90203773 el derecho de los jueces

EL DERECHO

DE LOS JUECES

Obligatoriedad del precedente

constitucional, análisis de sentencias

y líneas jurisprudenciales y teoría

del derecho judicial

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

EL DERECHO

DE LOS JUECES

Obligatoriedad del precedente

constitucional, análisis de sentencias

y líneas jurisprudenciales y teoría

del derecho judicial

Diego Eduardo López Medina

LEGIS

BOGOTÁ • MÉXICO D.F. • BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGO Séptima reimpresión, febrero 2009

Sexta reimpresión, agosto 2008 Quinta reimpresión, marzo 2008 Cuarta reimpresión, septiembre 2007 Tercera reimpresión, febrero 2007 Segunda reimpresión, noviembre 2006 Primera reimpresión, septiembre 2006

SEGUNDA EDICIÓN 2006 PRIMERA EDICIÓN 2000

© Diego Eduardo López Medina © Legis Editores S.A. > Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "Reformas Judiciales"

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82).

LEGIS Presidente: Luis Alfredo Motta Venegas Gerente Editorial: Edgar Humberto Gómez Quiñones Directora Editorial: Martha Penen Lastra Diseño de Carátula: Valentina Estrada Diagramación: Preprensa Editorial Impresión: LEGIS S.A.

ISBN: 958-653-492-8

Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A Sofía y a Eduardo, mis padres,

por su sabiduría y generosidad asombrosas.

A Juan Camilo,

mi hermano y mi mejor amigo.

A Catalina, compañera de vida.

AGRADECIMIENTOS

Al publicar ahora la segunda edición de este libro se van acumulando

deudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con se-

guridad que estaré incurriendo en omisiones imperdonables.

Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado y

postgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia por

la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas en

este libro. En convenio con laUniversidad Nacional he tenido la fortuna de

ser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Marta

y Cartagena. Aellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com-

place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algún

momento, son hoy mis colegas dentro de la enseñanza del derecho.

Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la República

que me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el marco

de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y su

Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor

que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo.

Ellos me han permitido la discusión académica con losjuecescuyo derecho

busco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer la

discusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el plano

comparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana y

de la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también una

audiencia generosa y crítica a través de los buenos oficios del Instituto de

la Judicatura de ese país.

Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des-

terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten-

cias que habitan estas páginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluable

ayuda que prestaron para la primera ediciónAna María Beltrán y mi muy

admirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concep-


tos y precisiones de esa primera edición (que todavía aparecen en ésta) se

deben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo

Borrero yAndrea Celemín.

Para esta segunda edición tengo que agradecer de todo corazón el

trabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, Miguel

García, Carolina Gómez, FelipeAlarcónyJorge González. Todos ellos si-

guen siendo hoy magníficos investigadores del derecho constitucional. Su

ayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición del libro viera fi-

nalmente la luzpública.

He aprendido enormemente de la comunidad académica en la que tengo

la fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me han

dado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo que

agradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferen-

tes maneras, han facilitado la investigación y redacción de este proyecto:

Manuel José Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varón y Eduardo Cifüentes.

Entre los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido

apoyo, comprensión, comentarios y críticas tengo que mencionar a los si-

guientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Lucía Sandoval,Alejandro

Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArrieta, César Rodrí-

guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny,

Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López,

Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, Isabel

Cristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer-

nández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, Conrado

Hübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, Vicente

Ramírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y Carlos

Morales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces,

contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro-

pias limitaciones.

Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Eliza-

beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Aprecio

mucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos

años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que el

niño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra-

dezco lo que me ha ayudado con "el mió".

Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por

su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le han

dispensado a éste.

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Por: Eduardo Cifuentes

Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia

tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia su

andadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-

tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del siglo

XX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo,

gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la Corte

Constitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico toda-

vía imperante pese a su esterilidad.

La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para-

digma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la

ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso no

solamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica.

Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerza

vinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. El

presupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajo

del legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictos

y situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea

el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandato

legal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar

las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, las

mentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-

nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se

almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías para

sortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en ese

intento su voluntad y su dictum.

Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurí-

dico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidos


los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusive

en su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real

más allá de la ideología legalista y la ficción. La creciente complejidad y la

explosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica,

prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada de

respuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Las

tensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unos

casos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantes

por instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores de

la población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicales

de diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre

otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la función

codificadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de un

concepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir sus

funciones sociales mínimas.

Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar

construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea-

lidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, el

derecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelando

a un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigen-

cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad de

fuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y de

reaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer

puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es

manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que pueden

extraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. La

absoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para

infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axio-

lógico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esa

brecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crítica-

mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en el

marco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El

proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello ya

no puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y su

necesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa-

mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem-

pre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuada

a la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales,

entre otros lugares, se dan cita en el proceso.

Presentación -

El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probable

que pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamente

en los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-

clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por el

contrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todo

operador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no se

limitan a la ley.

Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-

mos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha

sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, en

lo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente se

ha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juez

como vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado de

los derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar

los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por las

que discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy más

claro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no se

podía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional.

Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta

-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derecho

civil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a ac-

tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias de

subsunción propias de la interpretación tradicional.

No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y el

tipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas,

en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un

cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir

y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicano

en el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y diná-

mico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad.

Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, más incisivo que se ha

escrito enAmérica Latina sobre esta revolución inacabada y en plena marcha.

El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho y

de la justicia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derecho judicial

no es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legislado

no ha sido ni será todo el derecho, la concesión plena de carta de ciudadanía

a esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fron-

teras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del

.„....- xiii -~... Diego Eduardo López Medina

derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de la

suerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vez

lo fortalece.

En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolución

del derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materialización

de la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado para

sí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina se

recoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición y

brillo se establecen los parámetros para comprender y hacer uso del mis-

mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad de

los jueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de sus

determinaciones. El "derecho judicial" se origina en el diálogo de los jueces

con las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogo

el ejercicio de ponderación y de gestión de la razón pública y, por consi-

guiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde su

mejornutriente. La obra del profesor López prepara, abona e invita a todos

los jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de

esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. La

obra del profesor López es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejor

forma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciado

otro, que será más fecundo.

Bogotá, agosto de 2006 PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

Por: Manuel José Cepeda Espinosa

Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre-

sentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativos

editoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año

para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo.

Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formal

del libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho de

la Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea varias

inquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro.

Para comenzar, «El derecho de los jueces» llena un vacío en Colombia

sobre la polémica cuestión del valor de las decisiones judiciales en el campo

del derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el tema

fue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten-

cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en el

seno mismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla en torno a este

punto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del pa-

pel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec-

tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la ju-

risprudencia del máximo interprete de la Constitución un punto obligado de

referencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tan

sólo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzó

los elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estaban

presentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de

inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión de

todos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al mar-

gen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la última

palabra en cada caso.


Ante estos resultados surgió una segunda tendencia encaminada

a matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como una

modificación sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logro

de ésta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopción del artículo

230 de la Constitución. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir la

jurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes.

Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la acción de

tutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de este

espinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladar

los principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego,

vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego López

analiza con rigor y clasifica recurriendo a gráficos y cuadros que pueden

parecer extraños en la doctrina jurídica pero que tienen gran valor explica-

tivo. El debate continúa abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Este

libro puede cumplir la función de sacarlo de los estereotipos simplones, para

colocarlo en el plano del análisis desapasionado de lo que es un precedente

y de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional.

Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia:

La víctima inocente ha sido la seguridad jurídica, precisamente el valor

que pretenden defender quienes se oponen a reconocer algún tipo de fuerza

vinculante a los precedentes judiciales y se sienten incómodos con que la

Corte Constitucional sea un órgano de cierre de los conflictos sobre el signifi-

cado de la Constitución.

Pero sería equivocado encasillar «El derecho de los jueces» en

una defensa de la primacía de la Corte Constitucional como interprete

de la Constitución. En efecto, abogar por un análisis riguroso de los

precedentes constitucionales es señalar un límite a la primacía de la

propia Corte Constitucional. No importa que éste sea ella misma, o

mejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestión constitucio-

nal. En la inagotable búsqueda de los límites al poder del juez cons-

titucional es necesario reflexionar una vez más sobre el concepto de

autorestricción, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que el

juez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar el

cumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dos

dimensiones. La primera es una dimensión vertical: el juez constitu-

cional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisio-

nes deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por el

órgano constituyente competente. Es ésta dimensión vertical del mar-

co de la actividad de un juez la que más tranquiliza a quienes descon-

Presentación

fian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentencia

es una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución

del cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas de

los jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer-

cicio de la discrecionalidad del interprete que, en la práctica, no cumple

la función que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debería ser

fuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho texto

reduzca la creatividad judicial. De ahí que cobre especial relevancia

una segunda dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el

juez constitucional. Se trata de la dimensión horizontal, es decir, de

los precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto norma-

tivo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del inter-

prete encajen dentro de éste, es necesario pero insuficiente. Se requie-

re además que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta-

das por órganos judiciales de igual o mayor jerarquía. Este libro describe

las dificultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestra

en qué forma y en qué casos la Corte Constitucional no ha podido

superarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu-

ción al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin-

tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismo

tiempo, señala técnicas legítimas e ilegítimas del manejo de los prece-

dentes. Por eso, es también un aporte a la teoría de la argumentación

en Colombia y una herramienta de trabajo útil para cualquier juez

constitucional.

Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime a

«el derecho de los jueces» un carácter iconoclasta. El libro provee infor-

mación sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la.misma que

llevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarse

de ese mito que divide de manera superficial las familias jurídicas en «de-

recho legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derecho jurisprudencial»,

donde se encontrarían los sistemas anglosajones. Sin duda, en los países de

Europa Continental que pertenecen a la tradición del derecho civil, las sen-

tencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas del

derecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Uni-

dos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal prin-

cipalmente un derecho legislado. El desafío reside en construir parámetros

que le permitan a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general com-

prender y responder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confu-

sión que acompaña toda innovación.


Confiemos, entonces, en que «El derecho de los jueces», más que avi-

var el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encau-

ce a partir de un fundamento ineludible: la dignificación de la hercúlea res-

ponsabilidad de juzgar.

Bogotá, Septiembre de 2000

xviir INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN

Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho co-

lombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el

establecimiento de una acción autónoma para la protección de los dere-

chos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parte

ocasionados por la recepción de nuevas teorías del derecho con circula-

ción transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que han

generado modificaciones importantes en las formas cómo los abogados

enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legiti-

midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura-

les ", esto es, modificaciones institucionales conseguidas, las más de las

veces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difíciles

de discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los

abogados, podrían llamarse "datos culturales " ya que tocan, más allá de

los cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, con

las actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere-

cho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con-

cebir las fuentes del derecho o su interpretación.' Estos mismos factores

parecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tra-

dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntos

fundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentes

del derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumen-

tativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en lo

siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada

de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucio-

nal, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas

constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo délos textos

1 Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello,

Qiovanni.

Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11.


superiores. Así expresado, este cambio es fácilmente localizable dentro

de debates ya clásicos en la literatura internacional, tanto de derecho cons-

titucional como de filosofía del derecho.

Esta obra pretende explorar en detal le las prácticas y las teorías o, lo

que es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversias

están ocurriendo, incorporando, en un análisis unificado, tanto los datos es-

tructurales como los datos culturales relevantes.

Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia pueden

ser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sido

aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales del

derecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas como

obligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídico-

positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma y

los fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector un

mapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y

jurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor del

precedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucio-

nal colombiano. El objetivo, sin embargo, no será ofrecer una respuesta

correcta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plan-

tearán. En vez de ello, se hará evidente cómo el derecho positivo es tan sólo

un marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminación de

una norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurre

un sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que,

sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias normas en competencia.

Estas dos características del sistema del derecho permiten que diferentes

actores desplieguen proyectos ideológicos, políticos o culturales que sobre-

pasan, en mucho, el análisis meramente legalista de la cuestión.

Por esta razón, resulta necesario mostrar cómo este mapa de reglas

constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarse

a la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia,

porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera de

simple descripción. Los materiales están ahí a disposición del que quiera

dar cuenta de ellos, mediante interpretación que los reconstruya y los or-

dene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algu-

nos de sus campos y problemas) es bastante más complicado que la simple

exposición de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidades

de la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoheren-

cias o contradicciones que las más de las veces son negados como "erro-

Introducción

res"). Las contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicables

si no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran in-

tensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema de

fuentes del derecho, es decir, la determinación jurídica de cuál voluntad

debe tenerse como jurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los

recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2 Su potencia

simbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerza

de coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado.3

Igualmente, el libro tratará de exponer la influencia que los datos cul-

turales tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor

meramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la ca-

racterística constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de

"Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma en

que se

manifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar el

puesto que haya

de ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza para

conseguir el

primer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de una

cuestión

técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se

juega el

predominio de una fuerza social respecto de las demás. En cada

momento histórico,

cada una de las formas en que se manifiesta el Derecho está en manos, o

espea

monopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de la

preferencia

a favor de una fuente jurídica será el reflejo de las encontradas

aspiraciones por la

supremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil de

España, I, 3a.

Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico y

la Consti-

tución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar

observación es

ya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Lleweilyn. Para él la

presunta

unidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntad

general" en la

legislación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individual

coherente?

¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se le

opongan grupos

tan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular

presenta el

fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a fa»or de

algunos en

contra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinaria

del derecho

y de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados

A's pueden

lograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializados

B's y lograr el

respaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de los

C's".

Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In

"Jurispridence: Realism in

Theory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36.

"Es característico de todo orden público el imoedir la solución Jior medio de la fuerza

ofr iüs cmtítccus entí-e p'arffücftSres u entí-g grapas, porque eCoraStf puÍKíco nmanopotfia

la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos".

Kriele,

Martin. Introducción a la teoría del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p.

55. Por

esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estado

son el

monopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles de

concen-

tración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas

en nive-

les equivalentes del monopolio jurídico del Estado. No sobra, sin embargo,

ser cauto

al examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luz

de teorías

de cuño reciente tales como el pluralismo jurídico.

XX i — Diego Eduardo López Medina

derecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en este

tema del derecho francés. La discusión de un tema tan fundamental del

derecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personal

dentro de una tradición jurídica que se presume indisolublemente ligada con

la historia y el destino de nuestro pueblo.

Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandes

partes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y que

va del capitulo 1 ° al 4°, se ofrece un panorama de la forma como el derecho

positivo y la cultura jurídica colombianas han discurrido en búsqueda de

definir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuen-

tes del derecho. Su propósito es tanto histórico como actual. En esa búsque-

da, el capítulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIX

por lograr una identidad jurídica en la materia: se verá entonces cómo los

políticos de la Regeneración intentaron una centralización fuerte del país

que incluía, como es apenas obvio, la centralización del derecho y su inter-

pretación. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia mediante la noción de "doctrina legal". Ésta,

sin embargo, chocaba de plano con la comprensión francesa tradicional del

valor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podrá conocer en

este capítulo 1 ° cuál fue la concepción victoriosa y cómo afectó de manera

decisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia.

En los capítulos 2° y 3° el lector podrá recorrer esta misma discusión

a partir del año de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismo

e intensidad luego de años de aparente consenso. El papel de la jurispru-

dencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nues-

tra propia época. Para dar sustancia a esta afirmación el capítulo 2° revisa

el papel de los precedentes constitucionales hasta el año 2000. Este capí-

tulo, por tanto, da cuenta de la forma cómo la primera y la segunda Corte

definieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucional

colombiano. Mientras tanto el capítulo 3° estudia el impacto de la tercera

Corte Constitucional y actualiza hasta el presente los análisis que se habían

presentado en la primera edición de este libro. Al culminar este capítulo el

lector tendrá un mapa del estado actual de la discusión sobre el valor del

precedente j urisprudencial.

Mientras los capítulos 1° a 3° buscan analizar el valor jurídico de la

jurisprudencia en la historia reciente del país, el capítulo 4° se aventura por

un camino distinto: mediante un análisis empírico y comparado de lajuris-

prudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte

Introducción

Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día de hoy

las Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en la

fundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argu-

mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio-

nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten-

didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares que

las Cortes dan a los litigantes para la invocación efectiva de lajurisprudencia.

Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que he

titulado "Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial". Los ca-

pítulos 5° y 6° buscan presentar dichas herramientas. En esos dos capítulos

propongo metodologías de análisis estático y dinámico del derecho jurispru-

dencial, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte

ha desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde la

primera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se verá

allí, obligan a confrontar problemas de teoría del derecho y de derecho com-

parado. La esperanza es que estos capítulos ofrezcan al lector formas estructu-

radas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo académico o

para la argumentación forense y judicial.

El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derecho ju-

dicial ". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionales

sobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Trato

de mostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sido

en nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones más

tradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitie-

ron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los años 30 y como

ese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneas

entre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ".

Este trabajo, como se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambi-

cioso: implica una crítica profunda a la forma como actualmente practica-

mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene

relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucional

de los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibi-

lidad como práctica jurídica seria y poseedora de contenido específico. La

crítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría de

nosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o si-

tuación táctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Este

proceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normas

constitucionales son en su mayoría tan generales que no resulta difícil afír-


mar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la

"dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida,

honra y bienes " de las personas. Esta tipificación apresurada se basa en

la idea errónea de que las garantías constitucionales nacieron genéricas y

continúan en el mismo estado. Su única especificación se encuentra en los

textos constitucionales y, portante, la dogmática de los derechos constitu-

cionales carece todavía de una estructura propia. Creo, como es natural,

que esta descripción es cierta de la dogmática de los derechos fundamen-

tales durante su etapa de infancia. Pero también creo que estos años de

actividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos,

a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamen-

tales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduro

y bien definido por sus cuatro costados. Pero también creo que se equivo-

can los que todavía ven en la Carta de Derechos una tierra virgen donde

los textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefinida

y abierta. La estructuración del derecho constitucional de los derechos

fundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los

jueces". Pero como la mayoría de nosotros continúa apegado a la idea tradi-

cionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligro

de practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se ha

empezado a formar.

Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y al

practicante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional con-

temporáneo en Colombia. Cuando hablo de un derecho con "estructura "no

quiero decir de ningún modo que crea en la existencia de respuestas correc-

tas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, más bien, la formación

de líneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglas

de derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas no

están todavía bien definidas, la estructura del derecho constitucional permite

al menos mostrar con claridad en qué consisten las diferencias de posición.

Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de crea-

ción de conocimiento social y político que podría llegar a perderse si los jue-

ces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad.

A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha fallado

varios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros números, esta

masa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sin

estructuración previa y sin técnicas de interpretación de sentencias es, sim-

plemente, inmanejable. La discusión que propone este texto podría ser útil

para ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurispruden-

xxiv— Introducción

cial. La lectura de una línea jurisprudencial bien estructurada deja al lector

mejor preparado para entender un tema social o político complejo y apre-

miante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza que

las decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi-

caces, más realistas y más comprometidas. La lectura desestructurada de la

jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñan

las unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurídico que tengan se

pierde en el vacío.

Este libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista del

derecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo de

los derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su uso

desestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional de

los derechos fundamentales debería mantener una doble funcionali-

dad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional,

puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se está

cometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traducción

de su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derecho

constitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe-

rían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus dere-

chos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto se

gana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucional

enriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacen

perder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for-

ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: ya

oigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidad

humana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironización del contenido

de los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribui-

mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar

y practicar derecho constitucional como si todavía estuviéramos en el pri-

mer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho"

y la formulación de "dignidad humana" ya tienen algo más de contenido del

que tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemá-

ticos. Esta especificación o estructuración de los conceptos en líneas

jurisprudenciales ayuda a que definamos, en serio, qué tipo de garantías

mínimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Esta

concepción del derecho fundamental evita su trivialización, su degradación.

¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una defini-

ción casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política y

moral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o una


prestación así se caiga el mundo. La condición final de mi definición casera

muestra la profunda dificultad del problema: tenemos que ser capaces de

definir con toda responsabilidad, pero también con toda valentía, el conjunto

de atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad,

estamos dispuestos a tolerar y a financiar a toda costa. Tenemos también que

ser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos y

cuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu-

manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos

para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam-

biantes.

Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechos

debe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidad

decisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar

continua y enérgicamente los desniveles de poder político y económico que

caracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia se

ve amenazado por la concentración de poder público y privado. Nuestros

sistemas de representatividad política y de bienestar social, cultural y eco-

nómico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic-

to interno acentúa aún más la marginación política y social de vastos sec-

tores de nuestros compatriotas.

El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener

pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente.

Algo de verdad tienen los místicos y los existencialistas cuando tratan de

expresar la esencial gratuidad de la vida: es, según me parece, como una

ventana pequeña y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo.

Cada vez me parece más claro que, de alguna manera, tenemos la obliga-

ción de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese mo-

mento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado.

ÍNDICE GENERAL

PARTE I

El precedente judicial en Colombia

CAPITULO 1

La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable"

en la Regeneración

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA ............................................................. 3

2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA "DOCTRINA LEGAL" ....................... 7

2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................ 7

2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa 8

2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Colombia.............. 9

2.4. La crítica a la doctrina legal............................................................. 21

3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA ... 24

4. RECAPITULACIÓN ...............................................................................:............. 28

CAPÍTULO 2

La lucha legislativa y judicial por el control

de las fuentes del derecho (1992-2000)

1. PANORAMA GENERAL......................................................................................... 29

2. EL PERIODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE

CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 33

2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo: el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 33

2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36 Diego Eduardo López Medina

2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 40

2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95............................ 41

3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ...................... 50

3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996).. 50

3.1.1. La controversia con el Congreso de la República ............... 50

3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de constitucionalidad abstracta......................... 57

3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela ............................................................. 59

3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales (1997-1999)....................................................................................... 60

3.2.1. £/ /aboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97).............. 60

3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98):

¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62

3.3. La línea jurisprudencial en lósanos 1999 y 2000 ............................. 67

4. RECAPITULACIÓN ............................................................................................. 70

CAPÍTULO 3

Desarrollos recientes en el sistema de precedentes en Colombia (2001-2006)

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .......................................................................... 73

2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" ............................................... 74

2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4° de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 74

2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 75

2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable" y de las "decisiones erróneas"......................................................... 79

2.4. Precedente horizontal y vertical....................................................... 83

2.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 86

2.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 88

3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001 ................................. 90

4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE

(2002-2005)................................................................................................ 97

5. RECAPITULACIÓN ............................................................................................. 102

xxviii Índice general

CAPÍTULO 4

Precedente vinculante vs. jurisprudencia indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales

de las Altas Cortes colombianas

1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR............................................................................ 109

2. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA .. 112

2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ............................................ 112

2.2. Referencia conceptual común ........................................................... 115

2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117

3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS ......................................................................... 118

3.1. Metodología y datos........................................................................ 118

3.2. Análisis de los datos ........................................................................ 122

4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL....................................................... 124

5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE". .............................................................. 130

6. CONCLUSIONES ............................................................................................... 134

PARTE II

Herramientas de análisis

del precedente jurisprudencial

CAPÍTULO 5

La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 139

2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS

"ESCENARIOS CONSTITUCIONALES" ...................................................................... 147

3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ............ 1 53

4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE: MAPA Y

NARRATIVA....................................................................................................... 157

5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................... 161

6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ..................................... 1 67


7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ...................................... 184

7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 184

7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea ............................ 187

7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución ......... 191

8. SUMARIO........................................................................................................ 192

CAPÍTULO 6

Análisis estático del precedente judicial

1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO

DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA ........................................................................... 193

2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL .................... 203

3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN",

"IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" ..................................................................... 206

4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA ............. 213

5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE

APARENTEMENTE APLICABLE ................................................................................. 213

6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN

ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............................................................. 216

6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220

6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230

6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi.................. 231

6.2.2. Elementos para una teoría de la ratio decidendi en la jurisprudencia colombiana.......................................... 243

7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:

EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA ............................................................................ 260

CAPÍTULO 7

Teoría del derecho judicial: el papel político y jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho

1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO

YANTIFORMALISMO ........................................................................................... 265

1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia ................. 265 índice general

1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269

1.2.1. RoscoePound y las técnicas e ideales del derecho............. 273

1.2.2. Francois Gényy los antiformalistas franceses...................... 276

1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucción antiformalista del sistema de fuentes................... 283

1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291

1.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia (1936-1940): el poder pretoriano de (a Jurisprudencia ............................ 296

1.2.4. La teoría de fuentes en ef realismo Jurídico......................... 309

1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas de la decisión judicial........................................... 310

1.2.4.2. El papel de la "intuición" en derecho.................. 313

1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo jurídico ................................................................. 315

1.3. Resumen............................................................................................ 316

2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POÜTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL A PARTIR

DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL .. 319

2.1. ¿Robín Hood? ................................................................................... 322

2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326

2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 326

2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330 ________________Parte I

El precedente judicial en Colombia CAPÍTULO 1

La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable"

en la Regeneración

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA

La Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez CHAR-

LES EVANSHUGHES de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmado

que "[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los

jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2. Esta oración choca

frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere-

cho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema

jurídico colombiano, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumi-

do tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla,

(u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las

normas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que la

obligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente o

exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el

constituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los

jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a las

sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La

jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada como

una fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casos

de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones

1 La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la Corte

Suprema de los

Estados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismo

tiempo, los

peligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces

de muy

amplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuando

Hughes era

gobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under a

Constitution;

but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes,

Ch.E. La

Suprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971.

2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201. Diego Eduardo López Medina

básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo

complejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicas

positivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas, ¡i

Frente a esta primacía indisputada del derecho legislado y codificado,

la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpreta-

tivas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de ba-

lanceo, ponderación yjerarquización que se encuentren en los textos

positivos. Según esta versión del asunto, estos "defectos" de las normas

positivas serían, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a la

inmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derecho

contemporáneo. El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es en

su mayor parte exitoso en la transmisión de órdenes y reglas precisas j

y coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradic-

ciones de los textos legales son excepcionales. Sólo así se mantiene la

confianza en el derecho como mecanismo de disciplina social.

Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por el

texto del artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 el cual or-

dena que "los jueces, en sus providencias, sólo están vinculados al '.

imperio de la ley "3. Entre los juristas existe, pues, una opinión más o

menos firme en el sentido de que el derecho está principalmente conte-

nido en los textos canónicos emanados del constituyente, del legislador

o de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuye

meramente a sellar vacíos normativos y a diluir las ambigüedades que

solo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4.

3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991

siguió muy de

cerca Ja constitución española de 1978. Allí, en efecto, el artículo 117.1

consagra la

sumisión del juez al imperio de la ley y la independencia judicial.

4 El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir el

derecho pre-

dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidas

legislativamente.

Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablemente

con la expre-

sión "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derecho

en el mundo

moderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académico

de continui-

dad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un

conjunto de

normas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era de

gobiernos

absolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntas

sobre la

conducta moral en la crisis de la acción individual en situaciones

particulares, en la

ruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esa

posición.

En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado

consultor de

grandes empresas y el papel del abogado como el que evita que las

empresas

comerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a la

concepción del

derecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividad

industrial y

de negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigos

reforzó

Capítulo

El estudiante de derecho de primer año aprende prontamente estos

pilares del sistema jurídico. Ello se hace mediante la explicación, usual-

mente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivas

de derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentro

del sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narra-

tiva tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español los

conceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional".

La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la

jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efec-

to, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 de

la Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siem-

pre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesi-

taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como

tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo,

si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el

juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la pro-

ducción de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artículo 4° del Código

Civil y el artículo 8° de la Ley 15 3 de 1887 hacen mención de la "doctrina

constitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamente

en aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedades

normativas.

Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no

relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dado

en el país en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Este

debate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos crí-

ticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos

1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento,

en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria re-

cientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como vere-

todavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources ano Forms in Dilterent Systems oí Law 7. Tulane Law Review 480 (1933).

5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la práctica

española

de la época. En ambos sistemas la "jurisprudencia" fue denominada

"doctrina proba-

ble". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamente

faculta-

tivo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable"

del

Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma de

casación me-

diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto,

Ignacio.

Derecho Constitucional -Sistema de fuentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294.


mos a continuación, una primera oleada de animada discusión sobre el

valor de la jurisprudencia entre los juristas y políticos de la Regenera-

ción. La noción de una "doctrina probable" meramente auxiliar no cons-

tituyó en su momento un punto axiomático de partida, como con frecuen-

cia se ha querido hacer ver6, sino que más bien resultó ser el punto de

llegada luego de quince años de intensa controversia (1886-1900) sobre

el tema. (U) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido de

nuevo discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991. La

Corte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido del

precedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encon-

trado significativa resistencia en una discusión política y jurídica que

continúa al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas de

acabar7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos últimos

lustros ha cambiado de manera elocuente la utilización del precedente

jurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusiva-

mente) dentro del marco de la acción de tutela y de los derechos fun-

damentales.

Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudencia

tienen interés práctico (además del histórico y del teórico) para el jurista

contemporáneo. Por esta razón conviene recorrerlos con detenimiento.

En el presente capítulo se discutirá el desarrollo de la "doctrina proba-

ble" durante la Regeneración; en el capítulo 2 se dará cuenta de la vinculato-

riedad del precedente desde la expedición de la Constitución hasta el

año 2000; finalmente, en el capítulo 3 se hará un recuento de las discu-

siones más recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema.

6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor de

la jurispru-

dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en la

primera

edición de este libro.

7 El papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su

jurisprudencia ha causado

enorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en los

diferentes

proyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe

Vélez preparó,

sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 y

en los que

se buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los

tratadistas

igualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier

Tamayo Jaramillo,

"Reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho",

Ámbito Jurí-

dico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevas

reflexiones sobre la

interpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier Tamayo

Jaramillo,

"No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho",

Ámbito Jurídico, 4

a 17 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismo

y antiformalismo

en teoría del derecho", ibídem.

Capítulo I

1^2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA

DE LA "DOCTRINA LEGAL"

B"1 2.1. El propósito político de la Regeneración

El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reac-

. cionaron contra la versión de sistema federalista establecida en la Cons-

titución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden-

cial, RAFAEL NÚÑEZ tenía claro que "era preciso reformar el sistema

político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, y

esto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso"8.

Este renovado vigor del Estado se materializó en la Constitución de 1886

en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro.

El país asumió estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia,

fospoderes centrales de laNación. En el campo del derecho, en particu-

lar, la capacidad de expedir leyes se centralizó en el Congreso de la Re-

pública. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los años

de 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fue-

ron, en realidad, esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista

jurídico. En ese término relativamente corto fue preciso crear todo el

derecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Es-

tado. Para cumplir ese propósito fue fundamental estructurar una judi-

catura de carácter nacional que interpretara el derecho (igualmente na-

cional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban los

derechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitución

de 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos-

teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura con

la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradores

decidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los có-

digos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de

la Unión o como códigos de laUnión misma. La Ley 57 de 1887 hizo esta

incorporación masiva de la legislación anterior y adoptó el Código Civil

que había sido emanado por la Unión en el año de 1873. Con el tiempo,

sin embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta opera-

ción masiva de estructuración jurídica del nuevo Estado unitario.

8 Jorge Orlando, Meló, "Del federalismo a la Constitución de 1886", Nueva

Historia de

Colombia, Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27.


2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición

jurídica francesa

Para describir tal contradicción es quizá conveniente comenzar por

el Código Civil: el Código Civil de la República, como antes había acon-

tecido con el de la Unión de 1872, era, en sus líneas fundamentales, el

Código Civil de Bello adoptado en Chile en el año de 1855. El Código

chileno, a su vez, bebía abundantemente del Código Napoleón de 1804.

Por razones de parentesco ideológico, todos estos textos legales esta-

blecían como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohi-

bición que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronun-

ciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas

que se les sometiese"9. El Código chileno incluso muestra con mayor

claridad el sentido político de la prohibición francesa. La concatenación

de sus tres primeros artículos es un ejemplo señero de la ideología liberal

y legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución:

Art. lo- La ley es una declaración de la voluntad sobe-

rana que, manifestada en la forma prescrita por la Cons-

titución, manda, prohibe o permite.

Art. 2°- La costumbre no constituye derecho sino en los

casos en que la ley se remite a ella.

Art. 3°- Sólo toca al legislador explicar o interpretar la

ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria

sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frente

a la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre

y lajurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detes-

tado anden régime. Los códigos post-revolucionarios, portanto, prohiben

su utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes del

derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puede

expresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurispruden-

cia tan sólo representaban voluntades políticas particulares y tendían a

conceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de

9 Artículo 5° del Código Civil francés.

8

Capítulo I

las personas, violando con ello las máximas de generalidad, impersona-

lidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propias

de la concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente.

Esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colom-

biano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-

pecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibido

a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de dis-

posición general o reglamentaria"10. Pero esta es tan sólo una de las

mitades de la historia.

2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Co-

lombia

La otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posición an-

ti-jurisprudencial del legalismo francés fue modificándose con el tiempo

en la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX los

franceses empezaron a hablar de la ííjurisprudence constante" y los

españoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones contenían

un cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismo

liberal había instaurado en estos dos países. La interpretación radical del

principio de legalidad apostaba a que todos los casos podían ser resueltos

por el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposición legal. Sin

embargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, de

hecho, muchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los

códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado y

revolucionario de la codificación. De la misma forma el odio revolucionario

frente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictas

razonespolítico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el punto

de vista del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no pre-

vistas por el legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba a

aceptarse que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que no

estaban regulados explícitamente. Esta constatación permitiría muy lenta-

mente una cierta rehabilitación del valor normativo de la jurisprudencia.

10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de

la fraseo-

logía contenida en el artículo 5° del Código francés y del 3° chileno.

11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativo La» ¡n a Changing Woríd,

Cavendish,

Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in

Civil

Law Countries: A Dynamic Analysis", George Masón University Law ano

Economics

Research, Paper N° 04-15 abril, 2004.


Según estos nuevos conceptos, la interpretación reiterada que hi-

ciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituía

autoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en Espa-

ña) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civil

españolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el

juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba de

que losjueces tuvieran la obligación de decidirel caso de lamisma manera

como se habían decidido casos anteriores. La doctrina legal no era, en

ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona12. Se trataba

más bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o signi-

ficado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte

de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se

trataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fijado para la norma

en varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el én-

fasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran

de manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto,

había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del caso

anterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechos

eran análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente

de un tribunal anglosajón estuviera cubierta por la fuerza analógica del

stare decisis.

