revista Vasca de Derecho Procesal y Ar-bitraje Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Territorial Sentencia de Juzgado de Primera Instancia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Texto refundido Tribunal Supremo Zivilprozessordnung Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

LA LEY 31

CAPITULO PRIMERO

L A T U T E L A C A U T E L A R : C U E S T I O N E S G E N E R A L E S

1 . R A Z O N D E S E R Y F U N C I O N D E L A T U T E L A C A U T E L A R

El primer dato a considerar para comprender la razón de ser de la ordenación jurídica de la tutela cautelar es el de que la reso-lución con eficacia para incidir sobre la esfera jurídica de las par-tes procesales, no puede obtenerse, por regla general, sin más e inmediatamente después de que sea pedida (1). El ordenamiento impone que precedan una serie de actos, a través de los cuales y en contradicción entre las partes, son aportados los hechos, se produce la prueba de las alegaciones y se introducen argumenta-ciones jurídicas, proporcionándose al órgano jurisdiccional el material necesario para que dicte una sentencia acertada y justa. Incluso esta actividad puede reiterarse, con mayor o menor extensión, ante otros órganos jurisdiccionales, antes de que el Derecho decida atribuir a una sentencia la eficacia mencionada al principio.

Obviamente la realización de esa actividad, la realización del proceso, exige tiempo. Lo exige, aunque se cumplieran rigurosa-mente las previsiones legales sobre duración del proceso. Pero exige aún más tiempo y de modo más injustificado, desde el

(1) Este planteamiento es unánime en la doctrina: CHIOVENDA, Principii, págs. 224-225; CALAMANDREI, Introduzione, págs. 19-20; GRUNSKY, Grundzüge, pág. 113; GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, apartado 1-1 de las notas previas al comentario de los parágrafos 916 y siguientes; JAUERNIG, Zwangsvollstreckungs, pág. 129; CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares», en Estudios, págs. 571-572; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, págs. 11-126; BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtzzchutz, págs. 6-7.

LA LEY 3 5


momento en que, por razones que no son del caso, aquellas previ-siones se ven ampliamente desbordadas en la realidad.

Toda esta situación se justifica, desde luego, por el designio de que la potestad jurisdiccional se ejercite con garantías de acier-to (2), pero, a poco que se medite, se cae en la cuenta de que en ella es preponderante la consideración de un eventual resultado procesal favorable al demandado (3). Desde ese punto de vista, toda incidencia en la esfera jurídica del demandado aparece injus-tificada y también innecesaria.

Pero el proceso es una actividad de resultados inciertos. Ello ha de conducir a que se valore también desde la previsión de un resul-tado favorable al actor en qué ha de consistir un ejercicio correcto de la potestad jurisdiccional. Vistas las cosas desde esa perspecti-va, la demora del momento en el cual el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión, no puede merecer más que una valoración negativa.

En primer lugar, porque la intermediación del proceso entre el momento en que, según el Derecho material, debió producirse la satisfacción y el momento en que efectivamente se produce mediante la sentencia y, en su caso, mediante la ejecución forzosa, implica ya de por sí que el proceso no cumple, con perfección ideal, su función de realización del Derecho. Aunque es claro que el proceso no está llamado a cumplir esa función con perfección ideal, sino con la perfección humanamente alcanzable, no es menos obvio que el ordenamiento no queda indiferente ante ese retraso. Por un lado, impone que se repare genéricamente el interés lesionado del acreedor, mediante la condena a indemnizar los daños y perjuicios originados por la demora. Por otro lado, puede llegar a satisfacer específicamente el interés del acreedor en la obtención tempestiva de la prestación, reconociéndole un derecho de acción de condena a prestación futura, que le permitirá obtener

(2) CALAMANDREI, Introduzione, pág. 19; CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares», en Estudios, pág. 571.

( 3 ) GRUNSKY, Grundzüge, pág. 113.

36 LA LEY


un título ejecutivo antes de la insatisfacción de su derecho, del que podrá hacer uso apenas ésta se produzca (4).

En segundo lugar —y con ello entramos en la consideración del segundo dato que explica la razón de ser de las medidas caute-lares—, aquella demora supone la posibilidad, la ocasión, de que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga, al final, en conceder al actor. De ese modo el actor no obtendría ni siquiera una satisfac-ción tardía, lo que sin duda es más grave.

La tutela cautelar es precisamente el instrumento jurídico-pro-cesal que tiene por función evitar que esto último suceda, median-te una incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto.

2 . S U C A R A C T E R I S T I C A D E I N S T R U M E N T A L I D A D

Es comprensible, después de lo dicho, que la doctrina haya configurado como una característica esencial de las medidas cau-telares la llamada instrumentalidad, cuyas manifestaciones han de poder constatarse en el régimen jurídico de una determinada medi-da para que pueda ser calificada de cautelar.

CALAMANDREI elaboró una formulación bastante precisa, que la doctrina ha aceptado mayoritariamente. La instrumentalidad de las medidas cautelares consiste, según el autor italiano, en que «no son nunca fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente pre-ordenadas a la emanación de una resolución definitiva, cuya fruc-tuosidad práctica aseguran preventivamente» (5). Y sigue: «Hay pues en las resoluciones cautelares, más que el fin de actuar el derecho, el fin inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho.

(4) Sobre la tutela de condena a prestación futura puede verse ORTELLS RAMOS, «Problemas del proceso de alimentos provisionales», en Justicia 1982-111, págs. 4 5 - 5 3 ; LÓPEZ SIMÓ, «Las condenas de futuro», en RGD, num. 5 9 8 - 5 9 9 , julio-agosto, 1 9 9 4 , págs. 8 1 2 3 - 8 1 5 4 .

(5 ) CALAMANDREI, Introduzione, pág. 21.

LA LEY 37


La tutela cautelar es, respecto al derecho sustancial, una tutela mediata: más que para hacer justicia, sirve para garantizar el efi-caz funcionamiento de la justicia. Si todas las resoluciones juris-diccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las resoluciones cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por decirlo así, al cua-drado: son de hecho, indefectiblemente, un medio predispuesto para el mayor éxito de la resolución definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; son, en relación con la fina-lidad última de la función jurisdiccional, instrumentos del instru-mento» (6).

No resulta del todo apropiado ese concepto para explicar la naturaleza cautelar de resoluciones que resuelven interinamente una relación controvertida, cuando de tener que esperar a resolu-ción definitiva, podrían irrogarse daños irreparables a una de las partes (p. ej., la asignación provisional de alimentos) (7). Ya advierte el propio CALAMANDREI sobre la profunda diversidad de la relación de instrumentalidad en estas medidas frente a las res-tantes que estudia (8). Efectivamente, estas medidas son inmedia-tamente instrumentales respecto al derecho que hace valer el actor, que obtiene con ellas una satisfacción provisional, y no ins-trumentales respecto a la sentencia definitiva que se ordene, a su vez, a producir la satisfacción (9). La ausencia de la instrumenta-lidad en el sentido de CALAMANDREI, se demuestra en que cabe una solución legislativa que establezca la adopción de esas reso-luciones en un proceso no dependiente de otro principal, tal como sucede entre nosotros, p. ej., con la tutela sumaria de suspensión de una obra nueva (art. 250.1.5.° LEC). La adopción de estas medidas en dependencia de un proceso principal lo único que implica es hacerlas con mayor seguridad provisionales, por cuan-to el proceso que ha de establecer la situación definitiva no es sólo posible, sino que está incoado y su resultado repercutirá sobre la

(6) CALAMANDREI, Introduzione, págs. 21-22. (7 ) CALAMANDREI, Introduzione, págs. 38-42. (8) CALAMANDREI, Introduzione, pág. 38. (9) Sobre esto puede verse ORTELLS RAMOS, «Problemas del proceso de alimen-

tos provisionales», en Justicia 82, III, págs. 9-12.

38 LA LEY


estabilidad de la medida. Es cierto que la última consideración puede también conducir a la conclusión razonable de que deter-minadas necesidades de tutela provisional pueden ser atendidas tanto con la técnica de los procesos sumarios, como con la de las medidas cautelares, entendiendo por tales las que son instrumen-tales, dependientes de un proceso en el que se pretende el recono-cimiento y tutela definitivos de un determinado derecho o situa-ción jurídica (10).

Son manifestaciones de esta característica esencial de las medi-das cautelares las siguientes:

1.a) Sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada (art. 730 LEC).

2.a) Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión interpuesta en ese proceso no es estimada, la medida debe extinguirse, porque ya no hay efectos que requie-ran ser asegurados (art. 731.1, párrafo primero LEC). Si la pre-tensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal (art. 730.1, párrafo primero LEC).

3.a) Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas, que, por regla general, coinciden sólo par-cialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir con éstos en su resultado práctico, pero siempre con el carácter provisional. En todo caso, la instrumentalidad de la medida cautelar la hace incidir con intensidad variable sobre la situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal y sobre la que se proyectará la sentencia que en éste se dicte (art. 726 LEC).

( 1 0 ) ORTELLS RAMOS, con CALDERÓN CUADRADO, La tutela judicial cautelar, págs. 9 - 1 0 , 2 0 ; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indetermi-nadas, págs. 7 7 - 8 2 ; ORTELLS RAMOS, «Effektiver Rechtsschutz im spanis-chen Privatrecht», ZZPInt, 1997 , págs. 1 0 3 - 1 0 6 .

LA LEY 39


3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESPECTO DE LA TUTELA CAUTELAR Y LAS DOS CLASES DE NOR-MAS REGULADORAS DE LA MISMA

La disposición del art. 721.2 LEC según la cual la tutela caute-lar se podrá solicitar «conforme a lo dispuesto en este Título» es correcta en cuanto expresión del principio de legalidad procesal en materia de tutela cautelar. En ese sentido tiene el mismo conteni-do normativo que el art. 5.1 LEC cuando autoriza a pretender medidas cautelares de acuerdo con la ley.

La disposición no puede ser entendida, en cambio, en el senti-do de que la regulación de la tutela cautelar se halla sólo en este Título. Ni siquiera en el de que se encuentra en él con la única excepción —expresada en el art. 721.2 LEC aunque para un efec-to diferente— de lo dispuesto para los procesos especiales.

El Título VI del Libro III LEC contiene la parte más importante, en sentido cuantitativo y cualitativo, de las disposiciones sobre la tutela cautelar civil. Pero fuera de ese Título hay otras disposiciones que, aun a riesgo de no ser exhaustivo, conviene catalogar ahora:

1.°) Medidas cautelares en procesos sobre la capacidad de las personas (art. 762 LEC).

2.°) Medidas cautelares en procesos sobre filiación, paterni-dad y maternidad (art. 768 LEC). En esta materia, como en la anterior, las disposiciones remiten a los preceptos del Título VI que regulan la resolución sobre las medidas cautelares con audiencia previa.

3.°) Medidas provisionales en procesos matrimoniales (arts. 771-773 LEC).

4.°) Medidas cautelares en procesos civiles sobre situacio-nes de menores, cuya regulación se caracteriza por una gran dispersión normativa (11).

5.°) Naturaleza cautelar, aunque con muchas particulari-dades, tiene también la intervención y administración del

(11 ) HERRERO PEREZAGUA, Tutela cautelar del menor en el proceso civil, Barcelona, 1997, passim.

4 0 LA LEY


caudal hereditario (arts. 709-805 LEC) y la formación de inventario y medidas sobre administración y disposición de bienes afectados por la liquidación judicial del régimen económico-matrimonial (arts. 808-809 LEC).

6.°) Regulaciones especiales del embargo preventivo se incluyen en el régimen del juicio cambiario (arts. 821 y 823 LEC), en el del procedimiento monitorio de reclamación de deudas por gastos comunes derivados del régimen de propie-dad horizontal (art. 21.5 Ley de Propiedad Horizontal) y en el de la tutela sumaria por incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de contrato inscrito de compraventa a plazos de bienes muebles (art. 441.4 LEC).

7.°) Naturaleza cautelar puede atribuirse a las medidas de suspensión de la ejecución instrumentales del proceso de resci-sión de sentencias dictadas en rebeldía (art. 504 LEC) y del proceso de revisión de sentencias firmes (arts. 515 y 566 LEC).

8.°) En fin, la remisión del art. 727.11.a LEC y las modifi-caciones que la Disposición derogatoria y las Disposiciones finales de la Ley 1/2000 han introducido en diversas leyes, inciden de manera muy diversificada en disposiciones sobre medidas cautelares incluidas en textos legales distintos a la LEC.

Aunque el Título VI del Libro III LEC no contenga la única regulación de la tutela cautelar civil, sí que formula la regulación más completa y sistemática. Esto conduce a que, si en el régimen específico de alguna medida cautelar existen lagunas, la integra-ción de las mismas deba hacerse con aplicación supletoria de las disposiciones de este Título.

Por otra parte, es útil recordar que la tutela cautelar está regu-lada por dos clases de normas, ambas de naturaleza procesal, pero de contenido diferente:

1.a) Por un lado están las normas que rigen la competencia, especiales requisitos de las partes o de los actos procesales en general, el procedimiento para la resolución sobre la medida

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cautelar y sus relaciones con el proceso principal. Hasta ahora estas normas se encontraban, la mayor parte de las veces, con dificultad, porque abundaban las lagunas y la falta de sistemá-tica. La nueva LEC ha supuesto un avance extraordinario en este aspecto, porque las normas reguladoras de la jurisdicción, competencia, partes y procedimientos para resolver sobre las medidas cautelares se establecen con carácter común, por regla general, a cualesquiera medidas cautelares que se soliciten, y, además, son bastante completas.

2.a) Por otro lado están las normas que rigen la propia tute-la jurisdiccional cautelar, es decir, determinan cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que deba acordarse una medida cautelar, cuyo contenido y efectos igualmente son con-figurados por esas mismas normas. En materia jurisdiccional cautelar, las normas procesales no se limitan a regular cómo se llega a la resolución y los requisitos de los que depende su admisibilidad, sino que regulan el propio contenido de la reso-lución, rigen el juicio sobre la estimación de la pretensión inter-puesta.

4 . N A T U R A L E Z A J U R I D I C A D E L A T U T E L A C A U T E L A R

El examen de la naturaleza jurídica de la tutela cautelar da lugar al planteamiento de diversos problemas que, en algunos casos, tienen importantes consecuencias prácticas.

A) ¿PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LA OPCIÓN SIS-TEMÁTICA DE LA NUEVA L E C

Respecto a la configuración de conjunto de la actividad caute-lar se suscita básicamente un problema de orden sistemático, tanto de sistemática doctrinal (cómo debe encuadrarse aquella actividad en la sistematización de las instituciones procesales) como legislativa (qué lugar debería ocupar en una ley procesal correctamente ordenada). Según una orientación, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de los procesos de declaración y de ejecución,

42 LA LEY


que se halla al servicio de una función de la jurisdicción diferen-te a la de declarar el Derecho en el caso concreto y a la de reali-zar forzosamente ese Derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del pro-ceso cautelar frente al de declaración y al de ejecución. Esta opción doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocación separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las otras dos clases de procesos.

Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como tertium genus. Esta tesis se funda en el carácter muy diversifica-do de la regulación de las medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no fácilmente reducible a unidad, en su depen-dencia respecto a un proceso principal determinada por la carac-terística esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido proceso cautelar está, en definitiva, compuesto por las dos clási-cas funciones de declaración (resolución sobre la medida caute-lar) y ejecución (cumplimiento forzoso de la anterior resolución). Para esta orientación la actividad cautelar sería un mero elemen-to complementario de los procesos de declaración y ejecución; técnicamente, un incidente del primero y un medio de asegura-miento del segundo.

Respecto de este debate sobre la terminología y encuadramien-to sistemático de la materia de la tutela cautelar en una ley proce-sal civil, la nueva LEC ha optado por el planteamiento más tradi-cional de utilizar la denominación de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulación con proximidad a las de la ejecución forzosa (se incluyen en el Título VI del Libro III dedi-cado a la ejecución forzosa y a las medidas cautelares).

Esta opción metodológica no ha sido obstáculo para mejorar técnicamente la regulación de la tutela cautelar, ni ha inducido a limitar la amplitud de esa tutela.

En cuanto a lo primero, la nueva LEC ha realizado notables avances, con el establecimiento de régimen unitario y bastante

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completo de la competencia y de los procedimientos en relación con las medidas cautelares, de las cuales las mismas disposiciones de la LEC regulan sus modalidades específicas —o remiten a su regulación, si se ha estimado conveniente conservar las que esta-blecían algunas leyes especiales— y también establecen algunas reglas para que los jueces puedan configurar las medidas que el legislador no ha considerado conveniente especificar.

En cuanto a lo segundo, la excesiva vinculación (ligada a la opción sistemática que acoge la nueva LEC) entre medidas caute-lares y ejecución forzosa, hubiera podido conducir a que tales medidas sólo hubieran podido obtenerse en procesos en los que se hubieran ejercitado pretensiones de condena, con lo que no se habría avanzado en el perfeccionamiento del grado de efectividad de la tutela judicial. Este riesgo ha sido evitado, como después veremos más ampliamente, pero ya puede verse anunciado por el fin asignado a las medidas cautelares por el art. 721.1 LEC, y que es «asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otor-garse en la sentencia estimatoria que se dictare».

Por otra parte, esta opción sistemática del legislador está llama-da a tener alguna repercusión en la interpretación del régimen de las preclusiones en la actividad procesal cautelar. En otra ocasión hice notar que «aunque se mantenga la autonomía conceptual del proce-so cautelar, éste se desarrolla simultáneamente y en relación con el proceso principal, durante cuya pendencia la preclusión de las ale-gaciones de hechos y de las aportaciones probatorias no opera con el mismo rigor que una vez producida la cosa juzgada, porque admite, bajo ciertas condiciones, la alegación de hechos no sólo nuevos sino precedentemente desconocidos y la proposición de medios de prueba que no pudieron ser propuestos o practicados en el período normalmente destinado a ello» (12). Este menor rigor sería funcional respecto a la actividad procedimental cautelar, pues-to que la celeridad de ésta puede en ocasiones impedir el acopio cuidadoso de los datos y de los medios de acreditamiento para su

(12) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pág. 492.

44 LA LEY


posterior aportación. En principio, la opción sistemática de la nueva LEC no ha conducido a una regulación expresa menos estricta de las preclusiones respecto a la petición de medidas cau-telares y a las peticiones de revisión de resoluciones ya dictadas sobre las mismas, aproximando el tratamiento al de la preclusión de la aportación de hechos y medios de prueba durante el proceso de declaración (arts. 270 y 460 LEC), sino que en el régimen de la actividad procesal cautelar no parece excepcionar la preclusión la novedad del medio de acreditamiento o el descubrimiento de uno nuevo, sino sólo el estricto hecho nuevo y, en algún supuesto, el posteriormente descubierto (arts. 7 3 6 . 2 y 7 4 3 LEC). No obstante, si se plantearan dudas interpretativas, la opción sistemática del legislador sería un argumento a tener en cuenta en el sentido indi-cado antes.

B) MEDIDAS CAUTELARES Y GARANTÍAS JURÍDICO-PRIVADAS DE LOS DERECHOS

En ocasiones nuestra doctrina civilista se refiere al embargo preventivo —una de las más claras medidas cautelares y a la que vamos a ceñir el análisis de este aspecto de la naturaleza jurídica, por resultar particularmente gráfico— considerándolo como una de las garantías del derecho de crédito.

CASTÁN lo incluye en la relación de las garantías de carácter real ( 1 3 ) y AMORÓS GUARDIOLA, puntualizando que «la anotación registral del embargo inmobiliario puede ser estimada como medi-da de garantía del crédito pero sólo indirecta y mediatamente», entiende que «el instrumento de garantía es aquí el embargo mismo, como concreción de la responsabilidad del deudor sobre determinados bienes» (14).

Considerado el tema en el ámbito de una visión global del orde-namiento jurídico, poco habría que objetar a esas afirmaciones.

(13) CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, III, pág. 214. (14) AMORÓS GUARDIOLA, «La garantía patrimonial y sus formas», en RGLJ,

1972-1, págs. 577-578.

LA LEY 4 5


Efectivamente, aunque, como estimamos correcto, el embargo pre-ventivo tenga naturaleza jurídica procesal, la posición que el Dere-cho procesal ocupa en el conjunto del ordenamiento está funcio-nalmente caracterizada por su destino a tutelar, garantizar, proteger los derechos y otras situaciones favorables delimitadas y configu-radas por otros sectores del ordenamiento.

Pero esta apreciación no puede ser suficiente para resolver las cuestiones teóricas y apiicativas que se suscitan respecto a estas genéricamente consideradas garantías del derecho de crédito. Una consideración más analítica de las mismas conduce a separar el embargo preventivo (y las medidas cautelares en general) de los restantes medios de garantía, reconociéndole una naturaleza jurí-dica diferente. De esta labor de distinción se deducen importantes consecuencias como veremos en el siguiente subapartado C, de modo que el ocuparse de la misma no obedece a afanes puramen-te teóricos.

Punto de partida para esta distinción puede darlo el recuerdo de una antigua tesis de WACH, posteriormente abandonada por él mismo (15), sobre la naturaleza del embargo preventivo. Indicaba WACH, tras analizar las fuentes del Derecho estatutario italiano, que se había ido formando progresivamente el principio de que todo derecho amenazado por el empeoramiento de la situación económica o por la mala fe del obligado, disponía de una preten-sión (Anspruch.) de tutela y aseguramiento (16), consistente en un derecho a la prestación de una caución accesorio del derecho prin-cipal amenazado (17); el petitum del acreedor-actor se dirigía ini-cialmente a la prestación de la caución y, si ello no tenía lugar, a que se procediera a ejecutar el Arrest (18). El Arrest aparecía así como la realización procesal del derecho al aseguramiento, que constituía su permanente presupuesto (19).

( 1 5 ) Véase su rechazo expreso en WACH, La pretensión de declaración, págs. 4 4 -4 5 .

( 1 6 ) WACH, Der Arrestprocess, pág. 80. ( 1 7 ) WACH, Der Arrestprocess, pág. 9 5 . (18) WACH, Der Arrestprocess, págs. 97-98. ( 1 9 ) WACH, Der Arrestprocess, pág. 9 6 .

46 LA LEY


De acuerdo con esta concepción, el embargo preventivo que-daría alineado con las garantías jurídico-materiales del crédito, integrándose en el grupo de supuestos —indudablemente existentes en Derecho positivo (20)— en los que por ley se impone al deudor la obligación de realizar una prestación de aseguramiento, consis-tente en concluir un negocio jurídico destinado a la constitución de la correspondiente garantía, del cual nacerán a su vez los derechos personales o reales según la garantía constituida, en favor del acre-edor. Tanto el derecho a la constitución de la garantía, cuanto los derechos que derivan de la creación de la misma tienen una indu-dable naturaleza jurídico privada; son nuevos derechos y facultades que se confieren al acreedor, que acompañan al derecho principal garantizado y dependen de él (21).

No es el caso de discutir si un derecho de garantía con esa con-figuración existe o no en nuestro ordenamiento. La cuestión más correctamente planteada es la de si la regulación del embargo pre-ventivo constituye el reconocimiento de semejante derecho. A mi juicio la respuesta ha de ser negativa.

En primer término, el fundamento de las garantías jurídico-materiales es la genérica posibilidad de insatisfacción del dere-cho del acreedor, frente a la cual protegen a éste mediante un reforzamiento de las posibilidades de cobro que excede de la ordinaria responsabilidad patrimonial (22). Desde luego que la

(20) Podemos citar por vía de ejemplo los siguientes supuestos: derecho del fiador a que el deudor principal constituya en su favor una garantía que le ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insol-vencia del deudor en los casos de los números 1.°, 2.° y 4.° del art. 1843 CC; derecho de los acreedores del causante al afianzamiento de sus créditos si los herederos quieren proceder a la partición (art. 1082 CC); derecho del heredero condicional al aseguramiento de su derecho cuando los restantes herederos pretendan la partición (art. 1054 CC); diversos derechos ex lege a la constitución de hipoteca (hipotecas legales): arts. 58 y ss. LH; derecho del propietario a la prestación de fianza por el usufructario (arts. 491.1° y con-cordantes CC).

(21) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Fundamentos, I , págs. 571-572. (22) Existe cierta polémica sobre el concepto de garantías del crédito, pues hay

autores que se inclinan por un concepto que comprendería hasta la ordinaria

LA LEY 47


existencia de una garantía puede ser más necesaria cuando un obstáculo jurídico se opone a la inmediata exigibilidad del derecho, por cuanto en el ínterin la mayor libertad de acción del deudor hace más probable que pueda frustrarse la satisfac-ción (23), pero, aunque esta circunstancia no se dé, las garantías conservan todo su sentido porque su eficacia especí-fica se hace notar precisamente en el supuesto de incumpli-miento (24). Diferentemente, el embargo preventivo y las res-tantes medidas cautelares persiguen atajar el peligro específico que se origina por la necesidad de realizar el proceso de decla-ración como paso previo a la obtención de un título que habili-te para la ejecución forzosa.

En segundo lugar, las garantías jurídico-materiales existe la obligación de prestarlas independientemente de la pendencia del proceso. Pueden ser constituidas sin necesidad de intervención judicial, cumpliendo el deudor voluntariamente su obligación de prestarlas. Los propios derechos que origina su constitución son susceptibles de satisfacción extrajudicial: así, el fiador puede pagar voluntariamente en caso de incumplimiento del deudor, la hipoteca puede realizarse bajo ciertas condiciones por un procedimiento extrajudicial de venta del bien hipotecado (art. 129 LH), también la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento (arts. 86, 94 LHMPSD) y la prenda ordinaria (art. 1872 CC). Por el contrario, el embargo preventivo y las demás medidas cautelares sólo pueden adoptarse en relación con un

responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC —así ALBADALEJO GARCÍA, Derecho civil, II-1, Barcelona, 1980, pág. 203—, mientras que otros mantienen el concepto más restringido que se sigue en el texto —DIEZ-PICA-ZO PONCE DE LEÓN, Fundamentos, I, pág. 5 7 0 ; CASTÁN TOBEÑAS, Derecho, III, págs. 211-213; AMORÓS GUARDIOLA, «La garantía patrimonial y sus for-mas», en RGLJ, 1972-1, págs. 5 6 1 - 5 6 8 — .

(23) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares», en Estudios, pág. 5 7 0 . (24) Aparte del efecto, más psicológico que jurídico, de que la garantía estimula

el cumplimiento voluntario de la obligación —CASTÁN TOBEÑAS, Derecho, III, pág. 211—, la eficacia de la garantía se demuestra en el momento del incumplimiento, en el que el acreedor cuenta con una cobertura mejor que la ordinaria responsabilidad patrimonial —AMORÓS GUARDIOLA, «La garantía patrimonial y sus formas», en RGLJ, 1972-1, págs. 567-568—.

4 8 LA LEY


proceso y la práctica de las mismas no puede entenderse como cumplimiento de una obligación del demandado, sino como suje-ción de mismo al ejercicio de la potestad jurisdiccional. La posibi-lidad de impedir la realización del embargo mediante prestación de fianza, no es una obligación del demandado, sino una carga suya con cuya asunción puede evitar que el embargo recaiga sobre obje-tos cuya traba le originaría mayor perjuicio.

En tercer lugar, no se excluye que ante la falta de satisfacción voluntaria tanto del derecho a que se presten las garantías, cuan-to de los derechos derivados de las mismas, tenga que recurrir el acreedor al proceso para obtener la satisfacción mediante la acti-vidad jurisdiccional. Pero, en tal caso, la pretensión interpuesta constituirá objeto de un proceso autónomo y principal dirigido bien a la condena a que se presten las garantías (25), bien a la condena a que se cumplan las obligaciones de ellas derivadas o, en algunos supuestos, directamente a la ejecución forzosa sobre el bien en el que recaiga el derecho de garantía. Si se considera el primero de los supuestos apuntados en este párrafo —conde-na a constituir la garantía— la diferencia con el embargo pre-ventivo y demás medidas cautelares es clara, porque éstas no pueden obtenerse en un proceso autónomo, sino en un proceso dependiente de otro principal de cuya sentencia aseguran la posibilidad práctica de ejecución. Menor claridad podría repro-charse a la distinción con el segundo de los supuestos conside-rados, porque la pretensión dirigida a la satisfacción judicial de los derechos derivados de una relación jurídica de garantía se interpondrá normalmente (26) acumulada a la pretensión que se ampara en el derecho principal garantizado y su estimación dependerá del éxito de esta última. Aparte de lo que diremos en el siguiente párrafo, hay que tener en cuenta que ambas pretensiones constituyen objeto del mismo proceso principal y que sobre ellas

( 2 5 ) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares», en Estudios, pág. 570. (26) Sin embargo, en la ejecución hipotecaria, por ejemplo, no hay pronuncia-

miento alguno sobre el derecho de crédito garantizado con la hipoteca, sino que el objeto es una pretensión ejecutiva fundada en la hipoteca: GUASP DEL-GADO, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, págs. 54-55, 100-102.

LA LEY 4 9


se resolverá en la sentencia, sin que, como ocurre con las medi-das cautelares, la pretensión relativa a la efectividad de las garantías jurídico-materiales sea objeto de un procedimiento sepa-rado y caracterizado por la urgencia; por esa razón cabe perfecta-mente que la propia sentencia del proceso principal relativa a la efectividad del derecho de garantía, precise ser asegurada median-te una propia medida cautelar para impedir que se frustre su eje-cución (27).

Por fin, hay que reseñar una última diferencia muy importante. Si se hace valer en el proceso un derecho material de garantía, bien pretendiéndose su constitución, bien su cumplimiento, y el proce-so termina sin sentencia sobre el fondo del asunto, aquel derecho permanece subsistente y eficaz. Contrariamente, si se ha obtenido un embargo preventivo u otra medida cautelar y el proceso termi-na sin pronunciamiento sobre el fondo, la medida cautelar se extin-gue (28). Esto demuestra que, a diferencia de los derechos mate-riales de garantía, las medidas cautelares desarrollan su eficacia sólo en el plano de la tutela jurisdiccional de los derechos.

Por estas razones está justificado inclinarse por mantener la naturaleza jurídica procesal del embargo preventivo y de las medidas cautelares en general (29), frente a la naturaleza jurídica

( 2 7 ) GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar, Band 7 /1 , comentarios previos al parágrafo 916, apartado IV-2: «Wolh aber kann er (la pretensión material a la prestación de caución) selbst wiederum bei Arrestgefahr durch Arrest gesichert werden»

( 2 8 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 110. ( 2 9 ) Así expresamente, en la doctrina española, GÓMEZ ORBANEJA, Derecho

procesal civil, I, págs. 2 3 0 - 2 3 1 ; PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Tratado de Derecho procesal, I, págs. 7 - 8 , 6 0 ; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 3 0 ; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Elementos esenciales», págs. 13 -15 . En la doctrina italiana, la mayor parte ha seguido la tesis de CHIOVENDA, Principii, pág. 2 2 6 , de que el poder jurídico de obtener estas medidas es una forma de la acción procesal; así, SCAGLIONI, 11 sequestro, págs. 1 5 - 1 9 : CALVOSA, La tutela cautelare, págs. 2 9 5 y ss.; VERDE, Profili, págs. 1 4 1 - 1 4 3 ; ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, págs. 3 6 5 - 3 6 8 ; REDENTI, Derecho, II, pág. 2 4 5 , no sigue esta orientación, pero entiende que la adopción de medidas cautelares es ejercicio de poderes instrumentales del órgano jurisdiccional. Para la doctrina alemana, aparte de

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de relaciones de Derecho privado que correspondería a la mayor parte de las garantías del derecho de crédito. Ciertamente no es un obstáculo para ello que la regulación del embargo preventivo no sea solamente una regulación del procedimiento para obtener una resolución sobre el embargo y de los presupuestos de admisibili-dad de la misma, sino también una regulación de las condiciones de fondo para la concesión del embargo preventivo y de los efec-tos del mismo. El Derecho procesal no agota su ámbito normati-vo en la regulación de aspectos formales, sino que comprende también la regulación de determinados bienes jurídicos que exclu-sivamente en el proceso pueden obtenerse (30). Podría pensarse que la regulación de las condiciones de fondo del embargo pre-ventivo constituye una característica manifestación de lo que GOLDSCHMIDT denominó y construyó como materielles Justiz-recht ( 3 1 ) y a esta tesis, más que a la de WACH, debería recondu-cirse la antigua opinión de ALLORIO sobre la existencia de un de-recho sustancial de cautela (32). Pero aun así quedaría absoluta-mente claro que no nos hallamos ante un derecho de garantía de naturaleza privada, sino ante una de las modalidades de la Rechts-chutzanspruch, del derecho de naturaleza pública a la tutela juris-diccional (33), y así lo entendió el propio GOLDSCHMIDT al adver-tir que «la acción para conseguir el embargo y las medidas provisionales es una forma especial de la acción procesal y precisa

la rectificación de WACH, en La pretensión de declaración, págs. 4 4 - 4 5 , véase GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar, Band 7 /1 , comentarios pre-vios al parágrafo 916, apartado IV-2: «eine Ercheinugsform des Rechtss-chutzanspruch».

( 3 0 ) WACH, La pretensión de declaración, págs. 6 7 - 6 8 ; CHIOVENDA, Principii, pág. 101.

(31) Véanse los estudios de GOLDSCHMIDT, J., Derecho justicial material, y GOLDSCHMIDT, R., Derecho justicial material civil, Buenos Aires, 1959 (trad. GROSSMANN y una consideración crítica de esta construcción en DE LA OLIVA, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, págs. 49-59.

( 3 2 ) ALLORIO, «Per una nozione del processo cautelare», en Riv. Dir. proc. civ., 1936, págs. 18-44. Expresamente en pág. 27 advierte la diferencia de su tesis sobre el derecho sustancial de cautela respecto a la de WACH, que lo conce-bía como un derecho de obligación a la prestación de caución.

( 3 3 ) GOLDSCHMIDT, J., Derecho justicial material, págs. 2 2 - 2 3 , 4 3 .

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(sic) distinguirla de la acción privada para la prestación de cau-ción que conceden» determinados parágrafos del BGB (34).

C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUENCÍAS EN EL ÁMBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL Y TEMPORAL

La determinación de que el embargo preventivo y las medidas cautelares en general tienen naturaleza jurídica procesal tiene una serie de consecuencias, a las más importantes de las cuales ahora nos referimos.

Los tribunales de la jurisdicción estatal competente deben apli-car a las solicitudes de embargo preventivo —y a cualquier peti-ción de tutela cautelar— el Derecho de su foro. Si nos situamos en la perspectiva del Derecho español, el fundamento normativo se halla en el art. 3 LEC: «Con las solas excepciones que puedan pre-ver los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas».

El Derecho del foro —desde la perspectiva que aquí adopta-mos: el Derecho español— es el aplicable a las medidas cautelares que pueden pedirse y obtenerse de los tribunales de ese foro; la configuración de sus presupuestos y efectos corresponde a ese Derecho (35).

El AAP Barcelona 16 enero 1999, BDA 1999/142, recha-za con razón una medida cautelar prevista por el Derecho francés y solicitada a un tribunal español: «La medida solici-tada de "hipoteca provisional judicial" no existe en nuestro ordenamiento jurídico, siendo las leyes procesales españolas

( 3 4 ) GOLDSCHMIDT, J., Derecho procesal civil (trad. PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ), pág. 746.

(35) Para el AAP Barcelona (Sección 17.a) 16 enero 1999, BDA 1999/142, «La medida solicitada de "hipoteca provisional judicial" no existe en nuestro ordenamiento jurídico, siendo las leyes procesales españolas las únicas aplicables a las actuaciones que se substancien en territorio español».

52 LA LEY


las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancian en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mis-mas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto de los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España, según el art. 8.2 CC. La excepción prevista en el inciso final, como se ha puesto de relieve por la doctrina, está pensada para la asis-tencia judicial internacional, así, si es un juzgado o tribunal español el que solicita la realización de un acto procesal fuera de España, su práctica se llevará a cabo por un órgano juris-diccional de otro Estado de acuerdo con la ley procesal extran-jera. El precepto examinado viene a completar, en relación con la ley aplicable, lo dispuesto en los arts. 300 LEC y 276 a 278 LOPJ, sin que a través del mismo puedan tener cabida institu-ciones desconocidas en el Derecho español».

Se ha apuntado que para la apreciación del fumus boni iuris puede ser necesario aplicar Derecho extranjero y que la dificultad de la prueba del mismo requeriría que sobre este particular se admitiera también un simple acreditamiento e incluso una aplica-ción provisional de la norma material española (36).

Conviene puntualizar, al respecto, que si bien a la configura-ción jurídico-material de la situación jurídica cautelable puede serle de aplicación, en virtud de las normas de conflicto, Derecho extranjero, al acreditamiento de esa situación, exigido para acordar una medida cautelar, siempre le es aplicable el Derecho del foro, en nuestro caso el Derecho español.

Un problema sobre esto se suscitó en el caso contemplado por la SAT Barcelona 20 noviembre 1972, RJC, 1972, págs. 924-926, en el que se presentó como título para la obtención del embargo preventivo una letra de cambio librada, aceptada y domiciliada para pago en Andorra, que según el Derecho andorrano hubiera permitido obtener embargo preventivo sin prestación de fianza por el actor, pero no así según el Derecho

(36) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 59-61.

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español, pues al levantarse el protesto fuera del plazo legal la letra había perdido su eficacia ejecutiva. La Sala acordó man-tener la resolución que concedía el embargo con prestación de fianza con la motivación de que «Resulta que también en el derecho patrio tal documento puede servir para obtener un embargo preventivo y en nada puede afectar que para acordar ese embargo en dicho Principado no se exija fianza, puesto que el principio de territorialidad, lexfori, de la ley procesal, norma de orden público, con carácter de principio general aparece sancionado en el art. 11 del Código Civil... y siendo conforme al art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la jurisdicción ordi-naria española la única competente para conocer de los nego-cios civiles que se susciten en territorio español... la compare-cencia en juicio de unos y otros ante los tribunales españoles deberá ajustarse a todas las formalidades establecidas en las leyes de enjuiciar...».

El Derecho español debe ser también aplicado al procedimien-to para resolver la solicitud de tutela cautelar; en su caso, a los pro-cedimientos de oposición a una medida cautelar concedida, a los de modificación de la resolución sobre la medida por variación de los presupuestos de ésta; a las relaciones entre la medida cautelar y el proceso principal también pendiente ante los tribunales españoles («ratificación» en forma y plazo de la medida cautelar adoptada antes del proceso principal y consecuencias de la omi-sión de estas cargas; repercusiones sobre la subsistencia de la medida cautelar del acto de terminación del proceso principal según su sentido); en fin, también debe ser aplicado a la responsa-bilidad extracontractual por supuestos diversos de alzamiento de medidas cautelares y a los procedimientos para resolver sobre la indemnización correspondiente.

En segundo lugar, la ley aplicable es la vigente en el momen-to de solicitarse la medida cautelar, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de ley en los supuestos en que la ley vigente en el momento de constituirse la relación jurídico-mate-rial deducida en juicio, concediera la medida cautelar sobre unos presupuestos diferentes a los que establece la ley vigente en el

54 LA LEY


momento de formularse la solicitud (37). Si se tratara de garantías jurídico-materiales, la ley aplicable sería la del momento en que se adquirió el derecho correspondiente; conse-cuentemente, hechas valer en juicio, pueden deber ser enjuicia-das con arreglo a una ley distinta a la que está en vigor en ese momento y si esta última fuera la aplicable y fuera distinta a la que disciplinó originariamente el derecho de garantía, nos hallaríamos ante un supuesto de retroactividad.

En la Disposición transitoria 7.a de la Ley 1/2000 se resuelven los problemas de vigencia temporal del nuevo régimen legal de las medidas cautelares precisamente de acuerdo con lo que acabo de apuntar, al disponer, por un lado, que «las medidas cautelares que se soliciten, tras la entrada en vigor de esta Ley, en los procesos iniciados antes de su vigencia, se regirán por lo dispuesto en la pre-sente Ley», y, por otro, que las ya adoptadas «se regirán por las disposiciones de la legislación anterior, pero se podrá pedir y obte-ner su revisión y modificación con arreglo a la presente Ley».

5 . A D M I S I O N D E T U T E L A C A U T E L A R I N S T R U M E N -T A L D E P R O C E D I M I E N T O S A R B I T R A L E S Y D E P R O C E S O S E X T R A N J E R O S

El art. 722 LEC formula normas especiales sobre la instrumen-talidad que vincula la tutela cautelar con el proceso principal.

Si se analiza la ordenación de la tutela cautelar en las disposi-ciones del Título VI del Libro III de la LEC, se observará que el vínculo de instrumentalidad se regula como una relación de las medidas con un proceso civil pendiente o que puede iniciarse ante tribunales españoles.

Este modo general de regular el vínculo de instrumentalidad permite poner en cuestión la procedencia de la tutela cautelar si la

( 3 7 ) Sobre la vigencia temporal de la ley procesal PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Tratado de Derecho procesal, I , págs. 2 0 9 - 2 1 1 ; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho, I , pág. 3 1 ; CHIOVENDA, «La naturaleza procesal de las normas sobre la prue-ba», en Ensayos, I, págs. 3 9 3 - 4 1 5 .

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vinculación instrumental de la misma se establece con un medio arbitral de solución del litigio principal o con un proceso ante tri-bunales extranjeros. Efectivamente, la admisión de medidas caute-lares de un procedimiento arbitral era problemática en Derecho español, salvo el supuesto expreso de la tutela cautelar que puede concederse durante la pendencia del recurso de anulación del laudo arbitral (art. 50 LA). La admisión de medidas cautelares ins-trumentales de un proceso extranjero no planteaba, en cambio, dudas básicas, atendido que el art. 22.5.° LOPJ establece una atri-bución de competencia internacional a los tribunales españoles específica respecto a medidas cautelares, completamente innece-saria si el asunto principal correspondiera igualmente a la jurisdic-ción española.

El art. 722 LEC viene a resolver, con algún problema, la cues-tión básica sobre la procedencia de la tutela cautelar en los supues-tos apuntados, y, en menor medida, también a solventar algunos problemas procesales que origina esta especial vinculación instru-mental.

En concreto:

1.°) Decide en sentido afirmativo la cuestión de la admisi-bilidad de medidas instrumentales de un procedimiento arbitral fuera del supuesto del art. 50 LA.

2.°) Confirma la admisión de medidas cautelares instru-mentales de un proceso extranjero.

3.°) De todos los problemas procesales que se plantean res-pecto de la especial vinculación instrumental que considera la disposición, la misma sólo se ocupa de la condición procesal que ha de concurrir en el solicitante de las medidas, lo cual es un modo indirecto de regular la admisión o no de medidas pre-vias al procedimiento principal. Otros aspectos procesales son regulados en el art. 724 LEC (competencia territorial para resolver sobre la tutela cautelar) y en el art. 730.3 LEC (actos necesarios para la ratificación de medidas obtenidas antes de la iniciación del procedimiento arbitral). Muchos otros aspectos procesales carecen de regulación expresa.

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A) ADMISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL

a) Estado de la cuestión antes de la nueva LEC

La cuestión no era pacífica en nuestro Derecho, porque la LA no era clara ni en autorizar, ni en excluir la adopción —con ante-rioridad a la emisión del laudo— de medidas cautelares instru-mentales de un procedimiento arbitral, previas o simultáneas al mismo.

Ya bajo la ley derogada, que tampoco regulaba la materia, PRIE-TO-CASTRO entendía que las medidas podrían pedirse del juez «con la necesaria adaptación de las normas que existen» (38). Con la nueva ley se han expresado también opiniones favorables a la admisibilidad de medidas (39).

Aunque de lege ferenda no ofrecía duda la necesidad de intro-ducir las reformas adecuadas para posibilitar que las partes pudie-ran obtener del juez medidas cautelares instrumentales del proce-dimiento arbitral, de lege data esta posibilidad chocaba con graves dificultades a la hora de dotarla de un fundamento normativo sóli-do.

a') Dificultades normativas

En el Derecho comparado se pueden encontrar ordenaciones en el sentido de que las medidas cautelares pueden ser obtenidas por las partes del órgano jurisdiccional competente para resolver sobre

( 3 8 ) PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, «Una nueva regulación del arbitraje», en Traba-jos y orientaciones, pág. 484.

( 3 9 ) CREMADES, B., «España estrena nueva Ley de Arbitraje», en La Ley, 31 de marzo de 1989 , pág. 5 ; LORCA NAVARRETE, Derecho de arbitraje interno e internacional, págs. 8 7 - 8 8 ; MUÑOZ SABATÉ, «Posibilidad y necesidad de medidas cautelares auténticas en el proceso arbitral», en RJC, 1991, núm. 3, págs. 117 -123 ; CUCARELLA GALIANA, «Medidas cautelares previas al laudo arbitral: una revisión de la jurisprudencia reciente», en Tribunales de Justi-cia, 1997 , núm. 3, págs. 3 0 7 - 3 1 9 .

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ellas en el caso de que se pidieran en relación con un proceso judi-cial, aunque teniendo en cuenta que, para los efectos del ineludible requisito de la instrumentalidad, el puesto del correspondiente pro-ceso principal viene a ocuparlo el procedimiento arbitral (40). En Derecho español esta posible solución encontraba serios inconve-nientes.

El primero es que, como las normas no contemplan —salvo con el alcance previsto en el art. 50 LA— el otorgamiento de la tutela cautelar en función de un procedimiento arbitral, gran parte del régimen de la actividad del juez habría que determinarlo por analogía, no siempre conducente a resultados seguros. Por ejem-plo: si se entiende que algunas medidas pueden obtenerse antes de la iniciación del procedimiento principal —y no hay razón para no entenderlo así, cuando la LEC lo prevé respecto a algunas, en con-creto para el embargo preventivo—, no cabrá considerar ratificada la medida con la presentación de la demanda —como exige la LEC—, sino con la iniciación del procedimiento arbitral, pero ésta (art. 22.1 LA) no depende de la voluntad de la parte que hubiera obtenido la medida. Otro ejemplo: la competencia para las medi-das cautelares simultáneas del proceso principal se atribuye, como funcional, al Juzgado que conoce del mismo; en atención a eso, ¿cabe concluir algo sobre el Juzgado competente para medidas ins-trumentales de un procedimiento arbitral pendiente?

En segundo lugar, es un obstáculo para esta solución lo dis-puesto en el art. 11 LA. A diferencia de otros textos (41), la ley española no exceptúa la solicitud de medidas cautelares como supuesto en el que, acudiendo las partes a un órgano estatal y no discutiendo que se acuda, queda resuelto el convenio arbitral. Por

( 4 0 ) RAMOS MÉNDEZ, «Arbitraje internacional y medidas cautelares», en Arbitra-je y proceso internacional, págs. 1 8 7 - 1 8 8 ; ESPLUGUES MOTA, «"National intervention" in International Commercial Arbitration», en Revue Générale de Droit, 1 9 8 8 - 1 9 , págs. 9 3 - 9 7 ; ROBERT, L'arbitrage, págs. 1 0 7 - 1 0 9 ; JOLI-DON, Commentaire du Concordat Suisse sur l'arbitrage, págs. 3 8 1 - 3 8 5 .

(41) Véanse las precisas referencias en los trabajos de RAMOS MÉNDEZ y ESPLUGUES MOTA citados en la nota inmediatamente anterior.

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otro lado, si aquél frente a quien se pide la medida opone la excep-ción de arbitraje, queda excluido que el juez pueda pronunciarse sobre la medida solicitada.

La dificultad que ofrecía el texto de la LA para concluir la admisibilidad de una solicitud de medidas cautelares, fuera del supuesto previsto en su art. 50, se entiende mejor al considerar que, en los trabajos legislativos de la LA, por enmiendas de cuatro grupos parlamentarios se intentó introducir que el arbitro pudiera obtener el auxilio judicial para la ejecución de medidas cautelares acordadas pendiente el procedimiento arbitral, pero tales enmien-das fueron rechazadas en definitiva (42).

b') Diferentes orientaciones en la jurisprudencia

Esta insegura base normativa explica la diversidad que se registraba en la praxis judicial sobre esta materia (43).

Por un lado hay resoluciones que niegan la posibilidad de obte-ner medidas instrumentales de un procedimiento arbitral fuera del caso del art. 50 de la LA.

En ese sentido para el AAP Cádiz 12 junio 1992, BDAC @79/1993, marginal 93: «comenzando el estudio de las cues-tiones de fondo por la posibilidad de que la autoridad judicial pueda adoptar, a instancia de parte interesada, medidas caute-lares para asegurar la efectividad de los laudos arbitrales, ha de tenerse en cuenta que, en principio, repugna la idea por cuanto que el sometimiento de una cuestión litigiosa a un pro-cedimiento arbitral, se produce por voluntad común de las

(42) Se trataba de las enmiendas núm. 15 (Grupo Parlamentario Vasco), 88 (Grupo Parlamentario del CDS), 164 (Grupo Parlamentario Minoría Cata-lana) y 218 (Grupo Parlamentario Coalición Popular). Su texto puede encon-trarse en Boletín Oficial de las Cortes generales, Congreso, serie A, 17 de marzo de 1988, núm. 69-5, págs. 22, 43, 64 y 78 respectivamente.

( 4 3 ) Véase CUCARELLA GALIANA, «Medidas cautelares previas al laudo arbitral: una revisión de la jurisprudencia reciente», en Tribunales de Justicia, 1997, núm. 3 , págs. 3 0 7 - 3 1 9 . Las resoluciones que se citan en el texto se han extraído de ese trabajo.

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partes contratantes»; y sigue «El art. 1428 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil que venimos comentando habla de juicio, de demandante, de demanda y de Juez, por lo que no permite otra interpretación que aquella resultante de sus propios y claros términos, lo que nos lleva a la conclusión de que, como regla general, resultaría imposible la posibilidad de que el Juez adoptase una medida cautelar o preventiva de un tema que escapa a su conocimiento».

En el mismo sentido se pronuncia el AAP Barcelona 26 mayo 1994 (44).

Y la AAP Barcelona 25 mayo 1995 (45): «La Ley de Arbi-traje no contempla la posibilidad de medidas cautelares previas al inicio del procedimiento arbitral o simultáneas al mismo, sino sólo, en su art. 50, para durante el tiempo que el laudo arbitral esté pendiente del recurso de anulación; de ello extrae la mayor parte de la doctrina procesal la consecuencia de que, aun cuando otra cosa pudiera quizás parecer conveniente, no cabe adoptar medidas cautelares durante el procedimiento arbi-tral; las partes carecen de cobertura cautelar en la instancia, esto es, en la promoción y desarrollo del procedimiento arbi-tral, por muy peligroso que se repute obligarles a confiar en la bona fides mutua; la Ley de Arbitraje».

En el sentido contrario de admitir la adopción de medidas ante-riores a la emisión del laudo, se pronunció el AJPI 48 Barcelona 4 octubre 1993 (46).

Ya en el AAP Barcelona 21 julio 1992, RGD, 1993, págs. 2140-2141, se afirmaba que «el hecho de haberse solicitado y

( 4 4 ) Citado por POCH SERRATS, «Las medidas cautelares en el arbitraje», en Tri-bunal Arbitral de Barcelona, Associació Catalana per a l'arbitratge, But-lletí, núm. 7, pág. 52.

( 4 5 ) Citado por MUÑOZ SABATÉ, «La recepción del arbitraje por la Jurisdicción. Reflexiones para una urgente reforma», La Ley, 1 9 9 5 - 3 , pág. 7 3 4 .

( 4 6 ) Citado por POCH SERRATS, «Las medidas cautelares en el arbitraje», en Tri-bunal Arbitral de Barcelona, Associació Catalana per a l'arbitratge, But-lleti, núm. 7, pág. 52.

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concedido embargo preventivo, con ocasión de la presentación de la demanda, no supone la admisión por la demandada que ésta quedara sometida a la jurisdicción ordinaria, no sólo por-que en la oposición al embargo que hizo dicha parte ya se ale-gaba la existencia de la cláusula de arbitraje, sino porque, sin querer profundizar en el tema, la petición de embargo preven-tivo y sobre todo su oposición al mismo, no significa renuncia de la demandada a la excepción 8.a del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Esta resolución es poco significativa, porque no se pronuncia sobre la subsistencia del embargo pre-ventivo, sino más bien sobre que la oposición al mismo, adu-ciendo además la existencia del convenio arbitral, no precluye la posibilidad de alegar en el proceso principal la excepción de sumisión del asunto a arbitraje.

Directamente sobre el tema, en el sentido de considerar admi-sible el embargo preventivo si el procedimiento arbitral estuviera ya pendiente, se pronunció el AAP Barcelona 25 noviembre 1994, RGD, 1995, págs. 5702-5703 —aunque el pronunciamiento ya no sirvió para resolver la cuestión litigiosa planteada porque, en el ínterin, se había dictado el laudo y eran admisibles medidas cau-telares de acuerdo con el art. 50 LA—.

Dice esta resolución: «La Ley Española de Arbitraje de 1988 guarda silencio respecto a la posibilidad de solicitar a los órganos judiciales estatales la adopción de medidas cau-telares en función de un arbitraje y antes de haberse dictado el laudo correspondiente, y este silencio ha dado lugar a que se discuta sobre la admisibilidad de tal posibilidad en nues-tro ordenamiento jurídico. (...) Este Tribunal se inclina, como ya se intuía en el auto de 21 de julio de 1992, por la admisibilidad de la adopción de medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales estatales en función de un arbitraje privado antes de haberse dictado el correspondiente laudo, y ello en razón de que no existe prohibición legal expresa de tal posibilidad ni la misma se deduce de los principios ins-piradores y finalidades de la Ley de 1988». La considera-ción de esos principios y finalidades lleva a «la conclusión

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por la que se inclina este Tribunal, es decir, el que los órganos jurisdiccionales estatales podrán adoptar medidas cautelares instrumentales respecto de un arbitraje en el que aún no se ha pronunciado el laudo, y sólo ellos podrán adoptarlas en razón de que tales medidas siempre suponen un constreñimiento de derechos. (...) La postura que se sostiene no ignora la existen-cia de otros problemas colaterales, puramente procesales, deri-vados de la regulación que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil de las medidas cautelares, concretamente los relativos al momento de la solicitud de las medidas y al Tribunal compe-tente para decretarlas, siempre dando por supuesto que concu-rren los requisitos legalmente establecidos para ello». Apunta el tribunal que «respecto del primer punto, el problema es real-mente irresoluble cuando la petición se realiza con anterioridad al inicio del procedimiento arbitral, pero no suscita cuestión alguna cuanto tal petición se realiza una vez iniciado el mismo (art, 1411)».

La resolución acabada de citar reconoce que la falta de expre-sa regulación supone un obstáculo —y, además, insuperable— para la admisión de solicitudes de embargo preventivo previas a la iniciación del procedimiento arbitral. Algunas resoluciones entien-den que ese obstáculo es superable.

De ese modo, el AJPI17 Madrid 12 marzo 1993 (47) con-cedió un embargo preventivo solicitado con anterioridad a la iniciación del procedimiento arbitral, «haciendo saber al solici-tante, en aplicación del art. 1411 LEC, que el embargo quedará nulo de Derecho de no justificar ante este órgano jurisdiccio-nal, en el plazo improrrogable de veinte días, la solicitud de arbitraje ante el Tribunal Arbitral de Barcelona».

La SAP Asturias 19 febrero 1993, BDA 1993/176, se mostró partidaria de que la existencia de un convenio arbitral

( 4 7 ) Citado por MUÑOZ SABATÉ, «Embargo preventivo y proceso arbitral. Comen-tario al Auto de 12 de marzo de 1993 del Juzgado número 17 de Madrid, en relación a un proceso seguido ante el Tribunal arbitral de Barcelona», en RJC, 1993 , págs. 1 9 9 - 2 0 1 .

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no sea óbice para admitir solicitudes de embargo preventivo por los tribunales estatales, aunque, en el caso concreto que trata, el embargo preventivo acababa quedando como instru-mental de un juicio de menor cuantía. Sostiene esta senten-cia que «Por lo que se refiere a la excepción de arbitraje que el recurrente fundamenta en la dicción del clausulado del contrato, y sin necesidad de entrar en las razones expuestas en la sentencia de instancia, estima la Sala que no cabe su acogimiento en el presente proceso cautelar y ello por las siguientes razones: (...) 2.°) Porque aun cuando fuera claro que el tema debatido se hallaba sometido a arbitraje, ello no impediría la adopción de una medida cautelar, y así autores como ALVAREZ ALONSO o M U Ñ O Z SABATÉ han señalado al estudiar la Ley de Arbitraje que si bien la adopción de aqué-llas sólo está prevista en la Ley 36/1988 para el supuesto del art. 50, no se constata la existencia de obstáculo legal algu-no para su adopción; conclusión que es compartida por la Sala pues parece evidente que si se precisa la intervención judicial tanto para la ejecución del laudo, como para la adop-ción de medidas que aseguren el cumplimiento del impugna-do, nada debe impedir que tales medidas y con la misma finalidad puedan adoptarse antes de que aquél se emita, no constituyendo obstáculo alguno el que la medida pueda ser acordada y debatida por un órgano distinto al que haya de-entender del proceso principal (...) 3.°) Que ello es así se colige expresamente del Convenio de Bruselas sobre embar-go preventivo de buques, en cuyo art. 7, ap. 3.° se prevé que "si las convenciones de las partes contienen, ya una cláusula atributiva de competencia a otra jurisdicción, ya una cláusu-la arbitral, el Tribunal podrá fijar un plazo dentro del cual el embargante deberá entablar su acción sobre el fondo del asunto". Igualmente y en el mismo sentido se pronuncia el Convenio Europeo sobre arbitraje comercial firmado en Ginebra el 21-4-1961 y publicado en el BOE 4-10-1975 en cuyo art. 6, ap. 4.°, se señala: "si una de las partes solicitara medidas provisionales o preventivas de conservación o segu-ridad ante una autoridad judicial, no debe ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni

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como sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva". En el mismo sentido, el Reglamento de Arbi-traje de la CNUDMI/Uncitud, aprobado por la Resolución núm. 31/1998 de la Asamblea General de las Naciones Uni-das de 15-12-1976, en su art. 16 se prevé: "la solicitud de adopción de medidas provisionales dirigidas a una Autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incom-patible con el acuerdo de arbitraje, ni como una renuncia a ese acuerdo"; 4.°) Por último y en cuanto a este extremo, resulta plenamente clarificador el art. 22.5 de la LOPJ el señalar que en el orden civil los Juzgados o Tribunales españoles serán competentes "cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de perso-nas o bienes que se hallen en territorio español y deben cum-plirse en España". En suma estima este Tribunal que proce-de rechazar este segundo motivo de oposición al igual que el relativo a la vulneración del art. 1411 de la LEC, pues de los autos se colige que se ha presentado la demanda judicial en el plazo marcado por el precepto, siendo cuestión ajena a este incidente y que debe ser resuelta en la menor cuantía si debe o no prosperar la excepción de arbitraje».

b) Supuestos en los que es admisible una medida cautelar ins-trumental de un procedimiento arbitral interno

Para dejar a salvo una verdadera instrumentalidad de las medi-das cautelares vinculadas a un procedimiento arbitral, el art. 722 párrafo primero LEC admite tales medidas en tres supuestos en los que resulta garantizado —aunque, ciertamente, en grado diferen-te— el inmediato tratamiento arbitral del litigio principal.

a') Admisión de solicitud de medidas cautelares formulada por quien es parte en un procedimiento arbitral pendiente en España

La vinculación instrumental de la medida cautelar se halla, en este caso, estrictamente garantizada, porque el tratamiento del

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litigio principal ya se ha iniciado. La iniciación de ese trata-miento hay que situarla, de acuerdo con el art. 22.1 Ley de Arbi-traje, en la notificación escrita por los árbitros a las partes de la aceptación del arbitraje.

Para la admisión de la solicitud de medidas cautelares es necesario que el solicitante acredite ser parte en el procedimien-to arbitral.

Este acreditamiento requiere: 1.°) La aportación del documen-to de aceptación del arbitraje o de copia del mismo. 2.°) La apor-tación del convenio arbitral, en el que se define la controversia actual o futura —especificada ésta por la relación jurídica en que puede surgir (art. 5.1 LA)—. La aportación del convenio arbitral es necesaria tanto para constatar que el solicitante y el sujeto pasi-vo de las medidas son parte en el convenio, como para verificar que las medidas solicitadas se refieren a litigios ocasionados en las relaciones jurídicas afectadas por el arbitraje.

Pero lo anterior no me parece suficiente para justificar la nece-saria instrumentalidad de las medidas con el procedimiento arbi-tral. En el convenio arbitral no es necesario que haya sido deter-minada la controversia, sino que basta que la misma sea determinable por referencia a relaciones jurídicas suficientemente especificadas (48). Sin embargo, iniciado el procedimiento arbitral la controversia ha de quedar fijada.

Esta determinación debe producirse en el procedimiento arbi-tral, mediante el planteamiento por, al menos, una de las partes de pretensiones o peticiones concretas respecto de la relación jurídica cuya litigiosidad es objeto del convenio arbitral (49). En

(48) CORDÓN MORENO, en Comentario breve a la Ley de Arbitraje, coord. MON-TERO AROCA, págs. 48-49; LÓPEZ Y LÓPEZ, en Comentarios a la Ley de Arbi-traje, coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. , págs. 6 7 - 7 1 .

( 4 9 ) DE ANGEL YAGÜEZ, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R . , págs. 3 8 8 - 3 9 0 ; MASCARELL NAVARRO, en Comentario breve a la Ley de Arbitraje, coord. MONTERO AROCA, Madrid, 1990 , págs. 120-126.

LA LEY 6 5


defecto de este planteamiento el laudo que se pronuncie estaría viciado de nulidad por la causa del art. 45.4 (resolución sobre puntos no sometidos a decisión de los árbitros).

También podría pensarse que la determinación de la controver-sia pueden hacerla de oficio los árbitros, limitados, en todo caso, por la predeterminación del objeto del arbitraje que se realiza en el convenio arbitral (50). Pero si esta determinación fuera admisible, la evitación de la nulidad del laudo por infracción del principio esencial de audiencia (arts. 45.2 y 21.1 LA) impondría una previa fijación formal por el árbitro de las cuestiones a resolver, que debería ponerse en conocimiento de las partes.

Por lo tanto, adicionalmente a los dos requisitos apuntados al principio, es necesario acreditar al tribunal que la situación jurídi-ca para la que se piden medidas cautelares está planteada para ser objeto de resolución en el procedimiento arbitral, dado que, en defecto de esto, no puede establecerse el vínculo instrumental de las medidas solicitadas con la resolución del litigio principal.

Por otra parte, por razones derivadas de la tutela cautelar, y que no afectan a la solución del problema acabado de apuntar sobre el modo de fijación de la controversia en el procedimiento arbitral, el solicitante de las medidas habrá de acreditar que es él quien ha for-mulado, en el procedimiento arbitral, las pretensiones para las que pide tutela cautelar. En efecto, sería absurdo poder obtener tutela cautelar si se ha omitido la actividad para hacer valer las preten-siones en el procedimiento principal.

Las medidas cautelares adoptadas en función de un procedi-miento arbitral pendiente deben ser alzadas por las causas de sus-pensión o de terminación de este procedimiento, de modo análogo a como está dispuesto para las medidas instrumentales de un pro-cedimiento judicial (arts. 731, 744 y 745 LEC).

( 5 0 ) Parece admitirlo CORDÓN MORENO, en Comentario breve a la Ley de Arbi-traje, coord. MONTERO AROCA, pág. 4 9 .

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b') Admisión de solicitudes de medidas cautelares en caso de no estar todavía pendiente el procedimiento arbitral

a ") Supuestos considerados expresamente por la ley

En el caso de no estar pendiente el procedimiento arbitral el art. 722 párrafo primero LEC opta por admitir la solicitud de medidas cautelares en dos supuestos: 1.°) Que haya sido pedida la formalización judicial a la que se refiere el art. 38 LA; 2.°) que, tratándose de arbitraje institucional, se haya presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su reglamento.

En cuanto se trata, en todo caso, de medidas previas a la ini-ciación del procedimiento arbitral, una primera interpretación de la disposición podría ser la siguiente:

1 L a solicitud de medidas cautelares previas es admisible sin más presupuesto que el general de que se aleguen y acredi-ten «razones de urgencia o necesidad» (art. 730.2 párrafo pri-mero LEC).

2.°) Los dos supuestos previstos por el art. 722 párrafo pri-mero LEC entrarían en juego después de la concesión de las medidas, permitiendo que éstas sean mantenidas si el solici-tante, en el plazo de veinte días siguientes a la adopción (art. 730, párrafo segundo LEC), solicitara la formalización judi-cial del arbitraje o formulara el encargo a la institución correspondiente.

Sin embargo, una consideración más atenta del propio art. 722 párrafo primero LEC, y la interpretación sistemática con el art. 724 y con el art. 730.3 LEC no confirman la interpretación apuntada.

El art. 724 LEC establece una norma especial de competen-cia territorial también para los casos en que el procedimiento arbitral no se hubiera iniciado, y que, por tanto, ya es aplicable para la resolución sobre la petición de medidas previas. Por otro lado, el art. 730.3 LEC no dispone que la petición de formaliza-ción judicial o el encargo a la institución correspondiente deban

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realizarse en el plazo de veinte días desde la adopción de las medi-das, sino que, presupuesta la iniciación de tales actuaciones, las medidas no se alzarán aunque transcurra ese plazo sin haberse ini-ciado el procedimiento arbitral, siempre que el solicitante de las medidas haya realizado, en el contexto de aquellas actuaciones, todos los actos tendentes a que se inicie el procedimiento arbitral.

La conclusión es que, si las situaciones jurídicas para las que se pide tutela cautelar constituyen objeto de un convenio arbitral, la admisión de medidas previas a la pendencia del procedimiento arbitral sólo se da en los dos supuestos del art. 722 párrafo prime-ro LEC.

b ") Otros supuestos

No se dispone, en cambio, que sea admisible la solicitud de medidas con carácter previo a la iniciación del procedimiento arbi-tral si las partes hubieran designado directamente a los árbitros (art. 9.1 LA), aunque la designación se hubiera notificado feha-cientemente y estuviera en curso el plazo de aceptación del nom-bramiento (art. 15.1 y 2 LA), y si las partes hubieran deferido a un tercero la designación (art. 9.2 LA) y ésta aún no se hubiera pro-ducido.

Está fuera de duda que, en estos dos supuestos, pueden concu-rrir también situaciones de especial urgencia y necesidad de obte-ner tutela cautelar, entretanto se inicia —con la aceptación del árbitro— el procedimiento arbitral. La cuestión es si cabe concluir que la falta de expresa previsión supone, en todo caso, la inadmi-sión de una solicitud de medidas.

La aproximación a una respuesta puede venir dada por el examen de la razón de ser de los dos supuestos en los que expresamente se esta-blece la admisión. A rni juicio esa razón puede hallarse en el criterio de asegurar con rigor la instrumentalidad de las medidas cautelares, de modo que sólo se permite su concesión antes de la iniciación del pro-cedimiento arbitral, si la designación inicial de árbitros y la designación posterior de otros para sustituir a los antes designados que, por

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cualquier causa, no puedan desempeñar la función, están aseguradas con independencia de la voluntad de las partes. Esta circunstancia con-curre, ciertamente, en los dos supuestos establecidos en el art. 722 párrafo primero LEC. Pero también concurre si se hubiera deferido a un tercero la designación de los árbitros, porque aquél puede, si es necesario, designar sustitutos (51).

Por otra parte, es cierto que si las propias partes han designado directamente y el designado no acepta el encargo o se imposibilita para cumplirlo, el arbitraje deviene ineficaz, salvo nuevo acuerdo de las partes, ya que no procede designar árbitros mediante la for-malización judicial (art. 38.2 LA). Pero también es cierto que se produce este mismo efecto si la institución a la que se hubiera pre-sentado la solicitud o encargo de arbitraje, en definitiva no acepta el encargo (art. 38.2 LA), lo que dará lugar al alzamiento de unas medidas (art. 730.3 LEC) que, inicialmente, sí que pudieron ser adoptadas.

Salvo que el fin específico del art. 722 párrafo primero LEC, en el aspecto que comento, sea el de incentivar el arbitraje institucio-nal, una consideración del asunto de las medidas previas al inicio del procedimiento que tenga en cuenta la garantía de una instru-mentalidad rigurosa, y las exigencias del derecho a la tutela caute-lar como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, conduce a entender admisible la solicitud de medidas en todo caso, aunque subordinando su mantenimiento al requisito que, de modo general, se impone a las medidas previas (art. 730.2 LEC; sobre el mismo véase el apartado 2, A, e, a' del Capítulo VI). Las medidas se alzarán si los árbitros rechazan el encargo o si no lo aceptan en el plazo de quince días naturales desde la notificación de la desig-nación (art. 15.2 LA).

(51) LLEDÓ YAGÜE, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R . , págs. 3 1 1 - 3 1 3 , admite con matices esa designación de sustitutos por el tercero.

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c") La potestad de examen judicial de los especiales presu-puestos de admisión de medidas instrumentales de un arbi-traje

Cualquiera sea la amplitud con la que se conciba su admisión, se suscita problema sobre la potestad del juez para apreciar que las medidas solicitadas están afectadas por el objeto de un convenio arbitral, con las consecuencias que eso tiene sobre la admisión del pronunciamiento.

En cuanto al proceso principal, la falta de jurisdicción del tri-bunal por estar el asunto sometido a arbitraje no es examinable de oficio, sino sólo a instancia de la parte demandada mediante el oportuno planteamiento de la declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC; art. 11 LA, en la redacción dada por la Disposición final 8.a Ley 1/2000).

En el procedimiento de solicitud de medidas cautelares que se desarrolle previamente al procedimiento principal no es admisible la declinatoria, pero el art. 725 LEC compensa esta limitación con la potestad del tribunal de examinar de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y su competencia territorial aunque no esté regida por normas imperativas. La apreciación de oficio de la falta de jurisdicción es precisamente la vía para inadmitir la solicitud de medidas cautelares referidas al objeto de un convenio arbitral, si no concurren los supuestos del art. 722 párrafo primero.

c) Supuestos en que es admisible una medida cautelar instru-mental de un procedimiento arbitral que se siga en país extranjero

El art. 722 párrafo segundo considera los supuestos de medidas cautelares instrumentales de un arbitraje extranjero. Merece las observaciones siguientes:

1.°) Coherentemente con el art. 56.2 LA delimita los arbitrajes extranjeros —distinguiéndolos de los nacionales, frente a los que, como veremos, tienen un tratamiento distinto— por el criterio

0 LA LEY


territorial: son arbitrajes extranjeros los procedimientos arbitrales que se siguen en país extranjero.

2.°) Si la competencia judicial internacional para adoptar las medidas solicitadas corresponde a los tribunales españoles, el art. 722 párrafo segundo LEC es la norma que rige la admisión de la solicitud en función del requisito de instaimentalidad.

Los tratados y convenios que sean de aplicación pueden afectar a la atribución de competencia judicial internacional a los tribunales españoles en esta materia y a otros requisitos de admisión de la soli-citud de tutela cautelar, pero no son la única fuente reguladora de la materia. La norma de competencia judicial internacional de Derecho interno autónomo es el art. 22.5 LOPJ (52), y el art. 722 párrafo segundo LEC es, como he dicho, una de las normas que rigen esa tutela que pueden conceder los tribunales españoles.

3.°) La admisión de medidas instrumentales de un arbitraje extranjero se regula con mayor limitación que la de las instmmen-tales de un arbitraje nacional.

Para las instrumentales de un arbitraje extranjero se requiere que se acredite ser parte en el procedimiento arbitral, y, por tanto, que éste se haya iniciado, sin contemplarse los supuestos del art. 722 párrafo primero LEC.

Esto resuelve para el Derecho español en un preciso sentido las inseguridades sobre el tiempo de solicitud de las medidas cau-telares en estos supuestos (53). Otra cosa es que se entienda que «el proceso (arbitral) existe desde que una parte inicia las actua-ciones, por ejemplo, recabando la constitución del tribunal arbi-tral o por cualquier acto que manifieste la intención de iniciar el procedimiento propiamente dicho» (54). Efectivamente, cuándo

( 5 2 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 2 0 5 . (53) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 207;

CHILLÓN MEDINA, MERINO MERCHÁN, Tratado de arbitraje privado interno e internacional, pág. 877.

( 5 4 ) CHILLÓN MEDINA, MERINO MERCHÁN, Tratado de arbitraje privado interno e internacional, pág. 877.

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se entiende iniciado un procedimiento arbitral en este caso no lo determina el Derecho español, sino el régimen del arbitraje extranjero al que las partes se hayan sometido.

B) ADMISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES DE UN PROCESO EXTRANJERO

Como apunté al principio de este apartado, la admisión de medidas instrumentales de un proceso extranjero estaba reconoci-da implícita, pero nítidamente, en disposiciones convencionales (por ejemplo, el art. 24 del Convenio de Bruselas de 27 de sep-tiembre de 1968) y de Derecho interno autónomo (art. 22.5.° LOPJ).

El art. 722 párrafo segundo LEC confirma esta admisión de modo expreso, pero acompaña esa confirmación de limitaciones aparentes o reales, que analizamos a continuación.

a) Admisión con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación

A mi juicio, la limitación que podría deducirse del primer inci-so del párrafo segundo del art. 722 LEC es una limitación aparen-te: «con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación también podrá solicitar...».

Este inciso podría inducir a interpretar que el art. 722 párra-fo segundo LEC no establece per se la admisión de medidas instrumentales de un proceso extranjero, sino que remite tal establecimiento a los términos del Derecho convencional. Específicamente el de aquellos convenios bilaterales (55) o

(55) Convenio con Francia de 28 de mayo de 1969 (art. 10, párrafo segundo), Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 (art. 18.2), Convenio con Alemania de 14 de noviembre de 1983 (art. 21.2), Convenio con Checoslo-vaquia de 4 de mayo de 1987 (art. 23.2), Convenio con Rumania de 17 de noviembre de 1997 (art. 9).

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multilaterales (art. 24 del Convenio de Bruselas de 1968, art. 7 del Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, sobre embar-go preventivo de buques) que reconocen una competencia judi-cial internacional para la tutela cautelar diferenciada de la del asunto principal.

Ciertamente la letra del art. 722 párrafo segundo LEC da pie para esta interpretación que, a mi juicio, debe ser descartada.

Efectivamente, la consecuencia de esta interpretación sería la de entender modificado, en el sentido de restringir su alcance, el art. 22.5.° LOPJ. Esta disposición, que es aplicable en defecto de regulación convencional, atribuye a la jurisdicción española com-petencia internacional para la tutela cautelar respecto de personas y bienes que se hallen en territorio español. De aceptarse la inter-pretación apuntada, la norma del art. 22.5.° LOPJ quedaría restrin-gida a los supuestos en que, según el Derecho convencional aplica-ble, estuviera atribuida a los tribunales españoles esa competen-cia judicial internacional. En definitiva, el art. 22.5.° LOPJ per-dería el carácter de norma autónoma de atribución de esa compe-tencia.

Teniendo en cuenta el sistema de fuentes de atribución de la competencia judicial internacional, el art. 22.5.° LOPJ quedaría vacío de contenido normativo, dado que el que restara sería asu-mido por la remisión al Derecho convencional del art. 21.1 LOPJ.

Es una curiosa técnica de derogación que dudo que haya queri-do ser utilizada por el legislador y que, en todo caso, choca con la calidad de ley orgánica del art. 22 LOPJ.

En conclusión, entiendo que la admisión de medidas instru-mentales de un proceso extranjero se producirá en los términos del Derecho convencional, en cuanto sea aplicable, o en los del Dere-cho interno autónomo, constituido, en principio, por el art. 22.5.° LOPJ y por el art. 722 párrafo segundo LEC.

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b) Inadmisión de medidas instrumentales de un proceso extran-jero si el asunto principal es de competencia exclusiva de la jurisdicción española

La norma que se expresa en el último inciso del art. 722 párra-fo segundo LEC —«en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles»— sí que puede ser limitativa de la admisión de medi-das instrumentales de un proceso extranjero.

En principio, debe apuntarse que será raro el caso en que la competencia exclusiva para el pleito principal y la competencia para la tutela cautelar —atribuida en atención a que las personas o el patrimonio afectado se hallan en el territorio del Estado— no coincidan, y, por tanto, pueda plantearse problema sobre la admi-sión de medidas instrumentales de un proceso extranjero (56).

Sin embargo, en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968 y en los casos en que esa coincidencia no se produce (57), la doctrina no es pacífica respecto de si la admi-sión de medidas por los tribunales de Estado distinto al compe-tente para el proceso principal (art. 24 del Convenio de Bruselas de 1968) decae, en todo caso, si esta última competencia es exclusiva (58).

( 5 6 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 115 ; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 2 2 3 - 2 2 4 .

( 5 7 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 116, apunta estos ejemplos: pleito principal relativo a un arrendamiento de inmueble radicado en el país al que corresponde la competencia para el pleito principal y embargo preventivo, en garantía de la condena al pago de las rentas adeudadas, sobre bienes radicados en otro país; pleito principal re-lativo a la disolución de una persona jurídica domiciliada en el país al que corresponde la competencia principal y medidas sobre activos patrimoniales de la sociedad existentes en otro país.

( 5 8 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 115-117 ; ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 2 5 6 - 2 5 7 ; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 2 2 1 - 2 2 3 .

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El art. 722 párrafo segundo LEC no introduciría novedades relevantes en esta materia en cuanto esté incluida en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968, porque, en definiti-va, aquella disposición opera como reguladora de la competencia judicial internacional (específicamente de la relativa a la tutela cautelar), pero ésta es, precisamente, materia que ha de decidirse de acuerdo con el Convenio, en cuanto éste sea aplicable. El Dere-cho interno no puede modificar, en ese ámbito, un régimen de atri-bución de competencia que corresponde al Convenio.

Lo mismo cabría decir de los demás casos en los que exista regulación convencional.

La cuestión es, en cambio, distinta si la atribución a la juris-dicción española de competencia específica para la tutela cautelar se funda en el Derecho interno autónomo (art. 22.5.° LOPJ). En ese ámbito sí que establece el art. 722 párrafo segundo LEC una limi-tación a la admisión de medidas por los tribunales españoles si el asunto principal es competencia exclusiva de los mismos y el pro-ceso está, no obstante, pendiente ante tribunal extranjero o se ini-cia, con posterioridad, ante él.

c) ¿Inadmisión de medidas instrumentales de un proceso extran-jero solicitadas de modo previo a la iniciación del mismo?

El mismo planteamiento que realice en el anterior subapartado A, b, b', a", sirve para ilustrar el problema que el art. 722 párrafo segundo LEC abre sobre la admisión de medidas instrumentales de un proceso extranjero: ¿son admisibles si se solicitan antes de que ese proceso esté pendiente?

Una respuesta negativa se deduce, en principio, de la inter-pretación de tres disposiciones: el art. 722 párrafo segundo LEC —en cuanto requiere que se acredite ser parte en el proceso que se siga en país extranjero—, el art. 724 párrafo segundo LEC —que sólo prevé norma de competencia territorial para el caso de que «el proceso se siga ante un tribunal extranjero»— y el art. 730.2 párrafo tercero, y 3 LEC —que subordina el mantenimiento

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de las medidas previas a que la demanda se presente «ante el mismo tribunal que conoció la solicitud de aquéllas», con sólo dos excepciones limitadas a supuestos de medidas instrumentales de un arbitraje interno—.

Hay que empezar por descartar esta respuesta negativa en aquellas materias que, en virtud del régimen convencional que les sea de aplicación, tienen expresamente establecida la posibilidad de solicitud de la medida cautelar con carácter previo a la incoa-ción del proceso principal. Pienso, por ejemplo, en el embargo pre-ventivo de buques, respecto del cual el art. 7.2 del Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, reconoce expresamente su carác-ter previo al proceso principal.

El problema queda, no obstante, planteado en cuanto al régimen general, incluidas las materias sometidas a régimen convencional que no contenga disposición que admita la solicitud previa.

A mi modo de ver, hay argumentos para rechazar, en general, la respuesta negativa y fundamentar la admisión de medidas pre-vias a la iniciación del proceso principal ante tribunal extranjero. Paso a exponerlos.

1 E x c l u i r esta admisión sería absurdo por contradictorio con la ratio iuris de la norma que atribuye una competencia judicial internacional para la tutela cautelar a los tribunales del Estado en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida, aunque carezcan de competencia para el asunto principal. La ratio es la efectividad de la tutela cautelar, que, de mantenerse la competen-cia vinculada a la del asunto principal, sufriría menoscabo, bien por los obstáculos al reconocimiento y ejecución de las resolucio-nes cautelares en Estado distinto al de origen —debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida—, bien por el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecución en Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar.

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El AAP Sevilla (sección 6.a) de 20 de julio de 1993 (59) se ocupa de un caso en que el proceso principal estaba pendiente ante un tribunal francés y posteriormente se pidió ante un tri-bunal español el embargo preventivo de un crédito que debía ser satisfecho en España. En este caso el embargo preventivo fue denegado por razones relativas a los presupuestos de la medida, pero la Audiencia no omitió observar que la compe-tencia cautelar separada de la principal «podría considerarse aplicable únicamente en aquellos casos en que la medida cau-telar se pide antes de la formulación de la demanda principal, que son la hipótesis normal, para evitar que el demandado tenga tiempo para maniobrar fraudulentamente».

Ya expuse mi desacuerdo con el criterio expresado en esta reso-lución (60). No obstante esa resolución es reveladora del supuesto en que una disposición como la del art. 24 del Convenio de Bru-selas de 1968 puede tener una aplicación más útil.

2.°) La exclusión de la admisión de medidas previas a la ini-ciación de un proceso ante tribunal extranjero es contraria a los presupuestos generales de admisión de medidas previas en el Derecho español.

Ciertamente, son temas distintos, por un lado, la posibilidad de separación de competencias judicial internacional para la tutela cautelar y para el proceso principal, y, por otro, la admisión de medidas previas a la iniciación del proceso principal. Sobre el segundo tema decide el Derecho interno, en atención a los criterios por los que opte para ordenar la impartición de tutela cautelar (61).

Hasta la nueva LEC, sobre este tema en el ordenamiento español no existía una norma general, sino reglas asistemáticas referidas a cada clase de medida cautelar. El art. 730.2 párrafo

(59) REDI, 1994, págs. 295-301. (60) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pág.

256. ( 6 1 ) GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs.

419-425.

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primero LEC establece, ahora, una regla general —fundada en una ratio en la que cabe concordar—: «podrán también solici-tarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesi-dad».

De interpretarse literalmente el art. 722 párrafo segundo LEC, habría que aceptar que precisamente en los casos en los que la urgencia o la necesidad pueden ser mayores, porque el proceso ha de ser preparado para iniciarlo ante tribunales extranjeros, se esta-blece ex lege la inadmisibilidad de una solicitud previa de medi-das.

En cuanto se trate de asuntos comprendidos en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968, esta interpreta-ción podría considerarse injustificadamente discriminatoria de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y contraria, por ello, al art. 6 Tratado CEE. El razonamiento bási-co sería el mismo que utilizó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia de 10 de febrero de 1994, asunto Mund and Fester c. Hatrex International Trans-pon) (62): la norma no discrimina directamente en razón de la nacionalidad, pero sí que otorga una tutela cautelar más perfec-ta para quienes piden tanto la tutela cautelar cuanto la principal ante los tribunales españoles, que preponderantemente serán españoles.

3.°) La interpretación criticada no refuerza especialmente la exigencia de instrumentalidad en comparación con lo que se per-mite para las medidas previas instrumentales de procesos princi-pales ante tribunales españoles. Tanto éstas como las instrumenta-les de procesos extranjeros están esencialmente expuestas a extinguirse si el solicitante decide no presentar la demanda o no hacerlo tempestivamente. El rigor en la exigencia de instrumenta-lidad ha de producirse en esa oportunidad.

(62) Recopilación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, parte I (Tribunal de Justicia), Luxemburgo, 1994-2.

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4.°) Lo dispuesto en el art. 730.2 párrafo segundo LEC «ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud» no es obstáculo a la interpretación que propugnamos. El art. 730 LEC, si se considera la necesidad de aplicarlo respecto de procesos extranjeros, tiene lagunas evidentes. Ciertamente, si las medidas se piden previa-mente a un proceso que se ha de iniciar ante un tribunal extranje-ro, su mantenimiento no dependerá de que la demanda se presente «ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas», pero las restantes previsiones del artículo tampoco consideran el tiempo y forma ordinarios de presentación de la solicitud ante los tribunales españoles. No se solicitarán con la demanda (art. 730.1 LEC), dado que ésta se presenta ante el tribunal extranjero. Pero la solicitud posterior a la demanda no cabe considerarla sometida a lo dispuesto en el art. 730.4 LEC, porque, en el supuesto que estamos considerando, una solicitud de medidas cautelares no formulada con la demanda no es una conducta excepcional o anómala que merezca un tratamiento restrictivo.

En conclusión: el art. 730 LEC tiene lagunas, tanto sobre el momento ordinario de formular la solicitud de medidas instrumen-tales de un proceso extranjero, como sobre el tratamiento de la solicitud previa a la iniciación del proceso principal. Estas lagunas pueden integrarse por analogía con lo dispuesto en el artículo para las medidas instrumentales de un proceso ante tribunales españo-les; en el supuesto que nos ocupa, acreditando ante el tribunal español la iniciación del proceso en el extranjero dentro del plazo legal.

5.°) Tampoco es obstáculo el régimen de la competencia terri-torial interna que establece el art. 724 LEC. La interpretación de que son admisibles medidas instrumentales de un proceso extran-jero previas a su iniciación, no crea una laguna legal en el régimen de la competencia territorial. Es cierto que si, por no haberse ini-ciado el proceso principal, no está determinada la pretensión o pre-tensiones principales, será difícil aplicar el fuero del lugar de eje-cución de la sentencia extranjera. Pero precisamente esa puede ser una de las eventualidades que dan lugar a la aplicación del fuero subsidiario del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.

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Como conclusión, me inclino por entender admisibles medidas instrumentales de un proceso extranjero previas a su iniciación, con especial seguridad en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968 (63).

d) Incidencia en el régimen de la tutela cautelar de la separa-ción de competencia internacional para la tutela cautelar y para el proceso principal

Esta separación de competencias da lugar a problemas en la aplicación del régimen de la tutela cautelar que requieren algún comentario.

Los presupuestos y efectos de la medida cautelar están regi-dos por el Derecho del foro competente para la materia cautelar. El órgano jurisdiccional competente dirigirá y resolverá, con sujeción a ese Derecho, el procedimiento iniciado por la solici-tud de medida cautelar, y, eventualmente, el procedimiento de oposición a la medida cautelar concedida (u otra vía a través de la que se establezca la contradicción), el de sustitución de la medida cautelar por una garantía pecuniaria, el de extinción o modificación de la medida cautelar por variación de sus presu-puestos y los procedimientos para la determinación de la respon-sabilidad extracontractual por supuestos de alzamiento de la medida cautelar derivados de los procedimientos citados. Todas estas actividades procesales cautelares son independientes del proceso principal del que la medida es instrumental y, por tanto, respecto a las mismas no se plantean problemas derivados de la separación de las competencias.

Mayores probabilidades de cuestiones problemáticas se dan, como es comprensible, en aquella parte del régimen de la acti-vidad procesal cautelar que versa sobre las relaciones de ésta con el proceso principal, es decir, sobre las consecuencias de la

( 6 3 ) Antes de la nueva L E C , GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pág. 420, dudaba sobre extender esta posibilidad más allá del ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas de 1968.

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instrumentalidad. Esta se va a establecer con un proceso pen-diente ante tribunal de otro Estado contratante, por lo que las normas que rigen las consecuencias de la instrumentalidad, cuyos contenidos se establecen en contemplación de un proceso principal ante el mismo tribunal que ha dictado la medida cau-telar o ante otro del mismo Estado, habrán de ser interpretadas de un modo que no se impida o frustre el efecto útil de aquellas disposiciones que establecen la separación de las competencias en determinados casos.

Es conveniente que los Derechos internos prevean normas de adaptación. Aunque algo se ha avanzado con la nueva LEC, la falta de normas más específicas sigue planteando problemas que trataremos en los lugares oportunos.

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CAPITULO S E G U N D O

FUNDAMENTO Y LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA

CAUTELAR

1. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA TUTE-LA CAUTELAR: ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La primera cuestión que cabe plantearse es si el establecimien-to por el legislador de regímenes de tutela judicial cautelar se debe absolutamente a su libertad de configuración normativa o respon-de, en alguna medida, a la imposición de alguna norma constitu-cional.

Si el segundo término de la alternativa fuera el correcto y si la norma constitucional fuera una de las que reconocen derechos fun-damentales, hay que preguntarse, a la vista de la doctrina jurispru-dencial del Tribunal Constitucional, en qué casos ha entendido este Tribunal que un juez ordinario ha violado el derecho a obtener tutela cautelar, y, también, qué ha entendido el Tribunal Constitu-cional que podía revisar del enjuiciamiento del juez ordinario como paso para apreciar aquella violación.

Con estos focos de atención vamos a analizar la resoluciones del Tribunal que han versado sobre estas cuestiones.

a) El recurso de amparo resuelto por la STC (Sala 2.a) 66/1984, de 6 de junio (BOE 19 de junio de 1984), plantea direc-tamente que es contrario a la presunción de inocencia que la inter-posición del recurso contencioso-administrativo no provoque por sí misma, y a la simple petición del recurrente, la suspensión de la ejecución del acto impugnado, si éste consiste en la imposición de sanciones —en el caso, de multas previstas en el régimen jurí-dico de viviendas de protección oficial—. Según el recurrente una

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reinterpretación de los artículos de la LJCA relativos a la suspen-sión del acto impugnado debía conducir en esta clase de supues-tos a la suspensión automática.

El TC rechaza el planteamiento porque «la propia legitimidad de la potestad sancionadora, y la sujeción a un procedimiento contradictorio, abierto al juego de la prueba..., excluye toda idea de confrontación con la presunción de inocencia». Dice esto, no obstante, después de una imprecisa salvedad referida a un «campo sancionador no diferenciado cualitativamente de las san-ciones punitivas». Es interesante hacer una hipótesis sobre el sig-nificado de esa salvedad: tal vez el Tribunal ha querido insinuar que si nos halláramos en ese otro «campo sancionador», para que no hubiera confrontación con el derecho a la presunción de ino-cencia, sería exigible precisamente algún fundamento razonable —cautelar o de otra índole— para la pretensión de inmediata eje-cutividad de la sanción por parte de la Administración y no tanto para excluirla.

Abandonado, sin embargo, el anterior camino, el TC enfoca la cuestión desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efec-tiva, que podría entenderse violado si la denegación de la suspen-sión «cerrara, por uno u otro camino, la defensa jurisdiccional del sancionado». Considerada la cuestión en esos términos —y tras reiterar la advertencia de estar tratando del tema de sanciones en relaciones de sujeción especial— «estando abierto el control judi-cial, por la vía incidental con ocasión de la impugnación del acto, de modo que se garantice la valoración de los intereses comprome-tidos por la ejecutividad, o por la suspensión, intereses que son, junto a los de las partes en eventual litigio, los intereses generales, y a la técnica preventiva que es propia de lo pendiente de decisión judicial, el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efecti-va no padece». Este derecho se satisface «facilitando que la ejecu-ción pueda ser sometida a la decisión de un tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión». Sin embargo no es indiferente al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva la regla de derecho que rija esa resolución, ni el modo de aplicarla; el TC —no para el caso

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concreto, si no como doctrina— entiende que ese derecho podría ser violado si la no suspensión implica «para las hipótesis estima-torias del recurso, difíciles fórmulas reintegrativas» o permite «situaciones irreversibles» o genera «de una u otra forma limita-ciones carentes de justificación respecto al acceso a la jurisdic-ción». Cabe concluir, pues, que el derecho a la tutela judicial efec-tiva no sólo impone la posibilidad de obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre medidas cautelares, sino también un régimen de éstas y una aplicación del mismo que permita evitar estas con-secuencias acabadas de apuntar.

b) La STC (Pleno) 115/1987, de 7 de julio (BOE 29 de julio de 1987), decide un recurso de inconstitucionalidad referido, entre otros, al art. 34 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, según el cual «en ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley». Era pues ineludible entrar en las exigencias constitucionales para la configuración legal de la medida cautelar de suspensión. Se echa en falta una mejor argu-mentación de la doctrina, pero ésta es muy clara. El derecho a la tutela judicial efectiva no impone que si se impugna jurisdiccio-nalmente un acto administrativo deba producirse siempre la sus-pensión de su ejecución, pero, prevista legalmente la posibilidad de esa suspensión «para la protección de los derechos fundamen-tales» —referencia restrictiva que también contribuye a oscure-cer el alcance de la doctrina de esta sentencia—, lo anterior no quiere decir que «la supresión de esa posibilidad de suspensión para ciertos casos o grupos de personas no afecte a este derecho a la tutela judicial efectiva, al margen de que también pueda afec-tar al derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitución». For-mulando en términos positivos esta última tesis el TC recuerda, en primer lugar, la igualdad de españoles y extranjeros respecto al derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, respecto a las garantías judiciales de los derechos fundamentales, alude luego a las restricciones previstas para estos derechos en la ley enjuiciada y a la necesidad de que se reduzca al mínimo el riesgo de aplica-ción arbitraria de la misma. Siendo así que debe ser alcanzado este

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último objetivo, «no es posible eliminar para todos los casos la facultad judicial de declarar la suspensión del acto si el juzgador comprueba que tal medida (scilicet: la inmediata ejecución del acto) no se adecúa a la necesidad de salvaguardar los intereses generales». Por otro lado, si esta facultad judicial está reconocida, resulta también posible salvaguardar los intereses protegidos por la no suspensión; la garantía opera «mediante el uso por el Tribunal competente de las facultades de valoración de los intereses en juego», en la cual valoración también son considerados y tienen opción a ser protegidos los intereses favorecidos por la no suspen-sión. Cabe concluir de esta sentencia que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva impone la previsión de la posibilidad legal de que un órgano jurisdiccional resuelva sobre la suspensión de la ejecución de un acto administrativo impugnado jurisdiccio-nalmente, aunque no impone la suspensión en todo caso, ni siquie-ra en el supuesto de actos administrativos sancionadores. En cuan-to a la regla de juicio aplicable en la resolución sobre la suspensión el TC reitera la referencia, que ya va siendo frecuente en su doc-trina sobre esta materia, a la ponderación de los intereses en juego, aunque no menciona las específicas razones justificativas de la protección cautelar que apuntaba en la STC 66/1984 (difíciles fór-mulas reintegrativas, situaciones irreversibles, limitaciones sin justificación al acceso a la jurisdicción), ni el modo en el que éstas pueden incidir en la decisión del juicio ponderativo. Sí que hay en cambio un apunte sobre otros criterios que deben influir en tal decisión: los intereses generales son prioritarios, si en el caso con-creto concurre la necesidad de salvaguardarlos. Cuestión distinta —que ahora puede quedar abierta— es lo que deba entenderse por intereses generales.

c) La STC (Sala 2.a) 202/1987, de 17 de diciembre (BOE 8 de enero de 1988), se ocupa de un caso cuyas líneas generales son las siguientes: un litigante con derecho reconocido a justicia gratuita pide una anotación preventiva de demanda y le es conce-dida, aunque subordinada a la previa prestación de una fianza de elevada cuantía, que le resulta imposible constituir. El recurrente en amparo sostiene que el tribunal ordinario, al no haber interpre-tado y aplicado el requisito de la fianza de un modo que no

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imposibilitara su cumplimiento por una persona que carecía reco-nocidamente de recursos económicos, había violado el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC rechaza la violación del principio de igualdad en su doble posible aspecto de igualdad en la ley e igualdad en la apli-cación de la ley. No hay infracción del primer aspecto porque la norma aducida a efectos comparativos —la exención legal de depósito en los recursos— no tiene la misma razón de ser que la que establece la fianza como presupuesto de una medida cautelar, por lo que la última fianza no debe tener el mismo tratamiento legal. El segundo aspecto de la posible violación de la igualdad tampoco concurre porque el recurrente no ha aducido término de comparación.

Sobre la violación del derecho a la tutela judicial efectiva argu-menta el TC, en primer término, para rechazarla que a la petición de la medida cautelar ha respondido el juez con una resolución en la que la «ponderación y valoración de los intereses en pugna es hecha y detalladamente». Rigurosamente la argumentación del TC debió pararse ahí: el derecho a la tutela judicial efectiva no supo-ne el derecho a la anotación preventiva de demanda (como el TC llega a describir resumidamente la pretensión del recurrente), sino el derecho a un pronunciamiento de fondo y fundado en Derecho sobre la medida cautelar solicitada, y un pronunciamiento de esa clase se ha dado en el presente caso. No obstante el TC, siguiendo una de las orientaciones de su doctrina sobre el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (64) —la que adiciona al derecho a un pronunciamiento de fondo el de que ese pronun-ciamiento no pueda basarse en una interpretación arbitraria, infundada o patentemente errónea— entra a valorar el propio enjuiciamiento de fondo para comprobar si el juez ordinario ha violado aquel derecho fundamental. En esa línea excluye, en pri-mer término, la aplicabilidad al caso de su doctrina acerca de

(64) Acerca de las diversas orientaciones de la jurisprudencia del TC al respecto, véase BORRAJO INIESTA, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela judicial, págs. 25-77.

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que las fianzas prohibitivas o especialmente gravosas son con-trarias al derecho a la tutela judicial efectiva; esta doctrina no sería aplicable según el TC porque «lo que puede ser decisivo en ese ámbito (scilicet: materia penal, en fianzas sobre querella y libertad provisional) no puede ser trasladado, sin más, al orden jurídico en el que se desenvuelve el proceso que ha motivado este recurso de amparo, proceso de carácter civil para la deci-sión de intereses privados, aquí económicos, y sin la trascen-dencia de los derechos que en aquel otro orden se debaten». No hubiera estado de más añadir que en los supuestos citados se tra-taba de intereses disponibles para el Estado (acceso de los ciu-dadanos a la acusación pública y facilitación de las medidas alternativas a la prisión provisional), mientras que en el caso planteado por el amparo era el interés de un particular el que estaba enjuego, y no podía ser limitado sin cumplir los requisi-tos del art. 33.3 CE.

En segundo lugar, entra en la justificación constitucional de la fianza dentro del régimen de los presupuestos de las medidas cau-telares: «la anotación preventiva de demanda no afecta al fondo de su derecho, respecto al cual se dará respuesta en sentencia. La ano-tación es sólo una garantía de la ejecución, en su caso, y la vicisi-tud positiva o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del derecho principal, aunque la negativa pueda significar un inconve-niente o una mayor dificultad de ejecución. Pero esa dificultad hipotética es también la que puede afectar a la parte demandada, a quien la ley protege también con la fijación y exigencia, en su caso, de la fianza. No puede, pues, considerarse que en este con-traste de intereses privados distintos se vulnere la tutela judicial por condicionar a una fianza, cuya adecuación se razona por el juez, la concesión de una petición accesoria de garantía que ha de alcanzar (la garantía) a las dos partes enfrentadas, y que en modo alguno impide que el proceso siga su curso».

Esta sentencia —como ya habían hecho otras— sitúa el fun-damento constitucional de la tutela cautelar en el derecho a la tutela judicial efectiva, pero matizado por el principio de igual-dad aplicado a las partes procesales, cualquiera sea su posición,

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respecto de aquel derecho fundamental. La pregunta —que en otras resoluciones del TC tiene algunos esbozos de respuesta— es a qué criterios se debe atender para decidir sobre la tutela cautelar, decisión que incide —alterándola en alguna dirección— en esa posición de igualdad de las partes. Específicamente en esta sen-tencia el TC destaca la función del presupuesto de la fianza como medio para equilibrar las posiciones de las partes cuando van a sufrir un desequilibrio a consecuencia de la medida cautelar decre-tada.

d) La STC (Sala 1.a) 237/1991, de 12 de diciembre (BOE 15 de enero de 1992) (cuya fundamentación es plenamente asumida por el ATC 63/1993, de 25 de febrero), supone a mi juicio una cier-ta quiebra en la doctrina hasta este momento sostenida sobre el fundamento constitucional de la tutela cautelar y sobre el signifi-cado menos dudoso del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva en su proyección específica sobre la tutela caute-lar. En efecto, podía parecer inseguro el reconocimiento, subordi-nado en todo caso a determinados presupuestos, de un derecho fundamental a obtener de los órganos judiciales actuaciones de protección cautelar de los derechos e intereses legítimos. Hemos visto, sin embargo, cómo algunas resoluciones del TC han inicia-do esa tendencia. Era en cambio menos dudoso que ante una peti-ción admisible de tutela cautelar el derecho a la tutela judicial efectiva imponía un pronunciamiento jurisdiccional al respecto, fundado en Derecho y motivado, favorable o adverso. Sorpren-dentemente la STC 237/1991 rechaza que tenga relevancia consti-tucional que la Sala Tercera del Tribunal Supremo haya desesti-mado la suspensión del acto solicitada en apelación sin ni siquiera considerar las alegaciones del apelante. «Los derechos e intereses respecto de los cuales se solicitó la tutela judicial (que la Consti-tución garantiza en su art. 24.1) estaban —dice el TC—, en el momento de interponerse el presente recurso, aún pendientes de resolución por parte de la jurisdicción ordinaria, que no se había pronunciado sobre el fondo de la cuestión ante ella suscitada... Será esa resolución la que deba traducir a la práctica la tutela judi-cial, que no podrá, por tanto, entenderse denegada en virtud de defectos o errores cometidos en fases intermedias, o incidentes

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cautelares del procedimiento...». Si el razonamiento se hubiera detenido ahí sería tanto como sostener, rectificando anterior doctrina jurisprudencial, que la tutela judicial cautelar no forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efec-tiva. El TC sigue afirmando, no obstante, que la mencionada indiferencia respecto a la tutela judicial sólo se produce si los defectos y errores «no prejuzgan o hacen imposible la efectivi-dad de la tutela judicial, y ello independientemente de las irre-gularidades procesales que hayan podido producirse en el trans-curso del procedimiento, siempre que no representen por sí mismas la lesión de otro derecho fundamental sustantivo y si no suponen que ese procedimiento no pueda ya alcanzar sus fines, es decir, si no implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende, o si no prejuzgan irreparablemente la decisión final del proceso». Como nada de esto se ha alegado como ocurrido en el presente caso, no hay violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta última parte del razonamiento del TC viene a confirmar la doctrina de que el contenido esencial de este último en cuanto a la tutela cautelar, va más allá que el mero derecho a un pronunciamiento judicial fundado. No obstante, admitir su corrección sería tanto como reconocer que hecha justicia material en la sentencia de fondo, se puede prescindir de que ésta aparezca como fundada en Derecho y motivada.

e) La STC (Pleno) 238/1992, de 17 de diciembre (BOE 20 febrero de 1993) —sobre la cuestión de inconstitucionalidad de una norma de la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables que prohibía la suspensión del Decreto de calificación de la finca como mejorable impugnado en vía jurisdiccional— afronta muy directamente el asunto del fundamento constitucional de la tute-la cautelar, ratifica y desarrolla la doctrina de la STC 115/1987 y elimina una cierta ambigüedad de ésta, que parecía limitar su doctrina a la tutela judicial de los derechos fundamentales sus-tantivos.

De entrada sienta un claro postulado en el FJ 3.°: «Ciertamente el art, 24.1 CE no hace referencia alguna a las medidas cautelares

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ni a la potestad de suspensión. Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitu-cional alguno».

La exigencia constitucional básica para la configuración de la tutela cautelar radica en que «La tutela judicial ha de ser, por impe-rativo constitucional, "efectiva", y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda». Esa suficiencia requiere, negativamente, que el legislador no elimine de una mane-ra absoluta «la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva». En un sentido positivo impone que la ejecutividad de los actos adminis-trativos «pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión (STC 66/1984, funda-mento jurídico 3.°)».

Respetada la exigencia constitucional básica mediante la previ-sión legal de un régimen de suspensión, existe un «margen de dis-crecionalidad del legislador para modular o condicionar la concesión de esa suspensión y del margen de apreciación del juzgador para con-ceder o negar, ponderadas las circunstancias del caso, la suspensión pedida (STC 66/1984, fundamento jurídico 3.°)».

Ahora bien, dentro de ese ámbito de discrecionalidad ¿existe aún alguna exigencia constitucional adicional? De esta sentencia se deducen dos claras exigencias para el legislador a la hora de configurar —de acuerdo con el precepto constitucional que le impone esa configuración— la tutela judicial cautelar para los derechos e intereses jurídicos: 1.°) Esta tutela no puede quedar limitada a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales

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«pues el derecho enunciado en el art. 24.1 CE tiene, en cuanto límite frente al legislador, una sustantividad propia derivada de su contenido esencial, lo que impide suscribir la afirmación... de que tales límites operan únicamente en la defensa procesal de un derecho fundamental. Por el contrario, la efectividad de la tutela judicial es exigible en favor de cualesquiera "derechos e intere-ses legítimos" (art. 24.1 CE) y no sólo de los derechos incluidos en la Sección 1.a del Capítulo II del Título I CE». 2.°) Esta tute-la no puede establecerse sólo para derechos no patrimoniales, con el argumento de que, aunque no hubiera tutela cautelar para los derechos patrimoniales, la indemnización subsidiaria del cumplimiento específico siempre evitaría situaciones de irrever-sibilidad o de reintegración difícil (65); para el TC «el criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o dere-cho afectado por el acto administrativo no conduce a singularizar la propiedad sobre bienes materiales de las demás situaciones jurídicas subjetivas, pues aquella conversión o ecuación cabe realizarla respecto a todas ellas. La cuestión es más bien, si la valoración económica a posterior i del perjuicio puede conseguir, visto el derecho o bien afectado, hacer totalmente reversible su afectación inicial, esto es, restaurar plenamente la situación ante-rior al acto administrativo. Parece evidente, sin embargo, que la reversibilidad plena o absoluta es, sencillamente, una ficción, pues, de no suspenderse el acto administrativo, el mero transcur-so del tiempo podría conllevar un perjuicio en sí mismo irrepa-rable». En esta sentencia nada se dice si sobre la consideración del «derecho o bien afectado» o sobre la valoración de la irre-parabilidad del perjuicio hay alguna exigencia normativa de la Constitución y podría el TC entrar a revisar la decisión legisla-tiva o la del juez ordinario, incluso en los supuestos en los

(65) Obsérvese, como contraste, que cuando el TC ha de resolver sobre la peti-ción de suspensión de resoluciones judiciales recurridas en amparo, entiende, por regla general, que si tienen efectos meramente económicos o patrimoniales no causan perjuicio irreparable y, por tanto, no procede la sus-pensión: VECINA CIFUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, pág. 2 3 3 ; A T C 2 5 8 / 1 9 9 6 , de 2 4 de septiembre, en Tribunales de Justicia, número 1, págs. 1 2 4 - 1 2 6 , con nota de BORRAJO INI-ESTA.

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que la suspensión estuviera regulada y se hubiera resuelto en algún sentido acerca de una petición de la misma.

f) La última cuestión la trata precisamente la STC (Sala 2.a) 148/1993, de 29 de abril (BOE 28 de mayo de 1993). En el caso que motiva el recurso de amparo resuelto por dicha sentencia se habían impugnado en vía contencioso-administrativa las disposi-ciones administrativas reguladoras de los servicios mínimos para una huelga general convocada y se había obtenido la suspensión cautelar de parte de las mismas, pero esta suspensión fue revocada por el TS por el motivo de que la misma suponía perjuicio grave para el interés general. Esta resolución del TS es la recurrida en amparo.

El TC empieza por recordar su doctrina acerca de la tutela cau-telar como componente del derecho a la tutela judicial efectiva. Las exigencias de esta doctrina estaban cumplidas en el caso: había un régimen de suspensión aplicable —el del art. 7.4 de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona—, las resoluciones de la entonces Audiencia Terri-torial y del Tribunal Supremo se habían dictado en aplicación del mismo y la STC 148/1993 no deja traslucir que las resoluciones de los tribunales ordinarios, específicamente la del TS, carecieran de una motivación suficiente.

Para estimar el amparo el TC precisa entrar a revisar el pro-pio enjuiciamiento realizado para denegar la medida cautelar. La razón reconocida expresamente para aquella estimación es que el Tribunal Supremo no realizó la ponderación de bienes jurídi-cos necesaria para resolver en estos supuestos. Opino, sin embargo, que la verdadera ratio decidendi de la estimación es la de que la calificación de «servicios esenciales de la comunidad» (art. 28.2 CE), integradores de los «intereses públicos» a los efec-tos de la resolución sobre la suspensión (art. 7.4 LPJDFP), es con-siderada incorrecta por el TC y éste era competente para dicho enjuiciamiento puesto que con la ordenación de los servicios mínimos se puede afectar esencialmente —violándolo de manera irreversible— a un derecho fundamental sustantivo como es el

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derecho de huelga. Me parecen muy ilustrativos en este sentido estos párrafos del FJ 5.°: «No se trataba, pues, de anticipar el contenido del juicio principal efectuando la cuidadosa pondera-ción que, en interpretación del art. 28.2 de la CE, este Tribunal ha subrayado, sino de corregir al menos las decisiones que no menoscaban los intereses de la comunidad por constituir una manifiesta extralimitación o abuso en la fijación de servicios mínimos, a fin de no impedir de modo innecesario o irreversible el ejercicio del derecho de huelga, porque sólo la suspensión de las medidas encaminadas a garantizar los mínimos indispensa-bles para el mantenimiento de los servicios esenciales podrían reportar un grave perjuicio al interés general». Y sigue: «Sin embargo, frente a la individualización efectuada por la Audien-cia Territorial de Sevilla acerca de la cuota de actividad que de modo patente desbordaba el estándar de servicio mínimo, la resolución impugnada, sin efectuar ponderación alguna, consi-deró que la suspensión causaría grave perjuicio al interés gene-ral en atención exclusivamente a la naturaleza de las actividades productivas a las que afectaban los servicios mínimos estableci-dos, olvidando que el concepto de servicio esencial viene carac-terizado no sólo por la índole de la actividad sino también por el resultado que con dicha actividad se persigue, coincidente con la satisfacción de derechos o bienes constitucionales y en la medi-da y con la intensidad con que los satisfagan».

De modo más secundario es conveniente algún apunte crítico acerca de la doctrina del TC sobre los presupuestos que deben ser apreciados para resolver sobre la tutela cautelar y que en esta sentencia tiene una formulación bastante estructurada en uno de los apartados del FJ 5.°: «Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra deri-vado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente pro-bable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa

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(fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) acarrearía la adopción de la medida caute-lar solicitada». Hay razones para poner en duda la autonomía de la valoración del «perjuicio para el interés general» respecto al presupuesto de fumus boni iuris, porque, con referencia al caso concreto, si los servicios mínimos se entienden correctamente fijados, su mantenimiento es acorde con las exigencias del interés público, y, en esa medida, el derecho de huelga con la extensión con la que pretendía ejercerse no tiene a su favor el fumus boni iuris.

g) De una manera más indirecta que en las anteriores resolu-ciones la consideración de las medidas cautelares como instru-mentos para garantizar la efectividad de la tutela judicial se pone de manifiesto en la STC (Sala 2.a) 296/93, de 18 de octu-bre (BOE 9 de noviembre de 1993), en la cual la específica previsión de esas medidas en relación con el proceso ordinario para impugnar los resultados de un procedimiento hipotecario judicial sumario constituye uno de los argumentos para negar que ese régimen de impugnación establecido por la ley sea con-trario al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. A estos efectos el párrafo 8 del art. 132 LH es interpretado por el TC ampliamente (66), en el sentido de «que prevé la petición y adopción de medidas cautelares capaces de asegurar la sentencia que en el procedimiento declarativo se dicte», específicamente «podía asegurar su derecho mediante la anotación preventiva de demanda».

h) La STC (Sala 2.a) 78/1996, de 20 de mayo (BOE 21 de junio de 1996) utiliza como criterios efectivos de decisión obi-ter dicta que aparecen en las STC 66/1984 y STC 237/1991. El tribunal ordinario había desestimado el recurso contencioso-adminístrativo contra un acto por el que la autoridad ante la que se había presentado la petición de suspensión de una sanción

(66) Sobre las posibilidades de interpretación de ese precepto, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 71-73.

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disciplinaria, se declaraba incompetente para resolver tal petición, informaba de la autoridad competente y, al mismo tiempo, comu-nicaba la fecha de efectividad de la sanción.

El recurrente en amparo alegaba violación del derecho a la tute-la judicial efectiva por verse en la necesidad de soportar la ejecu-ción de la sanción, sin haber tenido la oportunidad de que un tri-bunal examinara la procedencia de la suspensión. El amparo es estimado con el argumento fundamental de que «aunque también es cierto que en el proceso de impugnación del acto sancionador (cuya situación procesal no consta) podría obtenerse no sólo una resolución de fondo sobre su legalidad, sino, eventualmente, un acuerdo de suspensión, éste sería evidentemente tardío y entretan-to se habría consumado la indefensión del sancionado en cuanto a su solicitud de suspensión del acto que no hubiera podido ser ya revisada por el Tribunal competente. Ello lesiona, de modo evi-dente, el art. 24.1 CE al impedir el acceso de dicha petición al juez...».

i) La STC (Sala 2.a) 199/1998, de 13 de octubre (BOE 18 de noviembre de 1998) considera un supuesto en el que, pen-diente de recurso de casación el proceso contencioso-adminis-trativo sobre la conformidad a Derecho de la expropiación for-zosa de una vivienda, la Administración expropiante solicita del Juzgado de Instrucción (estaba en vigor la antigua redacción del art. 87.2 LOPJ) autorización de entrada en la vivienda para pro-ceder al desalojo. El Juzgado concede la autorización, y la Audiencia confirma la resolución, con el argumento de que la Sala de lo Contencioso ya había rechazado una petición de sus-pensión de la ejecución.

No obstante el TC concede el amparo, con el argumento de que «Por imperativo del art. 24.1 CE la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión,

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interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste. Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecu-tado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996), pero tampoco cabe la ejecu-ción por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder efi-cazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992)».

2. LIMITES CONSTITUCIONALES A LA CONFIGURA-CION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTI-TUCIONAL

La cuestión sobre el posible fundamento constitucional de la tutela cautelar se plantea desde la perspectiva de quien pretende obtener esa tutela y puede encontrar una respuesta abstracta nega-tiva de la ley —que no prevé un régimen de tutela cautelar o no lo prevé con el alcance pretendido— o una respuesta igualmente negativa, pero concreta, del juez ordinario.

Pero, además de lo anterior, también tiene relevancia consti-tucional la cuestión de si las razones de política jurídica que conducen al legislador a establecer regímenes determinados de medidas cautelares, tienen algún freno constitucional que prote-ja la posición del eventual sujeto pasivo de esas medidas. Este tiene, por una parte, derechos fundamentales de contenido pro-cesal frente a la solicitud de medidas cautelares, principalmente le asiste la prohibición de indefensión. Pero lo que estoy plante-ando va, sin embargo, más allá y por eso lo refiero específica-mente a las medidas cautelares y no, genéricamente, a la tutela cautelar: se trata de saber si la configuración de las medidas cau-telares, lo que pudiéramos llamar el régimen de fondo de la tute-la cautelar, está sujeto a límites constitucionales y cuáles sean éstos.

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Debe resaltarse, sin embargo, que ésta es una cuestión com-plementaria de la relativa al fundamento constitucional de la tutela cautelar: fundamento constitucional, sí; pero ¿hasta dónde se mantiene el régimen de una medida cautelar constitucional-mente fundado? O mejor ¿tiene ese régimen límites en las pro-pias normas constitucionales?

a) En el asunto contemplado por el ATC 186/1983, de 27 de abril, se ponía de algún modo en cuestión la constitucionalidad de la configuración del embargo preventivo, con fundamento en una difusa afirmación de que sus presupuestos —limitada apre-ciación de la deuda y simples sospechas de periculum in mora— son insuficientes para justificar una restricción de los derechos del demandado. La respuesta del TC frente a esta argumentación consistió, en primer término, en hacer una versión menos desva-lorizadora de los presupuestos tradicionales del embargo, que debe ser entendido como una «medida asegurativa de carácter cautelar o precautoria para el posible cumplimiento del pago o realización del valor de una obligación por el deudor en favor del acreedor, que necesariamente se apoye en un documento o título del que resulte, en apreciación judicial, la existencia de una deuda —art. 1400— con fundada y racional apariencia jurídica, para garantizar su satisfacción al término del proceso en que se otorga, siempre que además concurra alguno de los supuestos singulares detallados en el número 2 de dicho art. 1400, que per-mite apreciar el periculum in mora», para concluir sosteniendo que no puede considerarse lesiva de los derechos fundamentales alegados por el recurrente «porque en la regulación en la orde-nanza procesal civil se pondera la necesidad de la tutela de la parte demandante, con la compatibilización de la tutela de la parte demandada, estableciendo un razonable equilibrio entre ellas, pues al derecho al embargo de aquélla se contrapone, para que no haya perjuicio indebido de ésta más que en lo necesario» la prestación de una fianza y la indemnización de daños y per-juicios si la medida resultara improcedente.

b) En el caso considerado por el ATC 284/1983, de 15 de junio, el recurrente alega que la conservación como instrumental

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de un proceso civil, al amparo de lo dispuesto en el art. 635 LECRIM, de un depósito judicial decretado en un proceso penal sobreseído respecto al sujeto pasivo del depósito, viola el principio de igualdad, el derecho al honor y la presunción de inocencia, por-que sin razones de hecho ni de derecho apreciadas en el sumario —que es sobreseído— se restringen sus derechos. La argumenta-ción del TC justifica la constitucionalidad de la medida en que «la persistencia en la ocupación de bienes de una persona luego del sobreseimiento provisional del proceso criminal, con la finalidad de que se diriman las acciones civiles procedentes que afecten a aquellos de alguna manera y evite su desaparición, resolviéndose la controversia en vía jurisdiccional privada, merece la protección del Derecho, por tender a la adecuada tutela judicial mientras se tramita un conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos garan-tizándose su resultado, poseyendo por ello sólidos fundamentos jurídicos, sin que pueda estimarse contrario a la Constitución»; más específicamente «no lesiona el derecho a la presunción de ino-cencia, pues una medida cautelar judicialmente decretada para tener los bienes a disposición del juez y a las resultas del proceso no es una sanción o castigo, aunque sea una mera restricción tem-poral de un derecho de libre disponibilidad, claramente justificada por la esencial y adecuada ejecución».

c) El ATC 434/1984, de 11 de julio, decide la inadmisión de un amparo que planteaba la violación del derecho a la tutela judi-cial efectiva y del principio de igualdad por el mantenimiento de un embargo preventivo adoptado en proceso civil acumulado al penal, a pesar de que los perjudicados habían reconocido haber sido indemnizados y renunciado a toda otra reclamación. El prin-cipal argumento para la inadmisión del amparo es que la renuncia había sido posteriormente revocada y estaba pendiente una resolu-ción de los tribunales sobre la validez y eficacia de la misma. La subsistencia de la función cautelar del embargo impide que la res-tricción patrimonial que éste supone para una de las partes pueda considerarse lesiva de su derecho a la tutela judicial efectiva, por situarla sin fundamento en una posición de desigualdad respecto a la contraparte.

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d) Con el ATC 1340/1987, de 9 de diciembre —que aun dic-tado respecto a un asunto penal, parece estar contemplando más que la cautela de posibles efectos jurídico-penales, medidas de protección a los perjudicados por el acto ilícito— contamos con una nueva resolución de inadmisión que se ocupa de los even-tuales límites constitucionales de las medidas cautelares. El recurrente sostiene que mantener el precinto de aparatos, equi-pos e instalaciones de los consultorios médicos de los que es titular, viola sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (también por no proteger su derecho al trabajo, recono-cido por el art. 35 CE), a la presunción de inocencia y a la lega-lidad penal, porque ninguno de los tipos de delito o de falta por los que puede ser juzgado conlleva la pena de comiso, ni de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. El TC rechaza la admisión del amparo argumentando, en primer lugar, la genéri-ca justificación de la tutela cautelar y la previsión legal de la que concretamente se dispensó en el caso, que fue aplicada por los órganos jurisdiccionales en ejercicio de la potestad que les reco-noce el art. 117. 3 CE, sin incurrir en falta de proporcionalidad, ni en motivación arbitraria o irrazonable. Cabe pensar que exi-mir a las resoluciones judiciales impugnadas de estos últimos reproches se sustenta, aunque sea implícitamente, en que no era cierta la falta de relación de instrumentalidad, que contundente-mente alegó el recurrente. Específicamente, y como era de espe-rar, el intento de introducir como límite para la tutela cautelar un derecho sin el carácter de fundamental (el derecho al trabajo) es rechazado por el TC al menos en la vía del amparo.

e) Varias resoluciones del TC se ocupan del posible contraste de la tutela cautelar con uno de los reconocidos componentes del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva: el derecho a los recursos (llamados) legales. Versan sobre el requi-sito de admisibilidad de los recursos consistente en la consigna-ción de la cantidad a la que se ha condenado en la sentencia de instancia.

La STC (Sala 1.a) 90/1983, de 7 de noviembre (BOE 2 de diciembre de 1983), sostiene que «el obstáculo a la tutela judi-

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cial que supone su exigencia (scilicet: la de la consignación) está justificado en cuanto medida cautelar para asegurar la efectividad de otro derecho fundamental, ambos comprendidos en el derecho a la tutela judicial efectiva, que es el de asegurar la ejecución de la sentencia» . En el caso, el recurrente alegó que el juzgador se había excedido al aplicar rigurosamente el requisito, dado que como el empresario había readmitido, no procedía cumplir la condena a indemnización con lo cual el requisito carecía de justificación. Este argumento es rechazado por el TC, que entiende que la con-signación aún puede cumplir su función cautelar en el caso de que la readmisión no se produzca efectivamente y de forma regular. Reitera una doctrina similar la STC (Pleno) 172/1985, de 16 de diciembre (BOE 15 de enero de 1986) —que sostiene que es razonable la interpretación que extiende al asegurador del empre-sario el requisito de la consignación del importe de la condena—. Incidentalmente se refiere también a esa doctrina la STC (Sala 2.a) 114/1992, de 14 de octubre (BOE 14 noviembre).

La STC (Sala 2.a) 99/1989, de 5 de junio (BOE 4 de julio de 1989), viene a demostrar, a pesar de la anterior doctrina, que no es propiamente la función cautelar la que en última instancia justifi-ca el requisito de la consignación para recurrir. En el caso era un organismo autónomo del Estado el que recurría en amparo la inad-misión de la suplicación por incumplimiento del requisito. Aducía para justificar la indebida interpretación y aplicación del requisito, constitutivas de violación de su derecho a la tutela judicial efecti-va como derecho al recurso, un argumento que el TC rechazaba de este modo: «... no es de aceptación el argumento de que la solven-cia de los organismos públicos estatales hacen innecesaria la pre-visión legal del depósito, en la medida en la que satisface la fina-lidad de garantizar la ejecución de la sentencia condenatoria a que responde dicha previsión legal, pues tal finalidad no es simple-mente la de garantizar la ejecución de la sentencia, sino más pro-piamente la de asegurar su "inmediata" ejecución y ello solamen-te se obtiene con la constitución previa del depósito de la cantidad objeto de la condena, la cual resulta así de ineludible cumplimien-to para los organismos públicos dependientes del Estado a quienes la ley no les reconoce explícitamente su exoneración...».

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La STC 84/1992, de 28 de mayo (BOE 1 de julio de 1992), aduce también la función cautelar para justificar la constitucio-nalidad de la consignación previa condicionante de la admisibi-lidad de la apelación en el juicio verbal por daños encausados en la circulación de vehículos de motor: «De lo que se trata con la consignación previa es de proteger el derecho a una eficaz y rápi-da tutela del perjudicado, plasmada tanto en la exigencia de garantizar a través del depósito el cobro puntual de la indemni-zación, como en proteger al mismo frente a recursos abusivos o dilatorios por parte del responsable civil, que podrían perpetuar en el tiempo el derecho de crédito de la víctima a ser resarcido, una vez que este derecho ha sido reconocido en una sentencia de condena. Es precisamente ese derecho constitucional, el derecho a la tutela de la víctima, el que legitima al legislador a establecer la referida diferencia procesal de trato, y la que avala la exigen-cia del depósito para recurrir por ser dicha medida cautelar pro-porcionada al fin constitucional perseguido». Este párrafo de la resolución, que ciertamente no es novedosa respecto al requisito de la consignación previa para recurrir, arroja alguna luz sobre el sentido en que el TC aplica la calificación de medida cautelar: sirve para evitar el perjuicio derivado del retraso prolongado en obtener la satisfacción del derecho, el pericolo de tardivitá en la terminología de CALAMANDREI. De ahí que instrumentos sustitu-tivos de la consignación, que el TC considera ajustados a la norma en casos de derecho a justicia gratuita o de insolvencia o falta de liquidez provisionales del recurrente, pueden ser admiti-dos «siempre que permitan la inmediata realización del ulterior derecho de crédito una vez que la sentencia de condena sea firme». Y de ahí también la puntualización, que he destacado hace poco, de la S T C 9 9 / 1 9 8 9 .

f) La STC 144/1990, de 26 de septiembre (BOE 23 de octu-bre de 1990), se ocupa de una cuestión en parte de límites y en parte de condicionamientos constitucionales a la tutela cautelar judicial, específicamente, en el caso, de la que protege la posición de la Administración Pública en una materia en la que, por tener que afectar al derecho de libertad (art. 17.1 CE), no puede ejercer plenamente su potestad de autotutela: el control judicial del

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internamiento de extranjeros y la autorización de su continuación a efectos de garantizar el cumplimiento de la eventual resolución de expulsión del territorio nacional. En el caso, la falta de moti-vación en términos concretos de la resolución judicial que auto-riza el internamiento —resolución de naturaleza cautelar— es considerada lesiva de los derechos a la libertad y seguridad y a la tutela judicial efectiva porque de la misma «no es posible extra-er las razones para justificar la medida excepcional de interna-miento adoptada en relación con las circunstancias concurrentes en la hoy solicitante del amparo y, en concreto, sobre si la priva-ción de libertad se decretó teniendo en cuenta la causa de expul-sión, tampoco especificada, y la mayor o menor probabilidad de que huyera». El deber del órgano jurisdiccional en estos supues-tos —téngase en cuenta que esta interpretación fue la que para la STC 115/1987 salvó la constitucionalidad del párrafo segundo del art. 26.2 de la Ley de Extranjería— consiste en «adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurran en el caso, pero no las relativas a la decisión de expul-sión, sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranje-ro, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cau-tela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial». No hubo oportunidad de profundizar en el derecho fun-damental a la libertad como límite a la tutela cautelar, porque previa o simultáneamente se había infringido el condicionamien-to de naturaleza procesal consistente en que una medida cautelar afectante al derecho a la libertad sólo puede ser adoptada mediante ejercicio de potestad jurisdiccional, por tanto mediante un acto en el que el juez realice un juicio acerca de lo relevante para la decisión que la norma le encarga, lo que se demuestra ad extra mediante la motivación.

g) Las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto a parte del art. 1435 LEC y resueltas por la STC (Pleno) 14/1992,

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de 10 de febrero (BOE 3 de marzo de 1992), consideraban lesivo del derecho a la tutela judicial sin indefensión y a un pro-ceso con todas las garantías el embargo del llamado «juicio eje-cutivo», en cuanto, de acuerdo con el artículo citado al princi-pio, ese embargo puede ser decretado sobre la base de una liquidación de la deuda unilateral mente realizada por el acree-dor. El TC niega la infracción de esos derechos fundamentales y estima que este embargo afecta legítimamente los derechos patrimoniales del demandado porque es una medida cautelar sujeta a una doble garantía: a) «... se requiere una apariencia de buen derecho, acreditada documentalmente en un título ejecuti-vo, que permita entender inicialmente justificada la interferen-cia en el patrimonio del demandado. No resultaría exacto afir-mar que esa apariencia viene suministrada exclusivamente por la declaración unilateral de la entidad de crédito, pues en el ori-gen de su derecho de crédito se encuentra siempre un contrato suscrito por las partes e intervenido por fedatario... que hace fe de la existencia de una relación jurídica entre la entidad deman-dante y el demandado, así como de sus caracteres esenciales»; b) «En segundo lugar el embargo es decretado de cuenta y ries-go de la entidad financiera acreedora... Las anteriores cautelas legales sirven de contrapeso razonable a las facultades otorgadas al actor, quien ciertamente puede obtener mediante una petición unilateral el embargo de los bienes del demandado, de valor suficiente para cubrir la cantidad inicialmente señalada por él mismo de forma igualmente unilateral, sin previo contraste con las razones y pruebas del deudor. Pero ello a sabiendas de que deberá arrostrar todas las responsabilidades que se deriven del embargo, si éste resultara infundado».

h) La STC 107/1992, de 1 de julio (BOE 24 de julio de 1992) y la STC (Sala 1.a) 292/1994, de 27 de octubre (BOE 29 de noviembre de 1994), contienen referencias incidentales y obiter dicta a un límite específico del derecho a la tutela judicial como derecho a la tutela cautelar en el supuesto de que éstas deban afec-tar a bienes de Estados extranjeros. En la primera de las senten-cias citadas el TC sostiene que «la soberanía y el principio de igualdad de los Estados es fundamento suficiente para que se

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pueda legítimamente excluir la potestad ejecutiva respecto de los bienes que dichos Estados tengan en nuestro territorio», por lo cual no sería correcto mantener que cualquier régimen de inmunidad de jurisdicción es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, aunque sí lo sería su indebida extensión o ampliación por los tri-bunales ordinarios. La ley española no establece una inmunidad absoluta, sino que remite a lo dispuesto al respecto por el Derecho Internacional Público. El bloque normativo de remisión tiene con-tornos algo indefinidos, pero permite conclusiones, entre ellas la de una mayor contención a la hora de admitir excepciones a la inmunidad frente a la ejecución y las medidas cautelares, aunque excepciones no dejan de reconocerse. Sin abandonar una mención sólo incidental, la STC 292/1994 puntualiza, frente al argumento de que la provisionalidad de la ejecución que pretendía iniciarse constituía un obstáculo específico para dirigirla contra bienes de un Estado extranjero, que «la fundamentación que pudiera tener una regla internacional como la apuntada —más destinada a evitar la ejecutabilidad de resoluciones interlocutorias o adoptadas en estadios muy iniciales del procedimiento, o en materias de especial trascendencia, de manera que su adopción pudiera dar lugar a con-troversia internacional o bien medidas que se adoptan adfundan-dam iurisdictionem—» no es claro que pudiera ser la de «hacer frente a la ejecución provisional de sentencias y no tan sólo a la adopción de medidas cautelares, supuestos aunque próximos no idénticos entre sí, ni por el procedimiento con que se adoptan ni por sus efectos».

i) En el recurso de amparo resuelto por la STC (Sala 1.a) 210/1993, de 28 de junio (BOE 2 de agosto de 1993), la tute-la cautelar concedida por el tribunal ordinario se enfrenta apa-rentemente al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertien-te de derecho a la ejecución de las resoluciones firmes: la ejecución de las sentencias estimatorias de unos interdictos de recobrar la posesión es suspendida mediante unas medidas cau-telares adoptadas al amparo del art. 1428 LEC e instrumentales del juicio ordinario posterior al interdicto. En el FJ 3.° descarta el TC «en este caso la vulneración constitucional pretendida, por-que, sin necesidad de analizar en profundidad la naturaleza de las

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sentencias dictadas en procesos interdíctales y sus efectos, es lo cierto que en esta ocasión las resoluciones impugnadas se han limitado a acordar su suspensión motivadamente y con funda-mento legal. No corresponde a este Tribunal revisar la corrección o incorrección de tal razonamiento judicial, pues esta cuestión de estricta legalidad ordinaria, escapa del contenido propio de esta vía de amparo constitucional, sino tan sólo considerar si la sus-pensión de la ejecución acordada lo ha sido razonadamente y no de forma arbitraria o carente de fundamento. Como quiera que la suspensión se encuentra motivada, aplica una causa legal (la medida cautelar acordada en el proceso declarativo ulterior) y se efectúa con expresa ponderación de los efectos y naturaleza de las decisiones que recaigan en ambos procedimientos, interdictal y declarativo, así como, finalmente, con adopción de garantías con relación a los perjuicios que de ellas puedan derivarse, no puede estimarse la misma como irrazonable o arbitraria y, por ende, vul-neradora del derecho fundamental a la ejecución de lo resuelto que se invoca».

Hay casos, sin embargo, en los que la suspensión cautelar de la ejecución de una sentencia viola el derecho a la tutela judicial efectiva del que tenía su favor aquélla y el derecho a un proce-so sin dilaciones indebidas. Es paradigmático el considerado por la STC (Sala 2.a) 39/1995, de 13 de febrero (BOE 18 de marzo de 1995), de la que basta con reproducir este apartado del FJ 4.°: «Siendo uno de los caracteres fundamentales de las medidas cautelares la homogeneidad con las medidas ejecuti-vas, es decir, el que anticipan en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medi-das que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final. Esto implica en el caso que nos ocupa, que no es admisible ordenar como medida cautelar la suspen-sión de la ejecución del pronunciamiento por el que se declara la responsabilidad civil directa de la compañía "Victoria Meri-dional", hasta la suma de 160.250.000 pesetas, habida cuenta que el Tribunal Supremo carece de competencia, en el marco del procedimiento de constatación de error judicial, para anular un pronunciamiento de carácter exclusivamente pecuniario: la

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eventual declaración favorable a la compañía no liberará a ésta de la obligación de hacer frente a la indemnización, sino que únicamente le permitirá dirigirse contra el Estado para obtener reparación del perjuicio que con ello se le haya ocasionado». La restricción de un derecho fundamental (el derecho a la ejecución de la sentencia en un plazo razonable) no tenía en este caso fun-damento en otro derecho fundamental (el derecho a la tutela cautelar que forma parte del derecho a la tutela judicial efecti-va).

j) En el caso de la STC (Sala 1.a) 105/1994, de 11 de abril (BOE17 de mayo de 1994), el recurrente en amparo sometió al TC la pretensión de que la resolución judicial que modificó, de modo desfavorable para él, una anterior resolución judicial firme suspen-siva de una sanción disciplinaria, viola el derecho a la tutela judi-cial efectiva (por no sujetarse al estricto cumplimiento de la resolu-ción firme de suspensión) y el derecho a la presunción de inocencia.

La infracción del segundo derecho fundamental alegado fue descartada con facilidad, porque al tiempo de dictarse la resolu-ción recurrida ya había condena penal sobre los mismos hechos. Para rechazar la violación del derecho a la tutela judicial efecti-va la STC 105/1994 utiliza el ambiguo razonamiento que ya hice notar en la STC 237/1991 al sostener que «no hay menoscabo alguno de la tutela judicial cuya efectividad hay que referirla a la sentencia, donde se dirá si es viable o no la pretensión objeto del proceso y para la cual se arbitraron las medidas cautelares adecuadas (reposición en el puesto de trabajo y pago de las retri-buciones correspondientes) sin que los condicionamientos afec-ten a estos elementos esenciales». Entiendo que se hubiera podi-do prescindir de este argumento para llegar a la misma conclusión, porque, poco antes, la sentencia había razonado acer-tadamente sobre la posibilidad de modificación de medidas cau-telares por cambio de circunstancias: «Es cierto que el Auto de 25 de octubre de 1990 era firme y, por tanto, ejecutorio, pero no lo es menos que por su propia naturaleza podía ser revisado en cualquier momento si las circunstancias cambiaren. El contenido de este tipo de resoluciones está constituido por medidas cuya

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subsistencia ha de mantenerse rebus sic stantibus y a ellas han de adaptarse. Tal se dice en nuestro ATC 340/1983. Por otra parte, tales medidas cautelares pueden y aun deben equilibrarse en muchos casos por contracautelares, una de las cuales, pero no la única, es la caución suficiente para responder de los daños y per-juicios (art. 124 LRJCA), la fianza o aval en suma. Existen sin embargo otras contramedidas precautorias, especialmente cuando de ciertos puestos de trabajo se trata, en la función pública o fuera de ella. En esta línea se encuentran las limitaciones funcionales que la Sala asume como suyas a consecuencia de los gravísimos hechos imputados a la Secretaria, condenada por un delito de apro-piación en sentencia de la Audiencia Provincial, circunstancia ésta sobrevenida y conocida por la Sala con posterioridad al Auto que se reformaba, según explica el que lleva fecha de 13 de noviembre, resolutorio de la súplica».

k) Argumentos similares a los últimos reproducidos sirven para la inadmisión por el ATC 201/1992, de 1 de julio, de un amparo que se fundaba en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por un auto que suspendió la ejecución de una sentencia según el art. 1803 LEC, aduciendo escuetamente «nuevas circuns-tancias» y variando así dos resoluciones anteriores en las que esa suspensión había sido denegada.

La medida cautelar —dice el TC— «es provisional y modifica-ble en cualquier momento mientras se está sustanciando el pleito principal. Estas medidas se adoptan teniendo en cuenta las circuns-tancias fácticas que rodean un pleito, y son, en consecuencia, siem-pre que el tribunal que está juzgando el pleito entienda que se ha producido un cambio en las referidas circunstancias que lo hagan aconsejable o necesario (...) No están por tanto, ni pueden estarlo, protegidas por el efecto de la cosa juzgada, previsto en el art. 408 de la LEC, que tiene alcance constitucional en la medida en que su ignorancia supone el incumplimiento de la fuerza ejecutiva de las resoluciones judiciales...».

La fundamentación del ATC 201/1992 contiene ciertamente expresiones matizadas sobre el supuesto en el que las resoluciones

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cautelares pueden ser variadas, pero la tolerancia mostrada ante la escuetísima manifestación de concurrir nuevas circunstancias y la doctrina mucho menos precisa sobre las posibilidades de variación que resulta del ATC 340/1983, inducen a pensar que el TC consi-dera constitucionalmente irrelevante el modo en el que los jueces ordinarios conciban tales posibilidades (hechos nuevos, hechos simplemente no aducidos antes, nuevos medios de acreditamiento o de prueba).

1) En el caso resuelto por la STC (Sala 2.a) 218/1994, de 18 de julio (BOE 18 de agosto de 1994), recurre en amparo el sujeto pasivo de una medida cautelar con el fundamento de que la adopción de determinadas medidas cautelares (prohibición de importación y comercialización en España de ciertos pro-ductos bajo cierta marca) sin permitir la sustitución de las mis-mas por caución, mediante una resolución judicial irrazonable, contradictoria y carente de fundamentación jurídica, viola el derecho a la tutela judicial efectiva y además el principio de igualdad, porque le concede al demandante una medida caute-lar sólo por prestar una caución y le deniega al demandado la sustitución de la medida prestando una caución, a pesar de que según una interpretación razonable de la ley ordinaria tenía derecho a ello.

Para el TC el segundo fundamento hay que reconducirlo al pri-mero, porque el recurrente no alega un trato discriminatorio por alguna de las circunstancias enunciadas en el art. 14 CE, sino que hace derivar la desigualdad de trato de lo irrazonable y arbitrario de la resolución que, por un lado, deniega la sustitución por cau-ción y que, por contra, había dado gran relevancia a la caución del solicitante a efectos de conceder la medida.

Centrado el examen en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva empieza recordando el TC que «cuando única-mente se alega el art. 24.1, debe tenerse presente que no toda vul-neración de normas y derechos procesales producida en los pro-cesos relativos a la adopción y ejecución de medidas cautelares es susceptible de convertirse en objeto de recurso de amparo». Está

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implícito en esta afirmación que otra sería la cuestión si se hubie-ra alegado que la medida cautelar lesionaba un derecho funda-mental sustantivo.

El TC desarrolla a continuación en qué supuestos cabe enten-der que la denegación de una medida cautelar viola el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque, curiosamente, no va a aplicar esa doctrina a un caso de denegación de tutela cautelar, sino a la deses-timación de un amparo impetrado por haberse decretado tutela cautelar. En definitiva: el TC va a examinar en qué supuestos la tutela cautelar viola el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado.

Para que se dé esa violación es necesaria una actuación u omi-sión judicial relativa «a una medida cautelar que pretenda evitar un daño sobre los derechos e intereses controvertidos en el proceso principal que de producirse llevaría a que el objeto de esos derechos e intereses desapareciera o resultar- tan gravemente afectado que sus titulares, aunque obtuviesen una resolución de fondo favorable, no podrían ejercerlo o, cuando menos, no podrían desarrollar todas las facultades que lo conformaban inicialmente. Esta limitación deriva del hecho de que, desde la perspectiva del recurso de amparo y del derecho a la tutela judicial efectiva, la finalidad constitucionalmen-te protegida de las medidas cautelares no es otra que la de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relati-vo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión de fondo. (...) Esto no significa que cuando el derecho debatido en el proceso principal tenga contenido patrimonial —como el que aquí nos ocupa—, automáticamente deba rechazarse toda medida cautelar respecto de la que se impetre el amparo, ale-gando que en este caso nunca se producirán daños irreversibles sobre el referido derecho, ya que siempre podrá ser restablecido en su integridad después de la resolución judicial mediante una indem-nización económica» porque «puede darse el caso de que la situa-ción anterior del derecho de contenido patrimonial no pueda ser res-taurada en su plenitud mediante una resolución pecuniaria». Inmediatamente insiste, sin embargo, el TC en el alcance restrictivo

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de la relevancia constitucional de la tutela cautelar respecto a la tute-la judicial efectiva: no hay violación de ese derecho fundamental si los derechos e intereses legítimos quedan expuestos a unos daños «que no afecten a la supervivencia de los mismos en el momento de dictar la resolución del proceso principal».

No entiende el TC que eso último se produzca en el caso con-creto, puesto que si el proceso principal termina reconociendo que el demandado que quedó sujeto a la medida cautelar tiene derecho a usar la marca litigiosa «el fallo de la sentencia podrá desplegar toda su eficacia y, sobre todo, el derecho a utilizar la marca podrá ser ejercido sin ninguna minoración o condición, ya que en el caso que nos ocupa, debido, entre otras circunstancias, al hecho de que dicha marca ha continuado estando presente en el mercado español a través de otros productos, la pendencia del proceso y la medida cautelar no habrá puesto en peligro su supervivencia, sino que tan sólo habrá producido a las actoras un quebranto económico deri-vado de la no comercialización durante ese tiempo, que, sin embargo no impide que la sentencia de fondo restaure plenamente el derecho a la marca. La irreversibilidad del daño sobre el dere-cho, que es lo único que aquí importa, es en este supuesto plena o absoluta, ya que el perjuicio económico sufrido al no poder comer-cializar los productos durante la pendencia del proceso principal, al dictarse la sentencia no repercute sobre el derecho a la marca que puede desplegar en el futuro todos sus efectos». En conclu-sión: cuando el TC habla de «afectar de manera irreversible a los derechos e intereses planteados en el proceso principal» esa irre-versibilidad ha de ser entendida en el sentido más estricto, de modo que el menoscabo temporal de un derecho, que puede ter-minar cuando la sentencia aclare la titularidad del mismo, no viola el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto si aquel menoscabo se produce por haberse concedido como por haberse denegado una medida cautelar.

m) El amparo cuya inadmisión fue resuelta por el ATC 588/1985, de 18 de septiembre, se refiere a un caso en el que la medida cautelar de secuestro de una publicación de álbumes y cromos con la imagen de futbolistas, decretado en proceso

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principal en el que se pretendía la tutela del derecho a la propia imagen, era considerado por el recurrente lesivo del derecho fundamental a la libertad de expresión.

El razonamiento del TC no es nada específico sobre el carácter cautelar de la medida impugnada, sino que se limita a resaltar que el derecho a la libertad de expresión es limitado, entre sus limita-ciones está el derecho a la imagen, la medida adoptada está pre-vista por la ley y no se ha alegado ninguna vulneración concreta de aquel primer derecho.

3. CONCLUSIONES SOBRE EL FUNDAMENTO Y LOS LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA CAUTELAR

El estudio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitu-cional permite llegar a las siguientes conclusiones:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a una tutela judicial cautelar e impone al legislador ordinario que establezca posibilidades de que los jueces adopten medidas caute-lares (STC 238/1992).

b) Esas posibilidades no pueden quedar limitadas a los supuestos de tutela judicial de derechos fundamentales (aunque la primera for-mulación del derecho a la tutela cautelar como componente del dere-cho a la tutela judicial efectiva —STC 115/1987— se refirió a ese ámbito), ni a los de tutela judicial de derechos de carácter no patri-monial (STC 238/1992), sino que deben preverse en relación con la tutela judicial de toda clase de derechos e intereses legítimos.

c) Como consecuencia de lo anterior será inconstitucional, por infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, una ley que exclu-ya absolutamente la posibilidad de tutela cautelar para ciertas cla-ses de derechos o intereses (STC 238/1992), y lo será adicional-mente por infringir el principio de igualdad si tal exclusión se produce para ciertas clases de personas determinadas con criterios discriminatorios (STC 115/1987).

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d) Aunque la STC 237/1991 llega a sostener que omitir todo pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si esa omisión no implica unas consecuencias como las que se considerarán en los siguien-tes apartados e y f, la orientación predominante es que se tiene frente al juez ordinario derecho a un pronunciamiento fundado en Derecho y motivado sobre las peticiones de tutela cautelar. Ese derecho es satisfecho mediante una resolución judicial que cum-pla ciertos requisitos extemos, descritos con alguna variante en las diferentes sentencias, pero coincidentes en lo esencial: una resolución en la que un tribunal realice una «valoración de los intereses comprometidos por la ejecutividad, o por la suspen-sión» (STC 66/1984, STC 115/1987, ambas respecto a una medi-da cautelar de suspensión del acto administrativo), o en la que la «ponderación y valoración de los intereses en pugna es hecha y detalladamente» (STC 202/1987), o en la que un tribunal «con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión» (STC 66/1984, STC 238/1992) y lo haga «razonadamente y no de forma arbitraria o carente de funda-mento» (STC 210/1993).

e) Pero el derecho a la tutela judicial cautelar, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo resulta violado si se omite o se deniega una resolución que cumpla los requisitos antedichos y que verse sobre el fondo de la tutela cautelar solicitada, sino que también puede ser lesionado por dictarse una resolución desestimatoria, en el supuesto de que esa clase de resolución dé lugar a ciertas consecuencias negativas sobre la posibilidad de obtener en definitiva la tutela judicial.

f) El TC ha descrito esas que he llamado «consecuencias negativas» de modos diversos, pero esa diversidad no ha reper-cutido realmente en sus decisiones. El TC ha dicho, en efecto, considerar contrario al derecho a la tutela judicial que el régi-men de las medidas cautelares o su aplicación dé lugar, en las hipó-tesis estimatorias de la pretensión, a «difíciles fórmulas reintegra-tivas» o a «situaciones irreversibles» o —aún más ampliamente— «de una o de otra forma a limitaciones carentes de justificación

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respecto al acceso a la jurisdicción» (STC 66/1984) o que supon-ga «que ese procedimiento no pueda ya alcanzar sus fines», lo que se produce si aquel régimen o su aplicación implican «la desapa-rición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende» o «prejuzgan irreparablemente la decisión final del pro-ceso» (STC 237/1991).

g) Cuando el TC ha necesitado aplicar los criterios anteriores para determinar si la denegación en concreto de la tutela cautelar suponía violación del derecho a la tutela judicial efectiva ha opta-do claramente por el criterio más restrictivo.

No debe llamar a engaño, en esta materia, la STC 238/1992, que patrocina en su fundamentación criterios más amplios al enfa-tizar la duda acerca de que, incluso tratándose de derechos de carácter patrimonial, sea siempre adecuada la «conversión a un equivalente dinerario», y que, específicamente, contempla un caso en el que estaba en juego la tutela judicial cautelar del derecho de propiedad. No debe olvidarse, en efecto, que esa sentencia versa sobre una cuestión de inconstitucionalidad y que, por tanto, su fin no era resolver si en el proceso ante el juez ordinario se producía o no, por falta de tutela cautelar, una lesión del derecho irreversi-ble en definitiva, sino si era contrario a la Constitución que la falta de previsión legal de tutela cautelar —más aún, su prohibición— impidiera al juez ordinario poder dispensar esa tutela en cualquier supuesto, incluso en el hipotéticamente más extremo en el que no poder darla supondría violar lo que puede entenderse contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.

Más ilustrativa de la verdadera orientación del TC en esta materia es la STC 218/1994 que, a pesar de hacer también uso de argumentos apropiados para apoyar criterios más amplios, acaba sosteniendo que no hay lesión irreversible de un derecho o interés si, por la decisión adoptada sobre la tutela cautelar, los titulares de aquéllos han de soportar durante el proceso una situación de falta de disfrute, siempre que, cuando la sentencia del proceso principal les reconozca la titularidad, puedan disfrutarlos plenamente a par-tir de entonces.

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h) Esta concepción de los supuestos en los que la denegación (luego veremos que también la concesión) de una medida cautelar sería en concreto lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, permite abrir una interesante serie de interrogantes que me limitaré a enunciar y que, en su mayor parte, aún no tienen respuesta en la doctrina jurisprudencial del TC.

¿Es posible que lo que antecede conduzca a que el TC conceda un amparo porque la decisión del juez ordinario sobre la tutela cautelar implique la «aniquilación» del derecho o interés en su contenido específico, aun subsistiendo la posibilidad siempre abierta de un resarcimiento dinerario?

Si la indemnización dineraria es adecuada porque la lesión del derecho o interés no es perpetua e irreversible, sino que supone un simple menoscabo temporal, ¿puede llegar a tener relevancia cons-titucional la situación de insolvencia del posible sujeto pasivo de la medida cautelar específica, en cuanto esa situación impedirá que la indemnización sea un medio útil para dar satisfacción sustituto-ria al derecho o interés? (67).

¿Es constitucionalmente indiferente el menoscabo parcial o simplemente temporal de cualquier clase de derecho o interés, debido a la falta de adopción (o a la adopción) de una medida cau-telar, en atención al argumento de que la lesión no irreversible puede ser indemnizada?

i) Cumplidas las exigencias mínimas apuntadas en los apar-tados c y g se puede decir, con palabras de la STC 238/1992, que existe un «margen de discrecionalidad del legislador para modular o condicionar la concesión de esa suspensión (M.O.R.:

(67) Tal vez pueda esperarse alguna respuesta afirmativa a la vista de algunas excepciones establecidas por el TC a su criterio general sobre suspensión, en el proceso de amparo, de resoluciones judiciales con efectos meramente económicos o patrimoniales: la insolvencia de quien debería responder de los daños y perjuicios le inclina excepcionalmente a sostener que el perjuicio puede ser irreparable si no hay suspensión. Véase VECINA CIFUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, pág. 234.

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en el caso esa era la medida cautelar) y del margen de aprecia-ción del juzgador para conceder o negar, ponderadas las cir-cunstancias del caso, la suspensión pedida».

A pesar de esta advertencia el TC suele referirse a lo que sería el contenido del enjuiciamiento cautelar del juez ordinario de modos bastante diversos y más o menos próximos a las construc-ciones teóricas al respecto. En efecto, ha entendido el TC que el enjuiciamiento cautelar consiste:

a') Para una medida de suspensión, en la ponderación de los intereses afectados, que son los de las partes y los intereses generales (STC 66/1984, STC 115/1987), puntualizando la última sentencia que los intereses generales deberán ser priori-tarios. Para equilibrar la protección de los intereses no sólo sirve la caución, sino que también puede utilizarse la configu-ración de los efectos de la medida, introduciendo en los mis-mos contramedidas precautorias (STC 105/1994).

b') Para medidas cautelares afectantes a derechos privados, en una ponderación y valoración de los intereses en juego, para la que puede utilizarse como factor de equilibrio la caución establecida como presupuesto de la medida (STC 202/1987, ATC 186/1983, STC 14/1992).

c') En la ponderación de bienes jurídicos, la determina-ción del peligro de daño jurídico para el derecho debida al retraso, la apreciación de una apariencia de buen derecho frente a la ilegalidad de la actuación administrativa y en una valoración del perjuicio para los intereses generales (STC 148/1993).

d') Para una medida de internamiento de extranjero someti-do a procedimiento de expulsión, en una libre decisión judicial que valore determinadas circunstancias del caso y que incida con justificada excepcionalidad en el derecho de libertad (STC 114/1990).

e') Para un embargo preventivo, en la apreciación de una apariencia de derecho acreditada documentalmente y con el contrapeso de la responsabilidad para el caso de alzamiento (STC 14/1992).

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f') Para una medida indeterminada concretada en ia sus-pensión de la ejecución de la sentencia dictada en un proceso interdictal, en un razonamiento, exteriorizado en la motivación, en el que se ponderen la naturaleza y efectos de las sentencias del juicio interdictal y del ordinario posterior, unido a unas garantías para los eventuales perjuicios (STC 210/1993).

Que las resoluciones del TC entren en este tipo de considera-ciones, no significa que el TC estime que puede revisar el enjui-ciamiento cautelar del juez ordinario para conceder eventualmen-te el amparo.

j) Sólo si la denegación o la concesión de una medida cautelar afecta a un derecho fundamental sustantivo el Tribunal Constitu-cional ha entendido poder revisar ese enjuiciamiento y conceder el amparo si estima que el derecho fundamental sustantivo afectado ha sido violado. La STC 237/1991, tras afirmar la irrelevancia constitucional «de las irregularidades procesales que hayan podi-do producirse en el transcurso del procedimiento», hace, obiter dicta, la salvedad de las que «representen por sí mismas la lesión de otro derecho fundamental sustantivo».

En efecto el amparo es concedido por la STC 144/1991 en un caso en el que estaba en juego el derecho a la libertad (autoriza-ción judicial del internamiento de extranjero sometido a proce-dimiento administrativo de expulsión) —aunque el TC resalta, para estimar el amparo, la previa infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de una decisión libre y razona-da del juez ordinario—, y por la STC 148/1993 en un caso en el que la resolución sobre la tutela cautelar violaba el derecho de huelga, conclusión a la que llega el TC revisando el presupues-to defumus boni iuris. El ATC 588/1985, respecto a un amparo que se fundaba en que una medida cautelar de secuestro de cier-ta publicación afectaba a la libertad de expresión, declara su inadmisión pero con argumentos tan de fondo como que la liber-tad de expresión no es un derecho absoluto y no se aduce indi-cio alguno de su vulneración en el caso (es decir: no concurre fumus boni iuris).

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k) ¿Qué ocurre si el derecho fundamental afectado por la reso-lución sobre la medida cautelar es el derecho a la tutela judicial efectiva?

Vimos en los apartados e, f y g que esa afectación podía pro-ducirse mediante cierta clase de resoluciones denegatorias de una tutela cautelar solicitada.

Pero, por otra parte, también se le ha planteado al TC en ampa-ro que ciertas resoluciones de concesión de medidas cautelares violan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de dife-rentes modos, en concreto:

a') Por la razón muy genérica de afectar a la esfera jurídica del demandado sin previo vencimiento en proceso declarativo, sobre los solos presupuestos de una medida cautelar (AATC 186/1983, 434/1984 y 1340/1987 y STC 14/1992).

b') Por concederse la tutela sin motivación o fundamenta-ción en Derecho (STC 144/1990) o mediante una resolución irrazonable, contradictoria y carente de fundamentación jurídi-ca (STC 218/1994).

c') Por consistir la medida en la suspensión de la eficacia de una sentencia ejecutiva y, por tanto, limitarse con ello el derecho a que el fallo se cumpla (SSTC 210/1993 y 39/1995).

d') Porque la consignación del importe de la condena para la admisibilidad del recurso —lo que para el TC cumple una función cautelar— puede en algunos supuestos impedir la efec-tividad práctica del derecho a la tutela judicial efectiva como derecho al recurso llamado legal (SSTC 90/1983, 172/1985, 114/1992, 99/1989 y 84/1992).

e') Por alterar una medida cautelar precedentemente adop-tada y que era más favorable al sujeto pasivo de la misma (STC 105/1994 y ATC 201/1992).

En casos correspondientes a ambos modos de afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, el TC ha argumentado en torno a cómo, en función de qué criterios debe razonar o ha razonado el juez ordinario para resolver sobre la petición de tutela cautelar,

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pero esa argumentación no le ha servido para conceder el amparo, salvo en un caso.

Por regla general el TC siempre ha entendido que el enjuicia-miento cautelar compete al juez ordinario, que debe realizarlo motivadamente y con sujeción a la regulación legal de la medida. Ciertamente también ha sostenido el TC que podría entrar a revi-sar ese enjuiciamiento si el resultado del mismo fuera la «aniqui-lación absoluta» del derecho o interés cuya tutela se pidiera en el proceso principal (apartado g), pero ante el TC no ha llegado ningún caso en el que se entendiera existente esa situación límite y en el que, en consecuencia, el Tribunal haya podido conceder el amparo por la pura lesión del derecho a la tutela cautelar como componente del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, no por la violación concurrente de otro derecho funda-mental sustantivo.

Esta regla ha tenido —como dije— una excepción: la STC 39/1995 relativa a un caso en el que podía apreciarse una falta radical de justificación instrumental de la medida de suspensión de la ejecución de una sentencia, porque la sentencia de un proceso pendiente sobre declaración de error judicial, no podía modificar la sentencia cuya ejecución se suspendió, sino sólo originar un derecho a indemnización en favor del perjudicado. No obstante, sorprende la estimación del amparo porque ni la medida cautelar implicaba «aniquilación» del derecho reconocido por la primera sentencia (se había constituido aval bancario por el importe de la condena), y porque el texto del art. 293.1 g de la LOPJ («La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute») permitía interpretar la ley ordinaria en el sentido de que se podía suspender la ejecu-ción con la concurrencia de algún requisito adicional a la presen-tación de demanda de declaración de error judicial.

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CAPITULO TERCERO

L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S , S U S P R E S U P U E S T O S Y S U S T I T U C I O N

P O R C A U C I O N

1. INTRODUCCION

Los arts. 726, 727, 728 y 746 establecen las normas procesales materiales sobre la tutela cautelar. Es decir, fijan las reglas a las que está sujeto el enjuiciamiento de fondo que debe hacer el tribu-nal para conceder o denegar la tutela cautelar solicitada.

1.°) Los arts. 726 y 727 LEC configuran, o sientan los crite-rios para que el tribunal configure, las medidas que se pueden acordar.

El primero (art. 726 LEC) fija unos criterios generales para la configuración judicial de las medidas. El segundo (art. 727 LEC) especifica algunas medidas que pueden ser acordadas como caute-lares y cierra el catálogo con una remisión a otras medidas que pre-vean expresamente las leyes, y con una cláusula general (las medi-das «que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio») que, en realidad, remite al criterio gene-ral del art. 726.1.1.a.

La cláusula general que acabo de mencionar pone más en claro si cabe la relación sistemática que existe entre los dos artículos, de la cual no se podrán extraer argumentos para restringir las medidas que pueden ser acordadas. El art. 727 LEC ni recorta las posibilidades de configuración de la medida cautelar necesaria en aquellos supuestos en que la pretensión del proceso principal esté considerada en dicho artículo, ni limita a adoptar sólo las medi-das cautelares previstas en dicho artículo, sino que es un desarro-llo ilustrativo de las posibilidades de configuración judicial de

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medidas de acuerdo con los conceptos jurídicos indeterminados del art. 726 LEC.

2.°) El art. 728 LEC establece los presupuestos de las medidas cautelares, y lo hace sentando los presupuestos conocidos de peli-gro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución.

El art. 727 LEC también tiene relevancia normativa para los presupuestos de las medidas relacionadas con determinadas pre-tensiones. El porcentaje de capital social al que se refiere el art. 727.10.a LEC es el caso más claro, pero veremos otros.

3.°) El art. 746 LEC, aunque su localización dentro del Título VI esté muy alejada de las otras disposiciones consideradas, regu-la el mismo objeto que éstas, porque establece los criterios en atención a los cuales el tribunal podrá acceder a la sustitución de una medida cautelar, que ha estimado fundada, por una caución ofrecida por el sujeto pasivo de la medida y que cambia el modo de asegurar la efectividad de la sentencia.

2 . L A C O N F I G U R A C I O N D E L A S M E D I D A S C A U T E L A -R E S S E G U N L O S C O N C E P T O S I N D E T E R M I N A D O S D E L A R T . 7 2 6 L E C

A) DE LA ANTIGUA A LA NUEVA TÉCNICA LEGISLATIVA SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: PROBLEMAS QUE DESAPARECEN Y PROBLEMAS QUE SURGEN

Hasta la nueva LEC el estado normativo respecto a las medidas cautelares se caracterizaba por una serie de normas configuradoras de medidas especiales y por una norma, el art. 1428 LEC, con un ámbito de aplicación relativamente más general.

La especialidad de las medidas se manifestaba, primero, en las situaciones jurídicas cautelables —descritas con referencias jurídi-co-materiales y jurídico-procesales muy diversificadas—; segun-do, en los supuestos de peligro que la medida está destinada a con-trarrestar; tercero, en los efectos jurídicos de la medida, que están configurados también específicamente por la norma.

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El grado o intensidad de la especialidad era diferente.

Con un grado menor de especialidad había medidas que podían ser adoptadas en relación con los procesos declarativos ordinarios, en función de cuál fuera el objeto de los mismos. Eran las siguien-tes:

1.°) El embargo preventivo, regulado en los arts. 397 al 1418 LEC de 1881, sin duda la medida cautelar de más fre-cuente aplicación práctica, aunque no por ello dejara de ser, en definitiva, una medida especial prevista para la tutela cau-telar de un derecho a prestación dineraria, no a prestaciones de otra naturaleza, salvo la de dar una cantidad determinada de cosas de un cierto género, y, por otra parte, para supuestos de riesgo de fracaso de la ejecución forzosa por obligaciones pecuniarias.

2.°) El depósito judicial de cosas muebles, que era objeto de una concisa regulación por los arts. 499 LEC de 1881 y 1785 al 1789 del Código Civil, conforma una medida cautelar con un ámbito de aplicación y una eficacia jurídica aún más limitados (derecho real sobre la cosa mueble, que en el proceso principal ha de ser objeto de reivindicación y riesgos de pérdida física o jurídica de la cosa).

3.°) La anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad que se regula en los arts.8, II y 42.1.° Ley Hipotecaria y 139 y 236 Reglamento Hipotecario y en otras disposiciones de estos mismos textos normativos. Y una tutela cautelar similar para otras clases de situaciones jurídicas que tienen acceso a registros públicos distintos al de la propiedad inmobiliaria. En todo caso limitada a ciertas clases de preten-siones interpuestas en el proceso principal y a los peligros que, para el derecho hecho valer en el mismo, pueden derivar de la virtualidad del principio de fe pública registral.

4.°) La intervención judicial de la administración de bienes inmuebles productivos atendía a la necesidad de tutela cautelar de la sustancia de la cosa litigiosa mientras continuara en pose-sión del demandado, pero con presupuestos literalmente muy estrechos (acreditamiento de un derecho real sobre el bien

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inmueble productivo destinado a actividades agrícolas o indus-triales) y con una eficacia jurídica muy débil (control sobre las decisiones de administración del demandado en cuya posesión quedaba el bien).

Un grado aún mayor de especialidad presentaban aquellas medidas que forman parte de los procesos especiales establecidos para el tratamiento de objetos procesales determinados, que, pres-cindiendo ahora de citar las medidas provisionales de los procesos de estado, eran las siguientes:

1.°) Las medidas expresa, aunque escuetamente, menciona-das en la Ley sobre la protección de los derechos fundamenta-les al honor, la intimidad y la propia imagen (Ley Orgánica 1/1982), cuyo art. 9.2 dispone la medida cautelar de cese inme-diato de la intromisión ilegítima en tales derechos.

2.°) La Ley de Sociedades Anónimas establecía, dentro del régimen procesal especial de la impugnación de acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administra-ción, la medida de suspensión del acuerdo impugnado (art. 120 TRLSA) y la anotación preventiva de ésta en el Registro Mercantil (art. 121.2 TRLSA). Medidas similares estaban previstas, por remisión a la ley citada, en la legislación de sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades coo-perativas.

Estas normas, por las limitaciones de los objetos procesales en relación con los cuales eran aplicables y por la igualmente acota-da eficacia cautelar, que sólo contrarresta específicos peligros, dejaban sin la cobertura de esta clase de tutela judicial a una gran parte de situaciones jurídicas de Derecho privado.

No obstante, el régimen de la tutela cautelar incluía también una especie de norma de cierre: el art. 1428 LEC de 1881. Esta disposición autorizaba medidas cautelares en relación con situa-ciones jurídicas no contempladas por las normas especiales y des-critas con mayor amplitud: «... una obligación de hacer, o de no hacer, o la de entregar cosas específicas...». En segundo término, establecía unas medidas con efectos no predeterminados, sino a

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configurar por el juez: «... las medidas que, según las circunstan-cias, fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere».

La reforma que, en 1984, se hizo del art. 1428 LEC de 1881, al suavizar el medio de acreditamiento documental exigido en la redacción originaria del precepto, incrementó las posibilidades y el interés por su aplicación, y condujo a plantear importantes proble-mas sobre el ámbito de aplicación de la norma, tanto en sí misma considerada (en qué casos —sobre qué presupuestos— permitía adoptar medidas cautelares y qué medidas autorizaba), como en su relación sistemática con las demás normas que, como antes apun-taba, también regulaban medidas cautelares.

Sea porque se entendiera que la potestad de adoptar medidas cautelares del art. 1428 LEC de 1881 no era aplicable a ciertas materias de Derecho privado, sea porque, con sentido práctico, se pensara que la aplicación del art. 1428 LEC de 1881, si se dejaba sólo en manos de los tribunales, tardaría en generalizarse y, en todo caso, sería desigual, en diversas leyes posteriores a la refor-ma de 1984 se regularon específicamente medidas cautelares para determinadas materias.

Los ejemplos más destacados son los siguientes:

1 E l Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (el texto inicial de la Ley es de 1987), que establece en su art. 136, además de otras medidas que fueran necesarias, la sus-pensión provisional de la actividad probablemente lesiva de los derechos correspondientes, el secuestro de los instrumentos para su realización y la intervención y depósito de sus rendi-mientos económicos.

2.°) El art. 134 de la Ley de Patentes, Ley 11/1986, de 20 de marzo (y el art. 40 de la Ley de Marcas, Ley 32/1988, de 10 de noviembre, remite a la anterior para la tutela judicial de las marcas) contempla, también sin exclusión de otras medi-das y junto al aseguramiento de indemnizaciones y a unas anotaciones regístrales, la orden de cesación de actos lesivos y

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el secuestro de los elementos materiales que sirven para reali-zarlos.

3.°) El artículo 30 de la Ley General de la Publicidad, Ley 34/1988, de 11 de noviembre, dispone tanto la cesación provi-sional de la actividad publicitaria ilícita, como la prohibición de la misma que se halle en preparación, en ambos casos con expresa previsión de la posibilidad de adoptar medidas instru-mentales para que sean efectivas las órdenes de abstención mencionadas.

4.°) El art. 25 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero, se refiere, sin perjuicio de las demás medidas que fueran procedentes, a la orden de cesación provi-sional del acto lesivo del régimen de la competencia cuya rea-lización se hubiera incoado o fuera inminente.

La técnica legislativa utilizada hacía de la determinación del ámbito de aplicación de cada medida cautelar regulada por la ley uno de los problemas básicos de la tutela cautelar.

Con la técnica normativa de la nueva LEC el anterior problema desaparece, porque la ley no establece, al menos de entrada, medi-das con un contenido preestablecido y de aplicación acotada a supuestos más o menos específicos, sino unos conceptos indeter-minados (art. 726 LEC) para que el tribunal acuerde unas medidas cuyo contenido, sin extralimitarse de lo pedido por el solicitante, deberá concretar con arreglo a aquellos conceptos.

Con esta nueva técnica, la clase de pretensión interpuesta, la situación jurídica material a la que se refiere y las situaciones de riesgo para la efectividad de la tutela, no delimitan el ámbito de aplicación de medidas diseñadas por la ley —que, salvo excepcio-nes (68), no existen—, pero sí que constituyen el punto de refe-rencia al que deben adecuarse las medidas que se concreten en aplicación del art. 726 LEC.

(68) La excepción más destacada es la de las anotaciones preventivas en registros públicos, cuya actuación y eficacia jurídica depende de las normas rectoras del registro correspondiente.

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B) EL FIN DE POSIBILITAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL PRINCIPAL Y NO, SIMPLEMENTE, DE ASEGURAR LA EJECUCIÓN, COMO CRITERIO DELIMITADOR DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS

Presupuesto que la ley encarga a los tribunales establecer las medidas cautelares adecuadas a los presupuestos alegados y acre-ditados, el contenido y la amplitud que las medidas pueden tener dependerá de los conceptos indeterminados a los que el legislador haya sujetado aquella labor judicial.

a) Las posibilidades apuntadas en la interpretación del art. 1428 LEC de 1881

Antes de la nueva LEC, con ocasión de estudios destinados a establecer pautas para la concreción de medidas cautelares al amparo del art. 1428 LEC de 1881, hubo oportunidad de contras-tar las diferencias entre que el criterio legal fuera el de asegurar la ejecución de la sentencia o el de asegurar la efectividad de la tute-la judicial que podía conceder la sentencia estimatoria.

a') Asegurar la ejecución

La primera tesis era sostenida en un clásico trabajo del pro-fesor CARRERAS ( 6 9 ) , que partía de los siguientes postulados fundamentales: 1.°) las medidas cautelares tienden a evitar los peligros que derivan de la necesaria realización del proceso declarativo antes de procederse a la ejecución; 2.°) están preor-denadas a la ejecución y persiguen que el proceso declarativo no sea inútil y que su necesidad no acabe por suponer la «muer-te» del derecho declarado y la imposibilidad de actuación de la sanción; 3.°) consiguientemente —y esto es lo que más directa-mente atañe a la determinación— las medidas que pueden adop-tarse con base al art. 1428 habrán de ser homogéneas a las pre-vistas por la LEC como ejecutivas para las prestaciones de las

(69) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares», en Estudios, págs. 567-591.

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clases consideradas en ese artículo, pero no idénticas a estas últimas medidas, porque en tal caso se permitiría una ejecución sin título. La especificación del último postulado y la exclusión de los supuestos en que son aplicables medidas cautelares deter-minadas le permitía, luego, ofrecer un cuadro convincente de medidas aplicables según la clase de prestación a la que tienda la condena solicitada.

b') Asegurar la efectividad

Frente a esta orientación hice notar (70) las consecuencias que debían extraerse tanto de la consideración de algunas medidas cau-telares específicas previstas por el ordenamiento, cuanto de la expresa referencia del art. 1428 LEC de 1881 a que las medidas fueran necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia.

En cuanto a lo primero, advertía que en nuestro ordenamiento procesal se regulan una serie de medidas determinadas caracteri-zadas por adoptarse en función de la pendencia actual o previsi-blemente inmediata de un proceso, por su provisionalidad depen-diente de ese proceso y porque protegen, en diversos modos, la misma situación jurídica a la que afectará la sentencia. Estas medi-das no se limitan a asegurar la posibilidad de ejecución, sino que, con intensidad variable, anticipan provisionalmente efectos de la sentencia (71).

(70) ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», en Justi-cia, 1989,1, págs. 43-71.

(71) Citaba, en el estado normativo del momento (1989), las siguientes: a) pro-hidas provisionales en procesos matrimoniales, relativas a custodia de los hijos (art. 103. 1.a CC), uso de la vivienda familiar (art. 103.2.a CC) y con-tribución a las cargas del matrimonio (art. 103.3.a CC); b) Fijación de ali-mentos provisionales a cargo del demandado en procesos de reclamación de filiación (art. 128.11 CC); c) Adopción de las medidas necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio, durante la pendencia del proceso de incapacitación (art. 209 CC); d) Suspensión de acuerdos sociales impugnados que, de momento, impone a los órganos de la entidad afectada actuar «como si» el acuerdo no fuera válido, aunque este efecto sólo la sentencia lo producirá definitivamente (art. 70.4, LSA; arts. 52.5 y 66.5 Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas; arts. 19 y 24

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A la hora de elaborar una teoría de las medidas cautelares, sin duda había que reconocer que las citadas forman una clase distin-ta a las medidas de mero aseguramiento, pero consideraba excesi-vo y desconocedor de la realidad expulsarlas del sistema de medi-das cautelares, porque tanto unas como otras son la respuesta al problema de los riesgos de ta demora por la necesidad de desarro-llo previo del proceso declarativo (72).

Me parecía, entonces, poder concluir, en cuanto a esta primera observación, que para concretar las medidas del art. 1428 el juez no sólo debía tener presente la imagen de las medidas de mero ase-guramiento, sino también la de las que, en grados variables, anti-cipan efectos de la sentencia principal.

Real Decreto 177/1981, de 16 de enero, sobre Clubes y Federaciones Deportivas); e) Medidas dirigidas al cese inmediato de las intromisiones ilegítimas en los derechos a la intimidad, honor y propia imagen (art. 9.2 LO 1/1982, de 5 de mayo); f) El requerimiento de cesación de actos que violen el derecho del titular de la patente (o del licenciatario) y la retención y depósito de objetos producidos o importados con violación de aquel derecho y de los medios exclusivamente destinados a tal producción o a la rea-lización del procedimiento patentado (art. 134.1 y 2 Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes); g) La suspensión de la actividad de reproducción, dis-tribución y comunicación pública y el secuestro de ejemplares producidos o utilizados y del material empleado exclusivamente para la reproducción o comunicación pública, todo ello en violación de derechos de propiedad in-telectual (art. 126.2 y 3 Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad In-telectual). Adviértase que las medidas sub e), f) y g) hacen inmediatamente efectiva la obligación de abstención a la que se pide condena en el proceso principal. Sobre esto había llamado ya la atención RAMOS MÉNDEZ, en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. CORTÉS DOMÍNGUEZ, pág. 689.

(72) Baste hacer referencia, en cuanto a este fundamento unitario, a la clásica obra de CALAMANDREI, Introduzione, págs. 3 - 2 7 ; en la doctrina alemana, por ejemplo, LEIPOLD, D., «Strukturfragen des einstweiligen Rechtsschutzes», en ZZP, 1977 , págs. 2 5 8 - 2 6 0 ; SCHILKEN, en ROSENBERG, GAUL, SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, págs. 7 6 9 - 7 7 0 . De hecho, en la doctrina ale-mana y en la italiana también medidas que exceden del mero aseguramiento se incluyen en la misma parte del sistema. Para una visión de Derecho com-parado más amplia puede verse Les mesures provisoires en procédure civile (ed. G . TARZIA), Milán, 19S5, passim.

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Por otro lado —éste era el segundo argumento— el art. 1428 LEC de 1881 no refería la función de asegurar a la ejecución, sino a la efectividad de la sentencia.

Asegurar la ejecución de la sentencia podía entenderse en un sentido restrictivo de asegurarla frente a los riesgos capaces de impedir absolutamente la eficacia de los actos ejecutivos legal-mente previstos. Asegurar la efectividad además, por desconta-do, de comprender lo anterior, supone también que se proteja la sentencia frente a los riesgos que impidan que la ejecución se desarrolle en condiciones de plena utilidad para el que acabe por ser reconocido como titular del derecho. Este significado del tér-mino efectividad como algo más que ejecución de la sentencia se resalta, por ejemplo, en el art. 134.1 de la Ley de Patentes, cuando dice «aseguren debidamente la completa efectividad del eventual fallo» y también en el art. 18.2 LOPJ, donde aquel tér-mino parece reservado para designar el cumplimiento pleno de la sentencia, en contraposición a la indemnización procedente en cuanto a la parte de la sentencia para la que haya imposibili-dad de tal cumplimiento.

Cabría pensar que lo que faltara para que una sentencia se ejecute «en condiciones de plena utilidad» para el titular del derecho es algo que puede ser indemnizado y que, en ese senti-do, basta, como última ratio, con la medida cautelar de embar-go preventivo.

No obstante, hay supuestos en los que el tratamiento indem-nizatorio resulta inadecuado, bien sea porque el derecho apa-rentemente lesionado no tenga naturaleza patrimonial o, teniendo esa naturaleza, se destine a satisfacer necesidades básicas de la persona (73), bien sea porque la determinación de la

( 7 3 ) Con referencia a estos supuestos, PROTO PISANI, «I provvedimenti d'urgen-za», en Appunti, I, págs. 3 8 1 - 3 8 3 . En nuestra doctrina, ALBÁCAR LÓPEZ, «Las medidas de protección urgente de los derechos del particular», en Actualidad jurídica, 1 9 8 1 , X , págs. 2 7 - 3 6 ; ALBÁCAR LÓPEZ, «Contenido y alcance del derecho a la tutela jurisdiccional», en La Ley, 1982-11, págs. 9 7 5 -9 7 8 .

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indemnización presente tal complejidad que pueda preverse que la indemnización que se fije no cubrirá satisfactoriamente los daños sufridos (74).

Consideraba que, para estos supuestos, «asegurar la efectividad de la sentencia» podía llegar a requerir que se anticiparan, con carácter provisional, los efectos de la misma en la medida necesa-ria para evitar que la conducta aparentemente ilícita y dañosa con-tinuara produciéndose durante la pendencia del proceso de decla-ración.

b) La cuestión en la formación del texto definitivo de la nueva LEC

Esta cuestión básica en la configuración normativa de la tutela cautelar no pasó inadvertida en los trabajos preparatorios del pro-yecto de la nueva LEC. Inicialmente el borrador del Anteproyecto de LEC optó por recoger expresamente el criterio restrictivo de la función de asegurar la ejecución.

El art. 724.1 del borrador del Anteproyecto de LEC establecía dos características que debían respetar las medidas cautelares, cla-ramente reveladoras de aquel criterio. La primera consistía en que la medida debía «ser efectiva y exclusivamente conducente a la finalidad de hacer posible la ejecución de la sentencia condenato-ria que se pretenda»; la segunda —enunciada como tercera en aquel artículo— «no consistir en lo mismo o más que lo que obtendría el actor con la ejecución de la sentencia condenatoria que pretende».

El informe del Consejo General del Poder Judicial, aprobado por el pleno el 11 de mayo de 1998, fue crítico con esta formula-

( 7 4 ) PROTO-PISANI, « I provvedimenti d'urgenza», en Appunti, I , págs. 3 8 3 - 3 8 4 . Otro obstáculo concreto a la adecuación de la indeterminación y de una medida cautelar sólo dirigida a asegurar la ejecución de ésta es que el suje-to pasivo de la medida careciera de patrimonio suficiente para responder de la indemnización previsible; véase ANDRIOLI, V., Commento al Codice di procedura civile, IV, pág. 2 5 3 , y GRUNSKY, Grundzüge, pág. 141 .

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ción, frente a la cual ya se habían planteado objeciones doctrinales al conocerse el texto del borrador (75).

En el texto del proyecto se abandonó la pauta restrictiva y se acogió el criterio de que podían acordarse como medidas cau-telares las conducentes «a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria» (art. 726.1.1.a LEC). Este criterio aparece también coherentemente recogido en otros preceptos del Título VI del Libro III (arts. 721.1, 727.11.a y 728.1 LEC). Los preceptos en los que se ha mantenido la referencia al «buen fin de la ejecu-ción» (art. 727.6.a LEC) han de ser interpretados en sentido amplio, para ponerlos en consonancia con el criterio rector de la configuración de las medidas por el que tan claramente ha optado la ley.

La asunción legal de este criterio incide en dos aspectos funda-mentales de la tutela cautelar:

1.°) La procedencia de la misma no sólo si se interponen pretensiones de condena, sino también si éstas son constitutivas o merodeclarativas.

2.°) La amplitud de los efectos con los que el tribunal puede dotar a la medida cautelar que decrete.

Los examinamos en los dos siguientes apartados.

3. TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE PROCE-SOS CUYO OBJETO SEAN PRETENSIONES CONSTI-TUTIVAS O MERODECLARATIVAS

Si el criterio rector de la configuración de las medidas cau-telares hubiera sido el de asegurar la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, la procedencia de medidas cautelares en caso de pretensiones constitutivas o merodeclarativas hubiera debido afrontar dificultades, a pesar de que la tutela judicial

(75) ORTELLS RAMOS, «Las medidas cautelares», en Jornadas nacionales, págs. 545-547.

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perseguida por estas pretensiones puede necesitar también una protección judicial en el ínterin de su solicitud y de la sentencia firme.

Esta protección puede ser necesaria en dos aspectos:

1 E n cuanto a las pretensiones constitutivas o merodecla-rativas estén acumuladas pretensiones de condena. En efecto, si bien las sentencias declarativas y constitutivas no precisan, en cuanto a tales, de ejecución, también ocurre que hacen ciertas determinadas obligaciones y derechos o dan lugar a su naci-miento, modificación o extinción. Aunque estas obligaciones pueden ser cumplidas voluntariamente, la crisis existente entre las partes hace que ello sea poco probable y aconseja acumular accesoriamente las correspondientes pretensiones de condena (art. 524.1 LEC).

2.°) En cuanto a la efectividad práctica de los propios efec-tos jurídicos de las sentencias declarativas y constitutivas (arts. 521 y 522), que ciertamente no son efectos ejecutivos en senti-do técnico, pero que, en cuanto efectos jurídicos, han de ser efectos prácticos y útiles.

Aunque la nueva LEC no hubiera optado, en cuanto a los crite-rios para la configuración general de las medidas, por el que en definitiva optó, en el ordenamiento se establecían expresamente medidas específicas para procesos sobre pretensiones merodecla-rativas o constitutivas.

Así ocurre, en efecto, con las previstas para procesos sobre estado civil: medidas provisionales en los procesos matrimoniales (arts. 103 y 104 CC, arts. 773 y 774 LEC), las medidas previstas en el art. 128 CC y en el art. 768 LEC en relación con los proce-sos de paternidad y filiación y las establecidas en el art. 762 LEC vinculadas a procesos de incapacitación.

Pero también hay medidas instrumentales de procesos sobre pretensiones declarativas o constitutivas de contenido patrimo-nial: la anotación preventiva de demanda en procesos en los que sólo se ejercite una acción declarativa de dominio o una acción de

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rectificación del registro, las medidas de suspensión de acuerdos sociales y de anotación preventiva de la demanda relacionadas con procesos que tengan por objeto acciones (declarativas) de nulidad o (constitutivas) de anulación de acuerdos de órganos de socieda-des o de asociaciones; en fin, las anotaciones preventivas de demandas declarativas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 11.3 LCGC).

El contraste entre el criterio general para la configuración de medidas y estas normas específicas, hubiera generado una insegu-ridad en los supuestos no considerados, inseguridad que está com-pletamente excluida con el criterio de posibilitar la efectividad.

4. CLASES DE EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Los efectos de los que el tribunal, a petición de parte, puede dotar a la medida cautelar que conceda pueden ser sistematizados en los siguientes tres grupos.

A) EFECTOS DE ASEGURAMIENTO

Estos efectos se caracterizan por mantener o constituir una situa-ción adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. Además esta clase de efectos de las medidas no producen una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal.

Esta clase de efectos constituyen el contenido de las medidas cautelares que es aceptado más amplia y pacíficamente, porque responde con exquisitez al criterio de la mínima injerencia en la esfera jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme (o, en su caso, simplemente, ejecutiva).

Consiguientemente, en cuanto medidas de esta clase sean igual-mente eficaces para posibilitar la efectividad de la sentencia, el tribu-nal deberá optar por las mismas con arreglo al art. 726.1.2.a LEC.

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Por otra parte, las medidas cautelares hubieran quedado limita-das a esta clase de efectos si el criterio para su configuración hubiera sido el de asegurar la ejecución. El criterio legalmente asumido (posibilitar la efectividad) no limita, pero sí incluye, medidas con efectos de simple aseguramiento.

Sin pretensiones de exhaustividad, mencionaré medidas con efectos de esta clase: el embargo preventivo; las anotaciones pre-ventivas de demanda de propiedad y derechos reales en el Regis-tro de la Propiedad según el art. 42.1 LH; otras anotaciones pre-ventivas de demanda en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles, en las que se interpongan pretensio-nes fundadas en derechos reales, en derechos personales que pue-dan originar una modificación jurídico-real o pretensiones de con-tenido registral (76); la anotación preventiva de la demanda de incapacitación en el Registro de la Propiedad; la anotación pre-ventiva de la demanda de impugnación de acuerdos de una socie-dad anónima y de otras formas de sociedades; la intervención y la administración judiciales de bienes productivos; la formación de inventarios de bienes; el depósito judicial de bienes muebles; la intervención y el depósito de rendimientos que se obtengan por la explotación de derechos cuya titularidad y disfrute se reclama en el proceso; las anotaciones preventivas de demanda en la OEPM.

B) EFECTOS DE CONSERVACIÓN DE LA SITUACIÓN EXISTENTE EN EL MOMENTO DE PLANTEARSE EL LITIGIO

La razón decisiva aducida para justificar que las medidas cau-telares queden limitadas a los efectos de aseguramiento ha sido la de que, si traspasaran ese límite, se estaría autorizando una ejecu-ción sin título (77).

( 7 6 ) El detalle puede verse en MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo II, 1.1.2.1, B y C.

( 7 7 ) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares», en Estudios, págs. 5 7 5 -5 7 6 ; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 19; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Derecho Procesal Civil, I I I , pág. 4 5 0 ; TAPIA

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En mi opinión (78), el problema real es, sin embargo, que limi-tar los efectos de las medidas cautelares a los de mero asegura-miento, implica tolerar una consecuencia más grave que una eje-cución sin título. Implica que, durante la pendencia del proceso de declaración, el litigio existente entre las partes —no se olvide que éstas no han sometido al juez un caso teórico— esté siendo resuel-to extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de alguna de ella, sin otro límite que el muy remoto —no se olvide, por coherencia, el principio de intervención penal mínima— que pueda establecer la ley penal.

La opción real y completa que se plantea ante el legislador —quien, aunque quiera eludirla, también toma partido— no es, pues, entre medidas cautelares con efectos sólo asegurativos o «ejecución sin título», sino entre tolerar soluciones autotutela-res del litigio durante el proceso de declaración o posibilitar soluciones judiciales mediante resoluciones de eficacia provi-sional.

Parece razonable, desde el postulado del Estado de Derecho (art. 1 CE), inclinarse decididamente por el segundo término de la alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos de error, que la autotutela.

Ya con anterioridad a la nueva LEC existían en Derecho español abundantes normas expresas autorizando medidas cau-telares cuyos efectos van más allá del simple aseguramiento, puesto que lo que el solicitante consigue con ellos es bastante similar a lo que conseguirá con la sentencia, aunque, lógica-mente con una eficacia provisional y no indefinida. Es el caso de la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades y asocia-ciones, que impide la realización de las actividades decididas

FERNÁNDEZ, «El artículo 1 4 2 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil», en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1985, nov.-dic., págs. 6 2 , 7 0 - 7 8 .

(78) Reproduzco, en los párrafos que siguen en el texto, la tesis que desarrollé en ORTELLS RAMOS, «Las medidas cautelares», en Jornadas nacionales, págs. 5 4 5 - 5 4 7 .

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por tales acuerdos; la suspensión de la obra en el «interdicto de obra nueva»; las medidas de suspensión de actividades, de cesación provisional de las mismas o de prohibición de iniciarlas si estaban en preparación, medidas todas ellas previstas en las legislaciones de propiedad intelectual, publicidad, patentes y marcas, competen-cia desleal y protección civil de los derechos al honor, intimidad y propia imagen.

Desde el Borrador del Anteproyecto de LEC estaban también especialmente reconocidos, directamente o por remisión a las leyes especiales, medidas con efectos de la clase considerada.

Ocurre, por otra parte, que en nuestro ordenamiento se ha duda-do menos en establecer como contenido admisible de las medidas cautelares la orden de abstención, tal vez por entender que, aunque el efecto que produce no se limita a asegurar, puesto que satisface aquellos derechos o intereses cuyo objeto sea precisamente la abs-tención, las medidas siguen teniendo, en tal caso, un carácter con-servativo, porque sus efectos se dirigen a mantener el statu quo previo al conflicto, en espera de lo que se resuelva en la sentencia principal.

Se piensa que los efectos cautelares consistentes en órdenes de abstención de ciertas conductas no llegan a ser —de acuerdo con la variada terminología al uso— innovativos (de la situación de hecho existente), satisfactivos (del derecho o interés cuya tutela se pide), ni anticipativos (de la tutela que la sentencia concederá).

Esta comprensión me parece equivocada. Que una medida cau-telar tenga o no las últimas características apuntadas no depende de que sólo consista en un orden de no hacer, sino de que la medi-da reporte al actor una utilidad similar a la de la sentencia final estimatoria.

Para determinar si una medida cautelar tiene las últimas carac-terísticas (innovativa, satisfactiva, anticipatoria) hay que conside-rar la pretensión interpuesta y la sentencia a la que puede conducir su estimación. Si la pretensión y la sentencia se dirigen a un no hacer —cierto que indefinido o en los límites temporales de la

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obligación que sirva de fundamento a la pretensión—, la medida cautelar que consista en una orden provisional de no hacer es pro-visionalmente satisfactiva.

Si un ordenamiento admite medidas cautelares de abstención, no puede coherentemente oponer una obstáculo radical a medidas cautelares consistentes en órdenes provisionales de hacer o de entregar determinadas cosas. Si las prohibe o no las autoriza se debe a que, en la alternativa entre autotutela y tutela judicial pro-visional —ante la cual son ciertamente posibles soluciones gra-duales—, el legislador se ha inclinado por dar instrumentos jurídi-cos solamente para contrarrestar la autotutela más peligrosa e intolerable: la autotutela activa.

Obviamente el problema esencial es evitar el perjuicio irrepa-rable o irreversible. Pero no hay que hacerse la ilusión de que no estableciendo medidas cautelares con la clase de efectos que ahora consideramos, ese problema se resuelve por el mero hecho de no planteárselo. Sencillamente lo que entonces ocurre es que el ries-go del perjuicio irreversible o irreparable se desplaza unidireccio-nalmente hacia el que ha de adoptar la posición procesal de actor. Parece preferible no ocultar el problema y ensayar soluciones al mismo.

La nueva LEC ha dado el paso necesario en esa dirección y per-mite que los efectos de las medidas cautelares consistan no sólo en órdenes de abstención iguales a las que puede formular la sentencia (arts. 726.2 y 727.7.a LEC), sino también en órdenes de que se con-tinúe realizando una prestación que, hasta el momento de iniciarse el litigio, estaba siendo cumplida (arts. 726.2 y 727.7.a LEC).

Con ello los efectos de las medidas cautelares pueden llegar a conservar la situación existente al plantearse el litigio, evitando su alteración, tanto por una conducta activa, como por una omisiva, cuya legitimidad o conformidad a Derecho precisamente ha de resolver la sentencia del proceso principal.

La posibilidad de configurar medidas cautelares con estos efectos está delimitada por el carácter no definitivo que ha de

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tener, en todo caso, la tutela cautelar. Después consideraremos la norma que establece al respecto el art. 726.2 LEC.

C) EFECTOS INNOVATIVOS DE LA SITUACIÓN EXISTENTE AL PLAN-TEARSE EL LITIGIO

Al hablar ahora de efectos innovativos no me refiero, como es obvio, a los efectos jurídicos nuevos que toda medida cautelar adoptada produce, con independencia de la entidad y del conteni-do de los mismos.

Se trata más bien de la cuestión de si las medidas cautelares pueden ser configuradas con unos efectos que trasciendan de la conservación de la situación existente al plantearse el litigio, e innoven esa situación en el sentido de imponer (en todo caso con la provisionalidad propia de las medidas cautelares) una satisfacción de la pretensión interpuesta en el proceso principal, que, extraprocesalmente, ni estaba siendo reconocida, ni satis-fecha.

El problema sobre si las medidas pueden llegar a tener efec-tos de esta calidad se plantea, principalmente, respecto de las medidas que pudieran consistir en la imposición de prestaciones de hacer o de dar, porque el art. 727.1.7.a LEC sólo considera expresamente «la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo». No existe la misma dificultad para las consistentes en conductas de abstención, porque el art. 727.1.7.a considera tanto la orden de cesación de cierta conducta, como la prohibición de incoar una conducta.

En el Derecho anterior a la nueva LEC existían algunos supuestos muy claros de medidas cautelares con esta clase de efec-tos: los alimentos provisionales que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando haya sido reclamada judicialmente la filia-ción (art. 128 II CC, derogado por la Disp. derog. única.2.1.° Ley 1/2000, pero cuyo contenido se recoge en el art. 768.2 LEC); la pensión provisional en favor de las víctimas de accidentes

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derivados del uso y circulación de vehículos de motor o de las per-sonas a su cargo mientras pende el proceso para resolver sobre la indemnización (arts. 785.8.a d) LECRIM; 17 II Texto Refundido de la Ley Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor —derogado el segundo, pero no el primero, por la Disp. derog. única. 1.5.° Ley 1/2000—).

La cuestión sobre si la nueva LEC autoriza medidas cuyos efectos alcancen a ser innovativos y satisfactivos de la pretensión, no puede recibir, con seguridad, una respuesta negativa, si se atien-de a las consideraciones siguientes:

1.a) El reconocimiento expreso en supuestos específicos —que luego mencionaré— y la limitación derivada de que el art. 727.1.7.a LEC sólo se refiera a la posibilidad de prohibir la interrupción de prestaciones iniciadas, no excluyen la adopción de medidas con esta clase de efectos con base en el art. 726 LEC, del cual el art.727 LEC es un desarrollo abierto y ejem-plificativo, no una acotación.

2.a) El Borrador de Anteproyecto de LEC establecía una disposición que hubiera impedido medidas provisionales de realizar prestaciones pecuniarias. En efecto, al regular el embargo preventivo el art. 726.1 del Borrador introducía un inciso de gran importancia: interpuesta una pretensión de condena dineraria «el tribunal sólo podrá acordar el embar-go preventivo como medida cautelar». Esta era una norma sobre efectos posibles de las medidas cautelares, pero limi-tativa o excluyeme de una clase de tales efectos. Claramen-te indicaba la improcedencia de medidas cautelares satisfac-tivas consistentes en la entrega, a título provisional, de cantidades de dinero. Esta disposición fue posteriormente suprimida.

3.a) Las medidas cautelares en procesos de estado civil tie-nen, en algunos casos, esta clase de efectos. Piénsese, por ejemplo, en las medidas que pueden ser adoptadas en el pro-ceso de incapacitación, al amparo del art. 762 LEC, que, en cuanto consistan en el nombramiento provisional de un tutor o de un curador para el cuidado personal y del patrimonio del

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demandado (79), anticipan la restricción de capacidad que podrá establecer la sentencia principal. Estas previsiones, más que un óbice, son una razón a favor de que medidas con estos efectos anticipativos puedan ser adoptadas en procesos sobre pretensiones de contenido patrimonial. No se me alcanza, en efecto, qué razón de eventual inseguridad en el ejercicio de las potestades constitutivas del juez podría oponerse a la constitu-ción provisional por vía cautelar de una servidumbre legal de paso (que afecta al derecho de propiedad —art. 33 CE—), cuando el ordenamiento está admitiendo con norma expresa el establecimiento cautelar de restricciones provisionales a la capacidad de obrar de una persona (libre desarrollo de la per-sonalidad —art. 10 CE—).

4.a) El criterio rector de la configuración de los efectos de las medidas cautelares es el de que han de posibilitar la efectividad de la tutela judicial que puede conceder la sen-tencia. Cabría pensar que, cuando la norma que ampare o reconozca el derecho que se hace valer en el proceso princi-pal, tenga su ratio precisamente en atender una necesidad perentoria, el retraso de la sentencia priva de efectividad a la tutela que concede, efectividad que podría posibilitarse mediante una medida innovativa y satisfactiva. Sería el caso, por ejemplo, de pretensiones para hacer valer el dere-cho a alimentos, de las relativas a la constitución de una ser-vidumbre forzosa de paso (arts. 564-570 CC), de las que hicieran valer el derecho de acceso a inmuebles para la rea-lización de reparaciones necesarias y urgentes (arts. 21 LAU; 9.1 a, b, c y d LPH).

En todo caso, la concesión de medidas con esta clase de efec-tos está limitada, también, por lo dispuesto en el art. 726.2 LEC, del que trataremos después.

(79) CABRERA MERCADO, El proceso de incapacitación, págs. 2 1 5 - 2 1 6 .