Con esta recuperación paulatina de la fuerza normativa de la juris-

prudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros países

europeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco a

poco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogados

y de losjueces. La utilización forense de lajurisprudencia crece de materia

notoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie-

zan a tener con estas formas de difusión. El propósito de estas colec-

ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se han

formado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza a aceptarse

que tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la cre-

ciente complejidad del sistemajurídico.Así, en Francia, se publica desde

el año de 1827 el Recueil de sentencias de ARMAND DALLOZ bajo el

nombre de "Jurisprudence genérale du Royanme: en matiére cívile,

commerciale et criminelle ou journal des audiences de la cour de

12 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto

véase H.

Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-

229.

10 Capítulo I

1 cassation et des cours royales". El mismo autor publica en 1835 el

' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et de

i- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, DALLOZ alerta que ya

^ resulta difícil para los juristas de la época encontrar las soluciones ade-

. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersión

I de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie-

| re el nuevo esfuerzo de sistematización que DALLOZ emprende en estas

obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIX

E, \anítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo

| agua en el mar cada vez más bravio y complej o de una creciente litera-

I. tura doctrinal y j uri sprudenc ial. I i Esta gran empresa de DALLOZ (tanto en sentido intelectual como

h comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apa-

fc rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de legislation, de

;... doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civil, commercial,

•i»' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public"13. El

Répertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendría

pronto un análogo funcional en España: JOSÉ MARÍA PANTOJA publicará

entre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil española, ó

Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las

diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo de

Justicia"14.

La empresa recopiladora de DALLOZ en Francia y de PANTOJA en

España encontraría con el paso del tiempo émulos en Colombia. En el

año de 1864, SEGUNDINO ÁLVAREZ ya está advirtiendo a la cultura jurí-

dica nacional la necesidad de leer con cuidado la jurisprudencia como

' forma de complementar los vacíos necesariamente existentes en el derecho

nacional. En un escrito titulado "Decisiones judiciales o estudios sobre

el derecho patrio", el Sr. ÁLVAREZ reprende a la cultura jurídica nacional

al notar que

"el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositor

ni un simple Comentador. En nuestros archivos se encuentran

doctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta un

criterio jurídico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-

13 Bureau de la Jurisprudence genérale du royaume, 1845-1873.

14 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid.

....... 11 ......... Diego Eduardo López Medina

sita ir a mendigarse del foro francés -el más justamente afa-

mado sin duda; pero todo yace en el olvido más deplorable, si

ya no es también en la incuria i en el desgreño más completos.

Obtenida una decisión en un negocio cualquiera, surte sus efectos

de actualidad... i luego va a confundirse en el voluminoso caudal

de espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequeña huella

luminosa para que encamine al litigante que viene después, o

aparte del mal sendero al que vaya extraviado, o contenga las

pretensiones absurdas o temerarias del ignorante y malicioso,

u obligue al juez voluntarioso a mantener i respetar las tradi-

ciones de la lei" .

Como ha ocurrido con DALLOZ o PANTOJA, la afirmación de ALVÁREZ

no es gratuita. La razón última de su argumento apunta a conseguir sus-

criptores que puedan sufragar por anticipado "diez pesos sencillos" para

poder pagar los costos de impresión de su obra16. La oportunidad de

negocio, sin embargo, sólo es posible frente a un cambio fundamental de

perspectiva teórica en el derecho:

"Millares de las cuestiones que ocurren frecuentemente en

los juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden deci-

dirse esclusivamente de conformidad con las disposiciones de

los Códigos modernos [...] Para estos casos es entonces de un

grande interés social una colección de decisiones judiciales,

que irradiarán -por decirlo así- una gran luz en el campo del

foro, i que ayudarán eficazmente a formar -por comparación-

el juicio de los Tribunales" .

ALVÁREZ entiende perfectamente, conforme a la tradición jurídica

francesa, que "[l]as decisiones judiciales, es verdad, no son un canon

^\w\^WiiW&o's\&etíúcos''' .T)e toáas formas, continúa,

15 Secundino Alvarez, "Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho

patrio'. Biblio-

teca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En la

cita se ha

conservado la ortografía de la época. Obsérvese como el Sr. Alvarez

utiliza en el

texto el concepto de "doctrina" de manera muy técnica. Es preciso notar,

de otro

lado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes

colombianas, casi siglo

y medio después, todavía sufre el lamentable destino contra el cual

advertía Alvarez

tan severamente.

16 A lo que agrega el Sr. Alvarez: "Precio excesivamente módico atendida

la ostensión

i calidad de la obra...". Op. cit.

17 Ibid.

1 2 I Capítulo I

["[...] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales, de

! naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempre

I cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecer

I una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida del

I hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en can-

il tacto con la siempre temible rej ion del intrincado foro" .

| La propuesta de ÁLVAREZ ya muestra que algunos juristas colom-

lüianos de vanguardia estaban conectados con los cambios que sufría el

¡valor de la jurisprudencia en la Europa de la época. Los franceses ha-

Ibían empezado desde hacía varios añosasistematizarypublicarlosresultados

|le su jurisprudencia otorgándoles gran fuerza persuasiva, aunque sin

variar formalmente su papel dentro del sistema de fuentes. Podría de-

cirse que lajurisprudencia francesa estaba aumentando de valor por vía

de la cultura. Su autoridad persuasiva iba así en aumento en la medida

enque los operadores jurídicos podían usar las sentencias en labores prác-

ticas de argumentación. Tal era el núcleo de la noción áejurisprudence

constante. Tan importante llegaría a ser a finales del siglo XIX que para

entonces gran parte del nuevo derecho francés era verdaderamente judicial

como lo señalan de manera concluyente FRAN(;OIS GENY o LEÓN DuouiT19.

Los españoles, de otro lado, habían construido lentamente una noción de

"doctrina legal" que habría de tener cabida en la legislación procesal de

la Regeneración colombiana. La "doctrina legal" española, por oposi-

lión a la jurisprudence constante de los franceses, había llegado a

adquirir reconocimiento normativo explícito y no meramente el cultural

yprofesional que ahora ostentaban los arréts franceses.

El desarrollo del papel de lajurisprudencia en Colombia acusó a

finales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientos

europeos. Adicionalmente a la expedición del Código Civil de la Repú-

blica, la Regeneración debía establecer la maquinaria de justicia20 que

habría de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidió la Ley 61 de

1886 en la que se organizó de manera provisional (antes de la adopción

de un Código Judicial completo) el poder j udicial de la república unitaria.

18 Ibid. 19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teoría impura del

derecho: la

transformación de la conciencia jurídica latinoamericana". Bogotá, Legis,

segunda

reimpresión, 2005, capítulo 4.

20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesales

que

debían de regir los juicios.

........ 1 3 .„....„ Diego Eduardo López Medina ]

i i

En el artículo 36 de esta ley se establecía el recurso de casación "con¡

el fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta función adquiría toda

su dimensión en el artículo 37, cuando establecía en la causal primera

de casación lo siguiente:

Son causales de nulidad, para el efecto de interponer el

recurso de casación, los hechos siguientes: I." Ser la sen-

tencia, en suporte dispositiva, violatoria de la ley sustantiva

ó de doctrina legal, ó fundarse en una interpretación erró-

nea de la una ó de la otra.

El artículo 39 se apresuraba a definir el concepto de doctrina legal:

Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-

ma dé a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes.

También constituyen doctrina legal las declaraciones que

haga la misma Corte, en tres decisiones uniformes, para

llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad

de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir

leyes apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las

leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27

á 32 del actual Código civil de la Nación.

Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por el legislador co'

lombiano, ya no del derecho francés, sino específicamente del espa'

ñol21^!!!', en efecto, se había establecido desde 183 822, y luego en la;

leyes de Enjuiciamiento Civil de 185523, en la Ley de Casación Civil d<

21 El desarrollo histórico de la "doctrina legal" en derecho español es

juiciosament

expuesto por Ramón López Vilas en su libro "La jurisprudencia y su

función comple

mentaria del ordenamiento jurídico". Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100;

y por Jesú

Peces Morate en su artículo "Valor de la jurisprudencia" publicado en el

libro "L

fuerza vinculante de la jurisprudencia" editado por Joaquín Samper Juen,

Madric

Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 31 a 48. La reconstrucción

de I

historia normativa española aquí presentada descansa en estas obras.

22 El artículo 7° del Decreto de 4 de Noviembre de 1838 disponía que el

recurso d

nulidad podía fundarse mediante la citación de la ley o doctrina legal

violada. Deb

dejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepancias

entre lo

autores españoles sobre el sentido de esta norma procesal. Véase al

résped

Jesús Peces Morate, op. cit., p. 33-34.

23 Decía el artículo 1.012 de esta norma: "El recurso de casación puede

fundarse: E

que la Sentencia sea contra Ley o contra doctrina admitida por la

Jurisprudencia d

los Tribunales."

„_.... 1 4 ....... Capitulo I

187024 y una vez más en el Ley de Enjuiciamento Civil de 1881 que el

recurso extraordinario procedía no sólo cuando la sentencia del inferior

fuese "contra ley", sino también cuando dicha sentencia se opusiera a

la "doctrina legal". De la misma forma, en una Real Orden del 30 de

enero de 1855, mediante la cual se reorganizaba la justicia española en

las "provincias de Ultramar", se permitió la casación por violación di-

recta de la ley y por "violación de una doctrina legal recibida a falta de

ley por la jurisprudencia de los Tribunales"25. Los textos legales de 1855

claramente sugieren, como lo indica PEDRO DE PABLO CONTRERASM, que

la expresión "doctrina legal" no hacía referencia propiamente a las de-

cisiones de los jueces sino a los principios u opiniones (cualquiera que

fuera su fuente) que ellos "admitieran" o "recibieran". Por tanto, las

expresiones "doctrina legal" y "doctrina jurisprudencial" no eran ori-

ginalmente sinónimas, así con el tiempo llegaran a serlo. Esta idea de

"doctrina legal" se volvería a utilizar en el Código de Enjuiciamiento

Civil español de 188127, del cual seguramente fue tomada en Colombia.

El reconocimiento en España de la "doctrina legal" se puede enten-

der, según CONTRERAS,

"[...] desde la perspectiva de la superación del legalismoa

ultranza propio de los primeros intentos codificadores. Como

he indicado, el inicialmente llamado recurso de nulidad respon-

de a la idea de que la ley es perfecta y completa, capaz por

tanto de resolver todos los casos posibles sin que el juez pueda

interpretarla sino sólo aplicarla automáticamente: no hay en él,

consecuentemente, lugar para regla subsidiaria alguna. Sin em-

bargo, en 1855 parece ya superado este planteamiento y se piensa,

con realismo, en la necesidad de establecer algún género de

regla supletoria que pueda resolver los supuestos no previstos

en la ley" .

24 Decía, a su vez, el artículo 4° del título XXI de la norma citada: "El recurso

de

casación se fundará en una de las causas siguientes: 1°. Ser la Sentencia contra

ley

o doctrina legal".

25 Artículo 194. 26 Pedro de Pablo Contreras, "Problemas actuales de la casación (oral en

Aragón", en

Revista de Derecho Civil Aragonés III, N° 2.

27 Extraída del artículo 1729 N° 10, a su vez recientemente derogado por la Ley 1a de

2000.

• 28 De Pablo Contreras, op. cit.

15 Diego Eduardo López Medina

La discusión subsiguiente sobre el valor de lajurisprudencia en Colom-

bia se da entonces dentro del marco del establecimiento de una Corte

Suprema de Justicia con funciones de casación y unificación de lajuris-

prudencia nacional29 Es necesario, por tanto, hacer un seguimiento de-

tenido al desarrollo del recurso de casación en la rápida sucesión de

reformas que tuvo la noción de doctrina legal en el decenio 1886-1896,

después de la expedición de la Ley 61 de 1886. Esta década concentró

la discusión en torno al valor de lajurisprudencia de la Corte Suprema.

En los últimos años del siglo XIX se alcanzó una definición más bien

estable del tema que ha dominado hasta nuestros días en la cultura ju-

rídica colombiana. No olvide el lector que el artículo 4° de la Ley 169 de

1896 (con la cual se cierran una década de polémicas sobre el tema a

finales del XIX) fue declarado exequible por la Corte Constitucional

contemporánea en la Sentencia C-836/01 que la reinterpretó más de un

siglo después de su expedición.

La Corte Suprema de Justicia era una de las piezas centrales del

proyecto político de la Regeneración ya que aseguraba la interpreta-

ción uniforme del nuevo derecho nacional válido en todo el territorio

de la República. Recuérdese que bajo la Constitución de Rionegro se

habían creado sistemas judiciales estatales con plena independencia

para interpretar el derecho soberano de los Estados federados30 y, por

tanto, con capacidad de establecer criterios propios de interpretación

de la ley31. En la medida en que el Código Bello había sido uniforme

(aunque independiente y soberanamente) promulgado por los Estados

29 Es imposible dejar de notar el fuerte paralelismo que se existe entre los

procesos de

establecimiento de la Constitución de 1886 y la de 1991. Para ambos

arreglos

políticos había una institución judicial capital: la Corte Suprema de

Justicia tenía

que hacer las veces de organismo de unificación legal de la Nación; la

Corte Cons-

titucional, de otro lado, tenía que convertirse en la guardiana de los

derechos

fundamentales. Los decenios 1886-1896 y 1991-2001 muestran las

dificultades enor-

mes que tuvieron ambas instituciones para ambientar su existencia en el

esquema

constitucional.

30 Decía, en efecto, el artículo 21 de la Constitución de 1863: "El poder

judicial de los

Estados es independiente. Las causas en ellos iniciadas conforme a su

legislación

especial, y en asuntos de su exclusiva competencia, terminarán en los

mismos

Estados, sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña".

31 Al explicar el nacimiento del recurso de casación en Colombia, Murcia Bailen afirma:

"Antes de 1886 no existió en Colombia el recurso de casación, porque el

régimen

político entonces imperante era contrario a la unificación jurisprudencial,

puesto que

los Estados soberanos tenían su propia legislación". Humberto Murcia

Bailen. Recur-

so de casación civil, Bogotá, Editorial "El foro de la justicia", 1983.

16 Capitulo I

de la Unión, resultaba perfectamente posible que en el país ya existie-

ra jurisprudencia discordante sobre este mismo texto legal. La Ley 61

de 1886 no escondía el propósito de "nacionalización" de la jurispru-

dencia: "Ninguna de las atribuciones asignadas á la Corte Suprema en

la Constitución ó en esta ley será ejercida por los Tribunales de Dis-

trito, aun cuando conforme a la legislación de alguno de los extinguidos

Estados, correspondiera ejercerla al Tribunal Superior del Estado"32.

El recurso de casación aseguraba la unificación jurisprudencial de ma-

nera mucho más clara ya que, como hemos visto, la violación o inter-

pretación errónea de la doctrina legal era causal de infirmación de las

sentencias de instancia.

El respeto de la "doctrina legal" sólo era posible a nivel práctico si

las sentencias de la Corte Suprema de Justicia eran difundidas de la

manera más masiva posible. Lo que SEGUNDINO ÁLVAREZ no había lo-

grado hacer en 1864 se alcanzó mediante el nacimiento de la "Gaceta

Judicial, Órgano oficial de Corte Suprema de Justicia"33. Su primer nú-

mero de 12 de febrero de 1887 muestra sus objetivos políticos y jurídi-

cos con gran fuerza:

"Objeto de este periódico.

El régimen federal que imperó en la República desde 1863,

había creado diferencias más o menos profundas y sustancia-

les en la legislación de los nueve Estados que al presente son

Departamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida

social, en la familia, en la constitución de la propiedad, y en los

procedimientos judiciales de los colombianos, que á la verdad

no tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural e histó-

ricamente unido por comunes sentimientos, caracteres y nece-

sidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legisla-

ción se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nada

era más difícil que hacer imperar en Colombia la unidad del

Derecho y la uniformidad de la Justicia.

Guiado por altos propósitos de concordia nacional y de uni-

ficación de todos los grandes elementos de prosperidad con

32 Artículo 99 de la Ley 61 de 1886.

33 Este periódico oficial, existente hasta el día de hoy, fue establecido por el Decreto

62 de 1887.


que contaba el país, el Consejo Nacional Constituyente reco-

noció la verdad de los hechos históricos y la necesidad de aco-

modar á ellos las instituciones políticas, y resueltamente pro-

clamó la unidad de la República, como la base fundamental de

la reconstitución y de toda reforma en lo futuro. Procediendo

con la necesaria consecuencia, dio nuevas formas al Poder Ju-

dicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos pro-

cedimientos judiciales, con el fin muy loable de asegurar la justicia

en todas partes y abrir campo á la fijación, por medio del más

alto Tribunal, de principios y reglas que, estableciendo una Ju-

risprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía á todos los

intereses que tienen en la ley su salvaguardia" .

Se presentaba así una tensión evidente entre dos textos fundadores

del derecho de la Regeneración: de un lado, el Código Civil se hacía eco

a la lucha que los revolucionarios franceses habían llevado a cabo en

contra del poder normativo general de lajurisprudencia de los Tribunales

del antiguo régimen y con confianza en el poder normativo plenario y

completo de la ley general y abstracta; del otro lado, sin embargo, la Ley

61 y los objetivos anunciados en la Gaceta Judicial desde su creación

buscaban unificar una jurisprudencia probablemente ya dispersa. Ese

objetivo sólo era posible ordenándole a los Tribunales de Distrito que

respetaran la doctrina legal de la Corte Suprema, so pena de casación

de los fallos que la ignorasen. La noción de "doctrina legal", igualmente,

parecía denunciar los límites de la ley para la solución de todos los casos

presentados. Frente a este hecho se requería establecer una fuente

complementaria y vinculante como lo había demostrado la experiencia

española en.donde se había reconocido el valor de la "doctrina legal"

recibida35. Repare el lector, sin embargo, en un hecho fundamental: mientras

que en España o Francia ya era posible hablar de una experiencia judi-

cial en la que la ley resultaba insuficiente y por tanto en necesidad de

34 República de Colombia. Gaceta Judicial: Órgano oficial de la Corte

Suprema de

Justicia. N° 1,12 de Febrero de 1887, p. 1.

35 López Vilas hace notar con toda claridad la profunda tensión que

también existía en

España entre el Código Civil y las normas procesales. El Código civil

español de

1851 también reproducía como el Código Bello, la norma del artículo 5°

del Código

Napoleón: "Se prohibe a los Jueces proveer en los negocios de su

competencia por

vía de disposición general y reglamentaria". Las normas procesales

españolas,

como hemos visto, aceptaban la noción de "doctrina legal'. Al respecto

véase,

Ramón López Vilas, op. cit., p. 72.

18 Capítulo I

complementación, los colombianos en realidad sólo empezábamos a

utilizar el código con el típico optimismo legocéntrico y post-revolucio-

nario en la plenitud de la ley. Las necesidades de complementación y

rectificación judiciales de la ley sólo se harían sentir con el tiempo y el

transcurrir de los casos.

Como hemos visto, la Ley 61 de 1886 le ordenaba a la Corte Supre-

ma casar los fallos que violaran o interpretaran erróneamente la doctri-

na legal. Este sistema de disciplinajurisprudencial fue completado en el

año de 1887 con la expedición de la Ley 15336. Lo que en la Ley 61 era

apenas una causal de casación por violación de la doctrina legal se volvió

en la Ley 153 una regla hermenéutica general aplicable por todos los

jueces en casos dudosos. Esta orden directa a los jueces de instancia

afianzaba así la causal de casación mediante la vinculación de los jueces

inferiores a la jurisprudencia de la Corte en casos dudosos. En ese orden

de ideas el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 dispuso que "[e]n casos du-

dosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisio-

nes uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación,

36 La Ley 153 de 1887 sirve como punto final del momento constituyente de la

Regene-

ración al declarar, en su artículo 321, que "por virtud de [esta ley], el artículo

H

transitorio de la Constitución ha surtido sus efectos íntegros". Dicho artículo

transi-

torio disponía que "[mjientras el Poder Legislativo no disponga otra cosa,

continuará

rigiendo en cada Departamento la legislación de dicho Estado". La Ley 153,

por

tanto, declara abolidas completamente las legislaciones de los estados

debido a que

ahora existe un cuerpo completo de leyes nacionales que las reemplazan.

La última

pieza de esa refundación legal la hace la misma Ley 153 al dar reglas

generales cada

vez "que se advierta incongruencia entre las leyes, u ocurra oposición entre

ley

anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho

antiguo

á derecho nuevo" (art.1°). Con esto, la Ley 153 cumpla con dos propósitos

funda-

mentales: en su parte primera consagraba "reglas generales sobre validez y

aplica-

ción de la leyes". Si se examina con cuidado, la primera parte de la Ley 153

es un

cuerpo normativo auto-suficiente. Consta de 49 artículos y termina con un

artículo

de derogaciones y modificaciones. El proyecto fue presentado y defendido

por el

presidente del Senado e ideólogo de la Regeneración, don Miguel Antonio

Caro. Al

Sr. Caro le correspondió la explicación de la parte primera de la ley, lo cual

hizo en

la sesión congresional del 3 de agosto de 1887. Los artículos fueron

aprobados sin

modificación alguna con excepción del 1°. El segundo objetivo general de la

ley

consistió en introducir variaciones, sobre todo en derecho de familia y penal,

que

permitían articular más adecuadamente la visión moral, política y económica

de los

regeneradores frente a la "liberalización" y, por tanto, "amoralización" del

derecho

civil que había efectuado el radicalismo. Al respecto pueden verse a guisa

de

ejemplo los artículos 50 a 53, 73, 185 y 192 a 206, etc., etc. de la Ley 153.

La

"liberalización" del derecho civil efectuada por la Convención de Rionegro se

puede

apreciar con toda claridad en las condiciones materiales que imponían los

artículos

6°, 7°, 8° y 15 (entre otros) de la Constitución de 1863 a la "legislación civil"

expedida

por los estados federados.


sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal proba-

ble" ".La Ley 61 y la Ley 153, entonces, establecían en su conjunto una

doctrina de respeto vertical fuerte a la jurisprudencia de la Corte Supre-

ma. El respeto a la jurisprudencia se consideraba tan importante en el

proyecto regenerador que la Ley 153 vino a añadir una nueva causal de

casación, ya no por violación de la doctrina legal de la Corte, sino por

violación del auto-precedente al nivel de los Tribunales superiores. El

objetivo era lograr con la mayor rapidez posible la consolidación de un

derecho nacional que anulara las inconvenientes diferencias locales en-

gendradas por el federalismo38.

Una modificación posterior, en el artículo 371 delaLeyl05de 1890,

incluso reducía el número de sentencias uniformes requeridas para decla-

rar la existencia de la "doctrina legal":

Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-

ma dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes.

También constituyen doctrina legal las declaraciones que

la misma Corte haga en dos decisiones uniformes para lle-

nar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la nece-

sidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por

no existir ley apropiada al caso.

El artículo 369, de la misma ley mantenía como causal de casación

la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal. El sistema se hacía

aún más rígido ya que el artículo 3 83 obligaba a que la Corte anunciara

en cada sentencia, a manera de regla de derecho explícita, la doctrina

legal allí definida "en términos claros, precisos y generales"39. Esta obli-

gación del artículo 383 llevó a la Corte a pensar que la doctrina legal una

37 La interpretación usual del artículo se inclinó por sostener que la

inflexión verbal

"aplicarán" señalaba, no una potestad, sino un deber de obligatorio

cumplimiento.

38 En efecto, el artículo 239 de la Ley 153 de 1887 dispuso lo siguiente:

"Agrégase a

las causales para interponer el recurso de casación, en todos los

negocios civiles y

criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria en

un punto de

derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal ó por dos

tribunales diferentes,

siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época

en que

empezó a regir la unidad legislativa". Con esta norma,

sorprendentemente, quedó

solidificada en Colombia la necesidad de respetar tanto el precedente

horizontal

como el vertical.

39 Decía literalmente el artículo 383: "Respecto de la primera causal de las

menciona-

das en el articulo 369, la Corte fijará siempre en dicha parte resolutiva,

en términos

claros, precisos y generales, que constituyan regla de derecho, la

genuina inteligen-

cia de las leyes aplicadas", (énfasis añadido).

20 Capítulo I

vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y requeriría de

reforma legal. Bajo esa comprensión, por supuesto, se trataba de un

sistema excesivamente rígido de jurisprudencia vinculante.

2.4. La crítica a la doctrina legal

Curiosamente, sin embargo, el enorme poder que la doctrina legal

parecía otorgarle a la Corte Suprema desde 1886, fue rechazado algu-

nos años después por ella misma40. El sistema de la doctrina legal ter-

minaba siendo en realidad, en opinión de la Corte, excesivamente rígido.

En sus informes al Congreso (en una versión local del refere legislativo

francés establecido por la Ley 61 de 188641) la Corte se quejaba de los

"defectos" de "incoherencia" que tenía el sistema de la doctrina legal

frente a la cultura jurídica nacional. En el informe de 1892 al Congreso,

la Corte "pasa a daros cuenta de las dudas, vacíos, contradicciones é

inconvenientes que ha notado en la aplicación de las leyes"42. La crítica

al sistema de la doctrina legal fue particularmente dura, en especial a la

obligación cuasi-legislativa de anunciarla en las sentencias "a manera

de regla general de derecho" como establecía el artículo 3 83 de la Ley

105. La declaración de la Corte también examina implícitamente el problema

relacionado con la identificación precisa ("amanera de regla general de

derecho") de la ratio decidendi de sus fallos:

43

"La Corte ha procurado -decían los magistrados en 1892 -

llenar hasta donde le ha sido posible esta grave y difícil atribu-

40 En el trámite de la Ley 61 de 1886 los magistrados de la Corte Suprema no

solamente

no se opusieron a la "doctrina legal", como a partir de 1892 lo empiezan a

hacer, sino

que abiertamente le dieron la bienvenida. Véase al respecto la intervención

del

magistrado Angarita en la sesión del 22 del octubre de 1886, D.O. Año XXII,

N° 6858,

p. 1201.

41 Se disponía en el artículo 135 que °en todo caso en que la Corte Suprema

ó algún

Tribunal Superior de Distrito encontraren, al fallar en cualquier causa, que

hay algún

defecto en la legislación, por incoherencia, contradicción ó vacío, ó que por

causa

de defectos en la administración pública sufren perjuicio los intereses

nacionales,

deberán dirigir las indicaciones del caso al Congreso, ó al Gobierno, según

la natu-

raleza de los defectos notados, a fin de que puedan ser corregidos por

quien

corresponda". Sobre la institución del refere legislativo véase, Diego López

Medina,

Teoría impura del derecho, p. 258

42 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 28. 43 En 1892 la Corte Suprema de Justicia estaba conformada por 7

magistrados según lo

disponía el artículo 146 original de la Constitución de 1886. Eran ellos los

señores

Lucio Pombo, Luis Isaza, Jesús Casas, Manuel Ezequiel Corrales, Mariano

Medina,

Emilio Ruiz y Juan Evangelista Trujillo.


44 ción [del art. 383 de la L. 105 ]: pero ha observado que ella

aminora en gran parte el fin primordial del recurso, que consis-

te en la discusión y aplicación de las leyes y doctrinas de de-

recho a los casos particulares, para que del estudio de sus sentencias

pueda deducirse la verdadera doctrina legal y lograrse poco

a poco la uniformidad de la jurisprudencia, como sucede

en las naciones que han establecido este recurso, especialmente

en Francia donde tuvo su origen, y de donde, en consideración

a sus plausibles resultados, se ha ido extendiendo a diversos

países.

Pero reducida la doctrina legal a los estrechos límites de

una declaración general y abstracta sobre un punto de derecho,

formulada como un verdadero artículo de ley, la Corte viene

a asumir las atribuciones del legislador, sin la libertad de éste:

porque el Cuerpo Legislativo puede reformar las leyes y debe

hacerlo cuando de su aplicación resultan inconvenientes, y la

Corte, según la estrechez de nuestra ley de casación, quizá no

puede variar una doctrina legal, aunque mejores estudios y el

progreso constante de la ciencia jurídica demuestren el error

que se había incurrido [...]

Por otra parte, reducida la fuerza de las doctrinas de la Corte

de Casación a un principio formulado en los términos indica-

dos, quedan sin valor alguno las consideraciones determinan-

tes del fallo, que es en donde generalmente se suelen encontrar

las doctrinas que pueden servir de guía a los abogados, Jueces

y Tribunales en casos semejantes" .

44 Existen, en efecto, varias sentencias de esos años en los que la Corte

cita I

"doctrina legal" como fundamentación incontrovertible de sus fallos: así,

en senten

cía de 16 de marzo de 1891 dice la Corte que no puede ocuparse de la

revisión d

una sentencia del Tribunal de Santander "porque ya ha establecido la

doctrina, d

acuerdo con las respectivas leyes de procedimiento, de que sólo pueden

ser objet

del recurso de casación las sentencias que propiamente se consideran

con el carác

ter de definitivas". Véase al respecto Gaceta Judicial, año VI, N° 267,

abril 8 d

1891, p. 50. Otro ejemplo puede resultar útil: en sentencia de 29 de

agosto de 169

la Corte recuerda que ha "fijado una doctrina" con relación a la diferencia

que ha

entre la apelabilidad judicial de la imposición de multas y sanciones

administrativa

frente a las cláusulas penales de contratos civiles. Véase al respecto

Gaceta Jud

cial, año VI, N° 295, octubre 21 de 1891, p. 294.

45 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 291, (énfasis

añadido'

22

Capítulo I

Para la Ley 105 de 1890, por tanto, la doctrina legal debía ser dise-

cada en forma definitiva como artículo de ley en "términos claros, pre-

ciso y generales". La jurisprudencia se convertía así en productora de

normas positivas que clarificaban problemas interpretativos o llenaban

vacíos. Para la Corte, en cambio, "la verdadera doctrina legal" consistía

en observar con detenimiento los argumentos que se utilizaban en la

resolución del caso concreto para de allí extraer criterios de solución

flexibles que fueran afinando el derecho en casos futuros. La idea de

"verdadera doctrina legal" resultaba más flexible porque le permitía a

la Corte (que para la época apenas era una institución joven en el primer

decenio de su vida institucional) ir avanzando mediante prueba y error

hasta lograr, con el tiempo, una verdadera tradición jurisprudencial. Para

la Corte existía una doble razón para criticar la institución de la doctrina

legal: primero, la resistencia a aplicar la doctrina legal (en el auto-pre-

cedente o precedente horizontal) radicaba en que "congelaba" prema-

turamente la jurisprudencia; y segundo, la objeción a la aplicación de la

doctrina legal en la relación vertical con los jueces de instancia (orde-

nada en la Ley 153 de 1887) radicaba en que obligaba a los inferiores

abuscar la "regla general" explícitamente anunciada por la sentencia y

no la ratio decidendi de la misma, es decir, los argumentos y conside-

raciones que permitían que un determinado caso se hubiera decidido de

determinada forma. Se apreciará, en conclusión, que para la Corte de

1892 la objeción contra la doctrina legal no radicaba tanto en negar la

importancia genérica de la jurisprudencia como fuente de derecho, sino

más bien en oponerse (y con razón, según creo) a los contornos particu-

lares del sistema excesivamente rígido implantado por las leyes 61 de

1886,153del887yl05del890.

La Corte, en su informe de 1894, reporta que "se complace en dar

testimonio de que la mayor parte de las observaciones hechas" han sido

acogidas por el Congreso y atendidas en varias leyes. En el caso de la

doctrina legal ocurrió algo similar: el artículo 383 de laLey 105 fue efecti-

vamente derogado por el artículo 87 de la Ley 100 de 1892 (en respuesta

a lo argumentado en el informe de ese año), con lo que quedó suprimida

la obligación de dar forma cuasi-legislativa a las subreglas jurispruden-

ciales elaboradas en las sentencias de casación. Pero esta modificación

del sistema no era suficiente ante los ojos de la Corte: en el informe de

1894 la Corte vuelve a insistir en su crítica a la doctrina legal, ahora con

argumentos de mayor alcance que los propuestos en 1892. En primer

lugar, era claro que la derogatoria del artículo 3 83 no resolvía definiti-


vamente el problema ya que subsistían otras normas "que deben ser

abolidas en interés de los principios y por conveniencia pública"46. La

Corte se refería, por supuesto, a la norma que establecía una causal de

casación por violación de la doctrina legal. Esta norma resultaba incon-

veniente para la Corte Suprema porque

"[a]l establecerse en Francia y en otras Naciones que han seguido

su ejemplo, los Tribunales de Casación, no se creyó que debía derogarse

el principio de legislación universal de que las sentencias sólo

tienen fuerza obligatoria en los juicios en que fueron pronuncia-

das, y de que el Juez, al contrario del Legislador, sólo resuelven

sobre el pasado y sus fallos no afectan el porvenir."

Con ello la Corte no niega que la jurisprudencia pueda tener algún

nivel persuasivo, pero sin llegar a convertirse en fuente formal de derecho:

"si las decisiones judiciales llegan a fíjar la inteligencia de

las leyes o a colmar los vacíos que en ella existan, no es por

modo de disposición general, sino por la natural autoridad que

sus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expon-

gan, y, sobre todo, si los Tribunales están en desacuerdo con

esas doctrinas, al fínprevalecen las de la Corte Suprema, mediante

el mismo recurso, ó son aceptadas las de los Tribunales, si en

definitiva la Corte se persuade que ha errado en alguna doctri-

na, lo que acontece a veces, merced al adelanto continuo de la

ciencia ó al mejor conocimiento de las fuentes del derecho y de

la historia de su establecimiento" .

3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE"

Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIA

Las observaciones de la Corte tuvieron rápida acogida en el Con-

greso. La Ley 169 de 1896 reformó el recurso de casación mediante dos

disposiciones fundamentales: en primer lugar, el artículo 2°redefinió la

causal primera de casación al establecer que podía ser atacada "la sentencia

violatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea

46 "Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894", en

Gaceta Judicial,

7 de septiembre de 1894, año X, N° 473, p. 34.

47 Ídem, p. 34, (énfasis añadido).

48 Ibídem.

24 Capítulo I

de la misma ley, ya de indebida aplicación de ésta al caso del pleito".