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5. EL SIGNIFICADO DEL ART. 726.2 LEC COMO CRI-TERIO LIMITADOR DE LAS MEDIDAS CAUTELA-RES SATISFACTIVAS

En apartados anteriores se hizo notar el contenido normativo de carácter positivo del art. 726.2 LEC. Consiste en autorizar al tribunal la adopción, si es necesario para posibilitar la efectividad de la tutela judicial, de medidas consistentes en órdenes —mandatos de carácter positivo— o en prohibiciones —mandatos de carácter negativo— de contenido similar al que podrá tener la estimación de la tutela pre-tendida en el proceso principal. Es decir, permite decretar medidas satisfactivas, que pueden consistir tanto en mantener o conservar una situación existente antes de iniciarse el litigio —se caracterice la situación conservada por una inactividad o por una actividad que la medida impone que continúen (medidas consideradas en el apartado 4 B)—, como en innovar tal situación, con la imposición de conduc-tas activas u omisivas adecuadas para posibilitar la efectividad del pronunciamiento sobre la pretensión interpuesta en el proceso princi-pal (medidas a las que nos hemos referido en el apartado 4 C).

Ahora bien, el art. 726.2 LEC tiene también un significado nor-mativo de carácter negativo o limitador de la configuración que el tribunal puede hacer de las medidas satisfactivas.

Este significado normativo se expresa, en la letra de la disposi-ción, de varias formas:

1 ,a) Las medidas habrán de tener «carácter temporal, provi-sional, condicionado y susceptible de modificación y alza-miento previsto en esta Ley para las medidas cautelares».

2.a) La referencia al contenido de las medidas como «simi-lar a lo que se pretende en el proceso» comporta la regla de que el contenido no debe ser igual al de la estimación de la preten-sión principal.

3.a) Las medidas no habrán de «prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte».

El significado de estas expresiones limitadoras y restrictivas del contenido de las medidas satisfactivas requiere aclaración.

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A) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNIFICAN SOLA-MENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMULACIÓN DE UNAS CARAC-TERÍSTICAS JURÍDICAS QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN RESPETAR

La función de la tutela cautelar y las consecuencias que deri-van de su instrumentalidad —resultantes del conjunto de la ordenación de esta tutela— excluyen que puedan configurarse medidas cautelares con características contrarias a las fijadas en el art. 726.2 LEC, y lo excluyen sin necesidad de las disposicio-nes del mismo.

Una medida llamada cautelar, pero a la cual la resolución que la acordara confiriera eficacia jurídica definitiva, no sólo se hallaría en contradicción con lo dispuesto en el art. 726.2 LEC, sino con los arts. 730.2 , 731, 741, 744 y 745 LEC —que presu-ponen la posibilidad de alzamiento de la medida por diferentes causas— y los arts. 743 y 746 —que presuponen la posibilidad de su modificación—.

Asignarle a la medida —mejor: a la resolución sobre la misma, en cuanto en aquélla el tribunal se pronuncia sobre la apariencia de buen derecho o fundamento de la pretensión principal— una efi-cacia jurídica prejudicial o vinculante respecto a la sentencia del proceso principal, no sólo infringe la norma contenida en el inciso final del art. 726.2 LEC, sino la norma sobre cosa juzgada (art. 222.4 LEC, principalmente su apartado 4).

Si por medidas «iguales», indirectamente excluidas por el pre-cepto que únicamente las permite «similares», se entendiera medi-das de eficacia jurídica igual a la propia de la resolución estimato-ria de la pretensión principal, cabrían idénticas consideraciones a las antes apuntadas.

Si el art, 726.2 LEC ha de tener un significado por sí mismo, no reiterativo de contenidos propios de otras normas de la ordena-ción de la tutela cautelar, necesariamente ha de ser un significado diferente al que aparenta su letra.

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B) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFICAN, ESPECÍ-FICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACORDADAS MEDIDAS QUE GENEREN UN ESTADO IRREVERSIBLE Y PRÁCTICAMENTE EQUIVA-LENTE AL QUE PUEDE SER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL

Si las expresiones del art. 726.2 LEC se interpretan en un sen-tido fáctico, en vez —o además de— en el sentido jurídico que ini-cialmente evocan, esta disposición adquiere un significado propio limitador de la configuración de las medidas satisfactivas.

La resolución que acuerde una medida satisfactiva genera un esta-do de cosas prácticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.

Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado creado resulta materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las características jurídicas de la tute-la cautelar. Esto es lo que no permite el art. 726.2 LEC, el límite específico que deriva del mismo a la configuración de las medidas satisfactivas.

De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:

1 L a s consistentes en la entrega y puesta en posesión del solicitante de cosas muebles específicamente determinadas —a las que se refiriera la pretensión del proceso principal—, salvo en la condición de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condición implica (arts. 625-627 LEC) (80).

2.°) La entrega y puesta en posesión del solicitante de bie-nes inmuebles y conjuntos patrimoniales, salvo con el carácter de administrador judicial.

(80) Sobre la posibilidad de que el solicitante de la medida sea nombrado deposi-tario, véase art. 626.4 LEC, y GIL MARTÍN, «Exhibición y depósito de cosa mueble», en Las medidas cautelares, págs. 277-278, y sobre el estatuto del depositario, págs. 278-288.

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3.°) La imposición de prestaciones de hacer o de no hacer correspondientes a obligaciones instantáneas —que, precisa-mente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento— o a obligaciones duraderas, pero, en este último caso, si la imposi-ción en la que la medida consiste abarca todo el tiempo de duración de la obligación.

4.°) La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolución eventualmente pro-cedente. El carácter preceptivo de la caución como presupues-to de la medida (art. 728.3 LEC), obliga, sin embargo, a mati-zar la exclusión de esta clase de medidas. Si el solicitante —a pesar de su insolvencia y atendido que el art. 529.3 LEC per-mite constituir la caución por aval y otras garantías que pueden prestar terceros— cumple este presupuesto, la medida podrá ser concedida, porque la caución garantiza la inmediata dispo-nibilidad del dinero para la restitución.

La imposición de conductas —principalmente de absten-ción— para la tutela cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prácticamente equivalente a la restricción definitiva que producirá la sentencia principal que estime la pre-tensión, sino que es una restricción temporal que no impide que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de acción cuando la medida se extinga. Otra cosa es la indemniza-ción de daños y perjuicios por la restricción temporal de la liber-tad de conducta.

Por otra parte, la mención de que las órdenes y prohibiciones habrán de ser de «contenido similar» posibilita una limitación adi-cional en la configuración de estas medidas. Contenido similar se contrapone a contenido igual. Esto no sólo excluye medidas que den lugar a un estado de cosas irreversible —que serían iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos—, sino también medidas iguales en el aspecto cuantitativo y en aspectos cualitati-vos distintos a la estabilidad.

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Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes:

1 ,a) Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de cantidades de cosas fungibles, el impor-te no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensión principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuación a la fina-lidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.

2.a) Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitución de una servidumbre forzosa de paso, deberá con-sistir en una autorización de paso, no sólo de carácter provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a las de la servidumbre que se trate de constituir.

6. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL

El tratamiento de los presupuestos de las medidas cautelares debe comenzar con el de peligro por la mora procesal. No sólo es el primero al que se refiere el art. 728.1 LEC, sino que es el prin-cipal reflejo, en el régimen jurídico de las medidas, de la finalidad institucional de la tutela cautelar. El aseguramiento de la efectivi-dad de la tutela judicial se dispone, precisamente, para contrarres-tar los riesgos que pueden impedirla o dificultarla.

A) EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TÉCNICAS NORMATI-VAS PARA ESTABLECER ESTE PRESUPUESTO

El periculum in mora, como presupuesto de las medidas caute-lares, se concibe como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal, riesgo que puede surgir con ocasión de la necesaria dilación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de declaración, la sentencia que con-ceda aquella tutela (81).

( 8 1 ) FAIRÉN GUILLEN, «La reforma del proceso cautelar español», en Temas, II, págs. 9 0 1 - 9 0 3 ; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas caute-lares, págs. 3 9 - 4 0 .

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Desde la clásica aportación de CALAMANDREI ( 8 2 ) , suele resal-tarse la distinción entre peligro de infructuosidad —consistente en que la ejecución sea imposible o difícil en el momento en que pro-ceda— y peligro de retraso —daño inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la prestación— (83).

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el pro-ceso de declaración pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa tendencialmente más completa que la anterior (84):

1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insol-vencia del demandado que puede frustrar la ejecución dinera-da, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación pecu-niaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica.

2) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica (por ejemplo, que la cosa mue-ble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecución dineraria de la justa compensación pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida —art. 701.3 LEC—) o a la posibi-lidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad (p. ej., sin una medida de intervención o de adminis-tración judicial el vencedor en el proceso podría recibir la instalación industrial, pero con diversos daños producidos por la mala gestión del demandado durante el proceso, res-pecto de los cuales tendría que aceptar una indemnización; o el actor conseguiría que la sentencia impusiera la abstención del uso ilegítimo de la marca registrada, pero tendría que conformarse con una indemnización por las pérdidas sufridas durante aquel uso y por el daño al prestigio comercial del producto).

(82) CALAMANDREI, Introduzione, págs. 5 5 - 5 6 . ( 8 3 ) Ampliamente sobre esto CALDERÓN CUADRADO, «La efectividad de la tutela

judicial», en Actualidad Civil, 1996, núm. 9, págs. 201-204. (84) ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar, con CALDERÓN CUADRADO,

págs. 14-15.

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3) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio deviene inútil, porque, en el ínterin del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, después de la sentencia de incapacitación, se constitu-yan la tutela o la cúratela, con sus efectos jurídicos de protec-ción de la gestión del patrimonio del incapaz, aquellas institu-ciones pueden ser prácticamente inefectivas si, durante el proceso de incapacitación, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio.

4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del momento en que pueden producir-se los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación jurídica a la que la sentencia ha de referirse, ese retra-so supone por sí una lesión irreversible de tal situación.

Por otra parte, si se atiende a la ordenación del proceso civil previa a la nueva LEC, la expresión normativa del presupuesto del periculum in mora presentaba diferentes modalidades, diferencias que influían en la apreciación judicial del presupuesto. Veamos cuáles eran.

1) En unos casos el presupuesto no se expresaba en la norma, sino que formaba parte de la ratio iuris de la norma que establece la medida cautelar. Un ejemplo es el de la anotación preventiva de demanda de los arts. 42.1.° y 43.1 LH. El legisla-dor se conforma con la posibilidad de que se produzcan hechos que frustren o dificulten la efectividad de la sentencia que puede dictarse, sin requerir la aportación de hechos demostra-tivos de una probabilidad concreta de peligro para la efectivi-dad. Coherentemente el juez no puede hacer depender de esa concreta probabilidad la concesión de la medida.

2) En un segundo grupo de casos, el presupuesto sí que se expresaba en la norma y, además, el legislador tipificaba determinadas situaciones y conductas del demandado como generadoras de ese periculum, de modo que el juez debía limitarse a verificar la concurrencia del supuesto típico. El

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legislador ha valorado anticipadamente, atendiendo a la experiencia de una generalidad de casos, las situaciones cre-adoras de peligro y el juez se limita a verificar si se da el resultado de la valoración legislativa. Era la técnica utilizada en todos los números del art. 1400.2.° LEC de 1881, salvo el último inciso.

3) En un tercer grupo de supuestos, las circunstancias reve-ladoras del peligro específico que tiende a evitar la medida cau-telar no estaban legalmente tipificadas, sino que se encomen-daba al juez la valoración de si ciertas circunstancias son concretamente reveladoras de aquel peligro. Por ejemplo, el último inciso del art. 1400.2.°: que exista motivo racional para creer que ocultará a malbaratará sus bienes en daño de los acre-edores.

4) En un último grupo de casos, se requería también la con-currencia del presupuesto, pero la ley dejaba sin determinar la clase o tipo de peligro que amenaza a la efectividad de la sen-tencia y también las circunstancias que han de entenderse reve-ladoras de ese peligro. Ambos elementos los ha de precisar el juez atendiendo a un criterio expreso en la norma. Era el caso de las medidas indeterminadas del art. 1428 LEC: las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia.

Como hice notar (85), esta última frase desarrollaba en el precepto una doble función: por un lado, la de concepto jurídico indeterminado que autoriza y delimita la especificación de las medidas adoptables y de los pericula relevantes para cada una de ellas; por otro lado, subordinaba la adopción de tales medi-das a la concreta concurrencia de las circunstancias que las hacen necesarias.

La más destacada especialidad del art. 1428 era, precisamen-te, aquella autorización al juez para que especifique el periculum in mora relevante. En las normas rectoras de medidas cautelares

( 8 5 ) ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», en Justi-cia, 1 9 8 9 , 1 , págs. 5 6 - 5 7 .

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determinadas, también llamadas típicas, las situaciones de riesgo para la efectividad de la sentencia (el periculum in mora) se hallan legalmente precisadas de una manera explícita o implícita. Explícitamente, por ejemplo, para el embargo preventivo, en el «motivo racional para creer que ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores», es decir, en el riesgo de que se cree una situación de insolvencia. Implícitamente en otras medidas cautelares, porque el peligro atajado por las mismas puede «reconstruirse» considerando la réplica que frente a él supone la eficacia propia de la medida concedida: así, por ejemplo, la ano-tación preventiva de demanda contrarresta el peligro de enajena-ción y gravamen, el depósito judicial ese mismo peligro respecto a cosas muebles y, además, el de ocultación y destrucción, la intervención judicial de bienes litigiosos el riesgo de una conduc-ta activamente dirigida a la devastación de ciertos bienes.

En el art. 1428 LEC de 1881 el periculum in mora no aparecía precisado en ninguno de esos dos sentidos. Desde luego no de una manera explícita, pero tampoco implícitamente, puesto que como el precepto deja igualmente sin determinar las medidas adoptables, no se producía aquella tácita restricción de los pericula que la medida cautelar es adecuada para contrarrestar. Consiguientemen-te, con el límite que (de modo implícito) derivaba de la clase de medidas que se entendiera que este precepto autorizaba a adoptar, el mismo permitía, en principio, la tutela frente a una serie de diversas situaciones de peligro, que en cada caso habrían de espe-cificarse.

B) EL PRESUPUESTO DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL SEGÚN EL ART. 7 2 8 . 1 L E C

Según el art. 728.1 párrafo primero LEC: «Sólo podrán acor-darse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».

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De esta formulación del presupuesto del peligro han de desta-carse las siguientes características:

1 .a) La concreta probabilidad de peligro para la efectividad de la sentencia ha de ser justificada para la concesión de la medida cautelar.

En comparación con el régimen jurídico precedente esto supone una novedad trascendental, tanto en cuanto a la desapa-rición de los supuestos de periculum in mora tipificados, como en cuanto a la introducción de este presupuesto en medidas cuya adopción no requería la comprobación específica del peri-culum. De estas cuestiones trataremos en los siguientes aparta-dos C, D y E.

2.a) Las situaciones de peligro en la demora no están legalmen-te limitadas, porque tampoco las medidas tienen una eficacia legal-mente especificada, sino configurada según las características generales del art. 726 LEC. Ahora bien, el art. 726.1 párrafo pri-mero sí que impone una adecuación entre la situación de peligro que se hubiera justificado y la medida cautelar solicitada. Desa-rrollaremos esa cuestión en el apartado F.

3.a) El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el proceso principal.

Esto, por un lado, permitirá superar las dificultades ligadas a las versiones subjetivistas del presupuesto, que se ponían de mani-fiesto en la aplicación del último inciso del art. 1400.2.° LEC de 1881. Por otro lado, no pondrá obstáculo a concepciones del peri-culum centradas en la naturaleza del derecho o situación jurídica de los que se pide tutela en el proceso principal y que no requieran un determinado comportamiento del demandado.

En el primer aspecto, y en primer lugar, la jurisprudencia tuvo que puntualizar, frente a la expresión «motivo para creer» (art. 1400.2.°, último inciso, LEC de 1881), que no basta un estado

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subjetivo de temor a que desaparezcan los activos patrimoniales del deudor y, con ellos, el sustrato efectivo de su responsabilidad patrimonial. La exigencia de que el motivo sea racional significa que debe estar objetivamente justificado en unos hechos que per-miten prever que el demandado ocultará o malbaratará sus bie-nes (86).

En segundo término, el mismo precepto contenía otro com-ponente subjetivista del periculum, al referirse a una conducta del deudor para ocultar o malbaratar sus bienes en daño de sus acreedores. De entrada, la interpretación conducía a una con-cepción inadecuadamente restrictiva del presupuesto del pericu-lum para el embargo preventivo. En primer término, porque parece que el riesgo de inejecución relevante para acordar el embargo es el que provenga de actos realizados por el propio deudor y no por otras personas, como, por ejemplo, otros acree-dores que se adelantan en el ejercicio de sus acciones, con el riesgo de producir una disminución del patrimonio del deudor que impida la posibilidad práctica de ejecución en favor del acreedor que pide el embargo. En segundo lugar, porque ni siquiera es suficiente que los actos sean imputables al deudor, sino que parece exigirse además cierta intención defraudatoria de los acreedores en su realización (87).

Sólo la profundización en la interpretación permitía concluir que presupuesto del embargo son hechos concretos que, a juicio del juez, hacen probable que el deudor se incline por realizar, intente realizar actos de ocultación o malbaratamiento de su patri-monio. Respecto a esos hechos que el juez ha de valorar, en ningún momento dice la ley, ni presupone, que deban ser atribuibles al deudor o que deban realizarse con intención de perjudicar a los

(86) Así la SAT Pamplona 13 septiembre 1985, RGD, 1986, págs. 907-908, SAT Pamplona 5 febrero 1986, RGD, 1987, pág. 3817, SAP Barcelona 16 marzo 1989, RJC, 1989, págs. 690-691, SAP Madrid 16 abril 1997, RGD, 1997, págs. 11492-11493, SAP Barcelona 16 julio 1996, RJC, 1996, págs. 1042-1043.

(87) Sobre esto véase ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 216-218.

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acreedores. Es decir, que las restricciones en cuanto a la integración de este presupuesto deducibles de la expresión legal «ocultará o malbaratará sus bienes», son sólo aparentes (88).

La fórmula utilizada por el art. 728.1, párrafo primero, LEC evita los anteriores esfuerzos interpretativos y hace consistir direc-tamente el presupuesto en la probabilidad objetiva de unas situa-ciones atentatorias a la efectividad de la tutela principal.

Estas situaciones pueden consistir tanto en conductas o actitu-des (activas u omisivas) del sujeto pasivo de la medida cautelar, como en circunstancias provocadas por terceros, como, en fin, en circunstancias desligadas de toda atribución subjetiva.

4.a) A pesar de la configuración estrictamente objetiva del peri-culum in mora, el párrafo segundo del art. 728.1 LEC confiere una decisiva influencia para la denegación de la medida a la actitud del solicitante, consistente en haber consentido durante largo tiempo situaciones que, en cierto momento, pretende alterar con la medi-da cautelar, salvo justificación cumplida de las razones por las que omitió una solicitud más temprana de las medidas.

La justificación de esta norma radica en que a una conducta significativa (omisión de la solicitud de la medida) incoherente con la conciencia de una situación de peligro, se le vincula un efec-to de disposición sobre la tutela judicial cautelar, como una renun-cia presunta a la misma.

Una norma de estas características había tenido cierta aplica-ción jurisprudencial en materia de tutela cautelar frente a la viola-ción del derecho de patente (89), y, sobre todo, había sido defen-dida por la doctrina en materia de competencia desleal (90).

(88) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 218-220.

(89 ) Véase la información y la valoración de CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 464-466.

(90 ) BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, pág. 3 6 3 ; VALLS GOMBAU, «Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales», en Las medidas cautelares, pág. 388.

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Requiere, a mi juicio, tres puntualizaciones:

1 .a) No establece una carga de solicitar las medidas cau-telares de modo previo a la demanda (art. 730.2 LEC). La falta de aprovechamiento de esta posibilidad, cuando esté disponible por concurrir urgencia o necesidad, no debe implicar la denegación de la medida, si la petición de la misma en el momento ordinario de la presentación de la demanda (art. 730.1 LEC) no es significativa de un largo período de tolerancia de la situación.

2.a) Las circunstancias que contrarrestan la eficacia de esta norma son diversas: desconocimiento de la situación por parte del solicitante de la medida, falta de medios de prueba para una razonable expectativa de éxito de la preten-sión principal, o dificultades para obtener la medida caute-lar si fuera pedida en cierto momento —tales como falta de medios de acreditamiento, problemas económicos para constituir la caución—, cambios en la capacidad de obrar del actor o en la titularidad de los órganos de administración de la persona jurídica, particularmente cuando los mismos se acompañan de imputaciones de falta de diligencia a los antiguos gestores.

3.a) Aunque no se ajusta a la letra de la disposición, corresponde al espíritu de la misma la incidencia que pueda tener en la concurrencia del periculum (para un embargo pre-ventivo), la circunstancia de que el actor hubiera tenido cono-cimiento de la mala situación económica del deudor ya en el momento de constituirse la obligación. En Derecho italiano se concluye que esto obsta a la concurrencia del periculum, por la razón evidente —pero nítidamente condicionada por el modo en que lo describe el CPC— de que no puede haber temor de perder las garantías del crédito si, desde el principio, se carecía de ellas (91). Con menos justificación en nuestro ordenamiento, algunas resoluciones concedían relevancia al hecho de que el acreedor conociera, en el momento de con-traerse la obligación, la deficiente situación económica del

( 9 1 ) VERDE, Il sequestro, pág. 104 ; SCAGLIONI, Il sequestro, pág. 3 4 0 .

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deudor (92). Con el párrafo segundo del art. 728.1 LEC hay un argumento favorable a esa tesis.

C) LA DESAPARICIÓN DE LOS SUPUESTOS TIPIFICADOS DE PERJCULUM IN MORA PARA EL EMBARGO PREVENTIVO

La nueva configuración legal del periculum in mora tiene una primera consecuencia en cuanto a la medida cautelar prácticamen-te más importante: el embargo preventivo no podrá concederse con base en hallarse el deudor en ciertas situaciones definidas por la ley como constitutivas de periculum in mora (las que describía el art. 1 4 0 0 . 2 . ° LEC de 1 8 8 1 , salvo el último inciso).

Esta técnica de la LEC de 1881 permitía, por un lado, una mayor objetividad en la constatación de este presupuesto del embargo. Pero, por otra parte, esta misma técnica impedía resolver sobre la concesión del embargo en función de la necesidad real de esta medida cautelar en los casos concretos, imponiendo su conce-sión incluso cuando, en concreto, no fuera necesaria (93).

Sin caer en desuso, la jurisprudencia revelaba una práctica pro-gresivamente alejada de su estricta aplicación.

Así, era cada vez más frecuente en la práctica que los supuestos tipificados de peligro no se alegaran solos, sino acompañados de la alegación del supuesto más indeterminado, y que los tribunales los

(92) Muy implícitamente la AAT Barcelona 29 noviembre 1968, RJC, 1969, págs. 560-561, al referirse a la «venta de bienes por un lado y constitución de hipotecas por otro, con posterioridad al documento que sirve de apoyo al embargo practicado». Más abiertamente la SAP Zaragoza 23 octubre 1989, RGD, 1990, págs. 2943-2944, cuando argumenta que «respecto a la diferen-cia entre el capital y el crédito reclamado es indudable que según lo dis-puesto en el art. 2.1.° del Reglamento del Registro Mercantil, el demandado pudo y debió haber conocido el capital social, y, por ello, la solvencia de la compañía demandante y haber limitado las operaciones comerciales entabladas con esta empresa a la solvencia de la misma».

(93) Un análisis de las técnicas utilizadas en el art. 1400, II, puede verse en BE-LLIDO PENADÉS, R . , KNOTHE, B . , «El embargo preventivo: problemas del periculum in mora», en RDPro, 1997, núm. 2, págs. 322-326.

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examinen todos para determinar si la pretensión era fundada. Esto era significativo de la desconfianza respecto de los supuestos tipi-ficados (94).

El rechazo frente al supuesto de periculum consistente en la extranjería del deudor, tenía un sólido fundamento si era ciu-dadano de país miembro de la Unión Europea, por el trato desi-gual con los nacionales españoles contrario al art. 7 del Trata-do de la Comunidad Económica Europea (95). En términos generales la jurisprudencia estaba patrocinando una inter-pre-tación restrictiva de ese supuesto legal de periculum (96). La misma restricción se observaba en la aplicación judicial del supuesto de carecer el deudor de domicilio, bienes raíces o empresa en el lugar en que debiera ser demandado para el pago de la deuda (97).

Con la nueva LEC las situaciones reveladoras de periculum in mora en ningún caso están legalmente preestablecidas. El tribunal siempre deberá atender a circunstancias concretas, pero a cuales-quiera circunstancias concretas, para apreciar la existencia de peli-gro.

Esto no significa que no puedan ser consideradas situacio-nes encuadrables en las antiguas tipificaciones legales y la jurisprudencia que las aplicó. Significa que la constatación de tales situaciones ya no será suficiente para entender concurren-te este presupuesto, ni será inmune a una oposición que sitúe la apreciación del mismo en el plano de comprobar un peligro concreto.

( 9 4 ) Sobre esto véase ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 182-183.




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D) GENERALIZACIÓN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Eran muchas las medidas cautelares para las que, de acuerdo con el régimen jurídico anterior a la nueva LEC, el periculum in mora era simplemente la ratio de la norma que las establecía y no presupuesto específicamente condicionante de su concesión, o —como mínimo— se discutía esta segunda característica.

Así, para la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, la LH no establece este presupuesto. La doctrina entiende que no es necesario justificar específicamente el peligro «ya que éste existe siempre, al menos objetivamente, en la medida que la mecánica registral, en virtud de la aplicación combinada de los principios de legitimación y de fe pública registral, protege los derechos adquiridos por los terceros de buena fe y posibilita que se originen situaciones jurídicas irreversibles en perjuicio del ac-tor» (98). La misma opinión se sostiene respecto de la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos sociales (99).

El régimen de la intervención judicial de la administración de bienes litigiosos también permitía dudar de la exigencia de este presupuesto (100).

Igualmente era objeto de debate si este presupuesto debe jus-tificarse específicamente para las medidas cautelares del dere-cho de patente (101), en materia de competencia desleal (102),

( 9 8 ) MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Re-gistro, capítulo II, apartado 1.1.3.

(99) MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 1 3 9 - 1 4 0 .

(100) CÁMARA Ruiz, La intervención judicial, págs. 120-124. ( 1 0 1 ) CUCARELLA GALIANA, «El proceso civil en materia de patentes», págs. 4 6 0 -

4 6 6 ; VALLS GOMBAU, «Las medidas cautelares reguladas en las leyes espe-ciales», en Las medidas cautelares, pág. 380.

( 1 0 2 ) BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 3 4 6 - 3 5 2 ; VALLS GOMBAU, «Las medidas cautelares reguladas en las leyes espe-ciales», en Las medidas cautelares, pág. 388.

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en medidas respecto de derechos derivados del régimen jurídico de la propiedad intelectual (103) y en materia de suspensión de acuerdos de sociedades mercantiles (104).

La norma del art. 728.1 LEC incide en el régimen jurídico de todas estas medidas generalizando la exigencia de justificación de situaciones reveladoras de periculum in mora.

No obstante, hay que tener presentes dos matizaciones:

1.a) Han de evitarse excesos en el grado de justificación exi-gióle del presupuesto de peligro, principalmente en aquellos supuestos en que el peligro puede convertirse en daño irrepara-ble con gran rapidez, como ocurre con los asientos regístrales cuya eficacia está destinada a contrarrestar la anotación pre-ventiva de demanda (105).

2.a) Dado que la nueva LEC mantiene en vigor los arts. 141 LPI y 134 LP, reguladores de las medidas cautelares en las materias regidas por esas leyes, podría entenderse que el art. 728.1 LEC no tiene la incidencia tan directa que se ha apuntado. Aún se podría argumentar que los artículos citados son unas de las disposiciones destinatarias de la remisión del art. 727.11.a, pero a las medidas correspondientes les son aplicables los presupuestos del art. 728 LEC en aquello no específicamente regulado respecto de tales medidas. Sin necesidad de este argumento, el presupuesto del periculum in mora es claramente exigible en materia de propiedad inte-lectual, desde el momento en que el art. 141 LPI requiere

( 1 0 3 ) VALLS GOMBAU, «Las medidas cautelares reguladas en las leyes espe-ciales», en Las medidas cautelares, pág. 400; AAP Barcelona 27 septiem-bre 1989, en RGD, marzo 1990, pág. 1727, AAP Barcelona 24 mayo 1990, en RGD, diciembre 1990, pág. 9246; AAP Barcelona, marzo 1991, pág. 1785.

( 1 0 4 ) MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 3 2 - 3 8 .

(105) ORTELLS RAMOS, «La tutela cautelar en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», en El proceso civil y su reforma, pág. 429; compartiendo este crite-rio MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo II, apartado 1.1.3.

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una infracción o el temor racional y fundado de su inminencia, y subordina las medidas a que, según las circunstancias, sean necesarias para la protección de los derechos. Para las medidas en materia de patentes, si no se atendiera a las situaciones con-cretas de peligro no sería posible que el juez determinara la medida cautelar que es adecuada a cada clase de pericu-lum (106).

E) EXCEPCIONES A LA GENERALIZACIÓN DEL PERICULUM IN MORA COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS

El periculum in mora permanece en la simple ratio de las nor-mas que establecen ciertas medidas cautelares especiales, sin que la ordenación de las mismas permita una comprobación de la con-currencia en concreto del presupuesto.

Esto ocurre, en primer término, con la orden judicial de sus-pensión de la obra, que el tribunal dicta al admitir una demanda en que se pretenda condena sumaria a paralizar una obra nueva (art. 441.2 LEC). Prescindiendo del debate sobre la naturaleza cautelar de esta actuación, lo cierto es que el tribunal no puede, si admite la demanda, decidir si emite o no la orden de suspensión, sino que éste es un efecto legalmente impuesto si se produce la admi-sión (107).

En segundo lugar, esta característica aparece en el régimen de diversos embargos preventivos especiales, que forman parte de la tutela judicial declarativa especial de ciertos derechos de crédito. Que se trata de embargos preventivos ofrece hoy menos dudas que ciertos supuestos bajo la LEC de 1881 (108), tanto porque la ley los denomina embargos preventivos, como porque en el momento procesal en que se acuerdan no existe título ejecutivo. Esto habrá

( 1 0 6 ) Véase, relacionando periculum con medida adecuada, CUCARELLA GALIANA, «El proceso civil en materia de patentes», págs. 4 8 8 - 4 9 6 .

( 1 0 7 ) SOLDADO GUTIÉRREZ, El interdicto de obra nueva, págs. 312-313. ( 1 0 8 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs.

7 3 - 8 0 , sobre la naturaleza del embargo en el llamado juicio ejecutivo.

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de tener repercusiones en el régimen jurídico de estos embargos, como, por ejemplo, la relativa a la ejecución del embargo que se establece en el art. 738.2, párrafo primero LEC.

No obstante, son embargos preventivos especiales porque la ley los hace expresamente objeto de una regulación diferenciada de las medidas cautelares en general, entre otros aspectos en el del presupuesto de periculum in mora, cuya comprobación específica es excluida, dado que la ley impone la concesión preceptiva del embargo una vez han sido acreditados de cierta forma determina-dos derechos de crédito.

Ocurre lo dicho en los siguientes supuestos:

1.°) Pretensiones de condena sumarias derivadas del incum-plimiento de contrato inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, formalizado en modelo oficial, en las que la posterior ejecución afectará sólo al bien adquirido o finan-ciado a plazos (art. 250.10.a LEC). Admitida la demanda, el tri-bunal debe ordenar la exhibición del bien y su inmediato embargo preventivo (art. 441.4 LEC).

2.°) Pretensiones de condena al pago de gastos comunes de propiedad horizontal, ejercitada en el proceso monitorio (art. 21.1 al 4 LPH). Si el deudor se opusiera a la petición inicial del proceso monitorio, el actor podrá pedir el embargo preventivo, y el tribunal «acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución» (109).

3.°) Pretensiones de condena al pago de créditos incorpo-rados a documentos cambiarios, interpuestas en juicio cam-biario. Admitida la demanda el tribunal adoptará, sin más trámites, entre otras medidas, la de «ordenar el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo», como dice —con patente

(109) Se aclara así, en el sentido más facilitador del embargo preventivo, un específico, e impreciso y confuso, régimen jurídico de protección de estos créditos, sobre el que puede verse ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 186-196.

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error en cuanto a la mención del título ejecutivo (110)— el art. 821.2.2.a LEC.

Una medida cautelar de depósito judicial de cosa mueble, sin comprobación específica del periculum in mora (art. 441.4 LEC), se regula también en caso de pretensión de condena sumaria a entregar el bien sobre el que existe reserva de dominio, por incum-plimiento de contrato de arrendamiento financiero o de compra-venta a plazos concertados con arreglo a ciertas formalidades (art. 250.11.a LEC).

F) DIVERSIDAD DE SITUACIONES REVELADORAS DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL. ADECUACIÓN DE LA MEDIDA A LA CLASE DE PELIGRO

Atendida la pretensión interpuesta en el proceso principal las cla-ses de peligro relevantes pueden ser extraordinariamente variadas.

Ni la ley limita explícitamente las situaciones de riesgo, dado que utiliza la fórmula amplia de referirse a todas las que impidie-ren o dificultaren la efectividad de la tutela. Ni lo hace implícita-mente, a través de un catálogo cerrado de medidas cautelares, con eficacia legal determinada, y que sólo servirían para contrarrestar ciertos tipos de peligro; más bien apodera al juez para que especi-fique las medidas cautelares con ajuste a las características gene-rales establecidas en el art. 726 LEC.

A pesar de esta relativa libertad en cuanto a las situaciones de periculum a las que se puede atender como presupuesto de las medidas cautelares, y en cuanto a los efectos de los que pueden ser dotadas las mismas, entre estos dos elementos existe una precisa relación impuesta por los arts. 726.1 y 728.1: las medidas que se adopten deben ser las adecuadas para evitar que la efectividad de

(110) En el momento en que se decreta este embargo el título ejecutivo no existe, como se comprueba con sólo consultar los arts. 825 y 827.1 y 2 LEC. Véase BONET NAVARRO, J . , en Derecho Procesal Civil, Pamplona, 2 0 0 0 , con ORTELLS RAMOS y otros, págs. 7 0 8 - 7 0 9 ; y BONET NAVARRO, J . , El proceso cambiario, Madrid, 2 0 0 0 , págs. 9 7 - 9 8 .

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la tutela judicial se vea impedida o dificultada por las situaciones de peligro.

Para la misma pretensión interpuesta en el proceso principal, las diferentes situaciones de periculum in mora que puedan concurrir justifican medidas cautelares distintas. Por ejemplo: respecto de una pretensión de condena a la entrega de bienes inmuebles productivos, el riesgo de transmisión o de gravamen de los bienes inmuebles será combatido mediante la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, mientras que el riesgo de que el actor rea-lice una administración activamente devastadora de los bienes en cuestión justificará una intervención judicial, en la que el interven-tor podrá conocer los actos de gestión y oponerse a los que estime perjudiciales. Pero el riesgo de devastación puede derivar también del abandono de los bienes o de una continuada mala gestión, fren-te a los que será adecuada una medida de administración judicial, en la que una persona distinta al demandado poseedor de los bienes asumirá las facultades de administración (art. 632 LEC).

7 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S : L A A P A R I E N C I A D E B U E N D E R E C H O

A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La previsión legislativa de las medidas cautelares es explicable por la consideración de un eventual resultado procesal favorable al actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde luego, siempre posible. Sin embargo, así como sería inicuo condi-cionar el acceso al proceso a una cierta demostración preliminar de la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto supondría cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es, por el contrario, aceptable que para la concesión de una medida caute-lar, que implica una injerencia en la esfera jurídica del demanda-do, se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un resultado favorable al actor.

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Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez deba tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal y deba ser aportado y tratado del mismo modo que para este último se haya establecido. De ser así se incurriría en una duplicación de la instrucción, pero, sobre todo, la medida cautelar no podría cum-plir la función que tiene encomendada (111), pues se reproduciría a su respecto la dificultad que está destinada a superar el retraso de la resolución eficaz para incidir en la esfera jurídica del demanda-do, impuesto por la necesidad de una actividad procesal previa orientada a verificar, con todas las garantías, la concurrencia de los presupuestos de aquella resolución.

¿En qué consiste, pues, esa necesaria diferencia? Para CALA-MANDREI en que «por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todo caso a un juicio de probabilidad o verosimilitud. Declarar la existencia del dere-cho es función de la resolución principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil» (112). Idénti-cas formulaciones pueden encontrarse en gran parte de la doc-trina española, con la excepción de SERRA, el cual —rechazan-do que una graduación de la convicción pueda introducir diferencias esenciales entre las resoluciones— explica el fenó-meno de otro modo: la medida cautelar se concede no porque la existencia del derecho aparezca como menos cierta que en la sentencia definitiva, sino porque prescindiendo de todas las ale-gaciones y pruebas del demandado (que no se le admiten antes de la adopción de la medida), el derecho debe ser considerado como cierto y existente (113).

Dejando aparte la peculiaridad de esta última tesis —difícil de sostener por cuanto, aun después de la contradicción del sujeto pasivo de la medida, ésta sigue sin basarse en una plena actividad instructoria—, los medios y el procedimiento para alcanzar el

( 1 1 1 ) CALAMANDREI, Introduzione, pág. 6 3 ; GRUNSKY, Grundziige, pág. 115. ( 1 1 2 ) CALAMANDREI, Introduzione, págs. 6 3 - 6 4 . ( 1 1 3 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 37 .

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juicio sobre el derecho —del que se pide tutela en el proceso prin-cipal— requerido para la concesión de una medida cautelar pueden ser diferentes en los distintos ordenamientos y, a veces, según las medidas de que se trate.

B ) L o s A N T I G U O S P R O B L E M A S R E S P E C T O D E L P R E S U P U E S T O D E L A

A P A R I E N C I A D E B U E N D E R E C H O

En la antigua ordenación de las medidas cautelares se plantea-ban, respecto de este presupuesto, dos clases de problemas. Una, ligada al sistema de medidas típicas y norma de medidas indeter-minadas, consistente en la determinación legal de la situación jurí-dica para la que estaba prevista cada medida cautelar o que posi-bilitaba la adopción de medidas indeterminadas. Por otra parte, estaban los problemas derivados de la casi exclusividad del medio de acreditamiento documental para demostrar aquella situación jurídica.

a) La determinación de la situación jurídica cautelable y la delimitación del ámbito de aplicación de las medidas caute-lares específicas

El ámbito de aplicación de las medidas cautelares específicas dependía —además de la clase de periculum— de la determinación que la ley hacía de la situación jurídica cautelable. Los modos uti-lizados en las leyes para definir esa situación eran muy variados. En unos casos esa situación se definía en términos jurídicos-mate-riales (por ejemplo: deudas en metálico o en especie —art. 1399 LEC de 1881—). En otros, la definición incluía cierta referencia a la pretensión ejercitada en el proceso principal —aunque expresa-da en superados términos romanistas—, pero también a la situa-ción jurídica-material en que la pretensión se fundara (por ejem-plo: acción real que tenga por objeto cosa mueble —art. 499 LEC de 1881—, reclamar el pago de una deuda —art. 1397 LEC de 1881—, demandar en juicio la propiedad —arts. 1419 LEC y 42.1.° LH—).

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En torno a esta determinación legal eran frecuentes las discor-dancias doctrinales y jurisprudenciales acerca de las situaciones jurí-dicas que eran subsumibles en tal determinación y, por tanto, mere-cedoras —si concurría el periculum in mora adecuado— de la medida cautelar específicamente prevista por la ley.

Recordemos alguna de estas cuestiones debatidas:

1.a) Demandar en juicio la propiedad de cierta clase de bie-nes, que el art. 1419 LEC de 1881 requería para la medida de intervención judicial de la administración de bienes litigiosos, comprendía claramente las pretensiones de condena a la entre-ga de tales bienes amparadas en el derecho de propiedad sobre los mismos o las dirigidas a defender los derechos de un comu-nero frente a los demás, pero era más discutible si el presu-puesto se cumplía si se hacía valer un derecho de usufructo, o si el asunto litigioso era la titularidad de acciones o participa-ciones sociales que influyera en el control de la administración de la sociedad titular de los bienes productivos, o si la preten-sión se amparaba en un derecho de obligación o en los deberes de restitución derivados de la extinción de relaciones o nego-cios jurídicos (114).

2.a) La medida de depósito judicial de cosa mueble al ampa-ro del art. 499 LEC de 1881 sólo era procedente si se ejercita-ban acciones reales o mixtas, pero no si la pretensión principal se justificaba en derechos de obligación.

3.a) El art. 133 LP, que, de un lado, se refiere genéricamen-te a «una acción de las previstas en la presente ley», pero, por otro, requiere que, para obtener la tutela cautelar regulada en ese precepto y en los siguientes, se justifique, en todo caso, la explotación de la patente objeto de la acción o preparativos serios para la misma, permite dudar si las medidas previstas en esos preceptos están limitadas a los supuestos de tutela judicial del derecho de patente, o alcanzan a cualesquiera situaciones jurídicas que se den en el sistema de patentes (115).

( 1 1 4 ) CÁMARA RUIZ, La intervención judicial, págs. 6 1 - 7 5 . ( 1 1 5 ) Detalladamente sobre esto, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en mate-

ria de patentes, págs. 4 3 7 - 4 5 0 .

LA LEY 1


En otros casos la ley establecía medidas cautelares para ciertas materias, pero no regulaba con claridad en qué consistía la situa-ción jurídica cautelable, ni la necesidad de su acreditamiento. Así ocurría con la medida de suspensión de acuerdos impugnados de sociedades (116), en las medidas autorizadas por el art. 30 LGP (117), y respecto a las medidas adoptables en materia de competencia desleal al amparo del art. 25 LCD (118).

b) La formulación legal del presupuesto en el régimen de las medidas indeterminadas y las dificultades para que el art. 1428 LEC de 1881 cumpliera su función de norma de cierre

La disposición reguladora de las medidas cautelares indetermi-nadas (art. 1428 LEC de 1881) describía la situación jurídica cau-telable de un modo que, de entrada, era restrictivo y no permitía dar acomodo a todas las situaciones jurídicas que no tenían pre-dispuestas medidas específicas.

La referencia a un principio de prueba por escrito «del que apa-rezcan con claridad una obligación de hacer o de no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas» pudo abonar la inter-pretación estricta de que sólo se tomaban en consideración obliga-ciones contractuales contraídas en esos documentos. Esta interpre-tación fue, en ocasiones, patrocinada por la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, en el AAT Cáceres 20 noviembre 1967 (RGD, 1968, pág. 888) se indica que el título ha de establecer-se «de modo cierto y evidente, una obligación en sentido técni-co o contractual del contenido expresado», y en el AAT Bar-celona 22 mayo 1981 (RJC, 1981, págs. 85-86), que argumenta que el deber de respeto a la propiedad y demás dere-chos reales «es algo radicalmente distinto a una obligación asu-mida en un contrato, vínculo que además ha de reflejarse en


(117) CALDERÓN CUADRADO, La tutela judicial cautelar, con ORTELLS RAMOS, pág. 118.

( 1 1 8 ) BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 3 3 1 - 3 3 5 .

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alguno de los documentos...», aunque ahora, tras la reforma de 1984, en el principio de prueba escrito.

Fue necesario un gran esfuerzo interpretativo para sostener que también procedían medidas cautelares, al amparo del art. 1428 y en virtud de este presupuesto, si se trataba de obligaciones de ori-gen no contractual, de obligaciones de restitución o de liquidación derivadas de la extinción de una relación jurídica, e, incluso, de derechos reales o de derechos absolutos no reales (119).

c) Los problemas derivados de la práctica exclusividad del acre-ditamiento documental de la situación jurídica cautelable

El medio requerido, por regla general, para el acreditamiento de la situación jurídica cautelable era el documento, no como prue-ba documental, sino como justificación documental, como princi-pio de prueba por escrito. Por acreditamiento documental había que entender un documento de los llamados negocíales —atribui-bles y oponibles a los titulares de la situación jurídica cautelable— o imperativos; en ningún caso documentos testimoniales, en los que un tercero expresa un conocimiento o una apreciación técnica acerca de la existencia de la situación cautelable o de elementos de la misma. Aceptar como justificación documental una de las últi-mas características implicaba burlar la no autorización legal del acreditamiento testifical (120).

En la práctica jurídica, la limitación a la justificación docu-mental era considerada excesivamente restrictiva. Por un lado, se manifestaban fugas respecto a la misma. Por otro, se evidenciaban problemas de acreditamiento cuya solución era difícil con la sola justificación documental.

( 1 1 9 ) Véase ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», en Justicia, 1 9 8 9 , 1 , págs. 4 8 , 5 5 ; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas caute-lares indeterminadas, págs. 1 5 7 - 1 6 1 .

( 1 2 0 ) Sobre esto véase, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 1 2 9 - 1 6 5 ; «Sobre las medidas cautelares indetermi-nadas del artículo 1428 L E C » , Justicia, 1989, pág. 4 7 .

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En el régimen del embargo preventivo, la jurisprudencia seguía firme en excluir los acreditamientos no documentales para la demostración de la existencia de la deuda y de los titulares de la misma (121), pero, en cambio, para la determinación del importe líquido de la deuda (122) y para la comprobación del cumplimien-to de una contraprestación de la que dependía la exigencia de la deuda (123), admitía acreditamientos que de documental sólo tenían la forma, pero cuyo contenido consistía en declaraciones de terceros.

El acreditamiento resultaba particularmente difícil para las medidas cautelares destinadas a garantizar la efectividad de pronunciamientos declarativos y constitutivos-extintivos de relaciones jurídicas, actos y negocios jurídicos. Si la compro-bación de la causa correspondiente (de nulidad, de anulabili-dad, de resolución, de rescisión, etc.) no consiste sólo en una apreciación jurídica, la constatación de los hechos que la

( 1 2 1 ) Véanse las sentencias en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctri-na y jurisprudencia), págs. 160-161.

( 1 2 2 ) Véanse las sentencias en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctri-na y jurisprudencia), págs. 150-151.

(123) Así la SAP Huesca 17 Noviembre 1993, BDA, AC 1993/2220: «El fallo de la sentencia rebatida considera que "C. B., S.A." presentó con la deman-da principal documentos que acreditaban su condición de acreedora respec-to a "M., S.A." (...); compartiéndose por esta Sala el criterio expuesto de la señora Juez de 1.a Instancia, y ello por las razones que pasan a exponerse; ciertamente existe un documento del que se desprende inequívocamente la realidad del débito que la recurrente venía manteniendo respecto a la apela-da y que no es otro que el documento suscrito por ambos litigantes con fecha 14-5-1991, unido por testimonio en estos autos (folios 45 a 53), en cuya cláusula sexta, ap. b), se dice que M. pagará en este acto a C. B. 47.500.000 ptas. del préstamo que tiene concedido por el B.Z., siempre que se haya firmado la recepción de la obra por conformidad de las partes y esta recepción ciertamente se deduce de la certificación final de dirección de la obra extendida por el Aparejador don Manuel I. y Arquitecto don Vicente C. (folio 70), según el cual la edificación encargada a la recurrida "ha sido terminada según el proyecto aprobado, entregándose a la propiedad en co-rrectas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se destina"; certificación fechada el 30-7-1991; es decir, la realidad de la deuda aparece indudable».

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sustentan es difícil que se deduzca de un documento en el que, de algún modo, los afectados acepten o reconozcan la existencia de tales hechos.

Esta dificultad se evidenciaba en la anotación preventiva de demanda —respecto de la cual, a pesar de la exclusiva referencia al documento bastante del art. 43 LH, la doctrina se veía obligada a admitir otros medios en los casos de impugnación de un negocio jurídico relativo a un derecho real (124)—, en la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades mercantiles (125), y en las aplicaciones del art. 1428 LEC de 1881 a asuntos litigiosos como los que se describieron en el anterior párrafo (126).

En fin, siempre que el efecto jurídico cuyo reconocimiento y tutela se pretende en el proceso principal, deriva de haberse cum-plido cierta previsión legal, resulta inadecuado limitar el acredita-miento al medio documental —estrictamente considerado como documento negocial o confesorio, con exclusión del testimonial— porque será difícil que la persona afectada acepte o reconozca que se ha producido una situación de la que, ex lege, derivan para ella consecuencias inconvenientes.

De ahí las dificultades para acreditar la deuda a efectos del embargo preventivo en casos de obligaciones indemnizatorias por incumplimiento de otras obligaciones —incluso si la con-tracción de estas últimas consta documentalmente (127)— y de las derivadas de hechos determinantes de responsabilidad extracontractual (128). Eso explica, también, el abandono del

( 1 2 4 ) MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Re-gistro, capítulo II, apartado 1.1.2.2.


( 1 2 6 ) ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», Justicia, 1989 , pág. 4 8 ; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indetermi-nadas, pág. 167.

( 1 2 7 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 1 5 2 - 1 5 4 .

( 1 2 8 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 1 5 4 - 1 5 5 .

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exclusivo acreditamiento documental que hizo el art. 25 LCD para las medidas en materia de competencia desleal, cuya referen-cia a los indicios de realización de un acto de competencia desleal ha sido unánimemente interpretada como admisión de medios de acreditamiento distintos al documento (129).

C) EL NUEVO MODO LEGAL DE DESCRIBIR LA SITUACIÓN JURÍDICA CAUTELABLE Y LA SUPERACIÓN DE LOS PROBLEMAS DE LA ANTI-GUA REGULACIÓN. VINCULACIÓN ENTRE CIERTAS SITUACIONES CAUTELABLES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN ASIENTOS EN REGISTROS PÚBLICOS

La descripción que hace el art. 728.2 LEC de la situación jurí-dica cautelable es completamente abierta —«un juicio provisional e indiciado favorable al fundamento de la pretensión»—. Si a ello se le une que se ha abandonado el sistema de medidas determina-das, complementado por una norma de medidas indeterminadas, las cuestiones relativas a la definición de la situación cautelable desaparecen o cambian de contenido.

a) El nuevo sentido de la vinculación entre situación jurídica cautelable y la medida cautelar

Ha desaparecido la antigua vinculación entre presupuesto y efecto jurídico que existía entre ciertas situaciones cautelables y determinadas medidas, en cuya virtud éstas sólo eran procedentes si el derecho o situación jurídica de las que se pedía tutela en el proceso principal eran los que especificaba la norma, además, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias de peligro en la mora procesal. Consiguientemente tampoco pueden plantearse problemas de ámbito legal de aplicación de cada medida cautelar.

En realidad, lo que ocurre con la nueva ordenación es que las cuestiones apuntadas adquieren un sentido diferente. Las carac-terísticas generales que rigen la potestad de concreción de las

(129) Con amplia información y examen de esta cuestión BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 341-342.

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medidas cautelares (art. 726 LEC) imponen que entre la preten-sión procesal —la tutela judicial que podrá obtenerse con su estimación— y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuación, de manera que la medida sea cuantitativa y cualita-tivamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela.

Este vínculo de adecuación aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC, que especifican —sin carácter limitativo— algunas medidas cautelares: las pretensiones de condena dineraria tienen como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1.a LEC); si la petición de tutela se refiere a bienes productivos, la interven-ción y la administración judiciales son las adecuadas para garanti-zar la productividad (art. 727.2.a LEC), etc.

Presupuesta la necesidad de este vínculo de adecuación, se com-prende bien la razón de ser de una norma como la del art. 727.1.a, párrafo segundo, que establece la procedencia del embargo preven-tivo, incluso cuando la pretensión principal no fuera de condena dineraria, pero el embargo resultara «medida idónea y no sustitui-ble por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado». En definitiva, aunque se pretendan condenas al cum-plimiento de obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurar la ejecución subsidiaria por el equivalente dinerario de la prestación específica incumplida (arts. 701.3, 702.2, 706.2, párrafo segundo, 708.2, párrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC), o el apremio para obtener la suma de dinero para retribuir el encargo a tercero de un hacer no personalísimo (art. 706.2 LEC), o para habilitar fondos a efectos de publicación de la sentencia en los medios de comunicación —si existiera posibilidad de que fuera decretada— (art. 707 LEC).

b) La subsistencia de la vinculación legal estricta en el caso de medidas cautelares consistentes en asientos en Registros públicos

En el caso de medidas cautelares consistentes en asientos en Registros públicos no basta con la apreciación judicial de una

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adecuación entre la situación jurídica cautelable y la medida cautelar, sino que se requiere correlación entre las situaciones jurídicas cautelables previstas por la ley y las medidas corres-pondientes.

Consideradas las reglas 5.a y 6.a del art. 727 LEC aisladas de su contexto normativo, podría parecer que propician una utilización discrecional de los registros públicos con finalidad cautelar. Si así fuera, estas reglas estarían modificando el régimen de las anota-ciones preventivas de naturaleza cautelar reguladas por las leyes especiales rectoras de los diferentes registros públicos.

Pero, obviamente, para la interpretación de aquellas reglas no puede prescindirse del criterio sistemático. En este sentido, el art. 738.2, párrafo tercero LEC recuerda que para la actuación de las anotaciones preventivas «se procederá conforme a las normas del Registro correspondiente», de modo que los supuestos de anota-ción preventiva previstos por tales normas no pueden ser amplia-dos mediante una determinación judicial guiada por el criterio genérico de hacer servir el registro para garantizar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en el proceso de declara-ción.

Las disposiciones del texto normativo rector del registro correspondiente, que configuran las anotaciones preventivas de carácter cautelar que pueden tener acceso al registro y los supuestos en que proceden (entre los mismos, la situación jurí-dica cautelable), no sólo rigen la actuación del órgano encarga-do del registro, sino también el poder de decisión del juez sobre la concesión de medidas cautelares consistentes en asientos en el mismo.

Consiguientemente, las cuestiones acerca de si las demandas u otros actos procesales referidos a determinadas situaciones jurídi-cas pueden dar lugar a asientos con eficacia cautelar en determi-nado registro público no sólo pueden tratarse en el plano de la adecuación entre tales situaciones jurídicas y la medida, sino que, principalmente, han de atender a la configuración normativa de los presupuestos de los correspondientes asientos regístrales,

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sin perjuicio de que en este segundo plano de discusión sea rele-vante el argumento de la consecución de la efectividad de la tute-la judicial a través de los asientos regístrales (130).

c) El carácter no limitativo de la fórmula general de la nueva LEC sobre la situación jurídica cautelable

Con el modo de descripción de la situación jurídica cautelable que utiliza el art. 728.2 LEC no sólo se evitan los problemas deri-vados de una definición específica de esa situación respecto de cada medida determinada, sino los derivados de los matices limi-tativos ligados a la expresión que empleaba el art. 1428 LEC de 1881.

No sólo la pretensión no puede entenderse limitada a la de condena —comprende también las pretensiones meramente declarativas y las constitutivas—sino que tampoco se limita el fundamento y la justificación de tales pretensiones en Derecho material. Este fundamento puede hallarse tanto en relaciones

(130) Para ilustrar un planteamiento riguroso de la relación entre situación caute-lable y medidas consistentes en anotaciones regístrales, puede verse MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Re-gistro, sobre la anotación preventiva de la demanda en el registro de la propiedad (capítulo II, apartados 1.1.2.1, A, B —especiales referencias a las relativas a bienes muebles inscribibles—, C —acciones de contenido mera-mente registral—), anotación preventiva de sentencia con trascendencia regis-tral al amparo del art. 42.1." y 3.° LH (capítulo II, apartado 3.1); sobre anota-ciones en diversos registros (Propiedad, Mercantil): anotación preventiva de demandas sobre capacidad de las personas (capítulo III, apartados 1.2.1 al 1.2.3), anotaciones preventivas de quiebra, suspensión de pagos y concursos de acreedores —cuya naturaleza cautelar o de mera publicidad se discute— (capítulo III, apartado 2), anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales en el registro mercantil (capítulo III, apartados 3.1 a 3.3). Sobre las anotaciones preventivas en la Oficina Española de Patentes y Mar-cas de las demandas referidas a estas modalidades de la propiedad industrial; PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, págs. 204-213; CUCARELLA GALIANA, «El proceso civil en materia de patentes», págs. 494-496; MARTÍN PASTOR, «Apuntes sobre la tutela cautelar registral en los sistemas de patentes y marcas», en Cuadernos de Derecho y Comercio, n.° 32, septiembre de 2000, apartado II, 2.2.

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jurídicas de obligación, en derechos reales u otros derechos abso-lutos sobre bienes inmateriales, en derechos de la personalidad, en facultades jurídicas de impugnación de actos y negocios jurídicos; en definitiva, en cualquier fundamento que pueda hallarse en el ordenamiento para una pretensión procesal.

D ) L o s M E D I O S D E A C R E D I T A M I E N T O D E L A A P A R I E N C I A D E B U E N

D E R E C H O . L A P R E F E R E N C I A P O R L A J U S T I F I C A C I Ó N D O C U M E N -

T A L . L A E X C L U S I V I D A D D E L D O C U M E N T O E N E L R É G I M E N E S P E -

C I A L D E A L G U N A S M E D I D A S C A U T E L A R E S

Como ya apunté antes, la justificación documental pierde la exclusividad para acreditar la situación jurídica cautelable, pero, a mi juicio, conserva cierta prioridad en un sentido que requiere aclaración.

El art. 728.2 LEC tiene un inciso final según el cual «en defec-to de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios».

Entender este precepto como una constatación de mero hecho de que, careciendo el actor de justificación documental, puede uti-lizar otros medios de acreditamiento, supondría darle al mismo la interpretación de que admite una simple concurrencia de medios de acreditamiento. Si así fuera, habría que admitir que la disposi-ción expresa de forma artificialmente compleja algo que se hubie-ra podido decir más fácilmente: la justificación podrá realizarse por cualquiera de los medios admitidos por la ley, o cualquier otra fórmula amplia de este tenor.

En vez de hacer eso, la disposición menciona por dos veces la justificación documental y, sólo en defecto de ella, permite otras.

La justificación documental de la apariencia de buen derecho fue introducida en nuestro ordenamiento respecto al embargo pre-ventivo, con la finalidad de dar objetividad al acreditamiento de la deuda y, de ese modo, proteger al sujeto pasivo de la medida fren-te a posibles abusos.

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Hasta la LEC de 1855 no existía en nuestro Derecho, con una excepción, la limitación al documento de los medios de acredi-tamiento necesarios para obtener el embargo preventivo. Sólo la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio establecía en su art. 366, con limitada aplicación al proceso mercantil, que «el acreedor que solicite el embargo provisional ha de presentar con su solicitud el título de su crédito que traiga aparejada ejecución, sin lo cual no se deferirá a ella». En lo demás estaba vigente la ley 3.A, título 6.°, libro 5.° de la Novísi-ma Recopilación, que recogía la Ley 66 de Toro, a tenor de la cual había de preceder «información de la deuda, a lo menos sumaria de testigos, o de escriptura authéntica» ( 1 3 1 ) . A estos medios de acreditamiento añadían TAPIA ( 1 3 2 ) y ORTIZ DE ZÚÑI-GA ( 1 3 3 ) la confesión del deudor. GÓMEZ había indicado que no era suficiente el juramento del solicitante ( 1 3 4 ) , aunque de lo que dice GÓMEZ DE LA SERNA parece desprenderse que el embar-go se llegaba a conceder en base a la mera afirmación de la deuda por el acreedor ( 1 3 5 ) .

El legislador de 1 8 5 5 , como atestigua GÓMEZ DE LA SERNA, partió de la consideración de que «sin hacer incursiones en nues-tro Derecho antiguo respecto a la mayor o menor facilidad con que se accedía a los embargos preventivos o provisionales, es un hecho de todos conocido que antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no estaban en este punto garantizados cual conviene, los derechos sagrados de la propiedad y el crédito de las personas» (136). Por el contrario, sigue el mismo autor, «Frecuentísimo era ver que con el deseo de rebajar a una persona y de hacerle desmerecer de su esti-mación y de la opinión pública de que gozaba, se sacaba, o bien por el que tenía un crédito legítimo, pero que no era un título

(131) Sobre esto D E LLAMAS Y MOLINA, Comentario crítico jurídíco-literal a las ochenta y tres leyes de Toro, pág. 238; ELIZONDO, Práctica universal forense, IV, pág. 75.

(132) TAPIA, Febrero novísimo, II, pág. 443. (133) ORTIZ DE ZÚÑÍGA, Biblioteca judicial, I , págs. 1 0 6 - 1 0 7 . (134) GÓMEZ, Ad leges Tauri commentarium absolutissimum, pág. 649. (135) GÓMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variaciones principales, pág. 173. (136) GÓMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variaciones principales, pág. 172.

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ejecutivo, o bien por el que ningún crédito tenía a su favor, esa especie de carta desaforada que llevaba el nombre de embargo pro-visional, con el que sin audiencia, sin solemnidad de ninguna clase, sólo por el mero dicho del que se llamaba acreedor y no pro-baba serlo, o tal vez con una información amañada de testigos se empezaba quitando al que quieta y pacíficamente estaba en pose-sión de sus bienes, la facultad de disponer de ellos en todo o en parte, se le ponían en depósito por un tiempo indefinido, y se ori-ginaban toda clase de vejaciones con mengua de su buen nombre, y sin que pudiera después obtener reparación por el daño que se le irrogara» (137). En este análisis de la situación y en la conveniencia de remediarla, coincidían también HERNÁNDEZ DE LA RÚA ( 1 3 8 ) y VICENTE Y CARAVANTES ( 1 3 9 ) .

No obstante, como ya expuse antes (apartado 7, B, c de este capítulo), la exclusividad de este modo de acreditamiento ha impe-dido o dificultado en exceso la obtención de la tutela cautelar para determinadas pretensiones.

A mi juicio, el régimen de los medios de acreditamiento que establece el art. 728.2 LEC hace aplicación del principio de nor-malidad en esta materia. Es decir: si atendida la pretensión y su fundamento es normal disponer de una justificación documental, la concesión de la medida dependerá de que se aporte esa clase de justificación; en otro caso podrá concederse con base en otros medios de acreditamiento.

Para determinar los casos en que no es normal disponer de acreditamiento documental sirven de guía, precisamente, las situa-ciones en que, bajo la anterior regulación, era problemática la aportación de acreditamientos documentales o se había iniciado una orientación jurisprudencial tolerante al respecto: nacimiento y

( 1 3 7 ) GÓMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variaciones principales, págs. 172-173.

( 1 3 8 ) HERNÁNDEZ DE LA RÚA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, págs. 131-133.

(139) VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histórico, crítico filosófico de los pro-cedimientos judiciales, III, págs. 373-374.

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cuantificación de deudas indemnizatorias por responsabilidad extracontractual, comprobación del cumplimiento de condiciones o de contraprestaciones de las que dependiera la exigibilidad de la prestación, hechos determinantes de nulidad, anulabiiidad, resolu-ción, etc., de relaciones jurídicas y negocios jurídicos, en general siempre que los efectos jurídicos para los que se pide tutela deri-ven de la ley por haber acaecido los hechos que dan lugar al efec-to previsto por la misma.

Incluso podría sostenerse que, aun siendo normal la documen-tación en las relaciones jurídicas respecto de las que se pide tutela cautelar, puede ser concedida ésta con medios de acreditamiento de otra clase, siempre que se justifiquen las circunstancias por las cuales, en ese caso concreto, falta la documentación. El funda-mento de esta tesis radica tanto en la escasa claridad con la que el art. 728.2 LEC expresa la preferencia del acreditamiento docu-mental, como en la posibilidad de complementar la eventual insu-ficiencia del acreditamiento con la caución que ha de prestar el solicitante.

Por otra parte, ha de llamarse la atención sobre que los docu-mentos o los conjuntos documentales a los que se refiere el art. 812 LEC para justificar la deuda a los efectos del proceso monitorio, tienen valor orientativo para lo que pueda entenderse por justifica-ción documental para una medida cautelar.

En fin, debe hacerse notar que, en virtud de normas especiales, para ciertas medidas cautelares (también especiales) sólo se admi-te el acreditamiento documental y, además, mediante documentos de las características que precisa la ley. A saber: para el embargo preventivo y el depósito judicial especiales a los que se refiere el art. 441.4 LEC los correspondientes contratos en modelo oficial e inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles; para un embargo preventivo especial (art. 21.5 LPH), la certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios aprobando la liquidación de la deuda de gastos comunes (art. 21.2 LPH); también para un embargo preventivo especial, un documento cambiado formal-mente correcto de acuerdo con la LCCH.

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8 . P R E S U P U E S T O S D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S : P R E S T A C I O N D E C A U C I O N P O R E L S O L I C I T A N T E

A) CONSIDERACIONES GENERALES Y ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ANTERIOR A LA REFORMA

Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmación puede resultar contradictoria, porque un componente de ese régimen efectivo, la caución como presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o un impedimento insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia deci-dir con inseguridad, el establecimiento de técnicas de garantía para los casos de error contrarresta posibles recelos frente a la conce-sión de la misma.

Una de las piezas fundamentales del sistema de tutela cautelar es la caución que ha de prestar el solicitante de la medida. Median-te la caución el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a una indemnización no sólo está respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad (art. 1911 CC), sino con una garantía específica.

El régimen de este presupuesto en la legislación anterior a la nueva LEC era desigual y confuso en todos los aspectos relevantes.

La propia procedencia del presupuesto y el carácter preceptivo o discrecional del mismo se regulaban de manera diferente según las medidas y, en algunos supuestos, la falta de expresa mención hacía dudosa su exigibilidad.

Para el embargo preventivo la exigibilidad de caución dependía de la calidad del documento acreditativo de la deuda y el juez podía dispensar de su prestación al solicitante que tuviera notoria solvencia (140).


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Para la medida de anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, el presupuesto sólo se establecía expre-samente en una norma de rango inadecuado, como el art. 139, párrafo segundo RH (141).

En cuanto al depósito judicial de cosa mueble, la caución podía entenderse impuesta por la remisión a las normas del embargo pre-ventivo que hacía el art. 499 LEC de 1881. Menos clara era la exi-gencia del presupuesto en la intervención judicial de la adminis-tración de bienes litigiosos, aunque la doctrina se inclinaba por la solución afirmativa (142).

Para la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades mer-cantiles, la exigibilidad dependía de una decisión discrecional del Juez (143). Del mismo modo ocurría para las medidas en materia de propiedad intelectual (art. 142.5.a LPI, ahora derogado por la disp. derog. única.2.12.a de la Ley 1/2000).

La caución era preceptiva para las medidas en materia de patentes y marcas (art. 137.1 LP). También para las medidas inde-terminadas acordadas al amparo del art. 1428 LEC de 1881 (144).

Se omitía una determinación legal clara sobre este punto para las medidas en materia de competencia desleal, lo que dio lugar a las esperables divergencias doctrinales (145).

Sobre la calidad de la caución admisible se originaban, por la falta de definición legal, frecuentes debates doctrinales y juris-prudenciales, de los que me limitaré a recordar el referido a si

( 1 4 1 ) MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo II, apartado 1.1.4.

(142) CÁMARA RUIZ, La intervención judicial, págs. 127-130. (143) MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, pág.

40. ( 1 4 4 ) ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», en Justi-

cia, 1 9 8 9 , 1 , págs. 5 0 - 5 1 . (145) Sobre las mismas BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia

desleal, págs. 354-358.

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el aval bancario era forma admisible de prestar caución para las medidas indeterminadas del art. 1428 LEC de 1881 (146).

B) LA CONFIGURACIÓN DEL PRESUPUESTO EN LA NUEVA L E C

El art. 728.3 establece como regla general la constitución de caución por el solicitante de la medida, al tiempo que fija los cri-terios para determinar su cuantía y una regla sobre la forma de la caución, que evitará las antiguas discusiones.

Por otra parte, otras disposiciones precisan la influencia de este presupuesto en la concesión y en la ejecución o actuación de la medida cautelar.

a) Regla general de exigencia de la caución y excepciones

El art. 728.3, párrafo primero, LEC establece que «salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución».

Es una forma ciertamente contundente de establecer la regla general, dado que significa que la ausencia de norma sobre este punto en el régimen jurídico de cualquier medida cautelar no debe entenderse como no exigencia de este presupuesto, sino que para ello es necesaria norma expresa.

La norma expresa contraria a la regla general establecida en el art. 728.3, párrafo primero LEC, puede consistir tanto en la dispo-sición de no ser exigióle caución, como en la de ser exigible pero no en virtud de regla legal estricta, sino discrecionalmente.

Veamos las excepciones seguras y dudosas a la regla general:

1 .a) No es exigible caución por disposición expresa para el embargo preventivo y el depósito judicial especiales del art.

( 1 4 6 ) Véase ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», en Justicia, 1989 , I, págs. 5 2 - 5 3 ; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas caute-lares indeterminadas, págs. 175-183.

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441.4 LEC, así como tampoco para el embargo preventivo especial del art. 21.5 LPH. No obstante, falta disposición expresa que exima de caución para el embargo preventivo especial del juicio cambiario (art. 821.2.1.a LEC); sin duda se trata de un olvido, pero la contundente disposición del art. 728.3, párrafo primero, LEC puede plantear dudas.

2.a) Constituye excepción en el sentido de que la exigencia de la caución es discrecional para el juez, el régimen de las medidas cautelares en los procesos de paternidad y filiación. Según el art. 768.3 párrafo tercero LEC, para la adopción de estas medidas podrá no exigirse caución a quien las solicite. No obstante, la for-mulación expresa de esta norma puede originar problemas, pre-cisamente por la falta de un precepto similar, en las medidas cau-telares de los procesos sobre la capacidad de las personas (art. 762 LEC) y en las medidas provisionales de los procesos matri-moniales. La omisión de aquella norma expresa no hubiera impedido entender que la caución era discrecional, porque las disposiciones sobre medidas cautelares —y, entre ellas, la del art. 728.3 LEC— no son, en principio, de aplicación a los procesos sobre estado civil, que tienen, en esta materia, una regulación específica, que sólo en algunos aspectos remite al régimen del título VII del libro III (véanse los arts. 762.3 y 768.3 LEC).

3.a) La derogación del art. 142 LPI, cuya regla 4.a establecía el carácter discrecional de la caución del solicitante (disp. derog. única.2.12.a Ley 1/2000), unida a la regla general del art. 728.3, párrafo primero, LEC implica que las medidas en esta materia (cuyo alcance continúa regulado por el art. 141 LP), dependerán, en todo caso, de la constitución de caución.

4.a) No está exento de prestar caución el solicitante de medi-da cautelar que tenga reconocido el derecho de asistencia jurí-dica gratuita. La calidad de la caución que requiere el art. 728.3, párrafo tercero, LEC no se ve, ni mucho menos, refleja-da en la llamada caución juratoria, con la que, en algún momento, se estimó que podía cumplirse el presupuesto en caso de justicia gratuita (147). Por otra parte, la STC (Sala 2.a)

( 1 4 7 ) Más amplia información sobre esto en ORTELLS RAMOS, El embargo pre-ventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 174-175.

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MANUEL RTELLS RAMOS

202/1987, de 17 de diciembre, ha rechazado que la denega-ción de una medida cautelar —-en el caso, una anotación pre-ventiva de demanda— por incumplimiento de este presu-puesto, teniendo el solicitante reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita, viole el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva (véase apartado 1 c del capítulo II), El art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no ha modificado la solu-ción (148) porque su apartado 5 exime únicamente de los depósitos necesarios para la interposición de recursos, lo que es razonable porque el acreedor es el propio Estado. Eximir sin más de la caución para obtener la medida cautelar, lesio-naría sin indemnización el interés privado del sujeto pasivo de la medida. Obviamente esto no quiere decir que se deba ser indiferente ante los problemas de igualdad real de acceso a la tutela judicial cautelar; lo que ocurre es que su solución requiere necesariamente —como los restantes contenidos del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo demás— un tratamiento prestacional; en este caso, específicamente, la asunción de la responsabilidad por el Estado.

5.a) Están exentos de prestar fianza el Estado y sus Orga-nismos autónomos, así como las entidades públicas empresa-riales, los Organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constituciona-les (art. 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asisten-cia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas), las Comunida-des Autónomas (a las que, según la disposición adicional cuarta de la Ley 52/1997, es de aplicación el art. 12 acabado de citar) y las Administraciones locales (art. 185.5 RD Legislativo 781/1986, 18 abril, que aprueba el texto refundido de disposi-ciones legales vigentes en materia de Régimen Local). Se trata de una manifestación de la posición especial de estos entes públicos en el proceso civil.

(148) Véase BACHMAIER WINTER, La asistencia jurídica gratuita, págs. 128-130.

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b) Criterios para determinar la cantidad garantizada por la cau-ción

El párrafo segundo del art. 728.3 LEC establece dos criterios a los que el tribunal ha de atender para determinar la caución. Por tal debe entenderse determinar la cuantía de la misma, o, mejor, la cantidad garantizada por ella, dado que a su calidad se refiere el párrafo tercero del mismo apartado y artículo.

Los criterios son: 1) la naturaleza y contenido de la pretensión; 2) la valoración que se realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

A estos criterios debe, sin duda, añadirse un tercero: la previ-sión de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera cau-sar en el patrimonio del demandado. Garantizar la indemnización de los mismos es el fin de la caución (art. 728.3, párrafo primero, LEC), de modo que su cumplimiento impone la toma en conside-ración de este aspecto.

Analizaremos los tres criterios.

a') Daños y perjuicios previstos en el patrimonio del sujeto pasi-vo de la medida

Los daños y perjuicios previsibles en el patrimonio del demandado están en función del contenido y efectos de la medi-da decretada. Una medida de administración judicial tiene, en este sentido, más potencialidad dañosa que una intervención judicial de la Administración, que permanece en manos del demandado. La caución sirve como factor de equilibrio para pro-teger los eventuales intereses del sujeto pasivo de la medida cau-telar (149). Ahora bien, de modo previo a utilizar la caución con ese fin equilibrador, el tribunal ha de hacer uso de su potestad de concreción de las medidas cautelares (art. 726 LEC) —dentro de

(149) Así STC (Sala 2.a) 202/1987, de 17 de diciembre (BOE 8-1-1988), ATC 186/1983, de 27 de abril, STC (Pleno) 14/1992, de 10 de febrero (BOE 3-3-1992).

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los límites de la petición del actor (art. 721.2 LEC)— configuran-do el contenido y efectos de las mismas de modo que tengan aspectos que funcionen como «contramedidas precautorias» favo-rables a los intereses del demandado (150).

b') Fundamento de la solicitud de la medida cautelar

La consideración del fundamento de la solicitud de las medidas como criterio para la determinación de la cuantía de la caución no es esencialmente novedosa en nuestro ordenamiento, por lo que hace a aquella parte del fundamento consistente en el acredita-miento de la apariencia de buen derecho —única expresamente contemplada por el art. 728.3, párrafo segundo—.

Recuérdese que el embargo preventivo se concedía sin caución si el documento presentado para acreditar la deuda era uno de los títulos del art. 1429 LEC de 1881 (art. 1401, párrafo primero, LEC de 1881). La concesión con caución si el documento no tenía esas características era debida a que, en ese caso, el documento aporta-do no acredita la obligación con un grado de probabilidad tan cua-lificado como el que deriva de un título ejecutivo, lo que conduce a preceptuar el aseguramiento en concreto del derecho a indemni-zación del demandado, cuyo eventual nacimiento se estima más probable (151).

No obstante, el art. 728.3, párrafo segundo, LEC no establece que se deba tomar en consideración la valoración del fundamento

(150) Así la STC (Sala 1.a) 105/1994, de 11 de abril (BOE 17-5-1994). Esta téc-nica la ha impuesto expresamente para las medidas cautelares en el proce-so administrativo el art. 133 .1 LJCA. Sobre la misma, véase ORTELLS RAMOS, «La tutela cautelar en el nuevo proceso contencioso-administrati-vo», en La nueva Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, pág. 87 .

( 1 5 1 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 4 2 ; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., «Elementos esenciales», en El sistema de medidas cautelares, págs. 1 7 - 1 8 ; GRUNSKY, en STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, apartado 11-2 del comentario al pará-grafo 921 ZPO.

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de la medida en cuanto al presupuesto de periculum in mora. La remisión es expresa a la apariencia de buen derecho: «según el apartado anterior»; es decir, el apartado 2 del artículo, que es el referido a la apariencia de derecho.

En este aspecto no ha tenido acogida en el nuevo texto legal la tendencia doctrinal, manifestada también en la jurispruden-cia (152), a utilizar la caución como medio para objetivar el peli-gro por la mora procesal, cuya realidad es difícil de acreditar dado que es necesaria una previsión de acaecimientos futuros (153).

(152) Véase en ese sentido la afirmación obiter dicta de la SAP Santa Cruz de Tenerife 21 noviembre 1979, RGD, 1980, pág. 313, de que «no es nece-saria la demostración por el actor de la concurrencia del o de los casos que alegue, bastará su mero alegato ya que en último término el embargo se decretará normalmente —así en el caso actual— bajo fianza del que lo pidiere para responder de daños y costas (art. 1402 de la Ley de Enjuicia-miento civil)». Lo cierto es que esta sentencia confirmó el auto de embar-go porque el caso de periculum in mora quedó probado; de no ser así el argumento de la fianza no hubiera permitido legalmente mantener el embargo. Para la SAT Madrid 18 mayo 1973, RGD, 1973, págs. 845-846, «así como respecto al primer requisito la Ley exige una justificación documental de la existencia de la deuda, no impone al actor la obligación de justificar el segundo requisito, bastando que lo alegue para que el juez, si no tiene motivos racionales contrarios a la aseveración, decrete el embargo con la urgencia que el caso requiera, si bien de cuenta y riesgo del acreedor, el cual queda a su vez responsable en su caso de los perjui-cios que ocasione al deudor y de las costas del juicio para responder de lo cual puede el juez exigirle la fianza bastante, si no tiene responsabilidad conocida». La duda que la Sala tenía respecto a la concurrencia del peli-gro en la demora se despeja del siguiente modo en la SAP Barcelona 21 septiembre 1990, RJC, 1991, págs. 161-162: «Esta situación financiera poco holgada que se adivina, en relación al limitado alcance de la medida adoptada y el afianzamiento prestado por la parte demandante, inclina a esta Sala a entender que el temor de inefectividad de la sentencia no es infundado».

(153) FAIRÉN GUILLEN, «La reforma del proceso cautelar español», en Temas, II, págs. 9 0 6 - 9 0 7 ; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, págs. 4 0 - 4 1 ; RAMOS MÉNDEZ, F., La anotación preventiva de demanda, pág. 133.

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c') Naturaleza y contenido de la pretensión principal

Es difícil determinar por qué razón y en qué sentido debe aten-derse a la «naturaleza y contenido de la pretensión» para determi-nar la cuantía de la caución.

La razón no puede ser que la relación de adecuación entre la tutela pedida en el proceso principal y la medida cautelar conduz-ca a que ésta tenga determinada entidad, y, por tanto, una concre-ta potencialidad dañosa. Aunque esa adecuación sea cierta, lo que en definitiva importa para la potencialidad dañosa es la medida pedida, no la pretensión procesal principal interpuesta.

Una hipótesis interpretativa más acertada sería la de que el pre-cepto autoriza a, en función de la pretensión principal, facilitar más o menos la tutela cautelar operando con el presupuesto de la caución, en concreto con su cuantía.

Si se acepta esta interpretación, la cuestión son los criterios que han de regir la opción por facilitar más o menos la medida. A mi juicio, la incidencia de las características de la pretensión ha de ser neutra si están en litigio meros intereses patrimoniales. Mientras que si en el proceso principal se pretende tutela de derechos fun-damentales o de derechos de la personalidad (art. 10 CE), la tute-la cautelar que se solicite no ha de ser dificultada con la imposi-ción de cauciones de cuantía inasumible por el solicitante.

c) La calidad, de la caución

La remisión del art. 728.3, párrafo tercero, al art. 529.3, párra-fo segundo, ambos de LEC, resuelve adecuadamente el, actual-mente, debatido problema de la clase de caución admisible.

El último artículo citado menciona dos tipos específicos de caución y establece un concepto jurídico indeterminado, com-prensivo de otras posibles garantías que la evolución del tráfi-co jurídico origine o, incluso, que las circunstancias concretas permitan estimar adecuada para el fin de la norma. Con esta técnica se evitan los inconvenientes de un catálogo cerrado de

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cauciones, pero también los de una fórmula excesivamente abier-ta, que hubiera fomentado frecuentes debates sobre la idoneidad de la caución y generado dudas sobre la seguridad de los instrumen-tos de garantía en concreto admisibles (154).

Son específicamente admisibles como caución el depósito irre-gular de dinero y el aval de entidad de crédito o de sociedad de garantía recíproca con ciertas características (solidario, de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento). Ofrecida una garantía de alguna de estas dos clases, el juez no puede rechazarla en atención a su calidad. La inmediata ejecutividad del aval contra la entidad avalista depende de que haya sido constituido mediante documento que sea título ejecutivo (art. 542.2 LEC; normalmente el título será el del art. 517.5.° LEC); en otro caso se requiere la pre-via condena de la entidad en el incidente de liquidación de los daños y perjuicios (art. 542.1 en relación con los arts. 730, párrafo segundo, 742 y 745, párrafo primero, LEC).

Será admisible cualquier otro medio de garantía que «a juicio del tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate». Para esto los medios correspondientes deberán cumplir dos requisitos: seguridad del valor del bien y fácil liquidación. En atención a lo primero, la prenda de valores que puedan experimentar bajas en su cotización no sería admisible. Por faltar ambos requisitos, podrían rechazarse las garantías reales cuya realización precisara de subasta.

d) Ofrecimiento y constitución de la caución

La falta de claridad acerca de si la caución es presupuesto de la concesión de la medida o de la ejecución de la misma (155), desa-parece en la nueva ordenación.

(154) Se ha corregido así el régimen que, en principio, preveían el Borrador y el Anteproyecto, sobre el que véase ORTELLS RAMOS, «La tutela cautelar en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», en El proceso civil y su reforma, págs. 432-433.

( 1 5 5 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 4 3 ; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Derecho procesal civil, I I I , Madrid, 1995 , págs. 4 4 7 -

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Atendidos los arts. 732.3, 734.2, párrafo segundo, 735.2, párra-fo primero, 737 y 738.1 LEC, hay que distinguir entre el ofreci-miento de prestación de caución y la prestación de ésta.

El ofrecimiento de prestación de caución es presupuesto de la concesión de la medida. Tal ofrecimiento no es uno genérico de constituir la caución en el caso de que se fije y de la clase y cuantía que el tribunal decida fijar, sino el ofrecimiento de prestar una cau-ción de calidad y cuantía determinadas y con argumentación justi-ficativa de su cuantía (art. 732.3 LEC). La función de estos requi-sitos del ofrecimiento de caución es posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto (sea en audiencia previa —art. 734.2, párrafo tercero LEC—, sea en la oposición posterior —art. 740 párrafo primero LEC—) y proporcionar al tribunal fun-damentos para su resolución sobre «la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante» (art. 735.2, párra-fo primero, LEC).

El tribunal no puede fijar de oficio la caución si ésta no ha sido en absoluto ofrecida, pero sí que debe desestimar, en ese caso, la solicitud de medida cautelar.

Si la caución ha sido ofrecida en términos genéricos en cuanto a su clase y cuantía, el tratamiento adecuado, aparte de aplicar por analogía las posibilidades de subsanación previstas en el art. 424 LEC, consiste en entender que cualquiera haya sido la clase y cuantía de la caución fijada, el solicitante carece de gravamen para recurrir el auto correspondiente (art. 448.1 LEC: el pronuncia-miento no le afecta desfavorablemente si dejó la concreción ajui-cio del tribunal).

La constitución de la caución es presupuesto de cualquier acto de ejecución de la medida cautelar (art. 737, párrafo primero, y 738.1 LEC). La providencia mencionada por el art. 737, párrafo segundo, LEC, no resuelve sobre la forma y cuantía de la caución, sino que

4 4 8 ; ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar, con CALDERÓN CUADRA-DO, pág. 16; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indetermi-nadas, págs. 1 7 9 - 1 8 0 .

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constata que la caución que se intenta constituir es de la clase y cuantía que se acordó en el auto que concedió la medida cautelar.

El señalamiento de plazo para constituir la caución (art. 735.2, párrafo primero, LEC) permitirá tratar adecuadamente problemas como el que resolvió la SAT Barcelona 19 noviembre 1986, RGD, 1987, págs. 2695-2699, que, aun en defecto de norma que fijara plazo para la ejecución, atendiendo a las circunstancias sin-gulares del caso, concluyó que el juez debía fijar un plazo para la constitución de la fianza.

Según esta sentencia: «Es igualmente claro que la efecti-vidad de la fianza exigida al instante de la traba no es obli-gatoria para éste, el que, ante su mera exigencia, o dada la entidad cuantitativa, ora por no interesarle, ora por imposibi-lidad, puede limitarse a no efectuarla, y aunque en nuestra normativa positiva tal inactividad no acarrea la anulación de la medida, ni siquiera se prevé la posibilidad de señalarle un plazo del que cupiere derivar una modalidad de renuncia tácita, sin embargo, en la práctica hay casos en que debe evi-tarse que el ejercicio de la facultad puede pesar como un arma de coacción psicológica sobre la otra parte, que nece-sariamente se ve constreñida a realizar una inmediata activi-dad sustitutiva del embargo —fianza para evitar éste—, a fin de prevenir que una súbita efectividad de la traba pueda pro-ducirle importantes trastornos de orden económico en el ínte-rin preciso para levantarlo, por no disponer, en el momento, de los medios adecuados para impedirlo, pudiendo recondu-cirse las soluciones de tales supuestos a diversos expedien-tes, como el de otorgar un breve plazo para eludir el embar-go, que difícilmente puede perjudicar la medida una vez desaparecido el efecto sorpresivo, o, incluso, una valoración del fraude de ley, mala fe o abuso de derecho, d) la parte ape-lante atina con el problema cuando aduce que pesaba sobre ella la "amenaza" de que le fuera trabado un buque de su pro-piedad y que de no prestar la garantía sustitutiva —aunque anticipada—, podría ocurrir que el embargo se llevara a cabo, quedando aquél un tiempo inmovilizado con los consiguientes

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peijuicios (...) y le asiste igualmente la razón cuando sostiene que "forzada" por tal eventualidad a prestar fianza, se produce la paradoja de tener que soportar una situación gravosa (gastos del aval concertado), mientras que la contraparte ni padece la situación paralela (que además tiene carácter previo), ni tiene asegurados los daños y peijuicios que se pueden derivar de la medida por ella instada (...) y como ello supone una situación evidentemente injusta y contraria a la buena fe, procede acoger parcialmente el recurso de apelación en el sentido de que por el juzgador de instancia se le deberá dar un plazo prudencial a la parte demandante en el pleito principal para que afiance la can-tidad de 500.000 pesetas, y caso de no hacerlo se habrá de dejar sin efecto (alzándola) la garantía prestada por la demandada, quedando ineficaz el embargo...».

Efectivamente, la indefinida pendencia de la posibilidad de eje-cución de una medida ya acordada es contradictoria con el presu-puesto de peligro por la mora procesal que ha justificado la adop-ción de la medida, y puede causar daños al sujeto pasivo de ésta (como en el caso de la sentencia: coste del aval contratado para evitar la ejecución de la medida).

El plazo se computa con arreglo a los arts. 132 al 136 LEC. La consecuencia de la no constitución de la caución dentro del plazo es la preclusión de la posibilidad de constituirla (art. 136 LEC) y el deber de dictar una resolución revocando el auto de concesión de la medida cautelar.

9 . L A C A U C I O N S U S T I T U T O R I A D E L A M E D I D A C A U -T E L A R

El art. 746 LEC concede al sujeto pasivo de la medida cautelar una posibilidad de obtener la sustitución de la medida por la presta-ción de una caución. Otras disposiciones (arts. 734.2, párrafo segun-do, 740, párrafo segundo, y 747 LEC) establecen las normas conve-nientes para el tratamiento procedimental de esta posibilidad.

Ahora he de limitarme a examinar cómo se ha configurado esta posibilidad de sustitución, porque esto es lo único que afecta al

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régimen procesal-material de las medidas cautelares, que es lo que en este capítulo se estudia.

A) LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA Y SU FINALIDAD EN EL DERECHO ANTERIOR A LA NUEVA L E C

Como en tantos otros aspectos del régimen de las medidas caute-lares, la primera observación que ha de formularse es la de que no existía un régimen general sobre la sustitución de las medidas por cau-ción, y, por tanto, tampoco de la finalidad que tenía esta sustitución.

En el caso del embargo preventivo (156), el art. 1405 LEC de 1881 permitía enervar su ejecución mediante pago, consignación o fianza. Dejando a un lado el pago, cuya eficacia respecto a excluir la ejecución del embargo se justifica por diferentes razones y tiene un alcance especial, la posibilidad de enervar el embargo preven-tivo mediante consignación o fianza está justificada por dos razo-nes: primero, porque el fin que se persigue es asegurar la ejecución de la sentencia y en cuanto ésta se dirige a la obtención de una can-tidad de dinero, es indiferente la individualidad y la calidad de los bienes sobre los que recaiga el aseguramiento, siempre que su valor sea suficiente para cubrir la cantidad a cuyo pago puede con-denarse; en segundo lugar, porque, en cuanto no es seguro que tenga que precederse a la ejecución, el aseguramiento ha de reali-zarse en las condiciones menos gravosas para el sujeto pasivo de la misma (157), siempre que el aseguramiento sea igualmente efi-caz. Con esta posibilidad puede contrarrestarse, relativamente, el riesgo de utilización de las medidas cautelares como medio de pre-sión ilegítima sobre el deudor, como podría ocurrir si éstas se hicieran recaer sobre bienes cuya traba paraliza y obstaculiza la actividad económica del presunto deudor, lo cual supone una des-viación del fin objetivo de aquellas medidas.


(157) ALVAREZ ABUNDANCIA, «Un aspecto de la oposición al embargo preventi-vo», RDP, 1953, págs. 424-425.

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En el régimen de otras dos medidas, la ley regulaba expresa-mente la finalidad a la que se destinaba la caución sustitutoria: «responder, en su caso, de los quebrantos que sufra la cosa litigio-sa durante el pleito», si su administración por el demandado no era objeto de intervención judicial (art. 1423 LEC de 1881); indemni-zar los daños y perjuicios que, en definitiva, puedan causarse al actor si la sentencia es favorable y no han sido adoptadas las medi-das indeterminadas solicitadas (art. 1428, párrafo quinto, LEC de 1881).

El art. 137.2 LP no expresaba el fin de la caución sustitutoria, pero la doctrina y la jurisprudencia no dudaron en entender que lo era el de sustituir la garantía específica en la que consistía la medi-da decretada, por un aseguramiento de la indemnización de daños y perjuicios al actor eventualmente vencedor, sustitución que se imponía en aquellos casos en que la medida implicaba restricciones en la actividad industrial o comercial del demandado (158).

En definitiva, podía concluirse, en términos generales, que la finalidad de la caución sustitutiva era asegurar la indemnización de daños y perjuicios que sería procedente si, en su momento, no pudiera realizarse una ejecución en forma específica (159). En atención a esto la doctrina expresó sus objeciones a que la sustitu-ción de la medida cautelar por la prestación de una caución se generalizara a toda clase de medidas y a que la propuesta de susti-tución fuera vinculante para el tribunal, dado que, de ese modo, no se garantizaba ya la completa efectividad de la sentencia, dado que se admitía no poder, en su momento, realizar una satisfacción específica (160).

( 1 5 8 ) PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad indus-trial, págs. 3 3 9 - 3 4 4 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 4 9 6 - 5 0 0 .

( 1 5 9 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, págs. 1 0 5 - 1 0 7 ; ORTELLS RAMOS, «Las medidas cautelares», en Jornadas nacionales, págs. 5 4 7 - 5 4 8 .

(160) Véanse, además de los autores y obras citados en la nota anterior, ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», en Justicia, 1989,1, pág. 67, nota 71; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares

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B) LA FINALIDAD DE LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA EN LA NUEVA L E C , LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTITUCIÓN Y SU INA-DECUACIÓN A LA FINALIDAD EXPRESADA EN EL ART. 7 4 6 . 1 L E C

El art. 746 LEC establece, por una parte, la posibilidad de sustitución de la medida por caución como una regla general, y, por otra, expresa la finalidad de la caución de un modo que puede razonablemente considerarse diferente al que antes hemos expuesto.

Mejorando las previsiones del Borrador y del Anteproyecto, el texto definitivo no deja dudas acerca de que la sustitución de la medida por caución es una posibilidad procesal del sujeto pasivo de la medida, cuya concesión ha de postular del juez —que la con-cederá si procede por los criterios que después consideraremos—, y no facultad del demandado, cuyo ejercicio vincule al juez a esta-blecer la sustitución (161). Esta es la regla general, sin perjuicio de las especiales que se hallan establecidas para algunas medidas y que después expondremos.

a) La finalidad de la caución sustitutoria

La caución debe ser «suficiente, ajuicio del tribunal, para ase-gurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare» (art. 746.1 LEC).

Asegurar el efectivo cumplimiento es garantizar la satisfac-ción plena y específica del derecho o situación jurídica a la que la sentencia conceda, definitivamente, la tutela. Puede, pues, entenderse que la caución ha de tener entidad suficiente para inducir al demandado a adoptar, durante el proceso de declara-ción, una conducta que haga posible, en su momento, el efectivo

indeterminadas, págs. 1 8 5 - 1 9 0 ; BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 3 8 9 - 3 9 2 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 4 9 6 - 5 0 0 .

( 1 6 1 ) Críticamente respecto del Anteproyecto, ORTELLS RAMOS, «Las medidas cautelares», en Jomadas nacionales, págs. 5 4 7 - 5 4 8 .

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cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, la finalidad pri-mordial de la caución no sería asegurar la indemnización de unos daños y perjuicios —cuya producción se daría por supuesta si la demanda fuera desestimada y no se hubieran adoptado o manteni-do medidas garantizadoras de un cumplimiento específico de la sentencia—, sino reforzar un deber del demandado de no poner, con una conducta inadecuada, la causa que haga nacer tales daños y perjuicios.

Si así fuera, las reticencias frente a la posibilidad general de sustitución de las medidas por caución deberían ser menores, por-que la caución no sería más que otro modo de «asegurar el efecti-vo cumplimiento de la sentencia».

b) Los criterios para acordar la sustitución por caución y su ina-decuación a la finalidad de la caución en principio expresa-da en el art. 746.1 LEC

El apartado 2 del art. 746 LEC fija los criterios a los que el juez debe atender para conceder o no la sustitución por caución. Apa-rentemente los criterios son cuatro, pero, a mi juicio, sustancial-mente son tres. Además, como apuntaremos al final, ninguno de ellos es expresivo de la aparente nueva finalidad que la caución sustitutiva ha adquirido en la nueva LEC.

El examen del fundamento de la solicitud de las medidas no puede separarse de la apreciación de la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado. No se trata de dos criterios, sino de uno. La apreciación citada en segundo lugar contra-rresta, precisamente, el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión, que es uno de los fundamentos de la medida (art. 728.2 LEC). Este criterio debe conducir, a mi juicio, a acordar la sustitución por caución si el tribunal, sin dejar de conside-rar suficiente la apariencia de derecho acreditada, aprecia alguna debilidad en los fundamentos de la medida.

El criterio de la naturaleza y contenido de la pretensión de con-dena requiere, en primer lugar, una rectificación para incluir las

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pretensiones que no sean de condena, por coherencia con la ampli-tud de los fines de la tutela cautelar en la nueva LEC (véanse los apartados 2 y 3 de este mismo capítulo). Esto presupuesto, el cri-terio sirve para valorar si la entidad del derecho o situación jurídi-ca de los que se pide tutela en el proceso principal hace más apro-piado garantizar la realización en forma específica de dicha tutela o permite, en vez de lo anterior, garantizar la indemnización por la imposibilidad total o parcial de la realización de esa tutela.

La consideración de los efectos colaterales de la medida caute-lar sobre la actividad patrimonial y económica del demandado, persigue una finalidad similar a la de la norma rectora de la confi-guración de las medidas cautelares expresada en el art. 726.1.2.a

LEC, pero en vez de conducir a un determinado diseño de la medi-da concreta, justifica la autorización de sustituirla por caución. Este criterio no ha de confundirse con el similar que establece el art. 137.2 LP, que continúa vigente para su ámbito de aplicación. La fundamental diferencia entre ellos radica en que el criterio correspondiente incluido en la norma general, es uno más a pon-derar, por sí mismo y con otros, para resolver sobre una petición del demandado, mientras que en la norma especial los efectos cola-terales de la medida sobre la actividad industrial o comercial actúan como un supuesto que impone al juez el establecimiento de la caución, con la que el sujeto pasivo podrá, facultativamente, elu-dir la actuación de la medida.

En los párrafos precedentes he repasado los criterios legales y la razón de ser de cada uno de ellos también con la finalidad de poner de manifiesto que la ley no fija ninguno que sea coherente con la nueva finalidad que antes hemos apuntado para la caución: a saber, reforzar el compromiso del demandado con el cumpli-miento específico de la sentencia.

Con adecuación a ese fin hubiera podido disponerse un incre-mento de la cuantía de la caución por encima de lo necesario para asegurar la indemnización o establecerse el criterio de tomar en consideración la capacidad económica del demandado, para que la caución pudiera ser señalada en proporción con la misma. No

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obstante, la referencia que el art. 747.1, párrafo primero, LEC hace a la solvencia del sujeto pasivo de la medida cautelar, tiene un sig-nificado completamente contrario al que acabo de apuntar: la sol-vencia se alega o acredita para obtener una moderación de la cuantía de la caución.

Como conclusión he de resaltar una cierta ambigüedad del régimen de la caución sustitutoria, que puede repercutir en los cri-terios de fijación de la cuantía de la misma. Por una parte, ese régi-men posibilita una fijación de la caución adecuada para reforzar el compromiso del demandado con el cumplimiento en forma especí-fica de la sentencia. Pero, en todo caso, asegura que el juez no está vinculado por el ofrecimiento de caución, sino que debe decidir sobre su admisión considerando lo que exige la efectividad de la tutela instada en el proceso principal; así como también garantiza que el importe de la caución debe cubrir, como mínimo, la indem-nización previsible en caso de imposibilidad de ejecución especí-fica plena.

10. NORMAS ESPECIALES SOBRE LA CONFIGURA-CION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA SUS-TITUCION DE LAS MISMAS POR CAUCION

Respecto al régimen procesal-material de las medidas cautela-res —es decir, el que configura los presupuestos y efectos de éstas y la posibilidad de sustituirlas por caución, y que se halla estable-cido, en general, en los arts. 726 al 728 y en el 746 LEC— existen diversas previsiones normativas especiales que son de aplicación en determinadas medidas cautelares.

Tales previsiones consisten en una regulación diferente de los presupuestos de las medidas, en el establecimiento de presupues-tos complementarios, en una regulación del contenido y efectos de la medida cautelar formalmente diferenciada de la que esta-blecen los preceptos de LEC, y, en fin, en un régimen especial —con especialidades de muy diferente importancia— de la sus-titución por caución.

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En los oportunos apartados de la anterior exposición se ha hecho mención de las especialidades en los presupuestos de medi-das de embargo preventivo y de depósito judicial especiales (par-ticularmente la no exigencia de periculum, ni de caución; véanse los apartados 6 y 8 de este capítulo) y de la vinculación de las medidas cautelares consistentes en anotaciones en Registros públi-cos con determinadas situaciones jurídicas cautelables (véase el apartado 7 de este capítulo). Trataremos ahora, brevemente, de las normas especiales que no ha habido oportunidad de examinar, sis-tematizándolas en atención al aspecto de las medidas cautelares que regulan.

A) PRESUPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE DETERMINADAS MEDIDAS CAUTELARES

Además de los presupuestos exigidos por el art. 728 LEC, la adopción de medidas cautelares en algunos supuestos requiere la concurrencia de presupuestos específicos.

a) El porcentaje de capital social y de votos sociales para la sus-pensión de acuerdos de sociedades mercantiles y de socieda-des cooperativas, respectivamente

La disp. derog. única.2.2.° Ley 1/2000 ha derogado el art. 120 TRLSA, que establecía un porcentaje de capital social como míni-mo de un cinco por ciento en el o los solicitantes de la suspensión del acuerdo social impugnado, para que esta medida pudiera ser decretada.

No obstante, la LEC en su art. 727:10.a asume la regulación de este presupuesto especial, distinguiendo, ahora, según la sociedad cuyos acuerdos se impugnan, hubiera o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieran admitidos a cotización en mercado secundario oficial.

En caso negativo, el porcentaje sigue siendo del cinco por ciento. Este será el porcentaje exigióle de participaciones sociales para la suspensión de acuerdos de la junta general de sociedades

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de responsabilidad limitada, porque la remisión del art. 56 de la LSRL debe entenderse hecha a las normas que han sustituido la regulación del TRLSA.

En caso afirmativo, el porcentaje del capital social se limita al uno por ciento, lo que confirma la tendencia de las sucesivas refor-mas legales a facilitar la protección de las minorías (162), aunque, habida cuenta de la cifra de capital social de las sociedades que se hallen en este supuesto, el porcentaje tiene aún entidad suficiente para evitar la utilización abusiva de la posibilidad de instar la sus-pensión.

La concreción de este porcentaje plantea diversos problemas, cuyos datos de solución no han cambiado sustancialmente con el art. 728.10.a LEC (163).

La impugnación de acuerdos de la asamblea general y del con-sejo rector de una sociedad cooperativa se acomodará, según el art. 31.5 de la LC, a lo dispuesto en los arts. 118 a 121 TRLSA, «con la salvedad de que para solicitar en el escrito de demanda la sus-pensión del acuerdo impugnado, se exigirá que los demandantes sean o los interventores o socios que representen, al menos, un veinte por ciento del total de votos sociales».

Esta norma especial de la LC no ha sido derogada, ni modifica-da por la LEC —ni siquiera del modo indirecto en que aquella Ley sí ha sido modificada en cuanto a su remisión al TRLSA (disp. final 3.a Ley 1/2000)—, de modo que el presupuesto especial para la sus-pensión de acuerdos sigue siendo bien que la medida haya sido soli-citada por los interventores o por socios que representen un mínimo del veinte por ciento de los votos sociales.

Estos presupuestos especiales no son exigibles para otras medi-das cautelares instrumentales de la impugnación de acuerdos sociales, como, por ejemplo, la anotación preventiva de demanda.

( 1 6 2 ) MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, pág. 50. ( 1 6 3 ) Una exposición detallada de los mismos puede verse en MARTÍN PASTOR, La

tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 50-55.

LA LEY


b) La explotación de la patente o los serios preparativos de la misma como presupuesto de la tutela cautelar del derecho de patente

El art. 133.1 LP ya había recibido, por efecto de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrati-vas y de Orden Social, una nueva redacción sustancialmente igual a la que ahora le da la disp. final 5.a Ley 1/2000: «Quien ejercite o vaya a ejercitar una acción de las previstas en la presente Ley, podrá solicitar del órgano judicial que haya de entender de aquélla la adopción de las medidas cautelares tendentes a asegurar la efec-tividad de dichas acciones, siempre que justifique la explotación de la patente objeto de la acción en los términos del artículo 83 de la presente Ley o que ha iniciado unos preparativos serios y efec-tivos a tales efectos».

El art. 83 LP impone el deber de explotación de la patente en España o en un país miembro de la Organización Mundial de Comercio y que la explotación satisfaga la demanda del mercado nacional. A los efectos de la tutela cautelar la doctrina estima rele-vante sólo el primer aspecto (164).

El art. 133 LP —ahora sin apartados— ha sido uno de los ele-mentos de la discusión sobre el ámbito de aplicación de las normas especiales sobre la tutela cautelar en materia de patentes. Ahora me limitaré a considerar en qué supuestos es aplicable este presu-puesto especial.

En primer término, aunque es indudablemente aplicable a medidas cautelares en materia de patentes, no es seguro que lo sea a todas ellas. La interpretación literal de la disposición que esta-blece el presupuesto —alusiva a que el solicitante de la tutela cau-telar es quien ha de justificar la explotación de la patente o los preparativos serios (165)— y la razón de ser del mismo —primar

( 1 6 4 ) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pág. 4 4 4 , en nota.

( 1 6 5 ) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 4 4 1 -4 4 3 .

LA LEY 3


con la tutela cautelar la protección judicial de las patentes que efectivamente se destinan a poner al servicio de la sociedad los avances tecnológicos (166)—, inclinan por estimar más fundada la opinión de que sólo es exigible el presupuesto para medidas cau-telares de procesos en que se pide tutela del propio derecho de patente (167).

Obsérvese que si se generalizara este presupuesto a todas las medidas en materia de patentes, algunas que la LP permite otor-gar en ciertos supuestos —suspensión del procedimiento admi-nistrativo de concesión, en caso de demanda para el reconoci-miento del derecho a la patente por persona distinta al solicitante (art. 11.2 LP); anotación preventiva en la OEPM de la demanda de reivindicación de la patente (art. 14.2 LP)—, en ningún caso podrían concederse, por falta, precisamente, de este presupuesto.

En segundo término, ha de plantearse si este presupuesto es aplicable a las medidas cautelares en materia de marcas, en virtud de la remisión del art. 40 LM. Este artículo excluye de la remisión sólo las normas que sean incompatibles con la propia naturaleza de las marcas. La caducidad de la marca por falta de uso efectivo (arts. 53 a y 4 LM) demuestra, a mi juicio, que no es incompatible con la naturaleza de la marca subordinar su tutela cautelar al acre-ditamiento de su utilización o de preparativos serios para la mis-ma (168).

(166) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pág. 444. ( 1 6 7 ) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 4 4 5 ,

4 5 0 - 4 5 6 . ( 1 6 8 ) Véase MARTÍN PASTOR, «Apuntes sobre la tutela cautelar registral en los

sistemas de patentes y marcas» en Cuadernos de Derecho y Comercio, n.° 3 2 , septiembre de 2 0 0 0 , apartado I I , 2 . 1 ; CUCARELLA GALIANA, El proce-so civil en materia de patentes, págs. 4 5 4 - 4 5 5 , en nota. La ratio del pre-supuesto no es la misma que en materia de patentes, porque en el caso de marcas la sociedad no está privada del producto o servicio correspon-diente, pero ya advertí que para cumplimentar la remisión del art. 40 LM no es necesario que concurra la misma ratio, sino que es suficiente que no haya incompatibilidad.

4 LA LEY


B) REGULACIÓN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES: PROPIEDAD INTELECTUAL Y PATENTES

La LEC, a pesar de haber regulado —y de un modo amplio, para permitir, en todo caso, una tutela cautelar adecuada— tanto unas características generales para especificar las medidas cautela-res, como un desarrollo ilustrativo de las medidas posibles, ha mantenido en vigor el art. 141 LPI —que, además de disponer las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para la protección de los derechos reconocidos en esa Ley, concretaba el contenido de algunas de ellas— y el art. 134 LP —que, junto a medidas que aseguren debidamente la completa efectividad del eventual fallo, regula específicamente algunas—.

El mantenimiento en vigor de estas dos disposiciones es, en rigor de técnica jurídica, sorprendente, porque de la comparación de las mismas con los arts. 726 y 727 LEC, no se puede concluir que las disposiciones especiales amplíen o especifiquen la tutela cautelar de los derechos de propiedad intelectual o de los derechos en materia de propiedad industrial, salvo en aspectos de detalle. Más bien esa tutela se perfecciona por la LEC. Veárnoslo.

Entre el art. 141.1 LPI y el art. 727.8.a LEC —relativos ambos a la intervención y depósito de ingresos derivados de la actividad ilícita y al depósito de cantidades debidas por remuneración del derecho de propiedad intelectual— no hay ninguna diferencia rele-vante y, además, el precepto de LEC apunta una medida no expli-citada en la LP.

La medida cautelar que específicamente frena, durante el pro-ceso, la conducta ilícita contraria al derecho a la propiedad inte-lectual (art. 141.2 LPI) o al derecho de patente (art. 134.1.° LP), se concibe, en todo caso, más generosamente en el art. 727.7.a LEC, que no sólo permite la orden judicial de cesar en una actividad incoada, sino incluso la de abstenerse de iniciarla.

Entre el art. 141.3 LPI y el art. 134.2.a LP, de un lado —referi-dos al secuestro de los productos de la actividad ilícita y de los medios instrumentales para su realización— y, de otro, el art.

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727.9.a LEC, hay mínimas diferencias: 1.a) si el derecho de pro-piedad intelectual lesionado tiene por objeto programas de ordena-dor, el secuestro se extiende a los medios técnicos utilizados para eliminar la protección de los programas; 2.a) la LEC no menciona, junto a los objetos producidos, los importados, como hace la LP; y 3.a) la LEC es menos enfática en la limitación del secuestro de los medios instrumentales, al no mencionar que estén destinados exclusivamente a la realización de la actividad ilícita.

El embargo mencionado por el art. 141.4 LPI no es, atendido el art. 25.20 LPI, más que una norma especial sobre la ejecución de un embargo preventivo en garantía de una condena ai pago de cantidades debidas en concepto de derecho de remuneración por copia privada. La medida cautelar se obtiene según los presu-puestos de LEC. Al ejecutarla, en vez de aplicarse el art. 738.2, párrafo primero LEC y, a través de él, el art. 592 LEC —relati-vo al orden de bienes a embargar—, la disposición citada de la LPI autoriza a afectar directamente ciertos equipos, aparatos y materiales.

El afianzamiento de la eventual indemnización de daños y perjuicios, al que se refiere el art. 134.3.a LP, sólo es un modo extraño de establecer una medida cautelar de embargo preventi-vo en garantía de esa condena a indemnización. En efecto, si el demandado no accede al requerimiento para afianzar, el embar-go preventivo es la única vía para la tutela cautelar de un pro-nunciamiento de condena a indemnización. Otra cosa es que, al decretar esa medida, deba tenerse en cuenta la garantía de la condena a indemnización que ya supone el depósito de los pro-ductos e instrumentos de la actividad ilícita (art. 63 d LP, art. 139.3 LPI) (169).

En fin, las anotaciones regístrales que procedan, a las que se refiere el art. 134.4.a LP, nada añaden a lo que resulta de las remi-siones a las anotaciones regístrales del art. 727.5.a y 6.a LEC, las cuales, por cierto, darán una —por lo demás innecesaria—

(169) Sobre la última matización, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en mate-ria de patentes, pág. 494.

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cobertura expresa a medidas de esta naturaleza en el Registro de la Propiedad Intelectual (arts. 144-145 LPI), modalidad de medida cautelar que la LPI no menciona expresamente.

Tras estas consideraciones hay que preguntarse qué conse-cuencias tiene el mantenimiento en vigor de los arts. 141 LPI y 134 LP.

Dejando a un lado los aspectos de la regulación especial que hemos mencionado como constitutivos de un novum normativo, aunque sea en cuestiones de detalle, la principal consecuencia es jurídico-formal en el sentido que paso a explicar. En el impro-bable caso de que la configuración que hace la nueva LEC de las medidas cautelares fuera derogada o reformada en un sentido restrictivo de la amplitud del contenido y efectos de las medidas, la configuración de las medidas para derechos relacionados con la propiedad intelectual y para derechos en materia de propiedad industrial no sufriría directamente la derogación o reforma res-trictiva, sino que para ello sería necesaria una derogación o modificación de las disposiciones correspondientes de la LPI y de la LP.

Otra consecuencia de la peculiaridad legislativa que considera-mos está limitada a las medidas cautelares en materia de propiedad industrial. Me refiero a la cuestión, aún no aclarada, de si la de las medidas cautelares contenida en los arts. 133 al 139 LP es aplica-ble únicamente a la tutela cautelar del derecho de patente, o lo es también cuando se pretende la tutela de otros derechos y situacio-nes jurídicas que se constituyen al amparo de las normas de la LP. Las posturas doctrinales son diferentes y, probablemente, no siem-pre plenamente conscientes de la cuestión que está enjuego (170).

Por un lado, esta cuestión pierde trascendencia práctica, desde el momento en que, como hemos expuesto antes, el contenido y

( 1 7 0 ) Un resumen eficaz en MARTÍN PASTOR, «Apuntes sobre la tutela cautelar registral en los sistemas de patentes y marcas», en Cuadernos de Dere-cho y Comercio, n.° 3 2 , septiembre de 2 0 0 0 , apartado II, 2 . 1 ; consecuente con la primera tesis, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 4 3 9 - 4 5 0 .

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efectos de las medidas según la regulación de LEC es el mismo que el previsto por el art, 134 LP. Cualquiera que sea la situación jurídica cautelable, el contenido y efectos de las medidas adopta-bles es el mismo, bastando que éstas sean adecuadas a aquella situación.

No obstante, junto con el art. 134 LP subsiste la vigencia de los arts. 133, 136 y 137 LP, referidos a otros aspectos de la configura-ción procesal-material de las medidas cautelares (presupuesto de la caución, sustitución de la medida por caución), y de los arts. 138 y 139 LP, referidos a aspectos procedimentales. El problema consis-te en si la cuestión de ámbito de aplicación antes apuntada ha de seguir abierta, ahora respecto de los arts. 133 y 136 al 139 LP.

Después de la equiparación del contenido y efectos de las medidas una respuesta afirmativa resulta difícil. Es más práctico extender la posibilidad de aplicación de las disposiciones citadas a la tutela cautelar de todos los derechos y situaciones jurídicas constituidas al amparo de la LP y de la LM (en este último caso, por la remisión del art. 40 LM). Esto no supone, como es lógico, que todas esas disposiciones sean aplicables en todas las medidas cautelares adoptables respecto de tales derechos. Lo serán o no según corresponda a lo establecido por la propia disposición. Por ejemplo: el presupuesto especial de la explotación de la patente o preparativos serios de la misma, se requerirá si se pide tutela del derecho de patente, pero no si se ejercita una acción reivindicato-ría o una de nulidad; la norma especial sobre caución sustitutoria (art. 137.2 LP) no será aplicable si la medida consiste en una ano-tación registral, porque ésta no restringe la actividad industrial o comercial del demandado.

C) NORMAS ESPECIALES SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA POR CAUCIÓN. EL RÉGIMEN EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Las normas especiales sobre este aspecto del régimen jurídico procesal-material de las medidas cautelares son de muy diverso calado si se comparan con el régimen general.

LA LEY


En unos casos se refieren a la propia procedencia de la sustitu-ción o no por caución y a una configuración de dicha procedencia diferente a la que resulta de la norma general.

En este sentido, las medidas cautelares especiales de embar-go preventivo y depósito judicial a las que se refiere el art. 441.4, párrafo primero, LEC no pueden, por expresa prohibición de ese artículo, ser sustituidas por caución. El embargo preventivo espe-cial del proceso cambiario sí, pero de acuerdo con las reglas especiales del art. 823 LEC.

Con todo, la disposición más importante de este primer grupo de normas especiales, es el art. 137.2 LP, que, para las medidas caute-lares en materia de propiedad industrial, en vez de establecer que el efecto indirecto de las mismas de restringir la actividad industrial o comercial del demandado constituye un criterio a tener en cuenta para acordar la sustitución por caución (como en el régimen gene-ral del art. 746.2 LEC), lo convierte en un supuesto de hecho en cuya virtud el sujeto pasivo de la medida cautelar puede, facultati-vamente, producir su alzamiento, prestando una caución que el tri-bunal ha debido señalar al decretar la medida (171).

En otros casos, la especialidad de la norma tiene que ver con la forma y cuantía de la caución.

Así el embargo preventivo especial del art. 21.5 LPH puede ser sustituido, según el propio artículo, por un aval bancario sin más requisitos. Lo mismo dispone el art. 137.4 LP, que, además, esta-blece en su apartado 3 una norma especial sobre el cálculo de la cuantía de la caución.

La cuestión, en estos últimos casos, es si quien obtuvo la medi-da cautelar puede fundadamente instar la forma de caución de mayor efectividad que establece, por remisión, el art. 747.3 LEC, norma general en esta materia.

( 1 7 1 ) Más ampliamente PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, págs. 3 3 9 - 3 4 4 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 4 9 7 - 4 5 0 .

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En el primer caso, la respuesta afirmativa es coherente con el trato privilegiado para el acreedor que la ley ha querido conceder con este embargo preventivo especial.

En el segundo caso, el aval bancario sin más requisitos no es más que una de las formas posibles de caución, entre las que el juez puede optar de acuerdo con los arts. 747.3 y 529.3, párrafo segundo, LEC. Consecuentemente, el juez podría admitir el aval bancario sin más requisitos si, en el caso concreto, estimara que cumple las exigencias del último inciso del art. 529.3 LEC; pero, de no estimarlo así, también puede establecer otra de las formas de caución previstas o permitidas por este artículo.

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CAPITULO CUARTO

J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A . P A R T E S

(I) JURISDICCION Y COMPETENCIA

1. INTRODUCCION

Los arts, 723, 724 y 725 LEC, junto con aquellas disposiciones a las que explícita o implícitamente se remiten y con las que se hallan con ellas en conexión sistemática, regulan la jurisdicción y competencia para la resolución sobre la tutela cautelar y la actua-ción de la misma. Regulan tanto la atribución de aquéllas a los órganos jurisdiccionales (arts. 723 y 724 LEC), como el especial tratamiento procesal de esa atribución —es decir: el examen de la aplicación concreta de las normas de atribución y las consecuen-cias del mismo— (art. 725 LEC).

Hay dos modos de exponer el régimen de la jurisdicción y com-petencia para la impartición de la tutela cautelar:

1.°) Analizar las normas que inciden en las mismas, con una sistematización que procede progresivamente desde las normas que delimitan la potestad jurisdiccional frente a potestades administrativas, las que delimitan la competencia judicial internacional de la jurisdicción española, las que deli-mitan la «jurisdicción» o competencia genérica del orden jurisdiccional civil frente a otros órdenes jurisdiccionales, siguiendo, a continuación, con las normas atributivas de com-petencia objetiva, territorial y funcional. Este análisis puede completarse, en el último escalón, con el estudio de un aspecto que no es materia de jurisdicción y de competencia, pero sí que influye en la atribución última del conocimiento de un asunto

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judicial cautelar: el reparto, que tiene normas especiales en materia de tutela cautelar.

2.°) Tomar como punto de partida la distinción entre dos situaciones: solicitud de la tutela cautelar con anterioridad a la iniciación del proceso principal o con posterioridad a la misma.

El segundo modo de tratar la materia no sólo es más realista y reduce de hecho —en el caso de tutela cautelar solicitada con pos-terioridad a la demanda principal— los problemas sobre jurisdic-ción y competencia específicos de la tutela cautelar, sino que reve-la con más exactitud el régimen jurídico de la materia y los verdaderos problemas que suscita.

Realicemos, ahora, una aproximación general que, después, desarrollaremos en los apartados 2 y siguientes.

A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA ESTÁ PENDIEN-TE EL PROCESO PRINCIPAL

a) Regla general

Las normas del art. 723.1 y 2 LEC que atribuyen competencia al tribunal que esté conociendo en primera instancia, o al que conozca de la segunda instancia o de los recursos extraordinarios, excluyen, como regla general, suscitar específicamente respecto de la tutela cautelar problemas sobre la jurisdicción y sobre la com-petencia. Del asunto principal está conociendo un determinado tri-bunal y el mismo es competente para la tutela cautelar instrumen-tal de ese asunto, sin que para concluir en esta competencia haya que replantearse la aplicación de todas las normas que hayan inci-dido en su atribución.

Hay, no obstante, algunos problemas específicos respecto de la tutela cautelar, que son los siguientes:

1 L a naturaleza que tiene la norma de competencia que atribuye ésta al tribunal que está conociendo del proceso

14 LA LEY


principal. Esta naturaleza influye en el tratamiento procesal de esta atribución competencial.

2.°) La determinación de la competencia para conocer de medidas solicitadas cuando está pendiente la segunda instancia o los recursos extraordinarios, que es menos clara que lo que aparenta el art. 723.2 LEC.

3.°) Con ocasión de la presentación de la solicitud de tutela cautelar ante el tribunal que está conociendo del proceso prin-cipal no ha lugar a plantear problemas referidos a la jurisdic-ción y a la competencia específicamente referidas a la tutela cautelar, pero, en cambio, sí que puede ocurrir que estos pro-blemas estén planteados o se planteen respecto de la jurisdic-ción y la competencia para el asunto principal. La cuestión es, entonces, de qué modo influye en el tratamiento de la tutela cautelar que, respecto del proceso principal, se inicie o esté pendiente una declinatoria o un conflicto de jurisdicción o de competencia.

b) Supuestos especiales

Son excepción a lo considerado en el apartado anterior los supuestos en los que el ordenamiento dispone la disociación de la jurisdicción y competencia para conocer del asunto principal y para conocer de la tutela cautelar (art. 722 LEC).

En estos supuestos la atribución de competencia para la tutela cautelar a un tribunal español, que no está conociendo del asunto principal, sí que requiere la aplicación de las diversas normas regu-ladoras de la jurisdicción y de la competencia. El art. 724 LEC establece normas especiales sobre la competencia para estos casos.

B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORIDAD A LA PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL

En este caso es necesario atender a todas las normas atributivas de jurisdicción y de competencia para especificar el tribunal ante el que ha de presentarse la solicitud.

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El art. 723.1 LEC establece, en su segundo inciso, una norma de competencia que remite a las del asunto principal. Y si el asun-to principal no ha de ser planteado ante un tribunal español, sino ante árbitros o ante tribunales extranjeros, el art. 724 LEC fija nor-mas especiales de competencia.

El art. 725 LEC establece el tratamiento procesal específico para la jurisdicción y competencia que sean cuestionadas específi-camente con motivo de una medida cautelar solicitada con ante-rioridad al procedimiento principal. Este tratamiento no excluye el ordinario que puede realizarse cuando se inicie el proceso princi-pal, y que afectará a éste y a las medidas cautelares si han queda-do vinculadas a él.

Lo dicho hasta ahora justifica la selección y el orden de los temas para desarrollar esta materia que siguen a continuación.

2. LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA TUTE-LA CAUTELAR DEL TRIBUNAL QUE ESTA CONO-CIENDO DEL PROCESO PRINCIPAL. NATURALEZA JURIDICA Y TRATAMIENTO PROCESAL

Si las medidas cautelares se solicitan cuando el proceso princi-pal ya está pendiente, la competencia corresponde al tribunal que está conociendo de aquél, concretamente de la primera instancia, de ser ésta la etapa procesal en la que se halle el proceso (art. 723.1, inciso primero LEC).

Esta regla sólo tiene dos excepciones: que el litigio principal esté sometido a arbitraje —porque las medidas cautelares sólo pueden obtenerse de un tribunal estatal— y que el proceso princi-pal esté pendiente ante tribunal extranjero —porque las medidas cautelares se podrán solicitar de los tribunales españoles si son competentes—. Lo establecido para los supuestos de solicitud pre-via a la iniciación del procedimiento principal no es una excepción sino una regla diferente. La atribución al que conoce de la prime-ra instancia, o de la segunda o de los recursos extraordinarios es una matización dentro de la regla que nos ocupa.

1 LA LEY


Los supuestos en los que debe aplicarse esta regla no son nada dudosos. Sin embargo conviene profundizar en la naturaleza jurí-dica de esta atribución competencial, porque ésta es una cuestión con consecuencias prácticas sobre el tratamiento procesal aplica-ble a esta competencia.

Para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que ya establecía esta competencia, algunos autores se referían al art. 55 (de la LEC de 1 8 8 1 ) como fundamento legal de la misma ( 1 7 2 ) , por lo que cabría pensar que la consideraban una competencia funcio-nal ( 1 7 3 ) . PRIETO-CASTRO, por su parte, sostenía que «rige por conexión (así en el original) el fuero del asunto principal... cuando el embargo se solicita en la misma demanda del proceso principal o en el curso de éste» ( 1 7 4 ) .

A mi modo de ver, no es indiferente sostener una u otra de las dos tesis expuestas sobre la naturaleza de esta competencia.

La afirmación de que se trata de una competencia por cone-xión, conduce a considerar la problemática relativa a la misma solamente en el plano de los criterios objetivo y territorial de atribución de la competencia. La conexión presupone la exis-tencia de una dualidad de objetos procesales por lo menos, que, en principio, pueden estar sometidos a atribuciones com-petenciales individualizadas y ser tratados en procedimientos diferentes, pero que, a pesar de lo dicho y precisamente por la relación que entre ellos existe y en la que consiste el vínculo de conexión, pueden acumularse en un procedimiento único,

( 1 7 2 ) D E LA PLAZA, Derecho procesal civil, I I , pág. 9 3 ; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, pág. 86.

( 1 7 3 ) El art. 5 5 se refiere a unos aspectos de esa competencia: GÓMEZ ORBANE-JA, Derecho procesal civil, I, págs. 9 8 - 9 9 ; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Derecho de Tribunales, pág. 585. Es curioso, sin embargo, que no suela mencionarse la competencia para las medidas cautelares —al menos parte de la misma— como manifestación de la competencia funcional, cuando se realiza la exposición general de ésta.

(174) PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Tratado de derecho procesal civil, I I , pág. 827

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atribuyéndose también la competencia a un solo órgano jurisdic-cional (175).

La competencia funcional no consiste en una atribución de asuntos sino, presupuesta esta última por aplicación de las reglas de la competencia objetiva y territorial, en la atribución de la clase de actividad procesal que un órgano jurisdiccional puede válidamente realizar respecto al objeto procesal del que está conociendo (176). Competencia funcional la tiene, en concreto, el órgano jurisdiccional competente objetiva y territorialmente, para realizar las actividades que integran la primera instancia del proceso y conocer de los incidentes que durante aquélla se planteen, salvo excepciones; también otros órganos jurisdiccio-nales, relacionados con el anterior según la estructura de la organización judicial, por lo que se refiere al conocimiento de incidentes no atribuidos al primero (por ejemplo, resolución de la declinatoria, recusación) y, en todo caso, de los recursos devolutivos.

Las consecuencias de que la competencia que estamos consi-derando sea de una u otra clase son distintas, como decía.

Si se estima que es una competencia por conexión, en el caso de presentarse la solicitud de medida cautelar ante juzgado dis-tinto del que está conociendo del proceso principal y si de la solicitud se dedujera esta última circunstancia, el juzgado, siem-pre que tuviera competencia objetiva, debería proveer sobre aquélla, sin poder apreciar de oficio su incompetencia territorial, que corresponde al otro juzgado por razón de la conexión. Por el contrario, calificándola como competencia funcional, el juzgado que no está conociendo del proceso principal, debería abstenerse

( 1 7 5 ) GUASP DELGADO, Comentarios, I, págs. 5 1 2 - 5 1 8 ; PRIETO-CASTRO Y FER-RÁNDIZ, «Acumulación de acciones», en Trabajos y orientaciones, págs. 1 4 1 - 1 4 6 ; MONTERO AROCA, «Acumulación de procesos y proceso único con pluralidad de partes», en RArgDPro, 1972 , págs. 3 9 8 - 3 9 9 .

(176) WACH, Manual de Derecho procesal civil, II (trad. BANZHAF), págs. 111 y ss.; ROSEMBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, págs. 147 y ss.; PRIETO-CAS-TRO FERRÁNDIZ, Derecho de Tribunales, págs. 5 8 2 - 5 8 3 ; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho procesal civil, I, págs. 9 8 - 9 9 .

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de oficio de proveer sobre el embargo pedido (arts. 238.1 y 240.2 LOPJ) (177).

Idénticamente, presupuesto el respeto a la competencia objetiva, un acuerdo de sumisión expresa respecto a la tutela cautelar a juzgado distinto al territorialmente competente para el proceso principal, excluiría la competencia territorial de este último para la medida cautelar por el fuero de la cone-xión (178). Pero si se estima que la competencia es funcional, semejante acuerdo de sumisión carecería de eficacia para alte-rar esta competencia.

A mi juicio, el art. 723.1 inciso primero LEC, que excluye otra posible atribución competencial en el supuesto que nos ocupa, conduce a entender que se trata de una competencia fun-cional (art. 61 LEC), no de una competencia por conexión que podría eventualmente dejar abiertas posibilidades de atribución competencial diferenciadas para el proceso principal y para la medida cautelar.

Consecuentemente con esta naturaleza, esta atribución compe-tencial ha de ser examinada de oficio, con declaración de nulidad de las actuaciones realizadas si la competencia falta (arts. 328.1.° y 240.2 LOPJ).

3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS SOLICI-TUDES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR FORMU-LADAS DURANTE LA SUSTANCIACION DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y LOS RECURSOS EXTRA-ORDINARIOS

Esta materia no tenía regulación directa y expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, salvo lo que podía deducirse de las

( 1 7 7 ) PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, Derecho de Tribunales, pág. 6 1 9 ; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho, I, pág. 100; GUTIÉRREZ DF. CABIEDES, «La incompe-tencia de jurisdicción», en Estudios, págs. 2 0 9 - 2 1 0 .

( 1 7 8 ) PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, «Acumulación de acciones», en Trabajos y orientaciones, pág. 148.

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normas sobre el efecto suspensivo del recurso de apelación. Las opiniones doctrinales estaban divididas (179).

El art. 723.2 regula ahora esta materia. Su interpretación requiere una atención especial en los siguientes tres puntos.

A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIÓN AL SIGNIFICADO DE «TRI-BUNAL QUE CONOZCA» DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

La LEC ha optado por atribuir la competencia a los tribunales competentes para conocer de la segunda instancia y de los recur-sos extraordinarios por infracción procesal —en su régimen provi-sional— y de casación. Es decir, y en función de las diferentes nor-mas que sean de aplicación (arts. 455,478 LEC y disposición final 16.a Ley 1/2000), a los Juzgados de Primera Instancia, a las Audiencias Provinciales, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tri-bunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Ahora bien, el procedimiento de los recursos mencionados se desarrolla, en parte, ante el tribunal a quo. En el caso de la apela-ción, los actos de preparación, de interposición y de oposición al recurso (arts. 457-461 LEC), sólo tras los cuales, o la preclusión del último de ellos, los autos son remitidos al tribunal ad quem (art. 463 LEC). La tramitación del recurso de casación y del extra-ordinario por infracción procesal (arts. 479-481 LEC y disposición final 16.a Ley 1/2000) se realiza ante el tribunal a quo hasta el acto de interposición, remitiéndose con posterioridad los autos al tribu-nal ad quem (art. 482 LEC).

Partiendo de lo acabado de decir, si la expresión «tribunal que conozca» de la segunda instancia o de los recursos extraordinarios se entendiera como tribunal que tiene la competencia funcional para dictar sentencia en los mismos, quedaría planteado un dilema,

( 1 7 9 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 2 8 5 - 2 8 9 ; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, págs. 1 9 8 - 2 0 4 .

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cuya solución sería, en todo caso, perjudicial para la efectividad de la tutela judicial:

1O bien no sería posible formular solicitud ante el tribu-nal competente hasta que éste recibiera los autos e iniciara su actuación en el procedimiento del recurso.

2.°) O bien, de entenderse que la solicitud no ha de esperar a ese momento, la ley descuida regular el modo en que el tri-bunal ad quem adquiere conocimiento de los antecedentes para resolver. Los autos principales no se le remiten hasta un momento posterior y no hay regulación expresa de la forma-ción de testimonios de particulares.

A mi juicio, la solución más idónea para la efectividad de la tutela cautelar la da la interpretación literal del art. 723.2 LEC, en virtud de la cual la competencia corresponde al tribunal a quo o al tribunal ad quem en función de cuál de ellos estuviera dirigiendo la tramitación de las actuaciones del recurso en el momento de for-mularse la correspondiente solicitud.

El obstáculo que, en el caso de la apelación, puede derivar de que el art. 462 LEC disponga, expresamente, que «durante la sus-tanciación del recurso de apelación, la jurisdicción del tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida se limitará a las actuacio-nes relativas a la ejecución provisional de la resolución apelada», me parece secundario, porque quien está apoderado para lo más (ejecución provisional), lo está para lo menos.

B) CLASES DE SOLICITUDES RELATIVAS A MEDIDAS CAUTELARES ATRIBUIDAS A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES MENCIONA-DOS EN EL APARTADO A

En principio, cabría pensar que las solicitudes a las que se refiere el art. 723.2 LEC son las dirigidas a la adopción de la medida cautelar. Sin embargo, la expresión que utiliza este artículo en sus dos apartados («solicitudes sobre medidas cautelares», «solicitud relativa a medidas cautelares») no es tan limitada como sería la expresión «solicitudes de medidas

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cautelares», y esa falta de limitación tiene sentido, puesto que respecto a las medidas cautelares pueden ser formuladas solici-tudes muy variadas (de adopción de medidas, de oposición, de modificación por cambio de circunstancias, de alzamiento por ciertas resoluciones del proceso principal, de sustitución por cau-ción).

Esto repercute en la interpretación del art. 723 LEC en el sentido de que la competencia que atribuye al tribunal que cono-ce de la primera instancia, de la segunda y de los recursos extra-ordinarios, no se determina por haber conocido de la solicitud de adopción de medidas —conservándose la competencia, en tal caso, para solicitudes posteriores relativas a la misma medida cautelar—, sino por haberse formulado la solicitud referida a las medidas cautelares mientras ese tribunal está conociendo de las actuaciones del proceso principal. A mi juicio, debe ser excep-ción a esto la oposición a las medidas adoptadas sin audiencia previa del demandado, porque no es una solicitud autónoma, sino el tratamiento diferido de la contradicción respecto a la solicitud de adopción de medidas, y compete, por tanto, al tri-bunal que accedió a la misma.

C) COMPETENCIA EN CASO DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA RESOLUCIONES QUE NO PONEN FIN AL PROCESO PRINCIPAL

La solución del art. 723.2 LEC tiene sentido si por la naturale-za de la resolución recurrida —sentencia u otra resolución que ponga fin al proceso en la instancia— el tribunal a quo no puede continuar conociendo del proceso.

Sin embargo, hay supuestos —ciertamente escasos en la nueva LEC— en los que la apelación procede contra resoluciones que no ponen término al proceso (por ejemplo: contra los autos de sus-pensión por prejudicialidad penal —art. 41.2 LEC— y por preju-dicialidad civil —-art. 43, párrafo segundo, LEC—). ¿A qué tribu-nal compete resolver sobre solicitudes que se formulen durante la pendencia de estos recursos?

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A mi juicio, al tribunal que conoce de la primera instancia, por-que el competente para la apelación tiene una competencia limita-da a la cuestión planteada en ese recurso.

Problema diferente, en el supuesto concreto de apelación que hemos utilizado como ejemplo, es si la suspensión del proceso principal —decretada por el auto apelado, no producida por la ape-lación— impide o limita la tramitación de solicitudes respecto de la tutela cautelar (Capítulo III, apartado 3 A).

4. LAS ACTUACIONES RESPECTO A LA TUTELA CAU-TELAR DURANTE LA TRAMITACION DE CONFLIC-TOS DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA Y DE LA DECLINATORIA PLANTEADOS EN EL PROCESO PRINCIPAL

Cuando la competencia para conocer de la tutela cautelar es —co-mo la considerada en los anteriores apartados 2 y 3— una compe-tencia funcional, no cabe suscitar específicamente respecto a la misma impugnaciones y controversias competenciales. Estas pue-den, sin embargo, producirse en el proceso principal e, indirecta-mente, pueden tener repercusión sobre las actuaciones relativas a la tutela cautelar, en un sentido restrictivo que preciso a continuación:

L°) Si se plantea conflicto de jurisdicción la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales establece normas que permiten adoptar, con limitaciones, resoluciones sobre la tutela cautelar.

El art. 11.1 de esa Ley dispone que «El órgano administrativo o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibición, suspenderá el procedimiento en lo que se refiere al asunto cues-tionado, hasta la resolución del conflicto, adoptando, en todo caso, con carácter provisional, aquellas medidas imprescindibles para evitar que se eluda la acción de la justicia, que se cause grave perjuicio al interés público o que se originen daños graves e irre-parables». Y el art. 12.2 dispone, con oportunidad de establecer la remisión de actuaciones al Tribunal de Conflictos una vez el

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conflicto ha quedado formalmente planteado, que los órganos contendientes conservarán los testimonios necesarios «para rea-lizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o mantenerse».

El significado de estas normas es autorizar, como excepción a la suspensión, aquellas actuaciones que, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, sea necesario realizar de inmediato. Esa autorización comprende ciertamente actuaciones sobre medi-das cautelares, pero no cualesquiera actuaciones, porque lo rele-vante no es la reacción frente al peligro en la demora, que en abs-tracto constituye la razón de ser de esa institución procesal, sino la necesidad de actuar con urgencia en el caso concreto.

Considerado lo anterior puede especificarse que, preferente-mente, quedarán comprendidas entre las actuaciones autorizadas las relativas a la solicitud de medidas, resolución sobre la misma, su ejecución y, en su caso, ratificación de medidas pre-vias por presentación de la demanda principal, porque a través de la adopción de la medida y de su mantenimiento se contra-rresta el peligro para la efectividad de la tutela que pueda otor-gar la sentencia.

2.°) En caso de conflicto de competencia establece el art. 48.2 LOPJ una norma que responde a la misma ratio que la norma aca-bada de considerar.

Según la citada disposición, «la suspensión no alcanzará a las actuaciones preventivas o preparatorias ni a las cautelares, cuales-quiera que sean los órdenes jurisdiccionales en eventual conflicto, que tengan carácter urgente o necesario, o que, de no adoptarse, pudieran producir un quebranto irreparable o de difícil reparación. En su caso, los Jueces o Tribunales adoptarán las garantías proce-dentes para asegurar los derechos o intereses de las partes o de ter-ceros o el interés público». A estos efectos, cuando las actuaciones se remitan a la Sala de Conflictos, los órganos contendientes con-servarán «los testimonios necesarios para cumplir lo previsto en el apartado 2 del artículo 48» (art. 47.1 LOPJ).

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Para la determinación de las actuaciones respecto de la tute-la cautelar que pueden entenderse autorizadas por esta disposi-ción, me remito a lo dicho antes. Frente a las dudas expresadas en la doctrina (180) acerca de si la tajante y no matizada nulidad de pleno Derecho con la que el art. 238.1 LOPJ amenaza las actuaciones realizadas con manifiesta falta de jurisdicción, afec-taría también a las actuaciones realizadas al amparo del art. 48.1 LOPJ, entiendo que la respuesta debe ser negativa. La interpre-tación sistemática de ambas disposiciones salva la validez y efi-cacia de las actuaciones realizadas al amparo del art. 48.2, mien-tras se limiten a aquello para lo que efectivamente apodera este último artículo.

3.°) En fin, si en el proceso principal se plantea declinatoria, el art. 64.2 LEC dispone que la suspensión del procedimiento principal «no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, cuales-quiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjui-cios irreparables para el actor, salvo que el demandado presta-se caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento».

5. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN MATERIA CAU-TELAR

La tutela cautelar instrumental de un proceso civil con elemen-tos de extranjería suscita una gran variedad de problemas (181). Ahora debe tratarse de la competencia judicial internacional para adoptar resoluciones sobre la tutela cautelar.

( 1 8 0 ) LÓPEZ SIMÓ, La jurisdicción por razón de la materia, pág. 207, nota 396. ( 1 8 1 ) Un análisis muy completo puede encontrarse en GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El

régimen de las medidas cautelares, págs. 6 - 1 2 ; y en GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero (Art. 24 del Convenio de Bruselas), Granada, 1998.

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En el caso de los tribunales españoles la atribución de esa com-petencia está regida por una norma de Derecho interno autónomo (art. 22.5.° LOPJ), por algunos convenios bilaterales y por conve-nios multilaterales, destacadamente, entre los últimos, por el Con-venio de Bruselas de 1968.

A) EL ARTÍCULO 2 2 . 5 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

El art. 22 LOPJ, en su número 5.°, dispone especialmente que la jurisdicción española será competente «Cuando se trate de adop-tar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España».

Este precepto no puede interpretarse en el sentido de que sólo en el supuesto que indica sea competente la jurisdicción española para adoptar medidas cautelares, porque ni éste es un fuero exclusivo —que se pudo, si era la intención, incluir en el número 1 d e l art. 22 LOPJ—, ni puede considerarse una espe-cificación del fuero exclusivo de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, porque el número 5.° del art. 22 LOPJ no trata de competencia para el exequátur, sino de competencia para la adopción de medidas cautelares. Tampoco significa que fuera de este supuesto los tribunales españoles no tengan com-petencia internacional para adoptar medidas cautelares: los números l .°a 4.° del art. 22 LOPJ les atribuyen competencia por materias, incluyendo todas las funciones procesales sin exclu-sión de la cautelar (182).

Con anterioridad a la vigente LOPJ la solución consistía en vincular la competencia para adoptar medidas cautelares a la com-petencia para el proceso principal. Esta es, por cierto, una buena razón adicional para pensar que la LOPJ no ha podido excluir esta competencia más tradicional.

(182) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 32, 179-182.

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Para la situación anterior a la LOPJ puede citarse, en el sen-tido apuntado, la STS 7 marzo 1973 (RA 902): Esta sentencia, con relación a un embargo preventivo decretado en España para garantizar una deuda declarada por una sentencia de un tri-bunal portugués, sostiene: «el embargo preventivo es una medida cautelar, caracterizada porque tiende a asegurar la reso-lución que recaiga en juicio pendiente o en el que, con idéntica finalidad, vaya a ser promovido, así pues por su índole acceso-ria no constituye un fin en sí mismo; por tanto la necesidad que está originada al embargo mencionado —asegurar la realiza-ción del pronunciamiento del Tribunal de Mocamedes— impi-de se pueda atribuir jurisdicción al juzgado de Tarragona para conocer del proceso del que dimana este recurso, que fue ori-ginado por una demanda con fundamentos idénticos al suscita-do en territorio portugués».

B) CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTER-NACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLU-CIONES JUDICIALES

Entre los convenios bilaterales ratificados por España la regla general es la ausencia de disposiciones expresas sobre competen-cia para medidas cautelares y sobre exequátur de resoluciones relativas a las mismas, pero algunos convenios entran en ambos temas o en alguno de ellos.

El Convenio hispano-francés de 28 de mayo de 1969 esta-blece en su art. 10, párrafo segundo, como excepción a los efec-tos ordinarios de la litispendencia internacional determinados en el párrafo primero del mismo artículo, la regla de que el tribunal de cualquier Estado parte podrá, en caso de urgencia, decretar medidas provisionales o cautelares cualquiera sea el tribunal que conozca del proceso principal. Como hizo notar CREMADES, esta razonable solución para la necesidad de tutela cautelar no fue obstáculo para que, al amparo del amplio concepto de «decisión» del art. 2.1.° del Convenio, se haya entendido admisible el exe-quátur de resoluciones cautelares, de lo que es muestra la STS 15 diciembre 1972 que ordena la ejecución de una resolución de

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embargo preventivo sobre bienes inmuebles dictada por el presi-dente del Tribunal de Grande Instance d'Evreux (183).

El Convenio entre España e Italia de 22 de mayo de 1973 reconoce expresamente el exequatur de «las medidas de urgencia y cautelares que sean ejecutivas en el Estado de origen» (art. 12.1 c). RAMOS ( 1 8 4 ) ha puesto de manifiesto los inconvenientes prác-ticos que rodean este reconocimiento formal, entre ellos la falta de una norma que permita una competencia cautelar independiente más efectiva.

El Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 excluye de su ámbito de aplicación las medidas provisionales —con excep-ción de las instrumentales de procedimientos de alimentos— y los embargos preventivos (art. 3.3), no obstante permite satisfacer las necesidades de tutela cautelar reconociendo competencia a los tri-bunales de ambos Estados, aunque no la tengan para el proceso principal (art. 18.2) con una norma de configuración similar a la del art. 10 del Convenio con Francia.

El Convenio con Alemania de 14 de noviembre de 1983 (ratificado el 18 de enero de 1988) excluye expresamente las «resoluciones cautelares, medidas provisionales, embargos pre-ventivos y arrestos» (art. 3.5), compensando el déficit de tutela que de ello deriva con lo dispuesto por el art. 21.2, que atribuye com-petencia para otorgar la tutela cautelar con independencia de la competencia para conocer del proceso principal (185).

( 1 8 3 ) CREMADES, «La reconnaissance en Espagne des décisions judiciaires et des actes authentiques français», Revue critique de Droit International Privé, 1975 , págs. 3 7 7 - 3 7 8 .

(184) RAMOS MÉNDEZ, «El Convenio entre España e Italia sobre asistencia judi-cial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercan-til (Balance de diez años de vigencia)», en Justicia, 1988, págs. 63-64.

(185) MOYA ESCUDERO, «El Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil de 14 de noviembre de 1988», en REDI, 1985, págs. 159-160.

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El Convenio con Checoslovaquia de 4 de mayo de 1987 per-mite, por un lado, en su art. 23.1, la ejecución de decisiones que ordenen medidas provisionales, y en el apartado 2 del mismo ar-tículo establece que no es óbice para la competencia sobre estas medidas que el proceso principal esté pendiente ante los tribunales del otro Estado.

El Convenio con Rumania de 17 de noviembre de 1997, dis-pone, en su art. 9, que «Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares ante los tribunales de uno de los Estados contratantes, incluso, si en virtud del presente Convenio, fueren competentes en cuanto al fondo los tribunales del otro Estado contratante. Dichas medidas deberán ajustarse a la ley interna del tribunal requerido y, en todo caso, quedarán sin efecto si el tribunal que conociere del litigio las declarase sin efecto».

El Convenio de 30 de mayo de 1989, con el Estado de Isra-el, establece en su art. 8.2 que «los tribunales de cada una de las partes contratantes podrán decretar las medidas provisionales o cautelares previstas en su legislación, cualquiera que sea el tribu-nal que conozca del fondo del litigio».

C) EL CONVENTO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDI-CIAL Y A LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATE-RIA CIVIL Y MERCANTIL

El Derecho convencional promovido por los países de la Comunidad Europea constituye una aproximación más sistemática a los problemas básicos de la tutela cautelar en procesos con ele-mentos de extranjería.

El primer texto, que será principal objeto de nuestra consi-deración, es el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mer-cantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, con las modificaciones posteriores consecuencia de la incorporación de nuevos Estados miembros. En una primera lectura del mismo se puede constatar que, a diferencia de otros convenios, las

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medidas cautelares no son excluidas de su ámbito de aplicación, son expresamente contempladas en el art. 24 (alusivo, aunque no exactamente regulador, de la competencia judicial interna-cional en la materia) y pueden ser incluidas en el amplio con-cepto de resolución del art. 25, a los efectos de reconocimiento y ejecución en Estado distinto al de origen de la resolu-ción (186).

Si el objetivo del Convenio de Bruselas es garantizar una solución simplificada y coordinada a la ejecución recíproca de las resoluciones de los tribunales de los Estados miembros, para lograr una mayor efectividad de la protección jurídica de las personas establecidas en esos Estados (187), es coherente que contenga un régimen adecuado para la tutela cautelar implica-da en estos supuestos de tráfico transnacional de resoluciones judiciales, como una pieza más para potenciar aquella efectivi-dad.

La regulación de la materia en el Convenio de Bruselas es reco-gida exactamente (el art. 24 repite número y contenido) o, en todo caso, sustancialmente en el Convenio de Lugano de 16 de sep-tiembre de 1988, con lo que esa regulación amplía su ámbito de aplicación territorial a los países de la Asociación Europea de Libre Cambio (188).

Según el Convenio de Bruselas, la competencia para conocer de las medidas cautelares puede corresponder a la misma juris-dicción nacional competente para conocer del proceso principal y también a una jurisdicción que no tenga esta última compe-tencia.

( 1 8 6 ) DI BLASÉ, «Provvedimenti cautelari e Convenzione di Bruxelles», en Ri-vista di Diritto Internazionale, 1987 , págs. 7 - 8 ; CARRILLO, en Comentario al Convenio de Bruselas, Coordinador CALVO CARAVACA, págs. 4 2 9 - 4 3 0 .

( 1 8 7 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 15 -17 . ( 1 8 8 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 169.

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a) Competencia de la jurisdicción competente para el proceso principal

El Convenio de Bruselas no establece de modo expreso que la jurisdicción competente para el proceso principal lo sea también para las resoluciones sobre la tutela cautelar instrumentales del mismo. La norma está, sin embargo, implícita en el art. 24 del Convenio, que presupone esa competencia en favor de los tribuna-les que deban conocer sobre el fondo de acuerdo con el Conve-nio (189).

Tienen, pues, competencia para la tutela cautelar, en el ámbito de aplicación del Convenio, las jurisdicciones estatales que la ten-gan, de acuerdo con los arts. 2 al 17 del Convenio, para el proce-so principal del que aquella tutela sea instrumental.

b) Competencia sobre las medidas cautelares de una jurisdic-ción que no es competente para el proceso principal

Junto a la competencia para la tutela cautelar atribuida a la jurisdicción que tenga competencia para el proceso principal del que aquélla es instrumental, el art. 24 del Convenio establece la posibilidad de que la competencia primeramente citada venga atri-buida a una jurisdicción distinta de la competente para el proceso principal.

Pero el art. 24 del Convenio no determina en qué supuestos se atribuye esa competencia especial cautelar a tribunales de un Esta-do distinto al competente para conocer del fondo. Ese es el primer y mayor problema interpretativo que este precepto suscita, y res-pecto al mismo las opiniones siguen estando divididas (190).

( 1 8 9 ) Más argumentos en GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 4 1 - 4 4 ; FUENTES CAMACHO, Las medidas provisionales y cautelares, págs. 3 7 - 4 1 .

( 1 9 0 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 8 6 -9 7 ; FUENTES CAMACHO, Las medidas provisionales y cautelares, págs. 1 0 0 - 1 0 3 ; Dl BLASE, «Provvedimenti cautelari», págs. 10-14; CONSOLO, «La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la "circolazione"

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Revisaremos brevemente algunas interpretaciones apuntadas y algunas observaciones críticas a las mismas.

1 ,a) Atendiendo a la —en ocasiones difícil— distinción entre medidas cautelares y actividad ejecutiva respecto a las mismas, se ha entendido que la competencia presupuesta por el art. 24 podría concretarse mediante la aplicación analógica del fuero exclusivo para el reconocimiento y ejecución de resoluciones del art. 16.5 del Convenio. Frente a esto se ha objetado que la competencia regulada por el último artículo no comprende la de examinar la solicitud de medida cautelar y dictar la resolución, que es precisa-mente la competencia problemática.

2.a) El art. 24 del Convenio se limitaría a establecer el Derecho material rector de las medidas cautelares solicitables (las estable-cidas por la ley del Estado ante cuyas autoridades judiciales se piden); mientras que la competencia se asignaría por las reglas generales del Convenio, pero interpretadas de modo que no se las considere limitadas a lo que es la materia propia del proceso prin-cipal, sino comprensivas de las actuaciones cautelares respecto a esas mismas materias. En la doctrina se critica está interpretación por entender que se habría utilizado una técnica excesiva al esta-blecer lo que dispone al art. 24 con la sola finalidad de permitir competencias separadas para el proceso principal y para el de pro-ceso cautelar (191).

3.a) Una tercera opinión considera al art. 24 del Convenio como una norma de remisión a lo que puedan establecer los ordena-mientos internos de los Estados contratantes no sólo en cuanto al régimen de las medidas cautelares en sí, sino también en cuanto a las reglas de competencia para decidir sobre ellas.

communitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi», en Ri-vista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1 9 9 1 , págs. 6 0 3 - 6 0 5 ; CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO CARAYACA, págs. 4 3 8 - 4 3 9 .

( 1 9 1 ) CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO CARAYACA, págs. 4 3 8 - 4 3 9 .

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Esta interpretación tiene algunas variantes: hay quien entiende que la remisión opera a todas las reglas de competencia judicial internacional previstas por los Derechos internos; hay quien mati-za que deben excluirse los foros exorbitantes; hay quien sólo inclu-ye entre las normas remitidas las que puedan tener los Derechos autónomos atribuyendo competencia judicial internacional especí-ficamente respecto a medidas cautelares, como el art. 22.5 de nues-tra LOPJ (192).

Las dos primeras alternativas descansan en el absurdo de atribuir una competencia cautelar diferenciada de la competencia para el proceso principal a una jurisdicción que tendría una competencia sólo hipotética, nunca real, para conocer del proceso principal.

La tercera posibilidad interpretativa, que se estima más razona-ble, tiene el inconveniente de que «únicamente funcionaría cuan-do en el Derecho autónomo existe un foro especial para la adop-ción de medidas cautelares (como en el art. 22.5 de la LOPJ). Lo cual no sucede en todos los Derechos de los Estados parte. Y allí donde no existiere ese foro especial se abrirían lagunas de protec-ción para el actor» (193). Esto reduce el efecto útil del art. 24 del Convenio, porque impide extender a todo su ámbito territorial de aplicación las ventajas que puede tener la separación de las com-petencias para los procesos cautelar y principal.

4.a) Otra interpretación, en fin, considera al propio art. 24 en sí mismo como una norma atributiva de competencia, como un foro especial para la tutela cautelar (194).

Como la letra de la disposición no expresa la determinación competencial, ésta hay que extraerla como conclusión del razo-namiento siguiente (195): esta disposición es excepción a la

( 1 9 2 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 8 7 - 8 9 . (193) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 92. ( 1 9 4 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 9 2 - 9 9 . ( 1 9 5 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 9 4 - 9 5 ;

con cierta proximidad FUENTES CAMACHO, Las medidas provisionales y cautelares, págs. 1 1 7 - 1 3 6 ; CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO CARAVACA, págs. 4 3 7 - 4 3 8 . Para el AAP Barcelona

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competencia vinculada a la del proceso principal y, por tanto, no debe interpretarse más allá de su finalidad; su finalidad consiste en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre la competencia; estos defectos consisten, bien en los obstáculos —debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasi-vo de la medida— al reconocimiento y ejecución de las resolucio-nes cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de perkulum in mora derivado de la tardanza y de las difi-cultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y eje-cución en Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero espe-cial adecuado y necesario es el de la jurisdicción del Estado en cuyo ámbito de soberanía se ha de cumplir la medida cautelar (196).

La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unánime en considerar no aplicables los tratamientos de la litispendencia (art. 21 del Convenio) y de la conexidad (art. 22 del Convenio), sea porque no se dan los requisitos de la identi-dad de las pretensiones, sea porque se frustraría el fin específico del art. 24 del Convenio.

6. JURISDICCION (COMPETENCIA GENERICA) DE LOS TRIBUNALES DEL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL

En el régimen de la jurisdicción (competencia genérica) de los diversos órdenes jurisdiccionales y de los tribunales especiales, no

(Sección 17.a) 16 enero 1999, BDA 1999/142, «a través de dicho precepto se podrán adoptar directamente medidas cautelares en el Estado donde resulten necesarias para que de este modo puedan lograr plena efectividad las resoluciones que se dicten en otro. En el supuesto enunciado, el pleito se sigue en España, y la medida cautelar se ha pedido y obtenido del juez que conoce del mismo, por lo que resulta palmaria la no aplicabilidad del precepto examinado». La medida acordada había de ejecutarse en Francia.

( 1 9 6 ) Corno advierte GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pág. 207, teniendo en cuenta que la norma de remisión en Dere-cho español es el art. 22.5." LOPJ, las dos últimas tesis conducen a conse-cuencias casi idénticas.

4 LA LEY


hay ninguna norma especial específicamente referida a la juris-dicción (competencia genérica) para resolver sobre la tutela cautelar.

La jurisdicción (competencia genérica) para la tutela cautelar se atribuye al orden jurisdiccional que corresponda en atención a la naturaleza jurídica del asunto principal. Específicamente, la tutela cautelar civil corresponde a la jurisdicción (competencia genérica) de los tribunales del orden civil, de acuerdo con el art. 9.2 LOPJ y con otras disposiciones que delimitan, respecto a la civil, la jurisdicción de otros órdenes jurisdiccionales (arts. 1 y 2 LPL; arts. 2 y 4 LJCA).

Esta regla tiene una excepción en el caso de las pretensiones procesales civiles que pueden ser acumuladas al proceso penal, porque el fundamento de aquéllas son los mismos hechos que están siendo enjuiciados como delitos (arts. 100, 108 al 113, 115 al 117 LECRIM, arts. 109 al 122 CP) . Si se produce la acumu-lación, y mientras ésta no deba terminar, la competencia genéri-ca corresponde a los tribunales del orden penal; si la acumula-ción se extingue (por reserva de la acción civil; por finalización del proceso penal sin condena penal), la competencia genérica corresponde a los tribunales del orden civil. Para el caso de pro-ceso penal de menores ténganse en cuenta, para esta acumula-ción, los arts. 61 al 64 de la Ley Reguladora de la Responsabili-dad Penal de Menores.

Mientras permanece la acumulación corresponde a la juris-dicción del orden judicial penal la tutela cautelar adecuada a la pretensión acumulada: exigencia de caución y embargo preventi-vo, si se trata de asegurar una condena a indemnización de daños y perjuicios (art. 589 LECRIM, aunque distinguiendo las conde-nas dinerarias de naturaleza civil de las de naturaleza penal), la discutida anotación preventiva de querella en garantía de la efec-tividad de la sentencia que acuerde la nulidad de transmisiones patrimoniales constitutivas de delito (197). El secuestro en el

(197) Véase, sobre esto, MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo II, apartado 2.

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proceso penal de objetos que deban ser restituidos al que aparece como dueño de los mismos, no es una medida cautelar del pro-nunciamiento sobre la restitución. Esta puede producirse o no antes de la sentencia, pero en función de la necesidad de retener tales objetos para la actividad probatoria. Si se plantea litigio entre el dueño aparente y un tercero, no lo resuelve la sentencia del pro-ceso penal, sino la de otro proceso, del que el secuestro puede aca-bar siendo medida cautelar (art. 635, párrafos primero al cuarto LECrim.).

Hay otro supuesto que no constituye una excepción, porque la tutela cautelar es acordada en el ámbito de la jurisdicción propia del tribunal —que no es civil sino constitucional— pero, no obs-tante, tiene inmediata eficacia de tutela cautelar civil. Me refiero a la anotación preventiva de la demanda de amparo, que puede acor-dar el Tribunal Constitucional si la sentencia de amparo, por el objeto de la resolución judicial ordinaria impugnada, puede tener trascendencia registral (198).

7 . C O M P E T E N C I A O B J E T I V A

Para la determinación de la competencia objetiva es necesario distinguir entre los diferentes supuestos en que sobre la tutela cau-telar ha de resolver un tribunal que no está conociendo del proce-so principal.

A) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE POSTERIORMENTE TENDRÁ QUE INICIARSE ANTE TRIBUNAL ESPAÑOL

Esta competencia corresponde a la misma clase de tribunal civil al que corresponde la competencia objetiva para el asunto principal. Esta es la primera norma implícita en «el que sea com-petente para conocer de la demanda principal» (art. 723.1 LEC).

( 1 9 8 ) Véase, sobre esto, MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo II, apartado 3.

LA LEY


La competencia objetiva corresponde, por regla general, a los Juzgados de Primera Instancia (arts. 85.1.° LOPJ y 45 LEC), aun-que esta regla general tiene excepciones (competencia objetiva de los Juzgados de Paz —arts. 100.1 y 99.1 LOPJ, y 47 LEC—, com-petencia objetiva de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia —art. 73.2 LOPJ—, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo —art. 56.2 LOPJ— y de la Sala de este último Tribunal establecida en el art. 61 LOPJ).

Por otra parte, la regla general de que cualquier Juzgado de Pri-mera Instancia puede conocer cualquier asunto civil puede ser excepcionada, tanto por ley —como hemos visto hasta ahora—, como al amparo de la ley, si el Consejo General del Poder Judicial adopta el acuerdo, que autoriza el art. 98 LOPJ, de atribuir a uno o más Juzgados de un partido judicial donde existan varios, el cono-cimiento en exclusiva de determinadas clases de asuntos. Este acuerdo ha de ser publicado en el Boletín Oficial del Estado y surte efectos desde el año siguiente a su adopción (y publicación). Esta atribución comprende las potestades sobre tutela cautelar en la clase de asuntos de que se trate.

En fin, ha de advertirse que continúa en vigor el art. 125 de la Ley de Patentes, en virtud del cual, para los litigios que puedan surgir al amparo de esta ley «será competente el Juez de Primera Instancia de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma» (199).

B) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE

El art. 724, párrafo primero LEC se refiere, en principio, a la competencia territorial, pero también contribuye a fundamentar la competencia objetiva, aunque con diferente razonamiento en los dos supuestos que contempla.

( 1 9 9 ) Sobre el mismo CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 1 1 5 - 1 2 9 .

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En el primero —tribunal del lugar en que el laudo debe ser ejecutado— está presupuesto que el tribunal deba tener compe-tencia para la ejecución de laudos arbitrales. Esta competencia corresponde a los Juzgados de Primera Instancia según el art. 545.2 LEC.

En el segundo supuesto —tribunal del lugar donde las medidas deban producir su eficacia— se llega a la misma conclusión, pero por la razón de que el art. 724 LEC hace de la tutela cautelar un asunto per se, diferenciado del asunto principal, y al no atribuirlo específicamente a otra clase de tribunal, los arts. 85 LOPJ y 45 LEC lo atribuyen a los Juzgados de Primera Instancia.

C) TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EXTRANJERO

La competencia objetiva corresponde aquí —con la salvedad de lo que disponga el Derecho convencional— también a los Juz-gados de Primera Instancia, aunque, en el supuesto de tribunal competente para la ejecución, la conclusión se funda —a través del art. 523 LEC y la disposición derogatoria 1.3.a Ley 1/2000— en el art. 958, párrafo segundo de la LEC de 1881.

8 . C O M P E T E N C I A T E R R I T O R I A L

Es necesario partir de las mismas distinciones anteriores, aun-que las conclusiones versarán sobre la competencia territorial y serán más complejas.

A) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTE-LAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE TENDRÁ QUE SER INI-CIADO CON POSTERIORIDAD ANTE TRIBUNALES ESPAÑOLES

El art. 723.1 LEC al atribuir competencia al que sea competen-te para conocer de la demanda principal, está remitiendo implíci-tamente a las normas rectoras de la competencia territorial para el asunto principal (arts. 50-56 LEC).

LA LEY


No es el caso de exponer este régimen, pero sí de tratar de las consecuencias que tiene la aplicación de sus normas con oportuni-dad de una solicitud de medidas cautelares previas al proceso prin-cipal, en la competencia territorial para este proceso.

Por una parte, el art. 56.1.° LEC extiende los supuestos de con-ductas del actor determinantes de sumisión tácita al de formula-ción ante tribunales de determinada circunscripción de «petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda».

Por otra, las medidas acordadas con carácter previo «quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que cono-ció de la solicitud de aquéllas» (art. 730.2, párrafo segundo LEC).

Con estos dos preceptos se elimina toda posibilidad de disocia-ción de la competencia para la tutela cautelar y para el proceso principal, en los supuestos en que, por corresponder ambas a tri-bunales españoles, no hay razón para que tal disociación se pro-duzca. Esta es la solución idónea para la realización más econó-mica y efectiva de las consecuencias de la instrumentalidad entre tutela cautelar y proceso principal.

El efecto de sumisión tácita no se produce para el demandado aunque fuera citado y compareciera a la vista previa a la resolución sobre las medidas. Es raro que esto suceda, atendido que las situa-ciones que hacen admisibles las medidas previas (art. 730.2 LEC) implican, también, la admisibilidad de resolución sin audiencia previa (art. 733.2 LEC). Pero aunque sucediera, no habría sumi-sión tácita para el demandado, porque ni lo dispone el art. 56.2.° LEC, ni podría disponerlo al no ser admisible al demandado la interposición de declinatoria (art. 725 LEC).

B) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTE-LAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE ESPAÑOL

De entrada es necesario completar el supuesto de hecho del art. 724, párrafo primero LEC, con el caso del arbitraje institucional en

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el que se hubiera presentado el encargo o la solicitud a la institu-ción correspondiente, caso en el cual también pueden pedirse medidas cautelares según el art. 722, párrafo primer, LEC,

El art. 724, párrafo primero, LEC establece dos fueros concu-rrentes subsidiarios. Es preferente el del lugar en que deba ser eje-cutado el laudo arbitral, que, de acuerdo con el art. 545.2 LEC, es el lugar en que debe ser dictado el laudo según lo establecido en el art. 24.1 LA.

El fuero subsidiario es el del lugar donde las medidas han de producir su eficacia. Este fuero es aplicable en defecto de deter-minación —sea por el convenio arbitral, sea por el reglamento de la institución— del lugar en que debe desarrollarse el arbitraje y dictarse el laudo, o en defecto de que esa determinación se haya producido por acuerdo de los árbitros.

El fuero subsidiario plantea el doble problema de lo que debe entenderse por lugar en que la medida produce sus efectos y cuál es la competencia si se piden medidas que producen efectos en lugares diferentes. En cuanto a lo primero, la solución depende de sobre qué se proyecte la eficacia jurídica de la medida: si directa-mente sobre bienes, el lugar en que éstos se hallen; si sobre crédi-tos, el domicilio del deudor; si respecto de asientos en registros públicos, el lugar en que se halle el registro; si sobre la conducta de una persona (a la que se ordena o prohibe algo), el domicilio de la misma o el lugar en que debe adoptar la conducta impuesta por el tribunal ( 2 0 0 ) . Para el segundo problema GASCÓN INCHAUSTI entiende que hay un fuero electivo entre las varias circunscripcio-nes territoriales en que las medidas han de producir efectos (201), pero también sería razonable sostener que la competencia se atri-buye aplicando, mutatis mutandi, el art. 53.1 LEC, referido a la competencia territorial en caso de acumulación de acciones.

(200) He seguido, en esto, a GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 288-289.

(201) GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pág. 289.

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C) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTE-LAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EXTRANJERO

Con la salvedad de lo dispuesto por el Derecho convencional, el art. 724, párrafo segundo, LEC remite a las mismas disposicio-nes de su párrafo primero.

No obstante, es necesario matizar lo siguiente:

1.°) Si se considera que las medidas también pueden obte-nerse antes de la iniciación del proceso ante el tribunal extran-jero (apartado 5.B c del capítulo I), habría que integrar la limi-tada referencia que hace el art. 724, párrafo según, LEC a «cuando el proceso se siga».

2.°) El lugar de ejecución es el de la sentencia extranjera (art. 958, párrafo segundo, LEC de 1881 —disposición deroga-toria 1.3.a Ley 1/2000—).

3.°) El fuero subsidiario del lugar en que ha de producirse la eficacia de las medidas puede entrar enjuego en caso de que, por no haberse presentado la demanda principal, se desconozcan las pretensiones con exactitud y su incidencia en la aplicación de los dos fueros del art. 958, párrafo segundo, de la LEC de 1881 (domicilio del condenado o lugar en que deba ejecutarse).

9. COMPETENCIA FUNCIONAL

El tribunal que, en virtud de las normas indicadas sobre juris-dicción y competencia objetiva y territorial, tiene competencia la tiene para conocer de la solicitud de medidas, para la actuación de las medidas adoptadas, para decidir sobre su sustitución por cau-ción, para conocer de la eventual oposición, para decidir sobre el alzamiento o la modificación por cambio de circunstancias, y para resolver sobre el alzamiento en atención a diversas situaciones producidas por la instrumentalidad respecto del procedimiento principal.

En el caso de que las medidas sean instrumentales de un proce-so que, posteriormente, se inicia ante tribunales españoles, una vez

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iniciado este proceso, la competencia funcional experimenta las con-secuencias de la aplicación del art. 723 LEC. Es decir: las solicitudes relativas a las medidas —posteriores a su adopción y, en su caso, a la oposición— serán de la competencia del tribunal que esté conociendo del proceso principal cuando tales solicitudes se formulen.

10. NORMA ESPECIAL EN CASO DE SER NECESARIO EL REPARTO DEL ASUNTO

Si la aplicación de las normas de competencia no ha dado como resultado un único órgano jurisdiccional ante el que presentar la solicitud, es necesaria la aplicación de las reglas de reparto. Esto ocurrirá, normalmente, respecto de los Juzgados de Primera Ins-tancia, pero también puede ser necesario respecto de solicitudes que se formulen durante la segunda instancia, si la Audiencia Pro-vincial competente tiene varias secciones.

Mientras el asunto no haya sido repartido y remitido al Juzga-do o Sección al que haya correspondido, ningún órgano jurisdic-cional puede adoptar resolución sobre él, ni siquiera de dirección procesal (art. 68.2 LEC).

La demora que implica la realización del reparto puede resultar perjudicial para actuaciones relativas a la tutela cautelar.

El art. 70 LEC atribuye a los Juzgados Decanos y a los Presi-dentes de Tribunal y de Audiencia la potestad de, a instancia de parte, «adoptar las medidas urgentes en los asuntos no repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algún derecho o pro-ducirse algún perjuicio grave e irreparable».

El precepto es aplicable a las solicitudes relativas a las medidas cautelares, siempre que concurra una urgencia muy cualificada, que ha de apreciar el titular de la potestad. El supuesto normal de aplicación será el de las solicitudes de adopción de medidas, pero el art. 70 LEC no limita a esto, de modo que, concurriendo la urgencia cualificada, puede aplicarse también a las actuaciones para el alzamiento o modificación de medidas.

4 LA LEY


11. T R A T A M I E N T O P R O C E S A L D E L A J U R I S D I C C I O N Y D E L A C O M P E T E N C I A E N L A T U T E L A C A U T E L A R S E P A R A D A D E L P R O C E D I M I E N T O P R I N C I P A L . C O M P E T E N C I A T E R R I T O R I A L A P R E V E N C I O N

El régimen de la jurisdicción y de la competencia se completa con las normas sobre tratamiento procesal de estos presupuestos relativos al órgano jurisdiccional, en el único supuesto en el que era necesario establecer ese tratamiento especial; es decir, en el de la tutela cautelar solicitada con separación del procedimiento prin-cipal. En el caso de la solicitada en el proceso principal esa previ-sión no es necesaria, porque el tratamiento de estos presupuestos se realiza, en su caso, en el proceso principal, con las consecuen-cias que de ello deriven para la tutela cautelar.

El artículo es incompleto al disponer que el tratamiento proce-sal que establece se aplicará «cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda». Lo que dispone el pre-cepto es necesario también si las medidas no son instrumentales de un proceso, sino de un arbitraje, y si lo son de un proceso ante tri-bunal extranjero. En ambos casos hay un procedimiento cautelar diferenciado del procedimiento principal, lo que justifica un exa-men específico de estos presupuestos procesales.

El artículo, en parte, mantiene y, en parte, modifica el trata-miento ordinario de la jurisdicción y la competencia:

1.°) No hay modificación en cuanto a la potestad de examinar de oficio la competencia judicial internacional, la jurisdicción —frente a las atribuciones de la Administración, de otros órdenes jurisdiccionales y de tribunales especiales— (arts. 36, 37 y 38 LEC) y la competencia objetiva (art. 48 LEC).

2.°) Sí que constituye una regla especial respecto al tratamiento ordinario de la exclusión de la jurisdicción por sumisión del asunto a arbitraje, que la jurisdicción pueda ser examinada, también en este caso, de oficio, sin requerir la formulación de declinatoria por el sujeto pasivo de la tutela cautelar (como sería lo normal atendi-do el art. 39 LEC). En cualquier caso, lo que podría perseguir el

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demandado es que no se resolviera sobre la tutela cautelar por estar la controversia sometida a arbitraje, pero la procedencia de esta peti-ción la excluye la opción legislativa por admitir medidas instrumen-tales de un arbitraje (art. 722, párrafo primer, LEC).

3.°) El precepto no menciona la inadmisión de la declinatoria por falta de jurisdicción y de competencia objetiva. Esa falta de mención puede plantear problemas sobre su admisibilidad, sobre todo porque sí que se dispone expresamente la inadmisibilidad de la declinatoria para hacer valer la falta de competencia territorial.

A mi juicio la declinatoria está excluida en todo caso. La norma ha perseguido eludir su complejidad procedimental por despropor-cionada con el procedimiento cautelar. La mención expresa de la declinatoria por falta de competencia territorial es estrambótica, porque no añade nada a la técnica de control de oficio de la com-petencia territorial que el artículo establece. Es, por otra parte, incomprensible la adversativa que la disposición construye respec-to al examen de oficio de la jurisdicción y de la competencia obje-tiva, dado que ésta es una modalidad de control que obviamente procede aunque la declinatoria fuera admisible.

Aunque la declinatoria sea también inadmisible, la parte demandada puede formular alegaciones sobre la falta de jurisdic-ción y de competencia del tribunal con vistas a provocar el examen de oficio.

4.°) Una de las principales modificaciones que introduce el pre-cepto es el tratamiento de oficio de la competencia territorial, aun-que no esté regida por normas imperativas. Esta norma era nece-saria si no se quería que la inadmisión de la declinatoria condujera, ineludiblemente, a dejar en manos del solicitante de la medida la aplicación de las normas no imperativas de competencia territorial. Ni el tribunal podía examinar de oficio su aplicación (art. 58 LEC a contrario), ni el demandado hacerlas valer mediante la declina-toria (art. 59 LEC).

Con el examen de oficio, que puede ser provocado mediante la alegación de incompetencia, hay una posibilidad de examen de la

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aplicación de la norma de competencia territorial por el tribunal director del procedimiento.

Esto no significa que todas las normas de competencia territo-rial se hayan convertido en imperativas en cuanto determinen la atribución de competencia específica para la tutela cautelar. Lo demuestra el último inciso del art. 725.1 LEC al disponer que «no obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo, el tribunal no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto principal».

Tampoco puede decirse que se ha querido evitar la sumisión tácita específicamente para el procedimiento cautelar separado del principal. Excluida la admisión de la declinatoria, vincular al demandado a la competencia territorial resultante de la presenta-ción de la solicitud, no hubiera sido sumisión tácita, sino imposi-ción unilateral de la competencia sin sujeción a norma.

5.°) Las innovaciones normativas que supone el precepto res-pecto al tratamiento ordinario de la jurisdicción y de la competen-cia se completan con un régimen especial de los efectos de la apre-ciación de la incompetencia territorial.

En primer lugar, salvo que el tribunal estime que procede ejer-cer la potestad que luego indicaré, el efecto de la apreciación de incompetencia territorial no es la remisión de las actuaciones al tri-bunal que se considere territorialmente competente (art. 58 LEC), sino la abstención de conocer y la remisión de las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda (art. 725.1 LEC).

En segundo lugar, si el tribunal que se ha considerado territo-rialmente incompetente estima que concurren razones de urgencia cualificadas respecto a las medidas solicitadas, el art. 725.2 LEC le inviste de una competencia a prevención para adoptar las medi-das más urgentes y, en ese caso, remitir las actuaciones al tribunal que considere competente.

La resolución y las actuaciones a prevención quedan com-pletamente expuestas a lo que resuelva el tribunal titular de la

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competencia ordinaria. No es necesaria para esta conclusión nin-guna norma especial, sino que basta considerar que ese tribunal ha de resolver sobre la solicitud de medidas con la potestad propia del titular de la competencia.

( I I ) E L R E G I M E N D E L A S P A R T E S

1 . I N T R O D U C C I O N

El régimen de las partes, de sus diversos requisitos de capaci-dad y de legitimación, es el establecido en las disposiciones gene-rales del libro I LEC, aunque su análisis revela, como inmediata-mente veremos, varias especialidades al ponerse en relación con las actuaciones procesales cautelares.

La precedente afirmación sobre el régimen general es correc-ta tanto si la actividad cautelar es considerada un incidente del proceso principal, como si es concebida con mayor autonomía, porque las disposiciones generales citadas lo son para los juicios civiles, entre los que, sin duda, se encuentran las actuaciones cautelares.

Trataremos, a continuación, de las especialidades aludidas.

2 . E S P E C I A L I D A D E S E N L A E Y T E G R A C I O N D E L A C A P A -C I D A D D E A C T U A C I O N P R O C E S A L Y E N L A P O S T U -L A C I O N M E D I A N T E A B O G A D O Y P R O C U R A D O R

La importancia práctica de estas especialidades es muy distin-ta, destacando la de las referidas a la postulación.

A) SUPUESTOS DE NO NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA ACTUACIÓN DEL TUTOR

La especialidad sobre la integración de la capacidad de actuación procesal se refiere a los casos en que la parte incapaz

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actúa representada por tutor. El art. 271.6.° CC requiere que la actua-ción del tutor tenga autorización judicial para entablar deman-da, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

Esta norma puede ser aplicable a la solicitud de medidas cau-telares y a la presentación de la demanda principal en cuanto influ-ya en el mantenimiento de medidas acordadas previamente.

En los supuestos de solicitud de medidas previa al proceso principal, la causa de que no se requiera autorización judicial (urgencia) es también uno de los presupuestos que hacen admisi-ble la solicitud previa (art. 730.2 LEC: «razones de urgencia»).

Pero si la medida cautelar se solicita con la demanda, la urgencia existente para la adopción de la misma no justificará prescindir de la autorización judicial a los efectos de la presen-tación de la demanda principal, precisamente porque tal urgen-cia puede ser adecuadamente tratada con la solicitud previa de la medida.

Otra aplicación del art. 271.6.° CC puede darse en el caso de que la medida cautelar haya sido adoptada previamente —por tanto, concurriendo urgencia— y el plazo de veinte días estableci-do para presentar la demanda y conservar la medida (art. 730.2, párrafo segundo, LEC) estuviera a punto de vencer sin haberse producido pronunciamiento sobre la petición de autorización. La urgencia en la presentación de la demanda vendría dada por la pér-dida, en otro caso, de la medida cautelar.

B) SUPUESTOS DE EXENCIÓN DE LA POSTULACIÓN MEDIANTE ABO-GADO Y PROCURADOR

Por regla general la actividad de las partes en materia de tutela cautelar requiere representación mediante procurador (art. 23.1 LEC) y asistencia de abogado (art. 31.1 LEC). Pero precisamente para las actuaciones cautelares hay importantes excepciones a esa regla.

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a) Excepciones por no ser preceptiva la intervención de estos profesionales en el proceso principal

En primer término, la intervención de procurador y abogado no es necesaria en actuaciones cautelares incidentales de un proceso en el que tal intervención no sea necesaria. En este caso la exen-ción alcanza a todos los actos de parte (actora o demandada) refe-ridos a la tutela cautelar. Ocurre así en las actuaciones instrumen-tales de un juicio verbal cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas (arts. 23.2.1.° y 31.2.1° LEC). Sin embargo, esta norma sólo es clara si las actuaciones cautelares se desarrollan con el proceso principal ya iniciado. Para la petición de medidas previa al proceso principal es dudoso que la exención proceda por esta causa o sólo por la causa especial de urgencia que analizare-mos después. En principio cabe inclinarse por la primera posibili-dad, aplicando analógicamente el art. 539.1 LEC, que extiende a la ejecución la exención de abogado y procurador si también se halla-ba establecida para el proceso declarativo en el que se dictó la resolución que constituye título ejecutivo. No obstante, en el caso que nos ocupa el proceso declarativo todavía no ha sido iniciado y, en función de las características de su objeto, podría ser dudoso si, en su momento, procederá el juicio verbal por cuantía inferior a ciento cincuenta mil pesetas.

Tratándose de un embargo preventivo instrumental de un juicio monitorio, la posibilidad de exención de abogado y procurador en virtud del argumento de no requerirse la intervención de éstos en el proceso principal tiene un doble alcance: que la cuantía de la deuda reclamada no exceda de ciento cincuenta mil pesetas —en cuyo caso la intervención de aquellos profesionales no es necesaria cual-quiera sea el modo en que se desarrolle el monitorio (argumentando art. 818.1, párrafo segundo, LEC)— y que la solicitud de embargo se formule en la petición inicial del procedimiento, porque este acto concreto no requiere abogado y procurador (arts. 23.2.1°, 33.2.1° y 814.2 LEC). En el segundo caso la exención sólo alcanza —salvo que concurra la circunstancia de no exceder la cuantía de ciento cin-cuenta mil pesetas— a la solicitud de la medida, pero no a las res-tantes actuaciones cautelares.

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b) Excepciones específicas por la urgencia de la actuación

También está exenta de la preceptiva intervención de abogado y procurador —aunque no pudiera acogerse a la exención tratada en el anterior subapartado a— la solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio (arts. 23.2.3.° y 31.2.2.° LEC).

Estas disposiciones coinciden sólo en parte con la del art. 4.4.° LEC 1881. La exención que establecen los artículos antes citados es más amplia y más clara en la determinación de su alcance.

No sólo exime de la representación mediante procurador, sino también de la asistencia de abogado.

Los actos a los que se refiere la exención se delimitan del siguiente modo:

1°) Son los actos de solicitud de medidas cautelares, por tanto no el resto de actos, de muy diversa índole, que compo-nen las actuaciones procesales cautelares. Ni siquiera las soli-citudes de modificación de medidas (art. 743, párrafo primero, LEC), porque, aunque sean solicitudes de adopción y pueda concurrir urgencia, se formulan cuando el proceso principal ya está iniciado.

2.°) Han de ser previos al juicio, a la iniciación del proceso. Por tanto las solicitudes formuladas con la demanda o después, aunque concurra urgencia a los efectos del art. 733.2 LEC, no se benefician de esta exención. Tampoco es aplicable la misma a todas las solicitudes que pueden ser admitidas con carácter previo a la iniciación del proceso principal; en concreto no es aplicable a aquéllas cuya admisión previa se funda en causa de necesidad de que la medida sea adoptada por sorpresa, sin el previo aviso de la demanda (art. 730.2, párrafo primero, LEC).

3°) Han de concurrir razones de urgencia concreta, que no se confunden con los hechos y circunstancias que fundamenten el presupuesto de peligro por la mora procesal, aunque sí que coinciden con uno de los presupuestos que hacen admisible la solicitud de medidas con carácter previo a la demanda (art. 730.2, párrafo primero, LEC).

LA LEY 9


Un problema específico es el de si una parte, que afirme tener derecho a asistencia jurídica gratuita, tiene derecho a ser asistida por abogado en la petición de medidas, aunque tal peti-ción esté amparada por la exención comentada. A mi modo de ver, la posibilidad de formular personalmente la solicitud no debe excluir, en este caso, el derecho al nombramiento de abo-gado, porque la razón de la no preceptividad de la intervención no radica en la entidad del acto procesal que ha de realizarse, sino en la circunstancia de la urgencia. Precisamente esta cir-cunstancia tiene en la LAJG un tratamiento adecuado, mediante designación provisional de abogado, que puede hacer la Comi-sión de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 15, párrafo cuarto, LAJG) o el tribunal ante el que se hubiera presentado la solici-tud de medida cautelar que el interesado desea que sea formula-da por letrado (art. 21 LAJG).

3 . L E G I T I M A C I O N Y N O R M A S E S P E C I A L E S S O B R E L A M I S M A E N L A T U T E L A C A U T E L A R

Hay que distinguir los problemas referidos a la legitimación activa y a la pasiva.

A) LEGITIMACIÓN ACTIVA

La legitimación activa para obtener tutela cautelar corresponde a quien está legitimado para la tutela judicial pretendida en el pro-ceso principal, según las diversas modalidades de legitimación previstas en el ordenamiento (202).

En ocasiones hay norma expresa en este sentido, como ocurre, por ejemplo, con el art. 25.20 LPI, que legitima a las entidades de gestión de los derechos de autor, en los casos que contempla, para las acciones civiles que les asistan y para solicitar la adopción de las medidas cautelares que procedan. Sin embargo, no son

(202) Sobre la legitimación y sus modalidades véase ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 143-155.

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necesarias normas de esta clase porque la propia finalidad de la tutela cautelar (asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare) impone que aquella tutela pueda ser obtenida por quien está legitimado para pedir la tutela que se otorga en el proceso principal.

Dada la variedad de modalidades de legitimación para la tutela que se imparte en el proceso de declaración, la legitimación activa para la tutela cautelar no consiste, necesaria y únicamente, en que el solicitante sea titular de la relación jurídica material en la que se funde la pretensión principal. Pero para la obtención de la tutela cautelar no bastará que la legitimación sea afirmada sino que, cual-quiera sea su modalidad, tendrá que ser acreditada, porque es uno de los componentes —el componente subjetivo— del fundamento de la pretensión (art. 728.2 LEC). Obviamente, la desestimación de la medida cautelar por falta de acreditamiento de la legitima-ción activa no prejuzga el pronunciamiento sobre la pretensión en el proceso principal.

Por otra parte, de la legitimación activa que se ostente depende la modalidad de tutela jurisdiccional que se puede obtener en el proceso principal. Esta relación conduce a que las medidas caute-lares que el solicitante puede obtener deben ser las adecuadas a la tutela para la que está legitimado en el proceso principal. Así, hace notar BELLIDO PENADÉS que la falta de legitimación de las asocia-ciones representativas de intereses económicos y profesionales para las acciones de indemnización de daños y perjuicios y de enri-quecimiento injusto en materia de competencia desleal, excluye la legitimación de las mismas para obtener la medida de embargo preventivo (203).

No obstante, la regla general de coincidencia de la legitimación activa para el proceso principal y para la tutela cautelar tiene excepciones en el doble sentido de reducción y de ampliación del círculo de legitimados.

(203) BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 381 -382.

LA LEY 1


Para la medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales impugnadas no basta la legitimación para la tutela principal, sino que se requiere que los accionistas que impugnen el acuerdo repre-senten cierto porcentaje del capital social en el caso de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o, si se trata de socieda-des cooperativas, que los que impugnen los acuerdos sean los interventores o el veinte por ciento de los socios (véase el aparta-do 10 del capítulo III). La legitimación para la tutela cautelar —en la específica modalidad de suspensión del acuerdo social, no para otras medidas adecuadas en caso de impugnación— es más estric-ta que la requerida para la tutela principal (204).

La legitimación activa para la tutela cautelar experimenta, en cambio, una ampliación en el supuesto del art. 124.2 LP. El licen-ciatario sin exclusiva no tiene legitimación para pedir la tutela por violación del derecho de patente, hasta que no transcurran tres meses desde el requerimiento al titular de la patente para que ejer-cite la acción, sin que éste la haya ejercitado. No obstante, el pre-cepto citado le legitima para, realizado el citado requerimiento, instar medidas cautelares urgentes destinadas a prevenir daños importantes. Una legitimación distinta a la del proceso principal, más amplia que la de éste, que permite obtener algunas medidas cautelares, aunque tampoco todas las que serían adecuadas en caso de violación del derecho de patente (205).

B) LEGITIMACIÓN PASIVA

La legitimación pasiva corresponde a las personas que deben ser afectadas por la resolución que acuerde las medidas cautelares (art. 5.2 LEC).

Para la concreción de esa afectación se atenderá a los mismos criterios que para precisar la legitimación pasiva en el proceso

(204) Véase MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 44-50, 178-182.

(205) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 505-506.

LA LEY


principal (206). El carácter instrumental de la tutela cautelar tam-bién hace coincidir las posiciones legitimantes pasivas, porque una medida cautelar solicitada respecto a una persona frente a la cual la pretensión principal no podrá ser estimada, no puede ser concedida por falta de fundamento de la pretensión —de apariencia de buen Derecho— en relación con esa persona (art. 728.2 LEC).

Plantean problemas especiales los supuestos en que, si la demanda es estimada, no sólo quedará sujeto a la ejecución el patrimonio del demandado condenado, sino también el de otra per-sona que, de acuerdo con los arts. 538.2.2.° y 3.°, 541.2, 543 y 544 LEC, debe responder de la obligación a cuyo cumplimiento ha condenado la sentencia y, además, quedar directamente sujeto a la ejecución que se despache con fundamento en la misma. Cabría pensar que, aunque la tutela cautelar se solicite y acuerde sólo frente a la persona que ostenta la legitimación pasiva en el proce-so principal, la eficacia de la medida podría extenderse al tercero que, en el momento de la ejecución, se hallaría en la situación antes apuntada.

Esta opinión no me parece aceptable. La resolución que acuer-da la medida cautelar, que es el título que, en el momento procesal de la tutela cautelar, legitima la limitada y específica injerencia en el patrimonio del sujeto pasivo de la medida, no sólo se basa en el probable fundamento de la pretensión principal —como el título ejecutivo incorpora una declaración de certeza de la obligación—, sino también en la comprobación de un peligro por la mora proce-sal, que ha de ser valorado también respecto de la persona respon-sable para sujetarla, antes de la ejecución, a las limitaciones que comporte una medida cautelar. Por ello, si se quiere ejecutar la medida cautelar respecto de esa persona, la medida tendrá que ser instada y obtenida frente a ella.

Ahora bien, dado que esa persona queda sujeta a la ejecución sin necesidad de que el título ejecutivo —la sentencia— declare su responsabilidad, no es necesario dirigir frente a ella la demanda principal para obtener o mantener la medida cautelar instada a su

(206) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pág. 155.

LA LEY


respecto. Para cumplir la instrumentalidad de la medida basta con dirigir la demanda frente al deudor, dado que la sentencia conde-natoria que eventualmente se obtenga permitirá dirigir la ejecución también contra el responsable.

4. INTERVENCION DE TERCEROS EN LAS ACTUACIO-NES PROCESALES CAUTELARES. LAS TERCERIAS DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

La intervención de terceros en las actuaciones cautelares tiene múltiples facetas de las que la LEC no se ocupa específicamente. No obstante, el art. 729 LEC sí que regula expresamente unos medios de tutela de terceros frente a la ejecución de la medida cau-telar de embargo preventivo.

A) LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN LAS ACTUACIONES PROCE-SALES CAUTELARES EN GENERAL

El alcance que pueda llegar a tener la intervención de terceros hace conveniente distinguir dos grupos de problemas.

a) Posibilidad de petición de medidas cautelares por tercero legitimado para intervenir

La primera cuestión de interés es si la persona legitimada para una intervención procesal puede solicitar tutela cautelar. La res-puesta depende, en principio, del momento en que solicita la medi-da y de la legitimación que aduzca el interviniente.

1.°) Si la medida se solicita antes de la presentación de la demanda no se puede hablar de intervención, puesto que el proce-so principal aún no se ha iniciado. Ahora bien, si el solicitante de la medida cautelar aduce una legitimación que, una vez iniciado el proceso principal, le permitiría intervenir a título de intervención litisconsorcial, puede, sin duda, pedir medidas cautelares previas, porque su legitimación le autoriza, incluso, a solicitar la tutela principal. Sería, por ejemplo, el caso de petición de la medida de

4 LA LEY


suspensión de acuerdos sociales por los socios legitimados para impugnarlos.

Si el solicitante de la medida aduce una situación jurídica que le legitimaría para una intervención adhesiva simple, tiene, de entrada, una legitimación insuficiente para obtener la tutela cautelar, salvo que la ley se la atribuya, como ocurre con el art. 124.2 LP. La ratio de esta norma es la de asegurar, simultánea-mente, la tutela cautelar de los intereses del licenciatario y la relación de instrumentalidad de las medidas cautelares previas. Esto se consigue, primero, con la legitimación por sustitución que puede adquirir el licenciatario, segundo, con la posibilidad de que, si el titular de la patente no presenta la demanda en plazo, pueda presentarla el licenciatario, que, entre tanto, ya habrá adquirido la legitimación por cumplimiento de los requi-sitos del art. 124.2 LP.

No obstante, en ninguno de los dos casos se trata de problemas específicos de intervención, sino de atribución o no de legitima-ción para obtener tutela cautelar.

2.°) Iniciado el proceso principal sí que puede plantearse si el tercero admitido a intervenir (art. 13 LEC) puede o no solicitar medidas cautelares.

El art. 721.1 LEC dispone expresamente que las medidas cau-telares se pueden solicitar por el actor principal o reconvencional, lo que induce a dudar, inicialmente, sobre la admisión de una soli-citud de medidas formulada por un tercero admitido a intervenir en el proceso.

A mi juicio, las posibilidades que forman parte del estatuto pro-cesal del interviniente de acuerdo con el art. 13.3 LEC, obligan a resolver tales dudas en sentido afirmativo para la admisión de su solicitud, cuando el interés legítimo de éste le lleva a apoyar obje-tivamente la postura procesal del actor.

En efecto, una vez admitida la intervención, «el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá

LA LEY 255


defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa» (art. 13.3, párrafo primero, LEC).

Una de las pretensiones que puede formular el interviniente es la de solicitud de medida cautelar. Por otra parte, dado que la res-ponsabilidad por el uso de la tutela cautelar recae sobre el solici-tante de la misma (art. 721.1 LEC), que, además, ha de constituir caución (art. 728.3 LEC), no hay razones para negar esta posibili-dad.

b) Intervención de terceros en actuaciones procesales cautelares instadas por el demandante

La consideración de esta posibilidad de intervención de terce-ros interesa, principalmente, como instrumento de protección de éstos, en cuanto pueden ser indirectamente afectados por la medi-da cautelar acordada.

La medida cautelar va dirigida contra el demandado, impo-niéndole ciertos deberes o un estado de sujeción a él mismo, o a bienes de su patrimonio. No obstante, la eficacia jurídica de la medida y su efectividad material puede comportar efectos indirec-tos desfavorables para terceros. Por ejemplo: el depósito judicial de un bien mueble impide, eventualmente, el cumplimiento de obligaciones de transmisión a terceros de ese bien; las órdenes pro-visionales de abstención pueden afectar negativamente al cumpli-miento de obligaciones contraídas con terceros, al igual que la administración judicial de bienes productivos conducirá a que el administrador adopte decisiones correctoras o de impugnación de anteriores compromisos.

Si bien esto no debe implicar que, existiendo estas repercusio-nes indirectas, la tutela cautelar deba ser pedida también frente a los terceros indirectamente afectados, sí que se justifica, en princi-pio, el establecimiento de una posibilidad de intervención.

2 5 6 LA LEY


Para determinar su admisión hay que distinguir.

a') Actuaciones sobre medidas cautelares previas a la incoación del proceso principal

De entrada, la admisión de la intervención en estas actuacio-nes presenta el obstáculo radical de los arts. 13.1 y 410 LEC, que establecen como momento inicial de la intervención el de iniciación de la litispendencia con la presentación de la deman-da. Sólo una interpretación analógica permite superar esta pri-mera dificultad.

A continuación surge el problema práctico de la celeridad de las actuaciones en este caso, que, unida a la escasa o nula infor-mación al tercero de la pendencia de las mismas, imposibilita de hecho que se produzca oportunamente la intervención, mediante la formulación de oposición a las medidas o mediante participación en la vista que se celebra para sustanciar la oposición presentada por el demandado.

Este último problema también puede hallar solución con la apli-cación analógica del art. 150.2 LEC, según el cual «Por disposición del tribunal, también se notificará la pendencia del proceso a las per-sonas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicación se lle-vará a cabo, con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines frau-dulentos. Principalmente servirá esta comunicación para atajar los casos de uso fraudulento de la tutela cautelar.

b') Actuaciones respecto de medidas cautelares solicitadas con la demanda o cuando ya esté pendiente el proceso principal

Los problemas de admisión de la intervención son menores en este caso (207), porque, una vez admitida la intervención en el

( 2 0 7 ) Ya hacía notar esta menor dificultad GASCÓN INCHAUSTI, F., La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 160.

LA LEY 25


proceso principal, la participación del tercero que ha adquirido la condición de parte se extiende a todas las actuaciones procesales que componen ese proceso, incluidas las que, como incidente del mismo, se desarrollan para resolver sobre la tutela cautelar y para actuarla.

No obstante, los inconvenientes pueden derivar de que el ter-cero que sufre los efectos indirectos de la medida cautelar, no tenga legitimación para que se admita su intervención en el proce-so principal, dado que para esto lo relevante es la posición del mismo respecto de los efectos de la sentencia que pueda dictarse en este proceso (208).

Si la intervención es admitida, la posición del interviniente comprende las posibilidades de formular oposición a la resolución que acuerde la medida cautelar, de participar en la audiencia pre-via o posterior a la concesión de la medida, de pedir la sustitución de la medida por caución y la revisión de la medida por cambio de circunstancias, así como la posibilidad de oponerse a estas peti-ciones; en fin, la posibilidad de interponer los recursos que proce-dan contra las resoluciones sobre todo lo anterior.

B) LA TERCERÍA DE DOMINIO Y LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

El art. 729, párrafo primero, LEC permite el ejercicio de la tercería de dominio desde el momento en que el bien ha sido afectado en cumplimiento de una resolución de embargo pre-ventivo.

La falta de expresa admisión en el Derecho anterior conducía a que el tercero titular de los bienes embargados intentara la opo-sición al embargo preventivo como medio de defensa. Esta solu-ción era desacertada, porque la legitimación para la oposición a la medida cautelar corresponde a la persona frente a la cual la

( 2 0 8 ) Véase, ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, págs. 1 8 6 - 1 8 8 ; DÍEZ-PICA-zo GIMÉNEZ, con D E LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil. El proceso de declaración, pág. 190.