Esta redacción, como resulta evidente, eliminaba la referencia expresa

a la doctrina legal. La jurisprudencia seguía teniendo un peso fuerte ya

que no de otra manera podía entenderse la posibilidad de una "interpre-

tación errónea" de la ley. En segundo lugar, el artículo 4° de la citada ley

introdujo la regla sobre el valor de jurisprudencia que ha continuado vigente

hasta nuestros días y que subrogaba el artículo 10delaLeyl53de 1887:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema

como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho

constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla

en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe

la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones

anteriores .

La discusión dada entre 1886 y 1896 pone en contexto y permite

apreciar de manera más clara el sentido de la nueva noción de "doctrina

probable". La nueva norma, como apreciará el lector, trata de resolver

directamente los problemas señalados por la Corte en su informe al Con-

greso de 1894. Busca, primero, aclarar que la doctrina es tan sólo "pro-

bable" y por tanto puede ser variada con el tiempo por la propia Corte,

salvando así la excesiva rigidez cuasi-legislativa del sistema de la "doc-

trina legal". Obsérvese que en puridad ello no significa que la Corte no

tenga que respetar su jurisprudencia constante, sino que la puede cam-

biar cuando ésta sea errónea. Se trata, evidentemente, de dos proposi-

ciones diferentes. De otro lado la norma posibilita, pero sin exigirlo,

que los jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus

fallos. En el contexto histórico que se ha expuesto, esta última provisión

debe ser leída como una norma de permisión de uso de la jurisprudencia,

y no tanto como una norma que permitiera a los jueces apartarse de la

jurisprudencia. El sentido de la disposición, dentro de una interpretación

histórica rigurosa, consistía en permitirle a los jueces que usaran la doc-

trina probable como fuente formal, y no tanto, insisto, en hacer comple-

tamente discrecional su utilización.

La civilística nacional temprana, sin embargo, rápidamente inter-

pretó el artículo 4° como un sistema "libre" de jurisprudencia en el que

49 Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fue

declarado cons-

titucional en la Sentencia C-836/2001. En este sentencia, como se verá más

adelan-

te, el artículo es profundamente reinterpretado por la Corte Constitucional.

...... 25 .„„. Diego Eduardo López Medina

los jueces podían (o no) usar la jurisprudencia y la Corte de Casación

podía variarla. En una interpretación histórica de la norma, como la que ;'

resulta de la reconstrucción hecha en estas páginas, es evidente que la i

norma es una respuesta a reglas anteriores y que buscaba reformar aspectos [

del sistema jurisprudencial vigente. El artículo 4°, sin embargo, pronto se |

desprendió del contexto histórico de su nacimiento y empezó a funcionar

como una norma aislada que definía autónomamente el régimen juris-

prudencial vigente en Colombia. Esta visión del problema ya era articu-

lada muy tempranamente por ANTONIO JOSÉ URIBE en un texto de 1903:

"Así como lo dice el artículo 17 del Código Civil, las senten-

cias judiciales no tienen fuerza obligatoria [...] Sin embargo, el

artículo 10 de la Ley 153 de 1887 contenía una disposición muy

restrictiva de este principio [...] De este modo cuando la Corte

Suprema había dictado tres decisiones uniformes sobre un mismo

punto de derecho, los demás Tribunales tenían que conformar-

se a su interpretación y en contra de lo establecido en la ley

civil sustantiva , la Corte gozaba de una atribución análoga a

la de los antiguos Parlamentos: se declaraba que la tercera sentencia

dictada por el la sobre un punto de derecho, conforme alas anteriores,

valía como sentencia general y reglamentaria.

Quizá una disposición semejante tenía algunas ventajas prác-

ticas; podía evitar recursos ante la Corte Suprema porque se juz-

garan inútiles. Sin embargo, era contraria a la separación de los po-

deres legislativo y judicial, y podía originar serias dificultades.

En primer lugar, había que preguntar: ¿La Corte quedaba

también ligada por tres decisiones suyas uniformes? Si se op-

taba por la, afirmativa, resultaba que la Corte era poder Legis-

lador, con la sola obligación de decidir tres veces en el mismo

sentido, obligación que también se impone, en cierto modo, al

Congreso, con la exigencia constitucional de tres debates forzosos

por cada proyecto de ley. La experiencia demuestra que las

50 La alusión de Uribe es, por supuesto, al artículo 17 del Código Civil.

51 Se refiere aquí Uribe al numeral 1 del artículo 81 de la Constitución de

1886 que

exigía, para que un proyecto fuera ley de la república, que éste hubiera

"sido

aprobado en cada Cámara en tres debates, en distintos días, por

mayoría absoluta

de votos". Se trata de la época republicana anterior al estado

administrativo con-

temporáneo en que todo el trabajo legislativo se hacía en plenarias y

donde un

proyecto de ley era considerado reiteradamente (¡seis debates en

plenaria!) para

asegurar su concordancia con el ideal político de la voluntad general.

26 Capitulo I

Cortes Supremas modifican su jurisprudencia frecuentemen-

te. Con el tiempo cambian las ideas y los hombres. A veces

después de diez, quince y más decisiones en el mismo sentido,

la Corte de Casación francesa ha adoptado el sistema opuesto.

Toca al legislador resolver las dificultades de una manera de-

finitiva, pero es por todo extremo peligroso conferir un poder

de tal clase á la Corte Suprema.

Si, por otra parte, como creemos que debía decidirse, la

Corte no quedaba ligada por tres decisiones suyas unifor-

mes, resultaba que los Tribunales inferiores quedaban obligados

por la ley a conformarse a una doctrina que la Corte Su-

prema podía variar. Así, suponiendo que un Tribunal hubiese

fallado según la doctrina legal en asuntos en los cuales podía

recurrirse á la Corte, si ésta no cambiaba de opinión, se anu-

laba la sentencia, aunque estuviese conforme a la ley. Si el juez

no se ajustaba a la disposición del artículo 10, era forzoso in-

firmar la sentencia por violación de dicho artículo, aunque la

Corte estimara el fallo aceptable en el fondo.

Como se ve, cualquiera que hubiese sido la interpretación

del artículo 10 de la Ley 153 de 1887, habría conducido a re-

sultados inaceptables: si se admitía que la Corte quedaba liga-

da por sus propias decisiones, se la investía de facultades le-

gislativas y se impedía el progreso de la jurisprudencia; si no,

se llegaba a una extraordinaria confusión.

El artículo 371 de la Ley 105 de 1890 agravó el sistema de

la doctrina legal de que estamos hablando [...] La misma Ley

105 de 1890 concedía de una manera expresa (artículos 369 y

370) el derecho de interponer recurso de casación contra sen-

tencias violatorias de la doctrina legal.

El Congreso de 1896 reformó, a solicitud de la Corte Supre-

ma misma, las disposiciones anteriores, por medio del artículo

4° de la Ley 169"52.

La conclusión de los argumentos de Uribe es rotunda y constituye

la idea dominante desde entonces hasta nuestros días.

52 En el texto original Uribe procede a esta altura a transcribir el artículo 4° de

la Ley

169. En dicha transcripción, las expresiones "podrán" y "varíe" son

destacadas en

itálica por el mismo Uribe. Se trata, por supuesto, de un gesto muy diciente.


"Esto equivale a suprimir en absoluto el sistema de la doc-

trina legal, restableciendo la libertad para todos los jueces

y Tribunales, y habría bastado al efecto derogar pura y sim-

plemente las disposiciones que atrás hemos analizado" .

4. RECAPITULACIÓN.

Es importante notar a esta altura que la anterior sigue siendo la des-

cripción estándar del valor del precedente judicial dentro del sistema

colombiano. Después de la interpretación de ANTONIO JOSÉ URIBE, el

derecho colombiano adoptó un sistema "libre" de jurisprudencia. Como

hemos visto, la Regeneración quería, por razones de política judicial, un

sistema jurisprudencial más estricto. Tal y como quedó configurado, sin

embargo, este sistema tenía demasiadas inflexibilidades que terminaron

por condenarlo ante los ojos de la Corte: en primer lugar, la violación de

la doctrina legal era causal de casación de las sentencias de instancia;

en segundo lugar, y más importante, la Ley obligó a la Corte a anunciar

de manera formal en el texto de sus sentencias, "y a manera de regla",

la interpretación que hacía de la Ley. Si la interpretación quedaba así

fijada se seguía, según la misma Corte, que su jurisprudencia sólo podía

ser reformada por legislación subsiguiente. Este sistema tenía dos de-

fectos esenciales: en primer lugar, le impedía a la Corte ir de sarro liando

paulatinamente la jurisprudencia con las necesarias variaciones que esto

implica en el tiempo; y, en segundo lugar, so pretexto de formar doctrina

legal, la Corte le terminaba devolviendo al Congreso la competencia

exclusiva de interpretación de las leyes. La Corte Suprema de Justicia

reaccionó contra este severo y formal sistema de precedentes en el deseo

de poder desarrollar paulatina y flexiblemente la interpretación correcta

de los códigos y leyes nacionales. De la misma manera, un sistema libre

de jurisprudencia no vinculante mantenía a la cultura jurídica colombia-

na más cercana a las técnicas e ideales del derecho francés el cual cons-

tituía, en la época, la estrella polar de orientación del derecho nacional.

Se trataba de una cultura jurídica que era también nuestra.

53 Antonio José Uribe, Introducción a /a Jurisprudencia Colombiana,

Imprenta Nacional,

Bogotá, 1900, p. xxx-xxxii, (énfasis fuera de texto). La introducción está

fechada en

1903 (agosto 12) aunque el libro aparece con fecha de publicación de

1900. Más

arriba he sostenido que el artículo 4°, si se lee en el contexto histórico de

su

promulgación, no es equivalente a la derogatoria pura y simple de las

normas que

establecían la doctrina legal. Sin embargo, es preciso aceptar que la

interpretación

de Uribe terminó siendo dominante desde entonces.

28 CAPÍTULO 2

La lucha legislativa y judicial por el control

de las fuentes del derecho (1992-2000)

1. PANORAMA GENERAL

La presentación de ANTONIO JOSÉ URIBE con la que cerramos el

capítulo anterior resume muy adecuadamente el consenso existente

en el derecho nacional hasta hace muy poco con respecto al valor de

lajurisprudencia. Este consenso, de casi un siglo, se apoyó en el texto

de la Ley 4a de 1896 en la cual, como acabamos de ver, se reestableció

un sistema libre de jurisprudencia meramente indicativa. Este consen-

so sólo vino a ser alterado a partir del año de 1991 cuando el legislador

extraordinario, primero, y la Corte Constitucional, luego, empezaron a

insistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurisprudencia

(y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de las

decisiones emitidas por la jurisdicción constitucional. El aumento del

valor de lajurisprudencia constitucional empieza a darse con algunas

vacilaciones en el año de 1991, desde el mismo momento en el que la

nueva Constitución colombiana empieza a ser implementada. La con-

solidación definitiva de un régimen y de prácticas de precedente cons-

titucional, sin embargo, sólo se da a partir de sentencias de los años

1995-1998 donde la Corte Constitucional en pleno adopta un sistema

fuerte de precedentes, en contravía aparente del sistema adoptado por

la Ley 169 de 1896 y cuyos conceptos fundamentales acabamos de

discutir de la mano de ANTONIO JOSÉ URIBE. En efecto, la Corte cons-

truye un sistema de precedentes basado en principios y derechos

constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad ju-

rídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, en

la autoridad entregada a lasAltas Cortes como unifícadoras de laju-

risprudencia nacional. Todos estos argumentos, extraídos de la Cons-

titución, parecen pesar más que la idea tradicional de doctrina proba-

ble anclada en la Ley 169 de 1896 cuya validez y vigencia no se habían

cuestionado seriamente hasta entonces.

Die9° Eduardo López Medina

Y es aquí donde el pasado y el presente se encuentran: de lo ante- |

dicho podría pensarse que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 era una ',

norma implícitamente derogada por la Constitución de 1991 o que, al

menos, había entrado en un claro proceso de desuetud'. Lo interesante, ;

sin embargo, es que la Corte Constitucional tramitó en el año de 2001

una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° de la Ley 169.

Del renacimiento en los años noventas de una doctrina fuerte del pre-

cedente podría esperarse que la Corte hubiera declarado inexequible la

"doctrina probable" al compararla con el texto, los valores y los princi-

pios del nuevo derecho constitucional colombiano. Según la jurispruden-

cia desarrollada desde 1995, podría pensarse que el artículo 4° estaba

afectado por una inconstitucionalidad sobreviviente. Sin embargo, y de

manera sorprendente, la Corte declaró la constitucionalidad condiciona-

da de la norma en la Sentencia C-83 6/2001. Esta constitucionalidad, sin

embargo, reinterpreta de manera muy radical el artículo 4° de la Ley

169. Las conclusiones de ANTONIO JOSÉ URIBE en 1903 son invertidas

a partir de argumentos históricos y sistemáticos basados en la Consti-

tución de 1991 para mostrar que, en efecto, el artículo 4° establece, en

consonancia con la jurisprudencia contemporánea, un sistema fuerte de

precedentes y no una disciplina meramente indicativa de doctrina pro-

bable como había sido su interpretación casi centenaria. Esta reinterpreta-

ción, por supuesto, es audaz y más abajo se examinará, en el capítulo 3°,

con detenimiento su significado y legitimidad.

En el siguiente esquema se muestra a grandes rasgos las variacio-

nes que ha tenido la vinculatoriedad de la jurisprudencia colombiana

desde finales del siglo XIX hasta nuestros días.

1 En efecto, es difícil encontrar casos reales donde jueces o litigantes

hicieran refe-

rencia explícita a la "doctrina probable". La idea de "jurisprudencia" se

utiliza con

mucha frecuencia, pero no parecía tener mucho sentido imponerse la

carga de

probar la existencia de "doctrina probable" (en tres sentencias uniformes),

cuando

de dicha prueba no se conseguía ningún resultado argumentativo

superior al de

probar con sentencias individuales cuál era el estado de la

"jurisprudencia".

30 Capitulo II

¿Cuál es el nivel de vinculatoriedad de las decisiones judiciales (jurisprudencia) dentro del sistema de fuentes del derecho en

Colombia?

La sentencia tiene valor

Doctrina (egaf • 1887-1896 Doctrina probable 1896-2001

La jurispru- | dencia es • fuente mera- •

^

mente auxi- I

de prece-

Doctrina constitucionaf

liar no víncu- i

dente para casos futu-

« 1991-1995 Doctrina constitucional

fante para i casos futu- I

ros análo-

1995-2004

ros. La Ley es |

gos por sus

•

fuente única I

hechos.

Redefínición de la doctrina probable

de) derecho I

2001-2006

aplicable. |

El cuadro muestra, primero, el paso que se dio, hacia finales del

XIX, del concepto de doctrina legal al de doctrina probable, y que ya

hemos reseñado suficientemente. La doctrina probable, de otro lado, fue

el régimen jurisprudencial indisputado hasta el año de 1991. Los debates

de fondo sobre el tema empezaron, después de casi un siglo de acuerdo

sobre el asunto, en el año de 1991 con la creación de la Corte Consti-

tucional y la expedición del Decreto 2067 de 1991: sus artículos 21 y 23

sugieren, aunque con alguna ambigüedad, un sistema fuerte de prece-

dentes vinculantes que la Corte empieza a practicar entre los años de

1992 y 1993. En la Sentencia T-406/92 se captura adecuadamente la

incertidumbre de este momento cuando la Corte afirma: "Es innegable

el valor pedagógico e incluso 'normativo-general 'de la jurisprudencia

de tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcance

apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional"2.

A este nuevo régimen de disciplina jurisprudencial la Corte le da el

nombre histórico de "doctrina constitucional"3 y lo empieza a diferen-

ciar nítidamente de la doctrina probable. Se trata del paso,'como lo ex-

Énfasis fuera de texto. Otros fallos reiteran este dictum cuando le

recuerdan a los

jueces su deber de estar atentos y fallar en el mismo sentido de la doctrina

constitu-

cional: así, por ejemplo, la serie de fallos que van de la Sentencia T-

279/93 a la T-289/

93 (M.P. H. Herrera Vergara) en los que la Corte batalla por imponer su

doctrina en el

sentido de exigir el pago inmediato de mesadas pensiónales pasadas y

presentes.

Fenómeno similar ocurre en la Sentencia T-306/93 (M.P, H. Herrera

Vergara).

Histórico porque aparece ya en los artículos 4° ("[l]os principios del

derecho natural

y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en

casos

dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las

leyes")

y 8° ("[c]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se

aplica-

rán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su detecto, la

doctrina

constitucional y las reglas generales de derecho") de la Ley 153 de 1887.

...... 31 .-„ Diego Eduardo López Medina

presa la Corte dicientemente, de lo "pedagógico" a lo "normatívo-gene- ; ral". Pero es preciso anotar asimismo cómo también en fallos tempranos |

(1992-1995)la Corte expresó fuertes disensos a su interior sobre el tema.

De hecho, la Corte parece haberse decantado en el año de 1993 hacia

una posición tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales con

mero efecto ínter partes mediante interpretaciones muy restrictivas e j

inexequibilidades expresas de aquellos apartes de los artículos 21 y23

del Decreto 2067/91 que fundamentaban las prácticas precedenciales j

fuertes de algunos magistrados4. El mismo legislador especial (en el D. ¡

2591/91) contribuyó a ese proceso mediante la expedición de nuevas ¡

normas con textos en los que se insistía en el papel auxiliar de la juris-

prudencia constitucional5.

En un segundo período (1995-2005)la Corte Constitucional parece

haber adoptado una posición mucho más asertiva en relación con el valor

de la "doctrina constitucional". Hacia 1995 comienza una reconstruc-

ción muy completa de los fundamentos jurídicos sobre los que se sostie-

ne el valor normativo de la doctrina constitucional. Restringido el alcan-

ce de los textos del Decreto 2067/91, la Corte reconstruye una doctrina

fuerte de precedentes, primero, mediante la utilización expansiva del

concepto de "doctrina constitucional"6 y, segundo, mediante la utiliza-

ción del principio de igualdad (art. 13 C.P.)7. Esta línea argumentativa

terminará triunfando al interior de la Corte, que finalmente anuncia de

manera unánime y en sala plena una doctrina fuerte del precedente en

la Sentencia C-037/96 con la que desarticula el sentido tradicionalista

del artículo 48 de la Ley 270 de 1996. La Ley 270 contenía un ataque

frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte en todos aquellos

aspectos que habían generado polémica pública hasta ese momento: en

especial lastécnicas de modulación de sentencias y, por supuesto, la

doctrina de precedentes. En la Sentencia C-037 la Corte defiende sus

facultades con relación a ambos aspectos. Es seguro decir que luego de

esta sentencia todos los magistrados de la segunda Corte empiezan a

apoyar latesisde la obligatoriedad del precedente. Tal líneajurisprudencial

es confirmada ulteriormente en la Sentencia SU-047/99 y, en general, en

4 Ver al respecto Sentencia C-113/93 (M.P. J. Arango Mejía) y C- 131/93

(A. Martínez

Caballero).

5 Ver al respecto el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

6 Ver al respecto la Sentencia C-83/95 (M.P. C. Gaviria Díaz).

7 Ver al respecto la aclaración de voto a la Sentencia T-123.

........ 32 ...-. Capítulo II

la práctica decisional de la Corte. Este proceso, finalmente, termina con

la radical re interpretación de la noción de "doctrina probable" que rea-

lízala Corte en la Sentencia C-836/2001. Este avance de la líneajurispru-

dencial, sin embargo, merece ser reseñado con algo más de detalle por

las importantes lecciones jurídicas y políticas que de allí se desprenden.

Invito al lector a que me acompañe en ese recorrido: en el presente

capítulo se reconstruirá el desarrollo de la línea jurisprudencial durante

los años de 1992 a 2000; en el próximo capítulo se presentarán los de-

sarrollos más recientes en el mismo tema (2001 -2006).

2. EL PERÍODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA

DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado

por el Ejecutivo: el artículo 21 del Decreto 2067

de 1991

La sabiduría tradicional sobre el valor del precedente parecía que-

darplenamente confirmada mediante la expedición del artículo 230 de

la Constitución de 19918. Dicho artículo parece consagrar el sistema

libre de jurisprudencia del que hablaba URIBE a comienzos del siglo XX.

Nada, sin embargo, más alejado de la realidad. El nacimiento de la Corte

Constitucional a finales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del precedente

en Colombia a pesar de que una vez más se le había calificado como mera

"fuente auxiliar " no vinculante. El mecanismo era sencillo: el Ejecutivo

y luego un grupo de magistrados de la misma Corte Constitucional tenían

vivo interés en que las sentencias de tutela tuvieran un valor precedencial

más fuerte de lo que permitía el sistema libre de jurisprudencia establecido

por la doctrina probable. Para ello el gobierno de aquel entonces, investido

con poderes constitucionales especiales para regular los procedimientos

de la Corte y partidario declarado del papel expandido de su jurisdicción,

se encargó de expedir, a finales de 1991, el Decreto 2067, el cual con-

tenía textos positivos (en especial los arts. 21 y 23) que aumentaban de

manera notable el valor normativo de la jurisprudencia constitucional9.

8 "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley.

La

equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina

son

criterios auxiliares de la actividad judicial".

9 Ello dentro de la idea, muy característica de nuestra teoría del derecho,

según la

cual es a través de disposiciones de derecho positivo como mejor se define

el papel


Sin embargo, la misma Corte Constitucional, naturalmente domina-

da porjuristas que respaldaban el tradicionalismo de fuentes y el sistema

libre de jurisprudencia, se encargó de rechazar el nuevo sistema de prece-

dentes que los reformadores, desde el Ejecutivo y en su mismo seno,

propugnaban. Por ello, varias normas de derecho positivo propuestas

por el Gobierno con el fin de aumentar el valor de los fallos de la Corte

no pasaron el control de constitucional idad y algunas otras, aunque hayan

sobrevivido, fueron severamente limitadas en sus alcances mediante

interpretaciones restrictivas. Para lograr ese resultado la Corte, en varias

sentencias, combinó el principio de autonomía institucional con un claro

tradicionalismo de fuentes. Estos dos fueron los lemas prevalentes'°del

Alto Tribunal en sus primeros esfuerzos por definir, en diálogo con el

Legislador y el Ejecutivo, la fuerza del precedente judicial.

El tradicionalismo de fuentes, en primer lugar, se expresa en las

interpretaciones tímidas que la Corte ha dado a normas cuyo texto au-

concreto que la jurisprudencia (y que las otras fuentes) han de jugar en el

razona- |

miento jurídico. Esta idea iuspositivista menosprecia el papel que juega

en el dere- I

cho la cultura del derecho. Desde una perspectiva cultural, el

razonamiento jurídico |

no espera a que normas jurídicas lo regulen; el razonamiento jurídico es

también ;|

influido por nuevas concepciones teóricas o necesidades sociales y

políticas. Por '

tanto, los intentos de la norma positiva por reglar la argumentación

jurídica o sus •

fuentes son de utilidad muy restringida. En ese sentido resulta correcto

afirmar que

el sistema de fuentes, así como los métodos de intepretación e

integración del

derecho no pueden ser completamente "normados" o "reglados".

Percepciones cam-

biantes del derecho renuevan frecuentemente los protocolos

interpretativos de los

abogados. En nuestro siglo varias "revoluciones argumentativas" han

ocurrido en el

derecho colombiano y todo ello sin que nadie haya tocado las reglas que

nos vienen

del siglo pasado. Esa es en general lo que podría denominarse la falacia

positivista:

se asume, sin precaución alguna, que el sistema de fuentes, así como el

de interpre-

tación e integración del derecho, son reglados o normados, esto es,

responden a las

reglas positivas que la ley misma da sobre su valor, jerarquía y función.

Ni los

tradicionalistas mismos son coherentes con el principio, como bien lo

muestra su

derogación informal de las reglas sobre "doctrina legal probable". Sobre

el concepto

de "cultura jurídica", cf. Tarello, Giovanni. Diritto, enuncian, usi. Sfudi di

teoría e

metateoria del diritto. Bolonia, II Mulino, 1974, quien la define como

"aquellos proce-

dimientos discursivos (...) que tienden a llevar de una premisa (jurídica) a

una

conclusión (jurídica), permitiendo técnicas estandarizadas para formular y

justificar

decisiones (jurídicas) y para suscitar un asentimiento". Estos

procedimientos, se

insiste, no están unívocamente determinados por el derecho positivo. Allí

incluyen,

igualmente, el conjunto de las actitudes, expectativas, identidades e

imaginarios de

los operarios jurídicos.

10 No por prevalentes, únicos. Aquí, como en muchos otros temas, al

interior de una

linea de precedentes la Corte va desarrollando sus ideas en un proceso

de contraste

y conciliación entre posiciones o bloques, a veces radicalmente

separados entre sí,

34 Capítulo II

torizaba mayor audacia. Un caso claro de ello es la interpretación del

artículo 21, inciso 1° del Decreto 2067 de 1991,1a primera de las normas

positivas que intentó ampliar el valor de la jurisprudencia de la Corte y

revisada en la Sentencia C-l 13 de 1993, M.P. JORGE ARANGO MEJÍA.

Dice así la norma:

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional ten-

drán el valor de cosa juzgada constitucional)? son de obligatorio

cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

La norma es aparentemente muy generosa al otorgar valor obliga-

torio general a las sentencias de la Corte, sin distinguir para ello entre

fallos de tutela o constitucionalidad. Dice además que dichas sentencias

serán vinculantesporo todas las autoridades y los particulares. Esta

redacción ciertamente sugiere una consagración amplia del valor obli-

gatorio del precedente. En la Sentencia C-113/93, según la Corte, la regla

en virtud de la cual las sentencias son de obligatorio cumplimiento, "en

rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante"'', por limitarse a reiterar

los dictados del artículo 243 de la Constitución. Para que ello pueda ser

así la Corte efectúa una reducción del significado posible de la norma:

en primer lugar, según la Corte, el artículo se refiere únicamente a las sen-

tencias pronunciadas en procesos de revisión abstracta de constituciona-

lidad de normas (orf. 241, num. 4C.P.) y, en segundo lugar, la expresión

"de obligatorio cumplimiento" hace referencia, no tanto a una elevación

del valor de la jurisprudencia en el sistema de fuentes sino a latrivialidad

según la cual la decisión concreta de una sentencia en firme tiene que

ser obligatoriamente cumplida por las partes que participaron en el pro-

ceso12.

La autonomía funcional, el segundo de los lemas que reclama la

Corte, es claramente expresada en los siguientes términos:

"Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fa-

llos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte

l^i,, 11 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía. K 12 Dice la Corte: "Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio

cumplimiento.

';. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad,

tienen

efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad"

(Ibídem).

fe La obligatoriedad de la sentencia se refiere entonces a que, por ejemplo, la

policía

'^;,' colabore en la ejecución material del pronunciamiento judicial que decreta

la evicción

de un inquilino incumplido. Ello, por supuesto, no amerita siquiera mención.


Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del

artículo 241, de guardar la integridad y supremacía de la

Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indis-

pensable es la interpretación que se hace en la sentencia que

debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Cons-

titución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta

aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel" .

En suma: en esta confrontación temprana con el problema de las

fuentes la Corte, en virtud de su exigencia de autonomía institucional14,

declara inconstitucionales los incisos 2° y 4° del artículo 21 del Decreto

2067. Con ello la Corte, bajo el empuje de sus magistrados mástradicio-

nalistas en fuentes, rechaza la agenda constitucional del Ejecutivo y em-

pieza a socavar las bases legales sobre las cuales los magistrados menos

tradicionalistas estaban tratando de construir unanueva teoría sobre la va-

loración del precedente, bastante exótica en ese momento para la tradi-

ción jurídica nacional. Igualmente, en virtud de este mismo tradicionalis-

mo de fuentes la Corte interpreta, en el sentido ya dicho, el inciso 1 ° ibídem.

2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991

El Decreto 2067 de 1991 contenía una segunda norma en la que se

consignaba, aún con más claridad, la política de precedentes del Gobier-

no. En efecto, el artículo 23 disponía de manera todavía más rotunda qu(

[l]a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Cortt

Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio

auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurispruden-

cia (negrilla fuera de texto).

La redacción aparentemente contradictoria de esta norma ("crite'

rio auxiliar obligatorio ") se explica por un doble motivo: por un lado

salvarel escollo que representa el artículo 230 mediante el cual, aljerarquiza

13 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía, (subrayas fuera de texto). 14 Esta exigencia, de contenido político, es sustanciada jurídicamente

mediante recui

so a la doctrina de extralimitación de funciones del ejecutivo en uso de

facultado

extraordinarias pro-témpore. Para la Corte las facultades del ejecutivo

(concedida

en el art. 23 transitorio de la C.P.) se limitaban a la regulación de los

procedimiento

ante la Corte Constitucional. El procedimiento termina, según la Corte,

con el pr(

nunciamiento de la sentencia. Las normas del decreto que regulan los

efectos de le

fallos se refieren a consecuencias extra-procedimentales y por ello

exceden la

competencias asignadas. El argumento jurídico, por fuera del gesto

político qu

representa, es bien débil.

36 Capítulo II

el sistema de fuentes del derecho, se consagra la posición tradicionalista

de la ley como fuente principal, y la jurisprudencia apenas como fuente

auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca,

tal primacía. No obstante, agrega, la doctrina constitucional será "obli-

gatoria ", con lo cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistema

de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Este compromiso

endeble no recibió tampoco el beneplácito de la Corte15, quien en efecto

declaró inexequible16 la expresión "obligatoria " del artículo.

Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe al interior de la Corte a la

tesis reformista según la cual y con fundamento en el artículo 23 era

posible, mediante sentencias de tutela (y no únicamente de constitucional i-

dad abstracta), una modificación radical del sistema de las fuentes del

derecho. CIROÁNGARITA BARÓN, abanderado de esta corriente, lo hacía

notar cada vez que podía en las sentencias de tutela de las cuales era

ponente. En efecto, luego de discutir en la parte motiva de la sentencia

15 En la demanda instaurada por los ciudadanos Andrés De Zubiría Samper y

Lizette

Arbeláez Johnson, en acción pública de inconstitucionalidad radicada con el

número

D-182 ya se explotan sus debilidades evidentes: a la luz del articulo 230 de

la C.P.,

¿cómo puede ser la jurisprudencia fuente "obligatoria"? Y, en la misma

vena, ¿cómo

puede ser la jurisprudencia "auxiliar" y a un mismo tiempo "obligatoria"?

¿Cuál puede

ser el sentido constitucional de esa expresión?

16 En la C-131/93, M.P. A. Martínez Caballero. Esta declaratoria de

inexequibilidad,

contra todas las apariencias, no implica una renuncia total de la Corte a la

posibili-

dad de hacer sus sentencias obligatorias, siguiendo con ello un pequeño

artilugio

argumentativo que ya había aparecido en su hermana gemela, la C-113/93.

El punto

requiere de explicación: el fundamento de estas dos sentencias es la

exigencia de

independencia institucional por parte de la Corte. El artículo 23 es

parcialmente

inexequible porque, mediante la palabra "obligatoria" el legislador

extraordinario (el

ejecutivo en este caso) ha fijado el alcance de las sentencias de la Corte,

misión que

orgánicamente le pertenece en exclusiva a ella misma. Con ello entonces,

no se

declara inconstitucional la posibilidad de que la Corte, en uso de su

autonomía llegue

alguna vez a atribuir valor obligatorio a sus sentencias: dicha posibilidad

subsiste si

así lo decide ella misma de manera autónoma. En cambio, desde un punto

de vista

político, la Corte rechaza la imposición de una nueva política de

precedentes por

parte del ejecutivo. La linea de precedentes aquí se mantiene mediante la

citación

aprobatoria que se hace de la C-113: : "a lo anterior, cabría agregar que la

declara-

ción de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, en

ejercicio de sus

funciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada

se

aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en

la

sentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenido

de sus

sentencias". Esta aclaración se requiere ya que la Corte ha declarado

inexequible el

inciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067, que reconocía la posibilidad de

una

comparación parcial (y no integral) de una norma legal con el texto

constitucional. La

Corte, de nuevo, quiere la atribución pero repudia el mecanismo de

atribución de la

competencia. Sólo lo segundo es inconstitucional.


los fundamentos de derecho, ANGARITA solía incluir dentro de las deci||

siones de la Corte una cláusula del siguiente tenor:

"En todos aquellos casos similares al presente por sus he-

chos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o

intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolección, almace-

namiento, tratamiento, uso y divulgación no autorizada expre-

samente de datos personales, por cualquier medio o tecnología,

que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informática de la

persona, la doctrina constitucional enunciada tendrá carácter

obligatorio para las autoridades, en los términos del artículo

23 del Decreto 2067 de 1991"'7.

La Corte, en la Sentencia C-131 /93, vuelve a adoptar una posición^

compleja, marcada por un doble propósito: rechazar la agenda político-»

jurídica del Ejecutivo que, evidentemente, refleja una sensiblidadjurídi-M

ca en disonancia con el tradicionalismo de la mayoría de la Corte Cons-|

titucional; esta divergencia de sensibilidades teóricas lleva a afirmarla!

existencia de una autonomía constitucional radicada en el poder judi-'

cial que le permite trazar e implementar, de manera independiente, una,

política de precedentes. En el primer ejercicio de esta autonomía por

parte de la Corte, los magistrados tradicionalistas ganan el pulso al in-

terior de la Corte y respaldan la sabiduría recibida al respecto. Para

lograr ese objetivo, la Corte reitera el análisis ortodoxo ya ensayado en

la Sentencia C-113/93: el tema de la obligatoriedad de los fallos debe ser

tratado a la luz de la doctrina de la cosajuzgada constitucional (art. 243

C.P. y cuya formulación se encontraba ya en las elaboraciones de

la Corte Suprema de Justicia). Que un fallo sea obligatorio es tanto

como decir que la declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad son

pronunciamientos que no pueden ser desconocidos, bajo ninguna cir-

cunstancia, por los demás operadores del derecho. Una norma declara-

da inconstitucional por el Tribunal ha sido removida del ordenamiento

jurídico. El fallo es obligatorio en el sentido restringido de que nadie, en

17 Las mayúsculas y las negrillas NO son añadidas por quien escribe esto.

Hasta en

este gesto diacrítico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes en

que se

encuentra Angarita, y con él, la Corte. Nótese también la hábil utilización

del artículo

23: la doctrina constitucional tiene carácter obligatorio, se dice, pero se

omite el

adjetivo "auxiliar" que también figura en dicha norma. Esta cláusula en

particular

proviene de la T-414 de 1992, discutiendo el alcance del artículo 15 C.P.

(cursiva

fuera de texto).