2 5 LA LEY


medida se solicitó y adoptó (arts. 733.2, párrafo segundo, y 739 LEC), mientras que la tercería de dominio corresponde a la perso-na cuyos bienes han sido afectados por error, a pesar de no estar dirigida frente a ella la actividad ejecutiva o, en este caso, cautelar (209). Efectivamente, la jurisprudencia rechazó esta solu-ción (210).

No obstante, la afección del bien mediante un embargo pre-ventivo, aunque no suponga su inmediato destino a la realización forzosa, sí que origina, para el verdadero titular del bien frente al cual no haya sido decretado el embargo, perjuicios actuales y ries-gos futuros que justifican el establecimiento de un medio defensi-vo para anular la afección. La jurisprudencia entendió aplicable a tal efecto la tercería de dominio (211). Ahora el art. 729 LE dispo-ne expresamente que así sea.

De manera más novedosa el art. 729 LEC permite también, res-pecto de bienes afectados por un embargo preventivo y con los

(209) FERNÁNDEZ LÓPEZ, La tercería, págs. 215-27. (210) En este sentido sostiene la SAT Sevilla 2 diciembre 1978, RGD, 1979,

págs. 99-100, que «si un tercero resulta ser el dueño de la cosa embargada, podrá acudir discutiblemente a la tercería de dominio —el Tribunal Supre-mo admite este cauce procesal— o al proceso declarativo correspondiente sin el carácter de tercería, pero en modo alguno puede emprender válida-mente el camino subrogatorio de oponerse al embargo preventivo, porque la oposición gira en torno a los requisitos del citado artículo 1400, que afectan exclusivamente al deudor y son extraños al tercero; radicando el segundo desajuste procesal en que la entidad "A. y P., S.L." Esgrime para oponerse al embargo preventivo, no motivos derivados del artículo 1400, sino los argumentos propios del tercerista de dominio que pretende reivin-dicar la cosa de su propiedad, motivaciones ineficaces por su propia natu-raleza para que el embargo preventivo pueda dejarse sin efecto...».

(211) En ese sentido pueden verse STS (Sala primera), 21 junio 1993, BDAC, 1207/1993, pág. 2939; SAP Madrid 25 enero 1994, BDAC, al259/1994, marginal 1917; STS (Sala primera) 4 febrero 1986, BDAC 386/1986, pág. 1179; STS (Sala primera) 12 febrero 1988, BDA RJ1988/942; STS (Sala primera) 21 junio 1989, BDAC 979/1989, pág. 3402; SAP Málaga 13 abril 1991, BDCD; SAP Soria 14 mayo 1996, BDAC all73/1996, marginal 1830, y SAP Zamora 24 junio 1993, BDCD.

L A LEY 25


requisitos que veremos, la interposición de tercería de mejor Derecho.

La conveniencia de autorizar la tercería de mejor derecho en caso de embargo preventivo tiene una justificación muy diferente a la de permitir la tercería de dominio.

En principio no parece tener una utilidad especial anticipar el momento desde el cual esta tercería puede ser interpuesta. Una vez el bien ha sido afectado y mientras no se haga pago al eje-cutante (art. 615 LEC), el tercerista puede obtener la protección de la preferencia de su crédito. La adecuada protección de la necesidad de tutela de este tercerista no radica tanto en el dies a quo, cuanto en el dies ad quem que se establezca para la proce-dencia de la tutela.

La anticipación de la tercería de mejor derecho al momento del embargo preventivo podría ser entendida si, como apunta FERNÁNDEZ LÓPEZ, de la afección judicial que esa medida pro-duce «puede derivarse un derecho de preferencia (v.g. el que otorga la anotación preventiva de embargo)» (212). No obstan-te, por un lado es dudoso que así sea, porque la preferencia de la anotación preventiva de embargo sólo existe frente a créditos de fecha posterior a la anotación (213); por otro lado, si esta prefe-rencia existiera, el hecho constitutivo de la misma sería inevita-ble aun con la tercería de mejor derecho interpuesta cuando el embargo ya está trabado.

Sea lo que sea de la ratio de la norma que nos ocupa, lo impor-tante es que el efecto de esta tercería no es el alzamiento del embar-go preventivo, ni tampoco únicamente la fijación preventiva de la preferencia del crédito del tercerista, sino la vinculación instru-mental del embargo preventivo al proceso principal en el que el ter-cero tiene reclamado su crédito. Si la tercería es estimada, la cau-ción constituida por quien obtuvo inicialmente el embargo

(212) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Derecho Procesal Civil, I I I , pág. 391. (213) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Fundamentos de Derecho civil, I , págs. 757-

758.

2 6 L A LEY


preventivo deberá ser cancelada, y el tercerista deberá prestar la misma caución.

Esto se deduce del requisito de que, para la admisión de la ter-cería de mejor derecho, habrá de interponerla «quien en otro pro-ceso demande al mismo deudor la entrega de una cantidad de dine-ro» (art. 729, párrafo primer, LEC).

Este requisito se cumple si, al interponerse la tercería, ya está pendiente el proceso declarativo, bien porque ya estaba iniciado, bien porque se inicie en este momento. También se cumple el requisito si el tercero acreedor ha solicitado la ejecución o se halla en el desarrollo de la misma. Obsérvese que la posibilidad de trabar embargo ejecutivo sobre bienes ya embargados preven-tivamente no permitirá, por sí sola, que la preferencia material del crédito del tercero desplace la preferencia procesal (art. 613 LEC) constituida en favor de quien hubiera obtenido el embargo preventivo.

LA LEY 2

CAPITULO QUINTO

EL PROCEDIMIENTO PARA LA RESOLUCION

SOBRE LA TUTELA CAUTELAR

1 . E L R E G I M E N U N I T A R I O D E L P R O C E D I M I E N T O P A R A R E S O L V E R S O B R E L A T U T E L A C A U T E L A R Y S U S E X C E P C I O N E S

Actualmente no hay un único procedimiento para resolver sobre las diversas medidas cautelares previstas por el ordenamien-to, sino que el régimen jurídico de cada medida comprende no sólo la configuración de los presupuestos y efectos de ésta, sino tam-bién la ordenación más o menos completa —casi siempre menos que más— de la actividad procesal para resolver sobre la misma.

Además esas ordenaciones procedimentales son de una diver-sidad notable: la solicitud de la medida con carácter previo al pro-ceso principal es admisible para unas medidas, pero no para otras; la contradicción respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros, en fin, admitirla como previa depende de una decisión discrecional del juez; la contradicción diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso —cuan-do falta regulación— se ha de utilizar la vía del recurso contra la resolución que ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnación.

Las diferencias procedimentales no siempre —más bien casi nunca— están justificadas por la especificidad de la medida caute-lar. El actual estado de cosas es, más bien, el resultado de que la regulación vigente de la tutela cautelar no responde a un mínimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos históricos e intervenciones legislativas de urgencia.

LA LEY 265


A) LA REGLA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO ÚNICO

La nueva LEC establece un procedimiento único para la petición de medidas cautelares y también para la oposición a las mismas y para su revisión. Esta norma general se establece por una doble vía.

En primer lugar, la remisión a regímenes especiales de la tute-la cautelar que hace el art. 727.11.a LEC está limitada a la confi-guración de las medidas, a la regulación de sus presupuestos y efectos o contenido, pero no se refiere a la actividad procesal para resolver sobre las mismas.

En segundo lugar, la LEC ha derogado expresamente las nor-mas procedimentales relativas a las medidas cautelares reguladas en leyes especiales, incluso cuando ha optado por mantener —como es el caso de la materia de patentes y de propiedad inte-lectual— las normas configuradoras de las medidas (disposición derogatoria, apartado 1.13.° y 14.°, que deroga los arts. 135 y parte del 136 LP y el art. 142 LPI, reguladores de aspectos procedimen-tales).

Obviamente el legislador podrá, en el futuro, establecer normas procedimentales especiales para medidas cautelares determinadas, pero si la especialidad normativa que introduce se limita a las medidas, no podrá entenderse que hay laguna en cuanto al proce-dimiento, dado que éste se halla regulado por las normas genera-les de LEC (arts. 730-747).

B) LAS EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL

La regulación única del procedimiento —con el contenido del que nos ocuparemos en los siguientes apartados de este capítulo— tiene, sin embargo, excepciones, en las que, con mayor o menor amplitud, la actividad procesal para resolver sobre la tutela caute-lar está sometida a normas específicas.

Mencionaré, a continuación, las excepciones a la regla gene-ral, con unos breves apuntes sobre el ámbito de aplicación de la

2 6 LA LEY


especialidad y sobre los problemas que se pueden plantear en cuanto al procedimiento en estos casos.

a) Medidas cautelares de procesos sobre capacidad de las per-sonas, sobre füiación, paternidad y maternidad

Para la resolución sobre las medidas cautelares de los procesos citados no son aplicables, en principio, las normas comunes del procedimiento cautelar. Los arts. 762 y 768, respectivamente, sólo remiten a una parte de esas normas —las relativas a la resolución con audiencia previa del demandado—, lo que revela que, como mínimo de entrada, no es aplicable el conjunto de ellas. No obs-tante, si no se contradice lo dispuesto en los arts. 762 y 768 LEC o en la regulación general de los procesos sobre las materias cita-das, también pueden entenderse aplicables otras normas del régi-men común, como, por ejemplo, la posibilidad de revisión de las medidas por nuevos hechos y circunstancias (art. 743 LEC). El régimen de la oposición a las medidas —si, como excepción, se hubieran adoptado sin previa audiencia— es claramente inaplica-ble en los procesos de filiación y paternidad, porque el art. 768.3, párrafo segundo, LEC configura la contradicción diferida de un modo diferente al régimen común, pero, en cambio, podría ser aplicado para las medidas de procesos sobre la capacidad, para las que no hay norma expresa.

b) Medidas provisionales en procesos matrimoniales

Para la resolución sobre estas medidas el régimen procedi-mental se halla principalmente establecido en los arts. 771 al 773 LEC. Tampoco aquí cabe excluir la aplicación de algunas normas del régimen común, como, por ejemplo, la posibilidad de modificación de medidas por novedad de hechos y circuns-tancias, que la LEC —tal vez presuponiendo que la rapidez del proceso principal no daría lugar a esa necesidad— sólo ha pre-visto para las medidas definitivas (art. 775 LEC), pero no para las provisionales.

LA LEY 2


c) Embargos preventivos y depósitos judiciales especiales

El régimen proeedimental común claramente no es aplicable al embargo preventivo especial instrumental de la reclamación dine-rada del art. 250.1.10.° LEC, y tampoco al especial depósito judi-cial de bienes muebles instrumental de la acción de resolución de contrato de arrendamiento financiero o de compraventa a plazos con reserva de dominio del art. 250.1.11.a LEC. El art. 441.4, párrafo primero, LEC excluye, en esos casos, la aplicación de las normas relativas a la oposición del demandado y a las solicitudes de modificación y de sustitución por caución. Implícitamente tam-poco son aplicables las disposiciones relativas a la audiencia del demandado con carácter previo a la adopción de la medida.

Ahora bien, debe hacerse notar que para que no se aplique tales disposiciones es necesario que las medidas especiales hayan sido solicitadas con la demanda en la que se interponen las pretensio-nes que tienen el tratamiento establecido por los artículos citados. Pedido el embargo preventivo o el depósito judicial de modo pre-vio a la demanda o, incluso, en una demanda en la que no se pida la tutela sumaria del art. 250.1.10.° y 11.° LEC, el régimen proee-dimental para resolver sobre estas medidas es el común.

El embargo preventivo especial del juicio cambiario tampoco se somete al procedimiento común en cuanto a las actividades de oposición, de modificación y de sustitución por caución. Aunque, a diferencia del art. 441.4, párrafo primero, LEC, no haya norma expresa en ese sentido, la limitada posibilidad de evitación del embargo que se deduce de los arts. 821.2.2.a y 823 LEC —para la cual este segundo precepto establece la vía proeedimental adecua-da— justifica que aquellas actividades procesales estén excluidas, porque no pueden conducir al fin que les es propio. Obviamente la conclusión es otra si el embargo preventivo, aunque la deuda se acredite con un documento cambiario, no está instrumentalmente vinculado a un juicio cambiario.

Presentan mayor dificultad las especialidades del régimen pro-eedimental del embargo preventivo especial instrumental del pro-ceso monitorio por cantidades debidas por gastos comunes en

2 6 LA LEY


régimen de propiedad horizontal (art. 21.5 LPH). Salvo que se quiera entender excluida toda posibilidad de contradicción sobre la apariencia de buen derecho —la deuda y su acreditamiento—, el examen de este presupuesto sólo puede hacerse de acuerdo con el régimen común.

d) Medidas cautelares posteriores al laudo arbitral

Del art. 50 LA, que la Ley 1/2000 no ha derogado ni modifica-do, se deduce que no es aplicable, en su mayor parte, el procedi-miento común a las medidas cautelares que pueden obtenerse mientras está pendiente el recurso de anulación contra el laudo arbitral.

El art. 50.3 LA impone, en todo caso, la audiencia previa de las partes, lo que excluye la aplicación de las normas sobre la oposi-ción. La norma sobre mantenimiento de las medidas hasta la reso-lución sobre la anulación, dificulta la aplicabilidad de las normas sobre modificación por nuevos hechos y circunstancias y sobre sustitución por caución.

2 . L A S O L I C I T U D D E L A M E D I D A C A U T E L A R

Para la resolución sobre la tutela cautelar en el proceso civil rige, como regla general, el principio dispositivo. La petición de parte es presupuesto de la concesión de la tutela cautelar y también medida de la tutela que se puede conceder.

Aunque, en ocasiones, se ha teorizado sobre la procedencia general de acordar de oficio medidas cautelares, porque en defec-to de las mismas se pueden frustrar los efectos jurídicos propios de una potestad jurídico-pública como es la potestad jurisdiccional (CALAMANDREI), acaba por preponderar la consideración de la naturaleza privada de los derechos o intereses para cuya tutela se pide el ejercicio de esa potestad y, con ello, el principio dispositi-vo y sus consecuencias.

Esta regla general tiene excepciones en los procesos especiales (art. 721.2 LEC), pero no en todos ellos, sino sólo en aquellos en

L A LEY 2


los que estén dispuestas. Es el caso de las medidas de los procesos sobre la capacidad de las personas (art. 762 LEC) y sobre filiación, paternidad y maternidad (art. 768 LEC). No procede la adopción de oficio de las medidas provisionales previas y simultáneas a las demandas de nulidad de matrimonio, separación y divorcio, sin perjuicio de que la intervención del Ministerio Fiscal, si están inte-resados menores, incapacitados y personas en situación de ausen-cia legal (art. 749.2 LEC), excluye la vigencia del principio dispo-sitivo. La intervención del caudal hereditario también procede de oficio en algunos supuestos (arts. 790, 791 LEC).

El art. 821.1 LEC no establece expresamente, para el juicio cambiarlo, que haya de pedirse en la demanda el embargo preven-tivo especia! que, según el apartado 2 del mismo artículo, ha de ser decretado en la misma resolución que ordena la práctica del reque-rimiento de pago. Ocurre lo mismo en el art. 441.4 LEC, respecto al embargo preventivo y el depósito judicial instrumentales de las tutelas sumarias previstas por el art. 250.1.10.° y 1° LEC. Por el contrario, el embargo preventivo especial instrumental del proce-dimiento monitorio por deudas de gastos comunes de propiedad horizontal ha de ser solicitado por el acreedor (art. 21.5 Ley de Propiedad Horizontal).

La última es la solución correcta, aplicable también a los dos supuestos en que falta norma expresa.

Respecto del juicio ejecutivo de la LEC de 1881 se argumentó la no necesidad de solicitud expresa del embargo en que, siendo éste un presupuesto jurídico necesario de la ejecución, la presenta-ción y admisión de la demanda ejecutiva implica —aunque no se pida— la adopción del embargo (214).

Con la nueva LEC, por el contrario, resulta claro que no hay título ejecutivo hasta que —en los procedimientos monitorios común y cambiario— no transcurre inútilmente el plazo para que el deudor, requerido de pago, comparezca formulando oposición (arts. 816.1 y 825 LEC), y —en el supuesto de tutela sumaria en

(214) CACHÓN CADENAS, El embargo, págs. 84-85.

2 LA LEY


materia de compraventa de bienes muebles a plazos— hasta que se dicte sentencia estimatoria de la demanda (arts. 441.4, párrafos 3, 4 y 5 LEC). Consiguientemente, un embargo anterior a ese momento no puede ser más que preventivo o cautelar —como, por otra parte, dice la ley— y, por tanto, ha de ser pedido por la parte.

A) REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

Aunque la solicitud de medida cautelar es una petición de tute-la judicial (art. 5.1 LEC), la LEC no la denomina demanda, ni, lo que es más importante, la somete a los requisitos de la misma, que, por otra parte, tampoco tienen una regulación única, sino diferen-ciada en los dos regímenes previstos para la demanda del proceso declarativo (arts. 399 y 437 LEC) y en el de la demanda ejecutiva (art. 549 LEC).

Los requisitos de esta solicitud se establecen en el art. 732 LEC y en otras disposiciones sistemáticamente enlazadas con el mismo.

a) Requisitos subjetivos

La solicitud ha de ser presentada ante el tribunal competente con arreglo a las normas sobre jurisdicción y competencia de las que se trató en el capítulo IV. En el caso de que la solicitud, o la demanda principal a la que acompañe, hayan de ser repartidas, pueden formularse, en la misma solicitud o separadamente, las ale-gaciones y la petición necesaria para que se ejercite por los órga-nos competentes la especial potestad de adoptar medidas urgentes en asuntos no repartidos, establecida por el art. 70 LEC.

En la solicitud deberán determinarse la persona o entidad soli-citantes de la medida cautelar y la persona o entidad frente a las que la medida se solicita, respetando, en todo caso, las situaciones litisconsorciales. Las especialidades en cuanto a los requisitos de capacidad y legitimación de las partes en materia de tutela caute-lar se analizaron en la segunda parte del capítulo IV.

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b) Requisitos objetivos

En el aspecto objetivo, ha de formularse una petición fundada de medida cautelar. Esto implica formulación de una petición de medida específica y determinada y alegación de los hechos y cir-cunstancias que fundan tal petición, por constituir el soporte de la aplicación de los presupuestos de la medida cautelar.

a') Medida cautelar específica y concreta

La norma sobre congruencia que establece el art. 721.2 —«Tampoco podrá éste (el tribunal) acordar medidas más gra-vosas que las solicitadas»—, tiene una muy precisa repercusión sobre el contenido de la solicitud. Se trata de que, para que pueda ser cumplido precepto tan básico, y también para que el demandado conozca frente a qué ha de defenderse, es precepti-vo que el solicitante determine, «diseñe» en su caso, la medida cautelar que solicita. Una solicitud de medidas cautelares en el sentido de pedir que el juez adopte las que considere proceden-tes a la vista de los fundamentos que se alegan y del régimen de configuración de medidas de los arts. 726 y 727 LEC debería ser tratada con la consecuencia de la inadmisión por causa análoga a la del art. 424 LEC (defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de la petición).

Como se ha avanzado, la especificación y concreción de medi-da pedida puede hacerse de alguno de estos dos modos:

1.°) Por determinación de la medida solicitada de entre las previstas en el art. 727 LEC, y, en su caso, en disposiciones a las que remite la regla 11.a de dicho artículo.

Una especificación adicional a la indicación de la medida es necesaria en este caso. Consiste, según la medida de que se trate, en la determinación de una cantidad de dinero (la que ha de ser garantizada por el embargo preventivo), en la identifi-cación del bien o bienes (sobre los que ha de recaer el depó-sito judicial, la administración o intervención judiciales o

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las anotaciones registrales) o en la especificación de la con-ducta respecto de la que se pide prohibición o un mandato posi-tivo.

2.°) Por configuración de una medida cautelar que no corresponda a un determinado tipo legal, pero que responda a las características establecidas por el art. 726 LEC y cuyo régi-men concreto, tras la petición del actor, fijará el tribunal (art. 735.2 LEC: «y precisará el régimen al que han de estar some-tidas»).

b') Alegación de los hechos y circunstancias que determinan la concurrencia de los presupuestos de la medida solicita-da

Este requisito comprende, en primer lugar, la alegación de la situación jurídica de la que se pide o pedirá tutela en el proceso principal y la argumentación de su probable fundamento (presu-puesto de la apariencia de buen derecho). Si la pretensión objeto del proceso principal ha sido ya formulada o se formula en ese momento (en la demanda), la alegación de este presupuesto se rea-lizará por remisión.

En segundo lugar, comprende la alegación de los hechos y cir-cunstancias que concretamente determinan la existencia del peli-gro por la mora procesal.

No basta para esto con la genérica afirmación de que, en caso de no adoptarse las medidas pedidas, pueden producirse situacio-nes que impedirán o dificultarán la efectividad de la tutela que puede concederse en el proceso principal.

La alegación ha de serlo de hechos y circunstancias concretos que den apoyo a la aplicación del presupuesto legal. No puede consistir en afirmar la propia descripción legal del presupuesto, porque, de ese modo, la alegación de hechos concretos quedaría sustituida por la manifestación de una apreciación realizada por el actor, que impediría que fuera el juez quien determinara la concurrencia del supuesto legal y obstaculizaría la prueba, en la

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vista previa a la resolución o en la vista de la oposición, al faltar afirmaciones fácticas a las que referirla (215).

La doctrina jurisprudencial ha debido salir muchas veces al paso de esa corruptela en el modo de hacer valer el supuesto de periculum in mora del embargo preventivo, consistente en un motivo racional para creer que el deudor ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores.

Así la SAT Barcelona 14 Febrero 1968, RJC, 1968, pág. 1333, advierte que «para que pueda decretarse la medida cautelar de embargo no basta con que el solicitante de la misma, para encuadrar a la demandada en alguno de los supuestos del párrafo 3.° del mismo número, manifieste sim-plemente que existe motivo racional para creer que el demandado ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores, sino que es preciso que explique detalladamente los hechos constitutivos de aquellos motivos, con cuya expli-cación o reseña, no sólo tendrá la parte contraria la posibili-dad de rebatirlos en concreto sino que, en definitiva, el mismo Juez podrá calificarlos para decidir si son racionales a los fines pretendidos, al no haberlo hecho así, procedía no conceder el embargo preventivo...».

Aunque esta orientación correcta era seguida por la jurispru-dencia (216), tampoco faltaban muestras de una excesiva condes-cendencia, en este aspecto, con la falta de diligencia del solicitan-te de la medida (217).

La nueva LEC quiere salir al paso de estas prácticas incorrec-tas en cuanto a la alegación de los hechos base del presupuesto del

( 2 1 5 ) AGUILAR CANOSA, «Necesidad de determinar los hechos», en RGD, 1959 , págs. 5 1 9 - 5 2 5 .

(216) Véanse, en ese sentido, las SAT Barcelona 5 abril 1973, RJC, 1973, págs. 106-107; SAP Santa Cruz de Tenerife 14 junio 1980, RGD, 1981, pág. 268; SAT Cáceres 2 marzo 1985, RGD, 1986, págs. 2747-2748.

(217) Véanse, como muestra, SAT Palma de Mallorca 14 mayo 1984, RJC, 1984, págs. 986-987; AAT Burgos 9 julio 1988, RGD, 1989, págs. 8491-8493.

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periculum in mora con una disposición como la del art. 732.1, que requiere que la solicitud se haga «justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción».

Otro argumento en favor de la alegación, en la solicitud, de hechos y circunstancias concretos, lo constituye la preclusión, que se produce también con la solicitud, de las aportaciones probato-rias del solicitante (art. 732.2, párrafo tercero, LEC). Con mayor razón la solicitud ha de ser considerada como la oportunidad pre-clusiva de alegar los hechos y circunstancias a los que esa prueba habrá de referirse.

En cuanto a la determinación de las consecuencias desfavora-bles para el solicitante por la indebida asunción por el mismo de la carga de alegación ahora tratada, es técnicamente impecable la res-puesta de que hay preclusión y las alegaciones que se intenten con posterioridad serán inadmisibles.

En esta línea, y para la antigua ordenación del embargo preventivo, sostenía la SAP Murcia 5 octubre 1993, BDA, AC1993/2128, que «debemos resaltar que la pretensión del actor, centrada en el art. 1400.2.° de la misma Ley, se con-cretó en la negativa del demandado al reconocimiento de sus firmas en el acto del protesto de las cambiales testimoniadas en este incidente, ahí basa su temor el demandante a la ocul-tación o malbaratación de los bienes de la contraparte. Tal planteamiento inicial supedita y condiciona la ulterior prueba ya que la misma debe recaer sobre los hechos alegados, no siendo posible introducir ningún elemento nuevo y distinto del planteado en la fase de alegaciones, por estricta exigencia del principio de preclusión; a su vez tampoco cabe esgrimir en el recurso de apelación datos diferentes a los invocados en instancia, en un intento de reforzar la concurrencia de los requisitos que previene el art. 1400.2.° de la LECiv, como la insuficiencia de bienes del demandado para cubrir sus deudas o el inicio en contra suya de un expediente de jura de cuentas, ya que ello implica una reformatio proscrita en la segunda

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instancia, generadora de indefensión a la contraparte e inaten-dible por el Tribunal cuya resolución debe ser congruente con los hechos alegados y probados en el momento procesal opor-tuno».

c') Ofrecimiento fundamentado de una caución concreta

El presupuesto de la caución que ha de prestar el solicitante no es, como los demás presupuestos de las medidas, algo que exista en la realidad extraprocesal y que el solicitante haya de alegar y, luego, acreditar o probar su concreta existencia.

Las exigencias de concreción en la alegación de los presupues-tos de la medida se traducen, en cuanto al presupuesto de la cau-ción, en exigencias de ofrecimiento concreto de la caución, en el sentido de especificación de su forma y cuantía y de alegación de las razones que fundan esa especificación (art. 732.3 LEC). Esto permite que el demandado pueda ejercitar eficazmente la contra-dicción frente al ofrecimiento de caución (art. 734.2, párrafo segundo, LEC) y que el tribunal pueda resolver sobre este presu-puesto con conocimiento de causa (arts. 728.3, párrafo tercero, 735.2, párrafo primero, LEC).

No obstante, la cuestión prácticamente importante es la de las consecuencias desfavorables que ha de tener para el solicitante no ofrecer una caución concreta en su forma y cuantía o haber omiti-do datos que le sean favorables en cuanto a la determinación de la caución. Sobre esto véase lo que se expuso en el apartado 8 del capítulo III.

c) Requisitos formales

La forma de la solicitud es siempre escrita, cualquiera sea el proceso del que la medida sea instrumental y cualquiera sea la etapa de ese proceso en que la medida se solicite.

Pudiera pensarse que la solicitud oral fuera admisible en el caso de ser formulada en el transcurso de los actos procesales sujetos a

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la regla de oralidad, como, por ejemplo, la audiencia previa y el acto del juicio en el juicio ordinario o la vista en el juicio verbal.

No obstante, considero que la forma oral no es admisible, por dos razones:

1 .a) El art. 732.3 LEC se refiere a la solicitud como escrito de petición.

2.a) Salvo en el art. 773.4 LEC —y a diferencia de lo que disponía para algunos supuestos de embargo preventivo el art. 1418 de la LEC de 1881 (218)—, la LEC no ha previsto la acu-mulación del tratamiento de la solicitud de tutela cautelar a las propias actuaciones sobre el objeto del proceso principal. Par-tiendo de esto, la solicitud oral no tendría utilidad, porque sobre la misma no se podría resolver inmediatamente en la audiencia en la que fuera formulada, ni podría articularse, igualmente de modo inmediato, la contradicción del demanda-do.

Cuestión más específica sobre la forma de la solicitud la puede plantear el art. 730.1 LEC que, al establecer que «de ordinario» las medidas cautelares se solicitarán «junto con la demanda», permite dudar si la solicitud podrá formularse en el mismo escrito de demanda como petición adicional, o habrá de serlo mediante acto escrito independiente, pero presentado simultáneamente con la demanda.

A mi juicio cualquiera de las dos soluciones es correcta a con-dición de que se tenga presente que:

1.°) Si se formula la solicitud como petición adicional en la demanda, ello no ha de ser obstáculo para que el procedi-miento cautelar siga su curso separadamente del proceso principal. Particularmente, si ha sido pedida la resolución sin previa audiencia del demandado, y la petición es fundada según el art. 733.2 LEC, ha de resolverse sobre la medida con

(218) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs. 295-296.

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independencia del traslado de la demanda con emplazamiento o citación.

2.°) Si se formula en acto escrito separado del acto de demanda es determinante de que la solicitud sea sometida a tra-tamiento ordinario en cuanto a su admisión, que sea presenta-da de modo simultáneo con la demanda. De no ser así, la admi-sión de la solicitud dependerá de los requisitos especiales del art. 730.2 LEC (solicitudes previas a la demanda) o del art. 730.4 LEC (solicitudes posteriores a la demanda).

B) REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

En la solicitud se han de cumplir requisitos especiales tanto si se persigue que la misma sea admitida aunque no se presente con la demanda principal, sino antes (art. 730.2, párrafo primero, LEC) o después de ella (art. 730.4, párrafo primero, LEC), como si se pretende que el tribunal resuelva sobre la solicitud sin previa audiencia del demandado (art. 733.2 LEC).

La especialidad consiste en que el solicitante ha de alegar las circunstancias concretas que, de acuerdo con la ley (véanse suba-partados 2 D y 3 de este mismo capítulo), hacen admisible la soli-citud no presentada con la demanda o determinan que sea adecua-do el procedimiento sin previa audiencia.

C) CARGA DE ACOMPAÑAMIENTO A LA SOLICITUD DE LOS MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DOCUMENTALES Y DE PROPOSICIÓN DE MEDIOS DE ACERCAMIENTO DE OTRA CLASE

De acuerdo con el art. 732.1 LEC «Se acompañarán a la solici-tud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares». El momento de la solicitud es preclusivo para la proposición de los medios de acreditamiento (art. 732.2, párrafo tercero, LEC).

La justificación de este precepto es clara en un doble aspecto. De modo particularmente evidente en cuanto, en los supuestos que

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veremos, la resolución sobre las medidas cautelares ha de dictarse sin previa celebración de la audiencia prevista en el art. 734 LEC y el juez necesitará fundar su juicio en algunos medios de acredi-tamiento. Pero también cuando se celebra la audiencia antes de la resolución, porque establecer la carga de acompañamiento o pro-posición en el momento de la solicitud es adecuado a la rapidez que debe tener el procedimiento cautelar. En efecto, el previo des-velamiento de los medios de acreditamiento del actor posibilita que el demandado prepare los medios de acreditamiento que le interesen, para su proposición y práctica en la vista, con lo cual se protege su derecho de defensa sin necesidad de suspender la vista.

Literalmente el art. 732.2, párrafo primero, LEC limita la carga de aportación a los documentos. A mi juicio, y por la misma razón que para los documentos en sentido estricto, esa carga se extiende a los medios de reproducción de la palabra, la imagen, el sonido o de datos, a los dictámenes periciales y a los informes de profesio-nales de la investigación privada (art. 265 LEC). A la razón de que, tratándose de esos medios, el «valor informativo» del medio de prueba o de acreditamiento puede ser aportado materialmente ante el tribunal, se une la de que, en caso de resolución sobre la medi-da sin previa audiencia del demandado, se consigue llenar un cier-to vacío legal respecto del acreditamiento de los presupuestos por medios distintos a los documentales.

Aunque el art. 732 LEC no menciona ninguna excepción a la regla de preclusión, a mi juicio las excepciones son admisibles. Tanto las excepciones referidas a documentos o medios asimilados cuya relevancia sólo se pueda apreciar a la vista de la contestación del demandado (art. 265.3 LEC), como las referidas a los docu-mentos o medios asimilados de fecha posterior o descubiertos con posterioridad (art. 270.1.1.° y 2° LEC). Con la admisión de excep-ciones de la segunda clase se palia, de algún modo, la rigidez de la norma sobre peticiones posteriores de medidas previamente deses-timadas en el mismo proceso (art. 736.2 LEC), que no parece per-mitir peticiones para las que simplemente se aduzcan otros medios de acreditamiento, nuevos o posteriormente descubiertos (véase apartado 9 de este mismo capítulo).

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En todo caso, las excepciones a la preclusión habrán de admi-tirse respetando las demás normas sobre práctica de los medios de acreditamiento en el procedimiento cautelar. Los medios de acre-ditamiento que deban ser exceptuados de la preclusión habrán de ser propuestos en el acto de la vista para su práctica inmediata, sin que puedan motivar la suspensión de aquélla (véase apartado 5 B del capítulo V).

D) TIEMPO DE FORMULACIÓN DE LA SOLICITUD

La regla general en cuanto al tiempo de solicitud de las medi-das cautelares es el momento de presentación de la demanda del proceso principal (art. 730.1 LEC). La solicitud en cualquier otro momento es considerada una excepción y, por lo tanto, sólo se admite si concurren presupuestos especiales.

a) Solicitud previa a la presentación de la demanda principal

La LEC ha hecho más rigurosa la incidencia de la instrumenta-lidad sobre la relación entre adopción de medidas cautelares e ini-cio del proceso principal y ha restringido la admisión de medidas previas únicamente al supuesto de que concurran «razones de urgencia y necesidad» (art. 730.2, párrafo primero, LEC), lo cual es una novedad en nuestro Derecho, porque una cosa es que la ratio de la norma de admisión de la adopción previa sea la conve-niencia de una acción urgente y otra que la verificación concreta de la urgencia condicione la admisión.

Hay razones de urgencia si los riesgos que la medida se desti-na a contrarrestar ya han dado lugar a daños efectivos o es inmi-nente que den lugar a ellos.

Razones de necesidad, como algo distinto a razones de urgencia, son las que hacen conveniente una actuación sin el preaviso que para el demandado puede suponer el previo traslado de la demanda.

Las razones de necesidad pueden ser adecuadamente tratadas aunque las medidas se hayan soücitado con la demanda. Basta con

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proveer sobre la solicitud sin previa audiencia del demandado (art. 733.2, párrafo primero, LEC) y con evitar que el traslado de la demanda se realice antes de la adopción de la medida cautelar. Ahora bien, que exista esta posibilidad no excluye el presupuesto de la nece-sidad respecto de medidas solicitadas antes de la demanda y, por lo tanto, no autoriza a inadmitir la formulación previa de la solicitud.

b) Solicitud posterior a la demanda principal

Respecto de la solicitud posterior opera una norma de preclu-sión consistente en que la petición habrá de basarse en «hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos» (art. 730.4 LEC).

Esta regla de preclusión tiene cierta ambigüedad.

Por un lado, parece aproximarse al sentido de las establecidas en los arts. 736.2 y 743 LEC, que requieren hechos o circunstancias nuevos o —en todo caso— antes desconocidos, para que sean admisibles la reproducción de peticiones de medidas antes denega-das o peticiones de modificación de medidas ya acordadas.

Por otro lado, los antecedentes de la disposición permiten concluir que su redacción definitiva ha querido alejarse de la redacción del Anteproyecto, cuyo art. 739 sí que disponía con claridad que «con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente el recurso, sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias nuevos o que el solicitan-te ignorare al tiempo de presentar la demanda».

Al analizar el art. 739 del Anteproyecto (219) formulé la hipó-tesis de que la razón de ser de esta norma fuera la siguiente: si el actor, al examinar la situación litigiosa en el momento clave de pre-sentar la demanda, no decidió solicitar medidas cautelares se debe a que no las consideró justificadas o necesarias; si decide solicitar-

(219) ORTELLS RAMOS, «La tutela cautelar en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», en El proceso civil y su reforma, coordinador MARTÍN ESPINO, págs. 453-454.

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las después, sin concurrir o ser conocidos nuevos elementos de jui-cio, cabe presumir razonablemente que la intención del actor no se ajusta al fin objetivo de la tutela, sino que, por ejemplo, ha valora-do la oportunidad concreta de utilizarlas como medio de presión. Ahora bien, una disposición tan estricta a partir de estas conjeturas se revelaba abiertamente errónea e injusta, tanto más si se tiene en cuenta la calidad de los nuevos elementos que permitían escapar de la preclusion de acuerdo con el texto del art. 739 del Anteproyecto. En efecto, esta disposición requería novedad o descubrimiento de hechos y circunstancias, con lo que dejaba fuera —o sólo pro-blemáticamente dentro— la más que justificada excepción de la novedad o el descubrimiento pero referidos no a los hechos sino a los medios de acreditamiento necesarios para demostrarlos. Pero es que, además, la decisión de no pedir las medidas cautelares en el momento de presentar la demanda pudo venir condicionada por razones no relacionadas con la valoración de la necesidad y justifi-cación de las medidas, como, por ejemplo, una situación patrimo-nial del demandante que no le posibilitara asumir, en el momento de la demanda, la prestación de la caución necesaria para obtener la medida. Concluía en el sentido de que, en los dos últimos casos, no había justificación razonable para que la medida cautelar no pudie-ra ser, con posterioridad, admisiblemente solicitada.

En mi opinión, las diferencias de redacción entre el art. 739 del Anteproyecto y el art. 730.4 LEC persiguen mantener la exigencia de que la solicitud posterior a la demanda pueda ser justificada con alguna razón legítima (como las que apuntaba en el párrafo ante-rior), aunque esa razón no está limitada a que sea en ese momento posterior cuando concurran los presupuestos para adoptar la medi-da antes inexistentes o desconocidos.

3. RESOLUCION SOBRE EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR: REGLA GENERAL Y CRITERIOS PARA LA RESOLUCION SOBRE LA MEDIDA SIN PREVIA AUDIENCIA DEL DEMANDADO

Regulado de manera unitaria el procedimiento a seguir para la resolución sobre la solicitud de tutela cautelar, la ley deja abiertas

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dos modalidades de desarrollo de ese procedimiento, en función de que deba resolverse previa audiencia al demandado o de que ésta deba quedar diferida a la adopción y ejecución de la medida cau-telar.

El seguimiento de una u otra modalidad depende de una reso-lución de dirección procesal, adoptada a instancia del solicitante, en función de unos criterios fijados por la LEC en el art. 735.

Uno de los problemas básicos del procedimiento para resolver sobre la tutela cautelar queda, con esa disposición, resuelto del modo más adecuado para los derechos e intereses de las partes afectadas por esta modalidad de tutela.

Desde el punto de vista constitucional, específicamente atendida la prohibición de indefensión del art. 24.1 CE, la doc-trina del Tribunal Constitucional ha sido muy flexible en la exi-gencia de la contradicción en el procedimiento sobre la tutela cautelar.

El ATC 186/1983, de 27 de abril, no admitió, por carecer manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional, un recurso de amparo dirigido contra las resoluciones que acordaron un embargo preventivo y desestimaron la oposición frente al mismo. La fundamentación del recurrente ponía en cuestión tanto la configuración de la medida cautelar como el procedimiento para resolver sobre ella. Respecto a lo segundo, que es lo que aquí interesa, el TC argu-menta que la medida cautelar «se adopta sin audiencia previa del demandado —art. 1 4 0 3 — en evitación de que éste realice una conducta que haga imposible el aseguramiento pretendido, y pos-tergando momentáneamente su capacidad de reacción procesal contradictoria hasta que el embargo se efectúe —art. 1 4 1 6 — , en que puede ya formular oposición, siendo consustancial a la natu-raleza preventiva de la traba esa dilación de la audiencia y opo-sición», lo que para el TC no es lesivo de los derechos funda-mentales que alega el recurrente porque «en la regulación en la ordenanza procesal civil se pondera la necesidad de la tutela de la parte demandante, con la compatibilización de la tutela de la

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parte demandada, estableciendo un razonable equilibrio entre ellas», regulación de equilibrio de la que forma parte la posibilidad de oposición a posteriori.

La no violación de la prohibición de indefensión por la exclu-sión de la audiencia previa depende —aunque la doctrina del Tri-bunal Constitucional no siempre haya sido suficientemente clara al respecto (220)— de la matización de que, con posterioridad, la contradicción será admitida. Aunque las medidas cautelares no tengan carácter definitivo a causa de su dependencia del resulta-do del proceso principal, ellas, y el embargo preventivo específi-camente, afectan a derechos e intereses legítimos como es obvio y como, además, presupone la ley al establecer que deriva res-ponsabilidad para el actor por su actuación ilícita en esta materia. Consecuentemente debe regir la garantía del art. 24.1 CE.

Ahora bien, en ninguna de las resoluciones en las que ha teni-do ocasión de considerar quejas por violación de la indefensión en el procedimiento de medidas cautelares —ATC 284/1983, de 15 de junio; ATC 340/1983, de 6 de julio; ATC 69/1985, de 30 de enero; STC 218/1994, de 18 de julio (BOE 18-8-1994)—, ha apuntado el TC que la conformidad de la contradicción diferida con el derecho fundamental a la no indefensión sólo deba admitir-se si se aprecia un riesgo concreto para la efectividad de la medi-da cautelar. Más bien parece conformarse con que tal riesgo cons-tituye una justificación abstracta de aquel régimen de la contradicción. Esta conclusión se confirma implícitamente por uno de los argumentos que utiliza la STC 14/1992, de 10 de febrero (BOE 3-3-1992), para rechazar que viole la prohibición de inde-fensión la determinación unilateral por determinados deudores de

(220) El TC ha llegado a sostener que la prohibición de indefensión no es viola-da por infringirse, en el caso concreto, el específico régimen de contradic-ción establecido para una medida cautelar por la ley ordinaria, siempre que no esté excluida alguna posibilidad (aunque sea indefinida e imprecisa) de revisión de una medida cautelar acordada por resolución firme (ATC 284/1983, ATC 340/1983, ATC 69/1985), o, de modo más extremo aún, si el sujeto pasivo de la medida cautelar ha tenido posibilidad de ser oído en el proceso principal (STC 218/1994).

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la liquidez del saldo, a efectos de cumplir el requisito de la liqui-dez de ciertos títulos del art. 1429 y de obtener un embargo que el TC considera como preventivo: «la audiencia previa del afectado podría perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar y siempre la retrasaría en detrimento de su eficacia». Es sabido que, bajo la LEC de 1881, el embargo del llamado «juicio ejecutivo» —de naturaleza jurídica discutida, pero que puede ser considerado como preventivo— no dependía de la alegación y demostración de un concreto periculum in mora, con lo cual dife-rir la contradicción no podía justificarse en una necesidad especial de contrarrestar ese peligro.

Esta doctrina del TC —que fija el contenido esencial del dere-cho fundamental a la defensa en esta materia— no es óbice para que el legislador ordinario precise, en función de criterios de polí-tica legislativa, el modo de producirse la contradicción en el pro-cedimiento cautelar.

En el plano de los criterios de política legislativa no está justi-ficado, de entrada y en principio, que sobre la tutela cautelar se resuelva sin audiencia del demandado porque, a diferencia de la tutela ejecutiva, la cautelar no se funda en un título ejecutivo en cuya formación ha participado el sujeto pasivo, sea mediante la contradicción del previo proceso declarativo, sea con el concurso de su voluntad para crear un título de naturaleza negocial, sino que la tutela cautelar depende de unos presupuestos legales cuya con-currencia en la realidad ha de declarar el tribunal.

No obstante, la finalidad de la tutela cautelar podría quedar frustrada, en algunos casos, si la contradicción del demandado hubiera de ser previa a la resolución sobre la solicitud de la misma.

En atención a estas consideraciones, la LEC no fija ex lege la procedencia o no de la audiencia previa del demandado, sino que, tras establecer la audiencia previa como regla general, apodera al tribunal para excluirla en ciertos casos.

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A) REGLA GENERAL: RESOLUCIÓN EN EL SENTIDO DE QUE SE PRO-CEDA CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO

El tribunal acordará resolver sobre la solicitud de medidas con previa audiencia del demandado en la forma establecida en el art. 734 LEC (véase el apartado 5 de este capítulo), cuando el solici-tante no haya pedido la resolución sin previa audiencia y cuando, habiéndola pedido, no hubiera acreditado la concurrencia en el caso de las razones legales para proceder sin previa audiencia.

La providencia que deniegue excluir la audiencia previa y con-voque a las partes a la vista (art. 734 LEC) es recurrible en reposi-ción (art. 451 LEC). No obstante, la preceptiva audiencia del demandado, si está personado, en el recurso de reposición (art. 453 LEC) —aunque podría argumentarse que en este caso no fuera aplicable—, y la falta de eficacia suspensiva de este recurso (art. 451 in fine LEC), determina que sea un instrumento inútil para rec-tificar eventuales errores de aquella resolución de dirección proce-sal.

B) RESOLUCIÓN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA SIN AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO

El tribunal acordará resolver sobre la solicitud de medida cau-telar sin previa audiencia del demandado, si el solicitante lo pide y acredita «que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar» (art. 733.2 LEC).

Los criterios a los que se ha de atender para excluir la audien-cia previa son dos.

Razones de urgencia, que concurren si la conducta constitutiva del peligro por la mora procesal estuviera preparada o se hubiera incoado con riesgo de consumar el perjuicio, en el caso de que deba ser previamente realizada la vista a cuyo término podrá resol-verse sobre la medida solicitada.

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El segundo criterio es que la audiencia previa pueda compro-meter el buen fin de la medida cautelar. Este criterio es más gené-rico que el anterior, y lo comprende, puesto que la falta de actua-ción urgente, cuando las circunstancias concretas requieren ese modo de actuación, puede comprometer la efectividad de la medi-da. Este segundo criterio permite excluir la audiencia previa por cualquier razón, distinta de la urgencia, que pudiera impedir la efectividad de la medida solicitada, como, por ejemplo, que el tras-lado de la solicitud sirviera de preaviso al demandado y le instiga-ra a actualizar la conducta constitutiva de peligro por la mora pro-cesal.

Las circunstancias concretas que den base para la aplicación de estos criterios han de ser acreditadas por el solicitante.

Esto significa, como mínimo, que tales circunstancias han de ser alegadas específicamente, sin que baste ni una mención de la genérica urgencia de la tutela cautelar, ni siquiera las alegacio-nes realizadas para fundar el presupuesto de peligro por la mora procesal. Que lo primero no es suficiente está implícito en la exigencia legal de unas razones concretas para proceder sin pre-via audiencia. La insuficiencia de lo segundo se deduce también de lo anterior, así como de que es preceptivo que en el auto se razone separadamente sobre los presupuestos de la medida y sobre la admisión de proceder sin previa audiencia (art. 733.2, párrafo primer, LEC). A la alegación de los hechos concretos determinantes de peligro en la demora habrá de añadirse la de unas circunstancias complementarias que habiliten para proce-der sin previa audiencia.

Pero acreditar significa algo más que alegar; significa ofrecer alguna demostración de tales circunstancias. Esta demostración puede ofrecerse por los mismos medios que la de los presupues-tos de la medida cautelar solicitada, con los que comparte la difi-cultad práctica que trataremos en el apartado 4 de este capítulo. No obstante, teniendo en cuenta que de este aereditamiento no depende la adopción de la medida, sino el modo de proceder para resolver sobre la solicitud, cabe admitir que el aereditamiento sea

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simplemente argumentativo. Por ejemplo: en caso de petición de anotación preventiva de demanda en relación con una compra-venta en documento privado concertada con un empresa inmo-biliaria, cuyo giro y tráfico consiste, precisamente, en la venta de inmuebles, el simple acreditamiento de esta calidad del demandado ha de ser suficiente para entender acreditado el ries-go inminente de que sea transmitido a tercero el bien inmueble al que se refiera el litigio.

Por otra parte, si se tiene en cuenta que la admisión de una soli-citud de medida cautelar previa a la demanda depende de que con-curran razones de «urgencia y necesidad» (art. 730.2 LEC), si el tribunal admite la solicitud previa y el solicitante ha pedido que se resuelva sin previa audiencia del demandado, el tribunal ha de acceder a esta petición por estar fundada en los mismos presu-puestos.

El tribunal ha de motivar separadamente, en el auto que con-cede la tutela cautelar, su resolución sobre los presupuestos de las medidas y su decisión, lógicamente previa, de resolver sin previa audiencia del demandado (art. 733.2, párrafo primero, LEC). Es una muestra más de las garantías con las que la LEC ha rodeado el derecho a la contradicción del demandado en el pro-cedimiento cautelar. No obstante, si estas garantías son infringi-das y las medidas cautelares se adoptan, indebidamente, sin audiencia previa, el sujeto pasivo no puede recurrir el auto que hubiera acordado la medida (art. 733.2, párrafo segundo, LEC). Sí que puede, en cambio, alegar infracción del art. 733 como causa de nulidad (art. 238.3, inciso segundo, LOPJ y art. 225.3.° LEC) al formular oposición contra el auto que haya acordado la medida cautelar.

4. ACTUACIONES HASTA LA RESOLUCION SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR, EN CASO DE PROCEDIMIEN-TO SIN AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO

Si el tribunal decide resolver sobre la solicitud sin audiencia previa del demandado no hay, en apariencia, ninguna actuación

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intermedia entre la solicitud y el auto por el que se acuerdan las medidas, pues éstas «se acordarán sin más trámites, en el plazo de cinco días» (art. 733.2, párrafo primero, LEC).

No obstante, la simplicidad del «sin más trámite» requiere una explicación y varias matizaciones,

En cuanto a la explicación, el «sin más trámite» sólo puede referirse a trámites que pudieran preceder a la resolución sobre la medida cautelar, no a aquellos que deben preceder al cumplimien-to o ejecución de la medida decretada. En concreto, el «trámite» o actuación de constituir la caución establecida al conceder la medi-da debe ser cumplido, también en los casos de resolución sin audiencia previa, antes de proceder a la ejecución de la medida (arts. 737 y 738.1 LEC).

El significado del «sin más trámite» es, sin duda, el de excluir trámites para la instrucción del asunto, en el sentido de formula-ción de alegaciones y de realización de actos de práctica de medios de acreditamiento para demostrar la concurrencia de los presu-puestos de la medida solicitada.

A) NECESIDAD DE ACREDITAMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA POR EL SOLICITANTE

La exclusión de todo trámite adicional de instrucción es pro-blemática, desde el momento en que los presupuestos de la medi-da solicitada pueden ser acreditados por medios distintos a las jus-tificaciones documentales (véanse apartados 6 y 7 del capítulo tercero), y esos otros medios necesitan algunas actividades para ser practicados y producir su eficacia de acreditamiento. Esta falta de previsión de cauce procedimental no puede redundar en una restricción de la amplitud de los medios de acreditamiento esta-blecida por los arts. 728.2 y 732.2 LEC.

El examen de los diferentes medios de acreditamiento posibles permite, sin embargo, concluir que el problema está acotado a los medios consistentes en declaración de la parte, en reconocimiento

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judicial y en declaración de testigos, para los que la LEC no esta-blece nada similar a lo dispuesto, en cuanto a los dos últimos medios, por el art. 441.1 LEC —recepción de la justificación tes-tifical en el procedimiento de tutela sumaria de adquisición de la posesión de bienes hereditarios— y por el apartado 2 del mismo artículo —reconocimiento judicial previo a la vista en el procedi-miento de tutela sumaria frente a una obra nueva—-. Incluso la incorporación de estos últimos dos medios resulta posible en algu-na medida.

Por un lado, unos medios de acreditamiento pueden ser aporta-dos junto a la solicitud y el tribunal puede conocer su contenido informativo sin necesidad de actuaciones procesales adicionales antes de dictar resolución. Se encuentran en este caso las siguien-tes clases de medios:

1.°) Los medios de acreditamiento documentales. 2.°) Los medios de acreditamiento periciales, porque los

dictámenes periciales pueden ser aportados por escrito, incluso cuando se trata de medios de prueba (art. 336 LEC), sin perjuicio de la posible actuación personal posterior del perito.

3.°) Los medios de acreditamiento testificales consistentes en informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, que así como pueden acom-pañarse por escrito a la demanda (art. 265.1.5.° LEC), del mismo modo pueden adjuntarse a la solicitud de medidas cau-telares.

4.°) Los medios consistentes en instrumentos de reproduc-ción de la palabra, el sonido y la imagen (art. 382 LEC), o de archivo y reproducción de datos (art. 384 LEC), cuyo conteni-do informativo puede ser conocido por el tribunal utilizando, con la técnica adecuada, los soportes aportados por el solici-tante.

Por otra parte, la LEC establece unas posibilidades de que el tribunal acuerde unas comprobaciones, a instancia de parte, mediante las cuales se pueden acreditar hechos que la parte no ha

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podido acreditar con medios de acreditamiento de las clases aca-badas de ver.

En este sentido el art. 732.2, párrafo segundo, LEC dispone: «Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con pro-cesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tri-bunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesa-rias para resolver sobre la solicitud».

El precepto tiene una doble limitación. Sólo puede aplicarse en procedimientos sobre medidas cautelares pedidas con la demanda o después, limitación difícilmente comprensible, porque los infor-mes e investigaciones a los que se refiere la disposición pueden ser, incluso, más necesarios para las medidas previas, por la misma razón que las investigaciones que se realizan a través de las dili-gencias de comprobación de hechos (arts. 129-132 LP; art. 24 LCD) son adecuadas para fundar adecuadamente la demanda prin-cipal (221).

En segundo término, sólo pueden aplicarse si en el proceso principal se pretende la prohibición o cesación de actividades ilí-citas.

No me parece, sin embargo, que la expresa mención de «sin dar traslado del escrito de solicitud» signifique que la aplicación de la disposición está limitada al procedimiento con audiencia previa, por el argumento de que aquella expresa advertencia sería innece-saria si la disposición estuviera prevista para el procedimiento sin audiencia previa. En definitiva, omitir el traslado de la solicitud es tan adecuado para garantizar la utilidad de estos actos en un pro-cedimiento con audiencia previa como en uno en que esta audien-cia se excluya.

( 2 2 1 ) BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 2 4 5 -2 4 8 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 3 1 9 - 3 2 .

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Con las limitaciones vistas antes, este precepto permite completar los medios de acreditamiento aportados por la parte e inmediatamente examinables por el tribunal, con informes que deberán emitirse, a requerimiento del tribunal, sobre hechos determinados (utilización como medio de acredita-miento del modo de declaración testifical al que se refiere el art. 381 LEC), y con investigaciones para las que no se men-ciona una limitación de medios, y en las que pueden tener cabi-da actuaciones de reconocimiento judicial, recepción informal de declaraciones testificales y requerimientos de exhibición documental.

B) ADMISIBILIDAD DE ALEGACIONES Y DE MEDIOS DE ACREDITA-MIENTO DEL SUJETO PASIVO

Desde la perspectiva de los actos de instrucción que pueden interesar a la parte demandada cabe plantear si son admisibles ale-gaciones y medios de acreditamiento que esa parte haya presenta-do con finalidad defensiva y si el tribunal deberá tomarlas en con-sideración al resolver —en procedimiento sin audiencia previa— sobre la medida solicitada.

No se trata, obviamente, de que el tribunal deba dar trasla-do de la solicitud y plazo para formular alegaciones. Esto sería contrario a los criterios que permiten legalmente el pro-cedimiento sin audiencia previa cuando procede. Se trata de si el tribunal podrá admitir, y tomar en consideración para resol-ver, las alegaciones defensivas con medios de acreditamiento que el demandado hubiera presentado ante él, a pesar de no haber sido el demandado informado de las medidas solicitadas frente a él.

Efectivamente en Derecho alemán existe una práctica que permite al sujeto pasivo de la medida cautelar —aunque no se haya señalado vista previa para resolver sobre la medida— presentar por escrito sus alegaciones al tribunal y acompañar al escrito acreditaciones documentales, con lo cual existe algu-na posibilidad de defensa previa, pero se evita retrasar con la

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convocatoria de una comparecencia oral la resolución sobre la medida cautelar (222).

Desde el punto de vista de la formalidad procedimental esta técnica es difícilmente aceptable. Ocurre lo contrario si se atien-de a los derechos e intereses enjuego: por un lado, con esa prác-tica no se perjudica el fin de efectividad de la tutela cautelar —que es el que justifica que el legislador, en algunos casos, per-mita su concesión sin audiencia previa—; por otro lado se atien-de al derecho de defensa del demandado, quien, si consigue que sus argumentos y acredítamientos sean conocidos por el tribu-nal, tal vez pueda evitar que las medidas sean acordadas y tener que soportarlas hasta que tenga éxito la oposición que posterior-mente entable.

En cuanto a la posibilidad de practicar en nuestro ordenamien-to una técnica semejante, conviene distinguir diferentes supuestos:

1.°) Si el escrito de defensa del demandado se presenta con carácter preventivo frente a posibles solicitudes que puedan formularse antes de la demanda o con ella, entiendo que no sería admisible porque un acto con el contenido de ese escrito no es de los que, en nuestro Derecho, dé lugar a la iniciación de algún tipo de procedimiento. Además, prácticamente es muy improbable que fuera admitido.

2.°) Supuesto distinto es el de que el escrito se presente cuando la medida ya ha sido solicitada, por haber tenido el sujeto pasivo conocimiento de la solicitud por cualquier medio. La inadmisibilidad del escrito según las normas del procedimiento es clara. Pero la cuestión radica más bien en lo siguiente: ¿afecta la admisión del escrito y de los medios de acreditamiento acompañados a la validez de la resolución que,

(222) Me refiero al denominado Schutzchrift, una especie de escrito preventivo —se presenta sin previo traslado de la solicitud de medidas— de alega-ciones defensivas que presenta quien teme que frente a él se soliciten medi-das cautelares y que sobre éstas se resuelva sin vista previa; sobre el mismo GRUNSKY, en STEIN-JOÑAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., págs. 516-517.

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por haberlos considerado, ha conocido razones para denegar la medida cautelar? La respuesta debe ser negativa, puesto que la toma en consideración no provoca, obviamente, indefensión (arts. 238.3 LOPJ y 225.3.° LEC), ni es una infracción formal que impida que las actuaciones para resolver sobre la tutela cautelar alcancen su fin (arts. 240.1 LOPJ y 227 LEC), dado que ni ha retrasado la emisión de la resolución por realización de actuaciones previas, ni ha dado aviso al demandado para eludir la medida.

3°) Un último supuesto se diferencia del anterior por la mayor probabilidad de introducir las alegaciones y medios de acreditamiento para que efectivamente sean considerados. Cuando las medidas se soliciten después de la presentación de la demanda, el demandado, posible sujeto pasivo de una medi-da cautelar, puede, en los actos de alegación que le correspon-den en el proceso principal, anticipar alegaciones adecuadas para precaverse frente a posibles solicitudes posteriores de medidas cautelares.

5. PROCEDIMIENTO EN CASO DE RESOLUCION CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO

El procedimiento sobre la solicitud de medidas cautelares con previa audiencia del demandado está regulado por el art. 734 LEC. Responde, en líneas generales, a la estructura del juicio verbal, porque el demandado no tiene posibilidad de contestación escrita, sino que se señala una vista en la que el demandado puede formu-lar oralmente sus alegaciones defensivas y en la que se practican los medios de acreditamiento propuestos por las partes.

Las principales cuestiones que suscita esta actividad procesal son las siguientes:

1.a) La amplitud con la que es admisible la defensa del demandado, tanto en cuanto a las alegaciones que formule, como en cuanto a los medios de acreditamiento de los que intente valerse. Esta es, como veremos, una cuestión muy característica del procedimiento cautelar, que se plantea y

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resuelve de modo similar en el procedimiento de audiencia diferida (art. 740 LEC y, sobre el mismo, el apartado 8 de este mismo capítulo) y sobre el cual la LEC ha establecido unas normas clarificadoras.

2.a) El régimen del señalamiento y desarrollo de la vista, que contribuye a un tratamiento coherente con la sumariedad propia del debate y del pronunciamiento sobre, en principio, uno de los presupuestos de la tutela cautelar (la apariencia de buen Derecho) y también con la necesidad, atendido el fin ins-titucional de la tutela cautelar, de un desarrollo rápido del pro-cedimiento.

Nos ocupamos de estas dos cuestiones en los dos siguientes subapartados. En el anterior capítulo IV, apartado II, 4, se realiza-ron algunos apuntes sobre la intervención de terceros en el proce-dimiento.

A) LA AMPLITUD DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO ANTE LA SOLI-CITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El art. 734.2 LEC determina dos modalidades de defensa del demandado frente a la solicitud de medidas cautelares.

Por un lado, puede exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas disponga, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. El párrafo segundo del apartado 2 del art. 734 aclara expresamente la admisión de alegaciones relati-vas al tipo y cuantía de la caución que es presupuesto de las medidas. Esta es una modalidad de defensa dirigida a combatir la procedencia de la medida cautelar por falta de sus presupues-tos.

Por otro lado, el segundo inciso del párrafo segundo del art. 734.2 LEC admite que se utilice como defensa la facultad del demandado de instar la sustitución de la medida por prestación de una caución (véase el apartado 9 del capítulo III).

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Trataremos estas modalidades de defensa separadamente, sin perjuicio de apuntar las peculiares relaciones de la segunda con la primera.

a) Defensa del demandado referida a la falta de presupuestos de las medidas cautelares solicitadas

En la ordenación de la tutela cautelar anterior a la nueva LEC era un tema doctrinal y jurisprudencialmente debatido si la defen-sa del demandado podía extenderse al presupuesto de apariencia de buen derecho.

Para el embargo preventivo, MANRESA había mantenido que la oposición está limitada a hacer valer la falta de concurrencia del supuesto de periculum in mora en que se hubiera basado el auto de embargo. «Nótese —dice este autor— que el artículo de este comentario dice "si el deudor no se hallare en ninguno de los casos del artículo 1400", dando con esto a entender que sólo en ese moti-vo ha de fundarse la oposición y no en el requisito que exige el núm. 1.° del mismo artículo, relativo a la presentación de un docu-mento del que resulte la existencia de la deuda. Pudiera ser que fuese nulo o ineficaz ese documento, pero como en él se habrá fun-dado la demanda, sea ejecutiva u ordinaria, esa cuestión pertenece al pleito principal, en el que habrá de ventilarse, y no puede ser objeto de un incidente. Por esto la ley concreta los motivos de opo-sición refiriéndose a los casos determinados en el núm. 2 de dicho artículo» (223).

Aunque esta tesis halló expresas adhesiones en la doctrina y en la jurisprudencia (224), un estudio detallado de la práctica jurispru-dencial demostraba que, frecuentemente, los tribunales entraban a revisar, como consecuencia de la defensa del demandado, el presu-puesto de la deuda y de su acreditamiento (225).

(223) MANRESA NAVARRO, Comentarios, V, págs. 409-410. (224) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs.

420-422. (225) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs.

424-426.

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Dejando ahora a un lado el argumento literal en que se apoya-ba la tesis de MANRESA (226) —que tenía un valor circunscrito a la letra del art. 1416 LEC de 1881—, tampoco el argumento más básico y permanente resistía una crítica adecuadamente fundada.

Cuando se alude al prejuicio que un pronunciamiento sobre la deuda y el valor del documento en la oposición podría suponer res-pecto a la sentencia del proceso principal, no creo que quiera decir-se —porque sería absurdo y sin fundamento legal alguno— que tal pronunciamiento produce, en un sentido jurídico, un efecto preju-dicial respecto a esa sentencia (227). Todo lo más puede entender-se que se está haciendo referencia a un prejuicio en sentido mate-rial o psicológico, que podría producirse en el caso de que la instrucción que se realizara en la fase de oposición fuera de tal modo completa y exhaustiva que la instrucción del proceso princi-pal no pudiera ofrecer mayores resultados.

Esto último es, ciertamente, inaceptable no tanto por el prejui-cio, cuanto porque en tal caso carecería de razón de ser el trata-miento separado de la oposición al embargo respecto al proceso principal. Este tratamiento separado sólo se justifica porque la ins-trucción relativa a los presupuestos del embargo no precisa ser y no es tan completa como la que se requiere en el proceso principal. Y así sucede, como a continuación apuntaremos, en Derecho alemán e italiano.

Ahora bien, los límites a la instrucción pueden establecerse de dos modos distintos: como límites a la extensión de la misma, no haciendo admisibles todas las posibles defensas que el opositor pudiera hacer valer respecto al presupuesto de la deuda; como límites de intensidad, es decir, impidiendo una plena y ordinaria actividad probatoria respecto a ese presupuesto, limitándola a la estrictamente necesaria para que el juez se forme un juicio de pro-babilidad acerca del mismo.

( 2 2 6 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs. 4 2 7 - 4 2 8 .

( 2 2 7 ) Ya, respecto a los antecedentes históricos, WACH, Der Arrestprozess, págs. 1 6 7 - 1 6 8 ; actualmente, BAUR, Studien, págs. 7 9 - 8 0 .

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En Derecho alemán y en Derecho italiano las limitaciones a la cognición judicial son de la segunda clase (228). Lo mismo podía concluirse en Derecho español, en el que era admisible, interpre-tando la regulación de la LEC de 1881 de acuerdo con el principio constitucional de igualdad, que el demandado de embargo preven-tivo formulara alegaciones defensivas sobre el presupuesto de la deuda y pudiera acreditarlas, del mismo modo que el solicitante del embargo, documentalmente (229). Esta limitación de los medios de acreditamiento garantizaba la sumariedad en el examen de la apariencia de derecho en el procedimiento cautelar y evitaba que se produjera una absurda duplicación de la instrucción del asunto principal.

La extensión de la defensa del demandado al presupuesto de la apariencia de derecho también era problemática (230) en la inter-vención de bienes litigiosos (231), en las medidas cautelares en materia de patentes (232) y de competencia desleal (233), en sus-pensión de acuerdos sociales (234) y en las medidas cautelares indeterminadas (235).

El art. 734.2 LEC despeja, a mi juicio, toda duda, sobre la amplitud de la defensa del demandado al permitir que exponga lo que convenga a su derecho y se sirva de cuantas pruebas dispon-ga, que se admitirán si fueran pertinentes en razón de los presu-puestos de las medidas cautelares.


(229) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pág. 433.

( 2 3 0 ) En general SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas caute-lares, con RAMOS MÉNDEZ, pág. 9 2 .

( 2 3 1 ) CÁMARA RUIZ, La intervención judicial de bienes litigiosos, págs. 2 0 8 - 2 0 9 . (232) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pág. 520. (233) BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 389-390. (234) MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs.

85-87. (235) CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, págs. 242-

245.

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El criterio de la pertinencia se refiere, expresamente, a los medios de acreditamiento, pero podría extenderse a las alegacio-nes. También la admisibilidad de éstas dependerá de que se refie-ran a los presupuestos de las medidas cautelares. Por otra parte, la relación de pertinencia se refiere, claramente, a todos los presu-puestos de las medidas. No sólo al peligro por la mora procesal y a la caución, sino también a la apariencia de derecho.

Pero, si hubiera dudas sobre esta amplitud temática de la defensa del demandado, el art. 740, párrafo primero, LEC —que se refiere a esa misma defensa, pero cuando se articula como oposición en caso de contradicción diferida— dispone que «El que formule oposición a la medida cautelar podrá esgri-mir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opon-gan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circuns-tancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna».

Los límites a la defensa del demandado no son, pues, de ampli-tud, no afectan a los temas o cuestiones acerca de los cuales se puede alegar. Son límites de intensidad. Se fijan en el régimen sobre el desarrollo de la vista y, dentro de él, en ciertos poderes del tribunal y en una especial ordenación de la concentración del acto, según veremos en el siguiente subapartado B.

b) Solicitud del demandado de sustitución de la medida por la prestación de una caución

La facultad de instar la sustitución de la medida cautelar por la prestación de una caución tiene carácter defensivo porque posibi-lita al sujeto pasivo obtener una situación más favorable para él que la medida específica decretada (véase el apartado 9 del capí-tulo III).

La LEC permite hacer valer esta facultad en la misma vía procedimental de defensa frente a la solicitud de medidas cau-telares (art. 734.2, párrafo segundo, LEC) o frente a su estima-ción sin previa audiencia (art. 740, párrafo segundo, LEC;

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véase apartado 8 de este capítulo), o mediante una solicitud inde-pendiente (art. 747 LEC; véase apartado 9 B de este capítulo).

En el procedimiento con audiencia previa opera como una excepción en sentido estricto, en el sentido de que el tribunal no puede acordar la sustitución por caución si el demandado no la insta. Ni siquiera puede, por regla general y salvo la especialidad dispuesta para las medidas cautelares en materia de patentes por el art. 137 LP, fijar la caución y su importe, dejando a voluntad del sujeto pasivo la constitución de la caución con su eficacia ener-vante de la medida decretada.

Normalmente la petición de sustitución por caución la realizará el demandado en acumulación eventual a su defensa referida a la falta de presupuestos de la medida solicitada. La interrelación entre los presupuestos de la medida cautelar y los presupuestos de estimación de la solicitud de sustitución por caución (véase art. 746.2 LEC y apartado 9 del capítulo III) y el interés del sujeto pasivo —para el que, obviamente, no es lo mismo obtener la desestimación de la medida que su sustitución por caución—, hacen muy improbable que el demandado limite su actuación defensiva en la vista a pedir la sustitución por caución.

No obstante, aunque el demandado hubiera adoptado esta rara actitud defensiva, el pronunciamiento sobre la petición de sustitu-ción por caución siempre será subsidiario del pronunciamiento sobre la medida, porque sólo procede hacerlo en el caso de que este último sea estimatorio.

El demandado puede, incluso, allanarse a la solicitud de medi-da cautelar y pedir, a continuación, la sustitución por caución. Esta actitud puede restar fuerza de convicción a esta petición, en cuan-to el fundamento de la misma se halla interrelacionado con los pre-supuestos de las medidas. Sin embargo, también hay criterios para acordar la sustitución del todo independientes de los presupuestos de las medidas, como la incidencia grave en la actividad patrimo-nial y económica del sujeto pasivo.

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B) EL RÉGIMEN DEL SEÑALAMIENTO Y DEL DESARROLLO DE LA VISTA

Este régimen, que sólo en parte fija el art. 734 LEC, es impor-tante por sus repercusiones en la celeridad del procedimiento cau-telar —téngase presente que la medida aún no ha sido adoptada— y porque es el medio para fijar los límites de intensidad en el deba-te del asunto y en la cognición judicial, que convienen a la suma-riedad de la tutela cautelar.

a) Señalamiento de la vista

El art. 734.1 LEC requiere aclaración tanto respecto del momento en que debe hacerse el señalamiento, como en cuanto al momento para el cual debe hacerse el mismo.

En el primer aspecto, entiendo que el señalamiento debe reali-zarse:

1Después , en su caso, de haberse requerido los informes y practicado las investigaciones acordadas al amparo del art. 732.2, párrafo segundo, LEC. Estas actuaciones deben hacerse sin dar traslado de la solicitud al demandado, por lo que no tiene objeto efectuar el señalamiento cuando la ley aún no autoriza a realizar la citación que ha de acompañar al traslado de la solicitud.

2.°) Antes de ordenar la citación de las partes a la vista, para que, en un solo acto de comunicación al demandado, se le noti-fique la providencia que admite a trámite la solicitud, se le tras-lade la solicitud misma y se le cite a la vista. El art. 734.1 pare-ce demorar la citación a un momento posterior a la notificación. Esa demora es innecesaria para preservar la garantía que supone para el demandado —dado que le permite preparar .su defensa— el plazo de cinco días entre el traslado con citación y el día de la vista. Para respetar esta garantía —que en el procedimiento cautelar ya sufre una atenuación frente a la regla general del art. 184.2 LEC— basta con tener en cuenta, en el momento de fijar la fecha del señalamiento, ese plazo y el tiempo que sea previsiblemente necesario para efec-tuar la notificación.

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En cuanto al momento para el cual debe hacerse el señala-miento, ha de atenderse a las siguientes reglas:

1.a) El art. 734.1 establece un plazo impropio de diez días, dentro del cual debe estar la fecha de celebración de la vista. Ese plazo empezaría a transcurrir el día siguiente del plazo de cinco días, de modo que la vista ya podría celebrarse ese día. A mi juicio la solución acorde con la urgencia del procedimiento cautelar es la de que el plazo de diez días comienza con la admisión de la solicitud y con la decisión de seguir el procedi-miento con audiencia previa. Ahora bien, estará justificado que ese plazo no se respete por el tribunal si es necesario más tiem-po para las actuaciones del art. 732.2, párrafo seg,undo LEC, o para que el demandado disponga de un mínimo de cinco días previos a la vista para preparar su defensa.

2.a) En principio la fecha del señalamiento debe respetar el orden de señalamientos ya fijados por el tribunal en otros asun-tos. Ahora bien, el art. 734.1 LEC establece una excepción a esa regla del art. 182.1 LEC, y permite que, en atención a pre-servar en el caso concreto la efectividad de la medida, pueda fijarse el señalamiento anteponiéndolo a otros ya establecidos.

Si las medidas han sido solicitadas en la misma demanda prin-cipal, las actuaciones relativas al señalamiento de la vista (decisión de señalar y fecha del señalamiento) deben realizarse indepen-dientemente del plazo de contestación del juicio ordinario (art. 404 LEC) y del plazo de diez días desde la citación hasta la vista del juicio verbal (art. 440.1, párrafo primero, LEC). Estos plazos se refieren a la actuación del demandado en el proceso principal, no en el procedimiento cautelar.

b) Traslado de la solicitud y citación a la vista

El solicitante sólo es citado a la vista. Respecto del demandado los actos de comunicación son dos: por un lado, la notificación de la providencia de admisión y de la copia de la solicitud y docu-mentos acompañados, por otro, la citación a la vista.

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En cuanto a la forma de realizar los actos de comunicación hay que distinguir:

a') Medidas solicitadas cuando el proceso principal ya está pen-diente

Si las partes están personadas, la comunicación se hará por medio de procurador, en el caso de éste represente a la parte, bien por ser preceptivo o bien facultativamente (art. 153 LEC), o se practicará por remisión al domicilio de la parte, si está personada directamente por no ser preceptiva la intervención de procurador (art. 155 LEC).

A la parte que se halle en rebeldía en el proceso principal no se le practicará, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 497.1 LEC, comunicación alguna.

b') Medidas solicitadas previamente a la presentación de la demanda

Los actos de comunicación al demandado se practicarán por remisión a su domicilio (art. 155 LEC), dado que se trata de la primera citación del mismo (art. 155.1 LEC). En sus respectivos casos se realizará mediante entrega personal por el personal auxiliar del tribunal (art. 158 LEC) o por edictos (arts. 164 y 157 LEC).

Ahora bien, la falta de personación del demandado no permite declararlo rebelde a los efectos del procedimiento cautelar, dado que esa peculiar cualidad de la parte en el proceso está prevista por la ley por razón de su falta de personación en el proceso principal, como puede comprobarse con la lectura de los arts. 496 al 508 LEC. Los efectos de la falta de personación son la preclusión de sus posibilidades procesales, pero incluso el auto que resuelva la solicitud le debe ser notificado al demandado en la forma legal-mente procedente.

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c') Medidas solicitadas en la misma demanda

La notificación (traslado) de la solicitud de medida cautelar se realiza con la de la demanda, pero como aquella solicitud tiene una tramitación independiente de la demanda principal, la citación a la vista se realiza sin estar limitada o condicionada por el plazo de contestación en el juicio ordinario o por el de celebración de la vista en el juicio verbal.

c) Comparecencia y alegaciones de las partes en la vista

La comparecencia de las partes en la vista se realizará median-te abogado y procurador, salvo que las normas generales eximan de su preceptiva intervención en los términos expuestos en el apar-tado II.2.B a) del capítulo IV. En cualquier caso no es aplicable la norma de exención establecida sólo para el acto de solicitud, cuan-do es previa a la demanda y concretamente urgente (véase capítu-lo IV, apartado II.2. B b).

La falta de comparecencia del solicitante no puede tener —por analogía— el tratamiento previsto por el art. 442.1 LEC para la falta de asistencia del actor al juicio verbal, dado que, por los requisitos que el art. 732 LEC impone al acto de solicitud, éste no sólo contiene la completa formulación de la pretensión de tutela cautelar, sino la alegación detallada de los hechos relevantes para la resolución sobre ella desde el punto de vista del solicitante, e, incluso, la aportación de los medios de acreditamiento para gene-rar la necesaria convicción del tribunal. Atendido todo esto, es posible la resolución sin actuaciones procesales adicionales del solicitante.

La misma razón del régimen del contenido de la solicitud es lo que justifica que las alegaciones del solicitante en la vista (art. 734.2, párrafo primero, al principio LEC) no puedan modificar la pretensión interpuesta, salvo para reducirla. Sólo son admisibles alegaciones argumentativas, aclaratorias y complementarias. Las de la última clase son aquellas que adquieren relevancia en virtud de las alegaciones que ha formulado el demandado; por ejemplo:

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frente a la alegación de que se pretende alterar una situación de hecho largamente consentida, el solicitante alega las razones que justifican la tardía petición (art. 728.1, párrafo segundo, LEC); frente a la solicitud de sustitución por caución, el solicitante puede exponer las alegaciones que justifican la improcedencia de tal sus-titución.

La falta de asistencia del demandado a la vista no da lugar —como ya se ha dicho (subapartado b anterior)— a su declaración en rebeldía, sino a la preclusión de sus posibilidades de formular alegaciones y de aportar y proponer medios de acreditamiento.

Estas posibilidades las tiene el demandado en el acto de la vista, como dispone el art. 734.2, párrafo primero, al principio LEC. No hay un traslado para previa contestación escrita, sino, como en el juicio verbal, posibilidad de contestación oral en el acto de la vista.

Sobre la amplitud de las alegaciones defensivas se ha tratado en el anterior apartado A. De los medios de acreditamiento nos ocu-pamos en el apartado inmediatamente siguiente.

d) Proposición y práctica de los medios de acreditamiento. Regla general de no suspensión de la vista por imposibilidad de práctica de un medio de acreditamiento

Para el solicitante la proposición de medios de acreditamien-to precluye con la solicitud (art. 732.2, párrafo tercero, LEC). Deberán, sin embargo, admitirse excepciones referidas a docu-mentos o medios asimilados cuya relevancia sólo se pueda apre-ciar a la vista de la contestación del demandado (art. 265.3 LEC), y también las referidas a los documentos o medios asimi-lados de fecha posterior o descubiertos con posterioridad (art. 270.1.1.° y 2.° LEC). Con la admisión de excepciones de la segunda clase se podría paliar, de algún modo, la rigidez de la norma sobre peticiones posteriores de medidas previamente desestimadas en el mismo proceso (art. 736.2 LEC), que no pare-ce permitir peticiones para las que simplemente se aduzcan otros

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medios de aereditamiento, nuevos o posteriormente descubiertos (véase apartado 9 de este mismo capítulo). En cualquier caso la admisión de estas excepciones depende de que la parte que quiera valerse ellas esté en condiciones de cumplir el requisito general de admisión que trataremos después.

El demandado ha de proponer los medios de aereditamiento en el acto de la vista, por lo dispuesto en el art. 734.2, párrafo primero, LEC y porque carece de posibilidades previas de pro-posición.

La admisión de los medios de aereditamiento depende de que las partes estén en condiciones de practicarlos inmediatamente en la vista, por disponer de los documentos, objetos o instru-mentos necesarios para la práctica del medio y por estar a dis-posición del tribunal las personas en cuya declaración consista el medio de aereditamiento. A mi juicio esta conclusión, además de ser perfectamente coherente con la urgencia del procedi-miento cautelar y con la restricción del debate y de la cognición judicial propia del mismo, deriva, por un laclo, de que el art. 734.2, párrafo primero, LEC establece que «las partes se ser-virán de cuantas pruebas dispongan», y, por otro lado, de que sólo permite la suspensión de la vista para posibilitar la práctica de prueba respecto del reconocimiento judicial (art. 734.2, párrafo primero, inciso segundo LEC).

Atendido lo anterior quedan establecidas dos reglas respecto a la admisión y práctica de medios de aereditamiento en la vista del procedimiento cautelar:

1 .a) Las partes no cuentan con la colaboración del tribunal para conseguir los documentos, objetos e instrumentos que han de servir para la práctica del medio de aereditamiento, ni la comparecencia de personas cuya declaración tiene esa misma utilidad.

Hay una excepción que opera sólo en favor del actor y se halla establecida en el art. 732.2, párrafo segundo, LEC.

Otra excepción, que beneficiaría a ambas partes, podría admitirse sin dificultad, posibilitando la preparación de la

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declaración de las partes en la vista de modo análogo a como se realiza en la citación ajuicio verbal (véase art, 440.1, párra-fo segundo, LEC).

2.a) La vista no puede ser suspendida para posibilitar la práctica de medios de acreditamiento, frente a las normas gene-rales sobre esta materia de los arts. 188.1.4.° y 292.3 y 4 LEC. La única excepción es la prevista en el art. 734.2, párrafo pri-mero, para la práctica del reconocimiento judicial.

e) Regla especial sobre la dirección de la vista

Con la finalidad de garantizar el desarrollo ágil de la vista el art. 734.3 LEC establece una disposición que, aparentemente, refuerza la discrecionalidad de los poderes de dirección procesal del tribunal de primera instancia. Según este precepto: «Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la compa-recencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medi-das cautelares».

Obsérvese que la exclusión de recurso contra la resolución de dirección procesal no implica que la disconformidad a Derecho de la misma no pueda ser planteada en el recurso contra el auto que resuelva sobre la medida cautelar. De ese modo, más que reforzar la discrecionalidad de los poderes de dirección del tribunal de pri-mera instancia —cuyo ejercicio siempre podrá ser controlado por el tribunal de apelación y eventualmente corregido por éste—, lo que se consigue es que la realización y terminación de la vista no se vea dificultada —y, por lo tanto, retrasada— por recursos con-tra resoluciones interlocutonas, aunque sólo sean recursos de repo-sición.

La disposición del art. 734.3 LEC excluye la aplicación en la vista del procedimiento cautelar del art. 285.2 LEC —recurso de reposición, con tramitación oral, contra resoluciones de inad-misión de medios de prueba; aunque en el juicio verbal el art.

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446 LEC ya veda este recurso— y del art. 210 LEC —que permi-te el recurso que proceda contra las resoluciones orales dictadas en vistas, después de su documentación—. En definitiva, frente a cualquier resolución de dirección procesal sólo es admisible pro-testa y, eventualmente, hacer valer la infracción en el recurso —normalmente— de apelación contra el auto que resuelve sobre la medida cautelar al término de la vista.

6 . L A R E S O L U C I O N S O B R E L A S O L I C I T U D D E M E D I D A C A U T E L A R Y L O S R E C U R S O S C O N T R A L A M I S M A

A la resolución sobre la solicitud de medidas cautelares se refie-ren los arts. 733.2, 735 y 736 LEC. La primera de las disposiciones es más específica sobre la resolución en procedimiento sin audien-cia previa; las dos disposiciones siguientes consideran, más concre-tamente, las resoluciones —estimatorias o desestimatorias— en procedimiento con previa audiencia.

Examino ahora las tres disposiciones porque, salvo los aspec-tos especiales que se estudiarán oportunamente, hay un núcleo común a todas ellas. Así, cuando el art. 733.2, párrafo primero, LEC —resolución sin audiencia previa— dispone que el tribunal razonará sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cau-telar y la acordará, ha de integrarse necesariamente con la más detallada regulación del pronunciamiento estimatorio que contiene el art. 735 LEC. Por otra parte, el pronunciamiento desestimatorio y el enjuiciamiento que le da apoyo son, indudablemente, el envés del enjuiciamiento y decisión que se expresan en el art. 735.2, párrafo primero, LEC.

Además de otras especialidades en cuanto a la resolución, el régimen de recursos es diferenciado en función de varios factores.

A) LA RESOLUCIÓN SOBRE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Hay que distinguir unos aspectos comunes y otras cuestiones que se plantean especialmente según la resolución se haya dictado sin previa audiencia del demandado o con ella.

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a) Aspectos comunes

a') Forma de la resolución

La forma de la resolución, cualquiera sea su sentido y la previa audiencia o no del demandado en el procedimiento, es la de auto (arts. 733.2, 735 y 736, pero también la norma general del art. 206.2.2.a, párrafo primero, LEC). Esta forma de la resolución com-porta el carácter preceptivo de la motivación (art. 208.2 LEC), cuya omisión completa y radical podría, como se expuso en el capítulo II, fundar recurso de amparo.

b') Contenido de la resolución

El contenido de la resolución consiste en el enjuiciamiento de la concurrencia, en el caso concreto, de los presupuestos de la tute-la cautelar solicitada y en la concreción de la medida cautelar, según las reglas de configuración de las medidas que se trataron en los apartados 2 al 5 del capítulo III (arts. 733.2, párrafo primero, y 735.2, párrafo primero, LEC).

Ese enjuiciamiento y concreción de las medidas ha de realizar-se en consideración de las peticiones y alegaciones formuladas y de los medios de acreditamiento aportados y practicados en el pro-cedimiento cautelar. De esta puntualización deriva, sin duda, la necesidad de distinguir entre procedimiento con previa audiencia y sin ella, pero, en general, debe hacerse notar que, incluso en el caso de dictarse en procedimiento sin previa audiencia, la resolu-ción estimatoria ha de fundarse en el acreditamiento de los presu-puestos de la medida, «razonando sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar» dice el art. 733.2, párrafo prime-ro, LEC, y no simplemente sobre las afirmaciones realizadas por el solicitante acerca de los hechos y circunstancias que den sopor-te a tales presupuestos (236).

(236) No se mantiene, en consecuencia, el régimen de apreciación inicial del pre-supuesto de periculum in mora que la LEC de 1881 establecía para el

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c') Congruencia de la resolución

El deber de congruencia al cual el tribunal está sujeto en el momento de resolver sobre la tutela cautelar (arts. 721.2 y 216 LEC) implica principalmente lo siguiente:

1 N o puede conceder la medida con base en hechos y cir-cunstancia distintos a los alegados por el solicitante como pre-supuestos de aquélla (237).

2.°) Como expresamente dispone el art. 721.1 LEC «Tam-poco podrá éste (el tribunal) acordar medidas más gravosas que las solicitadas».

Contra lo que pudiera pensarse, esta norma no tiene sólo un interés académico o de fijación de principios básicos, sino que resuelve un problema real sobre la congruencia de la resolución que decide sobre la petición de medidas.

embargo preventivo, sobre el que véase ORTELLS RAMOS, El embargo pre-ventivo {doctrina y jurisprudencia), págs. 302-305, 312.

(237) Así, para peticiones de embargo preventivo, pueden verse la SAT Barcelona 3 marzo 1966, R,JC, 1967, págs. 218-219, según la cual «ciertamente, en el fallo recurrido no se ha razonado el mantenimiento de la medida cautelar en méritos de esos temores de ocultación o malbaratamiento alegados en prin-cipio por el actor, sino que se entiende debe persistir el embargo por estar el deudor en el caso segundo del antes citado art. 1400, es decir, por no tener bienes raíces o un establecimiento agrícola o mercantil en el lugar en que correspondería el pago de la supuesta obligación; mas este supuesto no fue el invocado por el embargante ni el que sirvió de base a la resolución en que se concedió dicha medida asegurativa, y por lo tanto, no puede tampoco servir de apoyo a la confirmación de la misma, pues además de vedarlo la debida congruencia, representaría una interpretación amplia de un precepto que debe tener alcance restrictivo...». El AAT Pamplona 15 marzo 1972, RGD, 1973, págs. 272-273, después de rechazar la concurrencia del supuesto de peligro de carecer de bienes raíces en el lugar donde debe ser demandado, revoca la resolución concediendo el embargo porque no puede «arribarse tampoco a la solución pretendida por la vía que el Juzgador señala, pues hacer intervenir como elemento determinante de la decisión el temor de que ocultará o malbaratará sus bienes el deudor, es separarse de los términos en que ha sido planteado el debate, pues en momento alguno ha alegado el solicitante haber sido asaltado por semejantes inquietudes, razones que llevan a dejar sin efecto el embargo acordado...».

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El solicitante ha de establecer «con claridad y precisión» la medida cautelar que pide (art. 732.1 LEC). Ante esa petición de medida concreta el tribunal podría estimar que no es procedente, por entender, de acuerdo con el art. 726.1.2.a LEC, que son posi-bles otras medidas cautelares, igualmente eficaces, pero menos gravosas o perjudiciales para el demandado.

Una concepción rigurosa del régimen de la congruencia podría conducir, en este caso, a la desestimación de la solicitud, porque, pedidos unos efectos jurídicos cualitativamente identificados, si no están amparados por la norma hay que denegarlos, no resolver sobre otros efectos cualitativamente distintos. La disposición que consideramos mitiga ese rigor y establece para el caso un trata-miento similar a la congruencia cuantitativa, aunque propiamente no contempla un caso de esta última (por ejemplo: pedir un embar-go preventivo por 5 millones y concederlo por 10 millones), sino una valoración ponderativa de la diversa gravedad de la incidencia de la medida en la esfera jurídica del demandado.

3.°) Dado que la sustitución de la medida por una caución ha de ser pedida por el sujeto pasivo por regla general (véase el aparta-do 5.A b de este mismo capítulo), el tribunal no puede, de oficio, establecer la caución sustitutoria, salvo en el caso de medidas cau-telares en materia de patentes, para el cual el art. 137.2 LP dispo-ne que «En caso de que las medidas solicitadas impliquen restric-ciones para la actividad industrial o comercial del demandado, el Juez señalará, al tiempo de acordarlas, el importe de la fianza mediante la prestación de la cual dicho demandado podrá sustituir en cualquier momento la efectividad de dichas medidas restrictivas acordadas».

b) Resolución sin previa audiencia del demandado

Las especialidades son tres:

1.a) Deben motivarse con separación de la motivación referida a los presupuestos de la medida, las razones por las que se ha pro-cedido sin audiencia previa (art. 733.2, párrafo primero, LEC).

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2.a) Habida cuenta de la exclusión de la audiencia previa y de que no se modifica la disciplina ordinaria de la alegación de hechos en el proceso y del control de los requisitos de admisión del pronunciamiento sobre el fondo —salvo un aspecto de la compe-tencia territorial en el art. 725.1 LEC—, es improbable que en la resolución puedan ser apreciadas circunstancias favorables al suje-to pasivo.

No obstante, hay que matizar.

En primer término, si el sujeto pasivo ha presentado escritos «preventivos» de defensa (véase apartado 4.B de este mismo capí-tulo) y han sido admitidos por el tribunal, las alegaciones que en los mismos se expongan podrán ser atendidas para resolver.

En segundo lugar, el tribunal deberá acordar de oficio la inadmisión de la solicitud si faltan presupuestos procesales en sentido estricto. En cuanto al fondo, la petición ha de ser deses-timada o ha de concederse una medida de menor alcance cuali-tativo o cuantitativo, si de las alegaciones formuladas por el actor o de los medios de acreditamiento aportados por él, o prac-ticados a su instancia, se deducen hechos que tengan el carácter de impeditivos o extintivos respecto a los presupuestos de la medida, puesto que, como es sabido, a diferencia de los hechos excluyentes, que constituyen la base de un contraderecho del demandado que sólo él puede hacer valer, los hechos impediti-vos y extintivos pueden ser apreciados aunque no hayan sido alegados por el demandado (238). Precisamente por lo acabado de decir el tribunal no puede, salvo en materia de patentes, acor-dar en la resolución la caución sustitutoria.

3.a) No hay norma sobre imposición de costas, ni remisión a ella, como en el art. 736.1 LEC. Costas sí que puede haber; así, por

( 2 3 8 ) CHIOVENDA, G . , «Sobre la "excepción"», en Ensayos, I, trad. SENTÍS MELENDO, págs. 2 6 8 - 2 6 9 , 2 8 2 - 2 8 5 ; PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, «La defen-sa del demandado», en Trabajos, págs. 1 6 9 - 1 8 7 ; GÓMEZ ORBANEJA, Dere-cho, I , págs. 2 7 1 - 2 7 2 ; SERRA DOMÍNGUEZ, en Comentarios, dirigidos por ALBALADEJO, X V I - 2 . ° , p á g . 5 5 .

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ejemplo, los gastos de abogado y procurador para la solicitud y los de Registro para anotaciones preventivas.

c) Resolución con audiencia previa del demandado

Dos especialidades son destacables:

1.a) Si procede acordar la sustitución por caución, bien sea porque así corresponda de oficio en materia de patentes, bien sea por haber sido estimada la petición formulada por el sujeto pasi-vo, el tribunal no debe dejar de pronunciarse en la resolución sobre la medida específica que ha estimado deber decretar.

El pronunciamiento sobre la medida es un lógico presu-puesto de su sustitución por caución. Por otra parte, pragmáti-camente, no puede actuarse de otro modo: si el tribunal no determinara la medida específica en la resolución y, posterior-mente, el sujeto pasivo no prestara la caución, habría que rea-brir el procedimiento cautelar y, en cualquier caso, se retrasaría la tutela cautelar con riesgo para su efectividad. En definitiva, una práctica que omitiera la determinación de la medida en estos casos, fomentaría el ofrecimiento de caución como tácti-ca dilatoria.

2.a) En cuanto a la imposición de costas el art. 736.1 LEC sólo tiene, por remisión al art. 394 LEC, norma para los casos de denegación de la solicitud.

Esta norma es, sin embargo, también aplicable a los casos de estimación, porque «ver rechazadas todas sus pretensiones» (art. 394.1, párrafo primero, LEC) no sólo significa desestimación de las peticiones y alegaciones formuladas por el actor o por el demandado, sino pleno rechazo de la postura procesal de una parte, aunque no haya sido activa en su defensa (239).

Rige el principio del vencimiento, con las matizaciones esta-blecidas en el art. 394 LEC.

(239) Así VÁZQUEZ SOTELO, Comentarios a la refonna de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, coordinador CORTÉS DOMÍNGUEZ, págs. 4 6 6 - 4 6 7 .

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Si ha sido estimada la petición de sustitución por caución, podría dudarse si hay vencimiento sólo parcial, porque la preten-sión del actor ha sido plenamente estimada y sólo la ejecución de la medida decretada queda subordinada a que el sujeto pasivo no preste la caución.

B ) RECURSOS

Los arts. 735.2, párrafo segundo, y 736.1 LEC se refieren al que, sin duda, será el recurso más frecuente contra el auto que resuelva sobre la solicitud de medidas cautelares: el recurso de apelación.

No obstante, hay que advertir que el recurso de apelación no es el recurso admisible en todos los casos contra esa resolución. En casos, más o menos raros, pero normativa y fácticamente posibles, la competencia para resolver inicialmente sobre la solicitud de medidas cautelares puede corresponder a las Audiencias Provincia-les, a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (véanse apartados 3 y 7 del capítulo IV) (240). En tales casos, el auto sobre la medida cau-telar no puede ser recurrido en apelación, si se atiende a lo dis-puesto por el art. 455 LEC (241). El recurso procedente en estos casos es el de reposición ante el propio tribunal que dictó el auto, dado que siendo éste un auto no definitivo (en cuanto al proceso principal) dictado por un tribunal civil, es perfectamente subsumi-ble en la recurribilidad prevista en el art. 451 LEC.

Por otra parte, el art. 733.2, párrafo segundo LEC excluye de todo recurso el auto estimatorio dictado en procedimiento sin pre-via audiencia, remitiendo a lo dispuesto para la oposición a la medida cautelar.

La remisión a las normas sobre la oposición denota, en parte, cuál es el alcance de esta disposición que niega el recurso: se refiere a los

(240) Véase capítulo IV, apartados 3 y 7. (241) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 522-523.

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recursos del sujeto pasivo de la medida cautelar, cuya exclusión está justificada porque la ley prevé un medio específico de impugnación: la oposición. El tribunal debe rechazar a limine el recurso de apelación que se prepare en ese caso (arts. 457.3 y 4 y 733.2, párrafo segundo, LEC), sin que esté fundada la tesis, mantenida alguna vez respecto al embargo preventivo en la LEC de 1881, de que el sujeto pasivo de la medida podría optar entre la oposición y los recursos (242).

Cabría pensar que excluir, en este mismo caso, el recurso del solicitante de la medida no es necesario, dado que, precisamente, se trata de un auto que acuerda medidas cautelares y el actor care-cería de gravamen para recurrirlo. Sin embargo, limitar a éste los casos que pueden darse es demasiado simplista. Efectivamente también puede ocurrir que haya sido concedida una medida de menor intensidad que la solicitada por el actor, o que la medida se haya subordinado a prestación de caución —cuando, a juicio del solicitante, legalmente no fuera procedente— o que haya sido fija-da una caución de cuantía más elevada que la ofrecida justificada-mente por el solicitante como adecuada.

En estos casos, por un lado, la remisión a la oposición no resuelve nada, y, por otro, existe indudablemente gravamen (art. 448.1 LEC), por lo que no cabe entender que esté excluido todo recurso. Como en el resto de pronunciamientos sobre la solicitud (arts. 733.2, párrafo segundo, y 736.1 LEC) entiendo que el recur-so admisible es el de apelación (o el de reposición, en los supues-tos vistos al principio del apartado).

Veamos ahora las cuestiones problemáticas que puede plantear el recurso de apelación contra autos sobre solicitud de medidas cautelares.

a) Efecto suspensivo o no del recurso de apelación

Dispone expresamente el art. 735.2, párrafo segundo, que el recurso de apelación contra el auto que acuerde medidas cautelares


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no tendrá efectos suspensivos. La disposición es indudablemente adecuada a la efectividad de la tutela cautelar.

Respecto de la apelación contra el auto desestimatorio el art. 736.1 LEC omite toda referencia a la eficacia suspensiva o no del recurso, porque el auto denegatorio carece de efectos sobre cuya suspensión sea necesario establecer disposición.

El problema que se planteaba respecto al embargo preventivo bajo la LEC de 1881, en los casos de apelación por desestimación parcial de la solicitud —a causa de los dos efectos de la apelación contra el auto desestimatorio, que disponía el art. 1403.11 LEC de 1881 (243)—, va a tener ahora más fácil solución.