38 Capítulo II

adelante, podrá usar la norma como fuente de derecho cuando ésta haya

sido declarada inconstitucional. Por ello la jurisprudencia de la Corte

t Constitucional, en cumplimiento de los atributos del numeral 4 del ar-

tículo 241 (Acción pública de inconstitucionalidad contra leyes y

'. decretos con fuerza de ley), es diferente a la jurisprudencia de otros

' Tribunales y jueces (con la posible única excepción del control de

constitucionalidad de los actos administrativos que ejerce el Consejo de

, Estado, art. 158 C.C.A.): sus fallos son erga omnes mientras que la

; decisión judicial corriente, incluidos los fallos de tutela, sólo vincula a

las partes que han sometido ante el juez sus diferencias (mero efecto

, Ínter partes). Solo la sentencia que declara la inconstitucionalidad abs-

tracta de una norma es obligatoria, según la interpretación que da la

Corte del artículo 243 de la Constitución18.

18 La experiencia en derecho comparado ayuda a entender la problemática

especifica

del derecho colombiano. Al respecto puede leerse con gran provecho el

artículo de

Alejandro Garro, "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en

América

Latina: las lecciones del derecho comparado". Revista Española de

Derecho Consti-

tucional, año 8, número 24, sept.-dic. 1988, p. 95 y s.s. La tesis del

profesor Garro

es que, "así como los ordenamientos jurídicos de América Latina

acomodaron una

concepción ortodoxa del principio de separación de poderes a las

necesidades del

control judicial de constitucionalidad, también es necesario reemplazar la

concep-

ción estricta de separación de poderes por un sistema de "pesos y

contrapesos" que

permita vehiculizar gradualmente la obligatoriedad de los precedentes en

materia

constitucional. Este es un paso que estimo necesario para que el

organismo judicial

ejerza un mayor control sobre los actos de las otras dos ramas de

gobierno, cum-

pliendo de esta forma un papel de mayor relevancia en la consolidación

de la demo-

cracia" op. cit. p. 96. La propuesta de Garro, sin embargo, solo es

parcialmente

relevante para el caso colombiano. En su artículo Garro aboga para que

en los

sistemas de Argentina, México y Brasil la declaratoria de

inconstitucionalidad que

hace el tribunal supremo sea "vinculante" para las otras ramas del poder

público y

para los particulares. En esos países el control constitucional se hace

mediante el

sistema norteamericano, esto es, como cuestión jurídica dentro de un

litigio concre-

to entre las partes. A diferencia de los Estados Unidos, estos países no

adoptaron

el principio de srare ctecísis que era natural dentro de la cultura jurídica

del common

law. Así las cosas, con control concreto y sin principio de stare decisis, las

decisio-

nes de inconstitucionalidad de la Corte Suprema no son vinculantes. En

México se

ha tratado de resolver el problema estableciendo las condiciones bajo las

cuales una

norma puede ser definitivamente considerada inconstitucional, las cuales

son, por

demás, bien estrictas: la reglamentación de la jurisprudencia está

formulada en el

capítulo único, título cuarto, artículos 192-197 de la ley de Amparo. Allí se

establece

que para que las decisiones de la Suprema Corte sean consideradas

jurisprudencia

obligatoria se requiere de cinco ejecutorias no interrumpidas en el mismo

sentido y

aprobadas, por lo menos, por 14 ministros si la decisión proviene del

pleno de la

Corte, En Argentina, por otro lado, una norma declarada inconstitucional

por la Corte

puede volver a ser aplicada por otros jueces quienes sólo tienen un

"deber moral" de

seguir el precedente. En Colombia, en cambio, se sigue el así llamado

sistema

austríaco de constitucionalidad abstracta. El principio de cosa juzgada

constitucio-

nal, según el cual una norma declarada inconstitucional deja de existir,

precluyendo


Esta estrategia argumentativa de la Corte ha estrechado el ámbito

de aplicación del artículo 23 del Decreto 2067, en sentido contrario de

como lo entendía la tendencia reformista. Para la mayoría tradicionalis-

ta de la Corte el artículo 23 se refiere a procesos de constitucionalidad

y su extensión a fallos de tutela, como lo pretendían los reformistas enca-

bezados porÁNGARiTA, resultaría inadecuada.Al respecto dijo la Corte:

"[Mjientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no

constituyen un precedente obligatorio [...], la jurisprudencia

constitucional tiene fuerza de cosajuzgada constitucional -art.

243 C.P.-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de

la expedición o su aplicación ulterior" .

La ambigüedad de esta afirmación, que no escapará al lector, es in-

tencional: la Corte mantiene ante sus propios ojos el sentido de la impor-

tancia de su misión institucional al tiempo que pacta la paz con las concep-

ciones más tradicionales sobre el papel de las fuentes del derecho.

2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991

La tendencia renovadora sufrió otro duro golpe con la expedición

del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de

tutela. Mediante las sentencias C-113/93 y C-131 /93, como se dejó vis-

to, la Corte había rechazado el poder precedencial aumentado que el

Gobierno intentaba otorgarle mediante la expedición del Decreto 2067

de 1991. El ánimo reformista del Gobierno, sin embargo, no habría de

durar mucho porque, apenas meses después de la expedición del Decre-

to 2067, y en un contexto en el cual los especialistas criticaban acerba-

mente lo que denominaban el "desbordamiento" de la nueva Corte y de

la acción de fútela, el Gobierno se vio precisado a expedir el Decreto

2591 cuyo contenido era evidentemente mucho más cauteloso y tradi-

cionalista en materia de fuentes del derecho constitucional. El decreto

reglamentario de la tutela vino a poner la puntilla final al reducir el valor

de los fallos de tutela a meros efectos Ínter partes:

incluso la posibilidad de su futura reproducción, ha sido un principio claro

de derecho

constitucional colombiano desde el Acto Legislativo 3 de 1910,

actualmente reafir-

mado por el artículo 243 de la C.P. de 1991. En ese sentido, el problema

de la

"obligatoriedad" del precedente ya ha sido resuelto en el caso

colombiano. Lo que

ahora se discute en Colombia, y es objeto de este capítulo, es la

obligatoriedad dfl

los fallos de tutela en casos futuros análogos por sus hechos o

circunstancias.

19 C-131/93.

40 Capítulo II

Art. 36- Efectos de la revisión. Las sentencias en que se

revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso

concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez

o tribunal competente de primera instancia, el cual notifi-

cará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las

decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto

por ésta (subrayas fuera de texto).

2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de pre-

cedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 y

T-123/95

Contra toda apariencia, los reformistas, para quienes los fallos de

tutela de la Corte debían estar enmarcados en un sistema más fuerte de

obligatoriedad del precedente, no se encontraban del todo derrotados.

La oportunidad que tendrían para terciar en el debate entre el Ej ecutivo

y el ala tradicionalista de la Corte habría de venir a propósito de una

demanda de inconstitucionalidad contra las venerables reglas de inter-

pretación de la Ley 153 de 1887, que, como se dijo, seguían (y siguen)

siendo fundamentales en la explicación tradicionalista del sistema de

fuentes. Esta sentencia y la forma como a su vez fue luego usada e

interpretada por los magistrados del ala reformista permitió la supervi-

vencia de la tesis del valor ampliado de la jurisprudencia de tutela.

En la Sentencia C-083/95 se revisa la constitucionalidad del artículo

8° de la Ley 153 de 1887, piedra angular del sistema reglado de integra-

ción de vacíos normativos. La sentencia, en lo fundamental, respalda la

ortodoxia sobre el papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuen-

tes. No obstante, la sentencia ha dado pie al mismo tiempo, como se verá

luego, para que la Corte Constitucional se atribuya un papel capital dentro

de dicho sistema. En este fallo la Corte interpreta el alcance del inciso

2° del artículo 230 de la Constitución, que, en consonancia con las ideas

tradicionales, califica a lajurisprudencia como mera fuente auxiliar en la

actividad judicial. En la sentencia la Corte se pregunta si, bajo la Constitu-

ción de 1991, la doctrina constitucional y la jurisprudencia tienen fuerza

obligatoria.

Lo primero que hace la sentencia es distinguir entre doctrina cons-

titucional y jurisprudencia. Según la Corte no se trata del mismo fenóme-

no: la primera institución figura en el artículo 8° de la Ley 153 como

fuente de integración de las lagunas del derecho y es obligatoria si, luego

de intentada la aplicación analógica de las leyes vigentes, persiste el

— 41 --- Diego Eduardo López Medina

vacío. En este caso de vacío, la ley dispone una aplicación de la Cons

titución que, precisamente por su generalidad y ambigüedad, tiene qm

estar necesariamente mediada por su intérprete máximo. Así las cosas

la doctrina constitucional es la Constitución misma que, dada su g6

neralidad, tiene que ser aplicada a través de los usos concretos de 1(

misma, hechos por su intérprete institucional (en este caso la Cora

Constitucional): |

"Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas |

constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley,

se agregue una cualifícación adicional, consistente en que el

sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido

fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la

Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas

superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de

ellas haya hecho su intérprete supremo (art. 241 C.P.)" .

En estos casos de vacío legislativo, entonces, se aplica directamen|

te la Constitución y su interpretación autorizada: tal conjunto constituy(|

la doctrina constitucional. En dichos casos, según la Corte, no se desquictj

el sistema tradicional de fuentes ya que aquí, en puridad, no asums

fuerza obligatoria las sentencias de la Corte sino la Constitución mism

que por su textura abierta solo puede ser leída a través de los lentes i

la Corte. Lo contrario sería abrir espacio a que los jueces interpretar,

motuproprio el texto constitucional, con grave peligro para la unid

de sentido del texto.

La doctrina constitucional cumple igualmente una segunda funció]

ya no integradora de lagunas, sino interpretativa de casos dudosos. Di(

así el artículo 4° de la Ley 153 de 1887:

Los principios del Derecho natural y las reglas de la

jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en

casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma

para interpretar las leyes.

Según la Corte, la doctrina constitucional interpretativa no llega

constituir criterio obligatorio en la actividad del juez'.

"Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito

a la cosajuzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen

20 C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz. GCC, p. 68.

42

Capitulo II

para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio

obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230

superior" .

En suma: la Corte Constitucional distingue los conceptos y los

efectos jurídicos de la doctrina constitucional integradora, la doctrina

constitucional interpretativa y ^jurisprudencial2. La doctrina cons-

titucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas las

autoridades y los particulares. La doctrina constitucional interpretati-

va y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no com-

prometen el criterio autónomo del operador judicial. No se trata tanto de

mandatos normativos como de consejos que el juez experimentado da a

todo aquel que los quiera escuchar. La jurisprudencia, así las cosas, es

una mera fuente auxiliar de la actividad judicial. Ser fuente auxiliar

significa, de nuevo, que las decisiones judiciales son tan sólo guías ilus-

trativas y optativas de la actividad judicial y que no es posible argumen-

tar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en un caso

concreto analogizable, se niega a seguir otra decisión similar fallada pre-

viamente por él mismo, por un superior jerárquico o incluso por la propia

; Corte Constitucional23. Ese valor indicativo de la jurisprudencia está

i definido en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896: r jíi Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema

| de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto

jf-' de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán

tí aplicarla en casos análogos (subrayado fuera de texto).

21 Ibídem, p. 69. '' 22 La complejidad de la distinción ha sido ya notada por otros comentaristas.

Cr.

García, Mauricio et al. Estudios Ocasionales CULIS: Justicia constitucional y

acción

de tutela. Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, diciembre de

1996, pp. 25-28. Dicha complejidad puede explicarse de la siguiente manera: la

Corte, de entrada, se sentía reacia a declarar la inexequibilidad de las muy

respeta-

das reglas de integración de la ley 153 de 1887, que en general la comunidad

jurídica

considera como piedra angular (y además muy sabia) de la civilística nacional. Al

mismo tiempo, la agenda del progresismo constitucional ha sido la de aumentar el

valor jurídico de las sentencias de la Corte, como modo de generalizar en la comu-

nidad judicial nacional el humanismo garantiste de derechos fundamentales. Esto

era

necesario, entre otras cosas, porque en la jurisdicción común se privilegiaba, y por

h, mucho, el formalismo jurídico en sus formas más radicales. El juez común,

se

||t piensa, pospone la protección de derechos fundamentales ante el menor

obstáculo

de naturaleza formal que encuentre en el derecho positivo.

23 Esta afirmación sufrirá importantes transformaciones en decisiones

subsiguientes

de la Corte, como se verá infra.

43 Diego Eduardo López Medina 1

La Corte Constitucional, a diferencia de los dogmáticos del den

cho civil, se compromete no sólo con la vigencia de esta norma sil

también con su pertinencia dentro del sistema de fuentes del derect

colombiano. Tanto así que extiende de manera importante su órbita<

aplicación:

"Al referir a la jurisprudencia, en tanto que 'criterio auxiliar

de la actividad judicial', debe entenderse que el constituyente

del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene

en la Ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de

Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos,

pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de

niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judi-

ciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado

y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientacio-

nes así trazadas no son vinculantes sino optativas para los fun-

cionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razona-

ble, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo

del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la

24 virtud de generarla" .

Esta es evidentemente una imagen medianamente tradicional c

papel de la jurisprudencia. Insiste, incluso cuando se trata de "doctn

constitucional interpretativa", en su carácter auxiliar como fuente c

derecho. En los caso en que es obligatoria, esto es, cuando se trata

"doctrina constitucional integradora", su fuerza se deriva, no de

decisión judicial, sino de una aplicación directa de la Constitución.

pronunciamiento de la Corte es en su conjunto tan ortodoxo que,

aclaración de voto, el magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ se

obligado a introducir el siguiente comentario interpretativo, tratando,

de controlar los posibles efectos dañinos de la estructuración del sis

ma de fuentes hecho por la Corporación25:

"Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito

podría llevar a la conclusión equivocada de que sólo a falta de

24 Ibídem, p. 74. 25 El que se trate de una mera aclaración y no de un salvamento de voto

es

cortesía del magistrado Cifuentes para con la mayoría de la Corte. Es

claro qu<

está expresando una opinión bastante más fuerte sobre el valor de la

jurisprude

dentro del sistema de fuentes.

26 Se trata del mismo aparte citado supra de la Sentencia C-083/95.

44 Capítulo II

ley, el aplicador del derecho estaría obligado a acudir a las normas

constitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte para

resolver el caso controvertido. Esta interpretación no es admi-

sible, porque desconoce el valor normativo de la Constitución.

En efecto, en ocasiones —piénsese en los derechos de aplica-

ción inmediata (art. 85 C.P.)- la Constitución opera de manera

principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio,

independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitu-

ción debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la ac-

tividad judicial. Incluso, si existe ley que regule específicamente

la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Consti-

tución y en el sentido más favorable a su realización concreta.

El sentido del término 'doctrina constitucional' fijado por la

Corte, en su doble acepción como referido a 'norma constitu-

cional' y a 'cualifícación adicional' efectuada por el intérprete

autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente

de derecho, bien porque la norma constitucional es 'ley'(C.P.

art. 4°), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juz-

gada constitucional vinculan a todas las autoridades (C.P. art.

243)"27.

El punto en disputa con la mayoría es claro: limitar la fuerza de obli-

gatoriedad de la doctrina constitucional a aquellos casos en que no exista

derecho aplicable es una auto-restricción innecesaria que la Corte no ha

debido prohijar. La doctrina constitucional es obligatoria en un rango

mucho mayor de situaciones jurídicas, según dice la aclaración de voto.

' Incluso si existe ley aplicable al caso concreto, dicha ley debe interpretarse

de conformidad con la Constitución. Así pues, según CIPUENTES, la di-

ferencia entre doctrina constitucional íntegradora e interpretativa resulta

.artificiosa y en todos estos casos las decisiones de la Corte, como intér-

prete de la Constitución, poseen máxima fuerza normativa. Este argu-

mento, que radicaliza de manera importante la visión de la Corte, va a

resultar en una línea de pensamiento constitucional para la cual el papel

|j, de las decisiones de la Corte en el sistema de fuentes es de la máxima s importancia. Esta contra-tradición jurisprudencial se irá desarrollando

( lentamente, en oposición más o menos abierta frente al ala tradiciona-

»v lista de la Corte. Algunos fallos de tutela, en su mayoría redactados o

27 Ibídem, p. 78.


inspirados por la teoría de precedentes del propio magistrado CIFUENI

ilustran bien el punto.

En la Sentencia T-123/9529 la Corte Constitucional, con ponencia

CIFUENTES, introduce importantes transformaciones al contenido ce

tral de la C-083/95. En primer lugar afirma rotundamente que "sólo

doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácterd

fuente obligatoria", sin introducir las cualifícaciones y distinciones qu

CARLOS GAVIRIA DÍAZ tanto cuidó en hacer en la posición original de i

Corte. Así las cosas, las sentencias de la Corte son parte de la Consti

tución misma, sin matización alguna, tal como quería CIFUENTES en s

aclaración de voto. Pero hay más: en esta sentencia de tutela la Cort

Constitucional pretende aumentar el valor de la merajurisprudenciad

28 La teoría de precedentes de Eduardo Cifuentes es de hecho una

recepción en

derecho nacional de los argumentos que al respecto había adoptado el

Tribuí

Constitucional español y los doctrinantes académicos que respaldaban el

valor ei^

pandido de la jurisprudencia en ese sistema legal. España, como

Colombia, poseí

una cultura jurídica (a pesar de importantes cambios) mayoritariamente

positivista [

tradicionalista. Como dice Alejandro Nieto, "[Ijos juristas españoles nos

hemos fof

mado en un ambiente del más riguroso positivismo, consolidado en

España, como el

toda Europa, en el siglo XIX, pero que entre nosotros había adquirido

unos rasgof

singularmente exacerbados por la influencia conjunta de factores

políticos y técnt

eos muy especiales" ("El positivismo jurídico y la constitución de 1978".

Revisa

Española de Derecho Constitucional). La discusión española (tanto en su

vertienti

dogmático-constitucional como en su vertiente teórica) alrededor del

valor aumenta

do de la jurisprudencia está ilustrada, por ejemplo, en los siguientes

textos: (i) Otto

Ignacio. Derecho Constitucional - Sistema de fuentes- Barcelona, Ariel,

1991, pp

284 y s.s.; (ii) Betegón, Jerónimo. Lecciones de Teoría del Derecho.

Madrid, McGraw

Hill, 1997, pp. 361-376; (iii) Gascón, Marina. La técnica del precedente y

la argumen

tación racional. Madrid, Tecnos, 1993, pp. 50-93; (iv) Rubio Llórente,

Francisco, "ü

Juritdicción Constitucional como forma de creación de derecho". Revista

Español.

de Derecho Constitucional, Año 8, Núm. 22 (1988); (v) Iturralde Sesma,

Victoria, f

precedente en el Common Law. Civitas/Diputación de Gipuzkoa, Madrid,

1995, (vi)fl

García Pascual, Cristina. Legitimidad democrática y poder judicial.

Edicions Alfon»||

El Magnanim/Generalitat Valenciana, Valencia, 1997. i

29 T-123/95, M.P. E. Cifuentes. Los hechos del caso son los siguientes:

Segurotj

Aurora S.A. expidió una póliza garantizando el cumplimiento del contrato

administra-

tivo que la firma Soproin Ltda. celebró con el Instituto de Desarrollo

Urbano (IDU). EÍ-

IDU declaró la caducidad del contrato e inició en la división segunda de

ejecuciones-

fiscales el recaudo de la garantía. El juzgado, al liquidar los intereses

moratorios,;

aplicó la Ley 45 de 1990 modificatoria del Código de Comercio, con lo

cual dichos

intereses sumaban $211'898.986. Según Seguros Aurora, la liquidación

debió ajus-

tarse a las normas sobre intereses moratorios existentes al momento de

la celebra-

ción del contrato, con lo que la suma a pagar sería, por tal concepto, de

tan sólo

$51'900.868. Para la Corte Constitucional el criterio de Seguros Aurora es

el correc-

to según la jurisprudencia vigente de las Altas Cortes (Corte Suprema de

Justicia,

fallo de 18 de agosto de 1974; Consejo de Estado, fallo de 19 de julio de

1991).

46 Capitulo II

• los Altos Tribunales, cuyo valor secundario tradicional parecía haber

quedado confirmado en el fallo de GAVIRIA. Para la sala de tutela, en

f cambio:

"[...] es importante considerar que a través de la jurispru-

dencia-criterio auxiliar de la actividad judicial-de los altos

órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal,

se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que

esta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es

razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplica-

ción de la Ley, que los jueces y funcionarios que consideren

^ autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial

trazada por las Altas Cortes, que lo hagan, pero siempre que

justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues,

de lo contrario, estaría infringiendo el principio de igualdad (art.

' 13 C.P.)"30.

La retórica es en este párrafo tradicional, pero no así los efectos

jurídicos que de ella se derivan. En esta sentencia la Corte Constitucio-

nal se muestra dispuesta a proteger los derechos fundamentales de un

litigante que ha perdido de manera irremediable un litigio ante lajuris-

I, dicción coactiva. El fallo adverso, según la Corte, se fundamentó en un

^ argumento que contrariaba la jurisprudencia establecida por la Corte

i. Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El juzgado de primera ins-

I tancia, al adoptar su sentencia, no justificó la variación de criterio. Esto,

I según la Corte, es suficiente para reprochar al juzgado de ejecuciones

¡ha violación del derecho fundamental a la igualdad. Dicho defecto, ade-

finas, están fundamental que justificaría un ataque contra una sentencia

1^, t definitiva que ha hecho tránsito a cosa juzgada. El error es"tan funda-

» mental que el juzgado, al ignorar la jurisprudencia de losAltos Tribuna-

1^,00 solamente está violando el principio de igualdad sino que, además,

| está incurso en una vía de hecho, esto es, en un error jurídico tan pro- 1 tuberante y grosero que la sentencia queda excepcionalmente sometida

, a su revisión mediante tutela.

y La Sentencia T-123/95, entonces, propone un mecanismo concreto ? de disciplina jurisprudencial para Colombia. Disciplina jurisprudencial

significa aquí que en Colombia los jueces tienen una obligación positiva

t, 30 Ibid. s

47

£. Diego Eduardo López Medina

de atender los diversos materiales que constituyen el derecho vigente

Y uno de esos materiales es, ahora, la jurisprudencia que se viene

agregar a los ya tradicionales (Constitución y ley) de una manera mucb

más clara y decidida de lo que permitía la tradición francesa. Una sen

tencia judicial que se aparte, bien sea del criterio adoptado porelpropí<

juez (coherencia interna) o del criterio adoptado por los tribunales máxi

mos de unificación (coherencia externa), puede ser revocada por eijua

de tutela como vía de hecho violatoria del principio de igualdad, seguí

el cual casos iguales tienen que ser resueltos en derecho de manen

igual31. La Sentencia T-123/95, en gesto muy diciente, restringió esti

mecanismo de disciplinajurisprudencial a lasAltas Cortes (Corte Si

prema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatu;

y Corte Constitucional), excluyendo a las jerarquías intermedias:

"Cuando el término de comparación no está dado por los

propios precedentes del juez sino por el de otros despachos

judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser

contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al

imperio de la Ley (C.R, art. 230), es enteramente libre e inde-

pendiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embar-

go, un caso especial se presenta cuando el término de compa-

ración está constituido por una sentencia judicial proferida por

un órgano judicial colocado en el vértice de la administración

de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la jurispru-

dencia nacional" .

Confirmando esta línea de pensamiento, la Sentencia T-260 de 1995|

M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, incorpora dicta que cola-f

boran en la transformación y radicalización de las ideas originales dej

GAVIRIA. Aquí, de nuevo, la Corte siente la necesidad de partir de ideas!

recibidas y, luego, con mayor o menor sutileza, las transforma con eli

objetivo de afirmar de manera enfática el aumentado valor que tienen;

sus decisiones. Dice en este caso la Corte:

"En últimas, la Constitución Política es una sola y el conte-

nido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según

31 Este mecanismo de disciplina jurisprudencial será posteriormente

variado por la

Corte cuando, a partir de la Sentencia SU-1219/01, se cierra la

posibilidad de inter-

poner "tutela contra tutela".

32 T-123/95.

48 Capítulo II

el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos

surgidos en relación con los derechos fundamentales. Es ver-

dad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamen-

te, uno de los principios de la administración de justicia es el de

la autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias

' competencias [...] pero ella no se confunde con la arbitrarie-

dad del tallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si

bien la jurisprudencia no es obligatoria (art. 230 C.R), las pautas

doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda

de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a

todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad

fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o

contrarían no se apartan simplemente de unajurispruden- r da -como podría ser la penal, la civil o lacontencioso-admi-

^' nistrativa-^wo que violan la Constitución, en cuanto la aplican 1" de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el

!' juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional

f' que le corresponde fijar" (cursiva fuera de texto).

1;' [. Esta sentencia, ausentes las presiones textuales provenientes de la |¡ Ley 153 de 1887, amplía el valor de las sentencias de la Corte Consti-

li, tucional, utilizando como dínamo la noción de doctrina constitucional

|i y omitiendo las distinciones que entre estay la simple "jurisprudencia"

g» planteaba GAVIRIA en la Sentencia C-083/95 original. t di ;, Tres pronunciamientos judiciales (la aclaración de voto a la Sen-

| tencia C-083/95, la Sentencia T-123/95 y la Sentencia T-260/95) ayuda-

I ron, mediante extensión de la ratio decidendi de la C-083/95, a solidi-

ficar una doctrina fuerte sobre precedentes al interior de la Corte que

se encontraba en tensión más o menos evidente con el sistema libre de

jurisprudencia (tal y como había sido definido por magistrados más

1; tradicionalistas en las sentencias T-113/9 3 y T-131/9 3). Esta nueva

í tendencia anti-tradicionalista en la línea de jurisprudencia habría de ga-

I nar, con el tiempo, mayor apoyo al interior de la Corte, hasta llegar, even-

33 T-260/95. M.P. J.G. Hernández. Estas consideraciones las hace la Corte

para justi-

ficar el rechazo de los escritos de desestimiento que presentaron los

actores origi-

nales de la tutela. Para la Corte el desestimiento es impracticable una vez

la Corte

ha asumido la revisión de los procesos. En dicho caso la decisión ya no

sólo interesa

a las partes. La unificación de la interpretación de la Constitución se

constituye en

un valor autónomo independiente de los intereses de los litigantes.

— 49 — Diego Eduardo López Medina

tualmente, a eliminar los principales vestigios de resistencia doctrinal

por parte de los tradicionalistas. Así las cosas, mientras el movimiento

a favor de una teoría fuerte del precedente había sido inicialmente derrotado

en 1993, vuelve a resurgir con nueva fuerza y nuevos argumentos (extraídos

del derecho comparado) en 1995. La consolidación jurisprudencial de es<|

ta nueva idea constitucional se realizará de manera más o menos ininterrum-

pida en los años siguientes (1996-2001), mediante la continuación de la

línea en las sentencias C-037/96, T-175/97, T-321/98, T-566/98 y SU-

047/99, hasta llegar al grand finóle que constituye la Sentencia C-836/

01. Sobre el sentido concreto de la radicalización de la línea (y sus acciden-

tes, porque los ha habido) hablaré en las subsecciones siguientes.

La disminución de la resistencia del tradicionalismo al interior de la

Corte no significó para nada que la cultura jurídica nacional no siguiera

manifestando su extrañeza frente a una Corte que pretendía otorgar al

precedente judicial un valor mucho más fuerte que lo que permitía el

posivitivismo de fuentes neo-romanista y francés dominante dentro del

país. Ahora, la fuente de resistencia se habría de ubicar en el Congreso

de la República, para quien el proyecto judicial del precedente fuerte

significaba una importante disminución de su monopolio de creación del

derecho. El Congreso, naturalmente, habría de alinearse políticamente

con el tradicionalismo de fuentes; tal teoría le ofrecía convenientes ventajas

políticas y le permitía denunciar a la Corte por usurpación de competen-

cias. Eso, precisamente, sería lo que el Congreso pasaría a hacer: frente

a lo que se percibía como el embriagamiento de poder por parte de la

Corte, el Congreso pretendía re-introducir el orden tradicional dentro

del sistema de fuentes.

* 3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA

DEL PRECEDENTE (1996-2000)

3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia

(L. 270 de 1996)

3.1.1. La controversia con el Congreso de la República

A esta altura de nuestra historia, los poderes públicos han estado

durante cerca de cinco anos en una constante pugna por el dominio de

las fuentes del derecho constitucional. Las tendencias parecen ser ya

claras y no sobra aquí hacer un recuento de ello: por una parte, el Eje-

50 Capítulo II

cutivo a finales de 1991 (fuertemente comprometido con el programa

reformista del "nuevo derecho ") intentó, sin mayor éxito, atribuir po-

deresprecedenciales ampliados a la Corte. La Corte misma, mediante

dos sentencias en las que el ala tradicional obtuvo mayoría, pudorosamente

se negó a recibir aquel poder ampliado. La teoría del derecho subyacen-

te a estas sentencias ha sido denominada hasta ahora "tradicionalismo

de fuentes" o, siguiendo a ANTONIO JOSÉ URIBE, "sistema libre de

jurisprudencia". Por otro lado, los magistrados reformistas de la Corte,

mientras existió fundamento legislativo, hicieron uso agresivo del valor

ampliado del precedente judicial (p.ej. en la cláusula Angarita). Esto,

a su vez, originó un movimiento pendular de la legislación en el sentido

de recortar dichas facultades. Por ello, en conjunto, el Decreto 2591

de 1991 y las sentencias C-113/93 y 131 /93 parecen haber solidificado de-

finitivamente el tradicionalismo de fuentes de la cultura jurídica neo-ro-

manistay positivista de Colombia. El ala reformista de la Corte intentó un

tímido contra-ataque mediante la Sentencia C-083/95, la cual, mediante

cierta definición de "doctrina constitucional", le permitió volver a afir-

mar un valor precedencia! ampliado para sus fallos de tutela, como se

explicaría y profundizaría en fallos subsiguientes (T-l 23/95, T-260/95).

La irritación del Congreso con el percibido activismo de la Corte

Constitucional daba todavía para más. Subrayando aún más el dominio

del tradicionalismo de fuentes, el Congreso expidió la Ley Estatutaria de

Administración de Justicia (LEAJ). En ella el Legislativo hizo un nuevo

esfuerzo por alinear con el tradicionalismo de fuentes a la Corte Cons-

titucional la cual, como queda visto, no se había mostrado especialmente

reticente a ello, al menos en aquellos casos en que se vio obligada a

confrontar su opinión con las normas tradicionales dejerarquización de

fuentes. En dichos pronunciamientos formales (sentencias C-113/93y

C-130/93, y parcialmente en la C-083/95), la Corte Constitucional se

mostró deferente con el tradicionalismo de fuentes, incluso por boca de

miembros suyos que habían generado alta resistencia entre la comuni-

dad jurídica tradicional por lo que era percibido como indebido activismo

judicial34. La percepción de que la Corte había usurpado el control de las

fuentes era tan amplia, a pesar de sus opiniones más bien ortodoxas al

34 Por activismo judicial se entiende precisamente la asunción de funciones

legislati-

vas de diseño y coordinación social a través de decisiones judiciales, en

contravía

de las imágenes pasivas del juez canónicamente representadas en teoría

política

por los escritos de Montesquieu o Voltaire.


respecto, que el Congreso emitió nuevas reglas restrictivas del valor dei|

precedente constitucional. Dice la Ley Estatutaria: |

Art. 48-Alcance de las sentencias en el ejercicio del control

constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del

control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la

Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de

las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa

o con motivo del control automático de constitucionalidad, sólo

serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en

su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar

para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de de-

recho en general. [Sólo] la interpretación que por vía de auto-

ridad hace [el Congreso de la República] tiene carácter obligato-

rio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio

de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente

para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar

para la actividad de los jueces .

35 Las expresiones en negrilla y paréntesis cuadrados fueron declaradas

inexequible(

en la Sentencia C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo. Debe anotarse,

adicionalmente,;

que el proyecto de lev original. N° ss/94. fus pre.s^t.oo por 91 Ministro ae

Justicit

as aquel enionces, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira. En su exposición

de moti-

vos el ministro revela la confianza del ejecutivo en la capacidad ampliada

del poder,

judicial para contribuir a la solución de problemas sociales. En ese

sentido, et

ejecutivo, al proponer la ley estatutaria pretende "adoptar todas las

medidas necesa-

rias para que nuestros jueces estén prontos, en las postrimerías del siglo

XX, t

cumplir con su compromiso social a cabalidad". Martínez Neira, Néstor.

Exposición;

de Motivos del proyecto 58/94-Senado. Gaceta del Congreso, año III, N°

135, p.13,

miércoles 31 de agosto de 1994. La retórica no puede ser más

apologética de la

nueva misión del juez y del nuevo derecho. En efecto, "en todas partes

del mundo la.

Rama Judicial ha asumido un papel preponderante en la solución de los

principale»

problemas sociales. En efecto, en los Estados contemporáneos los

jueces son por

excelencia, los garantes del estado de derecho, los tutores de la

moralidad, lo»

promotores de los nuevos derechos ciudadanos y lo más importante, en

ellos reposa/

una expectativa esencial de la sociedad civil: la solución pacífica del

conflicto,

especialmente en aquellas comunidades en las cuales el terrorismo y la

criminalidad:

se han convertido en los peores flagelos. Frente a esta realidad, más o

menos

generalizada en el último decenio, se ha ido fortaleciendo institucional,

legal y

financieramente el sistema judicial" Ibíd. El proyecto de ley, si nos

atenemos a la

retórica gubernamental, buscaba proteger el papel del "nuevo juez", a la

par que

evitaba, por razones de cortesía con las otras altas cortes, mencionar su

nombr»

propio. El Congreso, según se ha expuesto en el texto, no compartía el

entusiasmo

del gobierno respecto al "nuevo juez". Es así como la comisión de

senadores ponen-

tes del proyecto conformada por Guillermo Ángulo Gómez y Alberto

Santofimio, en

calidad de coordinadores, y por Hugo Castro, Gustavo Espinosa y Héctor

Elí Rojas,

,,.... 52 ...... Capítulo II

En la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de ley esta-

tutaria36, la Corte, al estudiar el proyecto, tuvo oportunidad de rechazar,

por inexequibles, las aristas más agudas del contra-ataque del Congre-

so. La exagerada pugnacidad implícita en la norma surtió incluso efec-

tos indeseados para el Congreso: la mayoría de los magistrados del ala

tradicionalista se deslizaron hacia un sistema de precedentes mucho más

expandido, bastante parecido al que había sido ya delineado por la Sen-

tencia T-123/95, arriba citada. En especial, la Corte rechazó la atribu-

ción de soberanía parlamentaria exclusiva sobre las fuentes que estaba

contenida en la afirmación "[sJólo la interpretación que por vía de

autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obliga-

torio general". La Corte, en la Sentencia C- 037/96 en la que revisa la

Ley Estatutaria, utilizó con gran habilidad las sentencias precedentes

que sobre la materia había emitido. Sin embargo, aunque la utilización

presupuso la continuidad contales sentencias, en realidad distó mucho

de ser una mera re-exposición de sus contenidos.