Si es el sujeto pasivo el que recurre el auto de concesión, la falta de efecto suspensivo resulta clara por el art. 735.2, párrafo segundo, LEC. Pero obsérvese que no es menos clara la ausencia de este efecto si es el propio actor el que ha apelado el auto en cuanto a los pronunciamientos que, por desestimar parcialmente sus peticiones, le han causado gravamen. Para la tutela cautelar que haya sido concedida, y con el alcance con el que lo haya sido, no hay efecto suspensivo de la apelación: la medida decretada podrá ser ejecutada —aunque sea menos incisiva que la que el solicitante sigue pretendiendo en apelación—, previa prestación de caución si así estuviera dispuesto —aunque el solicitante manten-ga abierta en apelación la cuestión de la procedencia y cuantía de la misma—.

b) Amplitud del efecto devolutivo del recurso de apelación

El tribunal de la apelación realiza un nuevo enjuiciamiento de las cuestiones ya resueltas por el tribunal que dictó el auto apela-do, pero, por los principios dispositivo y de aportación de parte, ese enjuiciamiento está limitado por las peticiones impugnativas del apelante que —sin más límites que el gravamen— indica los

(243) Véase sobre los mismos ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs. 339-341.

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pronunciamientos o decisiones impugnados y el sentido de la nueva resolución que pretende.

Por otro lado, el enjuiciamiento del tribunal de apelación, además de atender a las alegaciones y prueba (o acreditamiento) que han precedido a la emisión de la resolución apelada, puede, en algunos casos, fundarse en alegaciones y pruebas (acreditamiento) admisibles en la etapa de recurso.

En líneas generales, el régimen de la apelación (244) es aplica-ble a la apelación que ahora consideramos, pero algunos aspectos deben ser especialmente considerados:

1.°) Las infracciones producidas en la vista por el modo de ejercicio de los poderes de dirección sobre el desarrollo y continuación de la vista o sobre la prueba en ella propuesta (art. 734.3 LEC), son el contenido de una de las posibles peticiones impugnativas de la apelación: la de nulidad o anu-lación por infracción de normas y garantías procesales (art. 459 LEC) (245). No obstante, la estimación de esta petición sólo conduce a la nulidad de actuaciones si la infracción no puede ser subsanada en apelación (art. 465.3 LEC) (246). Normalmente, a mi juicio, la subsanación será posible, por-que tales infracciones consistirán en la inadmisión de alega-ciones o de medios de acreditamiento, que el tribunal de ape-lación acordará admitir y tomará en consideración en su resolución del recurso.

2.°) Resolver el recurso con base, en principio, en las alega-ciones y medios de acreditamiento aportados en el procedi-miento que precedió a la primera resolución implica, entre otras cosas, que si el sujeto pasivo pidió la sustitución por cau-ción, pero esta petición no fue resuelta por desestimarse la peti-ción de medidas, el tribunal de apelación, si revoca el auto ape-lado y concede las medidas, debe resolver sobre la petición de sustitución.

( 2 4 4 ) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 525-544. (245) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 533-536. (246) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 542-543.

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3.°) El art. 460 LEC permite, en algunos supuestos, com-pletar los materiales que deben tomarse en cuenta para resol-ver la apelación con nuevas alegaciones y nuevos medios de prueba.

Por la expresión prueba en segunda instancia y por las referen-cias procedimentales que utilizan los números del apartado 2 del art. 460 LEC para determinar en qué supuestos es admisible prue-ba, parece que ésta sólo sería admisible en el caso de que la peti-ción impugnativa fuera la referida a la sentencia sobre la preten-sión del proceso principal.

Probablemente el precepto considera principalmente ese caso. Pero, en realidad, si para resolver sobre las otras modalidades de petición impugnativa es necesaria actividad probatoria o de acredi-tamiento o comprobación de hechos relevantes para las cuestiones procesales a resolver, sobre la admisión de esa actividad no es lógi-co decidir aplicando estrictamente lo dispuesto por el art. 460 LEC, sino en todo caso con aplicación analógica del mismo.

De acuerdo con esta aplicación analógica, en la apelación podrían alegarse hechos ocurridos o descubiertos por la parte des-pués de los momentos preclusivos de la primera instancia del pro-cedimiento cautelar —salvo aquellos que consistieran en nuevas causas de pedir para la medida solicitada— (247) y aportarse medios de acreditamiento en los que concurran esas mismas cir-cunstancias (248).

Coherentemente, el momento preclusivo a los efectos de poste-riores peticiones de concesión de medidas y de modificación o de alzamiento de las mismas, debe quedar establecido, si ha habido recurso de apelación, en los actos de interposición del recurso y de oposición al mismo, que son los trámites en los que se abren aque-llas posibilidades procesales de alegación y de aportación y pro-posición de medios de acreditamiento (arts. 460 y 461 LEC).

(247) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pág. 537. (248) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 540-541.

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c) Sobre la recurribilidad del auto que resuelva la apelación

Resulta dudoso y discutible que el auto resolutorio de la apela-ción sea recurrible mediante el recurso extraordinario por infrac-ción procesal (249).

La solución depende de que se pueda entender que ese auto pone fin a una segunda instancia (como requiere el art. 468 LEC) —considerando como tal el segundo examen sobre los presupuestos y el segundo pronunciamiento sobre la concreta tutela cautelar solicitada—, o, por el contrario, que sea más correcto entender que la expresión del art. 468 LEC se refiere a las resoluciones —sentencia y, excepcionalmente, auto— que, respectivamente, deciden o terminan —sin decidir— la segunda instancia del proceso de declaración, del proceso prin-cipal.

Obviamente esta duda sólo cabe en cuanto sea aplicable el régi-men definitivo del recurso extraordinario por infracción procesal. En el régimen provisional de este recurso no hay, indudablemente, resolución recurrible, dado que la disposición final 16.a. 1 limita el recurso a las «resoluciones que sean susceptibles de casación con-forme a lo dispuesto en el artículo 477» y estas resoluciones lo son sólo las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audien-cias Provinciales.

Varios argumentos inclinan, en principio, por dar una respues-ta negativa a la recurribilidad por infracción procesal:

1.°) Frente a la autonomía del proceso cautelar, la LEC, como se ha expuesto en el apartado 4 A) del capítulo I, ha optado por configurar la actividad procesal sobre la tutela cautelar como un procedimiento dependiente, incidental, del proceso declarativo principal, y que no condiciona la

( 2 4 9 ) Me he referido a estas características de la cuestión en ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pág. 549 y en «La tutela cautelar en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», en El proceso civil y su reforma, coordinador MARTÍN ESPINO, págs. 4 6 5 - 4 6 6 .

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realización de éste, sino más bien a la inversa. Ninguna reso-lución sobre este procedimiento puede considerarse Analizado-ra de una instancia del proceso principal.

2.°) Si el auto que resuelve la apelación en el procedimien-to cautelar fuera considerado «auto que pone fin a la segunda instancia» (aun entendida ésta como segunda instancia del pro-cedimiento cautelar), tal expresión adquiría un significado dis-tinto al habitual. Significaría la resolución decisoria de tal segunda instancia —la que resuelve las cuestiones que han constituido, en sentido amplio, objeto de la misma— y no la resolución que simplemente le pone fin a la instancia, sin poder decidir, por causas diversas, las cuestiones en ella planteadas, pero que, a efectos de recurso, la ley equipara a la resolución decisoria de la instancia.

3.°) Podría argumentarse que este auto es resolución de la segunda instancia con fundamento en que enjuicia y resuelve, por segunda vez, la procedencia de una modalidad de tutela judicial, como es la tutela cautelar (art. 5.1 LEC). Ahora bien, es absurdo que este argumento justifique la impugnación mediante el recurso extraordinario por infrac-ción procesal y que, después, entre los motivos de este recurso extraordinario, no haya ninguno que permita volver a enjuiciar, precisamente, el pronunciamiento sobre el con-tenido y alcance de la tutela cautelar. En efecto, los motivos de este recurso, interpretados sistemáticamente con las nor-mas reguladoras de los efectos de la sentencia que lo estima, sólo permiten que el tribunal anule actuaciones y las repon-ga en diferentes momentos de la tramitación, según cual sea la infracción procesal producida (250). El tribunal de este recurso no está autorizado para modificar el pronunciamien-to anteriormente emitido sobre la medida cautelar, con el fin de concederla, denegarla o modificar su contenido para un mejor ajuste a los hechos acreditados y a las reglas legales de configuración de las medidas.

(250) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, págs. 549-553, 555-556.

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7. LA EJECUCION DE LA RESOLUCION QUE ACUER-DA UNA MEDIDA CAUTELAR

Dictado el auto por el que se adopta una determinada medida cautelar existe título para la ejecución de la misma (arts. 517.2.9.° y 738 LEC).

Esencialmente es correcto hablar de una ejecución del auto que ha acordado una medida cautelar, puesto que existe una actividad judicial, jurídicamente regulada, destinada a ajustar la realidad a lo dispuesto como medida cautelar en el auto correspondiente, pres-cindiendo de la voluntad del sujeto pasivo o ejerciendo coacción sobre ella para conseguir el ajuste antes apuntado. Que se trate de una actividad ejecutiva no significa que le sea de aplicación ínte-gra el régimen de la ejecución forzosa previsto en los Títulos I al V del Libro IV de la LEC. No sólo las modalidades de actividad ejecutiva reguladas en los Títulos IV y V del Libro citado —desti-nadas a producir la plena satisfacción del derecho u otra situación jurídica reconocida en el título ejecutivo— serán, salvo excepcio-nes, inadecuadas al contenido del título ejecutivo con base en el que se actúa en materia cautelar, sino que buena parte de las dis-posiciones generales de la ejecución contrastan con la regulación, más o menos expresa, de la ejecución del auto que concede una medida cautelar. No obstante, existen posibilidades de aplicación de las normas de la ejecución forzosa, bien sea por las remisiones expresas que efectúa el art. 738, bien sea por analogía. En los siguientes subapartados tendremos oportunidad de ocuparnos de estas cuestiones.

Por otra parte, las disposiciones del art. 738, diferenciadas de las de los arts. 726 y 727 LEC, vienen a confirmar la distin-ción (251) entre el tema de cuál puede ser el contenido de las medi-das cautelares, es decir, qué puede ser ordenado por el juez con carácter imperativo y en calidad de medida cautelar —sobre lo que versa la regulación de los arts. 726 y 727 LEC— y la cuestión de

( 2 5 1 ) ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», Justicia, 1989 , págs. 6 5 - 6 6 .

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cuáles son los medios que el ordenamiento pone a disposición del tribunal para producir el cumplimiento forzoso de la medida cau-telar decretada —que es a lo que atiende la regulación del art. 738 LEC—,

No obstante, a pesar de la distinción, entre ambas cuestiones existe una fuerte interdependencia, principalmente en el sentido de que si los medios para el cumplimiento forzoso no son adecuados, puede resultar afectado el contenido mismo de la medida cautelar.

Para las medidas de embargo preventivo, de desposesión de bienes específicos al sujeto pasivo para encargar a otra persona su depósito o su administración, de práctica de asientos regístrales, existen medios que permiten ejecutarlas prescindiendo de la voluntad del sujeto pasivo. Pero las medidas de prohibición provi-sional de actividades o de cesación provisional y suspensión de las misma, así como en las consistentes en órdenes provisionales de realizar una actividad, necesitan que el sujeto pasivo pliegue su voluntad a cumplir tales órdenes y, en defecto de esta obediencia, precisan de unos medios que compelan la voluntad a someterse al mandato judicial.

Bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni la reforma realizada en 1984 del art. 1428 LEC de 1881 (252), ni los preceptos específicos sobre la tutela cautelar en diversas materias (253) estuvieron

(252) ORTELLS RAMOS, «Sobre las medidas cautelares indeterminadas», Justicia, 1989, págs. 65-66.

(253) Análisis de esta cuestión en diferentes medidas cautelares especiales pueden verse en CALDERÓN CUADRADO, «Sobre el régimen cautelar en defensa de la competencia y competencia desleal y su posible contribución a la efectividad de las resoluciones respectivas», en RDPro, 1992, págs. 5 0 0 - 5 0 4 , TAPIA FERNÁNDEZ, «Las medidas cautelares de la Ley de protec-ción al honor, la intimidad y la propia imagen», en Las medidas cautelares especiales, Madrid, 1998 , págs. 5 0 - 5 5 ; MUÑOZ-DELGADO Y MÉRIDA, «Las medidas cautelares en materia de propiedad industrial», en Las medidas cautelares especiales, págs. 1 3 9 - 1 4 2 ; BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 3 9 7 - 4 0 1 ; MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 9 2 - 9 8 ; ARIAS LOZANO, «La suspen-sión cautelar de acuerdos de sociedades anónimas», en Las medidas caute-lares especiales, págs. 3 1 5 - 3 1 6 .

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acompañadas de una regulación adecuada para garantizar el cum-plimiento forzoso de la específica medida decretada. Regían los medios previstos por la LEC para la ejecución de sentencias, igual-mente insuficientes para posibilitar la ejecución en forma específi-ca, sobre todo en el caso de prestaciones de hacer y de no hacer. Consecuentemente, la infracción de las órdenes provisionales de hacer y, principalmente, de no hacer, no tenía otra reacción posible más que el aseguramiento, mediante un embargo preventivo, de una futura indemnización de daños y perjuicios.

La nueva LEC también remite a los medios previstos para la ejecución de sentencias. Lo que ocurre es que, como tendremos ocasión de ver, la LEC ha mejorado estos medios dotándolos de una mayor efectividad para posibilitar el cumplimiento en forma específica.

Es difícil criticar esta solución con el argumento de que los medios predispuestos para la ejecución de sentencias son poco efectivos. Esta puede ser sin duda una crítica bien fundada, pero no para la solución que establece el art. 738.1, sino para las disposi-ciones que regulan los medios para la ejecución de sentencias. Hay que presuponer que, en la elaboración de la LEC, ha sido racio-nalmente planteada la calidad de los medios coercitivos de los que se apodera a los jueces para el cumplimiento forzoso de sus reso-luciones dictadas en un proceso civil. Si para la ejecución de reso-luciones cautelares la LEC se remite a los medios establecidos para la ejecución de sentencias, cabe pensar que se alcanza el máximo posible de garantía ejecutiva. Otra cosa es que ese máxi-mo deba considerarse insuficiente incluso desde la perspectiva de la ejecución de sentencias.

A) ASPECTOS COMUNES DE LA EJECUCIÓN

Algunas actuaciones para el cumplimiento forzoso de las medi-das decretadas son comunes, en cuanto a su regulación o en cuan-to a las cuestiones problemáticas que plantean, a todas las medidas cautelares cualesquiera sean las diferencias de contenido de éstas.

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a) Iniciación de la ejecución. Constitución de la caución presu-puesto

Según el art. 738.1 LEC «Acordada la medida cautelar y pres-tada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumpli-miento». Esta resolución regula la iniciación de la ejecución del auto que ha acordado una medida cautelar y, de acuerdo con su sentido, excluye la aplicación de preceptos sobre la iniciación de la ejecución forzosa.

Como ya se apuntó en el apartado 8.B d) del capítulo III, la cons-titución de la caución-presupuesto de la medida cautelar, si la reso-lución de concesión la ha establecido, condiciona la realización de cualquier acto de ejecución de la medida (art. 737, párrafo primero, LEC). El párrafo segundo del art. 737 LEC prevé específicamente una constatación judicial de que la calidad y cuantía de la caución prestada coinciden con las establecidas en el auto de concesión. La providencia que se dicte al respecto es recurrible en reposición (art. 451 LEC), sin que, en caso de haber recurrido el sujeto pasivo de la medida, el recurso suspenda los actos ejecutivos.

También se advirtió en el apartado citado del capítulo III que, aunque la LEC no fija plazo para pedir la ejecución del auto —en realidad, ni siquiera requiere que se pida—, al disponer el art. 735.2 LEC que el auto de concesión de la medida ha de fijar el plazo para constituir la caución-presupuesto, de modo indirecto regula el tiempo de iniciación de la actividad ejecutiva. No consti-tuida la caución en plazo se pierde la posibilidad de constituirla y debe decretarse el alzamiento de la medida.

Constituida la caución, la iniciación de la actividad ejecutiva apropiada a la medida cautelar decretada se realiza de oficio y de modo inmediato.

Esto significa que no son de aplicación las normas relativas a la demanda ejecutiva —ni siquiera en la forma simplificada del art. 549.2 LEC—, ni al despacho de ejecución. Tampoco el plazo de espera para la ejecución de resoluciones judiciales que estatuye el art. 548 LEC.

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Aunque puede ser ejecución de una resolución no firme —si el auto no ha sido recurrido en apelación, este recurso no tiene efec-to suspensivo (art. 735.2, párrafo segundo, LEC)— no son aplica-bles las normas sobre ejecución provisional. Como se dijo antes, no son necesarios ni la demanda ejecutiva (art. 524.1 LEC), ni el despacho de ejecución (art. 527.2 LEC).

Pero, además, tampoco está justificada, ni es necesaria, la apli-cación analógica de la oposición a la ejecución provisional. En efecto:

1.°) Si el sujeto pasivo de la medida cautelar precisa hacer valer la circunstancia de que la ejecución de la medida cautelar creará una situación irreversible en el caso de que, por estimar-se el recurso de apelación, la medida sea alzada o modificada, puede alcanzar el mismo objetivo ejercitando su facultad de instar la sustitución de la medida por una caución (arts. 746 y 747 LEC).

2.°) Si el sujeto pasivo de la medida desea hacer valer el carácter irreversible de la medida en sí misma —por ser medi-da con eficacia satisfactiva de la pretensión principal—, dispo-ne de las adecuadas posibilidades defensivas en la audiencia previa (art. 734.2 LEC) o en la oposición al auto de concesión (art. 740 LEC), aduciendo que la medida solicitada o decretada no cumple los requisitos del art. 726.2 LEC.

No obstante, en el caso de medidas cautelares consistentes en el pago provisional de cantidades de dinero (por ejemplo: los ali-mentos provisionales del art. 768 LEC), podría tener sentido la aplicación analógica de la oposición a la ejecución provisional (arts. 528.3 y 530.3 LEC). En efecto, en este caso ni la medida puede ser sustituida por caución, ni el perjuicio irreparable lo determina la medida misma, sino el modo concreto de ejecutarla —de modo que no hay posibilidad de defensa en el procedi-miento sobre la solicitud de la medida—, ni, en fin, se perjudica el efecto de la medida cautelar, porque el apremio puede conti-nuar, eludiendo la concreta actividad ejecutiva que ha motivado la oposición.

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b) Incidencia sobre la ejecución de la medida cautelar de la prestación de la caución sustitutoria

La prestación de la caución sustitutoria de la medida cautelar, en el caso de que haya sido fijada por el tribunal, incide sobre la ejecución de la medida de modo diferente según el momento en que la caución se preste por el sujeto pasivo.

a') Impide la ejecución de la medida cautelar

Si la caución está fijada en el auto que ha concedido la medida, el sujeto pasivo puede, mediante su efectiva constitución, evitar las actuaciones para el cumplimiento forzoso de la medida.

Esta situación sólo será posible si:

1.°) La medida ha sido acordada previa audiencia del demandado, éste ha instado la sustitución por caución y la peti-ción ha sido estimada por el tribunal (art. 734.2, párrafo segun-do, LEC).

2,°) La caución sustitutoria ha sido fijada de oficio, como debe ocurrir en las medidas en materia de patentes en aplica-ción del art. 137.2 LP.

El condicionamiento de que la sustitución por caución sea pre-viamente autorizado en la resolución que conceda la medida, alte-ra notablemente el efecto enervante de la ejecución de la medida de embargo preventivo, tal como lo regulaba el art. 1405 LEC de 1881 (254), que permitía impedir la afección de los bienes si «en el acto de hacerlo, la persona contra quien se haya decretado paga-re, consignare o diere fianza a responder de las sumas que se recla-men».

Bajo la nueva LEC —en defecto de previa fijación de la cau-ción— sólo la consignación de las cantidades por las que se hubiera decretado el embargo permite suspender la realización de


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éste (art. 738.2 en relación con el art. 785, párrafo primero, LEC), con lo que se obtiene un efecto similar a la sustitución por caución sin previa autorización judicial, a condición de que se entienda que no se trata de una consignación como medio solutorio, sino como medio de garantía para evitar el embargo (255).

Por otra parte, para que la caución sustitutoria evite la ejecu-ción de la medida cautelar es necesario que su constitución tenga lugar, por un lado, después de la prestación de la caución presu-puesto (art. 737 LEC), y, de otro, antes de la realización de los pri-meros actos ejecutivos.

b') Impone el alzamiento de los actos ejecutivos de la medida cautelar

Dado que la caución sustitutoria puede ser fijada como conse-cuencia de la petición formulada en la oposición a la medida o como petición independiente (art. 740, párrafo segundo, y 747.1, párrafo primero, LEC) resulta obvio que la prestación de esa cau-ción puede tener el efecto de provocar el alzamiento de los actos ejecutivos de la medida cautelar (256).

Por otra parte, aunque la caución estuviera fijada antes de la ejecución de la medida, puede ser prestada después de la ejecución y tendrá, en tal caso, el efecto de alzar los actos ejecutivos. En efecto, la prestación de la caución sustitutoria, a diferencia de la caución presupuesto (art. 735.2, párrafo primero, LEC), no tiene plazo y puede ser realizada mientras la medida subsista con tal carácter de medida cautelar.

La resolución que, tras constatar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la caución por ajustarse a lo establecido en el auto


(256) Se aclaran de ese modo cuestiones dudosas en la regulación de la LEC de 1 8 8 1 , sobre las que puede verse ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs. 3 6 1 - 3 6 3 .

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que la autoriza, ordena el alzamiento de los actos ejecutivos de la medida, no debe pronunciarse ni sobre los daños y perjuicios que ésta haya podido causar, ni sobre las costas para la ejecución de la medida y el alzamiento de esa ejecución. Las últimas recaen sobre el sujeto pasivo de la medida, como solicitante de tales actos (art. 241.1 LEC).

Sobre los daños y perjuicios no ha lugar a pronunciarse por-que la sustitución por caución no pone en cuestión el funda-mento de la medida cautelar, ni su utilidad para asegurar la efec-tividad de la sentencia.

c) Inaplicación de las normas sobre oposición a la ejecución y aplicación analógica del régimen de la impugnación de con-cretos actos ejecutivos

La oposición a la ejecución por motivos de fondo permite obte-ner un pronunciamiento de extinción de la eficacia ejecutiva del título en virtud de determinados hechos posteriores a su formación. La limitación estricta de los hechos que pueden fundar esta oposi-ción en caso de títulos consistentes en resoluciones judiciales (art. 556.1 LEC), que además están configurados en atención a los pro-nunciamientos de condena del proceso principal, inducen a dudar, en principio, de la aplicación de estas normas a las actuaciones para el cumplimiento forzoso de una medida cautelar.

Esta duda acaba, por otra parte, en seguridad negativa si se tiene en cuenta que el sujeto pasivo de la medida cautelar puede instar el alzamiento o la modificación de ésta con base en hechos y circunstancia que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de la concesión o de la oposición a la medida (art. 743, párrafo primero, LEC). Este instrumento jurídico posibilita un ajuste del título eje-cutivo (auto de concesión de medidas) a los presupuestos reales de la necesidad de tutela cautelar de modo más completo y preciso que una oposición de fondo a la ejecución.

Por el contrario, está justificada la aplicación analógica de las normas sobre impugnación de actuaciones para la ejecución de la

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medida cautelar que infrinjan las normas legales rectoras de esa ejecución (art. 562 LEC) o que se realicen en contradicción con el auto que acuerda la medida y sirve de título ejecutivo (art. 563 LEC). Téngase en cuenta que ese auto ha debido fijar con preci-sión la medida o medidas acordadas y precisar el régimen al que deben quedar sometidas (art. 735.2, párrafo primero, LEC) y esas determinaciones son el fundamento y límite de las actuaciones para el cumplimiento de la medida.

Con la aplicación analógica de estas normas se integra adecua-damente una laguna que también se producía en la LEC de 1881, y que condujo, en ocasiones, a canalizar estas reclamaciones por la vía de la oposición a la medida cautelar (257), cauce improceden-te porque con las mismas no se pone en cuestión el fundamento de la medida cautelar, sino el modo de ejecutarla.

B) ACTIVIDADES EJECUTIVAS SEGÚN EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS

Aparte de los aspectos comunes, la actividad ejecutiva se dife-rencia en función del contenido de la medida que haya sido decre-tada.

La LEC es muy sintética en esta materia, pero dispone lo sufi-ciente al final del apartado 1 del art. 738 LEC y en los dos aparta-dos siguientes de ese artículo.

A mi juicio, para determinar el régimen de la actividad ejecuti-va específica de las diferentes medidas cautelares, hay que partir de una distinción:

1,°) Hay unas medidas cautelares de las cuales la ley esta-blece los efectos jurídicos que producen y también los medios para producir esos efectos.

2.°) Para otras medidas la ley sólo define los efectos jurí-dicos que producen, pero no determina los medios jurídicos para dar lugar a tales efectos. A estas medidas se equiparan

(257) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs. 328-329,416-419.

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aquellas cuyos efectos no están especificados por la ley, sino por el tribunal según ciertos criterios fijados por la ley. Obvia-mente para esta última clase de medidas la ley tampoco espe-cifica los medios.

a) Medidas cuyos medios ejecutivos se hallan específicamente establecidos por la ley

Están en este caso el embargo preventivo, la administración judicial de bienes productivos y las varias medidas consistentes en anotaciones preventivas en registros públicos (art. 738.2 LEC). En cambio, ya no puede incluirse en esta clase de medidas la inter-vención judicial de la administración, cuyo modo de actuación pautaban con cierto detalle los arts. 1420 al 1423 de la LEC de 1881.

a') Embargo preventivo

Para la ejecución de la medida de embargo preventivo la ley remite a los preceptos reguladores del embargo en la ejecución dinerada (arts. 584-633 LEC), aunque excepciona la obligación del sujeto pasivo de manifestar sus bienes (art. 738.2, párrafo pri-mero, LEC). Esta expresa excepción debe impedir, a mi juicio, toda duda sobre la vigencia, en el embargo preventivo, de la inves-tigación judicial del patrimonio (art. 590 LEC) y del deber de cola-boración de terceros, mediante informaciones sobre el referido patrimonio (art. 591 LEC).

Respecto de la ejecución del embargo preventivo hay algunas especialidades sobre bienes embargables (258), pero ha desapareci-do la especialidad sobre el modo de designación de depositario en caso de embargo de ciertos bienes muebles (259), porque el nom-bramiento de depositario sólo tiene la regulación del art. 626 LEC.



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También son normas especiales, aplicables en función del cré-dito por el que se haya decretado el embargo, las siguientes:

1.°) Los arts. 25.20 y 141.4 LPI, que, en caso de embargo preventivo instrumental de una reclamación por impago de la remuneración por copia privada, permite que sean afectados los equipos, aparatos y material destinados a la reproducción. Se trata de una norma especial respecto al orden en los embargos, que autoriza que estos bienes sean afectados prescindiendo de ese orden.

2.°) Los arts. 250.1.10.° y 441.4 LEC, que, en caso de tute-la sumaria de condena por incumplimiento de contrato de com-praventa a plazos inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, con ejecución limitada al bien objeto de la compraventa, coherentemente sólo permiten que el embargo preventivo afecte al mismo, pero, además, disponen que la afección se garantice mediante depósito.

b') Administración judicial

Si la medida decretada consiste en una administración judicial «se procederá —dice el art. 738.2, párrafo segundo, LEC— con-forme a los artículos 630 y siguientes».

La remisión más precisa debió serlo a los arts. 631 y siguien-tes, porque el art. 630 no regula el modo de realizarse la adminis-tración, sino los supuestos en los que procede acordarla, cuestión que ya está resuelta por el auto que ha concedido precisamente esa medida.

El art. 738.3 LEC establece una restricción de las facultades del administrador respecto a las que le atribuye el art. 632 LEC. La propia ley, y no la resolución judicial, como impone para ciertas clases de bienes el art. 632.1, al final, LEC, excluye la facultad de enajenar cualquier clase de bienes, salvo previa autorización judi-cial, concedida en virtud de ciertas circunstancias.

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c') Asientos regístrales de naturaleza cautelar

Si han sido acordadas medidas de esta clase se procederá con-forme a las normas del registro correspondiente (260).

Las actuaciones para el cumplimiento de la medida consisten en la expedición del correspondiente mandamiento judicial dirigi-do al Registrador o responsable del registro, en el ejercicio por éste de la función calificadora y en la práctica del asiento correspon-diente. Eventualmente dichas actuaciones pueden no conducir a la práctica del asiento, si, por las causas legales, esa práctica se sus-pende o deniega, lo que dará lugar a las actuaciones correspon-dientes de subsanación o de impugnación de la decisión del res-ponsable del registro.

La más amplia regulación de estas actuaciones se halla en la Ley Hipotecaria y en su Reglamento, aunque hay regulaciones más específicas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de la Posesión y en su Reglamento, en el Regla-mento del Registro Mercantil, etc.

b) Medidas cuyos medios ejecutivos no se hallan específicamen-te establecidos por la ley

A estas medidas va destinada la disposición de que se emple-arán «los medios que fueren necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias» (art. 738.1 LEC).

Se apodera al tribunal de cualesquiera medios ejecutivos pre-vistos por la ley —no, obviamente, a pesar de la referencia a los que fueran necesarios, de cualesquiera medios útiles imagina-bles—, incluso de los más efectivos por ser los destinados a la eje-cución de las sentencias. Tales medios deberán ser aplicados en cuanto sean adecuados para la realización del contenido de la medida cautelar de que se trate.

(260) Un amplio estudio de las principales puede encontrarse en MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo V.

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Nos aproximaremos a las posibilidades de esa aplicación y a las cuestiones problemáticas que surgen con ocasión de la misma.

a') Medidas consistentes en el pago provisional de cantidades de dinero

Si el sujeto pasivo no paga las cantidades establecidas en el auto y en los plazos fijados (por ejemplo: en caso de alimentos provisionales del art. 768.2 LEC), procede la ejecución por obli-gaciones dinerarias. Sin previo requerimiento al deudor —a quien ya se ha notificado el auto que concede la medida— (art. 580 LEC), se acuerda el embargo de bienes, al que sigue la vía de apremio hasta hacer pago al beneficiado por la medida caute-lar.

b') Intervenciones judiciales (art. 727.1.2.a y 8.a LEC)

El modo de ejecución adecuado depende de las facultades del interventor, pero éstas no las predetermina la ley, sino que ha de precisarlas el tribunal al conceder la medida.

Al interventor le puede corresponder, además de las facultades de conocimiento de los actos de administración y de disposición, una facultad de veto que, caso de ser ejercitada, impone que sea el tribunal quien decida sobre la realización del acto objetado. La eje-cución puede instrumentarse, en este caso, como en las medidas que tienen como contenido obligaciones de no hacer: quien se halle en la posesión y administración del bien será requerido para no actuar sin previo conocimiento del interventor y, en su caso, sin la resolución del tribunal. Si actúa contradiciendo estas prohibi-ciones se realizarán las actuaciones de las que trataremos en el siguiente subapartado f.

El interventor puede tener sus facultades limitadas a tomar conocimiento de ciertas actividades del sujeto pasivo, porque las características cuantitativas y cualitativas de las mismas serán determinantes del contenido de derechos que pueden ser reconocidos en la sentencia del proceso principal. Así, por

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ejemplo, la indemnización al titular de un derecho de propiedad intelectual calculada en función de la remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotación (art. 140, párra-fo primero, LPI), indemnización al titular de una patente con arre-glo a los beneficios obtenidos por el infractor con la explotación ilícita del invento patentado (art. 66.2 b LP).

Para esta segunda modalidad de intervención la ejecución puede ser la regulada para las diligencias preliminares consis-tentes en la exhibición de documentos: requerimiento de exhibi-ción de los documentos relevantes (art. 259 LEC) y, en caso de no accederse al mismo, entrada y registro para ocupar los docu-mentos y ponerlos a disposición del interventor (art. 261.2.a

LEC).

Prácticamente relacionada con las actuaciones para la eje-cución de medidas de intervención, se halla la posibilidad de modificarlas en función de la conducta del sujeto pasivo res-pecto a su cumplimiento. Si éste incumple las obligaciones que el auto le impone en relación con la intervención, de modo que hace necesario acudir a las medidas ejecutivas vis-tas, es posible, en atención a la frecuencia y gravedad de los incumplimientos, entender que hay un cambio en el presu-puesto de periculum in mora, que justifica una medida de administración judicial, en la que el sujeto pasivo es despo-seído de los bienes con lo cual ya resulta indiferente su falta de colaboración.

c') Inventarios de bienes (art. 727.1,4.a LEC)

Desde el punto de vista de la necesidad de una actividad ejecu-tiva lo que importa son los medios que se pueden utilizar para obtener la exhibición de los bienes, para que quien deba formar el inventario pueda conocer con seguridad la existencia, cualidades y ubicación de tales bienes.

La persona en cuyo poder se hallen y frente a la que se hubiera decretado la medida será requerida para exhibirlos con

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vistas a la formación del inventario. Si no accede a lo requerido, el tribunal puede ordenar la entrada y registro en los lugares en que los bienes presumiblemente se hallen (arts. 259.1, 261.3.a y 701 LEC).

d') Depósito judicial de bienes muebles (art. 727.1.3.a, 8.a y 9.a

LEC)

El régimen del depósito se establece en los arts. 625 al 628 LEC, a los que hay que añadir la norma limitadora de las faculta-des del depositario establecida por el art. 738.3 LEC.

Si fuera necesario apoderarse de los bienes para entregarlos al depositario, el sujeto pasivo de la medida será requerido para entregarlos y, si no accede al requerimiento, el tribunal ordenará que se ocupen los bienes, incluso con entrada y registro en los lugares cerrados en los que se prevea que se hallan (arts. 699, párrafo primero, 701.1 LEC).

Para los bienes consistentes en intereses, rentas y frutos la LEC opta por una orden de retención dirigida al pagador o al perceptor, quienes, según los casos, deberán ingresarlos en la Caja General de Depósitos y Consignaciones o ponerlos a disposición del tribunal (art. 622.1 LEC). En principio, pues, no hay actividad coactiva para garantizar la constitución en depósito de dichos bienes, sino que se confía en el cumplimiento voluntario de las obligaciones impuestas por la orden de retención. Pero si se comprueba el incumplimiento de las mismas, puede estar justificado modificar la medida de simple depósito de ciertos ingresos y cantidades por una medida de administración judicial (art. 622.3 LEC), de modo que la percepción de las mismas ya no corresponderá al sujeto pasivo de la medida, sino al administrador.

Si los bienes a depositar son títulos valores e instrumentos financieros el sometimiento de los mismos al régimen del depósi-to se realiza mediante las órdenes de retención previstas en el art. 623.1 y 2 LEC.

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e') Medidas consistentes en prohibición de interrumpir o cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo (art. 727.7.a, inciso final, LEC)

A pesar de la formulación negativa de la regla citada, el conte-nido de estas medidas cautelares es de carácter positivo: una orden de continuar realizando cierta prestación consistente en un hacer. Por otra parte, al amparo del art. 726 ha podido concretarse una medida consistente en una prestación de hacer.

Para la ejecución, tras el requerimiento correspondiente (art. 705 LEC), y si el sujeto pasivo no accede al mismo, se impone la distinción entre que el hacer no sea personalísimo (art. 706 LEC) o que sea personalísimo (art. 709 LEC).

En el primer caso, la opción entre exigir el hacer a costa del sujeto pasivo de la medida o la indemnización de los daños y per-juicios, entiendo que debe establecerse entre lo primero y una medida cautelar de embargo preventivo. Si el que ha obtenido la medida cautelar opta por rechazar la prestación en forma específi-ca, que pretendió y obtuvo como la más adecuada para garantizar la efectividad de la sentencia, como máximo estará justificado que pueda obtener el aseguramiento de la condena a indemnización, pero no la indemnización misma.

En el segundo caso (prestaciones de hacer personalísimo) pueden ser aplicadas las multas coercitivas periódicas para for-zar al cumplimiento de la prestación, pero si no procediera imponer este cumplimiento (por haber transcurrido inútilmente un año con multas —art. 709.3 LEC— o por la confusa situación a la que se refiere el final del art. 709.1 y el apartado 2 del ar-tículo), la alternativa tampoco es la indemnización, sino el embargo preventivo para asegurar la condena a la misma. La multa única, a la que se refiere el art. 709.2 LEC no es aplica-ble, por falta de adecuación, cuando se está ejecutando una medida cautelar, porque esa multa no sirve para conseguir el fin de que se realice la prestación de hacer en la que específica-mente consiste la medida y porque su carácter sólo sancionato-rio no está justificado tratándose de una medida cautelar.

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f) Medidas consistentes en órdenes de cesación o de abstención temporales de ciertas conductas y en la suspensión de acuer-dos sociales (art. 727.7.a y 10.a LEC)

Para la ejecución de esta clase de medidas se ha postulado desde tiempo por la doctrina un régimen de multas coercitivas o de astricciones para forzar el cumplimiento o reprimir el incumpli-miento (261). El modelo era el del art. 11 LDC, que autoriza al Tri-bunal de Defensa de la Competencia a imponer «multas coerciti-vas de 10.000 a 150.000 pesetas, reiteradas por lapsos de tiempo suficientes para cumplir lo ordenado con el fin de obligarles a la cesación de una acción prohibida, conforme a lo dispuesto en esta Ley, o a la remoción de los efectos de una infracción», potestad que el art. 45.4 LDC extendía a las medidas cautelares para garan-tizar su cumplimiento.

La nueva LEC, en parte, queda más corta, y, en otra, va más allá de este medio ejecutivo.

Una medida cautelar consistente en omitir provisionalmente cierta conducta se ejecuta (de acuerdo con la remisión del art. 738.1 LEC), en principio, con un requerimiento al sujeto pasivo a que se abstenga de la conducta o actuación prohibida por la medida cautelar, con advertencia de los apremios personales o multas coercitivas procedentes en caso de incumplimiento (art. 699 LEC).

( 2 6 1 ) Véase CALDERÓN CUADRADO, «Sobre el régimen cautelar en defensa de la competencia y competencia desleal»; TAPIA FERNÁNDEZ, «Las medi-das cautelares de la Ley de protección al honor, la intimidad y la propia imagen», en Las medidas cautelares especiales, Madrid, 1998, págs. 50-5 5 ; MUÑOZ-DELGADO Y MÉRIDA, «Las medidas cautelares en materia de propiedad industrial», en Las medidas cautelares especiales, págs. 139-142; BELLIDO PENADÉS, La tutela frente a la competencia desleal, págs. 3 9 7 - 4 0 1 ; MARTIN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 9 2 - 9 8 ; ARIAS LOZANO, «La suspensión cautelar de acuer-dos de sociedades anónimas», en Las medidas cautelares especiales, págs. 3 1 5 - 3 1 6 .

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Si se infringe la orden de abstención (y cada vez que se infrin-ja —art. 710.1, párrafo segundo, LEC—) se producen, con arreglo al art. 710.1, párrafo primero, LEC, tres consecuencias:

1 .a) Requerimiento a deshacer lo indebidamente hecho para cuyo cumplimiento sí que pueden imponerse multas coerciti-vas. Obsérvese que de los dos fines de estas multas en el art. 11 LDC sólo subsiste, en la LEC, el de forzar la remoción de efec-tos de las conductas prohibidas.

2.a) Indemnización de los daños y perjuicios originados por los resultados irreversibles de la infracción. Tratándose de la ejecución de una medida cautelar, en lugar de la indemnización puede proceder un embargo preventivo para asegurar la ejecu-ción de la condena a indemnización.

3.a) Requerimiento de abstenerse de reiterar el quebranta-miento de la orden de abstención, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial. El medio de coacción consistente en la sanción penal va más allá de lo dis-puesto por el art. 11 LDC. Sin embargo debe hacerse notar que, aunque en términos psicosociales, la simple amenaza de sumi-sión a un proceso penal puede ser muy efectiva para forzar el cumplimiento, en términos jurídicos la multa coercitiva es más efectiva, porque el tribunal que la impone controla plenamente su imposición, mientras que se le escapa la valoración que sobre la responsabilidad penal puede hacer, en definitiva, el tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma.

g') Embargo preventivo subsidiario para el evento de imposibi-lidad de ejecución de la medida más específica decretada

En diferentes casos en la exposición precedente se ha apuntado que, ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la medida decre-tada, sería adecuado acordar y ejecutar un embargo preventivo. El problema es el modo en que procede hacerlo.

A mi juicio, no es correcto entender que, con la medida especí-fica, está autorizado también ese embargo preventivo, de modo similar a lo dispuesto por el art. 700 LEC.

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El embargo preventivo es una medida cautelar por sí misma, que ha de ser pedida y concedida, incluso cuando, como expresa-mente se contempla en el párrafo segundo del art. 727.1.a, tiene carácter subsidiario respecto de otra medida cautelar.

Apunto dos soluciones como posibles:

1.a) Considerar que cuando ocurren las situaciones que imposibilitan la ejecución de la medida se ha producido un cambio de hechos y de circunstancias que faculta al solicitante para pedir un embargo preventivo (art. 743 LEC).

2.a) Además de lo anterior, estimar que el solicitante ha podido pedir y el tribunal conceder, al resolverse sobre la medi-da distinta al embargo, un embargo preventivo como medida subsidiaria, para su ejecución en caso de imposibilidad de eje-cutar aquella medida.

Esta segunda solución es más efectiva por la inmediatez de actuación que posibilita. Se trataría, por otra parte, de una situa-ción similar a la que consideran, en la ejecución de sentencias, los arts. 706.1, párrafo segundo, y 709.4 LEC.

C) EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRAN-JERAS QUE ACUERDAN MEDIDAS CAUTELARES

Como ya tratamos anteriormente (véase apartado 1.5 del capí-tulo IV), la jurisdicción estatal competente para conocer de la pre-tensión de tutela cautelar puede serlo la misma que lo es para el proceso principal o puede serlo otra diferente.

En cualquiera de los dos supuestos de solución del tema de la jurisdicción competente —aunque más probablemente en el pri-mero—, una vez dictada la resolución decretando una medida cau-telar puede surgir la necesidad de ejecutarla en el ámbito de sobe-ranía de otro Estado, y con esa necesidad el problema del exequátur de tales resoluciones en ese Estado.

La ejecución en España de resoluciones cautelares dictadas por tribunales extranjeros, plantea, principalmente, el problema de la

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procedencia del exequátur con arreglo al Derecho convencional o interno aplicable.

Trataremos brevemente de este tema y de algunos conexos con el mismo.

a) Exequátur con arreglo al Derecho interno autónomo y a los convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras.

En materia de exequátur de resoluciones cautelares extranjeras nuestro Derecho interno autónomo no ofrece otra solución que la de las normas comunes de los arts. 951 y siguientes de la LEC, que, de acuerdo con la disposición derogatoria única, 1.3.a de la Ley 1/2000, continuarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil. Esas normas sólo admiten a exequátur las sentencias firmes (art. 951 LEC), lo que constituye un obstáculo insoslayable para la declaración de ejecutividad de resoluciones cautelares (262), dejando a un lado lo inadecuado del procedimiento común del exequátur para aplicarlo con efectividad a una resolución cautelar (263).

Las referencias doctrinales a la posibilidad de conseguir efec-tos similares al exequátur mediante procedimientos de auxilio judicial internacional (264), me parecen perturbadoras por el poco

( 2 6 2 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 182-183. Este requisito del exequátur está generalizado; con referencia a ello en los países signatarios del Convenio de Bruselas, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 1 3 5 - 1 3 9 ; DI BLASÉ, «Provvedi-menti cautelari e Convenzione di Bruxelles», en Rivista di Diritto Inter-nazionale, 1987, págs. 5-6.

( 2 6 3 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 183 ; RAMOS MÉNDEZ, «El Convenio entre España e Italia sobre asistencia judi-cial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercan-til (Balance de diez años de vigencia)», en Justicia, 1988, pág. 64.

( 2 6 4 ) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 1 3 2 - 1 3 5 , 1 8 3 ; patrocinando una interpretación como auxilio judicial internacional del art. 2 4 Convenio de Bruselas; FUENTES CAMACHO, Las

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preciso concepto de auxilio judicial en el que parecen basar-se (265). Al respecto es muy clara esta alternativa: o se está con-templando la petición de la medida cautelar ante un tribunal que la puede ejecutar —y en tal supuesto estamos ante un tema de com-petencia judicial internacional—, o lo que se considera es una medida que ya ha sido decretada por el tribunal de un Estado de la que se pretende que los tribunales de otro Estado la ejecuten —y éste es sin duda una tema de exequátur—.

En algunos convenios bilaterales sobre la materia general de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras se encuen-tran algunas normas expresas que constituyen, para su ámbito de aplicación, un cierto —real o aparente— progreso respecto al régi-men del Derecho interno autónomo.

Es importante destacar que España no es parte en el Convenio multilateral más amplio sobre esta materia (el de La Haya de 17 de marzo de 1969), aunque, como confirmación de la ya apuntada tendencia restrictiva del exequátur de resoluciones cautelares extranjeras, el art. 2 de este Convenio las excluye de su ámbito de aplicación y el art. 23.4 del mismo remite a convenios bilaterales la posibilidad de extender a tales resoluciones el procedimiento de exequátur.

Entre los convenios bilaterales ratificados por España la regla general es la ausencia de disposiciones expresas sobre exequátur de resoluciones cautelares, pero algunos convenios son excepción.

El Convenio hispano-francés de 28 de mayo de 1969, que establece la regla de que el tribunal de cualquier Estado parte podrá, en caso de urgencia, decretar medidas provisionales o cau-telares cualquiera sea el tribunal que conozca del proceso princi-pal, no ha hecho de la misma obstáculo para que, al amparo del

medidas provisionales y cautelares en el espacio judicial europeo, Madrid, 1996, págs. 64-87.

(265) Véase, sobre ese concepto, mi comentario al art. 284 LEC en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinador CORTÉS DOMÍNGUEZ, Madrid, 1 9 8 5 , págs. 1 6 5 - 1 6 6 .

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amplio concepto de «decisión» del art. 2.1.° del Convenio, se haya entendido admisible el exequátur de resoluciones cautelares. De ello es muestra la STS 15 diciembre 1972 que ordena la ejecución de una resolución de embargo preventivo sobre bienes inmuebles dictada por el presidente del «Tribunal de Grande Instance d'Evreux» (266).

El Convenio entre España e Italia de 22 de mayo de 1973 reconoce expresamente el exequátur de «las medidas de urgencia y cautelares que sean ejecutivas en el Estado de origen» (art. 12.1 c). RAMOS (267) ha puesto de manifiesto los inconvenientes prác-ticos que rodean este reconocimiento formal: la exigencia, para el exequátur, del requisito de la competencia que en todo caso estará unida a la del proceso principal, porque falta una norma que per-mita una competencia cautelar independiente más efectiva; los requisitos de previa citación y agotamiento de los recursos ordina-rios según el Derecho del país en el que se hubiera adoptado la medida y el procedimiento de exequátur, para el que el Convenio remite a los Derechos internos.

El Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 excluye de su ámbito de aplicación las medidas provisionales —con excep-ción de las instrumentales de procedimientos de alimentos— y los embargos preventivos (art. 3.3).

El Convenio con Alemania de 14 de noviembre de 1983 (ratificado el 18 de enero de 1988) excluye, igualmente de modo expreso, las «resoluciones cautelares, medidas provisionales, embargos preventivos y arrestos» (art. 3.5).

El Convenio con Checoslovaquia de 4 de mayo de 1987 per-mite, en su art. 23.1, la ejecución de decisiones que ordenen medi-das provisionales.

( 2 6 6 ) CREMADES, «La reconnaissance en Espagne des décisions judiciaires et des actes authentiques français», Revue critique de Droit International Privé, 1975 , págs. 3 7 7 - 3 7 8 .

(267) RAMOS MÉNDEZ, «El Convenio entre España e Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil (Balance de diez años de vigencia)», en Justicia, 1988, págs. 63-64.

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b) Exequátur de resoluciones extranjeras con arreglo al Conve-nio de Bruselas y al Convenio de Lugano.

Frente a los resultados, sometidos a diversas limitaciones, que se pueden extraer de las disposiciones del Derecho interno autónomo y convencional revisadas hasta ahora, el Derecho convencional pro-movido por los países de la Comunidad Europea constituye una aproximación más sistemática a los problemas básicos de la tutela cautelar en procesos con elementos de extranjería.

Estudiado el tema del exequátur de resoluciones cautelares dic-tadas por tribunales extranjeros desde la perspectiva del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resolucio-nes judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968 [con las modificaciones posteriores consecuencia de la incorporación de nuevos Estados miembros; por otra parte ha de recordarse que el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, de parecido contenido al de Bruselas, posibilita un tratamiento similar del problema respecto a las reso-luciones de los tribunales de los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio (268)], se trata de saber si a las resoluciones cau-telares de los tribunales de los Estados contratantes les es aplica-ble el régimen de reconocimiento y ejecución del título III del Convenio de Bruselas, y de considerar los problemas específicos de los requisitos para la declaración de ejecutividad de las resolu-ciones cautelares y del procedimiento para hacer esa declaración.

a') Sobre la aplicabilidad del procedimiento del Título III del Convenio de Bruselas a las resoluciones que adopten medi-das cautelares

Sobre la aplicación del procedimiento de ejecución del Título III del Convenio de Bruselas está planteada de entrada una cues-tión radical.

(268) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 169.

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De una parte el art. 25 del Convenio de Bruselas concibe de manera muy amplia las resoluciones para cuya ejecución es ade-cuado ese procedimiento. La doctrina ha resaltado que ese artícu-lo no distingue entre resoluciones provisionales y definiti-vas (269); es más, incluye supuestos de actos de las autoridades lato sensu judiciales que no contienen ejercicio de cognición judi-cial —tasación de costas por el secretario judicial— (270). No habría pues obstáculo para estimar comprendidas en el concepto de resolución del art. 25 del Convenio de Bruselas las resoluciones judiciales cautelares.

No obstante, el TJCE introdujo, y mantiene por el momento, una limitación a la anterior conclusión. Limitación importante si se tiene en cuenta cuál es el régimen de la contradicción en los pro-cedimientos cautelares de los Estados parte.

La cuestión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht de Frankfurt a. M., se suscitó con ocasión de pretenderse obtener la ejecución en Alemania de una ordonnance sûr requête dictada por el Presidente de un tribunal francés, que decretaba un embargo preventivo sin previa audiencia del sujeto pasivo.

La STJCE 21 de mayo de 1980, asunto Denilauler c. Cou-chet Frères (271), resolvió la cuestión prejudicial en el sentido de que las resoluciones que han decretado medidas provisionales o cautelares sin previo emplazamiento para ser oída de la parte con-tra la que se decretan, no pueden acceder al régimen de reconoci-miento y ejecución previsto en el Título III del Convenio de Bru-selas.

En el proceso de la cuestión prejudicial algunas partes alegaron que el requisito de la audiencia previa del demandado no podía ser

(269) CONSOLO, «La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la "circo-lazione" communitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi», en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1991, pàgs. 599-601; GARCIMARTÌN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pàgs. 139-140; Di BLASÉ, «Provvedimenti cautelari», pàgs. 17-18.

( 2 7 0 ) CONSOLO, «La tutela sommaria», pàgs. 5 9 9 - 6 0 1 . (271) Recueil, 1980-2, pàgs. 1553-1584.

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exigible en el caso de exequátur de resoluciones cautelares, porque ello supondría, habida cuenta del Derecho interno de los Estados partes, o bien desnaturalizar esas medidas, o bien excluirlas de modo general del procedimiento de ejecución previsto por el Con-venio de Bruselas. Atendido lo anterior, argumentaban que hubie-ra sido necesaria una norma expresa en el Convenio para entender excluidas del procedimiento simplificado de exequátur a las reso-luciones cautelares.

Por el contrario el TJCE sostiene en el párrafo 13 de los fun-damentos de Derecho de su sentencia que el sistema general del Convenio está influido por un criterio de respeto y protección del derecho de defensa. Si se parte de esta consideración de base, aquella norma expresa de exclusión no es necesaria.

Respetando la esencia de la tesis del TJCE, la doctrina entien-de que no es que el procedimiento de ejecución del Convenio de Bruselas no sea aplicable a las resoluciones cautelares, sino que hay causa para la denegación de la ejecución si no se acredita, al pedirla, que existió un posibilidad efectiva de audiencia previa. Se trata, pues, del cumplimiento de uno de los requisitos para la eje-cución.

b') El requisito de la posibilidad efectiva de contradicción previa (art. 34.11, en relación con los arts. 27.2 y 46.2 del Convenio de Bruselas)

Según el art. 34.11, en relación con el 27.2 del Convenio de Bruselas, la solicitud de ejecución —presentada ante el competen-te tribunal del Estado en que sea necesario ejecutar— será desesti-mada si la resolución se dictó en rebeldía del demandado, a condi-ción de que éste no hubiera sido emplazado de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse. De modo complementario, el art. 46.2 del Convenio de Bruselas establece la carga de aportar, con la solicitud de ejecución, el documento acreditativo de la prác-tica del emplazamiento, en el supuesto de haberse dictado la reso-lución en rebeldía.

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El régimen de la contradicción en el procedimiento cautelar es, en los diferentes ordenamientos estatales, muy variado.

Si se ha seguido la modalidad procedimental de audiencia pre-via del demandado, hay expectativa de obtener la ejecución en cuanto al requisito que consideramos. La opinión de la doctri-na (272) está reforzada por la afirmación de la citada STJCE en el asunto Denilauler en el sentido de que «El artículo 24 no excluye que puedan ser objeto de reconocimiento y de autorización de eje-cución en las condiciones previstas por los arts. 25 al 49 del Con-venio medidas provisionales o cautelares decretadas en el Estado de origen después de un procedimiento de carácter contradictorio, aunque el demandado no haya comparecido».

No obstante, frecuentemente el régimen de la contradicción en el procedimiento cautelar suele corresponder a la estructura de la con-tradicción diferida. En tal caso, por lo dicho antes, la primera reso-lución dictada sobre la medida cautelar, en cuanto no precedida de la oportunidad de contradicción, no cumpliría el requisito para la ejecución según el Convenio. Ahora bien, la resolución dictada des-pués de haberse tramitado el procedimiento de contradicción diferi-da, e incluso la propia primera resolución, si la oportunidad de con-tradicción diferida fue concedida y no fue aprovechada, sí que debería entenderse que cumple el requisito (273).

Todavía esta última tesis podría ser dudosa, porque el TJCE en sentencia de 12 de noviembre de 1992, asunto Minalmet GmbH c. Brandéis Ltd. (274), ha sostenido que «el momento pertinente

( 2 7 2 ) D I BLASÉ, «Provvedimenti cautelari», págs. 1 8 - 1 9 , 2 7 - 2 8 ; CONSOLO, «La tutela sommaria», págs. 6 0 8 y ss.; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 1 4 1 - 1 4 3 ; CARRILLO, en Comentario al Con-venio de Bruselas relativo a la competencia judicial y ala ejecución de res-oluciones judiciales en materia civil y mercantil, Coordinador CALVO C A -RAVACA, Madrid, 1995 , págs. 4 4 8 - 4 4 9 .

( 2 7 3 ) CONSOLO, «La tutela sommaria», págs. 6 1 0 - 6 1 1 ; D Ì BLASÉ, «Provvedimen-ti cautelan», págs. 2 7 - 2 8 ; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medi-das cautelares, pág. 144.

(274) Recueil, 1992-9, págs. 5661-5680.

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para que el demandado pueda defenderse es el del comienzo del procedimiento. La posibilidad de utilizar ulteriormente un medio de impugnación contra una resolución dictada en rebeldía, ya con-vertida en ejecutoria, no puede constituir una vía equivalente a una defensa antes de que sea dictada una resolución».

La contradicción diferida podría escapar al reproche de esta sentencia si se configurara de modo que sólo hubiera un diferi-miento temporal de la posibilidad de defensa y no un desplaza-miento hacia el sujeto pasivo de la medida cautelar de las cargas de alegación y de prueba para obtener el alzamiento de la misma.

Desde un punto de vista pragmático, para eludir este eventual obstáculo a la ejecución, es conveniente atender a la advertencia de la sentencia del asunto Denilauler acerca de la función que cum-ple la posibilidad de obtener medidas cautelares según el art. 24 del Convenio de Bruselas, implícitamente interpretado en el senti-do de que autoriza la obtención de tales medidas de los tribunales del Estado en cuyo ámbito de soberanía van a cumplirse, sin que precisen, por tanto, exequátur.

c') Sobre otros requisitos del exequátur

Respecto a los restantes requisitos condicionantes de la estima-ción de la solicitud de ejecución según el art. 34.11 del Convenio de Bruselas, alguno es irrelevante en el caso de ejecución de reso-luciones cautelares (art. 27.4 Convenio de Bruselas: desconoci-miento de normas de Derecho internacional privado del Estado requerido al decidir, los tribunales del Estado de origen, sobre cuestiones de estado civil, capacidad, regímenes matrimoniales y testamentos y sucesiones), pero otros pueden suscitar problemas específicos.

El requisito de la no contrariedad al orden público del Estado requerido (art. 27.1 Convenio de Bruselas) no tendrá normalmen-te dificultades de cumplimiento, dada la comunidad de principios jurídicos básicos entre los Estados contratantes. No obstante no

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cabe excluir supuestos problemáticos. Pienso, por ejemplo, en la hipotética solicitud de ejecución ante un tribunal español de un persönliche Arrest decretado por un tribunal alemán, al amparo de los parágrafos 918 y 933 ZPO, que supone la prisión preventiva del deudor u otras medidas restrictivas de su libertad ambulatoria, radicalmente desconocidas en el ordenamiento español salvo en caso de ilícitos penales o disciplinarios militares.

También puede ser operativo el requisito negativo de la incom-patibilidad de la resolución cautelar de la que se solicita ejecución con una resolución dictada en litigio entre las mismas partes en el Estado requerido. Esta incompatibilidad puede producirse con dos clases de resoluciones (275): a) las de un proceso principal tramita-do en el Estado requerido y que hubiera terminado sin estimación de la demanda, si la medida cautelar fuera o tuviera por finalidad ser instrumental de ese proceso; b) las de un proceso cautelar tramitado en el Estado requerido en el que se hubiera denegado o se hubiera extinguido la misma tutela cautelar que concede la resolución cuya ejecución se pide. En este segundo supuesto la incompatibilidad depende de que el ordenamiento del Estado requerido establezca que las nuevas solicitudes de tutela cautelar sólo serán admisibles si se fundan en nuevas circunstancias.

Hay autores que entienden que el requisito del respeto a las normas sobre competencias esenciales y exclusivas del Convenio (art. 28 Convenio de Bruselas) no sería aplicable (276), porque el art. 24 Convenio de Bruselas, a efectos de adoptar medidas caute-lares, se remite a las normas de competencia judicial de los Esta-dos contratantes y no a las del Convenio, por lo que no debería ser relevante el desconocimiento de las últimas. No obstante es impro-bable que, en supuestos de aplicación del art. 24, surjan problemas por esta causa para la concesión de la ejecución, dado que la eje-cución se producirá en el propio Estado cuyos tribunales han con-cedido las medidas. En el otro supuesto de competencia cautelar —la unida a la competencia para el proceso principal— sí que habría fundamento para aplicar este requisito.

(275) Di BLASE, «Provvedimenti cautelari», págs. 28-29. (276) Di BLASE, «Provvedimenti cautelari», pág. 25.

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d') Exclusión de toda revisión de fondo de la resolución de la que se solicita ejecución

El juez del Estado requerido sólo tiene competencia, además de para resolver si procede el reconocimiento o la ejecución, para las actividades procesales de ejecución de la medida decretada en la resolución cautelar.

Eso determina que no entran en su competencia una serie de potestades sobre el mantenimiento, extinción o modificación de la eficacia de la medida cautelar, que continúan en la competencia del juez del Estado de origen.

Me refiero a las actuaciones sobre el control contradictorio de una medida cautelar concedida inaudita parte —aunque en defec-to de esa audiencia no procedería el exequátur—, a las relativas a la revocación o modificación de la medida en función de la varia-ción de sus presupuestos y a las que determinan las repercusiones sobre la eficacia de la medida de la no iniciación del proceso prin-cipal o de su paralización o finalización.

Estas limitaciones de la competencia del juez del Estado reque-rido se producen también en el momento de la resolución sobre el reconocimiento o ejecución, pues de acuerdo con los arts. 29 y 34.11 del Convenio de Bruselas, en ningún caso la resolución podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo. En el caso de una resolución decretando una medida cautelar esto significa que no cabe revisar si, de acuerdo con el Derecho del Estado de origen o del Estado requerido, la medida cautelar debe ser mantenida o alzada.

e') Los efectos del recurso del art. 30 Convenio de Bruselas con-tra la resolución que concede la ejecución y la deficiente pro-tección del sujeto pasivo de una resolución cautelar

La defensa frente a la solicitud de ejecución, en el proce-dimiento regulado por el Convenio de Bruselas, no es admisi-ble con carácter previo al pronunciamiento sobre la misma

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(art. 34.1 Convenio de Bruselas), sino que la parte contra la que se pide la ejecución puede interponer un recurso contra la reso-lución que acceda a lo solicitado (art. 36 Convenio de Bruse-las).

Este recurso produce ipso iure el efecto de suspender la eje-cución, pero en esta situación es preceptiva la concesión de medidas cautelares, que deben estar ya previstas en la propia resolución que ha concedido, de entrada, la ejecución [art. 39 Convenio de Bruselas; sobre la interpretación del mismo la STJCE 3 octubre 1985, asunto Capelloni y Aquilini c. Pelk-mans (277)]. Esta regulación funciona como una norma de equi-librio, tuteladora tanto del ejecutado —al que no somete inme-diatamente a la actividad ejecutiva pretendida—, como del ejecutante —al que en todo caso asegura la efectividad de la acti-vidad ejecutiva futura—.

Ahora bien, si la resolución que se trata de ejecutar es una reso-lución cautelar no queda garantizado este tratamiento de equili-brio, porque en aplicación literal del art. 39 Convenio de Bruselas el solicitante de la ejecución podría obtener lo mismo que con el título que pretende ejecutar y que de momento está recurrido.

La solución habría que buscarla en la concesión ex art. 39 de unas medidas cautelares distintas y menos intensas que las decre-tadas en la resolución de la que se pide ejecución.

Si la resolución cautelar que pretende ejecutarse no tiene fir-meza, el Convenio permite alguna protección adicional para el sujeto pasivo de la medida. Recordemos, en primer lugar, que a efectos de solicitar y obtener la ejecución no es necesaria la fir-meza de las resoluciones, sino que sean ejecutorias según el Derecho del Estado de origen (art. 31 Convenio de Bruselas). Si la resolución que se acordado ejecutar no es firme, el tribunal que conociere del recurso contra la resolución concediendo la ejecución, puede suspender el procedimiento en el Estado requerido, mientras esté pendiente el recurso ordinario ante los

(277) Recueil, 1985-3, págs. 3147-3164.

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tribunales del Estado de origen —pero durante esta suspensión se mantienen las medidas cautelares ex art. 39 Convenio de Bruse-las—, o puede, al tiempo que desestima el recurso y permite con ello que se inicie la ejecución [STJCE 27 noviembre 1984, asun-to Brennero c. Wendel (278)], subordinar la iniciación de ésta a la constitución de una garantía por el ejecutante. Esta última garantía puede beneficiar sin duda a los sujetos pasivos de la ejecución de una resolución cautelar.

c) El contenido o efectos de la medida cautelar ordenada por la resolución de la que se pide ejecución y los medios de ejecu-ción del ordenamiento del Estado requerido

La concesión de ejecución de resoluciones cautelares extranje-ras descansa sobre la posibilidad de distinguir entre una compe-tencia para dictar la resolución que «constituye» una medida cau-telar y una competencia para realizar los actos ejecutivos necesarios para llevarla a la práctica de manera forzosa. Además, la potestad que ejercita quien tiene la primera competencia está regida por un ordenamiento —el del Estado cuyos tribunales acor-daron la medida, el Estado de origen— y la potestad ejecutiva está sujeta a otro ordenamiento —el del Estado requerido—.

Esta distinción puede realizarse, con relativa facilidad, en algu-nos aspectos. Así, un juez es el que tiene competencia para apre-ciar si, por cumplirse los presupuestos establecidos en su ordena-miento, procede una medida cautelar y si procede mantenerla por cumplirse unos requisitos posteriores (inicio del proceso principal, no finalización del mismo sin estimación de la demanda, no modi-ficación de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción inicial), y, en función de ello, para ordenar que se produzcan los efectos jurídicos de la medida; otro juez puede tener la competen-cia para realizar la actividad necesaria para llevar a la práctica la medida cautelar decretada.

(278) Recueil, 1984-4, págs. 3971-3990.

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Pero en ocasiones los ordenamientos no se limitan a establecer los efectos jurídicos que deben producir las medidas cautelares que regulan (por ejemplo: en el embargo preventivo, una garantía patrimonial para que en el futuro pueda realizarse la ejecución for-zosa destinada a la obtención de un valor en dinero), sino que determinan los actos que deben ser realizados para la producción de tal efecto; es decir, regulan específicamente la ejecución de la medida cautelar. Esto ocurre en Derecho español con algunas medidas cautelares, entre las que cabe citar el embargo preventivo, la administración judicial y las consistentes en anotaciones en registros públicos.

Una vez se ha decretado el exequátur de una resolución caute-lar la actividad ejecutiva está sometida al Derecho del Estado requerido. Esto puede plantear problemas de ajuste entre las medi-das acordadas por la resolución ejecutada y los medios ejecutivos previstos en el ordenamiento del Estado requerido.

Para resolverlos el criterio debe ser alcanzar el objetivo de rea-lización del efecto jurídico cautelar de la medida acordada en la resolución ejecutada, aunque sea a través de los medios ejecutivos del Estado requerido. Esto puede conseguirse de dos modos:

1.°) Si existen, en el ordenamiento del Estado requerido, medi-das cautelares equivalentes en cuanto al efecto jurídico que produ-cen, se realizarán los actos de ejecución previstos para esas medi-das.

Dejando a un lado complicaciones adicionales del caso, puede servir como ejemplo el contemplado por la RDGRN 12 mayo 1992 (BDAC @446/1992, marginal 1025): un tribunal francés acordó una llamada «inscripción hipotecaria judicial provisoria» y el juez español que decretó la ejecución se limitó a trasladar la resolución del tribunal francés al Registrador de la Propiedad; éste denegó el asiento.

La DGRN entendió que «el juez español, en sus funciones de cooperación con los órganos judiciales extranjeros, puede ordenar medidas de garantía sobre bienes inmuebles situados

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en España, pero cuando se pretende con ellas especiales efec-tos jurídico-reales y regístrales y, en su día, una especial efec-tividad ejecutiva, el juez habrá de atenerse a las exigencias del ordenamiento español. (...) Si lo que se quiere es una anotación preventiva de embargo así debe aparecer en la titulación pre-sentada...».

2.°) Si no existe una medida cautelar equivalente, la medida decretada por la resolución a ejecutar puede ser «recibida» en el Estado requerido como una concreción judicial de las medidas cautelares indeterminadas y aplicarse, para la producción de sus efectos jurídicos, los mismos medios ejecutivos que el tribunal del Estado requerido aplicaría para ejecutar una medida cautelar inde-terminada concretada por el mismo.

Esta segunda técnica está llamada a tener una amplia aplica-ción tras la nueva LEC, dado que, incluso en el ámbito interno, se ha reducido el número de medidas típicas y ha adquirido mayor importancia la concreción judicial del régimen de las medidas (art. 735.2 LEC), para cuyo cumplimiento forzoso hay una remi-sión a medios de ejecución genéricos (art. 738.1 LEC).

Respecto de algunas actuaciones existen dudas importantes sobre su admisibilidad y sobre el órgano competente para realizar-las. Comentaré tres.

1.a) ¿Podría una resolución extranjera que acordara un embargo preventivo determinar los bienes concretos que deben quedar afectados? En Derecho español esta determinación tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo, forma parte de los actos de ejecución del embargo (arts. 585, 592, 605, 606, etc., LEC) y debe realizarse por el juez español y con arreglo a ese Derecho.

2.a) Es paradigmático de estos problemas el tratamiento que deba darse a la posibilidad, casi siempre presente en el régimen de las medidas cautelares, de sustituir la medida decretada por la pres-tación de una caución por el sujeto pasivo de la misma.

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Cuando el ordenamiento en el que la resolución ha de ser eje-cutada configura esa posibilidad como una facultad ex lege del sujeto pasivo, el tribunal competente para la ejecución de la medi-da puede admitir la sustitución, dado que es un acto propio de la actividad ejecutiva.

Pero el ordenamiento —como hace ahora por regla general el Derecho español (art. 746 LEC)— puede configurar la sustitución como una posibilidad de petición del sujeto pasivo, acerca de cuya procedencia resuelve el tribunal, y esto porque la sustitución afec-ta al modo en que la medida garantiza la efectividad de la senten-cia. Para esta resolución el tribunal ha de tomar en consideración criterios que afectan a los presupuestos de la medida cautelar y a la proporcionalidad de sus efectos (véase apartado 9 B del capítu-lo II). Si el ordenamiento opta por esta configuración no está jus-tificado que la potestad de permitir la sustitución por caución corresponda al tribunal encargado de la ejecución de la resolución que concede la medida. Como máximo éste podría permitir la sus-titución si la misma ya estuviera autorizada en la propia resolución que se ejecuta.

3.a) En los ordenamientos de algunos de los Estados contratan-tes están previstas multas coercitivas o astreintes como medios de ejecución aplicables en supuestos determinados. En principio, estos medios no podrían aplicarse para la ejecución de resolucio-nes procedentes de Estados cuyo ordenamiento los prevea, pero que deban ejecutarse en Estados cuyo ordenamiento no los institu-ya o los establezca para supuestos distintos (279).

8. OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETA-DA SIN AUDIENCIA PREVIA

Si la medida fue decretada sin audiencia previa del sujeto pasivo de la misma, el derecho de defensa de éste se garantiza

(279) Cosa distinta es que puedan ejecutarse los títulos correspondientes a los que esté incorporada la deuda por multas coercitivas, cuya cuantía haya sido definitivamente fijada por el tribunal del Estado de origen, que es, a mi juicio, a lo que se refiere el art. 43 del Convenio de Bruselas.

3 LA LEY


mediante una posibilidad de oposición, configurada por los arts. 739 al 742 LEC.

El sujeto pasivo de la medida tiene la carga de formular la opo-sición, sin que ello signifique que recaiga sólo sobre él la carga de alegación y de acreditamiento de todo lo que determine la proce-dencia del alzamiento o la modificación de la medida cautelar.

La actividad procesal del que formula oposición a la medida cautelar va dirigida a obtener el alzamiento (o modificación) de ésta por no concurrir los presupuestos para estimar la petición inicial del solicitante, haciendo valer con tal fin las defensas que eran inadmisibles antes de la primera resolución sobre la medi-da. Esto implica que quien se opone a la medida no introduce un objeto procesal nuevo, distinto de la petición inicial de medida, al menos por lo que al tema de la medida estrictamente se refie-re (280). Y no existe tal objeto procesal distinto por la misma razón que no hay reconvención cuando el demandado se limita a pedir la declaración negativa de lo pretendido por el ac-tor (281) y que existe litispendencia cuando el demandado pide esa declaración negativa en otro proceso situándose en la posi-ción de actor (282).

Al no existir en la oposición un nuevo objeto procesal respec-to del introducido por la solicitud inicial de tutela cautelar, la opo-sición ha de entenderse como una nueva etapa del procedimiento cautelar que fue iniciado por aquella solicitud.

Una parte de las cuestiones problemáticas de la oposición coinciden, en su planteamiento y solución, con los que se trataron

(280) Otra cosa es la pretensión de condena a indemnización con base en el art. 741.2, párrafo tercero, LEC, que sí supone introducir un nuevo objeto, una especie de reconvención en este procedimiento. O la petición de sustitución de la medida por caución.

(281) PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ, «Objeto y forma de la reconvención en el Derecho español», en Trabajos y orientaciones, págs. 241-243; TAPIA FER-NÁNDEZ, La reconvención, págs. 32-35.

(282) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «La litis-pendencia», en RDProIberoam, 1969, pág. 626.

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en el procedimiento con audiencia previa: la amplitud con la que son admisibles las defensas del sujeto pasivo de la medida (apar-tado 5 A de este capítulo), el régimen del señalamiento y desarro-llo de la vista (apartado 5 B de este capítulo), la resolución —ahora, la nueva resolución— sobre la medida cautelar y el régi-men de recursos contra ella (apartado 6 de este capítulo).

No obstante, también se plantean cuestiones peculiares a este modo —la audiencia diferida— de articular la defensa del deman-dado en el procedimiento cautelar. De ellas nos ocupamos en este apartado.

A) EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIÓN

Este procedimiento consta de un acto escrito del sujeto pasivo de la medida, que ha de ser presentado en el plazo preclusivo esta-blecido por el art. 739 LEC, y de una vista, previamente a la cual se habrá dado traslado del escrito al solicitante de la medida (art. 7 4 1 . 1 LEC).

a) El acto de oposición

a') Requisitos de las partes y competencia

En este acto deben cumplirse los requisitos de postulación que se expusieron en el apartado 2 B del capítulo IV. Merece destacar-se que el opositor no disfruta de la especial exención de los arts. 23.2.3.a y 31.2.2.a LEC.

Si quien pretende formular oposición hubiera solicitado el reco-nocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, el tribunal puede acordar, de acuerdo con el art. 16 L A J G , la suspensión del plazo para formular oposición, y promover el nombramiento provi-sional de abogado y procurador (art. 2 1 L A J G ) .

El escrito de oposición se presentará acompañado de sus copias para su traslado a la contraparte. La omisión de las copias del escrito

3 LA LEY


y la no subsanación del defecto en el plazo de cinco días desde la advertencia del tribunal tiene como consecuencia —dada la naturale-za de acto de alegación fundamental del procedimiento cautelar— que el acto se tenga por no presentado a todos los efectos (art. 275 LEC).

El acto ha de presentarse ante el tribunal competente, que lo es, en virtud de la competencia funcional, el que hubiera dictado el auto acordando la medida cautelar (apartados 1.2, 1.3 B y 1.9 del capítulo IV). Si el tribunal ante el que se hubiera pedido inicial-mente la medida se hubiera considerado incompetente, pero hubie-ra decretado alguna medida urgente en ejercicio de la competencia a prevención que le confiere el art. 725.2 LEC, la oposición no es admisible ante este tribunal (283). Las razones son varias: su com-petencia a prevención está limitada a la adopción de ciertas medi-das; estas mismas medidas pueden ser, incluso de oficio, revoca-das o modificadas por el tribunal competente al recibir las actuaciones, de modo que el auto frente al que la oposición resul-ta necesaria es el de este tribunal.

b') Plazo de interposición de la oposición

El art. 739 LEC clarifica en el sentido correcto el régimen del plazo para formular oposición: veinte días contados desde el siguiente a la notificación del auto que acuerda la medida cautelar.

Bajo la LEC de 1881 y en el régimen más completo de la opo-sición —el del embargo preventivo—, la regulación (art. 1416, II LEC de 1881) era diversificada y oscura en algunos extremos. Aunque era claro el dies a quo de la notificación del auto de rati-ficación del embargo, la posibilidad de interponer la oposición antes de esa notificación planteaba dudas sobre si el dies a quo era el de notificación de la resolución concediendo la medida o el de la efectiva ejecución de ésta (284), y la inexistencia de auto de

(283) Esto mismo es predicable para los casos en que pueden ser adoptadas medi-das urgentes mientras se tramitan conflictos sobre jurisdicción o sobre com-petencia, que se trataron en el apartado 1.4 del capítulo IV.


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ratificación si ia medida se había pedido ya pendiente el proceso principal abría un amplio abanico de prácticas judiciales sobre el dies a quo del plazo de oposición en este caso (285).

Situar el dies a quo del plazo de la oposición en la notificación del auto que concede la medida es, como he dicho, clarificador y en el sentido correcto.

La oposición no es un instrumento para impugnar actuaciones ejecutivas de la medida acordada (véase apartado 7.A c de este capítulo), sino la propia concesión de la tutela cautelar.

Así como para la oposición de fondo a la ejecución hay interés siempre que exista título ejecutivo aunque no se haya incoado ejecu-ción con base en el mismo (286), también la oposición a una medida cautelar debe ser admisible cuando exista un auto que la acuerde con eficacia ejecutiva o que pueda adquirirla si el actor presta la caución que se le hubiera exigido (véase apartado 2 del capítulo VI).

Esta tesis satisface, por un lado, el interés de aquél frente a quien se ha acordado la medida —piénsese que no sólo derivan perjuicios de la ejecución de la misma, sino que también su mera concesión puede afectar a la consideración en que una persona o una entidad es tenida en las relaciones sociales y económicas— y, por otro, no perjudica el interés del actor, ni la efectividad del pro-cedimiento cautelar, puesto que la oposición no tiene efecto sus-pensivo sobre la ejecución de la medida.

Respecto del dies a quo del plazo hay que puntualizar lo siguiente:

1.°) La notificación del auto acordando la medida se prac-ticará en forma distinta, según hubiera sido dictado cuando las partes ya estuvieran personadas en el proceso principal (arts. 153 y 155 LEC —en cuanto se refiere a la actuación sin


(286) FERNÁNDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, págs. 196-200; del mismo autor, El proceso de ejecución, págs. 261-262.

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representación por procurador—) o antes de la iniciación del proceso principal (art. 155 LEC, en cuanto a los supuestos de actos de comunicación que provocan la primera intervención en el proceso; arts. 158, 164, 157 LEC). Si el sujeto pasivo de la medida está declarado en rebeldía en el proceso principal, no procede la notificación del auto (art. 497.1 LEC), pero dictado éste transcurre, para la parte interesada, el plazo de veinte días para formular oposición.

2.°) En el caso de medidas acordadas de modo previo a la demanda, el plazo para la oposición transcurre desde la notifi-cación del auto y aunque la subsistencia de la medida dependa de la interposición de la demanda en el plazo legal (art. 730.2, párrafo segundo, LEC). Si, formulada oposición, adquiere fir-meza la extinción de la medida por falta de presentación de la demanda, el procedimiento de oposición pierde tanto su objeto principal, como el relativo a la indemnización de daños y per-juicios. Subsiste sólo el de las costas específicas de la oposi-ción.

3.°) Si el solicitante de la medida —en procedimiento sin audiencia previa— hubiera apelado el auto de concesión por causarle un gravamen parcial, la oposición es admisible desde la notificación del auto, porque al no tener aquella apelación eficacia suspensiva (véase apartado 6.A b de este capítulo), el auto está en condiciones de desarrollar su eficacia ejecutiva de acuerdo con su contenido y en cuanto el solicitante preste la caución-presupuesto de la medida.

El plazo de veinte días se computa con arreglo a los arts. 133.1, 2 y 4 y 135.1 LEC. Puede interrumpirse por causa de fuerza mayor en los términos del art. 134 LEC, o suspenderse al amparo del art. 16 LAJG, mientras se resuelve sobre la solicitud de justicia gra-tuita o el nombramiento provisional de abogado y procurador.

c') Contenido del acto de oposición. Preclusiones vinculadas al mismo

El contenido del acto de oposición lo determina el art. 740 LEC, según el cual: «El que formule oposición a la medida cautelar podrá

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esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opon-gan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstan-cias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limita-ción alguna. También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo quinto de este Título».

El primer párrafo determina la amplitud de las defensas admi-sibles al sujeto pasivo de la medida cautelar respecto de los presu-puestos y el alcance de ésta de un modo literalmente más «gene-roso» que el art. 734.2 LEC. Sustancialmente las normas son iguales y cabe remitirse a lo expuesto sobre este tema en el apar-tado 5.A a) de este capítulo.

El segundo párrafo permite la formulación de la petición de sustitución de la medida por una caución, normalmente en acumu-lación eventual a la petición de alzamiento por falta de presupues-tos. Vale, igualmente, la remisión al apartado 5.A b) de este capí-tulo. No obstante, al ser la oposición posterior a la adopción de la medida pueden plantearse, respecto a la caución sustitutoria, nue-vas situaciones.

En efecto, si el auto que concedió la medida estableció, por ser procedente (art. 137.2 LP), la caución sustitutoria, o, tratándose de un embargo preventivo, el sujeto pasivo evitó su ejecución median-te la consignación (art. 585, párrafo primero, LEC), la prestación de la caución no es óbice ni para que sea admisible la oposición a la medida (287), ni para que el opositor solicite una reducción cuanti-tativa de la caución sustitutoria inicialmente fijada.

Adicionalmente a las defensas que el sujeto pasivo de la medida hubiera podido hacer valer en el procedimiento con audiencia previa —si se hubiera procedido de ese modo—, en la oposición puede también aducir la nulidad de la resolución concediendo la medida, por haberse dictado sin su previa

(287) Así para la oposición al embargo preventivo en la LEC de 1881, ALVAREZ ABUNDANCIA, «Un aspecto de la oposición», págs. 424-429; MOLINA, «Consideraciones», págs. 6 7 0 - 6 7 1 ; ORTELLS RAMOS, El embargo preventi-vo (doctrina y jurisprudencia), pág. 370.

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audiencia y no concurrir los presupuestos para ello, ni haberse respetado las garantías establecidas por el art. 733.2 LEC. Esta nulidad habrá que fundamentarla en los arts. 238.3 y 240.1 LOPJ, como infracción de los principios de audiencia y defensa o defec-tos formales causantes de indefensión.

Si el opositor ha pretendido el alzamiento o modificación de la medida o su anulación, puede también pretender la condena a indemnización de los daños y perjuicios causados por la medida.

Igualmente peculiar de la oposición a la medida cautelar decre-tada sin audiencia previa es el problema del punto de referencia temporal de las alegaciones que puede formular el opositor: ¿Han de referirse al estado de hechos existente en el momento de acor-dar la medida o pueden referirse —o, mejor dicho: existe la carga de que se refieran— al estado de hechos concurrente en el momen-to de la oposición?

La cuestión era dudosa, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, en la oposición al embargo bajo la LEC de 1881, aunque alguna jurisprudencia (288) y doctrina (289) se expresaron a favor

(288) Por ejemplo, la SAT Barcelona 22 marzo 1974, RJC, 1974, pág. 320, con-fiere relevancia para la acreditación de la deuda al hecho posterior de haberse dictado sentencia en el proceso principal favorable al solicitante del embargo: «se presentó el documento del que resultaba la existencia de una deuda, como quedó evidenciado por la sentencia recaída en el aludido asun-to principal, traída a las actuaciones por consecuencia de lo acordado para mejor proveer...»; la SAT Palma de Mallorca 26 Mayo 1979, RGD, 1980, págs. 577-578, tras referirse a las circunstancias de hecho alegadas para fundar el supuesto de periculum último del art. 1400, dice que están: «abso-lutamente inacreditada en esta pieza de oposición y, contrariamente, des-mentida por el aval bancario que por testimonio obra en estas actua-ciones...»; y el AAT Barcelona 6 marzo 1978, RJC, 1978, págs. 497-498 indica que: «el elemento subjetivo de temor racional de ocultar o mal-baratar bienes, no concurre en atención de que lo desvirtúan el aval ban-cario de trece millones de pesetas con fianza, indicio y hecho concreto, del crédito y solvencia que merece la mencionada entidad, que fue objeto de la medida cautelar de embargo de sus bienes y derechos...».


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de que la oposición pudiera fundarse en hechos posteriores al auto de concesión.

Esta es la tesis correcta, que cuenta, ahora, con el fundamento del art. 743, párrafo primero, LEC. En efecto, si las medidas pue-den ser modificadas «alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas» significa que los hechos y circunstancias existentes y conocidos dentro del plazo de la oposi-ción no pueden ser utilizados para instar la modificación prevista por ese artículo, porque la posibilidad de alegarlos precluyó con el acto de formulación de la oposición.

En cuanto a la preclusión referida a la aportación de medios de acreditamiento o a la proposición de los mismos, no hay norma específica para el escrito de oposición (el art. 732.2, párrafo tercer, LEC se refiere a la solicitud de medidas y la remisión del art. 741 no le alcanza). Por analogía con lo dispuesto en el art. 265 LEC, que impone la carga de acompañar a toda demanda y contestación los documentos fundamentales y otros objetos, dictámenes e infor-mes, puede entenderse que esta misma carga se tiene al formular oposición, porque ésta es, en el procedimiento sin previa audien-cia, el acto principal de alegación defensiva frente a la pretensión de tutela cautelar.

Esta preclusión tiene las excepciones a las que nos referimos en el apartado 2 C) de este capítulo, pero las correspondientes apor-taciones documentales y de otros objetos con finalidad de acredi-tamiento han de realizarse en la vista, sin que ésta pueda ser sus-pendida para permitir la aportación.

b) La vista

Si el acto de oposición es admitido, se da traslado del mismo al solicitante de las medidas «procediéndose seguidamente conforme a lo previsto en el artículo 734». Cabe, pues, remitirse a lo expues-to sobre el señalamiento y desarrollo de la vista en el apartado 5 B) de este capítulo.

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No obstante, son necesarias matizaciones.

a') Señalamiento de la vista y citación de las partes

No es acorde con la economía procesal, ni con la garantía del derecho de defensa que, de acuerdo con la letra del art. 741.1 LEC, primero, se dé traslado al solicitante del escrito de oposi-ción, y, seguidamente, se señale la vista y se cite a las partes a la misma.

La única garantía que se deduce del art. 734.1 LEC y que, en la aplicación debida por la remisión del art. 741.1 LEC protege el interés del solicitante en conocer el escrito de oposición con un mínimo de cinco días de antelación a la vista, puede ser respetada realizando simultáneamente el traslado de la copia del escrito y la citación.

Para el señalamiento de esta vista el tribunal ha de respetar el orden de señalamientos ya fijados (art. 182.1 LEC), porque el art. 734.1 sólo exime de ese deber para asegurar «la efectividad de la medida cautelar» —que, obviamente, no está en juego ahora—, no para atender a genéricas razones de urgencia o nece-sidad de proveer, como los que tal vez pueda aducir el sujeto pasivo para obtener un rápido pronunciamiento sobre la oposi-ción.

b') Alegaciones de las partes en la vista. Proposición y práctica de medios de acreditamiento

El solicitante de las medidas cautelares tiene la posibilidad de formular alegaciones en la misma vista (art. 734.2, al principio, LEC). Estas alegaciones están, no obstante, limitadas a la defen-sa de su inicial pretensión de tutela cautelar (véase apartado 5.B c de este capítulo), sin que pueda modificarla salvo para reducirla. Si fuera admisible, en este momento, una pretensión nueva de tutela cautelar, se produciría una infracción absoluta del régimen de la contradicción del demandado, dado que ni podría preparar su defensa como en el régimen de la audiencia previa, ni podría

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formular oposición después de la resolución judicial relativa a la nueva pretensión (290).

Efectivamente, la jurisprudencia sobre la oposición al embargo preventivo rechazó que el solicitante de la medida innovara la pre-tensión de tutela invocando una nueva causa de pedir (291).

Las alegaciones del opositor no alteran el objeto del proceso y, si está justificado por tratarse de hechos nuevos o descubier-tos entre la formulación de la oposición y la vista, podrían ser admitidas aunque innovaran las preanunciadas en el escrito de oposición. En el procedimiento con audiencia previa el solici-tante no tiene conocimiento anticipado de ninguna de las defen-sas del sujeto pasivo de la medida, por lo que nada obstaría a que esto ocurriera, en parte, en el procedimiento con audiencia diferida.

De aceptarse esta posibilidad de innovar las alegaciones defen-sivas por parte del opositor, el momento preclusivo a efectos de una posterior petición de alzamiento o modificación de medidas

(290) Rectifico la opinión que avancé sobre este tema en «Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», en Revista Xuridica Galega, 1999, 4.° trimestre, págs. 35-36.

(291) En este sentido, la SAT Barcelona 3 marzo 1966, RJC, 1967, págs. 218-219, indica que «en el fallo recurrido no se ha razonado el mantenimiento de la medida cautelar en méritos de esos temores de ocultación o mal-baratamiento alegados en un principio por el actor, sino que se entiende debe persistir el embargo por estar el deudor en el caso segundo del antes citado art. 1400, es decir, por no tener bienes raíces o un establecimiento agrícola o mercantil en el lugar en que correspondería el pago de la supues-ta obligación; mas este supuesto no fue el invocado por el embargante ni el que sirvió de base a la resolución en que se concedió dicha medida asegu-rativa , y por lo tanto, no puede tampoco servir de apoyo a la confirmación de la misma...». Y el AAT Pamplona 15 marzo 1972, RGD, 1973, págs. 272-273, que, tras constatar que el supuesto alegado de no tener bienes raíces en determinado lugar «ha sido contrariado por la prueba practicada», sostiene que «hacer intervenir como elemento determinante de la decisión el temor de que ocultará o malbaratará sus bienes el deudor, es separarse de los términos en que ha sido planteado el debate, pues en momento alguno ha alegado el solicitante haber sido asaltado por semejantes inquietudes...».

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quedará situado en el momento inicial de la vista, no en el final del plazo de oposición (art. 743, párrafo primero, LEC). Si, por el con-trario, se siguiera a la letra la última disposición citada, no deberían admitirse alegaciones innovadoras del escrito de oposi-ción.

En cuanto a la proposición y práctica de los medios de acredi-tamiento hay que remitirse a lo expuesto en el apartado 5.B d) y e) de este capítulo, con la advertencia de que el opositor puede com-plementar, en los términos previstos por los arts. 265.3 y 270.1.1.° y 2.° LEC, las aportaciones documentales y asimiladas que hubie-ra realizado en el acto de oposición.

B) RESOLUCIÓN SOBRE LA OPOSICIÓN Y RECURSOS CONTRA LA MISMA

La resolución sobre la oposición se dicta en forma de auto en el plazo de cinco días posteriores a la vista (art. 741.2 LEC) y con-tiene dos clases de pronunciamientos: los principales, que están referidos a la medida cautelar, y los accesorios, que versan sobre la indemnización de daños y perjuicios y sobre las costas.

La recurribilidad de la resolución está regulada por el apartado tercero del artículo citado.

a) Pronunciamientos principales de la resolución sobre la opo-sición

Los pronunciamientos principales versan sobre la medida ini-cialmente acordada y pueden producirse en alguno de los sentidos siguientes:

1.°) Declaración de nulidad del auto y de las actuaciones que lo precedieron desde la que ordenó proceder sin previa audiencia del demandado, en caso de haberse estimado nulidad por no concurrir los presupuestos que permiten excluir la audiencia previa.

2.°) Revocación o confirmación totales de la medida decretada inicialmente, por estimar, respectivamente, que no

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concurren o que concurren sus presupuestos. La revocación de la medida implica, también, el alzamiento de la caución susti-tutoria, si ésta hubiera sido fijada en el auto inicial y hubiera sido prestada sin perjuicio de la oposición. Lo mismo es predi-cable de la consignación para evitar la ejecución del embargo preventivo.

3.°) Revocación parcial del auto de concesión, con modifi-cación de la medida decretada, bien sea dándole un contenido diíérente y menos perjudicial para el sujeto pasivo, bien sea imponiendo la caución-presupuesto o aumentando la cuantía de ésta.

4.°) En caso de mantenimiento total o parcial de la medida, podrá resolver, si lo ha pedido el opositor, sobre la sustitución de la misma por la prestación de una caución.

Estos pronunciamientos deberán ser congruentes con la peti-ción inicial de tutela cautelar y con las peticiones y alegaciones formuladas en la oposición, y se fundarán en las alegaciones y en los medios de acreditamiento que se aportaron para obtener la primera resolución sobre la medida y en las alegaciones for-muladas y en los medios de acreditamiento practicados en la oposición.

Para resolver sobre la oposición puede ser necesario para el tri-bunal aplicar reglas de carga de la prueba, aquí más bien de carga del acreditamiento, de los diferentes hechos que dan soporte a los presupuestos de la medida cautelar.

En la jurisprudencia sobre la oposición al embargo preventivo se ha sostenido en alguna ocasión que, en esta etapa del procedi-miento, recae sobre el opositor la carga de probar que no se dan los hechos que se apreciaron como integrantes de los presupuestos de la medida cautelar (292).

No obstante, esta corriente jurisprudencial no era ia predo-minante. Muchas resoluciones, sin argumentar expresamente

(292) Pueden verse resoluciones en ese sentido en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), págs. 446-447.

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su juicio, se limitaban a aplicar correctamente las reglas de carga de la prueba (293). Otras resoluciones formulaban de modo expre-so la tesis correcta sobre la carga de la prueba en la oposi-ción (294).

La probable explicación de la tesis jurisprudencial de que la carga de la prueba corresponde al opositor, tal vez se halla en la técnica del contradictorio eventual a instancia del sujeto pasivo del embargo —o, en general, del sujeto pasivo de la medida cau-telar—, unida a la influencia de aforismos tales como necessitas probandi incumbit ei qui agit. Ahora bien, tanto en general (295), como específicamente respecto a los supuestos de contradictorio eventual (296), la doctrina ha aclarado que la carga de la prueba no depende de la posición que las partes ocupen en el proceso, sino de su posición respecto al efecto jurídico pretendido.

La incidencia real de la tesis criticada en la labor jurispruden-cial es, sin embargo, muy escasa. Una atenta lectura de las senten-cias revela, casi siempre, que aquélla es más un obiter dictum erró-neo que la efectiva ratio decidendi del caso.

a) En unos supuestos, lo que realmente ocurre es que no se ha logrado desvirtuar por el opositor en el recurso de apelación la resultancia probatoria de la resolución de primera instancia de la oposición en sentido favorable a los hechos determinan-tes de la concurrencia de los presupuestos de la medida caute-lar —en el caso, del embargo— (297).

b) En otros, la resolución estima probados los hechos determinantes de la concurrencia de los presupuestos del embargo y no los que el opositor intentó probar para obtener la



( 2 9 5 ) ROSEMBERG, La carga de la prueba, págs. 1 5 8 - 1 6 1 ; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho, I, pág. 311.

(296) MICHELI, La carga de la prueba, págs. 472-476. (297) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pág.

450.

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revocación del auto de embargo o una reforma del mismo en su favor (298).

Decir que, en los casos acabados de reseñar bajo a) y b), el oposi-tor sucumbe en virtud de una norma de carga de la prueba concebida del modo que estamos criticando es, simplemente, un error, porque, en efecto, puede ver desestimada su oposición en virtud de las normas sobre onus probandi, pero después de que se hayan estimado proba-dos aquellos hechos cuya falta de prueba hubiera conducido a una resolución desfavorable al solicitante inicial del embargo.

Una real aplicación de la tesis criticada sólo se produce cuando se confirma el auto de embargo porque el opositor no ha logrado desvir-tuar su base fáctica, sin que pueda deducirse de la resolución que esa base de hecho, por el contrario, sí que ha resultado probada (299).

En efecto, la sucumbencia del opositor si no logra desvirtuar el juicio de probabilidad positivo que, sobre los presupuestos de la medida decretada, contiene el auto de concesión no se explica por-que él tenga la carga de probar (aquí, acreditar) la inexistencia de los hechos constitutivos correspondientes, sino porque ha fracasa-do en su intento de destruir el acreditamiento ya producido de los mismos o de acreditar hechos favorables a él (300).

b) Pronunciamiento sobre las costas y sobre la indemnización de daños y perjuicios

Sobre los criterios para la condena en costas el art. 741.2 LEC es, aparentemente, más completo que el art. 736.1 LEC —que, en


(299) Ese pudo ser el caso de la SAT Santa Cruz de Tenerife 10 febrero 1968, RGD, 1969, pág. 134, que tras rechazar que la oposición pueda versar sobre el presupuesto del fumus, afirma netamente, en cuanto a supuesto de peligro en la demora, que «no constando en el presente caso que el opo-nente fuera de solvencia conocida, cuestión sobre la que no produce prue-ba de ninguna clase, se da por cumplida la circunstancia del número 2.° de dicho artículo...».

(300) En general sobre esto MICHELI, La carga de la prueba, pág. 475.

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caso de pronunciamiento con previa audiencia del demandado, remite a los criterios generales del art. 394 LEC—. Lo prescrito es que «si se mantuvieren las medidas cautelares acordadas conde-nará al opositor a las costas de la oposición», mientras que «si alzare las medidas cautelares, condenará al actor a las costas».

En definitiva, estas prescripciones responden al criterio del vencimiento, aunque sin las diversas matizaciones de las que viene rodeado en el art. 394 LEC. La exclusión de estas matizaciones no tiene ninguna justificación razonable, por lo que, sin negar el con-tenido normativo de los párrafos segundo y tercero del art. 741.2, el mismo debe completarse con el art. 394 LEC.

Si el tribunal accede a la sustitución de la medida por caución, podría pensarse en que hay un vencimiento parcial, pero no debe dejarse de lado que tal sustitución no niega los fundamentos de la medida, por lo que la pretensión del actor no puede decirse que ha sido desestimada. Es un caso dudoso.

Por otra parte, la letra del párrafo segundo del art. 741.2 LEC permite dudar sobre las costas que están comprendidas en la con-dena al opositor: ¿lo son sólo las de la oposición o también las de la solicitud de la medida —sobre las que, en su momento, no hubo pronunciamiento (véase apartado 6.A b de este capítulo)—. La lógica del criterio del vencimiento y la consideración de que la oposición es un modo de introducir la defensa del demandado en un procedimiento que, justificadamente, no admitía su audiencia previa, conducen a concluir que las costas del procedimiento de solicitud inicial, que fueron asumidas por el actor, han de incluir-se en la condena al opositor si su oposición es desestimada.

El auto que se pronuncia sobre la oposición en sentido total o parcialmente estimatorio ha de contener un pronunciamiento acce-sorio sobre la indemnización de los daños y perjuicios causados por la tutela cautelar inicialmente concedida y, luego, revocada.

La norma rectora de este pronunciamiento se halla en el art. 741.2, párrafo tercero, LEC: «Si alzare las medidas cautelares, condenará... al pago de los daños y perjuicios que éstas hayan producido».

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Se trata de una norma de responsabilidad objetiva, ligada al hecho del alzamiento de la medida, al daño producido por su con-cesión, e independiente de toda valoración de culpa en la conduc-ta del solicitante de la medida cautelar.

Esta regulación agrava el régimen de la responsabilidad por el uso de la tutela cautelar frente al que se establecía en la opo-sición al embargo preventivo. En ésta la responsabilidad obje-tiva sólo se establecía por los arts. 1412.3 y 1416.1 LEC de 1881, para los casos de alzamiento por no haberse probado en la oposición los hechos constitutivos de los diversos supuestos de periculum in mora, hechos que, a los efectos de la inicial concesión del embargo, el juez tuvo como ciertos por la simple afirmación del solicitante y sin necesidad de aereditamien-to (301). En caso de alzamiento por otras causas regían las normas generales sobre responsabilidad extracontractual del CC (302).