El punto de partida de la Corte, de nuevo, fue la necesidad de re-

clamar autonomía institucional para sí. En ese orden de ideas la sen-

tencia rechaza el intento de legislar sobre las consecuencias de sus

fallos. De esta forma declaró inconstitucional el artículo 45 de la Ley

estatutaria, que establecía reglas sobre retroactividad de los fallos de

constitucionalidad. La Corte, apoyándose en la Sentencia C-113/93,

afirma el principio de separación de poderes y autonomía judicial por

en calidad de miembros, propusieron en el pliego de modificaciones la

adición de un

nuevo artículo 89 al proyecto de Ley Estatutaria, que luego fue. finalmente

aprobado

como artículo 48 de la Ley. El artículo propone límites al alcance de las

sentencias

de la Corte ya que °[d]ebe recordarse que el control constitucional en

Colombia no es

concentrado sino difuso y que la Corte Constitucional no es la única

corporación o

despacho judicial que integra la jurisdicción constitucional" Ponencia para

primer

debate del proyecto de ley 58/94, Gaceta del Congreso, año III, N° 216,

viernes 25

de noviembre de 1994, p. 6. La comisión de ponentes propone entonces "los

ajustes

que deben introducirse en la ley estatutaria a las competencias de la Corte

Consti-

tucional" Ibid, p. 11. Esta posición, de otra parte, no era coherente con la

posición

estratégica que el mismo Congreso, como institución, había adoptado

algunos me-

ses antes respecto de la obligatoriedad del precedente constitucional. En la

aproba-

ción del llamado "narcomico" del 13 de diciembre de 1995 el Congreso

había querido

dar fuerza de ley a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia C-

127/93, la

cual, al interpretar el delito de enriquecimiento ¡lícito lo declaró sujeto a la

declara-

ción judicial previa de las actividades ilícitas. En 1999, en un proyecto de

reforma

constitucional fallido, el Congreso ha insistido nuevamente en el tema: la

jurispru-

dencia de la Corte no debe tener fuerza obligatoria como precedente.

36 En los términos establecidos por el artículo 153 de la Constitución.

-•- 53 - Diego Eduardo López Medina

el cual sólo le es dable a ella misma regular los efectos de sus propio

fallos37.

Dada la percepción de excesivo activismo por parte de la Corte, (

Congreso decide recobrar para sí de manera exclusiva la posibilidad d

interpretar la Constitución con autoridad por vía general. Ahora biel

¿cómo es posible que el Congreso y que el país tuvieran tal percepció

de la Corte Constitucional si sus pronunciamientos formales sobre 1

jerarquía de fuentes, como resulta de lo antedicho, eran más bien trad

clónales en su formulación?Aquí la respuesta hay que darla no tanto co

referencia a lo que la Corte decía acerca del valor de sus sentencia

sino en relación a lo que efectivamente hacía. La actividad (que nol

retórica) de la Corte había desbordado para esa época el rol tradición,'

de la jurisprudencia, principalmente de tres maneras.

En primer lugar, la Corte, usando la libertad de determinar p(

sí misma el efecto de sus sentencias, introdujo una teoría más o men(

comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias tip

"C-"38. El activismo de que se queja el Congreso se refiere en especi

a la técnica de constitucionalidadcondicionada que la Corte ha venk

expandiendo y perfeccionando con el paso de los años39, bajo la influe)

cía clara del derecho comparado. La práctica usual en el control ab

tracto de constitucionalidad consistía en decidir simplemente si la nom

37 En la Sentencia C-113, recuérdese, el argumento había sido construido

con base

la presunta extralimitación de funciones del ejecutivo al que se le habían

concedí

facultades extraordinarias. Aquí, aunque el argumento específico no es

válido (

trata del Congreso expidiendo nada menos que una ley estatutaria), la

Corte

corieerva y lo hace valer incluso contra la opinión del Congreso.

38 El lugar clásico donde la Corte reflexiona sobre la modulación de sus

fallos es

Sentencia C-109/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se expresa:

"[L]a Coi

titución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de

mantener

forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de

constitucionalidi

o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la

Carta si

plómente ha establecido que a la Corte compete 'decidir sobre las

demandas

inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes' (CP

241 ord 4

Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe

adoptar la modi

dad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la

integridad y suprer

cía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá

haciendo e:

Corporación. Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en

el ordei

miento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a que

sólo son váli(

unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son

inexequibles (sentí

cias interpretativas o de constitucionalidad condicionada)".

39 Un ejemplo reciente de constitucionalidad condicionada puede

consultarse en

Sentencia C-311/2004 (M.P. A. Tafur Galvis).

54 Capítulo II

'contrariaba o se ajustaba al contenido de la Constitución. La sentencia,

'así, o eliminaba normas válidas o confirmaba su validez, decía sí o no a

la petición de inexequibilidad, y ese era el final del asunto. Se trataba,

según la ilustrativa expresión de KELSEN, de un legislador negativo. La

Corte Constitucional, en cambio, empezó a expedir sentencias en las que

declaraba la constitucionalidad a condición de que la norma de rango

legal se entendiera de determinada manera, según la interpretación que

la Corte pronunciaba como requisito de adecuación al estatuto superior.

Esta técnica significaba, en últimas, que el significado de las leyes así

interpretadas fuera modulado por la Corte, en un procedimiento que,

según el Congreso, la convertía en una tercera cámara legislativa. La

posibilidad de introducir condiciones permite a la Corte introducir texto

jurisprudencial que se incorpora obligatoriamente al texto legislativo. Tal

posibilidad constituye, sin duda, un paso hacia la "legislación positiva"40

que desborda en mucho la mera "legislación negativa o puramente de-

rogatoria".

Esta práctica, sin embargo, no fue restringida a las sentencias tipo

"C-". En las sentencias tipo "T-" la Corte expidió fallos cuyas reglas de

decisión, a falta de normas positivas aplicables al caso, han pasado a ser

impersonales y generales (los atributos clásicos de la Ley por oposición

a la decisión judicial). Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-082/95, M.P.

JORGEÁRANGO MEJÍA, la Corte consideró que "el término para la cadu-

cidad del dato lo debe fijar, razonablemente, el legislador. Pero, mientras

no lo haya fijado, hay que considerar que es razonable el término que

evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias,

defendiendo así el interés general". En ese orden de ideas, la Corte pasó

adictarplazos específicos de caducidad del dato financiero, que luego

aplicó (como quien aplica una norma legislativa) a varios casos poste-

riores de tutela. La jurisprudencia de la Corte, pues, ha terminado for-

mulando las subreglas generales de un importante sector de las relacio-

nes acreedor-deudor frente al silencio legislativo. En estos fallos, sin

40 La sentencia de eutanasia es, sin duda, el ejemplo que más debate político

suscitó.

En este fallo, C-239/97, M.P. Carlos Qaviria Díaz, la Corte declaró

"exequible el

artículo 326 [homicidio por piedad] del Decreto 100 de 1980 (Código Penal),

con la

advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra

la volun-

tad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para

el

médico autor, pues la conducta está justificada". De esta manera la Corte

introdu-

jo una causal de justificación que precisamente era imposibilitada por el tipo

penal.

La condicionalidad, pues, fue entendida como un pronunciamento de

naturaleza

legislativa.


embargo, la "regla" impersonal y abstracta tenía como fundamento exclusiva

una sentencia judicial. El intento del Legislativo por remediar la lagunar

mediante la expedición de una ley estatutaria "sobre el ejercicio de 11

actividad de recolección, manejo, conservación y divulgación de infor-i

mación comercial"41, terminó siendo declarado inexequible en la revi^

sión previa automática que debe hacer la Corte a ese tipo de leyes42.!

Finalmente, en tercer lugar, la Corte también ha demostrado relativa

celo en la integridad doctrinaria de sus pronunciamientos mediante un

mecanismo de disciplina jurisprudencial creado por el artículo 34 del

Decreto 2591 de 1991 y cuya importancia institucional ha venido au-

mentando con el paso del tiempo. La norma precitada dispone que Ift

Corte para la revisión de fallos de tutela se dividirá en salas de tres ma<

gistrados. No obstante, [l]os cambios de jurisprudencia deberán sel

decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de

fallo correspondiente. En las sentencias tipo "SU-", como se ha dada

en catalogar a estas sentencias, la Corte suministra un mecanismo al

cual pueden acudir las salas de revisión de tutela para que se sometan

a discusión, en sala plena, las decisiones que las salas consideran como

modificatorias de la doctrina establecida hasta ese momento por \a.

Corporación43. | •l •s

Fueron este tipo de acciones de la Corte las que llevaron al Con-| greso a reafirmar su prevalencia sobre el sistema de fuentes. En la Sentencia!

C-037/96 la Corte Constitucional declara inconstitucional la reasunción;* total de poder interpretativo por parte del Congreso, y lo hace con unj

argumento que termina cruzándose, sin nunca encontrarse, con las quejas! del Congreso. Para la Corte, |

1 "[l]ajurisprudencia[...] ha sido clara en definir que la labor

de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la suprema- |

cía y la integridad de la Carta, hace que ella sea la responsable ,

de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los

preceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese orden de

41 Proyecto de ley 12/93 Senado, 127/93 Cámara.

42 C-008/95, M.P. J.G. Hernández. 43 Valdría la pena investigar más sobre el significado preciso de la

Sentencia de,

Unificación dentro de la jurisprudencia de la Corte. Un buen punto de

partida es el

escrito de Diana Escobar y Andrea Guardo, "Análisis de las Sentencias

de Unifica-.

ción", mimeo.

56 Capítulo II

ideas resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como

lo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de la

República interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y así

lo define el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que se

relaciona con la \ey,pero no en lo que atañe al texto constitucional

[...] Las razones expuestas llevarán a la Corte a declarar la inexe-

quibilidad de las expresiones 'sólo' y el 'Congreso de la Repú-

blica', bajo el entendido de que, como se ha expuesto, la inter-

pretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional

tiene carácter obligatorio general" (cursiva fuera de texto).

3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor

de las sentencias de constitucionalidad abstracta

Sobre este punto, como era de esperarse, la Corte reitera la doctrina

existente desde siempre, con unos pocos cambios que permiten el aco-

modamiento de las prácticas contemporáneas de exequibilidad condi-

cionada o manipulativa. Así las cosas resulta claro para la Corte, tanto

ahora como lo fue en la Sentencia C-113/93, que sus fallos de constitucio-

nalidad abstracta, así tengan carácter de legislación negativa o positiva,

son de obligatorio cumplimiento45, esto es, tienen efecto erga omnes,

44 El argumento es muy ligero, casi especioso, en sus propios términos: al

decidir si

una norma de carácter legal es constitucional o no, uno debe interpretar el

sentido

de la Constitución. Pero la Corte, al condicionar la constitucionalidad de las

normas

legales, ha introducido condiciones que aplican, en lo relevante, a la manera

de

entender dicha norma legal. Luego, es claro que en decisiones de

constitucionalidad

condicionada, a más de interpretar la constitución, también interpreta la ley.

Según

las premisas del argumento de la propia Corte (C.P. 150-1), ¿no tendría esto

claros

problemas constitucionales?

45 Repare el lector en lo siguiente: una sentencia de constitucionalidad puede

ser

"obligatoria" en varios sentidos. En Colombia la "obligatoriedad" de la

sentencia de

constitucionalidad ha sido siempre, si se me permite la expresión, una

obligatoriedad

"legislativa". Aquí la Corte, como opera como legislador negativo, tiene

derecho a

que su declaratoria tenga efecto erga omnes. Es posible, sin embargo, que

esta

obligatoriedad de las sentencias en el sentido clásico puede ser expandida a

nuevas

formas, a su vez más cercanas a la idea de precedente. Esta nueva forma

seria, por

así llamarla, una especie de obligatoriedad ya no "legislativa", sino

específicamente

"judicial". La obligatoriedad "judicial" en sentido propio de la sentencia de

constitucionalidad

tendría una forma distinta: imagínense, como en realidad pasa, distintas

leyes que

concedan prerrogativas jurídicas exclusivas a la pareja compuesta por

"hombre y

mujer". En una de tales leyes, se les concede exclusivamente a tal tipo de

parejas

la protección patrimonial de la "sociedad conyugal de hecho". Supóngase

igualmente

que tal ley es acusada por discriminar en contra de parejas homosexuales

para las

cuales, según se argumenta, la misma protección debería existir. La Corte

decide


incluyendo, como es natural, a autoridades públicas y ciudadanos. Dicha

obligatoriedad incluye ahora las condiciones o modalidades interpretativas

bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin

violar la Constitución. Atodos estos elementos que por general apare-

cen bajo el acápite "decisión de la Corte" se les conoce como "cosa

juzgada explícita ". Desde la Sentencia C-131 /93, y en opinión que ahora

se reitera, ta Corte insufló í\uevavidaíambiér>ala"co5 '̂Mzgada¿wp!;c¿tó":

según esta vieja doctrina46 también son obligatorios aquellos apartes de

las motivaciones o consideraciones de la Corte "que guarden una unidad

de sentido con el dispositivo de la sentencia"47. Tales apartes son obli-

gatorios en los procesos de constitucionalidad, mientras que el resto de

la motivación sólo tiene valor indicativo o auxiliar, de conformidad con

el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxilia-

res pueden ser usualmente denominadas obiter dictum. En cambio, aquellos

apartes que se recubren implícitamente con el valor de la cosa juzgada

constituyen la ratio decidendi del fallo, esto es, las consideraciones sin

las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico.

Es apenas natural que la Corte acoja la doctrina de la cosa juzgada

implícita^. La doctrina, en el uso que de ella hizo la Corte Constitucio-

que, en realidad, dicha diferencia no es violatoria del artículo 13 C.P., y

que el

Congreso puede hacer legítimamente tales distinciones. Supóngase

ahora que, tiem-

po después, alguien demanda una ley diferente que restringe a la pareja

hetero-

sexual la posibilidad de adopción conjunta. Con idénticos argumentos se

desafía la

constitucionalidad de esta ley. Bajo una idea "judicial" del precedente, la

Corte

estaría "atada" u "obligada" a seguir el razonamiento que expuso en el

primer caso,

si, como parece, las dos situaciones son lo suficientemente parecidas.

Esta forma

"judicial" de obligatoriedad es diferente a la imagen "legislativa" que de la

misma

tiene la Corte (y con ella todo el mundo) de las sentencias tipo C-.

46 Ya es posible encontrarla en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

47 C-131/93.

48 La doctrina de la cosa juzgada implícita le ha dado una sorprendente

flexiblidad a la

Corte, como queda demostrado con la C-063/98, M.P. Jorge Arango y

José Gregorio

Hernández. En esta sentencia la Corte se ve precisada a interpretar

retroactivamente

la C-185/97, M.P. José Gregorio Hernández y para ello, en la parte

motiva dice: "Se

advierte que lo decidido en la parte motiva de esta sentencia guarda una

relación

estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la misma. Todo

lo dicho en

la parte motiva, es básico, necesario e imprescindible para servir de

sustento a la

decisión inhibitoria adoptada". La Corte no se preocupa luego en

explicarle al lector el

porqué de esta advertencia. Pero es claro que así, mediante declaración

expresa,

pretenden cubrir toda la parte motiva con la fuerza de la cosa juzgada

(implícita). ¿Es

legítimo este recurso? Su utilización le sirvió a la Corte para salirse de

un embrollo de

marca mayor en materia tributaria. Este tipo de análisis de las sentencias

será examinado

con más detalle infra, cuando se hable de las técnicas de análisis

estático de sentencias.

58 Capítulo II

nal, era apenas una protoforma de los fallos modulados o condiciona-

dos de constitucionalidad. Tales modulaciones o condiciones, como no

aparecían abiertamente en la parte resolutiva de los fallos, se incorpo-

raban en la parte motiva y su aplicabilidad dependía de la construcción

de un puente conceptual que permitiera otorgarles el mismo valor que

el que se atribuía a la parte resolutiva de las sentencias de constituciona-

lidad. Así las cosas, la Corte puede concluir su análisis sobre el valor de

las sentencias tipo "C-" de la siguiente manera:

"En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es,

únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte

resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto

a la parte motiva, como lo establece [el art. 48 LEAJ], ésta

constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la

aplicación de las normas de derecho en general; solo tendrían

fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que

guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte

resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumenta-

ción que se considere absolutamente básica, necesaria e indis-

pensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de

las sentencias y que incida directamente en ella" .

3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor

de las sentencias de tutela

Es claro que el valor de las sentencias de tutela es el punto central

de la controversia entre los poderes públicos. Igual de claro es que aquí

entran en colisión las diferentes visiones y teorías sobre el papel propio

de lajudicatura en una sociedad democrática, al mismo tiempo que se

discuten posiciones sobre el significado y posibilidades de la interpreta-

ción constitucional. A este respecto la LEAJ introdujo normas sobre el

valor de las sentencias de tutela (tipo "T") en el mismo artículo 48:

Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la

acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para

las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar

para la actividad de los jueces.

La Corte, como era previsible, declara constitucional la norma que

tan sólo viene a corroborar lo ordenado por el artículo 36 del Decreto

49 C-037/96.


2591 de 1991 y a la cual ya le había dado su visto bueno. No obstante,

la Corte agrega un párrafo en el cual condiciona la interpretación del

artículo. Esta interpretación condicionada transforma, de hecho, el texto

legal. Frente a su sabor indudablemente tradicionalista, la Corte le sobreim-

pone la nueva teoría del precedente que ya había empezado a desarrollar

en la Sentencia T-l 23/95. Ahora, sin embargo, la nueva teoría parece!

estar respaldada por la Corte en pleno, que se reagrupa para responder;

al ataque del Congreso. La importancia de la condición interpretativa]

justifica su cita in extenso: ^

"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales

a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen

efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso.

Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido

y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte

Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela

trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se

convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la

Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que

armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del

derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en

arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdic-

cionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la reali-

zación del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio

de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibi-

lidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, \

se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión

de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido :

y alcance de los derechos constitucionales, sirven como crite-

rio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden

apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán

justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les

lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad".

3.2. Consolidación del sistema de precedentes consti-

tucionales (1997-1999)

3.2.1. El laboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97M

La línea de jurisprudencia que establece un sistema fuerte de disf

ciplina jurisprudencial vía artículo 13 de la Constitución ha venido conn

60 Capítulo II

solidándose al interior de la Corte después de que la mayoría unánime

la prohijara en su interpretación de la Ley Estatutaria. Posteriormente,

en la Sentencia T-175/97 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO),

por ejemplo, la Corte se apoya en las sentencias C-083/95 y C-03 7/96

para afirmar la obligatoriedad, o como la llama, "el valor agregado de

amplio espectro", de las sentencias de la Corte. El efecto Ínter partes

de las sentencias de tutela, del que hablan la ley y los juristas tradicio-

nalistas, se limita exclusivamente a la resolución concreta del caso o

decisum. La doctrina constitucional utilizada para llegar a ese resultado,

en cambio, tiene fuerza gravitacional que atrae a todos los demás casos

que sean planteados ante los jueces y que sean tácticamente similares

al ya decidido por la Corte. El juez debe seguir el precedente constitu-

cional, a menos que pueda justificar "suficiente y adecuadamente" el

tratamiento diferencial o distintivo que pretende hacer. Si no lo hace,

esto es, si no confronta el precedente constitucional que parece controlante

y no anuncia las razones de su inaplicación, el juez estaría violando con

ello el artículo 13 de la Constitución que garantiza "trato igual a situa-

ciones iguales".

En la Sentencia T-175/97 la Corte acumula y revisa 253 decisiones

de tutela en las que funcionarios del sector justicia se quejan de ser sujetos

de un trato discriminatorio en materia laboral: según los demandantes,

los ahorros por cesantías de quienes no se acogieron al nuevo régimen

decesantíasdelaramajudicial(D.57yD. 110 de 1993), al permanecer

en manos del Estado y no de los fondos privados, son retenidas por lapsos

hasta de varios años luego de haberse solicitado en debida forma su

liquidación parcial. En cambio, para sus compañeros que ahorran en fondos

privados la liquidación se realiza de manera casi inmediata, con loque

se establece una desigualdad de trato que vulnera el artículo 13 superior.

La Corte, al examinar su jurisprudencia anterior, encuentra que en la

Sentencia T-418 de 1996 decidió un caso completamente análogo a los

ahora estudiados. Portante, anuncia que este fallo constituía preceden-

te controlante en todos estos procesos y que, por tanto, los jueces tenían

el deber de seguir la doctrina constitucional o de explicar "suficiente y

adecuadamente" las razones de la diferencia de trato.

El resultado al que llega la Corte es de lo más revelador: de los 253

fallos revisados, la Corte tiene que revocar como violatorios del prece-

dente controlante (T-418/96) a 244 de ellos, producidos, entre otros, por

i-, 3 salas de la Corte Suprema de Justicia, por cuatro secciones del Con-

sejo de Estado, por catorce tribunales superiores o administrativos y por


otros jueces inferiores de diferente jerarquía y jurisdicción. Esta senten-1

cia, que constituye por sí sola un interesante laboratorio de investigación;

socio-jurídica, revela que, mientras en la Corte Constitucional se va formando

un consenso sobre la obligatoriedad de su jurisprudencia, los jueces lla-

mados a obedecerla continúan trabajando de manera aplastantemente;

predominante sobre la teoría tradicional del valor del fallo judicial. Por

eso, apesar de que la doctrina parece estar yabien consolidada, su eficacia

sigue siendo baja porque los jueces se adhieren a los argumentos tradi-

cionales: afirman, en primer lugar, su independenciajudicial (art. 22S

C.P.), la auxiliaridad de la jurisprudencia (arts. 230 C.P. y art. 48 LEAJ)

al mismo tiempo que niegan, desconocen, suprimen o confrontan la condi

t\on«\teYpretativa que \a Corte vntroduJO a\ artice o iró mencíoTiado ei

la Sentencia C-037/96 y la línea jurisprudencial sólida y paralela (sents

C-083/95, T-123/95 yT-260/95) que construyen un sistema de disciplin

jurisprudencial basado en la garantía de igualdad (art. 13 C.P.). Esta sen

tencia, si algo revela, es el violento choque entre teorías y culturas jurídi

cas que dividió primero a la Corte Constitucional a su interioryque conti

núa enfrentando a lajurisdicción constitucional con los jueces comunes

3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98): ¿existen reglas de precedente

en lajurisdicción común?

La Sentencia T-321/98 revela que el triunfo relativo de una detei

minada opinión constitucional no excluye la posibilidad de disenso

contra-argumentación. Este efecto de la argumentación jurídica ya fu

observado en el año de 1995 cuando era evidente, y hasta aparentemer

te indiscutible, el triunfo del tradicionalismo de fuentes. En 1995, co

una nueva definición de la expresión legal "doctrina constitucional", err

pieza la reconstrucción del sistema fuerte de precedentes que es cuim

nado, mediante la aceptación de una disciplina de precedente por parí

de la Corte en pleno, en la Sentencia C-037/96. Para el año de 19981

disciplina jurisprudencial está lo suficientemente decantada como p<

ra definir un nuevo balance constitucional (B.C.). Entiendo por be

lance constitucional^ lugar relativo (con sus normas, principios y a

gumentos de política típicos) en el que se sitúa la doctrina mayoritan

de la Corte entre dos puntos opuestos y encontrados (p. ej. entre coi

siderar las sentencias de la Corte como mera jurisprudencia de carácK

auxiliar o como precedente obligatorio para casos futuros analogizabit

por sus hechos). El nuevo punto de balance, sin embargo, ofrece un nue\

62 Capítulo II

"lugar" desde el cual antiguos conflictos ideológicos y políticos pueden

ser re-editados, ahora desde los espacios y límites de argumentación

que abre el nuevo balance. El logro de nuevos balances constituciona-

les no implica, para nada, que la cuestión haya quedado definitivamente

saldada, aunque sí indica la formación de una doctrina estable en la

materia, usualmente basada en una interpretación uniforme de los textos

y con vocación de aplicabilidad en casos futuros análogos. Un nuevo

balance constitucional (tanto en éste como en cualquier otro tema cons-

titucional) incorpora nuevas exigencias en la gramática de la argumen-

tación, pero continúa ofreciendo espacio para la re-dirección o replan-

teamiento de la línea. El balance constitucional50 es, pues, el subsegmento

situado al interior de las posibilidades extremas que tiene una cuestión

constitucional en el que la Corte ha definido de manera más o menos

estable una posición. Ese balance impone los límites de variación de la

línea a los que se someterán, en circunstancias corrientes, los magistra-

dos mediante las técnicas legítimas de interpretación del precedente5'.

Los límites del balance, por supuesto, pueden ser transgredidos median-

te técnicas excepcionales de interpretación del precedente, pero éstas

técnicas, por su propio contenido, deben ser utilizadas con la mayor pre-

caución52.

¿Cuál es el nivel de obligatoriedad en Colombia de las sentencias

de tutela de la Corte Constitucional?

Í» sentencia atiene valor

• Balance constitucional 1991-1995

La jurisprudencia es fuente meramente auxi-

de prece-

liar no vincu-

dente para casos fut lí- os análo- os por sus lechos.

•

Balance constitucio

nal

lante para :

casos tutu- | ros. La Ley es ; fuente única del derecho

1995-2006

aplicable. ;

balance constitucional también lo denomino sombra decisional. Sobre esto véase

1 50 A

? el capítulo 5, donde se exponen los conceptos fundamentales de análisis de línea

; jurisprudencial.

(; 51 Cf. la discusión al respecto ¡nfra, capítulo 5.

í' 52 Cf. infra, capítulo 6, donde se discutirá la técnica circunstancialmente legítima de

cambio de jurisprudencia.

63


La Sentencia T-321/98, M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, es un exce-

lente ejemplo de cómo el tradicionalismo de fuentes sigue siendo una

fuerza importante al interior de la Corte. Estas batallas se habrán de

librar nuevamente en la Sentencia C-836/01, como veremos posterior"

mente. Ahora, sin embargo, esta corriente tiene que argumentar a partil

del nuevo balance constitucional alcanzado por la mayoría en el período

1996-1999. Este cambio de escenario interpretativo en algún sentido

restringe los antiguos argumentos (que son inaceptables desde el nuevo

balance), obligando a que la discusión se re-edite en un nuevo formato,

En este caso en particular, la Corte Constitucional acepta que la juris-

dicción común (Juzgados laborales de circuito, Tribunal Superior y Corte

Suprema) haya decidido de manera diferente casos que sonsustancíalmentí

iguales, según la misma Corte53. El magistrado ponente empieza reco-

nociendo que la doctrina vigente de la Corte se encuentra en la Senten-

cia T-123/95 .Allí se dispone, en general, que es preciso conciliar la inde-

pendencia judicial con el derecho a la igualdad, lo que se logra medianü

la disciplina del auto-precedente: "al juez, individual o colegiado, no 1(

53 Así lo acepta abiertamente la Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra.

El caso di

la Sentencia T-321/98 es como sigue: empleados de Álcalis de Colombia

han sidí

liquidados para poder salvar la empresa de su cerramiento definitivo. Sin

embargo, li

Convención Colectiva de Trabajo vigente en Álcalis dispone en su articulo

129 qui

"Con todo, cuando el despido sin justa causa ocurriere después de cinco

ano

continuos de servicio, el trabajador tendrá derecho a ser reintegrado si el

Comité d'

Relaciones Laborales así decide pedírselo a LA EMPRESA, previo

reclamo escrit'

del trabajador presentado al Comité dentro de los quince días siguientes

al recibo d

la nota de despido. El Comité de Relaciones Laborales deberá decidir

dentro de lo

quince días hábiles siguientes a la presentación del reclamo. Para decidir

deber

estimar las circunstancias del despido, y si de esa apreciación resulta o

no aconst

jable el reintegro. Sólo podrá reclamar ante el Comité de Relaciones

Laborales (

trabajador que no haya retirado el valor de la indemnización por

terminación unilate

ral del contrato sin justa causa. Cuando el Comité de relaciones

Laborales no decid

dentro del término previsto, el trabajador tendrá derecho a demandar el

reintegr

ante el juez de trabajo". Varios trabajadores en proceso de retiro de la

empres

solicitaron el reintegro al que alude la Convención, pero al término de los

quince día

no habían obtenido respuesta alguna por parte del Comité por lo que

decidiere

acudir ante la jurisdicción laboral. El apoderado inicia tres procesos

diferentes, qu

son todos resueltos a favor de los empleados por parte de los jueces de

circuil

(primera instancia). En segunda instancia, el primero de los procesos es

igualmeni

resuelto a favor de los trabajadores, mientras que los otros dos son

revocados. E

casación, finalmente, los fallos no fueron casados, con lo que las

decisiones ¿

instancia quedaron inmodificadas. Con ello, evidentemente, se generó

desigualda

de trato entre trabajadores situados en circunstancias tácticas idénticas: a

tres c

ellos se les reconoce el reintegro; a 20 se les niega el reintegro y la

pensiól

sanción; finalmente, a quince se les reconoce la pensión-sanción pero se

les n¡e{

el reintegro. Los 35 trabajadores a los que se les niega el reintegro

interponen acck

de tutela por violación del artículo 13 del Código Penal.

64 Capítulo II

es dado apartarse de sus pronunciamientos(precedentes),cuando el

asunto a resolver presente características similares o iguales a los que

ha fallado con anterioridad (principio de igualdad)". Sin embargo, por

razones de independencia judicial, "el funcionario judicial no está obli-

gado amantener inalterables sus criterios e interpretaciones". Más adelante,

s\guíendo la doctrina de precedentes ya familiar, agrega:

"Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igual-

dad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno de

sus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a

" casos similares -precedentes-), el funcionario que decide modi-

ficar su criterio, tiene la carga de exponer las razones yfunda-

•: mentos que lo han llevado a ese cambio " (cursiva de la Corte).

.. No obstante reafirmar la doctrina general del auto-precedente, la

sentencia procede a desestimar las pretensiones de los trabajadores, redireccionando la línea dentro de las limitaciones argumentativas im-

; puestas por el nuevo balance constitucional que el magistrado ponente

reconoce en los primeros párrafos de esta sentencia. En este sentido,

^ la sentencia procede a aceptar la doctrina del precedente tal y como la

[ ha articulado la Corte hasta ese momento, pero construye una excep- ; ción con fundamento en un argumento de disanalogía: encuentra que en

este caso concreto es posible hacer una distinción táctica fundamental v que impide la aplicación de la doctrina del precedente, la cual, no obs- tí tante, se reafirma como derecho jurisprudencial válido.

gj Para elaborar esta distinción, en primer lugar, la Corte Constitucio-

,; nal afirma que el Tribunal Superior54 no ha violado el derecho a la igual-

p, dad porque los fallos desiguales que produjo fueron alcanzados por salas

(.diferentes, por lo que, en puridad, no constituyen "un mismo juez" para

¡, losefectos de la doctrina del auto-precedente. Igualmente, según la Corte,

i las sentencias dispares de la sala única laboral de la Corte Suprema

tampoco violan la garantía de igualdad ya que el recurso de casación

tiene características especiales. En el recurso de casación, dice la Corte

; 54 En Colombia la función del tribunal de apelación (2a instancia) lo

desempeñan los

I Tribunales Superiores de Distrito Judicial en la mayor parte de los temas

jurídicos.

Estos tribunales se subdividen para la decisión de casos concretos en salas de

tres

miembros. Un mismo magistrado, por tanto, puede pertenecer a varias de estas

distintas salas. En este caso concreto, uno de los magistrados que en una de las

salas votó a favor de las pretensiones de los trabajadores luego lo hizo en sentido

contrario en otra de las salas de decisión.


Constitucional, la Corte Suprema no revisa el fondo del asunto sit

tan sólo las decisiones judiciales atacadas, las cuales sólo pueden»

casadas si existe un error evidente de aplicación, apreciación o inte

prefación de la norma sustancial que se alega. En los casos de los tfí

bajadores de Álcalis, concluye la Corte, la diferencia de criterios fi

determinada por interpretaciones contrarias, pero razonables, de la coi

vención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el sindical

y en la medida en que no constituían errores evidentes del juzgador, r

podían ser casadas por la Corte Suprema. Por tanto, la desigualdad (

trato producida por interpretaciones razonables de las normas o de li

pruebas, a diferencia de los errores evidentes, no vulnera el contenk

esencial de la igualdad de trato.

De esta forma la doctrina de la fuerza del auto-precedente que<

drásticamente condicionada en la jurisdicción laboral (yporextensk

en todas las áreas de competencia de la Corte de Casación): esta exce]

ción le parece aceptable a la Corte Constitucional en la medida en qi

aquí no se discute un precedente constitucional, sino más bien unajuri

prudencia laboral dictada por la Corte de Casación. La diversidad i

soluciones en materia laboral se ve, así, justificada por la división <

salas de los Tribunales Superiores y por la "naturaleza especial" del recur

extraordinario de casación55.

Con esta sentencia, por tanto, la Corte Constitucional aceptó en

momento la vigencia incondicionada de la doctrina del auto-preceden

dentro de lajurisdicción constitucional; sin embargo, en la misma se

tencia se cavó un nicho de protección que, en la práctica, terminal

exceptuando de dicha disciplinajurisprudencial a lajurisdicción comu

En términos funcionales, esto permitía justificar constitucionalmente u

lucha entre las jurisdicciones: mientras para los jueces comunes lajur

prudencia sería mera fuente auxiliar tal y como se entiende en los si

temas neo-romanistas (sistema libre), en lajurisdicción constitucior

las sentencias judiciales constituyen precedente que, en primer lug,

obliga al mismo juez que lo expidió y, en segundo, obliga a sus infenoi

jerárquicos. Esta dualidad de sistemas es difícilmente sostenible, raz

55 El mecanicismo de esta posición de la Corte es evidente: para ellos el

precede

sólo obliga "al mismo juez que lo dictó". Sin embargo, "el mismo juez"

sólo e¡

"misma sala" del Tribunal. La "personalización" extrema que esta

interpretación c

lleva derrota, en sus propios términos, la doctrina del auto-precedente. En

(

consiste, precisamente, argumentar desde el nuevo "balance

constitucional"

tener que aceptar su lógica.