En la nueva LEC el pronunciamiento sobre la solicitud de medidas cautelares, aun en el procedimiento sin audiencia pre-via, se realiza sobre la base no sólo de las alegaciones del actor, sino también de los medios de acreditamiento referidos a todos los presupuestos de la medida solicitada. El tribunal, para poder conceder la medida, ha debido alcanzar un cierto grado de convicción acerca de la concurrencia de sus presu-puestos. A pesar de eso y de que la exclusión de la audiencia previa tampoco es únicamente imputable al actor —el tribunal ha debido valorar la procedencia de este modo de proceder—, la ley opta por la solución rigurosa de la responsabilidad obje-tiva en caso de alzamiento por estimación de la oposición.

Esta norma de responsabilidad no es aplicable en los siguientes casos:



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1°) Estimación parcial de la oposición, con modificación del contenido de las medidas cautelares en un sentido favora-ble al sujeto pasivo, o con imposición de caución o incremento cuantitativo de ésta. No hay, en este caso, alzamiento de la medida, salvo que, versando el nuevo pronunciamiento sobre la caución-presupuesto o su incremento, la caución no fuera luego prestada. Para este supuesto cabría un pronunciamiento condi-cionado de condena a la indemnización.

2.°) Sustitución de la medida por caución. Este pronuncia-miento no niega el fundamento de la medida cautelar, por lo que la conducta del solicitante al pedirla no presenta ningún carácter de ilicitud, que justifique una imputación de responsa-bilidad aunque sea objetiva. Por otra parte, la medida cautelar no es, en este caso, propiamente alzada, sino que se suspende su eficacia.

A diferencia de lo que ocurre con otros supuestos de alzamien-to de la medida cautelar —por ejemplo, el que se debe a la falta de presentación tempestiva de la demanda en el caso de medidas pre-vias (art. 730.2, párrafo segundo, LEC)— en la oposición existe la posibilidad de que la condena a indemnización sea pretendida por la parte interesada en la misma. Por ello, no hay razón para excluir el principio dispositivo y sus consecuencias en cuanto a la necesi-dad de que el opositor formule la correspondiente pretensión y en cuanto a la relevancia de otros actos dispositivos (renuncia, tran-sacción) que pueda realizar sobre el derecho a indemniza-ción (303).

La condena que dicta el auto estimatorio de la oposición es una condena genérica, sin fijación cuantitativa del importe de la indemnización. La cuantía de la indemnización se fija por los

(303) En este sentido, y en la oposición al embargo preventivo bajo la LEC de 1881, la SAT Barcelona 25 octubre 1984, RJC, 1985, págs. 115-116, hace notar que «en cuanto a la indemnización de perjuicios que se replantea, es preciso observar también que nada se habló sobre ella en el escrito impug-natorio del embargo en el que tenían que haberse sentado las bases de esa pretensión, y al no hacerlo, el Juzgado obró correctamente al omitir pro-nunciamiento sobre dicho tema...».

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trámites de los arts. 712 y siguientes LEC. En este aspecto los pro-blemas son comunes a otros supuestos de responsabilidad por extinción de las medidas cautelares y serán tratados en el apartado 5 del capítulo VI.

c) Recursos contra el auto que resuelve sobre la oposición

Contra el auto en que se decida sobre la oposición cabe recur-sos de apelación, sin efecto suspensivo (art. 741.3 LEC).

El régimen de recurribilidad de la resolución es substancial-mente el mismo previsto para el auto que resuelve sobre la medi-da en procedimiento con audiencia previa, por lo que me remito al apartado 6 B) de este capítulo.

Conviene, no obstante, considerar dos cuestiones algo especia-les:

1.A) La ausencia de efecto suspensivo de la apelación se establece en el art. 741 para cualquier resolución (estimatoria, desestimatoria, total o parcial) sobre la oposición, mientras que el art. 735.2, párrafo segundo, LEC sólo la disponía para el auto de concesión de la medida.

Esto significa que el recurso, según el contenido de la reso-lución, no suspende la eficacia de la medida inicialmente acor-dada y «confirmada», ni suspende la eficacia de las decisiones de alzamiento o de modificación del contenido de la medida, o la exigencia de la caución impuesta o de su incremento, o, en fin, de la posibilidad de constituir o reducir la caución-presu-puesto.

Tampoco hay efecto suspensivo de la apelación en los casos de que la resolución haya causado gravamen parcial a alguna de las partes que, por ese gravamen parcial, la hayan apelado.

2.a) Es dudoso el recurso admisible en el caso de que la opo-sición haya sido rechazada a limine por haberse interpuesto fuera del plazo legal (art. 136 LEC). Por un lado, es resolución sobre la oposición, aunque no se refiera al fondo de la misma,

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sino a su admisión, lo cual conduciría a aplicar la norma de recurribilidad del art. 741.3 LEC.

Pero, por contra, la interpretación sistemática de esta última disposición obliga a concluir que la resolución a la que la misma se refiere es a la dictada al término del procedimiento de la oposición. Atendido esto, el único recurso admisible será el de reposición (art. 451 LEC).

9. LA VARIABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Concluidas las actividades del procedimiento cautelar ¿deviene inmodificable la resolución sobre la medida cautelar que hubiera acabado por dictarse? Agotadas las posibilidades de recurso y de formular oposición, y firme, en consecuencia, la resolución dicta-da sobre la medida ¿es o no admisible un nuevo pronunciamiento acerca de medidas cautelares instrumentales del mismo proceso principal?

La respuesta a la última cuestión es negativa. La resolución sobre la medida —y, en su caso, la medida misma— es modifi-cable.

Son diferentes las causas de la modificación, también los procedimientos para realizarla y otros efectos jurídicos de la misma.

Las resoluciones firmes que hubieran concedido una medida cautelar están expuestas, en primer lugar, a las causas de extinción que derivan de su relación de instrumentalidad con el proceso prin-cipal. Esta materia se tratará en el capítulo VI.

Las resoluciones que hubieran concedido una medida caute-lar están expuestas a la modificación consistente en la sustitu-ción de la medida específica por una caución, modificación que puede obtenerse del tribunal antes de que la resolución sobre la medida sea firme, o después de la firmeza de tal resolución. Esta modalidad de modificación ha sido estudiada en parte: la

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configuración normativa de la facultad de sustitución de la medi-da por caución (apartado 9 del capítulo III), el ejercicio de la misma como medio defensivo en el procedimiento con previa audiencia del demandado (apartado 5 del capítulo V) y en la opo-sición a la medida decretada sin audiencia previa (apartado 8.A.a c' del capítulo V). Falta considerar —y lo haremos al final de este apartado— la petición independiente o separada de sustitución por caución que autoriza el art. 747 LEC.

Por fin, cualesquiera resoluciones sobre una medida cautelar —las que la denegaron y las que la concedieron— pueden ser modificadas —entiéndase también como modificación la posibili-dad de dictar resolución estimatoria cuando antes la petición iue denegada— en virtud de lo que, genéricamente, se puede denomi-nar ahora cambio de los hechos y circunstancias relevantes para resolver sobre la tutela cautelar. Esta modalidad de variabilidad de la resolución sobre las medidas cautelares cuenta con expresa regulación en los arts. 736.2 y 743 LEC. Tiene la peculiaridad de consistir en un nuevo enjuiciamiento sobre los presupuestos deter-minantes de la procedencia de la medida y, por ello, involucra la cuestión sobre la cosa juzgada de las resoluciones cautelares. De esta materia nos ocupamos inmediatamente.

A) ADMISIÓN DE NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDIDAS CAUTELARES QUE YA HAN SIDO OBJETO DE RESOLUCIÓN FIRME: NUEVA PETICIÓN DE MEDIDAS DENEGADAS Y PETICIÓN DE MODI-FICACIÓN DE MEDIDAS DECRETADAS

Bajo la LEC de 1881 faltaba una norma general acerca de esta modalidad de modificación de las resoluciones cautelares, aunque era aceptada, en el plano doctrinal, con diferentes argumentos.

Siendo la función de las medidas cautelares asegurar la efec-tividad práctica de la sentencia que se dicte, es sin duda índice de su perfecta adecuación a ese objetivo, no sólo la posibilidad de adoptarlas por primera vez de modo inmediato ante la pre-sencia de las circunstancias que las justifican, sino también la de volver sobre una anterior resolución cuando se haya producido un

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cambio de circunstancias que afecte, de algún modo, a la necesi-dad de esa función aseguradora.

Estas y otras razones —tales como que las actuaciones caute-lares no persiguen el establecimiento de un estado jurídico defini-tivo— han conducido a algunos autores a negar la adecuación del instituto de la cosa juzgada a este sector de la actividad judi-cial (304).

Si debiera aceptarse esta postura teórica, podríamos concluir inmediatamente en una incondicionada posibilidad de variación de anteriores resoluciones sobre medidas cautelares.

Según otra postura —ampliamente dominante en las doctrinas alemana y española— para dar satisfacción a esa exigencia de variabilidad de acuerdo con el cambio de circunstancias, no es necesario marginar la cosa juzgada, ni las consideraciones que jus-tifican esta institución procesal.

En este sentido se expresaban, en nuestra doctrina, autores como FAIRÉN ( 3 0 5 ) , CARRERAS ( 3 0 6 ) , GUTIÉRREZ DE CABIEDES —con cierta imprecisión— ( 3 0 7 ) , RAMOS ( 3 0 8 ) y SERRA. Es espe-cialmente destacable, por su mayor grado de elaboración, la apor-tación de este último autor, para quien, si bien no cabe negar la presencia del instituto de la cosa juzgada en la tutela cautelar, no es menos cierto que aquélla se produce con determinados límites

(304) Véanse, en este sentido, los autores citados por BAUR, Studien, pág. 86, nota 23; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, con RAMOS MÉNDEZ, págs. 32-33; FERNÁNDEZ LÓPEZ, Derecho Procesal Civil, III, Madrid, 1995, págs. 410 y 431; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil, con GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, pág. 533.

( 3 0 5 ) FAIRÉN GUILLÉN, «La reforma del proceso cautelar», en Temas, II. págs. 9 0 3 - 9 0 4 .

(306) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares del artículo 1428», en Estu-dios, con FENECH NAVARRO, págs. 589-591.

( 3 0 7 ) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Elementos esenciales para un sistema», en El sistema de medidas cautelares, pág. 18.

(308) RAMOS MÉNDEZ, Enjuiciamiento civil, II, Barcelona, 1997, págs. 724-725; el mismo, La anotación preventiva, págs. 192-197.

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y, por tanto, no excluye incondicionalmente un nuevo pronuncia-miento sobre la procedencia de la medida cautelar (309).

La nueva LEC establece dos disposiciones sobre esta materia. Por un lado el art. 736.2 LEC —que considera el supuesto de dene-gación por resolución firme—, según el cual «Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solici-tud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición». Por otro lado el art. 743 LEC —referido a resoluciones firmes que han decretado medidas— a cuyo tenor «Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas».

a) La cuestión de la calidad de los datos necesaria para que sea admisible un nuevo pronunciamiento

Con carácter común a cualesquiera peticiones de nuevo pro-nunciamiento se plantea la cuestión de la calidad que han de tener los datos aducidos, para que ese nuevo pronunciamiento deba con-siderarse permitido por los artículos citados.

a') Hechos y circunstancias inexistentes o desconocidos en el momento procesal relevante. El problema de la admisión de medios de acreditamiento precedentemente inexistentes o desconocidos

La nueva petición de medida cautelar o la petición de alza-miento o modificación de la misma, deben fundarse en hechos nuevos. Cualquier otro dato apto para influir en el sentido de la resolución que pretende lograrse y que sea distinto a la afirma-ción de hechos, carece de eficacia para permitir un nuevo pro-nunciamiento.

( 3 0 9 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, con RAMOS MÉNDEZ, págs. 3 1 - 3 3 , 8 1 - 8 3 .

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Particularmente, y sin desacuerdo doctrinal alguno, no puede pretenderse una nueva resolución aportando, simplemente, nuevos argumentos y razonamientos desarrollados sobre la base del mate-rial fáctico (alegaciones de hecho y medios de acreditamiento) antiguo, por incluido en el límite temporal del procedimiento que dio lugar a la resolución firme (310).

Prescindiendo de diferencias menores, tanto el art. 7362, como el 743 coinciden en la característica de la novedad de los hechos y las circunstancias: no existían en el momento de la petición (art. 736.2 LEC), o «no pudieron tenerse en cuenta» (art. 743 LEC), lo que, sin duda, ocurre cuando tales datos no existen.

Ahora bien, la fórmula del art. 743 comprende también otros hechos y circunstancias, además de los inexistentes o nuevos: los que, al ser desconocidos por las partes, no pudieron ser alegados, ni, por tanto, «tenidos en cuenta» por el tribunal. A mi juicio, los hechos de esta calidad —es decir, los desconocidos, en el momen-to procesal relevante, por la parte interesada en su alegación— también pueden ser admisiblemente aducidos para fundar una nueva solicitud de medida cautelar (311).

La doctrina ya no es tan pacífica acerca de si es suficiente, para situar la petición fuera de la esfera de acción de la cosa juzgada del procedimiento que ha producido la resolución firme sobre la medi-da cautelar, que se aporten, como demostración del fundamento de esa petición, nuevos medios de acreditamiento, aunque estén refe-ridos a hechos no nuevos, ni desconocidos, e incluso ya preceden-temente alegados.

En la doctrina alemana puede considerarse predominante la orientación de que con simples nuevos medios de acreditamiento, siempre que no hubieran podido utilizarse en la actividad procesal

( 3 1 0 ) GUASP DELGADO, «LOS límites temporales», pág. 4 5 7 ; SERRA DOMÍNGUEZ, Comentarios al Código Civil, X V I - 2 . " (dir. ALBALADEJO), págs. 6 6 1 , 6 7 3 .

(311) Téngase en cuenta, como argumento afortiori, que incluso tratándose de la tutela judicial que se dispensa en el proceso principal, la causa de pedir desconocida por el actor no es afectada por la preclusión establecida por el art. 400 LEC.

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anterior, puede pretenderse una nueva resolución, sin que se opon-ga a ello la cosa juzgada (312). Las razones de esto serían, según BAUR, que la urgencia del procedimiento no permite reunir el material probatorio con el mismo cuidado que en el proceso ordi-nario, por lo que la preclusion no puede actuar con idéntico rigor y, además, que prácticamente puede ser difícil distinguir entre nuevo medio de acreditamiento y nuevo hecho (313). Hay, no obs-tante, alguna opinión disidente, como la de K. BLOMEYER, que con-sidera exigible la novedad del hecho e insuficiente la aportación de medios de acreditamiento mejores que los anteriormente tenidos en cuenta (314).

Algún autor español, sin plantearse el problema directamente y de modo independiente a la orientación predominante en la doc-trina alemana, apunta una tesis que de algún modo podría inser-tarse en esa orientación: tanto SERRA ( 3 1 5 ) como CARRERAS ( 3 1 6 ) mantienen que podría considerarse causa para el alzamiento

(312) Así SCHÖNCKE-BAUR, Zwangsvollstreckungs, págs. 240, 241; GRUNSKY, «Grundlagen des eintsweiligen Rechtsschutzes», pág. 281; GRUNSKY, en STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, Tübingen, 1996, apartado 111-2 del comentario previo al parágrafo 916 y II del comen-tario al parágrafo 927; JAUERNIG, Zwangsvollstreckungs, pág. 133; SCHERÜBL, en ZÖLLER, Zivilprozessordnung, págs. 2019, 2034-2035; SCHÜTZE, en WIECZORECK, Zivilprozessordnung, IV, apartados B.l.c.2 del comentario al parágrafo 916.B.II c) del comentario al parágrafo 920.A.IV.b.2 del comentario al parágrafo 922, mientras que para una peti-ción de alzamiento parece exigir hechos nuevos —apartado B.lll.b.3 del comentario al parágrafo 927—; incluso sin la restricción de que los medios de acreditamiento no hubieran podido ser aportados, WENZEL, «Grundli-nien des Arrestprozesses», en Monatschrift für deutsches Rechts, 1967, págs. 890, 892.

(313) BAUR, Studien, págs. 8 9 - 9 0 . (314) BLOMEYER, K., Arrest und einsweilige Verfügung, págs. 61-62; en el mismo

sentido, para el supuesto de las peticiones de alzamiento, SCHLÜTER, W, , «Die Erfüllung der Forderung als Erledigungsgrund im Arrestverfahren», en ZZP, 1967, pág. 455.

( 3 1 5 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, con RAMOS MÉNDEZ, págs. 8 2 y 107.

( 3 1 6 ) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares del artículo 1 4 2 8 » , en Estu-dios, con FENECH NAVARRO, pág. 590.

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de la medida cautelar la desestimación de la demanda principal, aunque fuera con sentencia aún no firme, en cuanto ello supone desaparición del fumus boni iuris. Más allá de este caso específico —-y, por lo demás, de dudosa naturaleza en cuanto a su incidencia sobre la estabilidad de la medida, porque también podría concep-tuarse como una consecuencia de la instrumentalidad (317)— otros autores se han inclinado por la suficiencia de los nuevos medios de acreditamiento (318).

Por otra parte, el art. 142.6.a de la Ley de Propiedad Intelec-tual expresamente permitía que la obtención de pruebas de las que, con anterioridad, se hubiera carecido, pudiera fundarse una nueva petición admisible de medidas cautelares precedentemen-te denegadas.

Este último artículo ha sido derogado por la LEC (disposición derogatoria única.13.0 de la Ley 1/2000), porque tal derogación era necesaria para extender a las medidas en materia de propiedad intelectual el procedimiento cautelar único de la LEC.

Continuará, en consecuencia, siendo dudoso y discutible si la aportación de medios de acreditamiento nuevos o descubiertos con posterioridad al momento procesal relevante, constituirá un dato de la calidad requerida por los arts. 736.2 y 743 LEC para permi-tir un nuevo enjuiciamiento sobre una medida cautelar, acerca de la cual ya existe un pronunciamiento firme.

En ese debate, constituye un argumento importante para una respuesta positiva la decidida opción legislativa por configurar las

( 3 1 7 ) ORTELLS RAMOS, «Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el pro-ceso civil», Actualidad Civil, 1996, núm. 42, pág. 934.

( 3 1 8 ) CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, págs. 2 6 6 -2 6 8 ; BELLIDO PENADÉS, R . , La tutela frente a la competencia desleal, págs. 3 9 4 - 3 9 7 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 5 2 9 - 5 3 0 , aunque se inclina por considerar la alegación de nuevos hechos, cita el AAP Barcelona 9 septiembre 1994, en RJC (Jurispru-dencia), págs. 127-129, que admite una petición de modificación fundada en nuevos medios de acreditamiento.

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actuaciones relativas a la tutela cautelar como un incidente del pro-ceso principal. Esto justifica que, para concretar las excepciones a la preclusión en la petición de tutela cautelar y en las impugnacio-nes de su concesión, se tenga en cuenta que, mientras está pen-diente el proceso principal, hay excepciones a la preclusión que permiten aportar medios de prueba nuevos o de nuevo conoci-miento (arts. 270, 271 y 460 LEC) (319).

Además, debe hacerse notar que en la petición de sustitución de las medidas específicas por una caución —cuyo fundamento, aun-que no permita una revisión de los presupuestos de la medida cau-telar, guarda relación con la apreciación de estos presupuestos (art. 746.2 LEC)—, el sujeto pasivo de las medidas tiene autorizado aportar los documentos que estime convenientes sobre, entre otras cosas, «la más precisa valoración del peligro de la mora procesal» (art. 747.1, párrafo primero, LEC).

b') Relevancia del hecho o la circunstancia respecto de la nueva resolución pretendida

No basta tampoco que las nuevas peticiones se funden en cual-quier clase de hecho nuevo o descubierto con influencia más o menos inmediata en el sentido de la resolución.

Debe tratarse, según GUASP, de «circunstancias que provocan de un modo inmediato la génesis de cierto contenido de un pro-nunciamiento judicial» (320) y se remite luego (321), para com-pletar la determinación, a la distinción entre hechos fundamenta-dores de la pretensión en el sentido de identificadores de la misma y argumentos, motivos o también hechos justificativos o probato-rios (322).

(319) Véase el apartado 4, A del capítulo I. (320) GUASP DELGADO, «LOS límites temporales», pág. 456. (321) GUASP DELGADO, «Los límites temporales», pág. 457. ( 3 2 2 ) GUASP DELGADO, Juez y hechos en el proceso civil, págs. 80 , 111; el mismo,

La pretensión procesal, págs. 8 2 - 8 4 ; el mismo, Derecho, I, págs. 2 2 6 - 2 2 7 .

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Otros autores estiman que sólo puede entablarse un nuevo pro-ceso si los hechos nuevos constituyen una nueva causa petendi y no tienen un carácter accesorio o no esencial (323).

Esto conduce a entender que carecen de la calidad necesaria para fundar una nueva petición los hechos nuevos o descubiertos que sólo tienen la función de servir de indicio para un razona-miento presuncional como consecuencia del cual quedará probado o no probado un hecho de aquellos inmediatamente influyentes en el sentido de la resolución, salvo que este último hecho sea tam-bién nuevo o descubierto.

El presupuesto de peligro por la mora procesal no consiste, en la nueva ordenación de la tutela cautelar, en hechos o circunstan-cias legalmente tipificados, sino en hechos y circunstancias con-cretos, legalmente indeterminados, que, a juicio del tribunal, podrían impedir o dificultar la efectividad de la tutela (véase apar-tado 6 del capítulo III). Para que la petición de nuevo enjuicia-miento de la tutela cautelar sea admisible, no es suficiente que se produzca un cambio en la valoración judicial; es necesario un cambio en las circunstancias condicionantes de aquella valoración. Ahora bien, el carácter indeterminado de tales circunstancias sus-cita dudas sobre el límite entre el auténtico cambio de la situación de hecho y el simple cambio de valoración aunque se ampare en circunstancias nuevas pero de entidad insuficiente (324). A mi jui-cio, la regla para resolver esta duda debe ser la siguiente: las nue-vas circunstancias deben tener la entidad suficiente para integrar el supuesto de la norma con su sola consideración, prescindiendo de la situación de hecho cubierta por la cosa juzgada o precluida.

( 3 2 3 ) SERRA DOMÍNGUEZ, Comentarios al Código Civil, X V I - 2 . ° (dir. ALBALADE-JO), pág. 6 7 3 ; BERZOSA FRANCOS, Demanda, "causapetendi" y objeto del proceso, págs. 209-214.

(324) Problemas similares se plantean en supuestos en que el legislador ha previs-to expresamente la posibilidad de dictar nueva resolución cuando cambien las circunstancias, RAMOS MÉNDEZ, «Medidas provisionales», en Las medidas cautelares, con SERRA DOMÍNGUEZ, págs. 2 0 4 - 2 0 5 ; LÓPEZ Y LÓPEZ, en Ma-trimonio y divorcio (coordinador LACRUZ), págs. 6 2 3 , 6 4 0 - 6 4 2 .

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Que los nuevos hechos deban constituir una nueva causa petendi, lo considero en cambio dudoso.

Obsérvese, en primer término, que los hechos que fundan defensas del demandado [que no identifican el objeto del proce-so y que, si pudieron alegarse —porque existían— en el primer proceso de embargo, resultan cubiertos por la cosa juzgada o pre-cluidos (325)] son precisamente los que se hacen valer, si se pro-ducen con posterioridad, para fundar una petición de alzamien-to (326).

En segundo lugar, existen hechos constitutivos de la pretensión del actor, hechos de los que depende la estimación de esa preten-sión, pero que dudosamente pueden considerarse identificadores de la misma —como por ejemplo, en el embargo, en cuanto al pre-supuesto de la deuda, su vencimiento o su liquidación—, cuya pro-ducción con posterioridad permite una nueva petición de embargo preventivo no obstaculizada por la cosa juzgada (327).

En definitiva, los hechos o circunstancias nuevos o descubier-tos basta con que tengan —según la primera precisión de GUASP antes apuntada— entidad suficiente para determinar, si son acredi-tados, el sentido de la nueva resolución judicial.

Si se admiten como fundamento de la nueva petición los medios de acreditamiento, habría que requerir que fueran directa-mente demostrativos de hechos y circunstancias con la entidad que se acaba de indicar.

( 3 2 5 ) GÓMEZ ORBANEJA, Derecho, I , pág. 4 4 2 ; SERRA DOMÍNGUEZ, Comentarios al Código Civil, X V I - 2 . ° (dir. ALBALADEJO), págs. 6 6 1 - 6 6 2 ; FERNÁNDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, págs. 1 9 3 - 1 9 5 .

(326) Sin que ello sea contrario a la cosa juzgada; así en cuanto a las causas de oposición de fondo a la ejecución, FERNÁNDEZ LÓPEZ, La tercería de dominio, págs. 2 0 6 - 2 1 4 .

(327) Así, en general, para el caso de desestimación de una pretensión por falta de vencimiento del plazo de la obligación que se invoca como fundamen-to: SERRA DOMÍNGUEZ, Comentarios al Código Civil, X V I - 2 . ° (dir. ALBALADEJO), p á g . 6 7 7 .

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c') Momentos procesales en los que se produce la preclusion en el procedimiento que ha conducido a la resolución firme sobre la tutela cautelar

Por fin, para que los hechos y circunstancias de la calidad deli-mitada hasta ahora sean admitidos a efectos de un nuevo enjuicia-miento sobre la tutela cautelar, es necesario que su existencia o su descubrimiento se hayan producido después de la preclusion de las posibilidades de alegación y de acreditamiento en el procedimien-to que ha conducido a que se dictara la resolución firme sobre la tutela cautelar.

En la letra del art. 736.2 LEC —cambio de las circunstancias existentes en el momento de la petición— y del art. 743, párrafo primero, LEC —hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para opo-nerse a ella— se realiza una referencia aproximativa a esos momentos preclusivos, cuya más precisa fijación requiere tener presente cómo juega la preclusion en diversos supuestos de finali-zación, con resolución firme, del precedente procedimiento caute-lar.

Vamos a repasar los supuestos más importantes:

1.°) En procedimiento sin audiencia previa, sin recurso de apelación y respecto del solicitante de la medida cautelar, la preclusion se produce en el momento de la solicitud, dado que es la única oportunidad de alegación y el momento en que se han de aportar o proponer los medios de acreditamiento.

2.°) En procedimiento con audiencia previa del demandado, sin recurso de apelación y respecto del solicitante de la medi-da, la preclusion se produce en el momento de la solicitud en cuanto a las alegaciones —porque los hechos fundamentales no pueden cambiarse—, pero en cuanto a los medios de acredita-miento se produce en la vista, si se entiende que en ella pueden ser aportados los medios inexistentes o desconocidos en el momento de la solicitud.

3.°) En procedimiento con audiencia previa, sin recurso de apelación, y respecto al sujeto pasivo de la medida, la

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preclusion se produce en el momento de la vista, porque puede introducir en ella las alegaciones de hechos y los medios de acreditamiento existentes y conocidos hasta la celebración de ese acto procesal.

4.°) En procedimiento con audiencia previa del demandado, y en el que se hubiera interpuesto recursos de apelación, salvo para los hechos y circunstancias que constituyan una causa de pedir nueva —que no puede hacerse valer por primera vez en apelación—, el momento preclusivo se sitúa en los actos de interposición y de oposición al recurso, tanto respecto de los hechos con relevancia modificativa de la medida, como de alzamiento de la misma y respecto de los medios de acredita-miento.

5.°) En procedimiento sin audiencia previa y respecto al sujeto pasivo de la medida, la preclusion se produce al concluir el plazo para formular oposición, aun en el caso de no haberla formulado. Si hubiera interpuesto la oposición, la preclusion se produce en el momento de la vista, porque en ella pudo aportar hechos o circunstancias nuevos o antes desconocidos y medios de acreditamiento que se hallaran en el mismo caso. También para el solicitante de la medida cautelar el momento preclusivo es el de la vista, salvo para los hechos constitutivos de una nueva causa de pedir la tutela cautelar, cuya alegación en este momento ya no es admisible.

6.°) Si se interpone apelación contra el auto resolutorio de la oposición, el momento preclusivo se sitúa en los actos de interposición y de oposición al recurso, en cuanto a los hechos y circunstancias cuya aportación fuera admisible en esos actos del procedimiento de la apelación.

7.°) Si la medida fue concedida y, posteriormente, ha sido alzada por falta de prestación de la caución-presupuesto en el plazo fijado o por falta de presentación tempestiva de la demanda principal, el momento preclusivo —a los efectos de una nueva petición— es el mismo que si la medida hubiera sido desestimada en el procedimiento sobre su concesión, porque estos supuestos de alzamiento no incluyen ninguna nueva valo-ración de los presupuestos de la medida.

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b) Nueva petición de medidas denegadas mediante resolución firme

Si la medida cautelar ha sido denegada por auto firme —o ha sido alzada por falta de presentación de la demanda o de constitu-ción de la caución en los plazos establecidos, respectivamente, por la ley y por el juez—, puede ser obtenida tutela cautelar, respecto al mismo proceso principal, si la petición se funda en datos que tengan la calidad que ha sido tratada en el subapartado a) inme-diatamente anterior.

El procedimiento para la solicitud es el establecido de modo general para la solicitud de tutela cautelar, con las variantes de audiencia previa o exclusión de la misma.

Especialmente debe destacarse que no hay norma que altere ese procedimiento para este supuesto, en el sentido de permitir un exa-men inicial sobre si los datos alegados tienen la calidad necesaria para no ser afectados por la preclusión, con la consecuencia de una inadmisión a limine en caso contrario.

c) Peticiones de modificación de medidas concedidas mediante resolución firme

Si la medida cautelar fue concedida por resolución firme, el enjuiciamiento que se realizó para la concesión y la medida misma pueden ser modificados, si se alegan como fundamento de la correspondiente solicitud datos de la calidad que se analizó antes.

Este es el supuesto directamente previsto por el art. 743 LEC, sobre el que son necesarias las puntualizaciones siguientes:

1.a) Esta posibilidad de instar la modificación de las medidas la tiene tanto el sujeto pasivo de las mismas, como la parte en cuyo favor se hubieran decretado. Evidentemente esta parte puede tener interés legítimo en obtener una medida más rigurosa si lo justifi-can hechos y circunstancias de la calidad adecuada para fundar su petición. La vía para alcanzar ese objetivo no puede serlo una

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nueva petición de medida cautelar, porque la LEC no considera —a efectos de congruencia— los diferentes grados de onerosidad de una medida como medidas diferentes, sino como variaciones dentro de la misma solicitud de tutela cautelar (art. 721.2 LEC).

El cauce del art. 743 LEC está abierto para ambas partes, por-que así como la excepción a la preclusión que toma como referen-cia el plazo de oposición, puede considerarse alusiva a los datos favorables al sujeto pasivo de la medida, la que se refiere al tiem-po de la concesión inequívocamente evoca datos favorables al soli-citante que no pudo aducir en ese momento.

2.a) La exclusiva mención de que las medidas pueden ser modi-ficadas induce a dudar sobre si el sujeto pasivo, con base en datos de la calidad adecuada, puede instar el alzamiento de la medida.

El art. 744 LEC regula expresamente el especial supuesto de alzamiento vinculado a la absolución del demandado pero con resolución aun no firme, supuesto caracterizado por una cierta ambigüedad dogmática, en cuanto a si es expresión de la variabi-lidad por cambio de hechos y circunstancias, o si es manifestación de la instrumental idad.

La regulación que esta disposición establece era necesaria y, en el supuesto en que es de aplicación, el alzamiento de las medidas deberá producirse con arreglo al régimen previsto en la misma. Pero esa disposición no agota los supuestos en que, por cambio de los hechos y circunstancias, una medida cautelar puede quedar totalmente privada de fundamento. Por ejemplo: estando decreta-do un embargo preventivo, se produce una sucesión mortis causa en la posición procesal del demandado y el sucesor es persona de gran solvencia y que ha aceptado la herencia pura y simplemente; o habiendo sido acordada una medida de prohibición temporal de utilización de una patente, se produce la caducidad de esta últi-ma (328). Para los supuestos de estas características es adecuada la vía del art. 743 LEC para obtener el alzamiento de la medida.

(328) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pág. 530 .

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3.a) El procedimiento para obtener la modificación o alzamien-to se sustancia con una solicitud escrita, con una vista realizada de acuerdo con el art. 734, que concluye con un auto cuyas posibili-dades de recurso son las establecidas en los arts. 735 y 736.1 (art. 743, párrafo segundo, LEC).

Esta remisión excluye que las peticiones de modificación de medidas en un sentido de mayor onerosidad para el sujeto pasivo puedan tramitarse, en ningún caso, sin audiencia previa del mismo, a pesar de que este modo de proceder pudiera ser conveniente para la efectividad de la tutela cautelar.

Si el alzamiento de la medida se debe a una resolución no firme absolutoria del demandado, el procedimiento es el del art. 744 LEC (véase capítulo VI, apartado 4.B a).

3.a) En cuanto al régimen de las costas, la remisión del art. 743 párrafo segundo LEC comprende la regla sobre costas del art. 736.1 LEC («se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394»).

Pero falta norma sobre la indemnización de daños y perjuicios, aunque hay supuestos de modificación en que resulta necesaria, como los de reducción de la onerosidad de la medida o de alza-miento de la misma.

B) SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA POR CAUCIÓN, FORMULADA SEPARADAMENTE DE OTRAS ACTUACIONES DEFENSIVAS DEL DEMANDADO

Consideramos ahora los aspectos específicos de este modo de pedir la sustitución de la medida por caución.

a) La solicitud

Se ha de formular por escrito del sujeto pasivo de la medida, al que habrán de acompañarse los documentos relevantes para acre-ditar los presupuestos que hacen procedente la sustitución (art. 747.1 LEC).

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La posibilidad de formular la petición de este modo no está sometida a plazo preclusivo. El art. 747.1, párrafo primero, LEC permite al sujeto pasivo elegir la vía para formular la petición. Consiguientemente podrá aprovechar la posibilidad procesal de pedir la sustitución aunque no la hubiera hecho valer en la audiencia previa a la resolución sobre la medida o en la oposi-ción.

El límite temporal para utilizar esta posibilidad viene dado por la subsistencia de la medida con calidad de medida cautelar. Ejer-citada la acción ejecutiva en el proceso principal y producida la llamada «conversión» de la medida cautelar en medida ejecutiva, la petición de sustitución no es ya admisible.

Los criterios que condicionan la sustitución de la medida por caución comportan una cierta nueva apreciación de los presupues-tos de la medida cautelar y del contenido de ésta (art. 746.2 LEC, sobre el que véase el apartado 9 del capítulo III). Sin negar esta posibilidad —que es evidente por lo dispuesto en el artículo cita-do— podría pensarse que la misma está limitada a los casos en los que la petición se acumula por el demandado a su defensa previa o a la oposición, pero no se extiende a la petición separada, porque para ésta operaría la preclusión de modo similar a lo dispuesto en el art. 743, párrafo primero, LEC. Sin embargo, el art. 747.1, párrafo primero, LEC no distingue y, por tanto, permite esa nueva apreciación aunque sólo se aporten acreditamientos documentales, que no se requiere que sean nuevos, ni precedentemente descono-cidos.

Otra cosa es que una petición de sustitución por caución ya haya sido antes resuelta en sentido desestimatorio. Para que una reiteración de la misma pueda tener éxito será necesaria la concurrencia de las excepciones a la preclusión. En efecto, la LEC permite en el art. 747.1 LEC que el sujeto pasivo elija el modo de pedir la sustitución por caución, pero no autoriza a reiterar incondicionalmente la misma petición si ya ha sido rechazada.

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b) Procedimiento

La solicitud se tramita dando traslado a la parte que hubiera obtenido la medida y con la celebración de una vista, con arreglo a lo dispuesto en el art. 734 LEC, para la cual son citadas todas las partes (art. 747.1, párrafo segundo, LEC).

De acuerdo con lo que permite el precepto destinatario de la remisión, en esta vista son admisibles los medios de acreditamien-to que las partes aporten y sean practicables sin necesidad de sus-pensión. El solicitante de la sustitución tiene, sin embargo, la carga de acompañar los medios documentales al escrito inicial.

Si la medida cautelar es alzada en alguno de los procedimien-tos que pueden estar pendientes con ese posible objetivo —recur-so de apelación contra el auto de concesión, oposición, solicitudes de modificación por cambio de hechos y circunstancias— el pro-cedimiento exclusivamente dirigido a la sustitución por caución queda sin objeto.

c) Resolución, efectos y recursos

La resolución que estime la petición de sustitución por caución suspende la eficacia del auto que hubiera concedido la medida cau-telar y, previa constatación de la constitución de la caución fijada, impone que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento de la medida que se hubieran realizado.

Me parece preferible esta explicación que la de entender que se produce una extinción de la medida. Si, por cualquier razón dife-rente a las que determinan la extinción de la tutela cautelar, la cau-ción sustitutoria dejara de producir efectos después de prestada, no parece correcto postular que la parte a cuyo favor se dictó inicial-mente la medida cautelar tiene la carga de volver a instarla y obte-nerla, dado que la sustitución por caución no niega el fundamento de la medida, sino que sólo autoriza a realizar de otro modo el fin de la tutela cautelar.

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Dado que, a pesar de la sustitución por caución, se mantiene una forma de tutela cautelar, no procede cancelar la caución-pre-supuesto, que sigue cumpliendo su función de garantizar la indem-nización de daños y perjuicios, tanto los previos a la sustitución de la medida, como los posteriores a ella —por ejemplo, los costes del aval bancario—.

El pronunciamiento sobre las costas está limitado a las origina-das por el incidente de sustitución y puede entenderse regido por los criterios del art. 394 LEC, a los que explícitamente —art. 736.1— o implícitamente —art. 741.2— se remite la LEC para otras actuaciones dirigidas a pronunciamientos sobre la tutela cau-telar.

No procede, en cambio, pronunciamiento sobre daños y perjui-cios, porque la sustitución por caución no niega el fundamento de la tutela cautelar, ni puede anticipar las consecuencias de su even-tual alzamiento por falta de estimación de la demanda principal.

En fin, contra el auto que resuelva sobre la caución no cabe recurso alguno (art. 747.2 LEC). A mi juicio esta disposición sólo es aplicable en los casos de petición separada. Si se entendiera aplicable a las otras modalidades procedimentales para hacer valer la petición de sustitución, la exclusión del recurso habrá que enten-derla limitada al pronunciamiento sobre esa petición.

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CAPITULO SEXTO

RELACIONES ENTRE LA TUTELA CAUTELAR Y EL PROCESO PRINCIPAL.

RESPONSABILIDAD POR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR

(I) RELACIONES ENTRE LA TUTELA CAUTELAR Y EL PROCESO PRINCIPAL

1. INTRODUCCION

La característica de instrumentalidad de la tutela cautelar vin-cula ésta y su estabilidad a un proceso principal de cuya sentencia está destinada a garantizar la efectividad (véase apartado 2 del capítulo I). Esta característica condiciona una serie de aspectos del régimen jurídico de las medidas cautelares, que expresan la rela-ción de las mismas con el proceso principal.

El régimen de la instrumentalidad de las medidas cautelares se aplica más ágilmente si la competencia para conocer del procedi-miento sobre ellas corresponde al mismo tribunal que tiene com-petencia para el proceso principal. Así ocurre en nuestro ordena-miento, por regla general, como consecuencia de los arts. 723 y 730.2, párrafo segundo, LEC.

Su aplicación plantea problemas especiales si la competen-cia corresponde a órganos diferentes, como es el caso, en Derecho español, de las medidas instrumentales de un arbitra-je o de un proceso principal para el que sea competente un tri-bunal extranjero (véase apartado 5 del capítulo I). El tribunal competente para la medida cautelar, que es un órgano jurisdic-cional estatal y un tribunal español (véase apartado 8 B y C del capítulo I), es el que ha de dar lugar a las diferentes conse-cuencias del régimen de la instrumentalidad a partir de la cons-tancia ante el mismo, por el procedimiento debido, de las

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diversas situaciones relevantes del proceso principal que no se desarrolla ante él.

2. LA INICIACION DEL PROCESO PRINCIPAL Y EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVIAS A SU INICIACION

Si concurren los requisitos establecidos por la ley (art. 730.2 LEC), las medidas cautelares pueden obtenerse antes de la inicia-ción del proceso principal (véase apartado 2 D del capítulo V), tanto si éste ha de iniciarse con posterioridad ante un tribunal español, como si la demanda debe ser presentada ante un tribunal extranjero (véase apartado B.c del capítulo I), o el asunto principal debe ser sometido a arbitraje (véase apartado 4,A.b b', a" y b", del capítulo I).

La instrumentalidad de la tutela cautelar comporta que, para que pueda mantenerse la medida previamente obtenida, la deman-da que inicia el proceso principal deba presentarse en un plazo determinado por la ley (art. 730.2, párrafo segundo, LEC). En este sentido la presentación de la demanda constituye una carga del que hubiera obtenido la medida y, además, una carga que la ley esta-blece directamente. Esta solución, tradicional en nuestro Derecho, no ha sido alterada por la nueva LEC (329).

Aunque la comodidad de léxico puede inducir a utilizar, para referirse sintéticamente a las actuaciones que determinan el mantenimiento de una medida previa, la expresión «ratifica-ción» de la medida cautelar (330), me parece conveniente evitar esa terminología. La nueva LEC no la utiliza. Además es confu-sa, porque induce a pensar en una revisión confirmatoria de las

(329) Sobre esta cuestión ORTELLS RAMOS, «Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proceso civil», en Actualidad Civil, 1996, núm, 42, págs. 933-934.

(330) La utilizaba la LEC de 1881 para el embargo preventivo. Sobre el signifi-cado de ese término ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 502-503. Matizadamente en favor de su genera-lización GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extran-jero, pág. 435, nota 37.

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medidas, que no se corresponde con el contenido normativo de esta actuación, o en la necesidad de una petición formal de ratifi-cación, que no está justificada como regla general.

Las cuestiones principales en esta materia son, de una parte, los requisitos que deben cumplirse para que se mantenga la medida cautelar previa, y, de otra, los efectos del cumplimiento o del incumplimiento de los mismos.

Previamente a tratarlos conviene llamar la atención sobre que si la medida acordada no ha sido ejecutada porque el sujeto pasivo ha prestado la caución sustitutoria (art. 137.2 LP) o, siendo un embargo preventivo, ha consignado la cantidad para evitar el embargo (art. 585, párrafo primero, LEC), la presentación de la demanda principal es igualmente necesaria para mantener la cau-ción, porque ésta representa otro modo de satisfacer la necesidad de tutela cautelar, evitando los mayores perjuicios de la medida específica, y, por lo tanto, ha de estar sujeta a las consecuencias de la instrumentalidad respecto al proceso principal (331).

A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVIAS

La regulación general de los requisitos del acto necesario para el mantenimiento de la medida se contiene, principalmente, en el primer inciso del art. 730.2, párrafo segundo, LEC, cuya letra prevé el supuesto ordinario de que la competencia para conocer del proceso principal corresponde a un tribunal español, ante el que deberá presentarse la demanda inicial de ese proceso.

Problemas especiales se plantean si el asunto principal ha de ser objeto de arbitraje o la competencia para el proceso principal corresponde a un tribunal extranjero. Nos ocuparemos de los mis-mos separadamente en el subapartado e) inmediato siguiente.

(331) Ampliamente respecto a esta cuestión en el embargo preventivo de la LEC de 1881, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurispruden-cia), pág. 370.

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a) Contenido de la demanda presentada y solicitud expresa de mantenimiento de las medidas

El acto que la parte que hubiera obtenido la medida previa tiene la carga de realizar para mantenerla es la presentación de la deman-da principal (art. 730.2, párrafo segundo).

Esta disposición evitará la antigua discusión —en el régimen del embargo preventivo bajo la LEC de 1881 (332)— sobre si los actos necesarios eran dos: presentación de la demanda y petición formal de mantenimiento de las medidas.

Esta sola petición formal, sin presentación de una demanda con las características que inmediatamente veremos, no puede satisfa-cer la necesidad de que se constituya el vínculo instrumental con el procedimiento principal, y, por tanto, no puede evitar la extin-ción de la medida. Por el contrario, llegar a la misma conclusión cuando sólo falte la petición de mantenimiento de la medida sería un formalismo sin sentido, porque equipararía en importancia al cumplimiento del requisito —que al tribunal le consta por el pro-pio acto de presentación de la demanda— la afirmación adicional de que el requisito se ha cumplido.

En algunos supuestos no es necesaria la presentación de la demanda, pero sí la realización de un acto procesal distinto, aun-que con la misma eficacia que la demanda para iniciar un proceso conducente a obtener la tutela judicial en garantía de cuya efecti-vidad se pidió la medida previa. Me refiero a la petición inicial del procedimiento monitorio común (art. 814 LEC), que justifica el mantenimiento de un embargo preventivo previo por la deuda reclamada posteriormente en el monitorio. Obviamente la deman-da sucinta inicial del juicio cambiario (art. 821 LEC) tiene el mismo efecto de mantener el embargo preventivo, además de el de determinar, con su admisión, la aplicación del régimen especial de esta medida cuando sea instrumental del juicio cambiario.

(332) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 0 4 - 5 0 5 ; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 115.

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La demanda presentada ha de cumplir los siguientes requisitos:

1.°) En la misma ha de pretenderse tutela judicial para el mismo derecho o situación jurídica que se alegó y acreditó para obtener la medida previa y ha de ser una modalidad de tutela cuya efectivi-dad pueda ser garantizada por la medida previamente decreta-da (333).

En este sentido el AAP Barcelona 12 septiembre 1990, BDCD, respecto a un caso en que se había obtenido, previa-mente, una medida de depósito judicial de determinadas accio-nes y derechos de suscripción, con prohibición de disponer, y en la demanda principal se pretenden ciertas declaraciones y condena a indemnización, apunta que «la cuestión fundamental planteada en la instancia, y reproducida en la impugnación objeto del presente recurso de apelación, es la atinente a si la expresada demanda cumple con las exigencias legales para producir los efectos de la procedibilidad de las medidas caute-lares de que se trata. Y en este punto preciso es sostener el cri-terio negativo, teniendo en cuenta los razonamientos que se dejan expuestos sobre el particular y los de la sentencia de ins-tancia en la parte que vienen a ser corroborados por aquéllos, ya que las medidas acordadas en principio por el Juzgado y dejadas sin efecto posteriormente por éste no garantizan por su propia naturaleza, directa, inequívoca y suficientemente la efectividad del fallo indemnizatorio de daños y perjuicios per-seguido por la solicitante con su demanda, siendo más propias para el aseguramiento de una acción reivindicatoría, con inhe-rente reclamación de entrega de títulos, que no se ha ejercitado con la demanda presentada, que de las acciones, por una parte meramente declarativas y por otra de condena a pago de dine-ro, efectivamente interpuestas en tal demanda. Por lo cual y por este solo motivo, ya ha de apreciarse que es fundada la petición

(333) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 507-509: ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar (con CALDERÓN CUADRADO), pág. 32; CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares inde-terminadas, págs. 277-278; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 115.

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de la parte demandada de que se alcen las medidas que fueron acordadas por el Juzgado».

En el caso inverso —es decir, embargo preventivo como medi-da previa y demanda principal cuya pretensión principal no se diri-ja inmediatamente a obtener una condena dineraria— no puede concluirse, sin más, que el embargo preventivo debe alzarse, por-que esa medida pudo haberse adoptado respecto de situaciones jurídicas no consistentes en obligaciones de pago de dinero, para cuya tutela resultara el embargo «medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado» (art. 727.1.°, párrafo segundo, LEC).

2°) El actor en la demanda principal ha de ser, en principio, la misma persona o entidad que solicitó la medida previa. Sin embargo, también cumple el requisito la demanda presentada por quien ostente la representación del solicitante inicial, o esté legi-timado para pedir la misma tutela judicial y respecto de la misma situación jurídica en garantía de la cual se decretó la medida pre-via, porque de este modo también queda establecido el vínculo de instrumentalidad. Es el caso del causahabiente del solicitante inicial (334), del legitimado por sustitución y del legitimado por titularidad del derecho —en el caso de que quien careciera de esta titularidad estuviera legitimado para pedir medidas previas (por ejemplo: el licenciatario sin exclusiva, de acuerdo con el art. 124.2, LP)—. Esto puede plantear problemas entre solicitante inicial y demandante, en cuanto que la caución-presupuesto ha sido constituida por el primero. También problemas de acredita-miento de la titularidad de la apariencia de buen derecho en favor del demandante, que habrán de tratarse en la oposición a la medi-da cautelar o como petición de alzamiento por cambio de cir-cunstancias.

3.°) Ha de ser demandado el sujeto pasivo de la medida cau-telar. Si en caso de fallecimiento de éste se mantiene la situa-ción litigiosa, la demanda dirigida contra la herencia yacente o contra los herederos permite mantener las medidas acordadas,

(334) MOLINA, «Consideraciones», pág. 667 .

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sin perjuicio de las posibilidades de oposición o de alzamiento por cambio de circunstancias, con base en la desaparición del peligro por la mora procesal.

En ese sentido dice la SAT Barcelona 11 diciembre 1974, RGD, 1975, pág. 363: «en el supuesto presente que se enjuicia la muerte del primitivo deudor provocó el fenómeno de la suce-sión y los nuevos deudores puestos en lugar de aquél son los herederos (...) que precisamente han sido demandados y de los que ni siquiera se alega razón alguna de sospecha de que impe-dirán la eficacia de una posible condena, sin que afecte a la sucesión la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, impidiendo, asimismo, la muerte toda posibilidad de concreta circunstancia que incluso respecto al deudor primitivo justifi-cara una razón de sospecha, como la propia parte reconoce cuando hablando de una sola de aquellas circunstancias, lo hace en pretérito».

b) Plazo de presentación de la demanda

La demanda principal ha de presentarse «en los veinte días siguientes a su adopción» —la de las medidas cautelares— (art. 730.2, párrafo segundo, LEC).

Esta disposición establece una regla general sobre la duración de ese plazo y reduce las dudas —aunque no las elimina radical-mente— sobre el dies a quo del mismo (335).

En el primer aspecto (duración del plazo), el carácter de regla general implica que, para toda medida previa y en defecto de pre-visión legal distinta, el plazo es el de veinte días del art. 730.2, párrafo segundo.

Normas especiales en esta materia son: el art. 139.1 LP, que fija un plazo de dos meses desde el auto que acuerde las medidas

(335) Ampliamente sobre los problemas bajo la regulación de la LEC de 1881, GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter pre-vio, págs. 101-111.

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previas en materia de patentes, y ei art. 771.3 LEC, que establece en treinta días el plazo para presentar la demanda de nulidad, sepa-ración o divorcio a los efectos de que se mantengan las medidas provisionales previas (336).

No hay previsión expresa de plazo distinto para las medidas previas al proceso de incapacidad —art. 762 LEC, de cuya lectura se desprende que no son admisibles medidas previas salvo de ofi-cio o a instancia del Ministerio Fiscal— y a procesos sobre pater-nidad y filiación —el art. 768 LEC parece excluir las medidas pre-vias en esta materia—. En cuanto las medidas previas sean admisibles en estas materias, el plazo de interposición de la demanda es el establecido por la norma general del art. 730.2, párrafo segundo, LEC.

En cuanto al dies a quo del plazo, bajo la LEC de 1881 y res-pecto a algunas medidas, había fundadas razones para pensar que no lo era el día de la concesión (mejor: de la notificación del auto correspondiente), sino el de la efectiva actuación de la medida cau-telar decretada (337). El punto de partida de esta tesis —al que luego se añadían otras razones— era que la ley refería el inicio del plazo al momento de «haberse verificado» la medida cautelar —en concreto, para el embargo preventivo, el art. 1411, párrafo prime-ro, LEC de 1881—.

El art. 730.2, párrafo segundo, LEC no ofrece base literal, aunque habla de adopción de las medidas. Podría argumentarse que esta expresión es ambigua y comprende la decisión de con-ceder la medida y su efectiva actuación. Ciertamente hubiera sido inequívoco que la ley usara la expresión concesión o acuer-do de las medidas, pero el término adopción se utiliza en varios preceptos con el claro significado de resolución que concede o

(336) El artículo citado ha sido puesto en consonancia con el art. 104 CC y las causas que impidan presentar tempestivamente la demanda habrán de tratarse según la norma general del art. 134 LEC —suspensión del plazo por fuerza mayor—.

( 3 3 7 ) Así, para el embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 1 4 - 5 1 8 ; GASCÓN INCHAUSTI, La adop-ción de medidas cautelares con carácter previo, págs. 103 -109 .

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acuerda la tutela cautelar (arts. 721.1, 722, párrafo segundo, 730.4, 739 y 747.1 LEC).

Por otra parte, como la LEC sigue sin establecer un plazo para ejecutar la resolución que acuerda la medida cautelar, entender que el plazo para presentar la demanda se inicia con esa ejecución con-duciría a resoluciones cautelares de eficacia temporal ilimitada y desvinculada del proceso principal (338).

Establecer la carga de presentar la demanda desde la notifica-ción de la concesión evita, por un lado, la apuntada quiebra de la instrumentalidad, y, por otro, es más ventajoso que un plazo de caducidad de la eficacia ejecutiva del auto de concesión de la medida, porque, presentada la demanda, esa eficacia ejecutiva se conserva salvo éxito de la oposición o de una petición de alza-miento o modificación por cambio de circunstancias.

Por lo demás respecto a este plazo y su cómputo hay que ano-tar:

1.°) Es un plazo procesal, porque su observancia afecta a la eficacia de una resolución judicial que, además, ha decidido sobre una tutela que sólo es eficaz en el proceso (véase aparta-do 4, B y C del capítulo I). Su cómputo está, en consecuencia, sujeto a los arts. 133, 134 y 135 LEC.

2.°) El plazo transcurre desde el día siguiente a la notifica-ción al sujeto pasivo del auto que concede la medida (art. 133.1, párrafo primero, LEC). Si el auto hubiera sido recurrido, el plazo transcurre igualmente, porque el recurso no tiene, en ningún caso, eficacia suspensiva (véase apartado 6 B del capí-tulo V). No suspende el efecto jurídico que el art. 730.2, párra-fo segundo, LEC vincula a la concesión de la medida —trans-curso del plazo—, y esto porque tampoco suspende la posibilidad de llevar a efecto la medida.

3.°) Aunque el acto necesario consista en la demanda del proceso principal, no se trata de un plazo del proceso principal

(338) Así lo reconoce GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 108.

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—no modifica el régimen temporal que pueda regir el acto de hacer valer judicialmente el derecho u otra situación jurídica mediante demanda—, sino de un plazo del procedimiento cau-telar, que incide en la tutela que se dispensa en éste. Ahora bien, en cuanto la demanda es el acto necesario para mantener la medida, para el dies a quo del plazo es aplicable el art. 135.1 LEC —hasta las quince horas del día hábil siguiente al del ven-cimiento—.

4.°) El art. 134.2 LEC permite, en general, la denominada por la disposición interrupción de los plazos por causa de fuer-za mayor que impida cumplirlos. Atendido que el artículo dis-pone la reanudación del cómputo cuando cese la causa, se trata, más bien, de una suspensión. La aplicación de esta disposición puede resolver el problema del licenciatario sin exclusiva que, para mantener las medidas que ha obtenido, ha de presentar la demanda en el plazo de dos meses (arts. 124.2 y 139.1 LP), mientras que ha de esperar al transcurso de tres meses desde el requerimiento al titular de la patente para adquirir, en caso de negativa de éste, legitimación para demandar en el proceso principal (art. 124.2 LP).

5.°) Si para la demanda principal es necesaria la interven-ción de abogado y procurador y el actor se halla en las situa-ciones que confieren derecho a asistencia jurídica gratuita, pero éste aun no le ha sido reconocido, puede perder las medidas por imposibilidad de cumplir, dentro de plazo, el requisito necesa-rio para mantenerlas.

El problema puede encontrar solución en el régimen de desig-nación provisional de abogado y procurador previsto en el art. 15 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, si el procedimiento funciona tan ágilmente que permite tener hechas las designaciones antes del transcurso del plazo. Como esa agilidad es dudosa (339), entiendo que la mejor solución hay que buscarla en el art. 16 de la Ley 1/1996 (340).

( 3 3 9 ) BACHMAIER WINTER, La asistencia jurídica gratuita, págs. 1 7 4 - 1 7 6 . ( 3 4 0 ) También en este sentido GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas

cautelares con carácter previo, págs. 1 2 1 - 1 2 3 .

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La letra del art. 16 presenta, no obstante, alguna dificultad para su aplicación al caso. Esencialmente la disposición prevé dos cosas: por un lado —en situación de proceso iniciado—, la no suspensión del curso del proceso por la presentación de la solicitud como regla general, pero facultando al juez para la suspensión si el transcurso de los plazos puede «provocar la preclusión de un trámite o la inde-fensión de cualquiera de las partes»; por otro —atendiendo a situa-ciones anteriores a la iniciación del proceso—, la interrupción ex lege de los plazos de prescripción cuyo transcurso pueda perjudicar a la acción que el demandante pretende ejercitar.

La dificultad de aplicación a nuestro caso deriva de que ni el plazo de ratificación es un plazo procesal del proceso principal ini-ciado, ni es un plazo material de prescripción [ni de caduci-dad (341)] de la acción a ejercitar.

El camino se allana, en cambio, si se considera que el plazo de ratificación es un plazo ya que no del proceso principal, sí del procedimiento cautelar, al que puede aplicarse por analogía lo dispuesto por el art. 16.11 de la Ley de Asistencia Jurídica Gra-tuita. Consiguientemente, la parte que hubiera obtenido el embar-go puede conseguir del juez la suspensión del plazo de ratifica-ción «hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designa-ción provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia». Ahora bien, según el último párrafo del repetido art. 16, si la petición de reco-nocimiento del derecho «hubiere sido denegada, fuere claramen-te abusiva y únicamente esté preordenada a dilatar los plazos, el órgano judicial que conozca de la causa podrá computar los pla-zos en los estrictos términos legalmente previstos, con todas las consecuencias que de ello se derive» (342), en nuestro ca-

( 3 4 1 ) BACHMAIER WINTER, La asistencia jurídica gratuita, págs. 183-187. (342) Aunque el lugar que ocupa este párrafo en la disposición puede plantear

alguna duda, la doctrina se inclina por considerarlo no sólo aplicable a los plazos de prescripción y de caducidad, sino también a los plazos procesales suspendidos por el juez; así, BACHMAIER WINTER, La asistencia jurídica gratuita, págs. 180-181.

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so (343), la de no considerar tempestivamente cumplido el requi-sito necesario para el mantenimiento de la medida cautelar y pro-ceder, en consecuencia, a su alzamiento.

c) Tribunal competente para las actuaciones sobre el manteni-miento de las medidas cautelares previas

La presentación de la demanda principal —acto necesario para el mantenimiento de las medidas— debe realizarse «ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas» (art. 730.2, párra-fo segundo, LEC).

La competencia para conocer de las medidas cautelares previas al proceso principal se atribuye por el art. 723.1 LEC al tribunal «que sea competente para conocer de la demanda principal». Esta disposición, unida a la antes citada del art. 730.2, párrafo segundo, LEC, garantiza, incluso en los supuestos de inicial desconexión, la definitiva atribución a un mismo tribunal de la competencia para el proceso principal y para la tutela cautelar instrumental del mismo.

Ese resultado se garantiza del modo siguiente:

1.°) Si la demanda principal se presenta ante tribunal distin-to al que concedió las medidas previas, este tribunal deberá alzar las medidas, sin perjuicio de lo que proceda sobre una posterior solicitud de medidas ante el tribunal que conozca del proceso principal.

2.°) Si la demanda principal se presenta ante el tribunal que concedió las medidas, éstas —al menos en cuanto a este requi-sito se refiere— deberán ser mantenidas.

(343) Obsérvese que en el supuesto que consideramos el solicitante de la asistencia jurídica gratuita habrá de acreditar, además de los requisitos generales, que «las circunstancias y condiciones necesarias para obtener aquél sobrevinieron con posterioridad» a la solicitud de la medida cautelar que, utilizando los ser-vicios de un abogado y tal vez de un procurador, formuló con éxito antes del proceso principal. Tampoco aquí la letra del art. 8 de la Ley 1/1996 permite incluir con facilidad la situación de la medida previa a la iniciación del pro-ceso principal, pero la interpretación realizada es defendible.

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Lo dicho no significa que las apreciaciones sobre la jurisdic-ción y la competencia realizadas por el tribunal para acordar las medidas previas (art. 725.1 LEC) impidan o precluyan las posibi-lidades de examen de la jurisdicción y la competencia cuando se inicie el proceso principal. Solamente precluye para el actor la posibilidad de denunciar la falta de competencia territorial regida por normas no imperativas, porque al pedir las medidas ante cier-to tribunal se sometió tácitamente al mismo (arts. 56.1.° y 723.1 LEC). En cambio, la apreciación en el procedimiento cautelar de la sumisión expresa del demandado (art. 725.1, al final, LEC) no precluye para éste la impugnación de la competencia territorial al iniciarse el proceso principal ante el tribunal que concedió las medidas; la razón es que en el procedimiento que precedió a esa concesión no fue citado —obsérvese la coincidencia de presu-puestos entre el art. 730.2, párrafo primero, y el 733.2 LEC—, o, aun habiéndolo sido, tuvo vedada la posibilidad de declinatoria (art. 725.1 LEC) —medio para hacer valer la indebida apreciación de la sumisión expresa—, por lo que no se puede estimar produci-da sumisión tácita del demandado.

Ahora bien, a pesar de lo anterior y de las consiguientes posi-bilidades de que en el proceso principal se examine por el tribu-nal, de oficio o a instancia de parte —según los diferentes supuestos—, la jurisdicción y la competencia, la medida cautelar ya estará vinculada al proceso principal y seguirá el destino de la definitiva atribución de las mismas para conocer del proceso principal.

Por otra parte, en el supuesto del art. 725.2 LEC y si en él se hubiera ejercitado la competencia a prevención para acordar algu-nas medidas urgentes, no es aún ni siquiera el caso de preguntarse por las actuaciones para el mantenimiento de las medidas previas. Propiamente estas medidas no han sido todavía adoptadas, dado que esa decisión corresponde al titular de la competencia ordina-ria, al cual son remitidas las actuaciones. Ante este último habrá de presentarse la demanda, en el caso de que acuerde la concesión de las medidas.

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d) Admisión de la demanda

La finalidad del requisito que estamos tratando —establecer la vinculación instrumental de la medida previa con un proceso prin-cipal— comporta que, para su cumplimiento, no baste con la pre-sentación de una demanda con todas las características vistas hasta ahora. Es además, necesario que esa demanda sea admitida a trá-mite (344), porque, a falta de esto, el proceso principal no se desa-rrolla (345), y si, a pesar de esto, hubiera de entenderse que la medida ha sido ratificada por la presentación, la misma adquiriría una eficacia no condicionada por la pendencia del proceso princi-pal. De todos modos, de acuerdo con lo dispuesto para la inicia-ción de la litispendencia (art. 410 LEC), la fecha relevante para considerar tempestivamente cumplido el requisito es la fecha de presentación de la demanda, siempre que ésta sea posteriormente admitida.

Sobre la admisibilidad de la demanda no cabe discutir, ni tam-poco resolver, a los meros efectos de determinar el correcto cumpli-miento del requisito necesario para mantener la medida, las partes tendrán la carga de formular las impugnaciones correspondientes contra la resolución sobre la admisión, dependiendo del resultado de éstas que el requisito de la ratificación se entienda o no, en definiti-va, cumplido.

Junto a los supuestos —ciertamente escasos— de inadmisión inicial de oficio de la demanda, prevé también el ordenamiento casos de admisión pero con suspensión del curso de la deman-da (346).

( 3 4 4 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, con RAMOS MÉNDEZ, p á g . 104.

( 3 4 5 ) No digo que no se inicie, en atención a lo que advierte GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Litis-pendencia», en Estudios, pág. 3 4 2 , aunque, a la postre, esa llamada litispendencia corta no puede implicar la ratificación del embargo, por lo que decimos en el texto.

(346) Sobre estos supuestos en la nueva LEC, véase ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, págs. 306-308.

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La doctrina y la jurisprudencia (347) se plantearon, bajo la LEC de 1881, si, en tales casos, el requisito para mantener la medi-da previa ha sido correctamente cumplido. Para SERRA puede «ser-vir como criterio general el de ratificación de la medida cautelar por la demanda admitida pero sin curso, salvo que sea imputable al propio demandante la causa por la que la demanda se deja sin curso» (348).

A mi juicio, la opinión de SERRA no es aceptable porque son escasos los supuestos de admisión con suspensión del curso cuya causa no sea imputable al actor, de modo que lo que para este autor sería una excepción pasa a convertirse en una regla general preci-samente contraria a la que él ha sentado.

Aunque no se establezca expresamente, este tratamiento de la admisión de la demanda sólo tiene sentido —en la mayoría de los casos— si, al tiempo que se suspende su curso, se fija un plazo para subsanar el defecto que hubiera dado lugar a esa resolución, transcurrido el cual, sin haberse verificado la subsanación, debería resolverse la inadmisión, porque sería absurdo entender que tal situación de suspensión pudiera perdurar indefinidamente.

Si se comparte esta consideración —que conduce, a mi juicio, a la solución más justa—, las consecuencias, a efectos de mante-ner las medidas previas, de la demanda dejada sin curso serían claras: la falta de subsanación dentro del plazo fijado supondría inadmisión y, consecuentemente, alzamiento de las medidas por falta de ratificación. Si, por el contrario, no se entiende aceptable, me inclinaría por un criterio general precisamente contrario al que

(347) AAT Barcelona 27 octubre 1965, RJC, 1966, pág. 1091; AAT Barcelona 11 noviembre 1974, RJC, 1975, págs. 93-94 —única cuya doctrina es comprensible: lo dispuesto en el art. 462 no es obstáculo para la concesión de un embargo pedido en la demanda—; SAT Barcelona 20 diciembre 1976, RJC, 1976, págs. 705-706. Estas resoluciones carecen de interés actual pues todas ellas se refieren a lalta de aportación de la certificación de haberse intentado acto de conciliación preceptivo.

( 3 4 8 ) SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, con RAMOS MÉNDEZ, págs. 1 0 4 - 1 0 5 .

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fija SERRA: es decir, que la demanda admitida con suspensión del curso no sirve para cumplir el requisito de la ratificación, salvo que el correspondiente defecto no sea imputable al actor. Porque lo que, en definitiva, es cierto es que ese estado de la demanda no permite que produzca «los efectos que le son típicos (litispenden-cia y otros), ya que estos efectos se refieren a la demanda que reúna los requisitos para ser admitida» (349).

e) Especialidades en el caso de medidas instrumentales de un arbitraje o de un proceso que deba iniciarse ante un tribunal extranjero

De entrada, el acto necesario para el mantenimiento de las medidas previas no consiste en la presentación de la demanda prin-cipal ante el tribunal que hubiera acordado las medidas. Este tri-bunal, cuya competencia para acordar las medidas se regula por el art. 724 LEC (véase apartado 8 B y C del capítulo III), no puede conocer del asunto principal, porque está sometido a arbitraje o corresponde a la competencia de un tribunal extranjero.

No obstante, aunque exista disociación entre la competencia para conocer del procedimiento cautelar y competencia para el proceso principal, la instrumentalidad —y el contenido normativo esencial del art. 730.2, párrafo segundo, LEC— requiere que el proceso principal se inicie en un plazo determinado para que pue-dan ser mantenidas las medidas previas.

Cuestión diferente es si, además del cumplimiento de ese requisito en el plazo establecido, es también necesario que, igualmente dentro del plazo correspondiente, se acredite ese cumplimiento ante el tribunal que conoce del procedimiento cautelar (350). A mi juicio lo esencial es el cumplimiento del requisito de inicio del proceso principal, porque esto es lo que

(349) DE LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil (con FERNÁNDEZ LÓPEZ), II , Madrid, 1995, pág. 301, nota 13.

(350) Sobre este tema, con detalle, GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 435-441; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, págs. 117-119.

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satisface las exigencias de la instrumentalidad. Ahora bien, una vez transcurrido el plazo establecido, el tribunal decidirá en fun-ción de que esté acreditado o no el cumplimiento del requisito, y, en caso de no estarlo, resolverá el alzamiento de la medida, sin perjuicio de que las alegaciones y acreditamientos, en vía de recur-so, de quien hubiera obtenido la medida fundamenten la revoca-ción de la primera resolución.

Por lo demás las medidas instrumentales de un arbitraje y de un proceso que deba iniciarse ante un tribunal extranjero suscitan pro-blemas diferentes.

a') Medidas previas a la iniciación del procedimiento arbitral

En los supuestos expresamente previstos por el art. 722, párra-fo primero, LEC, se han podido obtener medidas previas a la ini-ciación del procedimiento arbitral, si se ha pedido la formalización judicial del arbitraje, y si, tratándose de arbitraje institucional, se ha presentado la solicitud a la institución.

Por otra parte, el art. 730.3 LEC dispone que «El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje insti-tucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedi-miento arbitral».

La pregunta es, entonces, cuándo deberán haberse realizado tales actos necesarios.

Si se entiende que pueden realizarse después de concedidas las medidas y, además, la ley expresamente les exime de plazo de rea-lización, la conclusión sería que las medidas previas tendrían dura-ción indefinida.

A mi juicio, tales actos necesarios han debido realizarse al mismo tiempo, o con anterioridad, a la petición de las medidas, de modo que —realmente— la exención del «requisito temporal» no

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afecta a esos actos, sino a la iniciación del procedimiento arbitral, con la notificación de la aceptación de los árbitros a las partes (art. 22.1 LA).

Las medidas se mantendrán aunque el procedimiento no se haya iniciado en el plazo de veinte días. Pero deberán ser alzadas si la petición de formalización judicial es inadmitida, desistida expresa o tácitamente (art. 40.2 LA) o desestimada en cuanto al fondo (art. 42 LA), o si la institución arbitral no acepta el encargo (art. 38.2 LA). También serán alzadas si no se acredita que, a ins-tancia del que hubiera obtenido las medidas, ha sido sometida a decisión arbitral la situación jurídica para la que se pidió tutela cautelar (véase apartado 5.A.b a' del capítulo I).

Por otro lado, si se comparte la opinión de que son admisibles medidas cautelares en supuestos previos a la iniciación del proce-dimiento arbitral no considerados en el art. 722, párrafo primero, LEC (véanse los argumentos favorables en el apartado 5.A.b.b' b" del capítulo I), para su mantenimiento no rige el art. 730.3 LEC, sino una aplicación analógica del art. 730.2 LEC. Concretamente: las medidas serán mantenidas si se acredita que, en el plazo de los veinte días siguientes a su adopción, les ha sido fehacientemente notificada a los árbitros su designación. Pero las medidas se alzarán si los árbitros rechazan el encargo y si no lo aceptan en el plazo de quince días naturales desde la notificación (art. 15.2 LA) (351).

b') Medidas previas a la iniciación del proceso principal ante un tribunal extranjero

Como ya se advirtió en el capítulo I, no es claro que la LEC prevea la admisión de medidas previas a un proceso que deba desarrollarse en el extranjero, pero si se comparten las razones

(351) De otra opinión, aunque igualmente favorable a las medidas previas en estos supuestos, CUCARELLA GALIANA, «Tutela cautelar y arbitraje en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil», pendiente de publicación en Tri-bunales de Justicia, apartado VIH a).

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favorables a esa admisión (véase el apartado 5.B c del capítulo I), deben tratarse los requisitos necesarios para su mantenimiento.

Las principales cuestiones específicas son las siguientes:

1.a) El acto necesario para el mantenimiento de las medidas no es la presentación de la demanda, sino la iniciación del pro-ceso principal ante el tribunal extranjero. No cabe una aplica-ción directa del art. 730.2, párrafo segundo, LEC, sino una apli-cación por analogía. Lo esencial para esta exigencia de la instrumentalidad es que el proceso principal se inicie, aunque el acto determinante de esa iniciación ha de calificarse según el Derecho del foro del proceso principal (352), y, por tanto, no puede generalizarse la referencia a la presentación de la demanda.

2.a) Respecto a la duración del plazo la doctrina ha hecho notar que la que fija la ley —que tiene presente la presentación de una demanda ante tribunales internos— puede resultar demasiado corta, atendidas las complejidades adicionales que comporta la iniciación del proceso en el extranjero (353). Efectivamente, en la práctica jurisprudencial sobre el embargo preventivo de buques se han adoptado soluciones diferentes, con tendencia a una fijación judicial discrecional (354). La propuesta de G A S C Ó N I N C H A U S T I de aplicar, en principio, el plazo legal, pero con posibilidad de que el juez autorice una ampliación del mismo en función de las necesidades concretas del caso (355), puede encontrar cierta viabilidad legal al

(352) GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 441-446.

(353) GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, pág. 174, nota 19; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extran-jero, págs. 426-435; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas caute-lares con carácter previo, págs. 109-112.

( 3 5 4 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 3 - 5 5 ; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 4 3 0 - 4 3 2 .


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amparo del art. 134.2 LEC, que autoriza a suspender el trans-curso del plazo si la fuerza mayor hubiera impedido cumplirlo, apreciándose esta incidencia con audiencia de las partes.

B) EFECTOS DE LOS ACTOS RELATIVOS AL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVIAS

Según se realicen o no y según su realización cumpla los requi-sitos legales, estos actos producen sus efectos principalmente sobre el mantenimiento de la medida. Los efectos accesorios se refieren, en su caso, a las costas y a la indemnización de daños y peijuicios.

a) Efectos sobre la extinción o mantenimiento de las medidas

La falta de realización de los actos necesarios y en el plazo establecido produce, por ese solo hecho, por disposición de la ley y sin necesidad de instancia del sujeto pasivo, la extinción de la eficacia jurídica de las medidas. En este sentido dispone el art. 730.2, párrafo segundo, LEC: «Las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se pre-sentare...».

En este aspecto el régimen legal no es diferente al que se halla-ba establecido para algunas medidas con anterioridad a la nueva LEC (356). Esto supone que, aunque haya una resolución que constate esta extinción, esta última y su efecto jurídico tiene lugar desde el momento en que debieron realizarse y no se realizaron los actos necesarios para el mantenimiento de las medidas. También supone que la omisión de una petición del sujeto pasivo es irrele-vante para impedir la extinción.

Por otra parte —y de modo más coherente con lo anterior que la regulación que establecía para el embargo preventivo el art.

( 3 5 6 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 2 4 - 5 2 5 ; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, págs. 1 2 5 - 1 2 8 .

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14U, párrafo segundo, de la LEC de 1881 («quedará éste nulo de derecho y se dejará sin efecto a instancia del demandado»)— el art. 730.2, párrafo segundo, LEC dispone que «El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados». De manera que no sólo la extinción de la eficacia jurídica de la medida se pro-ducirá ex lege, sino que los actos para revocar las actividades de cumplimiento (asientos en registros públicos, comunicaciones a administradores, depositarios o interventores judiciales y a per-sonas requeridas para adoptar cierta conducta o abstención) deben ser realizados también sin necesidad de instancia del suje-to pasivo.

Para decidir la realización de estos actos —y para los pronun-ciamientos accesorios que luego veremos— la LEC dispone que se dicte resolución en forma de auto. Aunque la LEC no lo diga, ese mismo auto ha de constatar la situación necesaria para determinar la extinción de la medida cautelar. Incluso, en algunas ocasiones resuelve las cuestiones dudosas que inciden en el mantenimiento o extinción de la medida —cumplimiento del plazo, adecuación de la pretensión principal y la legitimación del actor para el manteni-miento de la medida—-.

Si el tribunal debe proveer de oficio a constatar la extinción de la medida y a acordar lo necesario para el alzamiento, está presupuesto que también el sujeto pasivo de la misma puede ins-tar la realización de tales actos. Esta petición no está sometida a plazo, salvo que el tribunal hubiera acordado indebidamente el mantenimiento, en cuyo caso el sujeto pasivo tiene la carga de recurrir.

La LEC omite toda referencia expresa a que deba dictarse resolución alguna para el mantenimiento de las medidas en el caso de que proceda el mismo. Parece presuponer que la simple constancia en el procedimiento de haber sido realizados los actos necesarios para el mantenimiento, es suficiente para dar estabilidad a las medidas previas. Ahora bien, de acuerdo con las normas generales (art. 206 LEC), procede dictar resolución

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expresa, bien en forma de auto —por ser resolución sobre medidas cautelares (art. 206.1.2.a LEC)—, bien en forma de providencia —porque no es aplicación de las normas de impulso procesal y afec-ta a los derechos procesales de las partes (art. 206.1.1.a LEC)—.

La expresa resolución de mantener la medida aclara, además, la cuestión de la recurribilidad de la misma por el sujeto pasivo, si estima que la falta de alzamiento es contraria a Derecho.

Esta resolución puede contenerse, como pronunciamiento adi-cional, en la misma resolución que decide la admisión de la demanda. Si la competencia para el procedimiento cautelar está disociada de la del procedimiento principal (arbitraje, proceso principal ante tribunal extranjero) dictar esta resolución compete al tribunal del procedimiento cautelar.

Además de los efectos de extinción de las medidas o de man-tenimiento de las mismas, en sus respectivos casos, la presentación de la demanda principal puede tener el efecto, en algunos supues-tos, de determinar la aplicación del régimen jurídico especial de ciertas medidas cautelares.

Los embargos preventivos y depósitos judiciales regulados en los arts. 250.10.a en relación con el 441.4 LEC, 821.2.2.a LEC, 21.2 al 5 LPH y 250.11.a en relación con el 441.4 LEC, no pueden ser reconocidos como tales hasta que, presentada la demanda prin-cipal, se comprueba que, por la pretensión interpuesta y/o por la vía procesal elegida, procede aplicar los regímenes especiales de aquellas medidas (357). Pero esto no debe impedir que, previa-mente a ese momento y de acuerdo con las normas generales, se hayan pedido y obtenido medidas de embargo preventivo y depó-sito judicial. La presentación de la demanda principal, si cumple los requisitos para la aplicación de los correspondientes regímenes especiales, debe conducir a que se acomoden a éstos las actuacio-nes realizadas y las posteriores.

(357) Sobre los detalles de los mismos, véanse los apartados 6 E y 8 B del capí-tulo III, y el apartado 1 B del capítulo V.

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Las resoluciones sobre extinción o mantenimiento de las medi-das las dicta el tribunal sin previa audiencia de las partes (358).

b) Pronunciamientos sobre las costas y sobre la indemnización de daños y perjuicios

El auto que constata la extinción de las medidas y revoca los actos de ejecución condenará en las costas a la parte que hubiera obtenido las medidas (art. 730.2, párrafo segundo, LEC).

Estas costas son las correspondientes a las actuaciones para la extinción de las medidas (solicitud del demandado, actos para revocar el cumplimiento de la medida). Sobre las costas para la adopción, o bien no hubo pronunciamiento y las abonó, en su momento, el solicitante (art. 241 LEC) —caso normal, puesto que las medidas anteriores a la demanda habrán sido adoptadas sin audiencia previa—, o, si hubo pronunciamiento y fueron impues-tas al sujeto pasivo de las medidas, podrán incluirse como una de las partidas de daños y perjuicios a cuya indemnización debe ser condenado el que obtuvo las medidas (359).

El auto sobre la extinción de las medidas «declarará que (el solicitante de las mismas) es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas» (art. 730.2, párrafo segundo, LEC).

La norma rectora de la responsabilidad establece una res-ponsabilidad objetiva, independiente de que concurra culpa en la conducta del actor al no cumplir los requisitos para el man-tenimiento de la medida. La justificación de esta clase de

(358) La doctrina había aconsejado introducir la audiencia previa —GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 439-440; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter pre-vio, págs. 127-128—. La LEC, aunque la ha establecido para otras resolu-ciones sobre las medidas diferentes a su concesión —por ejemplo: arts. 744.1 y 747, párrafo segundo—, la omite, en cambio, para el supuesto que tratamos.

( 3 5 9 ) GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter pre-vio, pág. 141.

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responsabilidad es, en principio, clara: si la medida cautelar no ha servido para su fin objetivo —garantizar la efectividad de la tute-la pretendida en un proceso principal— se debe, netamente, a que quien la obtuvo no ha presentado una demanda admisible y en plazo. No obstante, tal vez la norma es demasiado drástica, puesto que no son improbables supuestos en que la no presentación de la demanda en el plazo legal pudiera ser una conducta lícita y hasta debida: por ejemplo cuando se ha producido el pago extraproce-salmente después de un embargo preventivo o cuando, en esa cir-cunstancia, se ha convenido aplazar el cumplimiento.

Por otra parte, los pronunciamientos sobre las costas y sobre la res-ponsabilidad por daños y perjuicios deben emitirse de oficio, por expresa disposición de la ley (art. 730.2, párrafo segundo, LEC). Se descartan así las dudas razonables que, bajo la LEC de 1881, se plan-teaban sobre la necesidad de que el perjudicado pretendiera el pro-nunciamiento y sobre las oportunidades que tenía para hacerlo (360).

Como en otros supuestos de pronunciamiento sobre esta res-ponsabilidad (arts. 742 y 745 LEC) se trata de un pronunciamien-to genérico, sin cuantificación del importe de la indemnización. No obstante, y a diferencia de esos otros supuestos, la ley no habla de condena (genérica), sino de declaración de la responsabilidad. De esta cuestión, del procedimiento de liquidación de los daños y perjuicios y de la regla especial que parece establecer, en esta materia, el art. 139.2 LP trataremos en el apartado 5 de este mismo capítulo.

c) Recursos contra la resolución sobre extinción o mantenimien-to de las medidas. Posibilidad de nueva petición de medidas respecto al mismo asunto principal

Cualquiera sea la forma de la resolución y el sentido de ésta —atendidas las posibilidades de pronunciamiento vista en los dos

( 3 6 0 ) Sobre esto, con diferentes opiniones, ORTELLS RAMOS, El embargo preven-tivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 2 9 - 5 3 0 ; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, págs. 1 2 8 - 1 3 5 .

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subapartados anteriores— el único recurso admisible es el de reposición (art. 451 LEC), porque aunque debiera dictarse reso-lución en forma de auto, ni se trata de un auto definitivo, ni la ley dispone expresamente su apelabilidad (art. 455.1 LEC), como ha hecho respecto a otros autos que resuelven sobre la concesión de la tutela cautelar (arts. 735.2, párrafo segundo, 736.1 y 741.3 LEC).

La interposición de la reposición no tiene eficacia suspensiva de la resolución (art. 451 LEC), lo cual puede tener graves conse-cuencias si ésta ha resuelto el alzamiento de las medidas y, por vía de recurso, el beneficiario de las mismas quiere hacer valer el cum-plimiento tempestivo del requisito o la incidencia de fuerza mayor que hubiera impedido cumplirlo (véase antes, en este mismo apar-tado, el subapartado A b).

Por otra parte, la interpretación restrictiva del «sin más trá-mites» del art. 453.2 LEC, podría plantear problemas para la admisión del acreditamiento documental (361). A mi juicio esa norma no se opone a la aportación de tales acreditamientos, si se realiza junto los mismos escritos de tramitación del recurso según la ley, con lo cual no son necesarias actuaciones adiciona-les.

Firme la resolución de alzamiento de las medidas, surge la cuestión de bajo qué condiciones pueden obtenerse nuevamente medidas respecto al mismo asunto principal.

De entrada —y con matices de obviedad— ha de advertirse que no se trata de una posibilidad de «rehabilitar» la eficacia (extin-guida) de la resolución que concedió las medidas, sino de la posi-bilidad de una nueva petición de éstas, que será sometida a un nuevo enjuiciamiento y resolución.

Una tesis consiste en que la admisión de una nueva pretensión de tutela cautelar debe tener presentes las normas de preclusión en esta materia y sólo puede ser considerada si se basa en hechos y

(361) ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, con otros autores, pág. 517.

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circunstancias a los que no se pudo atender en la solicitud y reso-lución que concedieron la medida previa (362).

Pero también se ha sostenido, razonablemente, que, dado que lo único que determina el alzamiento es la falta del vínculo de ins-trumentalidad, es admisible la nueva petición si este vínculo se constituye con la presentación de la demanda principal (363). Por otra parte, la conducta del solicitante habrá tenido la correspon-diente sanción con las costas y la condena a indemnizar daños y perjuicios (364).

Un dato nuevo para el tratamiento de este problema lo ofrece el art. 730.4 LEC, que ha introducido un régimen de preclusión para las peticiones de tutela cautelar en función del momento del pro-ceso principal en que las medidas se pidan.

El contenido expreso de esta regulación es el de que la falta de petición en el momento ordinario —presentación de la demanda— precluye la posibilidad de petición posterior, salvo que «la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos». Por otra parte, la ley permite excepcionalmente —no de manera ordinaria— la petición previa a la demanda. Si el actor ha utilizado esta posibilidad y, posteriormente, ha dejado extinguir la medida, debe afectarle también, como mínimo, la misma regla de preclusión, porque ha tenido y, en definitiva, ha desaprovechado una oportunidad de pedir medidas instrumentales de un determinado proceso principal.

Por otro lado, las excepciones a esta preclusión son más amplias que las establecidas para admitir la modificación de otras

(362) En este sentido, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 485-486, 497.

(363) CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, pág. 281; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 440-441; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 143.

(364) GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pág. 440; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 143.

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resoluciones firmes de concesión o denegación de medidas (véase el apartado 2.D b del capítulo V). Para que sea admitida la renovada solicitud habrán de aducirse razones justificativas de la omisión, en su momento, de los actos necesarios para el mantenimiento de la medida y de la necesidad de reiterar ahora la petición.

3. CONSECUENCIAS DE LA PARALIZACION DEL PRO-CESO PRINCIPAL SOBRE LA TUTELA CAUTELAR

La incidencia de la paralización del proceso principal (365) sobre la tutela cautelar presenta dos aspectos:

1.°) La posibilidad de que esa paralización afecte también al procedimiento cautelar, impidiendo su iniciación o el desarro-llo de las diversas actividades que lo componen. Hasta la nueva LEC éste era el único aspecto a considerar.

2.°) La repercusión que la paralización puede tener en el propio mantenimiento de la tutela cautelar concedida. Este es un aspecto novedoso que plantea el art. 731.1, in fine, LEC, según el cual «Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida».

Nos ocuparemos separadamente de estas dos vertientes del pro-blema.

A) SUPUESTOS DE PARALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL Y SU INCIDENCIA EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

La nueva LEC sigue sin regular de manera expresa y com-pleta la extensión de la paralización del proceso principal al

(365) Sobre la inseguridad terminológica y normativa de los supuestos de paralización, GUASP DELGADO, «La paralización del proceso civil y sus diversas formas», en RDPro, 1 9 5 1 , págs. 3 7 9 - 3 9 4 ; GÓMEZ ORBANEJA, Derecho, I , pág. 3 7 9 ; ORTELLS RAMOS, con otros autores, Derecho pro-cesal civil, pág. 659.

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procedimiento cautelar. Establece disposiciones para algunos su-puestos de paralización, pero su aplicación analógica no puede generalizarse a todas ellas, porque no concurre el necesario presu-puesto de la identidad de razón entre el supuesto regulado y el que carece de regulación.

Es conveniente considerar separadamente los principales supuestos de paralización (366).

a) Paralización por conflictos de jurisdicción, de competencia y por planteamiento de declinatoria

Para estos supuestos de paralización se establecen (como se expuso en el apartado 4 del capítulo IV) normas que permiten las actuaciones del procedimiento cautelar que estén justificadas por una especial urgencia (arts. 11.1 LCJ, 48.2 LOPJ y 64.2 LEC).

b) Paralización por incidente de acumulación de procesos

En primer lugar ha de hacerse notar que, en la nueva LEC, la solicitud de acumulación no implica la suspensión de los procesos cuya acumulación se pida, salvo que alguno sólo esté pendiente de sentencia, en cuyo caso se suspende el plazo para dictarla (arts. 81, párrafo segundo, y 88.1 LEC). Ni siquiera esta salvedad determi-nará la suspensión del procedimiento cautelar.

La cuestión es algo diferente cuando la acumulación haya sido acordada, porque, en tal caso, los arts. 84 y 94.2 LEC disponen la

(366) En el caso de disociación de competencias para el procedimiento cautelar y el proceso principal, correspondiendo la primera a un tribunal español y la segunda a uno extranjero, GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de pro-ceso civil extranjero, págs. 468-469, es partidario de que la paralización del proceso principal no incida sobre la tramitación de las actuaciones caute-lares, porque el tribunal que conoce de éstas no está vinculado por una norma de suspensión, que suele establecerse para el proceso principal del cual aquel tribunal no conoce; además esa incidencia sería difícil de instru-mentar en la práctica.

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suspensión del proceso cuya tramitación esté más avanzada, hasta que los otros procesos lleguen al mismo o similar estado. No obs-tante, tampoco en este caso la suspensión ha de afectar al desarro-llo de cualesquiera actividades del procedimiento cautelar, porque al tener éste tramitación separada del proceso principal, realizarlas ni obstaculiza el fin perseguido por la suspensión —permitir que los procesos sigan, desde cierto momento, una tramitación conjun-ta—, ni contradice el fin de la acumulación —evitar sentencias contradictorias—.

c) Paralización por presentación de solicitud de reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita

En el nuevo régimen del derecho a la asistencia jurídica gratui-ta, establecido por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, la solicitud de reconocimiento del derecho for-mulada, cuando ya el proceso está pendiente, ante el órgano admi-nistrativo competente, no tiene como efecto general y ex lege la suspensión del curso de éste (art. 16.1 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita). La suspensión depende de resolución judicial, que debe dictarse si es necesario «para evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes» y que se prolongará «hasta que se pro-duzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o reque-rida en interés de la justicia» (art. 16.11 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Por otra parte, el nuevo régimen del derecho a la asistencia jurí-dica gratuita establece normas que, si bien no contienen una regu-lación muy directa, sí que permiten resolver los problemas de necesidad de reconocimiento urgente de ese derecho para solicitar una medida cautelar, para formular oposición a la misma y para instar la ratificación de la medida previa mediante la presentación de la demanda principal —actuaciones, la anterior y ésta, sujetas a plazos preclusivos—.

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Pero no es ésa la cuestión a tratar en este momento, sino esta otra: si durante la suspensión del proceso acordada al amparo de lo dispuesto en el art. 16.11 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, pue-den realizarse actuaciones respecto de la tutela cautelar. Es nece-sario distinguir.

Para actuaciones de petición de medidas falta norma expresa en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Contrasta esta laguna legal con la consideración, que sí que realiza esta Ley, de la situación de la parte que necesite con urgencia el reconocimiento aun provisional del dere-cho a asistencia jurídica gratuita a los efectos de solicitar de modo inmediato una medida cautelar (art. 21 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita). A mi juicio, este caso se resuelve considerando que, si con-curren razones de urgencia o necesidad, la petición de medida puede ser resuelta sin previa audiencia del demandado (art. 733.2 LEC), de modo que como éste no podrá actuar en el procedimiento cautelar, no está justificado que la espera del nombramiento de abogado y procu-rador suspenda este procedimiento.

Si se trata de actuaciones relativas a la oposición a la medi-da cautelar la suspensión afecta plenamente, hasta que la parte que hubiera solicitado el reconocimiento del derecho a asisten-cia jurídica gratuita haya obtenido, como mínimo, el nombra-miento provisional de abogado y procurador, porque en otro caso se producirían las preclusiones que se persigue evitar con esta suspensión.

En cuanto a la actividad de ratificación de la medida previa mediante la presentación de la demanda principal, la suspensión sólo puede tener influencia si ha sido solicitada por la parte que obtuvo la medida y para la presentación de la demanda precisa —por una pérdida sobrevenida de capacidad económica— el reconocimiento, siquiera provisional, del derecho a la asisten-cia jurídica gratuita. Este caso no lo prevé el art. 16.111 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y una suspensión judicial del plazo para ratificación es un tratamiento adecuado para el mismo. Si la circunstancia acabada de describir no afecta a la parte que tiene la carga de la ratificación, sino a la parte que habrá de ser

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demandada, no hay problema de suspensión específico respecto a la actuación relevante para la medida cautelar; la carga de ratifica-ción habrá de asumirse según la regla general y, dentro del proce-so principal, se aplicará, si es procedente, lo dispuesto por el art. 16.1 y II de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

d) La inhabilidad de los días del mes de agosto

La inhabilidad de estos días (art. 130.2 LEC) implica que durante los mismos no deben realizarse actuaciones procesales. El régimen de la excepción a esa regla si las actuaciones corres-ponden a un procedimiento cautelar, ha cambiado con la nueva LEC.

Anteriormente a ésta, el art. 2 del Decreto-Ley 5/1973, de 17 de julio, preveía como casos de urgencia in re ipsa los de adopción de medidas cautelares, de modo que estas actuaciones del procedi-miento cautelar podían ser realizadas sin más, mientras que otras requerían la previa apreciación de la concreta urgencia (art. 4 del Decreto-Ley citado).

Con la nueva LEC es necesaria, para cualquier actuación, la apreciación de la urgencia concreta (art. 131.2 LEC), aunque no es necesario que esa apreciación se exprese en una resolución que formalmente habilite días para realizar ciertas actuaciones.

e) Paralización del proceso principal por cuestiones prejudicia-les suspensivas

Las normas que establecen cuestiones prejudiciales suspensi-vas, no permiten expresamente excepción alguna a la suspensión de la actividad en el proceso civil.

En la doctrina G Ó M E Z ORBANEJA parece mostrarse contrario a admitir cualquier excepción (367). Por el contrario, PÉREZ GORDO entiende que «están permitidos lógicamente en el proceso

(367) GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios, II, págs. 636-637, 680-681.

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suspendido la realización de diversos actos, bien urgentes, bien de carácter necesario, siempre excepcionales;... podrían señalarse como actos urgentes y necesarios susceptibles de ser completados no obstante la suspensión del proceso, los actos asegurativos de los bienes del deudor, a fin de que el proceso penal causa de la sus-pensión no pueda decirse que actúa en detrimento de los intereses legítimos de algunas de las partes» (368) (369).

La doctrina jurisprudencial también se ha mostrado favorable a admitir excepciones a la paralización de toda actividad procesal. Así, respecto de medidas de embargo preventivo, el AAT Barce-lona 15 febrero 1965, RJC, 1966, págs. 168-169 y la SAT Bilbao 4 mayo 1984, RGD, 1984, pág. 1234; respecto de la medida de anotación preventiva de demanda, el AAP Barcelona 2 noviem-bre 1989, AAP Santa Cruz de Tenerife 17 noviembre 1994, AAT Barcelona 11 enero 1973, AAP Santa Cruz de Tenerife 23 mayo 1998.

En algunos casos la falta de previsión de excepciones a la suspensión no desatiende completamente las razones que acon-sejan no demorar la adopción de medidas cautelares. Cuando el proceso civil suspendido versa sobre pretensión civil acumula-ble al proceso penal, producida esta acumulación (370), el embargo preventivo puede obtenerse en el mismo proceso penal e incluso puede servir para el aseguramiento de las responsabi-lidades pecuniarias que pueden declararse en la causa, el embargo trabado en el pleito (371). De modo similar ocurre con

( 3 6 8 ) PÉREZ GORDO, La suspensión, págs. 2 0 5 - 2 0 6 ; del mismo, Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil, Barcelona, 1982, págs. 99-100.

(369) Parece también inclinarse por entender que la suspensión tiene como excepción las actuaciones cautelares urgentes SENÉS MOTILLA, Las cues-tiones prejudiciales en el sistema procesal español, pág. 115, que comenta en sentido aprobatorio la interpretación que el AAP Barcelona 2 noviembre 1989 hace del art. 114 Lecrim., en el sentido de que «no podrá seguirse pleito» no excluye que la demanda sea admisible y pueda ser anotada pre-ventivamente, con posterior suspensión del curso de los autos.

(370) Por mejor decir, si no se produce la «desacumulación» por una declaración de reserva: GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios, II, pág. 6 2 9 .

(371) GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios, I I , págs. 631-632.

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las medidas cautelares en materia de propiedad intelectual que, por expresa disposición del art. 143 LPI, pueden ser adoptadas en el proceso penal que se tramite por infracción de derechos de esa naturaleza. En fin, la admisión de la anotación preventiva de la acción civil acumulada al proceso penal, daría también satisfac-ción a necesidades de tutela cautelar que, en defecto de ello, han de resolverse con aplicación algo problemática de la anotación preventiva de demanda (372).

En defecto de las posibilidades apuntadas en el anterior párra-fo, para que no se resienta la efectividad de la tutela judicial en los casos de suspensión del proceso por prejudicialidad penal, estimo que sería correcto permitir, en el proceso suspendido, por lo menos las actividades destinadas a la adopción de la medida cautelar (resolución sobre la misma y ejecución) y al mantenimiento de la misma (presentación de la demanda principal), cuando —como en los supuestos expresamente regulados— concurran razones de urgencia concreta. Tesis similar puede sostenerse en los casos de suspensión por prejudicialidad social y administrativa (art. 42 LEC) o por prejudicialidad civil (art. 43 LEC).

No obstante, en la nueva LEC se ha atenuado el problema ante-rior, porque la suspensión del proceso civil en uno de los supues-tos de prejudicialidad penal (art. 40.2 y 3 LEC), así como en los supuestos de prejudicialidad social y administrativa (art. 42 LEC), se produce en el trámite de dictar sentencia, de modo que normal-mente las actuaciones cautelares se habrán desarrollado con ante-rioridad.

Presupuesta la posibilidad de resolver sobre la tutela cautelar, es un tema diferente el de que la cuestión prejudicial afecte tam-bién al enjuiciamiento de los presupuestos de la medida. Sobre las consecuencias de esta afectación habrá de decidir el tribunal al pronunciarse sobre la medida.

(372) MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el registro, capítulo II. apartado 2.