66 Capítulo II

por la cual la Corte volverá a repasar el tema en la Sentencia C-836/

2001. En este fallo altamente dividido, cinco magistrados sostendrán la

idea de precedente frente al resto de los miembros de la Corte que, por

distintos motivos y fundamentos, siguen acampando dentro del tradicio-

nalismo de fuentes.

3.3. La línea jurisprudencial en los años 1999 y 2000

Varias sentencias de la Corte Constitucional en los años 1999 y

2000 ratifican la línea jurisprudencial que se viene exponiendo. En

ellas (SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00) la Corte ha in-

sistido en la fuerza precedencial de sus fallos. Esta fuerza se impone

incluso frente a interpretaciones alternativas de textos constitucionales

que pueda tener alguna otra de las Altas Cortes nacionales. En un fuerte

enfrentamiento con el Consejo de Estado, este Tribunal sostenía que los

períodos de los alcaldes eran "institucionales" (esto es, los reemplazan-

tes elegidos popularmente recibían el encargo de terminar el período

restante del alcalde originalmente elegido), mientras que para la Corte

Constitucional el período de un alcalde elegido popularmente era siem-

pre "personal", esto es, se extendía al período constitucional regular de

tres anos contados desde el día de la posesión del nuevo alcalde. La

Corte tuvo que insistir en dos sentencias de unificación (SU-640/98y

SU-168/99) en que su interpretación tenía autoridad prevalente y que,

portante, correspondía al Consejo de Estado acomodarse a ella. En conse-

cuencia, dice la Corte, las sentencias del Consejo de Estado en contravía

de la jurisprudencia constitucional constituyen "vías de hecho" por vio-

lación de la cosa juzgada constitucional. El error fundamental del Con-

sejo de Estado, según la Corte, es creer que en las sentencias de

constitucionalidad sólo obliga la parte resolutiva de las mismas pero no

la doctrina de la parte motiva. La Corte corrige esta postura y afirma

que los jueces tienen la obligación de obedecer la ratio decidendi del

fallo56. Para el Consejo de Estado las sentencias C-011/94, C-586/95 y

C-488/97 sólo hacían unas declaraciones de exequibilidad o inexequibi-

lidad, sin que se llegase a comprometer la interpretación constitucional

del Consejo. En la sentencia SU-640/98,

"[...] la Corte Constitucional rechazó la posición asumida

por el Consejo de Estado. Al respecto manifestó que dada su

56 Al respecto véase ¡nfra, capítulo 3.

67


calidad de intérprete auténtica de la Constitución y de organis-

mo encargado de actualizar la voluntad del constituyente, de

sus decisiones obligaba tanto la parte resolutiva como la ratio

decidendi del fallo, es decir las fracciones de la parte motiva

que estuvieran en íntima relación con la parte resolutiva de la

sentencia".

Este sostenido enfrentamiento de autoridad con el Consejo de Es

tado y luego uno posterior con el Consejo Superior de la Judicatura57 ha

llevado a la Corte Constitucional a enunciar de manera muy fuerte 1

autoridad de sus precedentes constitucionales. La lucha inter-institucions

ha obligado, en cierta manera, a valerse de un lenguaje que no fue uti

I izado tan asertivamente en la etapa formativa de la línea jurisprudencia

"La interpretación que lleva a cabo la Corte no es externa

al texto de la Carta, como que ésta demanda de la misma para

poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Las

sentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, porministerio

de la propia Constitución, son fuentes obligatorias para dis-

cernir cabalmente su sentido" .

Y más adelante:

"[L]a interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia

de lajurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña

el significado de la Constitución, no puede tener valor opcional

o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vínculo insustitui-

ble para que ella adquiera status activo de norma de normas y

como tal se constituya en el vérticey al mismo tiempo en el eje

del entero ordenamientojurídico" .

Esta afirmación de la Corte modifica de manera radical la defínick

de "derecho constitucional" y sus técnicas: probablemente haya aún casi

cuya fundamentación proceda directa e inmediatamente de textos con

titucionales en estado preinterpretativo. Estos casos, sin embargo, pa

la fecha tienden a ser minoritarios. Lo cierto es que existen ya vari

capas de derecho judicial por encima del texto constitucional y que

57 En la sentencia T-068/2000, M.P. José Gregorio Hernández.

58 SU-640/98 y SU/168/99.

59 Ibídem.

68 Capítulo II

mayor parte de los debates ocurren hoy en este segundo nivel de significado.

La Constitución es, portante, un texto postinterpretativo. Estos niveles

de interpretación judicial dan "estructura" al derecho constitucional, y

abogados y jueces deben reconocer, tanto con sus ventajas como con

sus desventajas, esta nueva topografía de argumentación constitucional.

En la Sentencia T-068/00 la Corte cita, sin esconder su irritación,

un párrafo de una sentencia60 de la salajurisdiccional-disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura donde se lee:

"[E]s suficientemente conocido que las sentencias de tutela

sólo producen efectos ínter partes. Cierto que la Corte Cons-

titucional, para evitar especialmente que se fallen hechos simi-

lares en distinta forma por sus diversas salas de tutela, inventó

el instituto de las llamadas' sentencias de unificación'. Y cierto

es, igualmente, que, según parece, la Corte considera que esas

sentencias obligan no sólo a sus miembros sino a todas las auto-

ridades del país [...] Otro aspecto de esta cuestión se relaciona

con la seguridad jurídica: el instituto de la tutela acabó con esa

seguridad, que consiste en que los fallos definitivos de los jue-

ces o las corporaciones judiciales, ponen punto final a los plei-

tos. Ahora ese punto final sólo lo ponen las sentencias de

tutela. Mientras tanto, todos los fallos judiciales están en inte-

rinidad, son cosa juzgada pero no definitiva, sino interina. ¡Qué

tal que los jueces, so pretexto de que con diversas tutelas

se violó el derecho a la igualdad, se dediquen a tutelar contra

tutelas! ¡Eso sí sería el acabóse!" .

El párrafo del Consejo Superior muestra, una vez más, la resistencia

de lacultura jurídica nacional frente a un mecanismo dt- disciplina juris-

prudencial. Tal mecanismo, fundado en el valor de la igualdad de trato

jurídico, ciertamente existió en la jurisprudencia constitucional de ma-

nera clara por lo menos desde 1995 y hasta las sentencias del año 2001

donde la Corte cierra la vía de la tutela contra tutela. A la altura del año

2000, sin embargo, la disciplina del precedente es todavía fuertemente

resistida por las otras Altas Cortes. La Corte Constitucional debe acla-

rar varios malentendidos expresados en la opinión del Consejo Superior:

60 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional-Disciplinaria, Fallo

de Sep-

tiembre 2 de 1999.

61 Consejo Superior de la Judicatura, Ibídem.

69


en primer lugar, debe anotarse que aunque las sentencias de unificación

tienen el valor ampliado en consideración a que se emiten por parte de

la Sala Plena, el valor de precedente se aplica a toda sentencia de la

Corte Constitucional, bien sea tipo "C-", tipo "T-" o tipo "SU-". En lafl

jurisprudencia constitucional existen sentencias en las que se ha decla-j™

rado la violación de la doctrina constitucional vigente en cualquiera do9

este tipo de sentencias. Luego no es necesario, ni mucho menos, que unH

precedente sea tomado de una sentencia de unificación. En segundo»

lugar, insiste la Corte en tono cada vez más fuerte en que las sentencia™

de tutela no tienen valor \nter partes sino que obligan como doctrinal

vigente para casos análogos por sus hechos o circunstancias.

4. RECAPITULACIÓN

Con estas consideraciones se cierre el análisis que sobre el prece-S

dente realiza la segunda Corte Constitucional colombiana en el período

1995-2000. Como se observa claramente, la Corte viene en un franco

proceso de fortalecimiento del valor formativo de sus sentencias a partir

de la cláusula de igualdad de la Constitución colombiana. El punto llega

a serpacífico al interior de la Corte Constitucional, mientras que con-

tinúa siendo muy polémico frente a otros jueces de la República. En

concreto, la Corte observa cómo sus sentencias son parcialmente des-

obedecidas por los jueces de instancia y abiertamente resistidas por las

cabezas institucionales de las otras jurisdicciones. Frente a esta cons-

tatación la Corte propone un sistema de disciplina jurisprudencial me-

diante el cual puede revocar los fallos de los jueces que violen o desco-

nozcan, sin adecuada argumentación, las líneas jurisprudenciales bien

asentadas que la Corte haya proferido. Este trabajo de disciplinamiento

jurisprudenc.di es contemporáneo al asentamiento de muchas líneas

jurisprudenciales en las que la Corte va logrando, poco apoco, una estabi-

lización de las subreglas constitucionales.

A comienzos del año 2001 varios magistrados de la Corte Constitu-

cional cumplieron su período y fueron en consecuencia reemplazados.

Este reemplazo colectivo permite hablar de la tercera Corte y resulta

necesario, por tanto, estudiar la evolución de la línea jurisprudencial en

este nuevo periodo. El lector no debe esperar cambios dramáticos de la

línea ya que, como veremos, los conceptos centrales de la misma se

mantienen. Estos conceptos centrales, sin embargo, están vinculados a

múltiples cuestiones de detalle que sí varían significativamente en esta

70 Capítulo II

nueva etapa. De otro lado, este cambio de jueces en la Corte representa

un momento fundamental en su vida institucional: después de casi una

década de trabajo, el país político y jurídico ya tienen una apreciación

más madura y menos romántica del significado y labor de la jurisdicción

constitucional. Las prevenciones y ensueños que detractores y defen-

sores manifestaron en sus primeros años de funcionamiento ya lucen

ingenuos y quizá excesivamente ideológicos. La Corte entra en una fase

de maduración institucional donde se puede apreciar la consolidación

definitiva del derecho constitucional colombiano estructurado en torno

a lajurisprudencia de la Corte. El siguiente capítulo estará dedicado a

recorrer las dinámicas recientes (2000-2006) de este proceso institucional

en lo que toca con el valor del precedente constitucional.

71 CAPÍTULO 3

Desarrollos recientes en el sistema

de precedentes en Colombia (2001 -2006)

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es tiempo ahora de examinar los desarrollos recientes alrededor de

la doctrina del precedente judicial en Colombia. Una pregunta dirigirá

nuestra indagación: desde la posesión de los magistrados (febrero-mar-

zo de 2001) que conforman (lo que podríamos denominar) la tercera

Corte, ¿ha habido cambios o desarrollos significativos en la doctrina o

en las prácticas del precedente en Colombia? En respuesta corta puede

decirse que la jurisprudencia ha mantenido sus líneas centrales, aunque

ahora presenta nuevas e importantes aristas. El gran acontecimiento

jurisprudencial reciente en este tema, como ya se anunció, es la expe-

dición de la Sentencia C-836/01; en la que la Corte revisa la constitucio-

nalidad del artículo 4° de la Ley 169 de 1896. Esta sentencia es de la

mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en pri-

mer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la

doctrina del precedente ya que era posible que el cambio en la compo-

sición de la Corte hubiera afectado el balance constitucional hasta ahora

logrado; en segundo lugar, porque le permitió a la Corte pronunciarse

sobre la antigua norma que tradicionalmente había controlado el sistema

de jurisprudencia imperante en el país; y, en tercer lugar, porque median-

te esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del pre-

cedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la juris-

dicción común. Estos temas centrales tocados en la Sentencia C-836/01

han estado adosados a otros que igualmente exploraremos y que apare-

cieron de manera paralela en el año 2001 y se han venido desarrollando

desde entonces: en primer lugar, la imposibilidad de presentar tutela contra

tutela como forma de disciplina jurisprudencial; y, en segundo lugar, la

1 M.P. R. Escobar Gil, expedida en el mes de agosto de 2001. Diego Eduardo López Medina

aparición y usos de la doctrina del "derecho viviente". Todos estos te-J

mas son definitivos para configurar el estado actual de la doctrina den

precedentejudicial en Colombia.

2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA

PROBABLE"

2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4°

déla Ley 169 de 1896

Más arriba se sugirió que el desarrollo de la "doctrina constitucio-1

nal" como precedente vinculante en casos análogos a partir de la Ínter- i

pretación sistemática de la Constitución de 19912 podría significar la '

inconstitucionalidad sobreviniente del régimen tradicional de la "doctri- j

na probable" consagrado en la Ley. Este fue precisamente el argumento j

del demandante ciudadano en el proceso de inconstitucionalidad D-3374.

Vale la pena revisar el problema jurídico y social subyacente a los car-

gos: para el demandante el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 autorizaría

a la Corte Suprema de Justicia, de un lado, a violar el precedente hori-

zontal, y a los jueces inferiores, del otro, a violar el precedente vertical.

De hecho, como vimos en la interpretación centenaria de ANTONIO JOSÉ

ÜRIBE, el artículo 4° constituía el fundamento legal de un sistema "libre"

de jurisprudencia donde, efectivamente, las sentencias de la Corte de

Casación tenían valor meramente persuasivo. En concreto, el deman-

dante hace referencia a un presunto cambio jurisprudencial no suficien-

temente justificado (un desconocimiento del precedente horizontal) en

la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de indexación

de salarios yprestaciones laborales. La Sentencia C-836/01 hace una

reinterpretación del artículo 4° buscando armonizarlo con la compren-

sión contemporánea del precedente. El artículo 4°, recuérdese, reza así:

Tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema co-

mo Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho,

constituyen doctrina pro bable, y los jueces podrán aplicarla

en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la

2 En un argumento complejo que auna, como hemos visto, los principios

de igualdad,

seguridad jurídica y confianza legítima, más las competencias

constitucionales y

legales explícitas de unificación jurisprudencial radicadas en cabeza de

las Cortes

de cierre en el sistema judicial colombiano.

7 4 Capítulo III

doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones ante-

riores .

Mientras que para ANTONIO JOSÉ URIBE (y con él para la cultura

jurídica nacional) el significado del artículo giraba en torno a las palabras

"podrán" y "varíe" para la Corte contemporánea el meollo está en las

expresiones "probable" y "erróneas" (en cursiva). En efecto, para URIBE

la expresión "podrán" hacía puramente facultativo para los jueces infe-

riores el seguir (o no) el precedente vertical; mientras tanto, la palabra

"varíe" le permitía a la Corte Suprema cambiar lajurisprudencia de ma-

nera más o menos discrecional sin tener que darle mucho peso inercial

a la subregla jurisprudencial antes fijada (precedente horizontal). Para

la Corte Constitucional, en su interpretación contemporánea, el concep-

to de "doctrina probable" no puede implicar un debilitamiento tan fuerte

de la doctrina del precedente. Para la Corte la posibilidad de separarse

de lajurisprudencia (horizontal o vertical) es limitada y no absoluta como

lo suponía la interpretación tradicional del artículo 4°.

2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurispru-

dencia

Es importante anotar que estas consideraciones de la Corte Cons-

titucional buscan unificar el tratamiento del valor de lajurisprudencia sin

importar la jurisdicción de procedencia: la Sentencia C-836/01 busca

establecer el principio según el cual la doctrina del precedente judicial

(aplicada en la jurisdicción constitucional) es aplicable, exactamente por

las mismas razones jurídicas, al tratamiento de lajurisprudencia produ-

cida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado. En

efecto,

"[E]n la medida en que el Consejo de Estado carecía legal-

mente de funciones jurisdiccionales en el momento [1896]en

que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal

y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de

autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la acti-

vidad judicial. Con todo, la regulación actual de los procedi-

mientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las fa-

cultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son

3 - Énfasis añadidos.

7 5 Diego Eduardo López Medina

independientes. Apesar de ello, y sin desconocer que la auto-

nomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la espe-

cialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es

predicable de los jueces que integran la administración de jus-

ticia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción

ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administra-

4 tiva y constitucional" .

Este punto es fundamental ya que la Corte Constitucional había te-

nido algunas vacilaciones sobre el tema. En ocasiones (mayoritarias,

debe reconocerse) la Corte había dado pasos en el sentido de establecer

un régimen único en el tratamiento de la jurisprudencia de las Altas

Cortes: según esta tesis, toda jurisprudencia deAlta Corte adquiría va-

lor de precedente horizontal y vertical en virtud del principio de igual-

dad establecido en la Constitución. Según esta lectura, las decisiones de

jueces inferiores que desoyeran, sin justificar debidamente, el prece-

dente establecido eran violaciones al principio de igualdad y portante

pasibles de acción de tutela por ser vías de hecho.5 En este orden de

ideas dijo la Corte en 1995:

"Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitu-

cional tiene el carácter de fuente obligatoria, es importante consi-

derar que a través de la jurisprudencia-criterio auxiliar de la

actividad judicial-de los altos órganos jurisdiccionales, por la

vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igual-

dad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve

su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del

principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces

y funcionarios que consideren autónomamente que deben apar-

tarse de la línea jurisprudencial trazada por las Altas Cortes,

que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera suficien-

te y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infrin-

giendo el principio de igualdad" .

4 Sentencia C-836/2001 (énfasis añadido). 5 Un claro ejemplo de ello puede verse en la Sentencia T-123/95 (M.P. E.

Cifuentei

Muñoz) en la que un juez de ejecución de penas desconoce

jurisprudencia de

Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en punto de

liquidación con

tractual.

6 Sentencia T-123/95, M.P. E. Cifuentes Muñoz (énfasis fuera de

texto).

7 6

Capítulo III

La otra tesis sugería un régimen disperso en el tratamiento de la

jurisprudencia de lasAltas Cortes. Según esta posición, tan sólo la ju-

risprudencia constitucional tendría fuerza de precedente judicial; la ju-

risprudencia ordinaria y contencioso administrativa, por sus caracterís-

ticas especiales, era mera doctrina probable en el entendido tradicional

del artículo 4° y ni siquiera era razonable exigir, como acabamos de leer,

una carga argumentativa especial en el momento de separarse de la

jurisprudencia constante. La desviación o cambio de líneajurisprudencial,

según esta concepción, son vistos como actos judiciales más o menos

discrecionales, y por tanto la jurisprudencia ya fijada no tiene un peso

argumentativo especial que impida u obstaculice el cambio de doctrina;

ni siquiera resulta obligatorio revelar el sentido de lajurisprudencia existente

(carga de transparencia), ni mucho menos discutir las razones del cam-

bio (carga de argumentación). Esta comprensión de la doctrina proba-

ble, pues, permite el cambio jurisprudencial oculto y discrecional. Esta

opinión, que ya revisamos arriba, fue aisladamente expresada por la Corte

Constitucional en una ocasión al referirse a las condiciones en que existe

vía de hecho en sentencias judiciales por violación de lajurisprudencia

ordinaria:

"Cuando se acusa a determinado funcionario judicial de

desconocer el derecho a la igualdad por no fallar en la misma

forma casos similares sometidos a su decisión, la competencia

del juez de tutela no consiste en analizar y ahondar en los ra-

zonamientos expuestos por el funcionario para modificar su

criterio, pues ello desconocería el principio de autonomía e in-

dependencia que guía la actividad judicial (artículo 228 de la

Constitución), y se traduciría en una irrupción arbitraria en el

ejercicio de su función. No. La labor del juez de tutela debe

concretarse a examinar si, en la providencia que se acusa como

transgresora de este derecho, se exponen las razones que jus-

tifican el cambio de criterio. Sin embargo, no siempre será ne-

cesario que el funcionario expresamente haga alusión a su cam-

bio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en la

providencia, puede llegar a desprenderse que la diferencia de

trato ha sido producto de un cambio de criterio del funcionario,

o de la influencia de elementos externos, como, por ejemplo, la

existencia de jurisprudencia dictada por órganos jerárquica-

mente superiores. Es claro que el derecho a la igualdad y el

principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están

...... 7 7 ....... Diego Eduardo López Medina

sometidos al imperio de la ley, encuentran un punto de equi-

librio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar

expresa o tácitamente las modificación de su criterio. En estos

casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo ^

supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de

un funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar

la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra

como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de

motivar las razones de su cambio de criterio ".

En esta misma sentencia, más específicamente, la Corte Constit

cional libera a la Corte Suprema de Justicia de seguir su auto-precede

te dadas las características especiales del recurso de casación:

"En razón a la naturaleza misma de este recurso [de casa-

ción], no es aceptable el cargo de la acción de tutela que ahora

se revisa, y, según el cual, la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema de Justicia desconoció el derecho a la igualdad,

al fallar dos casos iguales en diversa forma, pues, como se ha

explicado, la Corte, como tribunal de casación, no resuelve sobre

los casos en sí, sino sobre las sentencias dictadas en cada uno

de ellos por los respectivos jueces de instancia, a fin de esta-

blecer si, al dictar la sentencia, éstos incurrieron en violación

directa o indirecta de las normas de derecho sustancial que se

dice fueron transgredidas por el tallador de instancia, o si se

incurrió por éste en errores in procedencia que, conforme a la

ley, autoricen casar la sentencia impugnada.

Las sentencias que dictó la Sala de Casación Laboral de la

Corte, en distintas fechas, y que se acusan como desconoce-

doras del derecho a la igualdad, tienen como principal sustento,

éste: las diversas interpretaciones que en su momento efectua-

ron las distintas salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé

de Bogotá, del artículo 129 de la convención colectiva de tra-

bajo vigente en la empresa Álcalis de Colombia S.A., son ra-

7 Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra. Es necesario advertir que

este mi

párrafo es utilizado para probar, precisamente, que sí hay violación del

principie

igualdad en la jurisdicción común en la Sentencia T-68/91, M.P. A. Tafur

Qalvis. I

interpretación de Tafur sugiere, por tanto, unidad en el tratamiento de la

jurisprui

cía común y la constitucional.

78 Capítulo III

zonables y en ellas no se evidencia un error ostensible de hecho

que hubiere conducido a la violación de las normas sustancia-

les que se dice por los recurrentes en las demandas de casa-

ción, fueron quebrantadas por el fallador.

[...]

Por todo lo anterior, es necesario concluir que en el caso en es-

tudio, no puede alegarse la vulneración del derecho a la igual-

dad por parte del Tribunal Supremo de la justicia ordinaria, ni

por las salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé de

Bogotá. Primero, porque las sentencias que se acusan, expo-

nen claramente las razones por la cuales se han adoptado de-

cisiones diversas, en casos iguales. Segundo, porque en razón

de la naturaleza misma del recurso extraordinario de casación,

no es válido afirmar que la Sala de Casación Laboral, en casos

iguales ha dictado fallos diversos, pues, la Corte Suprema de

Justicia, como tribunal de casación, es competente únicamente

para examinar la sentencia impugnada frente a la ley y en relación

con los cargos que se le hubieren formulado por el recurrente".

La Sentencia C-836/01 busca, en últimas, dar un tratamiento unifi-

cado desde el punto de vista constitucional a toda la jurisprudencia nacio-

nal en desacuerdo con la tesis de la dispersión de regímenes que aca-

bamos de revisar. Para ello, entonces, trata de mostrar que el artículo

4° de la Ley 169 de 1896 es norma aplicable tanto a la Corte Suprema

de Justicia como a las Cortes de cierre que no existían en ese momento

histórico (Corte Constitucional y Consejo de Estado) y que, adicionalmente,

esta norma puede ser razonablemente interpretada desde la perspectiva

de la Constitución de 1991.

2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina

probable" y de las "decisiones erróneas"

El primer argumento que propone la Corte Constitucional para mo-

dernizar el sentido del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 es estrictamente

histórico y busca, de hecho, desmentir parcialmente la interpretación de

ANTONIO JOSÉ URIBE. Para la Corte, el artículo 4° efectivamente supri-

mió el concepto de "doctrina legal" y la causal explícita de casación por

violación de dicha doctrina establecidas en la Ley 105 de 1890. En su

reemplazo la Ley 4a estableció en su artículo 2° que la casación por "viola-

ción directa de la ley sustantiva" podía surgir por "efecto de una inter-


prefación errónea de la misma", o por la "indebida aplicación de éstaj

caso del pleito". Para la Corte Constitucional, entonces,

"[...] si bien la contradicción de la doctrina legal fue excluí- J

da como causal de casación, y se permitió a los jueces inferio-

res y a la Corte Suprema apartarse de las decisiones de ésta

última, las causales de casación por' interpretación errónea' y

por 'aplicación indebida de la ley' debían entenderse como

contradicciones con la interpretación y aplicación hechas por

la Corte Suprema de Justicia como juez de casación" .

Esta interpretación de la causal de casación (en la que se continuí

ba protegiendo el precedente vertical de la Corte Suprema) sólo vino

ser abandonada, según la Corte Constitucional, en el año de 19169. Esl

significa que hubo un período prolongado en laj urisprudencia de casi

ción en la que coexistieron pacíficamente la idea de "doctrina probabk

y la casabilidad de sentencias por violación de dicha doctrina probabi

lo que probaría, entonces, que no se trataba de un sistema dejurispn

dencia meramente indicativa o potestativa. Dice al respecto la Cor

Constitucional:

"El que en el momento de expedición de la Ley 169 de 1896

la contradicción de la doctrina probable fuera considerada una

'violación de la ley', y constituyera causal de casación, pone

de presente que, en su sentido originario, el concepto de ley al

que hace referencia la norma iba más allá de su acepción en

sentido formal, y que interpretarla erróneamente o aplicarla

indebidamente al caso concreto era contradecirla. Con todo,

posteriormente la Corte Suprema interpretó dicha expresión

como una figura optativa para el juez, restringiendo de ese modo

la causal de casación por violación de la ley y descartando la

contradicción de la jurisprudencia -en las modalidades de in-

terpretación errónea o aplicación indebida de la ley- como causales

de casación, o de revisión" .

8 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1. 9 Según la Corte Constitucional, sólo fue hasta en esa fecha que la Corte

Supre

estableció que "la violación a la doctrina probable no da lugar a casación

porqu(

ley no ha tratado la doctrina legal como obligatoria sino como doctrina

probab

Para el efecto se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

septiembre

de 1916, Tomo XXV, p. 461.

10 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1.

80

Capítulo III

Habiendo argumentado que el artículo 4° no está históricamente

atado a una doctrina de jurisprudencia meramente auxiliar, la Corte pasa

aprobar que, en todo caso, la norma legal debe ser interpretada bajo la

óptica de la Constitución de 1991. Bajo esta premisa, la norma del ar-

tículo 4° no es inconstitucional, sino que admite razonablemente una

lectura en consonancia con la doctrina contemporánea del precedente.

Para lograr esto la Corte muestra que, aun bajo el artículo 4°, existe una

obligación de respeto relativo del precedente horizontal y vertical en la

jurisdicción común''. La justificación constitucional de esta posición es

múltiple y poderosa y la Corte Constitucional la predica directamente de

lajurisprudencia de la Corte Suprema:

"La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Su-

prema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucional-

mente al órgano encargado de establecerla y de su función como

órgano encargado de unificar lajurisprudencia ordinaria; (2)

de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente

a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3)

del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima

en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter

decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que

dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente

con la realidad social que pretende regular" .

Con este cúmulo de principios constitucionales a la mano, la Corte

procede a reinterpretar las palabras "probable" y "erróneas" del artícu-

lo 4°. En relación con la primera:

"[...] la labor del juez no puede reducirse a una simple atri-

bución mecánica de los postulados generales, impersonales y abs-

tractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se esta-

rían desconociendo la complej idad y la singularidad de la realidad

social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del

ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel

del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho

dentro de un Estado y el sentido de la expresión 'probable' que

11 Las consideraciones sobre el artículo 4°, advierte la Corte, son aplicables

a toda la

jurisprudencia emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el

Consejo de

Estado.

12 Sentencia C-836/2001, considerando 5.

8 1

Diego Eduardo López Medina ;

la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a •

partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra 'pro-

bable', que hace alusión a un determinado nivel de certeza empí-

rica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sen-

tido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

[...]

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la

Corte Suprema, muestra por qué la norma dispone que la doc-

trina probable está constituida por un número plural de decisio-

nes judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto

de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Supre-

ma, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un con-

junto más o menos amplio de situaciones sociales concretas,

pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que

fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la

realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no

ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del al-

cance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina

dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo

punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter

probable de la doctrina no debe interpretarse como una facul-

tad omnímoda para desconocer las interpretaciones del orde-

namiento jurídico hechas por la Corte Suprema.

[...]

Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para inter-

pretar y aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento

individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad

ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que

la Constitución consagra -además- las garantías de la igual-

dad de trato y protección por parte de todas las autoridades del

Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpreta-

ción de la autonomía judicial que resulte armónica con la igual-

dad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte 3e las

autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional

que les permite a los jueces realizar la igualdad material me-

diante la ponderación de un amplio espectro de elementos tan-

to tácticos como jurídicos.

8 2 Capitulo III

Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento ju-

rídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se

dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de

los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones

determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las

diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo

tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente

la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente

analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía

judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cum-

plimiento de un deber constitucional" .

Una reconstrucción similar ocurre, en general, con el concepto de

"error" del artículo 4°. Según la interpretación centenaria del régimen

libre de jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia tendría amplísima

discrecionalidad para variar su doctrina "en caso de que juzgue erróneas

las decisiones anteriores". Para la Corte Constitucional el concepto de

"error" en la doctrina jurisprudencial está severamente limitado:

"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace

referencia la norma demandada [...] no constituye una facul-

tad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de

Justicia sin un fundamento explícito suficiente" .

2.4. Precedente horizontal y vertical

Esta reinterpretación del significado de las palabras "probable" y

"erróneas" le permite a la Corte dar un tratamiento detallado a la pro-

blemática del precedente "horizontal" y "vertical" en la jurisdicción co-

mún. Recuerde el lector, de otra parte, que el demandante mencionaba

en su escrito presuntos ejemplos de violación del precedente horizontal

(auto-precedente) en la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitu-

cional, sin embargo, aprovecha la oportunidad para dar un panorama

general sobre los contornos contemporáneos del precedente en la juris-

dicción ordinaria.

Vale la pena de nuevo enunciar la subregla precisa de la Sentencia

C-836/01 y las razones constitucionales de la misma:

13 Ibidem. (énfasis fuera de texto).



"Son entonces la Constitución y la Ley los puntos de partida

necesarios de la actividadjudicial, que se complementan e integran

a través de la formulación de principios jurídicos más o menos

específicos, construidos judicialmente, y que permiten la rea-

lización de la justicia material en los casos concretos. La re-

ferencia a la Constitución y a la Ley, como puntos de partida

de la actividadjudicial, significa que los jueces se encuentran

sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Preci-

samente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y

libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están

obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante

los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.

Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios ac-

tos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la

misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de ma-

nera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones

con base en su propia doctrina judicial" .

La esencia de la doctrina contemporánea del precedente, aplicable

tanto a la jurisdicción ordinaria como a la común, radica en lo siguiente:

no se trata de un sistema libre de jurisprudencia (como lo pensaba AJ,

URIBE), de un lado, así como no se trata de un sistema de precedente

absoluto, del otro. De tratarse de un sistema absoluto, todo caso análogc

a uno anteriormente fallado tendría que ser decidido de idéntica manera

Esto, por supuesto, generaría una excesiva inflexibilidad en el desarrolle

de la jurisprudencia. La Corte Constitucional escoge, por oposición a loi

dos anteriores, un sistema relativo (aunque vinculante) dejurispruden'

cia. La primera idea fundamental es que un precedente ya adoptado

tiene peso jurídico específico, esto es, cuenta como argumento (aunquf

no decisivo) para decidir en el mismo sentido y con los mismos argumen

tos el nuevo caso análogo que se le presente al juez. De esta manera lo

precedentes tienen, utilizando la metáfora de RONALD DwoRKíN16, un;

15 Ibídem, considerando 15 (énfasis añadido). . 16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Los casos difíciles", en Los

derechos en seril

Barcelona, Ariel, 1984, p. 185: "La fuerza gravitacional del precedente no

puede s<

captada por ninguna teoría que suponga que el precedente tiene fuerza

de ley cono

la legislación. Pero lo inadecuado de tal enfoque sugiere otra teoría,

superior. L

fuerza gravitacional del precedente se puede explicar apelando, no a la

prudencia c

imponer leyes, sino a la equidad de tratar de manera semejante los

casos semejantes

8 4 Capítulo III

cierta fuerza gravitacional que atrae al nuevo fallo. Recuérdese, de otro

\&<\o ,Q^As\%^^l\te\^^\a\^\\^^^

dentes ya decididos tengan algún peso jurídico específico. En el sistema

relativo, pues, los jueces tienen el deber primafacie de respetar el pre-

cedente (incluyendo, por supuesto, los argumentos y el sentido de la de-

cisión). Pero un deber prima facie no constituye un deber definitivo. En

virtud del principio de autonomíajudicial los jueces pueden separarse de

la línea jurisprudencial ya fijada si exponen motivos suficientes y razo-

nables para ello17. La doctrina relativa del precedente exige del juez una

doble carga en casos en que no parezca razonable seguirla: en primer

lugar, "una carga de transparencia" en el sentido en que es necesario

conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de

la nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohibe el cambio

oculto de jurisprudencia; y, en segundo lugar, los jueces tienen que cum-

plir con una "carga de argumentación", es decir, tienen que mostrar con

claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica y

moralmente a la anteriormente adoptada, con lo que se prohibe el cam-

biojurisprudencial discrecional.

La Sentencia C-836/01 ahonda algo en las maneras como puede

cumplirse satisfactoriamente con la segunda carga de argumentación,

es decir, en los motivos suficientes y razonables que hacen un cambio

jurisprudencial constitucionalmente legítimo frente a la fuerza inercial

prima facie que debe tener el precedente. Para la Corte Constitucional,

en general, el precedente vertical ata con mayor fuerza a los jueces

inferiores que el auto-precedente a la propia Corte de cierre. Según esta

17 El estándar de argumentación requerido ("motivos suficientes y

razonables") es uno

de los tópicos más recurrentes en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional en

esta materia. Así, por ejemplo, la Sentencia T-125/95 habló de la necesidad

de

"justificar] de manera suficiente y adecuada" el cambio jurisprudencial.

En las sentencias C-252/2001 y C-836/2001 la Corte anuncia que "será

necesario,

entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que

se

toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la

igualdad,

acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la

resolución de un

caso". Aclara la Corte en ambas sentencias: "Buena parte de la eficacia de

un

sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de

estable-

cer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial

exponga

razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la

jurisprudencia vigen-

te, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y

conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger

la mejor

forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se

predica de su

labor".

— 8 5 — Diego Eduardo López Medina I

j

visión, entonces, la Corte Constitucional piensa que todos los jueces; tienen el deber de respetar la fuerza inercial de la jurisprudencia de la.i

Alta Corte; este deber, sin embargo, es algo más débil en el caso del^

auto-precedente de Alta Corte ya que ella está mejor posicionada que

los jueces inferiores para realizar cambios, motivados y razonables, de

su propia jurisprudencia. Por estas razones la Corte habla de que en

casos de precedente vertical la jurisprudencia tiene unplus normativo,

esto es, ata más firmemente, que cuando se trata del precedente hori-

zontal.

2.5. Cambio en el precedente vertical

Hechas estas consideraciones la Corte pasa a anunciar los casos en

que parece razonable apartarse de las líneas jurisprudenciales ya asen-

tadas. Dado e\plus normativo del precedente vertical, la Corte confec-

ciona dos cortos listados que, aunque similares, exhiben alguna diferen-

cia en sus contenidos. En virtud de\plus normativo, "la carga argumentativa

que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurispruden-

cia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde

a este órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas

erróneas"18. Con relación al precedente vertical, los jueces de inferid

jerarquía pueden separarse del precedente en las siguientes categoría?

de casos:

1) Según la Corte, y como resulta obvio, "[e]n principio, un cambie

en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia"19. Así, pues, uní

disposición legislativa nueva cambia lajurisprudencia interpretativa (

aplicativa de una norma que ha sido derogada. Este constituye, por supuesto

un argumento suficiente y razonable para abandonar lajurisprudenci;

constante.

2) En segundo lugar, y éste es el centro de la discusión sobre e

precedente, losjueces inferiorespueden cambiar de criteriojurisprudencia

sin que medie cambio legislativo y en contravía de lajurisprudencia di

la Corte Suprema. Dice la Corte Constitucional:

"Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo

relevante, losjueces están obligados a seguir explícitamente la



8 6 Capítulo III

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los ca-

sos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo

aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y re-

glas jurisprudenciales depende de su capacidad para respon-

der adecuadamente a una realidad social cambiante. En esa

medida, un cambio en la situación social, política o económica

podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordena-

miento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resul-

ten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto

impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas

jurídicas, modificando lajurisprudencia existente, tal como ocu-

rrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo

de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la

responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se jus-

tifica un replanteamiento de lajurisprudencia. Sin embargo, ello

no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su

jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anterio-

res fueron tomadas bajo una situación social, económica o política

diferente. Es necesario que tal transformación tenga injeren-

cia sobre la manera como se había formulado inicialmente el

principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión,

y que el cambio en lajurisprudencia esté razonablemente jus-

tificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos

involucrados en el caso particular" .

En esta causal la Corte Constitucional le da a los jueces inferiores

una potestad que usualmente le niegan los sistemas anglosaj ones de stare

decisis. Se trata de la posibilidad de realizar "cambios prospectivos" de

jurisprudencia, esto es, de advertir en sentencias muy cuidadosamente

argumentadas que ha habido variaciones fundamentales en la situación

social, política y económica que hacen que la doctrina jurisprudencial

adoptada hasta ahora por los superiores sea errónea. Esta corrección

por parte del inferior, como se ve, se puede hacer antes que laAlta Corte

haya reparado en el tema e implica una confrontación consciente con la

jurisprudencia existente. En el "cambio prospectivo", portante, se con-

cibe que el juez está cambiando lajurisprudencia no tanto porque se

resista a seguirla, sino porque está haciendo una apuesta argumentativa



a que la Corte superior va a encontrar poderosos sus argumentos y elll

misma la va a variar una vez asuma la revisión de su fallo21. '

3) Finalmente, la Corte recuerda que en puridad no existe fuerza

gravitacional en el precedente cuando

"[...] lajurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho

sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias

en las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes,

la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamen-

to de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos

casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y

precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la

jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad

de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor

manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determi-

nación de los hechos materialmente relevantes en el caso" .

En estos casos es evidente que los jueces pueden moverse mái

libremente dentro de lajurisprudencia, hasta el momento en que laAlü

Corte delimite con mayor precisión su posición. Aquí se fundamentt

una de las principales diferencias de nuestro sistema de precedente!

con el del common law. Por brevedad en la expresión, lo podríamo;

llamar "principio de pluralidad de precedentes". En el common law, cas

siempre hay un precedente aplicable a cualquier caso ya que basta coi

utilizar el último caso análogo fallado. Basta, por tanto, con un solí

fallo para activar el deber formal de los jueces de respetar el precedenti

(store decisis). En la interpretación de la Corte Constitucional, al mismc

tiempo que en las prácticas comunes entre jueces y abogados, sólo se ha

bla de fuerza gravitacional cuando hay jurisprudencia constante o reite

rada. Este principio explica, portante, la norma de la Ley 169 de 1896 cuan

do exige tres sentencia convergente sobre un mismo punto de derecho

2.ó. Cambio en el precedente horizontal

La Corte ve con una mayor laxitud el cambio del auto-precedenti

al interior de laAlta Corte, sin que eso signifique un retorno al sistemi

21 En el libro a cargo de Summers y McCormick, "Interpreting Precedents:

A Comparativ

Study", Dartmouth, 1997, passim, se hace una revisión comparada de la

posibilida

que tienen jueces de distintas jurisdicciones de realizar "cambios

prospectivos".


8 8

Capítulo III

libre de jurisprudencia. En ese orden de ideas, la Corte Suprema, por

ejemplo, puede variar su jurisprudencia dentro de las siguientes catego-

rías generales que constituyen motivos suficientes y razonables:

"La expresión 'erróneas' que predica [el art. 4° de la Ley

169 de 1896] de las decisiones de la Corte Suprema puede enten-

derse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar

a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer

lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situa-

ción social determinada, no responda adecuadamente al cam-

bio social posterior. Como se analizó de manera general en el

numeral 18 supra , este tipo de error sobreviniente justifica

que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lu-

gar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta

errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y

derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En estos casos también está justificado que la Corte Suprema

cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las

injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En ter-

cer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el orde-

namiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito cons-

titucional o legal relevante" .

Todo esto, aclara la Corte, sin que se regrese al sistema de la juris-

prudencia libre:

"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace

referencia [el art. 4°] justifica el cambio de jurisprudencia en

los términos expresados, pero no constituye una facultad del

juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia

sin un fundamento explícito suficiente" .

La diferencia evidente entre los dos listados se concentra en un punto

esencial: mientras que la Corte Suprema queda autorizada para cambiar

ladoctrinajurisprudencial errónea sin que medie circunstancias de cambio

social, político y económico, los jueces inferiores, al controvertir el pre-

cedente vertical tienen que acomodarse a este estándar, evidentemente

23 Citado en este mismo texto en la página anterior.


25 Ibidem.


superior, ds aTguim enlacien. Queda por ver s\ esteAratamíento separa!

que da la Corte al precedente vertical y horizontal describe adecuafi

mente las prácticas de los jueces en todos sus niveles. El mensajf

todos ellos sigue siendo la necesidad de tomarse en serio los precede

tes como exigencia indispensable de la Constitución colombiana.

3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA

C-836/2001

La prueba de fuego para la "doctrina probable" (tal y como fue

construida por la Sentencia C-836/2001) se vendría a dar en una se

de casos pensiónales acumulados y resueltos conjuntamente por la Co

Constitucional en la Sentencia SU-120/2003 (M.P. ALVARO TAFUR GALV

En esta revisión, varios demandantes individuales le piden a la Corte c

revoque sentencias de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia]

negarse a reconocerles la indexación de su primera mesada laboral.

trata de personas que terminaron sus contratos de trabajo (porrenun

o despido) luego de haber cotizado el número de semanas mínimas

queridas por la ley, pero sin cumplir con la edad requerida para acce

a la pensión. La cuestión que se ventilaba en concreto en estos ca

consistía en si, al momento de pagar laprimera mesada una vez las p

sonas cumplieran la edad requerida, el empleador tenía que traer el m

to pensional originalmente liquidado a valores presentes (indexació

La jurisprudencia constante de la sala de casación laboral ha

sostenido que esta indexación era exigidapor razones de justiciayec

dad a pesar de ausencia de norma explícita al respecto. Para llegara

conclusión, la Corte Suprema se basaba en líneas generales en una

terpretación garantista de los criterios de integración del derechc

casos de vacío del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y en la natural

tuitiva y protectora de la seguridad social26.

26 Véanse al respecto las siguientes providencia de la Corte Suprema de Justicia:

de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de

1982, M.

Uribe Restrepo -en igual sentido sentencia de 19 de mayo de 1988-; Sala

de (

don Laboral, Sección Primera, Corte Suprema de Justicia, 8 de abril de

1991,

E. Jiménez Díaz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

Se

Primera, sentencia del 13 de noviembre de 1991, M.P. J. I. Palacio

Palacio,

4486. Esta doctrina probable está explícitamente consagrada en la

decisión

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera,

del 1

septiembre de 1992, M.P. J. I. Palacio Palacio, rad. 5221.

90 Capítulo III

Esta posición fue desechada por la Corte Suprema en decisión del

año de 199927 en la que se anuncia específicamente que

"[...] rectifica [...] su doctrina expuesta en fallos de mayo-

ría [...] para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente

hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el de-

recho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador,

obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad

encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación" .

Esta nueva posición se fundamenta en una distinción táctica esen-

cial: la indexación de mesadas pensiónales no opera respecto de dere-

chos aún no exigibles, sino tan sólo respecto de obligaciones ya causa-

das pero no pagadas29. Para la Corte Suprema, en su nueva doctrina, la

indexación es una excepción del régimen general de obligaciones en el

que las partes o el legislador tienen que velar autónoma y explícitamente

por el mantenimiento del poder adquisitivo de las contrapresta-

ciones adeudadas30.

27 Véase al respecto Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

Sentencia

11.818 de 18 de agosto de 1999, M.P. C. I. Nader Nader.

28 Ibidem, considerando 6. 29 Dice la Corte, ¡bidem: "b) Así pues, integrados los requisitos necesarios

para la

consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de

pagar la

mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y

el derecho

correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el

derecho

eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o

mejor, un

derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un

derecho

adquirido.

c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es,

la

mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera

expresa,

factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al

respecto y,

por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las

normas

vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a

su

claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue

siendo

criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia,

laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es

ello así,

que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar

el dete-

rioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base

en el

salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula

consagrada en la

Ley 100 de 1993".

30 En una lectura marcadamente individualista del régimen de obligaciones, la

Corte

Suprema afirma ibídem que "[e]l carácter relativo de la indexación emerge

de una

exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo

categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La

estructura del

régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada

los jueces,


Del análisis de la Sentencia C-836/2001 se sigue que en Colombi

existe un sistema relativo y no absoluto de jurisprudencia. Los prece

dentes ciertamente son vinculantes, pero no obligan de manera omnímod

(como sería el caso en un sistema absoluto), sino de manera relativa

Esta afirmación también es aplicable a la Corte Suprema de Justicial

Según esta premisa, losjueces deben seguir primafacie lajurisprudenj

cia constante establecida sobre un punto de derecho con fundamento ei|

un examen de analogía táctica entre casos decididos y a decidir. Loij

jueces pueden, en todo caso, modificar dicha doctrina. Sin embargo, estof

cambios no son "libres", ni pueden estar exclusivamente motivados etí

el valor de la "independenciajudicial". Los cambios jurisprudenciales

son posibles (lo que hace al precedente relativo), pero la Corte Consti"

tucional les exige a losjueces una serie de cargas argumentativas que

ha venido especificando a lo largo del tiempo. Sin el cumplimiento de:

esas cargas, el cambio jurisprudencial deviene discrecional y, por lo tanto,

se constituye en vía de hecho violatoria de varias normas constituciona-

les. Podría decirse que, en general, estas cargas argumentativas son las

siguientes:

'j I

•Carga de transparencia: los jueces deben mostrar transpa-1

rentemente que existe una doctrina establecida que va a ser cam- S

biada en su nuevo fallo. Esta carga exige, además, que se citen las sen-

tencias hito en las que se anuncia dicha doctrina y que se haga una

reconstrucción caritativa y poderosa de las razones que llevaron a su

adopción. Mediante esta carga se evita que haya variaciones ocultas o

inadvertidas de la doctrina judicial. De la misma manera se evita que se

caricaturicen las posiciones que se pretenden modificar mediante una

reconstrucción completa de los argumentos que las sostenían. De esta

forma se evita construir un mero "hombre de paja" que sería fácil de

vencer argumentativamente. La Corte, portante, se auto-impone un es-

amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier

obligación,

porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones

económicas

menoscabándose toda convivencia social". Y más adelante: "[e]l juez no

puede

interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes,

en presen-

cia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una

negociación y

mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un

mediano o largo

plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno

absolutamen-

te notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la

esfera

negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur

propiam turpHudinem

alegans)'.

92 Capitulo III

tándar argumentativo alto que deberá refutar convincentemente en su

nueva posición.

•Carga de argumentación: una vez reconstruida de manera carita-

tiva la doctrina que se quiere cambiar, la Corte debe proceder a mostrar

los argumentos que justifiquen el cambio. ¿De qué tipo deben ser estos

argumentos? En una primera formulación de este principio realizada por

la Corte Constitucional, si los jueces "deciden apartarse de la líneajuris-

prudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente

y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el

principio de igualdad"31. Este estándar general fue relativamente con-

cretado en la Sentencia C-836/01 cuando se postula que las "justifica-

ciones suficientes y adecuadas" se traducen, usualmente, (i) en cambios

legislativos, (ii) en cambios sociales, económicos y políticos que generan

obsolescencia o injusticia en la aplicación de la doctrina vigente o, final-

mente, (iii)lasAltas Cortes pueden considerarquelajurisprudenciaresulta

errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos

en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

La ratio decidendi de la Sentencia SU-120/2003 le reprocha a la

Corte Suprema, en últimas, el no haber cumplido adecuadamente con

estas cargas a la hora de cambiar la doctrina jurisprudencial vigente

hasta el ano de 1999. En la Sentencia 11.818 la Corte Suprema cierta-

mente cumple con la carga de transparencia, pero no, según la Corte

Constitucional, con la carga de argumentación. Según este argumento,

la Corte Suprema tuvo un criterio distinto en la Sentencia 11.818 que no

alcanzaba a configurar alguna de las causales de cambio de jurispruden-

cia anunciadas en la C-836/2001. De la misma forma, uno de los defec-

tos esenciales de la línea jurisprudencial de la sala laboral consiste en

que, después de fallado el expediente 11.818, la Corte Suprema emitió

varias sentencias en las que se ordenó la indexación de la primera mesada32.

El cambio doctrinal, portante, se aplicó de manera voluble en los años

subsiguientes, por lo que se desacreditaban sus argumentos internos y

31 Recordará el lector que este estándar genérico fue establecido en la

Sentencia T-

123/95 (M.P. E. Cifuentes Muñoz) y luego reiterado en la C-037/96 (M.P.

Vladimiro

Naranjo Mesa) (énfasis añadido).

32 Así, por ejemplo, en las sentencias 13.293, 13.336, 13.905, 14.710, 17.739,

14.740,

15.908, 15.654, 15.836, 17.053, 17.569 y 17.739


se generaba una evidente desigualdad de trato a ciudadanos ubicados el

idénticaposición. 1

La Corte Suprema trató de justificar tal desigualdad argumentaina

que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 no la obliga a mantener w\sa

rencia entre diversos fallos. Este argumento, como resultará claro pal

el lector, reproduce la antigua doctrina probable entendida como "sist

ma libre de jurisprudencia". La Corte Constitucional le responde mi

diante cita de la Sentencia C-836/2001 donde recuerda que si bien dich|

norma es constitucional, su aplicación está condicionada:

"[...] siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de

Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que con-

forman lajurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable

dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razona-

blemente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión,

en los términos 14 a 24 de esta sentencia" .

La Corte Constitucional insiste, pues, en una noción contemporánei

de "doctrina probable".

De lo anterior es claro que la Sentencia C-120/2003 revisita 1

C-836/01 y la confirma en los siguientes términos:

"Ahora bien, con miras a lograr una aplicación consistente

del ordenamiento jurídico, a la Corte Suprema de Justicia se le

ha confiado el deber de unificar la jurisprudencia nacional. Labor

que ha sido entendida por esta Corporación i) como una mues-

tra fehaciente de que todas las personas son iguales ante la ley

-porque las situaciones idénticas son resueltas de la misma ma-

nera-, ii) como un presupuesto indispensable en el ejercicio de

la libertad individual -por cuanto es la certeza de poder alcan-

zar una meta permite a los hombres elaborar un proyecto de

vida realizable y trabajar por conseguirlo—, y iii) como la garan-

tía de que las autoridades judiciales actúan de buena fe -por-

que no asaltan a las partes con decisiones intempestivas, sino

que, en caso de tener que modificar un planteamiento, siempre

estarán presentes los intereses particulares en litigio.

33 Corte Constitucional, C-836/2001.

9 4 Capítulo III

En suma i) una misma autoridad judicial -individual o cole-

giada- no puede introducir cambios a sus decisiones sin la debida

justificación, ii)losjueces no pueden apartarse por su sola voluntad

de las interpretaciones que sobre el mismo asunto ha hecho la

Corte Suprema de Justicia, y iii) ésta no puede renunciar a su

labor de darle unidad al ordenamiento jurídico".

La Corte Constitucional continúa insistiendo hasta hoy en estos prin-

cipios de respeto al precedente. Ejemplo de ello ocurre en las senten-

cias T-1130/2003 y T-442/2005. En el primero de estos fallos la Corte

le recuerda a los jueces colombianos (en dictum) que la violación del

precedente y de reglas mínimas de argumentación y motivación de la

sentencia son causales de vía de hecho y, portante, de infirmación cons-

titucional de la cosa juzgada:

"En efecto, aunque la Carta Política reconoce la indepen-

dencia de los jueces, no por ello sus decisiones pueden desli-

garse de los principios y valores constitucionales. Así las co-

sas, decisiones anteriores de la Corte identifican entre los criterios

ordenadores de la función jurisdiccional, derivados de las di-

mensiones de la autonomía judicial, dos fronteras definidas: (i)

El respeto al precedente jurisprudencial y (ii) La observancia

de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la

decisiónjudicial.

13. En loque hace referencia al primero de los límites, la

justificación del deber que tienen los jueces de respetar su propio

precedente y el originado en la jurisprudencia de losAltos Tribuna-

les radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitu-

cionales que se verían vulnerados si se extendiera el alcance

de la autonomía judicial a un grado tal que permitiera el desco-

nocimiento de dichas actuaciones. Entre ellos, la vigencia del

principio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante la Ley,

en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato

por parte de las autoridades (art. 13 C.P.) que compele a los

funcionarios judiciales a decidir con los mismos parámetros

casos similares, so pena de alterar el deber de imparcialidad al

que se hizo referencia y afectar así la efectividad de los dere-

chos fundamentales constitucionales, materializada en las de-

cisiones de los órganos jurisdiccionales.

95 ECEDiego Eduardo López Medina

Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto nece- |

sario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que per- I

mite la estabilidad de la actividadjudicial, permitiendo con ello '

que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la '

interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de este

modo se asegure la vigencia de un orden justo. La realización

del principio de seguridad jurídica, además, está relacionada

con la buena fe (art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendido

que las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos deter-

minan el contorno del contenido de los derechos y las obliga-

ciones de las personas, la forma de resolución de las tensiones

entre los mismos y el alcance de los contenidos normativos res-

pecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacen

concluir que la observancia del precedente jurisprudencial cons-

tituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de control

sobre la racionalidad de la decisión judicial" .

En la Sentencia T-442/05 la Corte utiliza exactamente los mismc

razonamientos anteriores para censurar (ahora sí en ratio decidená

un cambio jurisprudencial no motivado que realizó la sala de familiadi

Tribunal Superior de Ibagué. La Corte analiza detalladamente laspn

videncias del Tribunal y llega a la siguiente conclusión:

"Aplicado lo anterior al caso concreto se tiene que la pro-

videncia atacada se profirió el 9 de junio de 2003, sin tener en

cuenta que en un caso idéntico por los mismos hechos y siendo

la misma parte demandada, el Tribunal en sentencia de febrero

12 de 2001, con intervención de lamagistrada ponente en la

decisión cuestionada y sin que existiera, como se dijo anterior-

mente, manifestación de inconformidad con la providencia

por medio de aclaración o salvamento de voto a la providencia,

confirmó una decisión en la cual se declaraba la responsabili-

dad de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. y no

aceptaba como eximente de responsabilidad la excepción pro-

puesta de exoneración de responsabilidad junto con sus ele-

34 Corte Constitucional, T-1130/2003, M.P. J. Córdoba Triviño,

considerandos 12 y

Este es uno de los casos más interesantes que se hayan decidido

recientemente

cuestiones de multiculturalismo. Sin embargo, estas afirmaciones sobre

el valor

precedente son en la sentencia mero obiter ya que el fallo fue revocado

debid

deficiencias argumentativas y no tanto por violación del precedente.

96 Capítulo III

mentos de "fuerza mayor y caso fortuito" que fue propuesta en

esa oportunidad.

En la sentencia de junio 9 de 2003, siendo la misma deman-

dada, los mismos hechos y habiéndose propuesto la misma ex-

cepción, sin razón valedera alguna dicha corporación concluyó

de forma diferente a como se había pronunciado anteriormen-

te. No justificó en aras del principio de igualdad en la aplica-

ción de la Ley, de manera suficiente y adecuada su cambio de

decisión con respecto a la anterior. Tan cierto es lo anterior,

que aún después de proferida la sentencia cuestionada, y en

procesos por los mismos hechos, dicho Tribunal ha manifesta-

do en sentencias de febrero 27 y marzo 19 de 2004 asentimien-

to a la responsabilidad de la Central Hidroeléctrica de Betania

S.A. E.S.P. por los daños causados debido a las inundaciones,

procesos en los cuales también se propuso como defensa la

exoneración de responsabilidad" .

Esta sentencia recuerda el control detallado y exigente a la coherencia

de la jurisprudencia que hizo la Corte Constitucional en el caso de las

sentencias de la sala laboral sobre indexación de la primera mesada. Es

cierto, como se desprende de estos casos, que en el país los jueces de

instancia todavía mantienen una importante dispersión e inestabilidad

jurisprudenciales. Estas sentencias de la Corte anuncian una cierta vo-

luntad de ejercer un control de constitucionalidad más estricto sobre tal

prácticajudicial.

4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE

Y LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (2002,2005)

Hay un último punto que vale la pena mencionar con relación a las

extensas discusiones que en Colombia se han dado respecto del prece-

dente en los últimos años. Como hemos visto antes, el Congreso de la

República había tratado en 1996, mediante ley36, de aminorar el valor del

precedente judicial. La Corte respondió ante tal intento afirmando que

el precedente estaba directamente anclado en principios constituciona-

les y que, por tanto, no podía ser modificado mediante decisión del le-

35 Sentencia T-442/2005, M.P. J. Córdoba Triviño, numeral 4. 36 Artículo 78 de la Ley 270, artículo 48 (Ley estatutaria de la administración

de

justicia).


gislador ordinario. Desde el ano de 2002 y hasta el momento presente,!

el Gobierno constitucional de ALVARO URIBE elaboró varias versiones de|

un proyecto de reforma constitucional en las que, bajo el nombre común'

de "Reforma a la Justicia", buscaba introducir modificaciones a la ac-

ción de tutela, a las competencias de la Corte Constitucional y al modelo|

administrativo de la ramajudicial.Adicionalmente a estos temas centra-'

les, en todas las versiones del proyecto se proponían reformas al artículo

230 C.P. (y normas concordantes) en las que se introducían modifica-

ciones significativas a la doctrina del precedente. Estos proyectos de

acto legislativo, en general, exhibían en mayor o menor medida el pro-

pósito de desmontar parte de los poderes excesivos que, según el Go-

bierno Nacional, había acumulado la Corte Constitucional durante su

primer decenio de existencia. Por esta razón, los proyectos buscaban,

entre otras cosas, prohibir explícitamente la tutela contra sentenciasy

frenar la posibilidad de que los jueces de tutela expidieran decisiones

que impactaran el gasto fiscal del Estado.

En el punto concreto del precedente se propusieron varias versio-

nes alternativas de un nuevo artículo 230. En el proyecto de acto legis-

lativo originalmente presentado37 el Gobierno, curiosamente, se mostró

de acuerdo con el valor ampliado de la jurisprudencia:

Art. 230.- Los jueces en sus providencias estarán suje-

tos a la ley escrita, a la costumbre comercial y a la juris-

prudencia como normas jurídicas cuyo alcance determina

la propia ley. Los principios generales de derecho, la equi-

dad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretación

e integración normativa.

Los cuerpos colegiados que administren justicia no podrán

modificar su jurisprudencia sino con mayorías calificadas

y precisa motivación. La jurisprudencia de un tribunal tendrá

que ser expresamente señalada como tal en la parte reso-

lutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas no

constituyen jurisprudencia.

Como se ve del texto transcrito, el propósito del Gobierno era esta-

blecer un sistema de precedentes bastante más rígido que el configura-

do por la Corte Constitucional en su líneajurisprudencial de los último;

37 Proyecto de Acto Legislativo 10/2002 (Senado). Publicado en la Gaceta

del Congrí

so # 484, Nov. 12/2002.

9 8 Capítulo III

años38. La rigidez se desprende de dos nuevas exigencias del artículo

230: en primer lugar, los cambios jurisprudenciales se tienen que dar con

mayorías calificadas; en segundo lugar, se exige que la doctrinajurispru-

dencial se señale expresamente en la parte resolutiva de las sentencias.

El lector recordará que esta segunda característica es muy similar a la

establecida por la Ley 105 de 1890 cuando se exigía en su artículo 383

que la doctrina legal fuera definida "en términos claros, precisos y ge-

nerales"39. Estas similitudes autorizan a afirmar que, por una llamativa

astucia de la historia, la propuesta de precedente del Gobierno Uribe

tenía claras afinidades con \a doctrina legal de la Regeneración.

38 Así aparece con claridad de la exposición de motivos presentada por el

Ministro del

Interior y de Justicia de la época, Fernando Londofto Hoyos. En ella se dice

lo

siguiente: "Pero si las cosas son como se viene diciendo, es obvio que

habrá que

darle a la jurisprudencia la importancia que tiene dentro del mundo del

derecho. Y

esa jurisprudencia tiene que ser reglada de una manera mucho más clara

que como

ha venido siendo captada por nuestra doctrina. Para evitar cualquier

equívoco, a los

Altos Tribunales del país, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de

Estado, se

les exigirá en lo sucesivo que en las partes resolutivas de la sentencia digan

expresamente cuál es la jurisprudencia que contiene su fallo. Tres

decisiones unifor-

mes de cualquiera de esos Tribunales, produce una jurisprudencia que

servirá como

antecedente para ellos mismos, de manera que puedan fallar casi

automáticamente

los recursos de casación y las sentencias contencioso administrativas, por

lo menos

en los puntos en que su jurisprudencia sea aplicable. Y por otra parte, esos

dictados

jurisprudenciales serán obligatorios para los tribunales, para los jueces y

desde

luego, para los particulares. Será la manera como la gente sepa a qué

atenerse, qué

será lo debido y lo indebido, cuáles son las formas de interpretación de la

ley que

prevalecen definitivamente. Para poner ejemplos que ilustren la necesidad

de esta

verdadera revolución institucional en la justicia, bastará señalar que el

Código de

Comercio que tiene ya treinta años de antigüedad, y que para algunos sigue

siendo

'nuevo' Código de Comercio, mantiene todavía puntos que no han podido

ser solucio-

nados, precisamente por las fallas de la jurisprudencia. Todo, lo relativo a

los intere-

ses corrientes, a los intereses moratorios y a los de usura, siguen sometidos

a toda

clase de interpretaciones y a las más increíbles contradicciones. Igual pasa

con el

famoso contrato de la agencia mercantil, para no seguir abundando en

ejemplos de

circunstancias que debieran ser resueltas definitivamente a través de esta

preciosa

fuente formal del derecho" (énfasis añadido). Como observará el lector, la

preocupa-

ción del Gobierno tenía más que ver con la estabilización de la

jurisprudencia

comercial que con la doctrina del precedente en derechos fundamentales y

acción de

tutela. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que la doctrina del precedente

pueda

provenir políticamente de cualquier punto del espectro político y que su

utilización

en Colombia como forma de afianzar una cultura de los derechos no es

necesaria ni

permanente.

39 Cfr. supra capítulo 1. Esta obligación del artículo 383 fue vehementemente

resistida

por la Corte Suprema de Justicia de la época ya que se pensó que de esta

forma la

doctrina legal, una vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y

requeriría

de reforma legal. Esta obligación fue rápidamente derogada en la Ley 100

de 1892.

Resulta improbable, de otro lado, que el gobierno Uribe conociera este dato

de la

historia jurídica colombiana.


El proyecto de acto legislativo, sin embargo, no paraba allí de nin-

guna manera. Ciertamente, como hemos visto, buscaba establecerui

sistema rígido de precedentes. Adicionalmente, ese sistema de prece-

dentes posiblemente buscaba invertir la jerarquía política de las Alta;

Cortes que había sido establecida por la Constitución de 1991. En efec'

to, en nuevas propuestas para los artículos 23 540 y 23 741 se daba de manen

explícita valor de precedente a las sentencias de la Corte Suprema d(

Justicia y del Consejo de Estado sin que existiera norma análoga pan

el caso de la Corte Constitucional. La misma Corte Constitucional42 ¡

algún sector de la doctrina43 opinaron que esta configuración normativi

40 "El ordinal 1° del artículo 235 de la Constitución, quedará así: '1° Como

Tribunal d

casación, unificar la jurisprudencia nacional en materia civil, laboral,

mercantil

penal, a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará sobre

el asunt

que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes de la

Corte con;

tituirán jurisprudencia, que servirá de antecedente para sus propios fallos

y d

doctrina que deberán seguir los jueces y tribunales competentes. La

Corte no podr

variar su jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de la

Constitución".

41 "El ordinal 1° del artículo 237 de la Constitución quedará así: '1°Como

Tribuni

supremo de lo contencioso administrativo, unificar la jurisprudencia

nacional en i

materia a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará

sobre el asun'

que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes del

Consejo (

Estado constituirán jurisprudencia contencioso administrativa, que servirá

de anteceden

para sus propios fallos y de doctrina que deberán seguir los jueces y

tribunal!

competentes, y los servidores públicos. El Consejo de Estado no podrá

variar;

jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de la Constitución Nacional". 42 Véase al respecto el Comunicado de prensa del 26 de febrero de 2004:

"La Cor

Constitucional, en sesión celebrada en el día de hoy con la finalidad de

analizar

documento de 'proyecto de acto legislativo por medio del cual se reforma

la Cons

tución Política en materia de Administración de Justicia', elaborado por el

Minist

del Interior y de la Justicia, y que ha sido divulgado ampliamente a través

de I

medios, de comunicación, concluyó que este proyecto, lejos de fortalecer

la admin

(ración de justicia para que sea más eficiente y accesible al ciudadano,

contie

diversos mecanismos para debilitarla, impedir que proteja de manera

efectiva I

derechos constitucionales y obstaculizar el funcionamiento del sistema

de sepai

ción de poderes, característico de un Estado Social y Democrático de

Derecho.

Por lo anterior, manifiesta su profunda preocupación con los fines que

orientan

proyecto. Las principales razones son las siguientes: [...]

c) Se priva de valor a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en

materia

tutela lo cual genera inseguridad jurídica y entorpece la protección

efectiva de I

derechos constitucionales fundamentales".

43 Véase al respecto, Diego López Medina, "Fuentes del derecho en el

Acto Legislat

'por medio del cual se reforma la Constitución Política en materia de

administrad

de Justicia'", documento no publicado, archivo del autor; Mauricio García

Villeg.

"El precedente judicial y el sistema de fuentes" documento no publicado

archivo i

autor; Manuel Quinche, "El proyecto de ley de convocatoria a referendo

del presidí

te Uribe", en Justicia Transicional, Universidad del Rosario,

http://www.urosario.edu.

FASEI/jurisprudencia/justi proyecto.htm (consultado el 12 de julio de

2005).

100 Capitulo III

podía llegar a significar, en concreto, una importante atenuación de la

supremacía constitucional sobre el derecho ordinario.

En el año de 2004 circuló un nuevo proyecto del Gobierno en el que

una vez más se tocaba el artículo 230 y donde se recogían parte de las

críticas que se habían hecho a la primera redacción. Decía el texto así:

Los jueces en sus providencias están sometidos al orde-

namiento jurídico. La jurisprudencia que dentro del ámbi-

to de sus competencias establezcan de modo explícito las

sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de

Estado y la Corte Constitucional cuando decida sobre la

constitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley,

deberá ser atendida por los jueces y los servidores públi-

cos, quienes sólo podrán apartarse de dicha jurispruden-

cia cuando no sea razonablemente aplicable al caso con-

creto que se debate o cuando se demuestre que por modi-

ficaciones a las disposiciones sustantivas es contraria a

las normas vigentes. Cuando las mencionadas Corporaciones

modifiquen su jurisprudencia, deberán señalarlo expresa-

mente, indicando los motivos y el alcance del cambio intro-

ducido.

La equidad, la doctrina y los principios generales del

derecho son criterios auxiliares de interpretación e inte-

gración normativa.

La interpretación judicial sobre el alcance de los man-

datos constitucionales se realizará preservando el bienes-

tar general, la seguridad jurídica, la vigencia de un orden

socioeconómico sostenible y el respeto de las competen-

cias atribuidas a cada una de las ramas del poder público

para la realización de los fines esenciales del Estado.

Esta norma, como apreciará el lector, es radicalmente diferente a

la propuesta en la versión del proyecto de acto legislativo de 2002. Esta

nueva norma, de hecho, más parecería una positivización explícita de las

varias características esenciales del sistema de precedentes desarrolla-

do en la línea jurisprudencial de la Corte (y que hemos repasado en este

libro), y no tanto, como ocurrió con el primer proyecto, un desmonte del

mismo. Sea de ello lo que fuere, el punto importante a resaltar radica en

que el tema de vinculatoriedad del precedente no ha dejado de despertar


importantes polémicas jurídicas y políticas en el país, como lo mué)

tran estos intentos (hasta el momento fallidos) de modificación déla'

tículo230.