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En los casos de prejudicialidad constitucional también puede propugnarse la aplicación analógica de las normas que permiten excepcionar de la suspensión las actuaciones cautelares urgentes. Mayor es el problema cuando la cuestión prejudicial afecta bien precisamente a una norma rectora de la actividad cautelar o bien a una norma que, debiendo aplicarse para resolver el objeto del proceso principal, deba ser también aplicada para resolver sobre la medida cautelar. Este problema no versa sobre la repercusión en la actividad cautelar de la paralización del proceso principal, sino sobre la procedencia de la paralización de la propia activi-dad jurisdiccional cautelar, que frustraría la finalidad institucio-nal de las medidas cautelares (373). En nuestra doctrina M A R Í N

P A G E O se inclina por entender que el propio juez ordinario ha de pronunciarse, con efectos sólo para el caso, sobre la inconstitu-cionalidad de la norma y basar su resolución sobre la medida en las normas constitucionales y en las ordinarias que estime apli-cables (374).

Si se plantea cuestión prejudicial de Derecho comunitario la aplicación analógica de las disposiciones que excepcionan la sus-pensión en cuanto a las actuaciones cautelares concretamente urgentes es también defendible. Pero es más importante destacar que si la cuestión prejudicial que ha de plantearse afecta al propio régimen de Derecho interno de la medida cautelar el juez español habrá de resolver sobre ésta atendiendo a la primacía de las normas comunitarias, de modo que quede garantizada la plena eficacia de la resolución judicial relativa a la situación jurídica amparada por estas últimas normas (375). Como consecuencia de esta última con-sideración ha de matizarse la comprensión de las situaciones de urgencia y necesidad que permiten actuaciones a pesar de la regla general de suspensión. En efecto, según la parte procesal que pueda aducir a su favor la situación jurídica subjetiva protegida

( 3 7 3 ) Sobre esto véase MARÍN PAGEO, La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil, págs. 2 9 1 - 2 9 7 .

( 3 7 4 ) MARÍN PAGEO, E . , La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil, págs. 297-299.

( 3 7 5 ) Ampliamente sobre esto JIMENO BULNES, La cuestión prejudicial del artícu-lo 177 TCE, págs. 4 2 0 - 4 3 5 .

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por la norma comunitaria, no sólo puede ser admisible la solicitud de medida cautelar, sino también actuaciones dirigidas al alza-miento de la misma, si son éstas las necesarias para preservar la efectividad del eventual reconocimiento de la situación jurídica tutelada por el ordenamiento comunitario.

f) Paralización del proceso principal por acuerdo de las partes

La nueva LEC restablece con claridad la posibilidad de sus-pensión del proceso por petición concorde de las partes (arts. 19.4 y 179 LEC).

Las consecuencias de este supuesto de paralización dependen de que se entienda admisible o no un acuerdo de suspensión que sólo afecte al proceso principal, pero no a las actividades del pro-cedimiento cautelar. GÓMEZ ORBANEJA rechaza esta posibilidad para el caso de procesos principales acumulados (376), por lo que a fortiori habría que rechazarla en el caso que nos ocupa, dada la menor autonomía del procedimiento cautelar.

No es aquí necesario, como en otros supuestos anteriores, bus-car excepciones, amparadas en razones de urgencia, a esta parali-zación. Y esto con independencia de que se entienda que una peti-ción de medida cautelar o cualquier otro acto del procedimiento cautelar, paralizado como consecuencia de que lo está el proceso principal, tiene o no la eficacia de acto reanudador del procedi-miento (377).

(376) GÓMEZ ORBANEJA, Derecho, I, pág. 380. (377) De todo él, también del procedimiento del proceso principal. En general

puede ser dudoso que tenga esa eficacia: sobre las características del acto de reanudación véase GUASP DELGADO, Comentarios, I, págs. 1145-1156; MUÑOZ ROJAS, Caducidad de la instancia judicial, págs. 61-62; jurispru-dencia en FENECH NAVARRO, Doctrina procesal, II, págs. 3739-3743. La tiene, sin duda, cuando el acto de reanudación es el de ratificación de la medida previa, pues éste consiste en presentar la demanda principal, pero en tal caso el acuerdo de suspensión no afectaría al proceso principal sino al de embargo (supuesto de la STS 9 enero 1929, citada por VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Doctrina y jurisprudencia, págs. 1 5 8 4 - 1 5 8 5 , con cuya doctri-na, no obstante, no cabe concordar).

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Si se entiende que la tiene, este acto supondría no sólo la ini-ciación o reanudación del procedimiento cautelar, sino también la reanudación del proceso principal. En otro caso, siempre pueden las partes realizar un acto directamente reanudador del proceso principal, haciendo cesar la suspensión que, derivativamente, afec-ta al procedimiento cautelar, y realizar respecto a éste las actua-ciones que les convengan.

B) ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR PARALIZACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL EN DETERMINADOS SUPUESTOS

En principio no está justificado que los efectos sobre la tutela cautelar de la paralización del proceso principal sean similares a los de la falta de presentación de la demanda y a los de la no esti-mación de la misma. A diferencia de estas últimas situaciones, los supuestos de paralización no pueden, en principio, influir en la subsistencia de la medida que se hubiera adoptado, puesto que como tales supuestos no extinguen la litispendencia, sino que man-tienen esta situación procesal (378), la característica de instrumen-talidad, propia de las medidas cautelares, no puede imponer una extinción de las medidas en estos casos, dado que éstas siguen cumpliendo su función de aseguramiento del eventual resultado del proceso principal.

No obstante, la LEC ha formulado normativamente una con-secuencia de la paralización sobre el mantenimiento de la medi-da, que es plenamente coherente con el fin institucional de la tutela cautelar (379), pero que, a falta de esa expresión normati-va, o bien hubiera quedado entregada a la apreciación de cada juez (380), o hubiera sido operativa de modo indirecto, como

(378) GUASP DELGADO, «La paralización», págs. 390-391; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Litis-pendencia», en Estudios, pág. 343; CHOZAS ALONSO, La «perpetuado iurisdictionis»: un efecto procesal de la litispendencia, págs. 13-14.

( 3 7 9 ) Sobre esto véase GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 4 6 9 - 4 7 0 .

(380) Con razonamientos como el siguiente: la larga suspensión del proceso prin-cipal por culpa de la parte que hubiera obtenido medidas cautelares, arguye ausencia sobrevenida de peligro por la mora procesal.

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consecuencia derivada de la terminación del proceso por cadu-cidad.

a) El supuesto de hecho de esta causa de alzamiento de las medi-das

Según el art. 731.1, inciso final, LEC, las medidas no se man-tendrán «si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida».

Para precisar el supuesto al que se vincula la extinción de las medidas han de tenerse presentes las siguientes observacio-nes:

1 ,a) Si la paralización del proceso procede de oficio por con-currir determinada causa legal (por ejemplo: planteamiento de oficio de una cuestión de inconstitucionalidad —art. 35.1 LOTC—), y también si es ordenada por el tribunal a petición de parte —incluso de la que fuera beneficiaría de la medida— cuya estimación dependa de la concurrencia de cierta causa legal (por ejemplo: cuestiones prejudiciales penales —art. 40 LEC— o civiles —art. 43 LEC—), no se da el supuesto de extinción, porque la causa de suspensión no lo es la mera acción del solicitante de la medida, sino unas circunstancias legalmente determinantes de la suspensión, cuya existencia ha sido comprobada por el tribunal.

2.a) Si la paralización del proceso principal ha venido determinada por una petición concorde de las partes, que vincula al tribunal a acordar la suspensión, pero, con poste-rioridad, las partes —y, entre ellas, la beneficiaría de las medidas— no pudieran influir en la duración de la suspen-sión (por ejemplo: cuestión prejudicial social o administra-tiva —art. 42 LEC—), tampoco se da la causa de extinción porque el hecho de que la suspensión exceda de seis meses no es imputable a la parte, sino a la duración del proceso prejudicial.

3.a) La concurrencia de la causa de extinción de las medidas requiere tanto que la suspensión inicial dependa del necesario

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concurso de la voluntad del solicitante de la medida, como que la duración superior a seis meses sea igualmente imputable a él. Aunque en la rica realidad procesal pueden darse otros ca-sos (381), el más normal será sin duda el de suspensión del pro-ceso por acuerdo de las partes, dado que la parte beneficiaría de las medidas puede instar la reanudación del proceso (art. 179.2 LEC) y evitar con ello que la suspensión supere el plazo de seis meses.

b) La resolución de alzamiento

El alzamiento de las medidas por esta causa ha de acordarse mediante auto, que se dictará de oficio, porque es un efecto jurídi-co que la ley hace depender del hecho jurídico de la suspensión del proceso más allá de cierto plazo.

La ley omite referirse a los pronunciamientos accesorios sobre costas e indemnización de daños y perjuicios. Pero este caso no es equiparable al del primer inciso del mismo artículo y número, en el que la estimación de la demanda corrobora la justificación de las medidas, aunque éstas deban alzarse por no ejercitarse a tiempo la acción ejecutiva. A los efectos de aquellos pronunciamientos, el caso es más próximo al de alzamiento de la medida por falta de presentación de la demanda principal en plazo legal (capítulo VI, apartado 2.B b).

Al no ser un auto definitivo, ni estar expresamente establecido que sea apelable, el auto sólo es recurrible en reposición (arts. 451 y 455 LEC).

(381) Por ejemplo, transcurso de más de seis meses desde la entrega al procu-rador del actor del exhorto para traslado de la demanda y emplazamiento del demandado, o del oficio para publicación en boletines oficiales de la sentencia dictada en rebeldía, o desde el requerimiento de subsanación de ciertos defectos que dieron lugar a la admisión a trámite de una demanda con suspensión del curso.

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4 . C O N S E C U E N C I A S S O B R E L A S M E D I D A S C A U T E L A -R E S D E L A T E R M I N A C I O N D E L P R O C E S O P R I N C I P A L

A) CONSIDERACIONES GENERALES. REFERENCIAS A MEDIDAS INS-TRUMENTALES DE UN PROCESO PRINCIPAL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS O DE UN ARBITRAJE

La terminación del proceso principal debe implicar la extinción de las medidas cautelares, aunque con diferencias según el modo en que aquella terminación se produzca.

Si el proceso termina sin la concesión de la tutela judicial en garantía de cuya efectividad se decretaron las medidas, éstas deben extinguirse y, además, está justificado que la ley atribuya respon-sabilidad al solicitante de las medidas por los daños y perjuicios causados por éstas.

Si termina con una sentencia que concede la tutela solicitada, la extinción de las medidas ha de producirse de un modo que pueda aprovecharse la eficacia de éstas para que tenga plena efectividad aquella tutela, posibilitando y facilitando el desarrollo de la tutela ejecutiva o de los pronunciamientos declarativos y constitutivos.

Esta materia no tenía, hasta la nueva LEC, una regulación legal expresa, directa y completa. Incluso para la medida cautelar más ampliamente normada —el embargo preventivo— la regula-ción precisaba ser reconstruida a partir de normas indirectamente referidas a ella, de la interpretación sistemática y de diversas téc-nicas de integración de lagunas (382). Solamente respecto a la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad se regulaba, con algún detalle, el desarrollo de sus efectos en caso de estimación de la demanda (383). Con relación a las medidas en

(382) Muy detalladamente, respecto al embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 549-602; también CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, págs. 297-311.

(383) RAMOS MÉNDEZ, La anotación preventiva, págs. 83-112; MARTÍN PASTOR, Las anotaciones preventivas de naturaleza cautelar, capítulo 2, apartado 1.2.3.

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materia de patentes se establecían disposiciones expresas sobre un aspecto parcial, como es el de las consecuencias de la falta de fir-meza de la resolución que pone fin al proceso principal (384).

La LEC regula, por lo menos, los aspectos básicos de esta materia: la incidencia de la falta de firmeza de la resolución de ter-minación del proceso (art. 744 LEC), la extinción de las medidas en caso de sentencia absolutoria firme (art. 745 LEC) y los requi-sitos para el mantenimiento de las medidas si se ha dictado sen-tencia condenatoria (art. 731.1 LEC). En el siguiente análisis se considerarán los problemas de esta regulación.

En el caso de medidas instrumentales de un proceso princi-pal desarrollado ante tribunal extranjero o de un arbitraje, la competencia para dictar las resoluciones sobre estos aspectos del régimen de la instrumentalidad corresponde al tribunal español que, según el art. 724 LEC, estuviera conociendo del procedimiento cautelar.

Si el proceso principal se ha desarrollado ante tribunal extran-jero (385) y la demanda no ha sido estimada —cualquiera que sea la forma en la que ese resultado procesal se produzca según la norma procesal del foro del proceso principal—, el alzamien-to de la medida cautelar procede en aplicación de la norma pro-cesal española, previo acreditamiento, ante el tribunal español, del acto de terminación del proceso principal. Este acto no nece-sita, a estos efectos, de reconocimiento, porque los efectos que va a producir en el procedimiento cautelar no son ordenados por el acto de terminación, sino que son impuestos por la norma del foro del procedimiento cautelar, de cuyo supuesto de hecho forma parte el hecho jurídico de un cierto modo de terminación del

( 3 8 4 ) PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad indus-trial, págs. 3 4 5 - 3 4 7 ; CUCARELLA GALIANA, «El proceso civil en materia de patentes», págs. 5 3 5 - 5 4 1 .

( 3 8 5 ) Sobre esta materia ORTELLS RAMOS, «La tutela cautelar en los procesos civiles con elementos extranjeros», en Poder Judicial, 1998, primer trimestre, págs. 5 3 1 - 5 3 2 , GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de pro-ceso civil extranjero, págs. 4 5 1 - 4 6 6 , 4 7 1 - 4 8 5 .

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proceso principal. Del Derecho del foro del procedimiento caute-lar depende también que el alzamiento proceda sólo si aquel acto es firme o aunque no lo sea.

El régimen material de la responsabilidad extracontractual por extinción de medidas cautelares por causas derivadas de la rela-ción de instrumentalidad (en este caso por falta de estimación de la demanda principal) y el procedimiento para determinarla, corresponde también al Derecho del foro del procedimiento caute-lar; el juez que ha conocido de éste es competente para dictar las resoluciones correspondientes, aunque partiendo, en su caso, de las resoluciones del proceso principal dictadas por el tribunal extranjero. Estas resoluciones tampoco precisan, para la finalidad apuntada, de reconocimiento, porque no se trata de dar eficacia a sus efectos imperativos, sino de aplicar la norma rectora de esa res-ponsabilidad, en cuyo supuesto de hecho se enmarca cierto modo de terminación del proceso principal.

Si la medida cautelar es instrumental de un arbitraje y se ha acordado con anterioridad a que sea dictado el laudo —es decir: fuera del supuesto del art. 50 de la Ley de Arbitraje—, constitu-ye supuesto de extinción de esa medida cualquier modo de fina-lización del arbitraje diferente a un laudo que contenga decisión favorable al derecho o situación jurídica para la efectividad de cuya tutela judicial se hubiera decretado la medida cautelar. Esta conclusión no es matizable en atención a que algunos de tales modos de finalización del arbitraje dejan expedito el acceso a la vía judicial, con lo que —podría razonarse— la medida todavía podría ser útil en el caso de que las partes decidieran presentar demanda. Obsérvese que, en el caso de proceso judicial, la medida cautelar también se extingue aunque el proceso termine por desistimiento, absolución de la instancia o resolución con efecto similar.

Si la sentencia dictada por el tribunal extranjero es estimatoria de la pretensión y firme, las medidas cautelares serán mantenidas mientras se tramita el proceso de exequátur y hasta que, obtenido el reconocimiento de la sentencia y conseguido con ello el título

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ejecutivo, el ejecutante ejercite la acción ejecutiva, circunstancia en la cual las medidas adquirirán la eficacia de actos de la ejecu-ción (386). Aunque la nueva LEC establece un plazo para presen-tar la demanda ejecutiva si se quieren mantener las medidas caute-lares (art. 731.1 LEC), este plazo no es aplicable —al menos expresamente— a la solicitud de exequátur (387). Para evitar la subsistencia de las medidas por tiempo indefinido, hasta que el actor quiera pedir el exequátur, se puede aplicar analógicamente el plazo del art. 731.1 LEC o entender que las medidas pueden ser alzadas con base en la desaparición sobrevenida del presupuesto del peligro por la mora procesal (388).

Si la resolución estimatoria de la pretensión es un laudo arbi-tral, el mantenimiento de las medidas depende de que se inste la ejecución en el plazo del art. 731.1 LEC. No obstante, la aplica-ción de este plazo requiere matizaciones. Si la parte beneficiada por el laudo ha pedido la ejecución en el plazo de veinte días desde la notificación del laudo, pero la parte gravada por éste hubiera interpuesto anulación (art. 46.2 LA), las medidas se mantendrán con el carácter de cautelares hasta que la ejecución pueda iniciar-se por inadmisión o desestimación de la anulación (art. 55 LA); cuando esto último ocurra, la ejecución se iniciará —sin necesidad de nueva demanda— y las medidas se convertirán en ejecutivas. Si la ejecución no se hubiera iniciado en aquel plazo —veinte días desde la notificación del auto— y se hubiera interpuesto anula-ción, el plazo de veinte días para presentar la demanda ejecutiva y evitar el alzamiento de las medidas transcurre desde la notificación de la resolución que, por inadmitir o desestimar la anulación, da lugar a la firmeza del laudo.

(386) Detalladamente GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 485-522.

(387) Sobre esta cuestión GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 507-510.

(388) En este sentido, aceptando una solución que propuse para el Derecho inter-no anterior a la nueva LEC, en El embargo preventivo, págs. 2 9 6 - 2 9 8 ; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares, págs. 160-161; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 5 0 7 - 5 1 0 .

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B) RESOLUCIÓN NO FIRME DE TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL

Hay que distinguir los casos en que la resolución no fuera esti-matoria y aquellos en los que la pretensión hubiera sido estimada. En el segundo supuesto habrá que considerar las cuestiones que se suscitan según haya o no medidas adoptadas en el proceso principal.

a) Resoluciones no firmes y no estimatorias de la demanda

Aun sin respaldo legal expreso, la doctrina española se había mostrado partidaria de que la no estimación de la demanda princi-pal, aunque fuera mediante una resolución no firme, determinara el alzamiento de las medidas acordadas para garantizar la tutela judicial pedida en aquélla. A favor de esto se expresaban desde advertencias genéricas sobre la conveniencia de este alzamien-to (389), hasta tesis que han profundizado en el fundamento del mismo y en la base legal para llevarlo a cabo —desaparición de la apariencia de buen derecho, aplicación de las normas de ejecución provisional al pronunciamiento no firme de alzamiento de las medidas (390)--.

La razón de ser de este alzamiento es doble: la desaparición de la apariencia de buen derecho, que se evidencia si la sentencia del proceso principal, tras la cognición ordinaria sobre el fundamento de la pretensión, la desestima; la menor probabilidad —atendida la resolución dictada, aunque sea meramente procesal— de que el concreto proceso principal conduzca a otorgar la tutela cuya efec-tividad garantiza la medida cautelar (391).

(389) CARRERAS LLANSANA, «Las medidas cautelares del art. 1428 de la L E C » , en Estudios, con FENECH NAVARRO, pág. 590; SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general», en Las medidas cautelares, con RAMOS MÉNDEZ, pág. 107.

(390) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo, págs. 274-275; ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 554-556; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 452-463.

(391) GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 452-453, 463-465; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 538-540, sólo acepta el primer fundamento.

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Sólo para las medidas cautelares en materia de patentes establecía el art. 139.3 LP una regulación expresa: «Las medi-das cautelares que se hubieran acordado en su caso, quedarán siempre sin efecto, si la sentencia dictada en primera instan-cia no fuere favorable a los pedimentos para el aseguramiento de cuya efectividad hubieran sido aquellas medidas solicita-das, o se revocara la sentencia de primera instancia, en el supuesto de que ésta hubiera sido favorable a los referidos pedimentos».

Ahora la LEC regula esta materia de modo general al dispo-ner en su art. 744 que «1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el tribunal ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida dis-tinta y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circuns-tancias del caso y previo aumento del importe de la caución, considere procedente acceder a la solicitud, mediante auto. 2. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cau-telares acordadas».

Esta disposición plantea dos clases de cuestiones: especificar la situación procesal que afecta a las medidas y en qué consiste esa afectación; las actuaciones procesales para hacer efectiva tal inci-dencia en las medidas.

a') Alzamiento o modificación de las medidas y presupuestos de los mismos

Para que deban producirse los efectos previstos en el art. 744 LEC es necesario que el demandado haya sido absuelto en primera o en segunda instancia. La ley no distingue entre que la absolución lo sea en el fondo o en la instancia, por lo que el efecto jurídico pre-visto en el artículo sería procedente en ambos casos. Parte de la doctrina opina, respecto del art. 139.3 LP, que sólo es aplicable en

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caso de sentencia absolutoria de fondo (392), pero la letra de ese artículo —como la del 744 LEC— no justifica esta restricción, que tampoco viene impuesta por las razones, antes apuntadas, que fun-damentan el sentido de esta regulación.

Por otra parte, sin excluir claramente la posibilidad de senten-cias absolutorias de la instancia, la LEC opta por que las resolucio-nes de inadmisión del proceso se dicten apenas se constate la falta de los presupuestos procesales o hayan sido hechos valer los impe-dimentos procesales. Estas resoluciones que, sin ser sentencias, ponen fin al proceso, dan lugar también a las consecuencias sobre las medidas que luego consideraremos, porque su eficacia jurídica en cuanto a la terminación del proceso es idéntica a la de una sen-tencia de absolución de la instancia (393).

La incidencia de la resolución del recurso extraordinario por infracción procesal no está considerada en el art. 744 LEC, pero, dada la naturaleza del recurso (394), no es equiparable a lo previs-to por este artículo, sino que tal incidencia es muy diferente según el sentido de la resolución. Si la estimación del recurso comporta la anulación de las actuaciones, las medidas cautelares permane-cerán en el estado en que se hallaban al interponerse el recurso, sin que les afecte la anulación decretada, dado que los pronuncia-mientos sobre las medidas cautelares no son objeto de este recur-so. Si el recurso se estima por haber actuado el tribunal con falta de jurisdicción o de competencia (art. 476.2, párrafo segundo, LEC), el pronunciamiento constituye una resolución firme de absolución de la instancia. En fin, si el recurso se estima, con revo-cación de la declaración de falta de jurisdicción o de competencia e imponiendo al tribunal a quo que se pronuncie en cuanto al fondo, las medidas habrán sido previamente alzadas o modificadas como consecuencia de la resolución de absolución de la instancia que ha sido recurrida y revocada.

( 3 9 2 ) PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad indus-trial, págs. 3 4 5 - 3 4 7 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pág. 541.

(393) ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, con otros autores, pág. 439. ( 3 9 4 ) ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, con otros autores, págs. 5 4 5 - 5 4 7 .

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Constatados los presupuestos antes vistos, la producción de las consecuencias jurídicas sobre las medidas es configurada por la ley de manera diferente en el régimen general y en el especial de patentes.

En el régimen general (art. 744 LEC) el tribunal dispone de un ámbito de apreciación para resolver sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de la medida «atendidas las circuns-tancias del caso». Esta cláusula permite tratar adecuadamente —mediante la valoración judicial caso por caso— los inconve-nientes del alzamiento en casos de absolución de la instan-cia (395), o respecto a medidas cautelares consistentes en ano-taciones en registros públicos (396). Diferentemente el tribunal está vinculado a incrementar la cuantía de la caución-presu-puesto de las medidas si decide no alzarlas. La falta de presta-ción del complemento de la caución en el plazo que se señale, debe dar lugar al alzamiento de las medidas (argumentando arts. 735.2, al final, y 737 LEC).

En el régimen especial (art. 139.3 LP) las medidas «quedarán sin efecto» si la sentencia de primera instancia no fuera favora-ble a las pretensiones o si se revocara una sentencia que hubie-ra sido favorable a ellas. Con independencia de que se entienda que el efecto se produce ipso iure, sin necesidad de resolución judicial, en todo caso es claro que el tribunal no dispone aquí del ámbito de apreciación que le corresponde en el régimen ordina-rio, sino que está vinculado a acordar el alzamiento de las medi-das instrumentales de la pretensión no estimada.

Tanto las normas del régimen general (art. 744.1 LEC: «orde-nará el inmediato alzamiento de las medidas acordadas»), como las del régimen especial, determinan la derogación tácita de los preceptos de la Ley Hipotecaria (art. 83, párrafo primero, LH),

(395) GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pág. 465.

(396) Es aconsejable esperar a la firmeza, por lo que la legislación hipotecaria exige este requisito, MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medi-da cautelar y el Registro, capítulo VI, apartado 3.1.4.1.

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del Reglamento Hipotecario (arts. 206.1 y 4, 174, párrafo tercero, 207, párrafo primero, RH), del Reglamente de Hipoteca Mobilia-ria y Prenda Sin Desplazamiento de la Posesión (arts. 41 y 46) y de la Ley de Sociedades Anónimas (art. 121.3), que requieren la firmeza de la resolución judicial para la cancelación de las anota-ciones preventivas ordenadas por un tribunal. Esta derogación no sólo ha de entenderse producida respecto a anotaciones preventi-vas que consistan por sí mismas en una medida cautelar, sino tam-bién respecto de las que sirvan para garantizar los efectos de una medida no registral (por ejemplo: las anotaciones preventivas de embargo en caso de embargo preventivo, las anotaciones preventi-vas de prohibición de disponer de bienes inmuebles —art. 42.4.a

LH—). Ninguna de las normas del régimen general o del especial distingue, al establecer el efecto de alzamiento vinculado, precisa y expresamente, a resoluciones no firmes, entre medidas consis-tentes en asientos en registros públicos —o que pueden dar lugar a ellos— y medidas sin trascendencia registral. Pero, siendo cierto que para las primeras puede estar justificado un trato especial en esta materia, la facultad que concede al tribunal el art. 744 LEC posibilita ese tratamiento en atención a las circunstancias del caso, lo que también es contrario a que subsista la vigencia de normas que, de un modo general y abstracto, requieren la firmeza.

b') Actuaciones procesales para la aplicación del régimen expuesto

Ya se apuntó que el régimen especial del art. 139.3 LP no nece-sitaba de una específica resolución judicial para producir el alza-miento, sino que las medidas se entendían extinguidas ipso iure. Esto no excluye resoluciones para revocar los actos ejecutivos de las medidas, pero estas resoluciones no pueden cuestionar la extin-ción.

En el régimen general (art. 744 LEC), las facultades que tiene el tribunal para decidir sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas, imponen que el estado en que éstas deban quedar sea, en todo caso, consecuencia de una resolución judicial.

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Esta resolución es, además, una resolución diferente a la que, sin calidad de firme, ha terminado el proceso sin estimación de la demanda. Además de la referencia que hace el artículo a un auto específico, como la decisión judicial sobre mantenimiento de las medidas, ha de ser precedida de solicitud de la parte inte-resada y de audiencia de la parte contraria, esto no puede reali-zarse sino con posterioridad al eventual pronunciamiento (sen-tencia absolutoria u otra resolución de terminación del proceso sin sentencia estimatoria) que influye sobre la estabilidad de las medidas.

El tribunal competente para dictar esta resolución y ante el que deberá formularse la solicitud y evacuarse la audiencia prevista, es el mismo que ha dictado la resolución del proceso principal deter-minante de esta incidencia en las medidas cautelares, aunque no fuera él quien las hubiera acordado.

En cuanto a los actos de parte previos a la resolución sobre las medidas:

1.°) La petición prevista por el art. 744.1 LEC no tiene plazo de formulación, por lo que debería señalarse judicial-mente al concurrir la circunstancia procesal que lo hace opor-tuno.

2.°) La audiencia de la contraparte no está previsto que se realice mediante comparecencia, sino que ha de evacuarse por escrito.

El art. 744 no dispone que, en caso de alzamiento de las medidas, el auto deba pronunciarse sobre la indemnización de daños y perjuicios. Esto no es una laguna, sino que obedece a que tal pronunciamiento no está justificado en esta circunstan-cia, dado que la falta de firmeza de la resolución que ha impli-cado el alzamiento impide atribuir la responsabilidad con segu-ridad.

De acuerdo con las normas generales (arts. 451 y 455 LEC) contra el auto sólo cabe recurso de reposición.

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b) Sentencia no firme estimatoria de la demanda principal

En el contexto de este apartado del capítulo VI —incidencia sobre las medidas cautelares de la terminación del proceso princi-pal— la cuestión básica relacionada con la situación de una sen-tencia estimatoria no firme es la de si, pudiendo el actor pedir la ejecución provisional, tiene la carga de hacerlo en cierto plazo para mantener las medidas que estuvieran adoptadas.

No obstante, cabe también apuntar, brevemente, una cuestión distinta pero conexa con la anterior: si la sentencia estimatoria no firme puede servir para obtener medidas cautelares, como nuevo —y privilegiado— medio de acreditamiento de la apariencia de buen derecho.

A mi juicio, esta posibilidad no debe negarse, por descontado en aquellos casos en que la ejecución provisional no está permiti-da (art. 525 LEC), pero tampoco en los casos en que está autori-zada. Respecto a los últimos podría entenderse que la parte puede optar entre instar la ejecución provisional o pedir medidas caute-lares. Un argumento decisivo a favor de esta opción lo veremos después.

Ahora bien, si se opta por la tutela cautelar, es el régimen com-pleto de ésta el que entra en juego: necesidad de alegación y justi-ficación de un concreto periculum, de prestación de caución —aunque atendida la trascendencia que el art. 728.3, párrafo segundo, LEC confiere a la valoración del fundamento de la soli-citud, la cuantía de la caución puede reducirse mucho—, y los correspondientes procedimientos de solicitud y eventual oposi-ción. Es, en consecuencia, difícil que a la parte le interese optar por la tutela cautelar frente a la ejecución provisional.

El art. 138 LP constituye, para su ámbito de aplicación, una solución específica a este problema (397), a medio camino entre

( 3 9 7 ) Para su estudio detallado, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en mate-ria de patentes, págs. 5 4 2 - 5 4 9 .

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las medidas cautelares y la ejecución provisional (398). A las medidas cautelares está próxima en cuanto a la falta de firmeza de la resolución de terminación y en cuanto al contenido de las medi-das adoptables, pero lejos en cuanto a que si la posición de la parte que realiza el acto previsto por el artículo es calificada legalmente como exigencia, el tribunal no puede subordinar la concesión a ninguna valoración de los presupuestos de la medida, salvo la con-sideración de la sentencia estimatoria de la demanda.

Volviendo a la cuestión principal —es decir: la influencia de la posibilidad de ejecución provisional de la sentencia en el manteni-miento de las medidas cautelares que estuvieran acordadas en el proceso—, estimo que no es aplicable el art. 731.1 LEC, ni el plazo, ni la consecuencia jurídica que establece si no se solicita la ejecución dentro del mismo.

Debe advertirse, de entrada, que es razonable la duda sobre la aplicación de esta disposición. A diferencia del régimen de la eje-cución provisional en la LEC de 1881, la parte beneficiada por la sentencia no ha de instar la creación del título ejecutivo (399); este requisito implicaba que, en defecto de ejercicio de esa facultad, no había título, ni, por consiguiente, posibilidad de instar la ejecu-ción (400). Con la nueva LEC la propia sentencia no firme es el título ejecutivo, y la parte puede iniciar, sin más, la ejecución pre-sentando la correspondiente demanda (art. 524 LEC) (401). Se dan, pues, todas las condiciones para que opere el plazo del art. 731 LEC, incluso la de que el propio art. 548 LEC —que esta-blece un plazo de gracia para la ejecución de títulos judiciales y arbitrales, plazo que el art. 731 utiliza a otro efecto— ha de ser también aplicado en la ejecución provisional.

( 3 9 8 ) Sobre la misma, ORTELLS RAMOS, «Para la reforma de la ejecución provi-sional en el proceso civil», en Justicia, 1991-11, págs. 2 9 4 - 2 9 5 .

( 3 9 9 ) ORTELLS RAMOS, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinador CORTÉS DOMÍNGUEZ, págs. 2 8 0 - 2 9 2 ; CABALLOL ANGE-LATS, La ejecución provisional, págs. 2 4 2 - 2 5 7 .


( 4 0 1 ) ARMENTA DEU, La ejecución provisional, págs. 91-97.

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A pesar de esta razonable posibilidad de aplicación, ésta no debe, en definitiva, producirse, porque para el caso de ejecución provisional existe norma especial.

En efecto, el art. 731.2 LEC dispone que «Cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se alzarán las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relación con dicha ejecución». El sentido de este precepto no puede ser el de que las medidas cautelares se extinguen por «sustitución» o «con-versión» en medidas ejecutivas, porque ese fenómeno se produce tanto en la ejecución provisional como en la definitiva. El signifi-cado específico de la disposición —por otro lado tan claro en su literalidad— es que, si hay medidas adoptadas, serán alzadas al despacharse la ejecución provisional y ordenarse en ella actuacio-nes correlativas a aquellas medidas. A contrario sensu: si la eje-cución provisional no se despacha —-y no se despachará si no se pide— las medidas cautelares no se alzarán.

Como apunté más arriba, la opción que este régimen reconoce a la parte entre pedir la ejecución provisional o limitarse a mante-ner las medidas cautelares, es un importante argumento a favor de que, cuando al dictarse la sentencia no estén adoptadas medidas cautelares, también pueda la parte elegir entre limitarse a pedir éstas o instar la ejecución provisional.

C) TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL POR RESOLUCIÓN FIRME NO ESTIMATORIA DE LA DEMANDA

En estos supuestos de terminación del proceso principal las medidas deben ser indudablemente alzadas, porque ya no está jus-tificada la finalidad de garantizar la efectividad de una tutela judi-cial que ha sido denegada en cuanto al fondo o sobre la que el tri-bunal ha resuelto no poder pronunciarse en ese proceso, y todo ello con resolución firme.

Dispone en este sentido el art. 745 LEC que «Firme una sen-tencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá

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conforme a lo dispuesto en el art. 742 respecto de los daños y per-juicios que hubiere podido sufrir el demandado. Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desistimiento de la instancia».

Tres cuestiones principales suscita la interpretación de este pre-cepto: determinar las situaciones del proceso principal que dan lugar a la extinción de las medidas, la competencia y procedi-miento para el alzamiento y, en fin, la responsabilidad del solici-tante de las medidas.

a) Supuestos determinantes del alzamiento de las medidas

Según la letra del artículo producen el efecto del alzamiento de las medidas la sentencia absolutoria firme —en el fondo o en la instancia—, a la que se añaden la «renuncia a la acción» y el «desistimiento de la instancia».

Esta relación de supuestos necesita ser aclarada y completada:

1.°) La referencia a la renuncia es redundante con la men-ción separada de la sentencia absolutoria, porque la renuncia precisamente da lugar a una sentencia absolutoria (art. 20.1 LEC). La referencia separada a la renuncia sólo estaría justifi-cada si —de modo similar al allanamiento (art. 21.2 LEC)—, la LEC admitiera renuncias parciales, bien sea a una pretensión de entre varias, bien sea a una parte de la pretensión, si es posi-ble la división de su objeto. En tal caso, el auto firme que esti-mara la renuncia parcial acordaría el alzamiento de las medidas destinadas a garantizar las pretensiones renunciadas.

2.°) El desistimiento es el de la instancia, que da lugar, si es estimado, al sobreseimiento del proceso (art. 20.2 y 3 LEC). El desistimiento del recurso (art. 450 LEC) afectará al manteni-miento de las medidas cautelares en función del sentido de la sentencia o resolución que, como consecuencia del desisti-miento, adquiera firmeza.

3.°) Además de la sentencia absolutoria y del desistimiento, hay otros modos de terminación del proceso sin estimación de

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la pretensión: el auto que acuerde la terminación por satisfac-ción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto (art. 22 LEC), el que declara la caducidad del proceso en la primera ins-tancia (art. 237.2 LEC), el que declara la terminación del pro-ceso o el sobreseimiento en diversas situaciones de la audiencia preliminar o del control de presupuestos procesales en el inicio de la vista del juicio verbal (arts. 418.2 y 419 en relación con los arts. 73.4, 420.4, 421.1, 422.2, párrafo segundo, 423.3 y 424 LEC), los que aprecien la falta de jurisdicción (art. 38 LEC) o de competencia objetiva (art. 48 LEC).

4.°) El único modo de terminación del proceso principal sin sentencia condenatoria que puede suscitar dudas en cuanto a su efecto extintivo de la medida cautelar es la transacción judicial. Algunos autores entienden que sí que produce tal efecto (402). Esto no es dudoso cuando la transacción comprende la renuncia a la medida misma —que eventualmente puede ser sustituida por una garantía extraprocesal— o la renuncia al derecho hecho valer en el proceso principal o el reconocimiento de su inexis-tencia. Fuera de esto, como la transacción judicial es título de ejecución (arts. 517.2.3.° LEC y 1816 CC), cabría pensar que no provoca la extinción de la medida, dado que ésta aún puede cumplir su función de aseguramiento. Efectivamente, la nueva LEC confiere a la transacción, a los efectos del mantenimiento de las medidas, un trato similar a la sentencia estimatoria, al mencionar junto a ésta, en el art. 731.1 LEC, el auto equivalen-te, concepto en el que puede encuadrarse el que apruebe u homologue transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso (art. 517.2.3.° LEC).

b) Competencia y procedimiento para el alzamiento

La resolución ordenando el alzamiento de las medidas —en forma de auto— debe ser dictada de oficio (art. 745 LEC), por el

( 4 0 2 ) GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Elementos esenciales», en El sistema de medi-das, pág. 2 3 . Para el Derecho alemán, GRUNSKY, W., en STEIN/JONAS, Kom-mentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, Tübingen, 1996, apartado 5 de las anotaciones previas al parágrafo 916 ZPO.

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mismo tribunal que, apreciando las circunstancias que determinan la firmeza de la resolución que pone término al proceso, declara esta firmeza.

En este auto se contiene también el pronunciamiento accesorio sobre la responsabilidad de la parte que se hubiera beneficiado de la medida, del que tratamos a continuación.

c) Responsabilidad por los daños y perjuicios causados por las medidas

Dado que las medidas cautelares se han alzado sin servir para el fin al que estaban destinadas, está, en principio, justificada la atribución de responsabilidad por los daños y perjuicios que las mismas hubieran causado al sujeto pasivo.

De los dos aspectos de la responsabilidad —configuración jurí-dico-material y procedimiento para hacerla efectiva— el art. 745 LEC deja claro el segundo —del que nos ocuparemos en el último apartado de este capítulo, por plantear temas comunes a otros supuestos de responsabilidad—, pero permite que siga la duda sobre si la responsabilidad a la que alude es una responsabilidad objetiva o por culpa (403).

En efecto, la remisión del art. 745 LEC lo es, de acuerdo con su letra, en cuanto a cómo se debe proceder «respecto a los daños y perjuicios que hubiera podido sufrir el demandado», y se realiza a un artículo —el 742 LEC— que, efectivamente, regula el proce-dimiento para cuantificar la indemnización y el título ejecutivo que se crea en ese procedimiento, pero no establece ninguna norma sobre la atribución de responsabilidad —esta norma se halla en el art. 741.2, párrafo tercero, LEC—.

( 4 0 3 ) Antes de la nueva L E C y para el embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 558-562; en gene-ral, GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, págs. 4 7 4 - 4 7 7 .

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Tal vez esta imperfección técnica de la norma de remisión no se considere suficiente para excluir el régimen de la responsabili-dad objetiva, al que se refieren todas las disposiciones expresas sobre la materia (arts. 730.2, párrafo segundo, y 741.2, párrafo ter-cero, LEC) y que puede considerarse también avalada por la gené-rica advertencia del art. 721.1 LEC de que las medidas se solicitan por el actor «bajo su responsabilidad».

No obstante, lo antes apuntado sobre el art. 745 LEC permite dudar fundadamente sobre el régimen material de la responsabili-dad. Para ello no es obstáculo la expresión inicial del art. 721.1 LEC, que puede entenderse alusiva a la responsabilidad tal como la ley la configure. Tampoco los supuestos en que expresamente se establece responsabilidad objetiva, porque si se tratara de realizar una extensión analógica de los mismos, habría que partir de la identidad de razón para imponer esta responsabilidad en los varios supuestos que caen bajo el art. 745 LEC. Lo último puede ser fácil de argumentar para algunos de estos supuestos. Por ejemplo, en la absolución por renuncia, o en la terminación por desistimiento o por un defecto procesal que el actor no ha subsanado pudiendo hacerlo, la imputación al actor de la responsabilidad se halla tan justificada como en los casos de alzamiento por falta de presenta-ción de la demanda, dado que el alzamiento es atribuible directa-mente a la acción u omisión del actor. Es difícil sostener lo mismo si el alzamiento tiene como causa la desestimación de la preten-sión, tanto más si, por ejemplo, el tribunal no condena en costas por razonar «que el caso presenta serias dudas de hecho o de Dere-cho» (art. 394.1, párrafo primero, LEC) y si, previamente, fue rechazada la oposición a las medidas, lo que demuestra el sufi-ciente fundamento de tales dudas.

Aunque se acepte que rige la responsabilidad objetiva, hay que hacer notar que hay un supuesto en que ésta es inicua. Me refiero al de terminación por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto (art. 22 LEC). Este modo de terminación no excluye que el actor tuviera, inicialmente, necesidad de tutela judicial, por lo tanto no valora como injustificada la incoación del proceso y la eventual obtención de tutela cautelar. El proceso

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termina porque un acontecimiento objetivo o la conducta extra-procesal del demandado satisfaciendo las exigencias del actor, extingue la situación litigiosa. Aunque la ley entiende que el auto de terminación tiene los efectos de una sentencia absoluto-ria (art. 22.1, párrafo segundo, LEC), no permite imputar al actor otras responsabilidades por la iniciación del proceso, como lo denota que excluya una condena en costas, que, en principio, sería coherente con el sentido absolutorio de la resolución de terminación. Por la misma razón, en caso de estar acordadas medidas cautelares, su alzamiento no debería comportar respon-sabilidad para el actor.

D) TERMINACIÓN DEL PROCESO PRINCIPAL CON SENTENCIA FIRME ESTIMATORIA DE LA PRETENSIÓN

Este modo de terminación del proceso principal permite man-tener de cierta manera las medidas cautelares, a condición de que se inste la ejecución dentro del plazo que señala la ley.

La disposición básica es el art. 731.1 LEC según el cual: «No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya ter-minado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condena-toria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medi-das acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el art. 548 de la presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la eje-cución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas».

En primer término, es necesario corregir la letra del precepto con la ayuda de la interpretación sistemática. Como se demostró más arriba (capítulo III, apartado 3) la función de la tutela cautelar no es sólo la de asegurar la ejecución de la sentencia condenatoria, sino garantizar la efectividad de la tutela que puede conceder la sentencia estimatoria. Consiguientemente, el mantenimiento de las medidas cautelares regulado en el art. 731.1 LEC no sólo procede en caso de sentencia condenatoria —como dice el artículo—, sino en todos los casos de sentencia estimatoria de la pretensión. Otra cosa es si el acto cuya realización en cierto plazo condiciona el mantenimiento de las medidas —la solicitud de ejecución— debe

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ser realizado ante cualquier clase de sentencia estimatoria o sólo en caso de sentencias condenatorias.

En segundo lugar, respecto a esta disposición se plantean, prin-cipalmente, dos cuestiones: la primera, especificar los requisitos que han de concurrir para que las medidas puedan ser mantenidas; la segunda, precisar el significado del mantenimiento o la no extin-ción de las medidas, dado que, en sentido estricto, éstas pierden su calidad de medidas cautelares, al insertarse en el proceso de eje-cución o en las actuaciones de ejecución impropia.

a) Requisitos para el mantenimiento de las medidas cautelares

El art. 731.1 LEC clarifica, respecto al estado legislativo ante-rior, los requisitos para que las medidas cautelares sean manteni-das para servir a los fines de la actividad ejecutiva.

Ante la falta de datos jurídico-positivos expresos y directos, existía cierta discordancia doctrinal acerca de si, para ese mante-nimiento de las medidas, bastaba con que hubiera adquirido fir-meza la sentencia condenatoria del proceso principal o era necesa-rio que se hubiera solicitado e iniciado la ejecución (404).

El art. 731.1 LEC resuelve el problema decididamente en el segundo sentido. Esta claridad genera, de rechazo, algunas dudas respecto a los supuestos en que la sentencia sólo puede dar lugar a una ejecución impropia.

Veamos el detalle de estos requisitos y, al final, los problemas de la ejecución impropia.

a') Existencia de título ejecutivo

Presupuesto de la acción ejecutiva es el título ejecutivo (art. 517 LEC), que debe acompañar a la demanda ejecutiva (art. 549.1.1.°

( 4 0 4 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 7 8 - 5 7 9 ; en general, GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pág. 486.

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LEC) o ser identificado en la solicitud de ejecución (art. 549.2 LEC) para que el tribunal pueda despachar la ejecución (art. 551 LEC).

Consiguientemente, el mantenimiento de las medidas requiere, en primer término, la existencia de un título ejecutivo, que, tratándose de un proceso ante un tribunal español, lo será una sentencia de conde-na firme (art. 517.2.1LEC) o un auto equivalente —es decir, el auto que aprueba u homologa una transacción judicial o un acuerdo logra-do en el proceso (art. 517.1.3.° LEC)—-.

Si en el proceso se hubieran interpuesto varias pretensiones y sólo alguna o algunas de ellas hubieran sido estimadas por la sen-tencia firme (o reconocidas en la transacción), únicamente se man-tendrán las medidas instrumentales de la pretensión o pretensiones estimadas, sin que puedan aprovecharse para garantizar estas últi-mas las medidas que fueron decretadas para pretensiones que no han sido acogidas.

Ya indicó, en este sentido, el AAT Valladolid 19 marzo 1959, RGD, 1960, pág. 252, que «conforme al contenido de los artícu-los 1397, 1399 y 1400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el embargo preventivo solamente procede para asegurar el pago de deudas que constan en documento, perdiendo tal carácter la recla-mada por Don D. desde el momento que así lo resolvió de mane-ra definitiva la sentencia desestimatoria de la demanda. Si otros pronunciamientos de la misma resolución obligan a practicar liquidación de la sociedad existente entre las partes litigantes, y de las operaciones a realizar debe don J. reembolsar alguna cantidad a don D., podrá asegurarse con la medida cautelar más adecuada, sin que la previsión de tal supuesto sea razón para mantener el embargo decretado con finalidad diferente».

b') Formulación de la solicitud de ejecución en el plazo del art. 548 LEC

El mantenimiento de las medidas requiere que se inste la eje-cución dentro de un plazo determinado (art. 731.1 LEC).

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Como el título ejecutivo es la sentencia condenatoria dictada en el proceso principal o el auto dictado en el mismo para homologar una transacción judicial, instar la ejecución se realiza mediante la forma más simplificada de solicitud de ejecución (art. 549.2 LEC) (405).

Pero lo realmente innovador —y que regula una cuestión ape-nas planteada bajo la anterior normativa (406)— es que la presen-tación de la solicitud de ejecución está sometida a un plazo, cuyo incumplimiento conlleva que las medidas cautelares deban ser alzadas (art. 731.1 LEC).

El plazo al que remite el art. 731.1 LEC —el regulado en el art. 548 LEC— no está concebido, en principio, como un plazo para solicitar la ejecución, sino como un plazo de espera para que el tri-bunal la despache en el caso de ciertos títulos ejecutivos (407).

La utilización de ese plazo como plazo para solicitar la ejecu-ción con repercusiones sobre el mantenimiento de las medidas cautelares, requiere algunos ajustes de interpretación:

1.°) Lo esencial de la disposición del art. 731.1 LEC es que el actor que hubiera obtenido el título ejecutivo disponga de un plazo procesal de veinte días para instar la ejecución a los efec-tos de mantener las medidas.

2.°) El problema consiste en que aplicar a la letra la remi-sión al art. 548 LEC en cuanto al dies a quo del plazo, puede conducir a que éste transcurra desde un momento desconocido para el actor, puesto que aquel día inicial es el de la notifica-ción a la parte vencida de la resolución o laudo firmes. Podría darse el caso de que el plazo se extinguiera sin que el afectado por el mismo hubiera conocido su inicio.

3.°) El plazo del art. 548 LEC, como se ha apuntado antes, no es un plazo para solicitar la ejecución, sino para

(405) SENÉS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecución forzosa, págs. 90-91.

( 4 0 6 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 9 8 - 6 0 2 ; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extran-jero, págs. 5 0 7 - 5 1 0 .

(407) SENÉS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecuciónforzosa, págs. 32-33.

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despacharla. Consiguientemente, es posible que la ejecución haya sido solicitada antes de que haya transcurrido el plazo tal como estrictamente lo señala el art. 548 LEC. En tal caso, no se plantea el problema antes apuntado, y las medidas se man-tendrán a los efectos de la ejecución, cualquiera sea el momen-to en que ésta sea despachada.

4.°) En defecto de la situación acabada de indicar, las medi-das sólo podrán ser alzadas si, notificada a la parte que hubie-ra obtenido la resolución o laudo firmes la fecha en que tales actos hubieran sido notificadas al condenado, aquella parte no hubiera solicitado la ejecución en el plazo de veinte días desde la primera de las notificaciones mencionadas.

c') Despacho de ejecución

El mantenimiento de las medidas depende también de que el juez despache la ejecución (art. 551 LEC). Si se deniega el despacho, la tutela judicial para cuya efectividad fueron decretadas las medidas cautelares no puede obtenerse, sino que ha de ser pretendida en otro proceso declarativo (art. 552.3 LEC). Respecto de este proceso habrán de ser nuevamente solicitadas medidas cautelares.

Despachada la ejecución, en aquellos casos en que la propia medida no adquiere, por virtud de aquella resolución, la eficacia de acto ejecutivo —y, por lo tanto, deja de estar sometida a plazos que afecten a su mantenimiento como medida cautelar—, la realiza-ción de los actos ejecutivos ya no está afectada por el plazo del art. 731.1 en relación con el 548 LEC, y las medidas no pueden ser alzadas a causa de las demoras que sufra la actividad ejecutiva.

d') Aplicabilidad del art. 731.1 LEC a los casos de ejecución impropia

El art. 731.1 LEC no es directamente aplicable en el caso de que la tutela judicial en garantía de cuya efectividad se hubieran

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adoptado las medidas cautelares y que hubiera sido otorgada por la sentencia firme, fuera constitutiva o meramente declarativa. En estos casos no procede el despacho de ejecución (art. 521 LEC), cuya solicitud debe ser rechazada (art. 552 LEC).

¿Significa esto que las medidas cautelares instrumentales de la tute-la mero declarativa o constitutiva pueden tener vigencia indefinida?

El problema está actualmente planteado respecto a las anotaciones preventivas de demanda y otras ordenadas por la autoridad judicial que ya hubieran sido prorrogadas por cuatro años, porque el texto del art. 199 RH tras la reforma que se realizó en 1959 dispone que tales anotaciones no se cancelarán «hasta que haya recaído resolución defi-nitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieran sido decretadas». Incluso, teniendo en cuenta que la mera resolución definitiva firme no siempre permite el inmediato acceso al registro de la situación registral que trae causa de aquella resolución y cuya efectividad la anotación preventiva tiene la función de asegurar, se interpreta aquel artículo en el sentido de que «la vigen-cia de las anotaciones preventivas judiciales debe ser mantenida hasta que la sentencia estimatoria acceda al registro y se practiquen las ins-cripciones y/o cancelaciones oportunas» (408).

No obstante, la Ley 1/2000, en su disposición final novena, apartado 2, ha dado nueva redacción al art. 86 LH, permitiendo segunda y ulteriores prórrogas de las anotaciones, con lo cual, aun-que cambian los términos del problema, éste subsiste sustancial-mente. En efecto, ¿deberán concederse las prórrogas sin que el tri-bunal deba examinar si el mantenimiento de la medida continúa siendo necesario para su fin? Concedida la prórroga, ¿deberá sub-sistir la medida por toda la duración de aquélla, aunque esa per-manencia no sea necesaria por ser posible el acceso al registro de las inscripciones y cancelaciones correspondientes?

Tanto la solución del tácitamente derogado art. 199 RH como la del nuevo art. 86 LH están justificadas por la razón de que la ( 4 0 8 ) Amplia y detalladamente MARTÍN PASTOR, «La vigencia, la prórroga y la

caducidad de la anotación preventiva judicial en el Registro de la Propiedad y el nuevo artículo 86, reformado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil», en RCDI, 2000, n.° 660, págs. 2419-2429.

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anotación ha de desarrollar sus efectos todo el tiempo que sea necesario para que se cumpla el fin que las normas asignan a la anotación. La subsistencia de la anotación no está, en cambio, jus-tificada cuando ya no obedece a la necesidad de conservar la efi-cacia cautelar de la misma hasta que se pueden efectivamente realizar los asientos regístrales definitivos, sino a retrasos exclusi-vamente imputables al actor que hubiera obtenido sentencia favo-rable. De acuerdo con este criterio, bajo la vigencia del art. 199 RH, la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN (en concreto la RDGRN de 29 de mayo de 1998) se habían manifestado a favor de un límite temporal a la anotación preventiva prorrogada (409).

De lo acabado de decir resulta, en primer término, que la con-veniencia de que las medidas cautelares no subsistan indefinida-mente, cuando ya existen las condiciones para la plena e inmedia-ta efectividad de la tutela principal, no es sólo propia de los supuestos de tutela de condena, sino también de los de tutela mero declarativa y constitutiva, respecto de las cuales son con frecuen-cia instrumentales las medidas regístrales.

Cabe, pues, postular una aplicación analógica del art. 731.1 LEC en la que, en vez de solicitar la ejecución dentro del plazo legal, lo relevante para mantener las medidas será haber solicitado al tribunal, dentro de ese plazo, las actuaciones precisas para la efi-cacia de las sentencias constitutivas (art. 521.2 y 522 LEC) (410).

En segundo lugar, ha de considerarse qué implica la aplicación del art. 731.1 LEC a estos supuestos.

A mi juicio, las consecuencias han de ser, según el caso, algu-na de las dos siguientes:

1.a) Denegación por el tribunal del mandamiento de prórroga, si la solicitud del mismo se formula cuando ya ha transcurrido el

(409) MARTÍN PASTOR, «La vigencia, la prórroga y la caducidad de la anotación preventiva judicial en el Registro de la Propiedad y el nuevo artículo 86, reformado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil», en RCDI, 2000, n.° 660, págs. 2429-2432.

(410) MARTÍN PASTOR, «La vigencia, la prórroga y la caducidad de la anotación preventiva judicial en el Registro de la Propiedad y el nuevo artículo 86, reformado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil», en RCDI, 2000, n.° 660, pág. 2432.

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plazo al que remite el art. 731.1 LEC, sin que el solicitante haya pedido las actuaciones para la ejecución impropia.

2.a) Una resolución acordando la cancelación, con fundamento en el art. 731.1 LEC, en el caso de que la petición de las últimas actuaciones no hubiera sido formulada en plazo y la anotación estuviera en vigor y no precisara inmediata prórroga.

En cualquier caso, ha de tenerse presente que son cosas dife-rentes la petición en el plazo de las actuaciones de ejecución impropia —-y los efectos de omitir su formulación tempestiva— y que en el plazo del art. 731.1 LEC puedan realizarse todas las acti-vidades necesarias para obtener el asiento registral definitivo. Lo importante para la aplicación analógica que aquí propugnamos es que, dentro de ese plazo, haya sido instada la intervención del tri-bunal para la realización de tales actividades (art. 522.2 LEC). Ini-ciada esa actuación judicial, las medidas no pueden ser alzadas, atendido lo que resulta del art. 731.1 LEC a contrario sensu.

b) Aprovechamiento de la eficacia de las medidas cautelares en la ejecución y en la ejecución impropia

El mantenimiento de las medidas cautelares que se consigue si se solicita la ejecución en el plazo del art. 731.1 LEC o, en su caso, si se instan actuaciones judiciales para la ejecución impropia de la sentencia, no consiste simplemente en la conservación de las mis-mas en su calidad de medidas cautelares, sino en el aprovecha-miento de su eficacia jurídica y de sus resultados materiales para la plena efectividad de la tutela ejecutiva o, en su caso, de las tute-las declarativa o constitutiva.

De qué modo se produce ese aprovechamiento depende de una gran variedad de factores: efectos de la medida decretada, activi-dad ejecutiva que deba realizarse en función del deber de presta-ción que conste en el título ejecutivo, circunstancias del desarrollo de la actividad ejecutiva que determinen que la misma deba ade-cuarse al proceso de ejecución dineraria, en fin, actuaciones de eje-cución impropia que sean procedentes.

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En lo que sigue, realizaremos una aproximación a los supues-tos más importantes.

a') Medida de embargo preventivo y título ejecutivo del que resulte el deber de entregar una cantidad de dinero

El aprovechamiento de la eficacia de la medida cautelar se realiza, en este caso, anudando, sin solución de continuidad, al embargo pre-ventivo de determinados bienes, los efectos del embargo ejecutivo como acto necesario del procedimiento de ejecución dineraria.

De este modo se evita, en primer lugar, que el demandado ya vencido en juicio pueda realizar, en el período intermedio entre la extinción del embargo preventivo y la práctica del embargo ejecutivo, actos dispositivos que pudieran frustrar o dificultar la actividad ejecutiva (411). Y tanto mayor puede ser, en este momento, su intención de realizarlos, incluso con fraude, cuan-to más seguro es el riesgo que se cierne sobre su patrimonio. En segundo lugar, se impide que los actos dispositivos que se hubieran realizado pendiente el embargo preventivo, adquieran plena eficacia —una vez alzado éste—- para la transmisión, y que los embargos trabados con posterioridad al embargo pre-ventivo adquieran —alzado éste— preferencia procesal respec-to al embargo ejecutivo que luego se adoptara. Se alcanza, de este modo, la eficacia asegurativa de la medida: ésta ha posibi-litado y facilitado le ejecución sobre determinado patrimonio.

Para la producción de este efecto jurídico no es necesario en Derecho español, ni antes (412), ni después de la nueva LEC, que en el despacho de ejecución se decrete nuevamente el embargo de los bienes embargados preventivamente, ni que formalmente se declare que este embargo adquiere carácter de ejecutivo.

El despacho de ejecución, dictado a solicitud del ejecutante, produce la que se denomina conversión del embargo preventivo en ejecutivo. Según las clases de bienes embargados se puede proce-

(411) VELLANI, La conversione del sequestro conservativo in pignoramento, págs. 2, 36.


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der a la entrega directa al ejecutante (art. 634 LEC) o a la práctica de los actos preparatorios de la realización forzosa. Estos son tam-bién efectos de la «conversión»: si ésta no se considerara produci-da, habría que proceder al embargo en sede de ejecución como pre-supuesto para la validez de la ulterior actividad ejecutiva respecto de bienes determinados (413). b') Medida de depósito judicial y título ejecutivo del que resulte

el deber de entregar bienes muebles determinados Si está decretada la medida de depósito judicial y el título ejecuti-

vo tiene el contenido que se indica en el epígrafe, solicitar la ejecución y despacharla sólo tiene sentido para evitar el alzamiento de la medi-da cautelar (art. 730.1 LEC), porque el contenido de los actos ejecuti-vos (requerimiento al ejecutado para que entregue el bien en un plazo determinado, orden de entrada en lugar cerrado, deber de información del ejecutado —art. 701 LEC—) carece de objeto si el bien se halla en poder del depositario judicial. Basta que el despacho de ejecución contenga la orden dirigida al depositario judicial de que entregue el bien al ejecutante (art. 627.1 LEC).

Si la medida cautelar se hubiera limitado a la formación de inven-tarios de bienes, su eficacia se aprovecha en el procedimiento de eje-cución en forma específica sólo en cuanto el inventario facilita la información sobre el lugar en que se encuentra la cosa (art. 701.1 y 2 LEC). Fuera de esto, su eficacia jurídica se produce en la ejecución dineraria subsidiaria (art. 701.3 LEC), en cuanto el inventario prueba la preexistencia y estado de los bienes y facilita la imputación de res-ponsabilidad por desaparición y deterioro de los mismos.

c') Medidas respecto a bienes inmuebles y conjuntos patrimo-niales y títulos ejecutivos de los que resulte el deber de entre-garlos al ejecutante

En procesos en los que se pretendió la entrega de bienes inmue-bles productivos o de conjuntos patrimoniales pueden estar decre-tadas, como medidas cautelares para garantizar la sustancia del bien, medidas de intervención judicial de la administración o de administración judicial del bien. Si el título ejecutivo impone el

(413) CARRERAS LLANSANA, El embargo, págs. 1 2 8 - 1 3 1 .

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deber de entrega de estos bienes al ejecutante, el aprovechamiento de los efectos de tales medidas para la efectividad de los actos eje-cutivos presenta un doble aspecto:

1.°) Respecto a la ejecución en forma específica, las medi-das cautelares habrán preservado el estado del bien y, en cuan-to así haya sido, éste podrá ser entregado al ejecutante en las condiciones debidas y quedará eliminada o reducida la necesi-dad de acudir a la ejecución dinerada por los daños y perjuicios causados en el bien (art. 703.3 LEC).

2.°) Si las medidas no han conseguido la conservación del bien en las condiciones debidas, pueden tener utilidad para la ejecución de la obligación subsidiaria de indemnizar daños y perjuicios. Las actuaciones en que consisten las medidas aquí consideradas facilitan la preconstitución de pruebas sobre los daños y su causa, a los efectos de la determinación de la indemnización en el incidente de liquidación. No obstante, la circunstancia de que la medida cautelar ha apo-

derado para actuar sobre el patrimonio del ejecutado a otras perso-nas, con facultades de distinto alcance (tribunal, interventor o administrador judiciales), también puede suscitar en el incidente de liquidación problemas especiales, consistentes en la imputación de la causa de los daños a personas distintas al ejecutado.

La pretensión de entrega de cosa inmueble puede ir acompaña-da, según la causa de pedir, por una pretensión de modificación de la titularidad registrai del bien, cuyo aseguramiento puede haber sido obtenido mediante una anotación preventiva de demanda. Si ha sido así, la sentencia firme estimatoria de la demanda da lugar a diferentes efectos sobre los asientos relativos al derecho anotado.

Sintéticamente (414): 1.°) Los asientos anteriores a la anotación preventiva de

demanda, en principio no resultan afectados por la sentencia que la estime, salvo que en la demanda se hubiera pedido pre-cisamente una rectificación del Registro.

( 4 1 4 ) Una exposición detallada se encuentra en MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo II, apartado 1.2.3.2.

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2.°) Respecto a los asientos de fecha posterior a la anota-ción, practicados en virtud de títulos de fecha también posterior a la anotación, despliega ésta sus efectos con toda intensidad. La sentencia ejecutoria o el mandamiento judicial para su cum-plimiento son título suficiente para practicar las inscripciones que se ordenen y para cancelar los asientos posteriores a la ano-tación que sean contradictorios o limitativos del derecho ano-tado y que ahora se inscribe, salvo que deriven de otros asien-tos que tengan prioridad sobre el de anotación (art. 198.11 RH). Esta radicalidad de los efectos se justifica porque la enajena-ción o gravamen se hizo publicando ya el Registro la penden-cia de la situación litigiosa, por lo que se acredita en principio la falta de buena fe.

3.°) Respecto a los asientos de fecha posterior a la anota-ción, pero practicados en virtud de títulos de fecha anterior a aquélla, los efectos no son tan contundentes. Como la inscrip-ción no es constitutiva, la falta de la misma antes de la anota-ción no permite desconocer la transmisión o gravamen extra-rregistral de un derecho aún no anotado.

La solución del art. 198.IV RH es la siguiente: la cancela-ción de los asientos posteriores no se produce por la sola virtud de la sentencia estimatoria de la demanda, sino que los titulares de esos asientos han de ser citados para que puedan oponerse, en plazo de treinta días, a la petición de cancelación. Se ordena la cancelación si no se oponen en plazo; si lo hacen, se debate y decide en procedimiento incidental la prioridad de titularida-des. Este incidente es inadmisible si la prioridad ya ha sido resuelta en el declarativo con eficacia frente al titular del asien-to posterior, por haber sido demandado o haber entrado en el proceso como sucesor procesal o interviniente.

d') Medidas para garantizar la efectividad de la ejecución por prestaciones de hacer

Si la pretensión estimada se refiere a una prestación de hacer continuada, si las medidas cautelares decretadas han consistido en ordenar provisionalmente la continuación de la prestación (por

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ejemplo: art. 727.7.a, último inciso, LEC) y han sido efectivamen-te actuadas, las medidas habrán reducido los daños y perjuicios que hubiera producido el continuado incumplimiento de la obliga-ción. En cuanto el contenido de la medida no coincida plenamen-te con la prestación debida, y también si la medida no hubiera sido respetada y no hubiera podido ser específicamente actuada, proce-de cuantificar —en incidente de la ejecución— la indemnización correspondiente a esas deficiencias, sin perjuicio de lo que proce-da por el incumplimiento de la prestación a partir del momento en que se inicie la ejecución.

Si las medidas decretadas —ahora ya con independencia del carácter continuado o no de la prestación— han consistido en crear unas condiciones materiales o jurídicas que posibiliten la realiza-ción de la prestación de hacer cuando sea definitivamente impues-ta por el título ejecutivo, su aprovechamiento en la actividad eje-cutiva en forma específica está limitado a los casos de condena a emitir una declaración de voluntad, en los que la medida preser-vará la eficacia frente a terceros de la declaración que puede emi-tir el juez.

En los restantes casos, una medida cuyo contenido esté desti-nado a garantizar la ejecución en forma específica, no puede inser-tarse en esta actividad ejecutiva. En efecto, la realización de la prestación de hacer corresponde al ejecutado. Si éste se niega y el hacer no es personalísimo, la única medida cautelar que garanti-zaría la actividad ejecutiva de hacer a costa del condenado (arts. 706 y 707 LEC) sería un embargo preventivo. Si la negativa se produce en un caso de hacer personalísimo, los medios destinados a una ejecución específica son las multas coercitivas (art. 709.3 LEC), pero la garantía de su efectividad de nuevo sólo puede serlo un embargo preventivo.

No obstante, las medidas mencionadas al principio del párra-fo anterior no deben ser alzadas cuando se despache la ejecución, porque pueden ser efectivas —más de hecho, que por su eficacia jurídica— para inducir al ejecutado a cumplir lo establecido en el título dentro del plazo que se le conceda en el requerimiento

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practicado con ese fin (arts. 699 y 705 LEC). Las medidas deberán ser alzadas si se piden y obtienen las medidas previstas por el art. 700 LEC —para evitar el doble aseguramiento— y cuando, en diversas circunstancias legales, se haya debido iniciar la actividad ejecutiva por obligaciones dineradas (arts. 706.2, 707, párrafo segundo, 708.2, párrafo segundo y 709 LEC).

e') Medidas para garantizar la efectividad de la ejecución de títu-los que imponen prestaciones de no hacer

Respecto a los deberes de no hacer consistentes en la no reali-zación por el demandado de actos o negocios jurídicos, puede hallarse decretada la medida cautelar de prohibición provisional de realizarlos o de suspensión de los efectos jurídicos de un acto que habilita para esa realización. La orden de inhibición dirigida al demandado no es suficiente para garantizar la efectividad de la tutela pretendida, puesto que si se realiza el negocio con tercero de buena fe —desconocedor de la prohibición o de la suspensión de la eficacia del acto—, la eficacia de ese negocio no podrá ser impugnada salvo con extrema dificultad, por lo que la tutela judi-cial concedida en el proceso principal no será efectiva. La anota-ción en registros públicos de la prohibición provisional o de la resolución de suspensión de los efectos del acto habilitante, com-pleta la eficacia de estas medidas cautelares, al hacerlas oponibles frente a terceros (415).

Las medidas de prohibición de realizar actos jurídicos o de suspensión del acto que habilita para realizarlos, evitan —si han sido cumplidas— una ejecución dineraria por los daños y perjui-cios que hubiera causado la realización de tales conductas por el demandado. Si las medidas no han sido cumplidas por éste, pero fueron anotadas preventivamente en el registro, se habrá produ-cido el doble efecto de, primero, cierre del registro para los actos y negocios —o adquisiciones de derechos constituidas por

(415) Así para la anotación preventiva de la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades, MARTÍN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnación de acuerdos, págs. 94-95.

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ellos— realizados en contra de la prohibición o suspensión, y, segundo, enervamiento de la buena fe del tercero, en cuanto a sus consecuencias sobre una futura resolución judicial acerca de la efi-cacia del acto o negocio en el que es parte el tercero (416). Estas anotaciones preventivas y, en su caso, la inscripción del acto impugnado han de ser cancelados cuando se inscriba la sentencia que anula o declara la nulidad del acto últimamente citado (art. 122 TRLSA, arts. 156.2 y 157.2 RRM). De este modo se consolidan los dos efectos antes citados: el registro seguirá cerrado, ahora por la inscripción, a los actos y negocios posteriores a la anotación e incompatibles con la inscripción; la enervación de la buena fe habrá sido confirmada con la inscripción de la sentencia que decla-ra la nulidad o anula el acto.

Los deberes de no hacer establecidos en el título ejecutivo pue-den también consistir en la no realización por el demandado de ciertas actuaciones materiales. El aprovechamiento en la actividad ejecutiva de las medidas decretadas para preservar la ejecución en forma específica de esta clase de prestaciones depende del conte-nido de las medidas.

En ese sentido:

1.°) Si la medida consistía en una orden de cesación o abs-tención temporales y ha sido cumplida por el demandado, se reducirá correlativamente su responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios que hubiera podido causar su conducta. Simi-larmente ocurrirá si ha sido incumplida pero, en ejecución de la medida cautelar, se ha procedido a deshacer lo indebidamente hecho. No siendo posible esto último, la medida sólo facilitará la prueba de los daños y peijuicios, pero no servirá para asegurar la ejecución de la condena a indemnización, porque sus efectos no son adecuados para ese fin.

2.°) Si, además de la orden provisional de cesación o abstención, se ha decretado también como medida la


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inmovilización de los instrumentos y medios destinados a rea-lizar la acción ilícita, así como de los productos derivados de tal acción (art. 727.9.a LEC y art. 134.2.a LP), la eficacia de estas medidas influirá en la mitigación de los daños y perjui-cios. Por otra parte, deberán ser mantenidas en la ejecución hasta posibilitar, dentro de ésta, las actuaciones ejecutivas, especialmente previstas respecto a ciertas prestaciones de abs-tención, consistentes en la eliminación, inutilización u otros obstáculos para el uso de tales medios, instrumentos y produc-tos [en materia de violación de derechos de propiedad indus-trial: art. 63 c y e LP (417); en caso de infracción de derechos de propiedad intelectual: art. 139.1 c, d y e LPI]. En fin, ha de apuntarse que estas medidas pueden convertirse en embargo ejecutivo atendido que, con arreglo a los arts. 63 d LP y 139.3 LPI, la adjudicación de esos objetos al ejecutante es una forma de satisfacer la indemnización de daños y perjuicios a la que la sentencia hubiera condenado o que se imponga en incidente de ejecución.

f') Medida de embargo preventivo, caución sustitutoria de una medida específica y título ejecutivo que no contenga conde-na dinerada

La previsión del art. 727.1.a, párrafo segundo, LEC —adecua-ción, bajo determinadas condiciones, del embargo preventivo como medida cautelar, incluso en caso de pretensiones no dirigi-das a una sentencia de condena al pago de dinero— y la posibili-dad de que una medida cautelar específica haya sido sustituida por caución (arts. 746 y 747 LEC), conduce a considerar de qué modo se utilizan en la actividad ejecutiva de títulos que no impongan una prestación dinerada (anteriores subapartados b' al e') la medida de embargo preventivo o la caución sustitutoria.

A mi juicio, una vez despachada ejecución, ese embargo o la caución sustitutoria adquieren la calidad del embargo de garantía

(417) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, págs. 5 5 9 -5 6 3 , 5 6 4 - 5 6 9 .

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y de la caución sustitutiva de éste, previstos en el art. 700, párrafos segundo y tercero, LEC, sin perjuicio de su ampliación si no fueran suficientes para cubrir las responsabilidades que, en este momento de la ejecución, deban ser garantizadas (por ejemplo: las costas de la ejecución). Mantienen esa condición hasta que, en función de las diversas situaciones previstas en el régimen de la ejecución no dineraria, se conviertan en embargo ejecutivo, al iniciarse la ejecución dineraria subsidiaria.

Atendido que, en estos casos, la finalidad del embargo preven-tivo es la de garantizar la efectividad de la ejecución dineraria sub-sidiaria, este embargo no puede ser utilizado para la vía de apre-mio de las multas coercitivas, que pueden ser impuestas en diversas circunstancias de la ejecución en forma específica (arts. 709.1, 2 y 3, 710.1, párrafo segundo, 711 LEC). Esta última es una deuda diferente, para cuya exacción ejecutiva ha de practicarse otro embargo.

Esta misma cuestión es, en cierto modo, dudosa respecto a la caución sustitutoria. La función de ésta es «asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare» (art. 746.1 LEC; véase capítulo III, apartado 9), en lo que puede consi-derarse comprendido el aseguramiento de la efectiva posibilidad de aplicar las multas coercitivas, que, a su vez, coaccionan al con-denado al cumplimiento específico de la prestación. Para que esta amplitud de su función de aseguramiento no frustre la efectividad del derecho a indemnización del ejecutante, en la fijación del importe de la caución debería atenderse a la previsible imposición de multas coercitivas.

g') Medidas cautelares y actuaciones de ejecución impropia de sentencias meramente declarativas y constitutivas

Principalmente se trata de medidas consistentes en asientos de anotación preventiva en registros públicos que, una vez dicta-da la sentencia firme estimatoria y en las actuaciones de ejecu-ción impropia para dar a esa sentencia el correspondiente reflejo registra!, dan lugar a diferentes consecuencias sobre los asientos

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regístrales, en las que se manifiesta el modo en que las medidas cautelares han garantizado la efectividad de la tutela judicial con-cedida.

Sólo a título de ejemplo cabe mencionar:

1 E n caso de la anotación preventiva de demanda previs-ta en el art. 42.1 LH se practicarán las inscripciones y cancela-ciones a las que se refiere el art. 198 RH, según los distintos supuestos considerados en éste (418).

2.°) En caso de anotación preventiva de la demanda de incapacidad, practicada la inscripción de la sentencia de incapacitación (art. 2.4.° LH), se cancelará la anotación, pero no las inscripciones practicadas en virtud de transmi-siones realizadas durante la vigencia de la anotación (419). No obstante lo último, la anotación habrá desarrollado su eficacia cautelar, porque habrá enervado la fe pública regis-tral y posibilitado, con ello, el éxito de posteriores preten-siones impugnativas de las transmisiones operadas pendien-te la anotación.

3.°) La anotación preventiva de la suspensión del acuerdo social impugnado y la anotación preventiva de la demanda de impugnación serán canceladas cuando se inscriba la senten-cia que anule o declare la nulidad del acuerdo. Se cancelarán, igualmente, la inscripción del acuerdo y los asientos poste-riores a la anotación y contradictorios con los pronuncia-mientos de la sentencia (arts. 122.3 TRLSA y 156 RRM). La anotación preventiva de suspensión del acuerdo habrá tenido la específica eficacia de cerrar el registro —en este caso, el mercantil— a la inscripción de actos que traigan causa del acuerdo suspendido. Ambas anotaciones enervan la fe públi-ca registral y, además de posibilitar las cancelaciones

( 4 1 8 ) MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Re-gistro, capítulo II, apartado 1.2.3.2.

(419) Con amplia información sobre las diversas orientaciones doctrinales en esta cuestión y sosteniendo la tesis que se recoge en el texto, MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo III, apartado 1.2.2.4.

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antes mencionadas, permitirán impugnar con éxito los nego-cios jurídicos celebrados por la sociedad con terceros sobre la base del acuerdo impugnado (420).

(II) EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR

1. INTRODUCCION Y REMISION A LOS DIVERSOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

La LEC quiere hacer riguroso el régimen de la responsabilidad de la parte que se sirve de la tutela cautelar y empieza con una dis-posición enfática en ese sentido en el pórtico del art. 721 («Bajo su responsabilidad, todo actor... podrá solicitar...»).

Por un lado, no creo que esa disposición sea reguladora de los supuestos de responsabilidad, ni de la clase de responsabilidad —objetiva o por culpa—. Aparte de que la expresión es del todo insuficiente para determinar el régimen de la responsabilidad, hay en la LEC una serie de disposiciones destinadas a regularla (arts. 728.3, 730.2, 737, 742, 744.1 y 745). La insuficiencia de la expre-sión impide incluso que este inciso funcione como regla general —de aplicación residual— en cuanto al régimen material de la res-ponsabilidad.

Sin embargo, la expresa mención de la responsabilidad del solicitante en este supuesto podría ser utilizada como argumento en contra de la responsabilidad por solicitud y provocación, sin fundamento, de actuaciones procesales perjudiciales en materias distintas a la tutela cautelar. Este riesgo no existe en aquellas materias que cuentan con disposiciones que también establecen responsabilidad, como, por ejemplo, la ejecución provisional (arts. 533 y 534 LEC). El problema sería para aquellas otras en que falta toda mención expresa de la responsabilidad civil por daños

( 4 2 0 ) MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el Registro, capítulo III, apartados 3.5.2 y 3.7.

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causados por provocación de actuaciones judiciales infundadas, que podría negarse con el argumento de que, cuando la ley ha que-rido establecer esa responsabilidad, lo ha hecho expresamente.

Por otra parte, la expresa mención afirmativa de la responsabi-lidad del actor ¿Implica exclusión de la responsabilidad del Esta-do por funcionamiento de la Administración de Justicia en materia de tutela cautelar?

De una parte, las características del juicio para la resolución sobre la tutela cautelar (probabilidad del fundamento de la preten-sión principal, pronóstico sobre los perjuicios derivados de la mora procesal) puede hacer más difícil constatar los presupuestos de la responsabilidad del Estado. De otra, la circunstancia de que no sólo se establezca la responsabilidad del solicitante, sino que, además, una caución prestada por éste sea presupuesto de las medidas cautelares, hace pasar a un segundo plano la posible res-ponsabilidad del Estado. No obstante, esta responsabilidad puede surgir, de acuerdo con el régimen general del art. 292 LOPJ, tanto a título de error judicial en el que se ha incurrido al resolver la con-cesión de la tutela cautelar (421), como a título de funcionamien-to anormal, manifestado en una actuación o ejecución incorrectas de las medidas acordadas por el tribunal.

Desde un punto de vista práctico, la más probable causa de res-ponsabilidad del Estado por la tutela cautelar otorgada por sus tri-bunales, lo será el error en la calidad y en la suficiencia de la cau-ción, si, a causa del mismo, se impide la debida indemnización del sujeto pasivo de la medida cautelar. Para este supuesto la redacción en el Anteproyecto del precedente del actual art. 737 LEC incluía la mención expresa de que el tribunal decidía «bajo su responsabi-lidad». La supresión de este inciso no significa la exclusión de la responsabilidad —personal del juez o del Estado—, sino sujeción de la misma a las reglas generales, en este supuesto y en otros que puedan originarla.

( 4 2 1 ) GUZMÁN FLUJA, El derecho de indemnización por el funcionamiento de la Administración de Justicia, págs. 1 6 7 - 1 6 9 .

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Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar es esencial para contrapesar los riesgos que la misma supone para el sujeto pasivo, dado que se fundamenta en un juicio esencialmente inseguro (apariencia de buen derecho, previ-sión de impedimentos a la efectividad de la tutela que se conceda en el proceso principal).

Para la efectividad de este régimen se requiere que el mismo presente las siguientes características:

1.a) No estimar suficiente, por regla general, la ordinaria responsabilidad del patrimonio, sino exigir una garantía patri-monial concreta y específica para el eventual derecho del suje-to pasivo de la medida a la indemnización de daños y perjuicios causados por la misma cuando, por diversas razones, no ha ser-vido al fin para el que la norma la establece.

2.a) Unas normas jurídico-materiales rectoras de la atribu-ción de la responsabilidad adecuadas a las características de las conductas que hacen nacer tal responsabilidad.

3.a) Un cauce procesal económico para declarar las conse-cuencias de esa responsabilidad y ejecutarlas.

La caución-presupuesto de la medida cautelar fue tratada en el apartado 8 del capítulo III.

Las normas jurídico-materiales previstas para los distintos supuestos en que esta responsabilidad puede surgir, han sido examinadas al tratar de las situaciones correspondientes que se producen con oportunidad de las actuaciones relativas a la tute-la cautelar. Respecto a las más importantes de tales situaciones la LEC prevé normas expresas —en algún caso problemáticas—; así ocurre con la responsabilidad en caso de alzamiento por esti-mación de la oposición (apartado 8.B b del capítulo IV), por falta de presentación de la demanda en plazo (apartado 2.B b del capítulo VI), por sentencia firme no estimatoria de la demanda (apartado 4.C c del capítulo VI) y por resolución igualmente no estimatoria, pero, además, no firme (apartado 4.B.a b' del capítu-lo VI). Para otras situaciones falta toda norma: responsabilidad en caso de alzamiento, por el titular de la competencia ordinaria, de

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medidas adoptadas a prevención (apartado 1-11 del capítulo IV), en caso de reducción de la onerosidad o de alzamiento por cambio de cir-cunstancias (apartado 9. A c del capítulo V), en caso de alzamiento por transcurso de más de seis meses de suspensión del proceso (art. 731.1 LEC), y, en fin, en caso de alzamiento por no ejercicio de la acción ejecutiva en el plazo legal (apartado 4.C.a b' del capítulo VI).

En los supuestos que carecen de una norma expresa que esta-blezca una responsabilidad objetiva, la jurisprudencia seguirá debatiéndose entre ese tipo de responsabilidad y la responsabilidad por culpa (422).

Aunque hay argumentos favorables a una generalización de la responsabilidad objetiva (423), desde el momento en que el legis-lador se ha limitado a establecerla en supuestos específicos —y todavía en algunos sin la necesaria claridad—, me parece una opción más segura la del régimen ordinario de la responsabilidad del art. 1902 CC.

En este apartado ha de tratarse del régimen procesal para decla-rar concretamente esta responsabilidad, cuantificar la indemniza-ción correspondiente y ejecutar la condena.

2. CONDENA GENERICA Y CUANTIFICACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN PROCEDIMIENTO INCIDENTAL DEL PROCESO PRINCIPAL

En cuanto al cauce procesal para que se declaren y ejecuten las consecuencias de la responsabilidad hay que evitar que deba serlo un proceso ordinario distinto del proceso al que estaba vinculada la medida cautelar. La mejor solución es un procedimiento inci-dental del proceso principal. Este desideratum muy razonable

(422) Ya ocurría así respecto al embargo preventivo bajo la legislación anterior; véase ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 458-463, 528, 558-562.


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—que la doctrina y alguna jurisprudencia intentaban argumentar como ya aplicable bajo la anterior legislación (424)— es la solu-ción por la que ha optado la LEC.

No obstante, incurre en incorrección sistemática al regularlo en el art. 742 LEC en relación al supuesto de la oposición, siendo así que evidentemente este procedimiento también es aplicable en otros supuestos. Esa incorrección se salva en unos casos mediante una expresa remisión (así art. 745 LEC), pero en otros (alzamien-to de medidas previas por falta de presentación temporánea de la demanda —art. 730.2, párrafo segundo, LEC—, alzamiento por nuevas circunstancias —art. 743 LEC—) es necesario recurrir a la analogía.

A) EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA GENÉRICA

La competencia para emitir este pronunciamiento corresponde al tribunal que ha acordado el alzamiento de la medida, porque, como se observa en los arts, 730.2, párrafo segundo, y 741.2, párrafo tercero, LEC, la condena a indemnización es un pronun-ciamiento accesorio de la resolución de alzamiento.

Este pronunciamiento procede de oficio. Esto resulta particu-larmente claro en casos como el alzamiento por falta de presenta-ción de la demanda en plazo legal (art. 730.2, párrafo segundo, LEC), en los que —a diferencia de la oposición y de la no estima-ción de la demanda principal— puede no haber existido ninguna actuación del demandado.

El deber de pronunciamiento de oficio existe también en caso de alzamiento de medidas por estimación de la oposición (art. 741.2, párrafo tercero, LEC), pero aquí debe tenerse en cuen-ta que este alzamiento se produce, en todo caso, a instancia del

( 4 2 4 ) Véase un tratamiento más detenido en ORTELLS RAMOS, El embargo pre-ventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 6 4 - 5 6 6 ; ORTELLS RAMOS, «Propuestas para la reforma de la tutela cautelar», pág. 9 3 5 ; GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, págs. 1 3 5 - 1 3 7 .

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demandado, y sería inexplicable que, pudiendo éste pedir la con-dena a indemnización, no lo hiciera. Alguna consecuencia podrán extraer los tribunales de esta omisión.

La procedencia de oficio del pronunciamiento en caso de reso-lución que ponga fin al proceso principal sin estimar la demanda (art. 745 LEC), permite evitar los problemas que originaba la nece-sidad de que fuera pretendida esa condena cuando, por el momen-to del proceso principal en que se adoptaban las medidas, hubieran precluido las posibilidades de formular pretensiones por parte del demandado (425).

El pronunciamiento de condena genérica se ha de fundamentar en la norma material atributiva de responsabilidad y en la consta-tación de los hechos relevantes para su aplicación.

Dictar fundadamente el pronunciamiento no plantea dificultad en los supuestos de responsabilidad objetiva, porque los hechos determinantes —obtención y alzamiento de las medidas— constan en autos y uno de ellos es producido por la propia resolución. Pero si, en algún supuesto, debe valorarse la culpa del solicitante, la falta de elementos de juicio en este momento procesal puede des-plazar la cuestión al procedimiento de liquidación, que propia-mente sólo debería versar sobre la cuantificación de los daños y perjuicios.

Pero incluso en los supuestos de responsabilidad objetiva hay un elemento fundamentador de la condena genérica cuya aprecia-ción en esta circunstancia resulta problemática: la prueba de la existencia de daños, con independencia de su cuantía. Particular-mente en los casos en que el pronunciamiento se ha dictado efec-tivamente de oficio, no ha existido posibilidad de prueba sobre la existencia de daños, con lo cual el procedimiento de liquidación tiene también el previo objeto de probar y declarar su existencia.

( 4 2 5 ) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), págs. 5 6 3 - 5 6 5 ; GASCÓN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extran-jero, págs. 4 7 8 - 4 8 0 .

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Sin embargo, en los casos en ios que el sujeto pasivo de la medida ha tenido posibilidad procesal de pedir la condena a indemnización (oposición a la medida cautelar), la omisión de una mínima diligencia para acreditar la existencia de daños puede conducir a una denegación de la condena genérica a indemnización.

La jurisprudencia sobre esta materia en la oposición al embar-go preventivo estaba dividida.

Según una orientación jurisprudencial, en el procedimiento de liquidación puede, previamente, debatirse, probarse y resolverse la existencia de daños.

En ese sentido la SAT Barcelona 15 noviembre 1961, RJC, 1962, pág. 472, para la cual «si la doctrina general sien-ta la necesidad de que cuando se reclaman daños y perjuicios ha de apreciarse su existencia para su concesión aunque la determinación de su cuantía pueda precisarse en trámite de eje-cución de la resolución que los estime, la misma quiebra ante concretos preceptos legales que unen su concesión a un deter-minado contenido de la sentencia especificando como en el presente caso del art. 1412 su fundamento...».

Se acepta, sin argumentarla, en la SAP Córdoba 9 julio 1993, BDA, AC 1993/1556, que condena a «indemnizar al recurrente, según disponen los arts. 1413.2.° y 1416.1.° de la LECiv., en los daños y perjuicios causados que se acrediten en ejecución de sentencia y a tenor de lo establecido en los arts. 928 y ss. de la Ley antes citada...».

También, con expresa formulación, en la SAP Vizcaya 15 enero 1992, BDA, AC 1992/54: «esta Sala a la luz de la doc-trina y jurisprudencia analizadas y teniendo en cuenta las úni-cas pruebas practicadas en el incidente de oposición al embar-go preventivo, documental, confesión de ambos litigantes y testifical de doña Begoña L. G. y doña Concepción G. R., considera más adecuado dejar para la fase de ejecución de sentencia el acreditamiento de la realidad de los daños y

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perjuicios que le hayan sido irrogados al apelante así como su justa y ponderada cuantificación, al amparo del art. 1417 y en relación con los arts. 928 y siguientes, todos ellos de la LECiv.».

Y lo que ocurre en el caso contemplado por la AAT Las Pal-mas de Gran Canaria 23 febrero 1981, La Ley, 1981-2, págs. 149-150, es que, después de haberse condenado a indemniza-ción al estimarse la oposición, en el incidente de liquidación se llega a la conclusión de que no había daños imputables a los solicitantes del embargo, porque la inmovilización del buque embargado tenía causa en un embargo distinto, solicitado por otro acreedor y respecto del que no fue estimada la oposición.

Otras resoluciones exigen, por el contrario, que la existencia de los daños haya sido constatada en el propio pronunciamiento sobre la oposición.

Así el AAT Pamplona 15 marzo 1972, RGD, 1973, págs. 272-273, para la que —después de revocar el embargo por falta de prueba del peligro en la demora— «no habiéndose probado la existencia de daños y perjuicios, tanto más cuanto que ni siquiera tuvo acceso al Registro de la Propiedad el embargo, no cabe imponer indemnización por este concepto».

En el mismo sentido la SAT Barcelona 25 marzo 1987, RJC, 1987, págs. 157-158, que, enfrentada con la petición de revocación del pronunciamiento de instancia que —tras alzar el embargo por falta de prueba del periculum— no había conde-nado a indemnizar, resuelve que «debe, sin embargo, mante-nerse el pronunciamiento relativo a los daños y perjuicios, pues ni siquiera mínimamente se ha acreditado por la actora inci-dental la causación de éstas».

También la SAT Barcelona 18 julio 1984, RJC, 1984, pág. 938: «adherido al recurso el actor incidental sobre la base de que la sentencia recurrida no condena a su oponente al pago de una indemnización de daños y perjuicios, ha de desestimarse también, porque ninguno de ellos se ha demostrado y no basta

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con alegar que ya se deducen del propio hecho del propio hecho del embargo o de las posibles repercusiones que puedan derivarse del mismo».

En fin, también en el mismo sentido, la SAP Zaragoza 23 octubre 1989, RGD, 1990, págs. 2943-2944: «en relación a los perjuicios originados, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo del 24 de noviembre de 1909, es necesario que se jus-tifique la existencia de tales perjuicios, por lo que no habiendo ni tan siquiera intentado la actora acreditar la producción de los dichos perjuicios, no procede la condena al demandado a indemnizarlos».

B) EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN

Dictada la condena genérica, la valoración de los daños y per-juicios, a los efectos de cuantificar la indemnización, se realiza mediante el procedimiento de liquidación de daños regulado en los arts. 712 y siguientes (arts. 742 y 745 LEC).

Hay, sin embargo, dudas en dos supuestos sobre si éste es el procedimiento adecuado. Por otra parte, este mismo proce-dimiento suscita algunos problemas que deben ser comenta-dos.

a) Dudas sobre la adecuación del procedimiento de liquidación en caso de responsabilidad por alzamiento de medidas pre-vias a la demanda, especialmente en materia de propiedad industrial

En primer término, y de modo general para todas las medidas cautelares, el art. 730.2, párrafo segundo, LEC, al ocuparse de la responsabilidad por alzamiento de medidas previas, en vez de dis-poner que se condenará al pago de daños y perjuicios —como hace el art. 740.2, párrafo tercero, LEC—, se limita a establecer que «declarará (que el solicitante) es responsable de los daños y per-juicios que haya producido al sujeto pasivo respecto del cual se adoptaron las medidas». Omite, además, una expresa remisión al

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procedimiento de liquidación de los arts. 712 y siguientes LEC, lo que diferencia también su contenido del de los arts. 742 y 745 LEC.

La cuestión es si podría entenderse que, en este caso, la LEC se ha inclinado por la solución del art. 219.3 LEC, que permite diso-ciar el pronunciamiento sobre el derecho a indemnización y el referido a la liquidación concreta de cantidades, pero debiendo emitirse este segundo en un proceso posterior adecuado por razón de la cuantía.

A mi juicio, la respuesta debe ser negativa (426). Este diferen-te tratamiento podría tener sentido si, en este supuesto, los presu-puestos de la responsabilidad no pudieran ser debidamente apre-ciados en la resolución que contiene el pronunciamiento genérico. Pero, precisamente, esto no ocurre porque éste es uno de los casos claros de responsabilidad objetiva, en el que los elementos que determinan el nacimiento de la responsabilidad (obtención de las medidas y alzamiento por falta de presentación de la demanda en plazo) han podido ser inequívocamente constatados. Sólo resta el tema de la cuantificación de los daños y perjuicios —o, no más que en los otros supuestos, el de la prueba de su existencia—, por lo que el procedimiento adecuado debe ser también el previsto para los demás supuestos de responsabilidad.

En segundo término, y de modo especial para las medidas pre-vias a la demanda en materia de patentes, el art. 139.2 LP plantea dudas sobre si el procedimiento de liquidación mencionado sería el adecuado en caso de que la condena a indemnización excediera de la cantidad garantizada por la caución-presupuesto de la medi-da. Parece que la referencia a la acción de responsabilidad por el importe restante de la indemnización implica que esta cantidad deba ser demandada en el proceso declarativo adecuado por la cuantía.

(426 ) Ya de esta opinión GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter previo, pág. 176, en relación con las previsiones del Anteproyecto.

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Las razones de G A S C Ó N I N C H A U S T I para rechazar esta tesis son convincentes. Primero, si sobre la atribución de responsabilidad ya hay pronunciamiento y sobre la cuantía de la indemnización tam-bién —el auto liquidatorio, que ha posibilitado, entre otras cosas, comprobar que el importe es superior al garantizado por la cau-ción—, el juicio declarativo por el importe excedente no tendría por objeto declarar un derecho —que en su existencia y cuantía ya ha sido declarado—, sino simplemente constituir un título ejecuti-vo para la cuantía excedente (427). En segundo lugar, el demanda-do quedaría privado de derechos que, de acuerdo con el régimen general de la nueva LEC, le asisten con más claridad incluso que bajo las normas generales derogadas; de ese modo, el régimen especial, destinado a reforzar la protección de los titulares de ciertos derechos, sería interpretado y aplicado en contra de ese fin (428).

Tanto para este supuesto, como para otros problemáticos de responsabilidad por medidas cautelares en materia de propiedad industrial (429), la nueva LEC —como norma supletoria— clarifi-ca o establece que el procedimiento adecuado para cuantificar la indemnización es el procedimiento de liquidación de los arts. 712 y siguientes LEC.

b) Sobre algunos aspectos del procedimiento de liquidación

El acto inicial del procedimiento de liquidación corresponde al demandado, sujeto pasivo de las medidas, tanto por la remisión a los arts. 712 y siguientes —el art. 713 se refiere al escrito por el que se solicita fundadamente la determinación judicial—, como por la expresa disposición del art. 742 LEC. Esta norma vale tam-bién para la responsabilidad por medidas cautelares en materia

( 4 2 7 ) GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter pre-vio, págs. 139-140.

( 4 2 8 ) GASCÓN INCHAUSTI, La adopción de medidas cautelares con carácter pre-vio, pág. 140.

( 4 2 9 ) PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad indus-trial, págs. 3 6 0 - 3 6 2 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso en materia de patentes, pág. 477.

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de propiedad industrial, porque, a pesar de que el art. 139.2 LP parece referirse a una cuantificación de la indemnización realiza-da de oficio, si para la misma ha de seguirse el procedimiento sim-plificado de liquidación, éste presupone el desarrollo de unas posi-bilidades y cargas procesales de parte (arts. 712 al 716 LEC) y no una actuación de oficio del tribunal respecto a la parte hasta enton-ces beneficiada por la medida.

La presentación del escrito de solicitud no está sometida a un plazo procesal, cuyo transcurso inútil pudiera hacer inadmisible la solicitud. Por otra parte, la caución-presupuesto no puede some-terse —en defecto de expresa disposición legal— a un tratamiento similar al de las medidas cautelares previas al proceso, en el senti-do de que tal caución habría de ser cancelada si la actuación pro-cesal para hacer valer el derecho a indemnización no es iniciada dentro de cierto plazo (430). Téngase en cuenta que, aunque ha sido constituida con ocasión de la actividad procesal, esta caución tiene una función de garantía directamente vinculada al derecho subjetivo material a la indemnización, de modo que mientras éste pueda ser exigido no procede su cancelación.

Tribunal competente para el procedimiento de liquidación es el que hubiera dictado el pronunciamiento de condena genérica a indemnización, pero si éste se dicta por un tribunal de grado supe-rior como consecuencia de la estimación de un recurso (por ejem-plo: de apelación contra el auto que ha estimado la oposición; de apelación o de casación contra la sentencia estimatoria de la demanda principal), el art. 545.1 LEC permite concluir que estas actuaciones, preparatorias de las estrictamente ejecutivas, son competencia del tribunal que conoció de la primera instancia.

El procedimiento de liquidación tiene la estructura adecuada para determinar no sólo la valoración de los daños y perjuicios, sino, previamente, la propia existencia de éstos. Obsérvese, en el

( 4 3 0 ) Así lo mantienen, más o menos explícitamente, CARRERAS, «Las medidas cautelares del artículo 1428» , en Estudios (con FENECH), pág. 5 9 1 ; SERRA, «Teoría general», en Las medidas cautelares (con RAMOS), págs. 112 -113 ; RAMOS, La anotación preventiva, págs. 2 1 8 - 2 2 0 .

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art. 713 LEC, la referencia separada a la relación de daños y per-juicios y a su valoración, y, en el art. 715, a las partidas de daños y a su valoración. Sólo la apreciación judicial del presupuesto de la culpa, que —como apunté más arriba— no puede ser excluida en todos los supuestos de responsabilidad, ni, como sería debido, puede ser fácilmente realizada antes del pronunciamiento de con-dena genérica, tiene difícil acomodo en un procedimiento con las posibilidades y cargas como el que configuran los arts. 713 al 715 LEC.

El auto que fija la cuantía de la indemnización es apelable, sin suspensión de su eficacia ejecutiva (art. 716, párrafo segundo, LEC). Esto sólo es cierto si el tribunal que lo hubiera dictado fuera un Juzgado de Paz o un Juzgado de Primera Instancia. En otro caso no cabe apelación, porque no hay tribunal con competencia fun-cional para conocer de la misma. Este caso, aunque raro, podría llegar a darse teniendo en cuenta el art. 723.2 LEC (por ejemplo: estimación de la oposición contra medidas cautelares decretadas por la Audiencia Provincial); si así fuera el recurso admisible sería el de reposición.

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