5. RECAPITULACIÓN

Quizá sea conveniente hacer una pausa a esta altura e indicar i

lugar en el que estamos luego de todos estos esfuerzos zigzagueantes c

las ramas del poder público por retener para sí la potencia política d

sistema de fuentes. De manera general, podría decirse que los text(

constitucionales (228 y 230 C.P.) y la mayor parte de las decisión!

tempranas de la Corte Constitucional (hasta el año de 1995) que tratí

abiertamente la cuestión del valor normativo de sus propios fallos ((

113/93 y C-131/93) respaldan el sistema libre de jurisprudencia, ace]

tando así el lugar "auxiliar" que siempre se ha dado a lajurisprudenc

en la culturajurídica nacional. Esta visión tradicionalista continúa sie:

do, además, común entre abogados, profesores y estudiantes de der

cho en el país. No obstante, la Corte Constitucional mantiene en est<

fallos tempranos una cierta ambigüedad que le permite proteger la ir

portancia de la jurisprudencia constitucional (importancia ésta que es

mismo tiempo parte de su propia importancia política). Así, mediante

argumento de independencia funcional, la Corte se reservó laprerrog

tiva de fijar por sí misma los efectos de sus fallos, eso sí, con la prome

implícita de no alterar de manera dramática la concepción tradicional d

ordenamiento de las fuentes (Sent. C-131/93). Este consenso tradici

nal fue utilizado para derrotar una tendencia más "renovadora" q'

surgía sobre el valor de la jurisprudencia, impulsada por el Ejecuti'

(arts. 21 y 23 D.2067/91), de un lado, y por la creación de lacláusu

decisional ANGARITA en la que se proponía ya, con toda claridad, el raz

namiento judicial por analogía táctica (sents. T-406/92 y T-414/9.

Esta tendencia, como vimos, podía considerarse como defínitivamer

derrotada a mediados de 1995, cuando la Corte, de la mano de CARL

GAVIRIA DÍAZ y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ resucitó, primero, el co

cepto centenario de doctrina constitucional contenido en la Ley 1

de 1887 (Sent. C-083/95); luego, este mismo concepto fue expandí

dramáticamente en la dirección de un sistema completo de precedeni

obligatorios, modelado al estilo del Tribunal Constitucional español (Se

7-723/95) y fundamentado en la garantía de igualdad de trato (art.

C.P.). De esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente (lúe

precisada por la Corte en pleno en la Sent. C-037/96) queda claro q

1 02 Capitulo III

la doctrina de la Corte es obligatoria en el sentido en que "es razonable

exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que los

jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apar-

tarse de la línea jurisprudencial trazada por lasAltas Cortes, que lo hagan,

pero siempre que justifiquen de manera suficiente y adecuada su deci-

sión, pues de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad"44.

Al tiempo que ocurrían estos desarrollos sobre la obligatoriedad del

precedente, en la esfera política, la Corte, por varias razones, empezaba

achocar institucionalmente con el Congreso de la República. En espe-

cial, ésta había venido consolidando "prácticas" de decisión modulada

o condicionada (Sent. C-109/95) originando una imagen de activismo

judicial fuerte, incluso de usurpación de funciones legislativas. Esta per-

cepción originó un serio "contra-ataque" por parte del Congreso (Ley

Estatutaria de Administración de Justicia, 270/96) en el que se bus-

caba recapturar el monopolio congresional sobre la creación del

derecho y el sistema de fuentes. La vehemencia de los textos legales

ocasionó que la Corte, antes dividida, reaccionara unánimemente

para defender su prerrogativa interpretativa de la Constitución. Para

ello, al revisar la Ley 270, acogió como doctrina de la Corte en pleno

(Sent. C-03 7/96) la disciplina jurisprudencial que algunos de sus ma-

gistrados habían empezado a reconstruir en 1995 (Sent. T-12 3/95):

"Por consiguiente, la exequibilidad del segundo numeral

del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el en-

tendido de que las sentencias de revisión de la Corte Consti-

tucional, en las que se precise el contenido y alcance de los

derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la

actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la

línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar

de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a

hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad" .

Con fundamento en esta doctrina, la Corte, en sentencias posterio-

res (T-175/97, T-321/98, SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00)

44 Sentencia T-123/95. 45 El texto legal examinado dice: "Las decisiones judiciales adoptadas en

ejercicio de

la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su

moti-

vación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces".

46 Sentencia C-038/96.


ha concedido tutelas por violación del principio de igualdad dado que los

jueces de instancia se han apartado de decisiones obligatorias tomadas

previamente por la Corte en casos análogos. La violación del prece-

dente, pues, es una causal de tutelabilidad del derecho de igualdad si, se

repite, el juez no ofrece "justificaciones suficientes y adecuadas" para

fundar su fallo contrario. Esta posición vendrá a ser confirmada en la

Sentencia C-836/01 en laque la Corte reinterpreta la vieja noción de

"doctrina probable" contenida en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896.

A esta altura del análisis, un gráfico de la línea jurisprudencial puede

ayudar a sintetizar las ideas desarrolladas en este capítulo47:

47 El tíesanotio más detenido de las técnicas de formación de líneas

jurisprudenciales

se hará en el siguiente capítulo.

104 Capitulo

¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revi-

sión de tutela de la Corte Constitucional colombiana?

• Ley 61/1886 Ley 153/1887

•

C-113/93 M.P. Arango Dec. 206J7, art. 21 La sentencia tiene valor de precedente para casos futuros análogos por sus hechos. Dec. 2067, art. 23

• T-406/92

T-414/92' . M.P. Angarita

• •<——— Aclaración de voto

Cifuentes ;C-131/93

M.P. Martínez C-083/95

M.P. Gaviria La jurisprudencia es fuente meramente auxiliar no vinculante para casos futuros. La ley es fuente única del derecho aplicable.

• C.P. 13

T-123/95

M.P. Cifuentes

Ley 270/96

C-037/96 M.P. Naranjo

• SU-047/99 M.P. Gaviria/Martínez

C-836/01 M.P.R. Escobar G.

Estas dos sentencias son ejemplos de la cláusula decisional

Angarita.

1 O 5


Por supuesto que el anterior análisis jurídico no puede ser elfu

de esta indagación. El análisis hasta ahora desarrollado ha sido/(

malista al confiar que un análisis de reglas (constitucionales y le(

les) y sub-reglas (jurisprudenciales) pueda ofrecer un panorama compí

del asunto. Es claro que la disciplina del precedente choca cor

cultura jurídica hegemónica y que este choque tiene relevan

para un análisis más realista, por oposición a\ formalista, del prob

ma. Junto con los elementos normativos hasta ahora anunciados ha'

que ponderar los ideales políticos, éticos y profesionales que allí mis

anidan. Preguntas fundamentales, ni siquiera esbozadas, quedan]

ser examinadas. En primer lugar, ¿por qué, en últimas, quisieran

entre nosotros un sistema fuerte de precedentes? ¿Cuál es la utilii

de contar con normas generales expedidas por jueces y no po

Congreso? ¿Es posible variar de manera tan radical el tradiciona

mo de fuentes? ¿Cuáles son los actores en este teatrino (aparer

mente) jurídico que es también, según hemos visto, unjuego de

der? Y si llegásemos a responder en sentido positivo a la pregunta

la deseabilidad del sistema de precedentes, deberíamos luego \

guntarnos, en concreto, por los contornos precisos del sistema

queremos, por sus técnicas hermenéuticas, por los problemas c

cretos de su implementación y, desde luego, por las consecuen<

que se derivarían de su inobservancia en la argumentación juríc

del litigante y del estudiante de derecho. Estas preguntas, creo, mai

el camino que habrá de seguir el resto de este texto.

Así, inmediatamente, retomaré algunas de estas cuestiones l

damentales: en el próximo capítulo se hará un estudio de las for

como la jurisprudencia es utilizada, de hecho, por lasAltas Co

colombianas con fundamento en un barrido de la jurisprudencia

pedida en el año 2003. Con posterioridad, en el capítulo 5 se tra

la cuestión de las técnicas de estructuración de líneas jurisprudencii

Este tipo de análisis, por el hecho de relacionar varias senten

sobre un mismo problema jurídico, lo denomino "análisis dinámic

jurisprudencia". Confío que el lector encontrará estas técnicas u

y que el recuerdo aún fresco de lo tratado hasta ahora le ayui

considerablemente. Luego, en el capítulo 6, iniciaré un recorrido

las técnicas de interpretación de precedentes. Este tema, que d<

mino "análisis estático de jurisprudencia", será fundamental par;

tender los contornos específicos del sistema de precedentes esta

cido en Colombia, y en especial, para entender la exigencia conc

106 Capítulo III ......—..-...—.,...,,........-.*.^

que se hace al juez o al funcionario cuando se le pide que dé "justi-

ficaciones suficientes y adecuadas" para apartarse de la jurispru-

dencia constitucional establecida. Para finalizar, me adentraré en el

capítulo 7 en algunas cuestiones centrales de la teoría e historia del

derechojudicial.

1 07 Capítulo IV

CAPÍTULO 4

Precedente vinculante vs. jurisprudencia

indicativa: examen de las prácticas

jurisprudenciales de las Altas Cortes

colombianas

1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR

Resulta evidente, como acabamos de ver en el análisis de las sen-

tencias C-836/01 y SU-120/2003, que la Corte Constitucional colombia-

na ha lanzado una invitación a la Corte Suprema de Justicia y al Consej o

de Estado para que traten su propia jurisprudencia como precedente

vinculante relativoyno como merajurisprudencia indicativa. Tal invi-

tación se fundamenta en una renovada interpretación constitucional de

la noción de doctrina probable (art. 4° L. 169/96) e incluye una nueva

manera de apreciar el valor jurídico y doctrinal de la jurisprudencia: la

invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio

de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente

decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. La

doctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada con

anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional

primafacie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos o circunstan-

cias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado en

motivos suficientes y razonables. Cada una de las Altas Cortes colom-

bianas, sin embargo, exhibe prácticas institucionales de jurisprudencia

muy marcadas que vale la pena explorar en este capítulo.

La disciplina del precedente difiere en formas muy importantes de

la ideatradicionaldejurisprudenciameramente indicativa: bajoesta última

las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía táctica

y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hecha

en sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decide

de conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente de-

finido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores


análogos por sus hechos y circunstancias; finalmente, esta concepció'

de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin ques

defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos análogos. U

cuadro puede ayudar a resumir estas diferencias fundamentales en)

concepción del valor de la jurisprudencia:

Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa Regla de relevancia Un precedente es relevante cuando se presenta un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia es relevanti cuando trata un tema ó con cepto comunes presente en e caso nuevo, sin necesidad di verificar criterios de analogí. táctica entre ambos. Fuerza vinculante Tiene fuerza gravitacional que atrae la decisión de un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. La jurisprudencia no tiene fuel za gravitacional específica frer te a la decisión en el nuevi caso. El concepto jurídico uf lizado en el caso anterior tien alguna tendencia a ser utilizc do de la misma manera en i caso nuevo Regla de cambio Sólo procede cuando resulta razonable desvirtuar la fuerza gravitacional que prima facie tiene el precedente. Ello exige argumentación explícita, trans- parente y suficiente. Siendo la jurisprudencia ind cativa, la doctrina fijada con ar terioridad no tiene peso su< cíente como para crear carg; especiales de argumentación momento de cambio jurispn dencial.

La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tiender,

utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia in<

cativa y la Corte Constitucional, en contraste, dentro del modelo

precedente vinculante. La utilización del modelo de jurisprudencia ini

cativa, al mismo tiempo, tiende aprivilegiar el papel de la Ley en la c

fínición de los casos, mientras que dentro de la doctrina del preceden

con frecuencia, la subreglajurisprudencial resulta fundamental en la c

cisión del caso. La Corte Constitucional ha propuesto la tesis, de vasi

consecuencias para la cultura jurídica nacional, según la cual el maní

jurisprudencial de todas las jurisdicciones debe acercarse a una noci

de "precedente vinculante" que sobrepase la noción de "jurisprudeni

indicativa". Sin perjuicio de matizaciones posteriores, podría decirse c

la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son cortes de cont

de legalidad que se sienten más cómodas aplicando reglas legales y

subreglas jurisprudenciales. Esta función constitucional (respaldada]

sus respectivos imaginarios culturales), de otro lado, ha generado reí

11 o Capitulo IV

tencias frente a la idea de que exista un verdadero "derecho jurispru-

dencial". Esta resistencia ha llevado a polemizar con la tesis según la

cual la Constitución colombiana de 1991 haya realmente establecido de

iure la disciplina del precedente vinculante. En algunos períodos y en

algunos temas específicos', empero, la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado se han acercado a practicar una doctrina de prece-

dente defacto. El Consejo de Estado ha llegado incluso a dar indicacio-

nes en el sentido que está dispuesto a manejar su jurisprudencia dentro

de un régimen de precedente vinculante2.

Estos tímidos acercamientos entre lasAltas Cortes, sin embargo, no

pueden ocultar el hecho que se mantienen sensibilidades muy diferentes

en la utilización y manejo de lajurisprudencia.Acontinuación se presen-

ta evidencia empírica sobre las diferencias que hay en dicho manejo

entre las Cortes3. Para ello se ha realizado un estudio de las prácticas

de citación dejurisprudencia de lasAltas Cortes a fin de intentar mostrar

el concepto subyacente a las mismas. En la realización de dicho estu-

dio empezaremos por hacer una breve tipología de las formas de citación

de jurisprudencia que se usan en lasAltas Cortes colombianas. Luego

de confeccionar esta tipología, se procede a examinar una muestra re-

presentativa de lajurisprudencia de las tresAltas Cortes nacionales du-

rante el año 2003. Los resultados muestran claramente las diferencias

notorias que hay en las prácticas jurisprudenciales de las tres corpora-

ciones.

La lectura atenta de jurisprudencia de lasAltas Cortes colombianas

permite distinguir distintos tipos de usos del derecho de origen judicial.

Los usos de lajurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado,

entre otros factores, los siguientes: el papel que juegan las citas inter-

nas de jurisprudencia en la justificación de la decisión adoptada en un

1 Ver, por ejemplo, López Medina, Teoría impura efe; Derecho, Bogotá,

Legis, 2004, pp.

290-325, en donde se discute la "historia política del poder pretoriano" de la

Corte

Suprema de Justicia en la década de 1930.

2 Así, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera,

AC-2219

del 21 de febrero de 2002 (C.P. J.M. Carrillo Ballesteros); de la misma

forma, en la

sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, Exp. AC-241 del 9 de

agosto de

2001, C.P: Germán Rodríguez.

3 El marco teórico de este ejercicio se encuentra expuesto con mayor

amplitud en

Diego López Medina y Roberto Gordillo, "Consideraciones ulteriores sobre

el análisis

estático de jurisprudencia", en Revista de Derecho Público, diciembre

2002,N° 15,

Universidad de los Andes.


caso nuevo; el número total de citas jurisprudenciales y su peso argu

mentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión de

caso, y el número total de citas externas de jurisprudencia4. A continua

ción se presentan una serie de índices para el año 2003 que permitirás

comparar las funciones argumentativas y, portante, la disciplinajurispiw

dencial utilizada por lasAltas Cortes colombianas. Pero antes de llegara

ello es imprescindible hacer primero una serie de precisiones conceptuales.

2. TIPOLOGÍA DE LAS FQRMAvS DE A^TOWDAD CON

LAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA

La clasificación de citas jurisprudenciales que proponemos es la

siguiente: de una gama que va de la citación jurisprudencial técnica a la

antitécnica, queremos mostrar que las Cortes, en sus momentos de mayol

disciplina y rigor, tan sólo citan precedentes que tienen una relación tác-

tica estrecha con el caso presente; en segundo lugar, se citan preceden-

tes que tienen relación táctica "amplia"; en tercer lugar, y en orden de-

creciente de "tecnicidad", las Cortes citan precedentes que ya no se

relacionan por analogía (ni estrecha ni amplia) sino que tan sólo tienen

un referente conceptual común; finalmente, en las citas más indiscipli-

nadas y retóricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno de

los tres tipos de conexiones que se acaban de mencionar. El siguiente i

cuadro gráfica estos tipos de citas:

Citas técnicas

.' CfW--'!. a.Btitécnícatf

Analogía estricta Analogía permisiva Concepto común Cita retórica

A continuación se explica cada uno de estos tipos de utilización de

j urisprudencia y el papel que juegan en la argumentación j udicial.

2.1. Analogía estricta y analogía permisiva

Puede decirse, en general, que una cita jurisprudencial analógica es

aquella en la que un fallo más reciente cita la ratio decidendi o subregla

4 Más adelante se explica la distinción entre citas internas y

externas.

1 i 2

Capítulo IV

de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable primafacie al

caso que se está decidiendo. El vínculo de autoridad que une a las dos

sentencias se fundamenta directamente en la analogía fáctica existente

entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso presente. Por

regla general, y siempre que la subregla jurisprudencial5 (i) sea genuina-

mente análoga, (ii) se identifique adecuadamente su ratio decidendi,

y (iii) no existan motivos suficientes y razonables para cambiar laj uris-

prudencia, tal citación dispone del caso, esto es, se trata de un argu-

mento central en el sentido de la definición del mismo. De la misma

manera es claro que este tipo de citas se hace cuando existe una noción

clara de precedente vinculante: el caso análogo ya fallado tiene clara

fuerza gravitacional sobre el nuevo caso. Esta definición se entiende

mejor utilizando ejemplos prácticos de la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y que son de fácil identificación.

Una líneajurisprudencial corta y con patrones tácticos muy simila-

res está conformada por sentencias de tutela en las que se debate el

derecho al libre desarrollo de la personalidad de menores con ambigüe-

dad genital. Las sentencias T-1021 /2003", T-1025/20027, T-1390/ 20008,

T-692/999, T-551/99'°y SU-337/99" tratan sobre padres que quieren

practicarles a sus hijos menores de edad cirugías de readecuación ge-

nital. La identidad fáctica permitió que en varias de las sentencias re-

cientes se citaran exclusivamente las subreglas anunciadas previamen-

te en sentencias análogas anteriores: así, las sentencias T-1390/2000 y

T-692/99 sólo citan los extractos principales y las subreglas establecidas

en las sentencias SU-337/99 y T-551/99. Entre todas estas sentencias,

de otro lado, existe una cercanía fáctica muy estricta ya que en todas

ellas se debaten cuestiones de responsabilidad, costo y consecuencias

de tratamientos de asignación de sexo a menores hermafroditas.

Las citas de las subreglasjurisprudenciales anteriores buscan con-

solidar los siguientes puntos jurídicos en las sentencias posteriores:

5 También denominada "norma adscrita" por Robert Alexy.

6 M.P. J. Córdoba Triviño.

7 M.P. R. Escobar Gil.

8 M.P. A. Martínez Caballero.

9 M.P. C. Gaviria Díaz.



1 i 3 Diego Eduardo López Medina

• La tensión que se presenta entre el principio de beneficen-

cia y el principio de autonomía en estos casos de ambigüedad

genital en menores de edad y la prevalencia prima facie del

principio de autonomía;

• El consentimiento informado en tratamientos invasivos como

los de adecuación de genitales en casos de hermafroditismo;

• Y, finalmente, la validez del consentimiento sustituto de

los padres en los casos de menores de 5 años o de grave riesgo

a la salud del menor hermafrodita.

Obsérvese en contraste cómo en la sentencia fundadora de la línea, j

la SU-337/99, se hacen referencias jurisprudenciales más amplias que |

en las subsiguientes y que responden a una citación fáctica más permisiva. |

Esto se explica fácilmente ya que en una sentencia fundadora de línea I

la Corte, por definición, está examinando porprimera vez un cierto patrón

táctico con relevancia constitucional. Por esta razón es evidente que la

Corte, al decidir estos casos noveles, no cuenta con sentencias anterio-

res en las que haya una analogía estricta frente al caso nuevo. Esta

característica diferencia a una sentencia fundadora de línea de una sen-

tencia reiteradora: en la primera resulta apenas obvio que la Corte, si

utiliza la jurisprudencia en su fundamentación normativa, tenga que uti-

lizar sentencias anteriores cuyos patrones tácticos se "parecen" al caso

nuevo en un sentido más permisivo o amplio; por el contrario, una sen-

tencia de reiteración de jurisprudencia usualmente se apoya en una analogía

táctica estricta y su fundamentación con frecuencia puede reducirse,

por razones de economía, a una referencia a los casos anteriores que

han sido fallados por la corporación12.

En la Sentencia SU-3 3 7/99 la citación por analogía táctica permisiva

o abierta proviene de la T-411 /94, en la cual se tutela el derecho de un

adolescente cuyo miembro fue emasculado por un perro. Queda claro

que no se trataba de un caso de hermafroditismo congénito, pero a tra-

vés de una analogía más amplia se puede concluir que en los dos casos

se trataba de un mismo asunto constitucional: la posibilidad que tienen

12 Un ejemplo dentro de la línea de hermafroditismo se encuentra en la

Sentencia T-

1021 de 2003. Este fallo es una "sentencia de reiteración" en la que la

Corte corrige

decisiones erróneas de sus inferiores con fundamento en su

jurisprudencia constan-

te que, de todas formas, no ha sido adecuadamente atendida en los

fallos de

instancia.

1 1 4

Capítulo IV

los menores de decidir su identidad sexual y los roles que en dicha de-

cisión juegan el médico tratante y los padres o representantes legales.

La jurisprudencia de la Sentencia T-411 no era estrictamente análoga a

los hechos presentados para juzgamiento en la SU-337. Sin embargo

existía suficiente analogía en los hechos como para garantizar una uti-

lización razonable, en la sentencia posterior, de las subreglas discutidas

y decantadas en la sentencia anterior.

En las sentencias de reiteración de esta línea jurisprudencial sólo

bastó la citación muy puntual de fallos anteriores con analogía fáctica

estricta que recogía las reglas y principios relevantes para la decisión

del caso presente. Por el contrario, en la sentencia SU-337/99 (funda-

dora de línea), por ser un caso novedoso, la Corte se tomó la licencia de

citar una sentencia que no era idéntica, pero sí constitucionalmente re-

levante y análoga (en sentido amplio) por los hechos allí resueltos.

Debe anotarse, para terminar este punto, que la doctrina del prece-

dente usualmente exige que las subreglas de casos anteriores y casos

nuevos se conetteri alavés As a'MAo%\& f&ctí.c.a, como usualmente lo

hace la Corte Constitucional. En contraste con esto, la utilización de la

jurisprudencia como fuente auxiliar meramente indicativa predispone a

\o^^^^sii\A\\\iw\^z<A^<á^fe<s^SQQaceritu.a.lcoinúnY no se^ún las

exigencias de la analogía.Acontinuación se explica este punto con mayor

detenimiento.

2.2. Referencia conceptual común

Mientras que el case law del derecho anglosajón siempre se ha basado

en la conexión analógica entre caso nuevo y caso antiguo, la utilización de

la jurisprudencia en el derecho continental europeo ha sido marcadamente

conceptualista. El análisis jurisprudencial usual en Colombia no se ela-

bora entorno a situaciones tácticas bien delimitadas, sino, más bien, en

torno a un referente conceptual común. Por esta razón la búsqueda de

jurisprudencia relevante se hace con la ayuda de tesauros conceptuales

y no a través de la identificación de analogías tácticas entre sentencias.

La autoridad jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de

la autoridad por vía de analogía porque en la decisión de un caso nuevo

no cuentan tanto las similitudes tácticas con el caso anterior, sino más

bien las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existan

entre las sentencias. Es por esta razón que, de hecho, se suprime el

análisis e incluso la lectura de los hechos del caso. En esta forma de


autoridad conceptual no importa que los hechos de la sentencia citad

sean similares a los de la sentencia que se promulga, sino que encajes

un concepto o ideajurídica abstracta que abarque los supuestos de hech

del litigio. "Igualdad", "vía de hecho", "tratados internacionales", "deb

do proceso", "posesión", "accesión", entre otros, son ejemplos de refi

rentes conceptuales comunes en las sentencias de los jueces colombii

nos. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta, como eni

caso anterior, controlante o decisiva. Como ya se dijo, los tribunait

que utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer ur

noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante.

Por regla general, los jueces sólo deberían acudir a la utilización (

citas conceptuales cuando no tengan una sentencia analógica precede;

te. Ello ocurre fundamentalmente cuando se trata de temas nuevos cuyi

hechos se presentan ante la Corte por primera vez. No obstante es

recomendación general, es fácil ver en la práctica judicial colombial

y comparada cómo las Cortes con frecuencia utilizan referentes co

ceptuales comunes incluso cuando existen casos análogos previamen

decididos.

Un ejemplo quizá ayude a aclarar el punto: en un concepto tan ai

plio como el de "vía de hecho", no todos los casos decididos bajo es

rubro son tácticamente similares. Un proceso de filiación en la cual i

se practicó una prueba antropoheredobiológica13 es una vía de hec'

que no se parece tácticamente en nada a otra en la cual un juez no int(

pretó las normas laborales a favor de un trabajador tal y como lo exi

la Constitución14. Son dos casos de vía de hecho pero con circunstanci

tácticas muy diferentes. En uno el defecto es de orden probatorio, en

otro, de aplicación de normas. Pero la conexión que permite que uno

los casos sirva de autoridad indicativa para fallar el otro es el concej:

abstracto de "vía de hecho" creado por la Corte.

Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las c

cunstancias: bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta cor

que cuenta un juez para guiar la resolución de un litigio. Ello ocurre, j:

ejemplo, en casos novedosos donde el juez no cuenta con sentenc

estrictamente análogas por los hechos. En tales casos resulta legítil

13 Sentencia T-488/99, M.P. M. Sáchica Méndez.

14 Sentencia SU-120/2003.

1 1 6 Capítulo IV

que el juez se apoye en la autoridad que se deriva de sentencias en las

que se explora un referente conceptual común entre el precedente y el

caso a decidir. Las sentencias que tienen autoridad jurisprudencial por

vía de conceptos rara vez traen subreglas precisas en el sentido en que

esta expresión ha venido siendo utilizada por la Corte Constitucional en

los últimos años. Incluso resulta posible que los jueces utilicen jurispru-

dencia con referente conceptual común cuando existen, de hecho, pre-

cedentes análogos. En estos casos, sin embargo, debe recordarse que

las sentencias análogas tienen fuerza primaria de precedente, mientras

que las sentencias anteriores con referente conceptual común son so-

porte secundario de la argumentación. En Colombia es muy frecuente

que se utilicen en una misma sentencia ambos tipos de citaciones

jurisprudenciales sin una adecuada consideración del peso relativo de

ambas formas de autoridad judicial.

A estas dos formas legítimas de utilización del precedente se con-

trapone una ilegítima: las citaciones jurisprudenciales basadas en auto-

ridad meramente conceptual pueden, de hecho, dar lugar a que se co-

meta una vía de hecho cuando de su utilización se derive que los jueces

terminen ignorando o inaplicando precedentes existentes de autoridad

analógica. En estos casos se desplaza una sentencia con fuerza primaria

de precedente por otra que sólo tiene fuerza secundaria por tratarse de

un referente conceptual común. Este defecto es relativamente frecuen-

te en la jurisprudencia colombiana: de hecho, la utilización de jurispru-

dencia de autoridad conceptual (en desconocimiento de casos análogos

ya fallados) es una de las características típicas del régimen de jurispru-

dencia meramente indicativo (sistema libre de jurisprudencia).

2.3. La jurisprudencia como autoridad

meramente retórica

Por último están los casos en los que la jurisprudencia es utilizada

como autoridad meramente retórica en casos nuevos por fallar. Este tipo

de autoridad espuria se presenta en aquellas sentencias en las que abun-

dan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyen

directamente en la resolución final del caso y en los que no existe una

conexión analógica o conceptual clara entre el precedente invocado y

el caso sub examine. Para entender mejor esta caracterización de la

autoridad retórica del precedente puede ser útil comparar dos senten-

cias sobre un mismo asunto jurídico. Ambas sentencias versan sobre

conflictos de disciplina en el contexto de manuales de convivencia ex-

1 1 7 Diego Eduardo López Medina

pedidos por instituciones educativas en los que se aduce la limitación

inconstitucional de derechos fundamentales de los educandos, s

Dentro de este marco de comparación, la Sentencia T-435/2002"|

trae una extensa utilización de sentencias anteriores en las que no existí

conexión analógica; de hecho, toda la sentencia está jalonada medianil

referencia a sentencias frente a las cuales, si acaso, existen referentes

conceptuales comunes o mera autoridad retórica. Por contraste, la Sentencia

T-853/04"'toca el mismo tema con una utilización más técnica dejuris-j

prudencia previa donde existen conexiones de analogía táctica con losj

precedentes utilizados.

3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS

3.1. Metodología y datos

El muestreo realizado revisó aleatoriamente el 5% del número total j

de sentencias que figurarían como emitidas en el año 2003 por la Corte |

Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional dentro ;

de una base de datos electrónica previamente seleccionada17. De este '

muestreo se examinó cada una de las citas jurisprudenciales contenidas

en las sentencias escogidas, y se clasificaron según la tipología de au-

toridad expuesta en el acápite anterior. Los resultados, aunque prelimi-

nares, son muy dicientes: I

En primer lugar se examinó el peso que tiene la jurisprudencia ¡

como fuente de autoridad para la toma de decisiones judiciales. Para

laA^terrmTiacíón de este punto se hizo un conteo del número total de

citas jurisprudenciales encontradas en las sentencias revisadas en cada

Alta Corte (columnaA). Asimismo se hizo un conteo del número total

de sentencias (y del porcentaje relativo dentro del universo total) en que

la respectivaAlta Corte no utilizaba ningún apoyo jurisprudencial para

alcanzar la decisión (columnas C y D). Finalmente se dividió el número

total de citas jurisprudenciales (A) por el número total de sentencias

examinadas (B) para encontrar el promedio de citas jurisprudenciales

por sentencia (columna E):

15 M.P. R. Escobar Gil.

16 M.P. M. J. Cepeda Espinosa. 17 La investigación se realizó con la información obtenida en

www.lexbase.com.co El

5% representó, como se verá en la columna B del cuadro 1, la

escogencia de 50

sentencias de la Corte Constitucional, de 25 sentencias de la Corte

Suprema de

Justicia y de 25 sentencias del Consejo de Estado.

118 Capítulo IV

A

B

C

D

E ¡

No total de citas jurisprudenciales

No total de sentencias examinadas

N° de sentencias sin ninguna cita jurisprudencial

Porcentaje de sentencias sin ninguna cita jurisprudencial

Promedio de citas 1 jurisprudenciales !

por sentencia ¡ examinada |

Corte Consti- tucional

151

50

5

1018

3,02 1

Consejo de Estado

34

25

9

36

1,36

Corte Suprema de Justicia

24

25

14

56

0,92

Cuadro N° 1: Utilización de jurisprudencia como fundamento de decisiones judiciales

A continuación se siguió un procedimiento similar para encontrar el

peso de la autoridad legislativa (citas a normas legales) y de esa manera

compararlo con el peso relativo de la autoridadjurisprudencial. Se en-

contró así que de cada 100 citas a materiales jurídicos con autoridad, la

Corte Constitucional empleaba 17 citas legales frente a 83 jurispruden-

ciales; el Consejo de Estado 78 citas legislativas frente a 22 citas jurispru-

denciales; finalmente, la Corte Suprema empleó 78 citas de autoridad

legislativa frente a 22 citas jurisprudenciales.

N° de citas legislativas

Porcentaje de citas legales comparadas con citas ¡ jurisprudenciales ¡

Corte Constitucional

30

16,6

Consejo de Estado

113

77,9 !


86

78,2 \

Cuadro N° 2: Utilización de fuente legal como fundamento de decisiones judiciales.

El paso subsiguiente fue uno de los más interesantes en la medición

de comportamiento de las Cortes en relación con el sistema de fuentes

de derecho. Se tomó cada una de las citas jurisprudenciales encontradas

y se clasificó dentro de la tipología de autoridad jurisprudencial que se

explicó en el acápite anterior. Los resultados fueron los siguientes:

18 Este porcentaje corresponde en su mayor parte a sentencias en donde la

Corte

Constitucional rechaza tutelas en virtud de la doctrina de "hechos

superados". En

tales casos la Corte Constitucional cita como norma controlante directa el

artículo

86 de la Carta Política o el Decreto 2591/91 sin necesidad de subreglas

jurisprudenciales.

1 •) 9 Die90 Eduardo López Medina

N° de citas

N° de citas

N° de citas

No de citas Í

de analogía estricta

de analogía abierta

de referente conceptual

retóricas '

1

común

' Corte

Constitucional

24

37

77

13

i Consejo de Estado

2

2

21

9

i Corte Suprema ! de Justicia

4

3

10

7

Cuadro N° 3: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes (términos absolutos).

Estas cifras en términos absolutos fueron traspasadas a termine

relativos porcentuales para encontrar, por ejemplo, que la Corte Const

tucional, por cada 100 citas de autoridad jurisprudencial, hacía 16citi

a sentencias precedentes con fundamento en analogía estricta; 25 citi

a sentencias precedentes anteriores con fundamento en analogía abie

ta; 51 citas a jurisprudencia anterior basada en un referente común;

finalmente, 9 citas con una mera conexión retórica a la sentencia anti

rior. Los resultados porcentuales para las otras dos Altas Cortes puedí

apreciarse en el cuadro 4:

Porcentaje citas de analogía estricta

Porcentaje de citas de analogía abierta

Porcentaje de citas de referente conceptual común

Porcentaje de citas retóricas


16

25

5119

9

Consejo de Estado

6

6

62

2620


17

13

42

29

Cuadro N° 4: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes

(término

relativos).

19 Este porcentaje tan alto posiblemente se deba al impacto de dos líneas

jurisprudencic

específicas que tienen una naturaleza altamente conceptual en la Corte

Constituí

nal: de un lado, la jurisprudencia de vías de hecho y, del otro, la

jurisprudencia

derecho de petición en las que las citas no buscan casos análogos sino

que

contentan con una clarificación de las obligaciones de la administración

en el i

mentó de contestar la petición ciudadana. Estas líneas, a su vez, tienen

g

impacto cuantitativo ya que aparecen con mucha frecuencia en las

demandas de

ciudadanos y en las revisiones que realiza la Corte Constitucional.

20 Los porcentajes, como siempre, pueden mentir: recuérdese el viejo

ejemplo en el

una persona tiene 2 pesos y otra 0. En promedio, sin embargo, cada

una tien

120 Capítulo IV

De igual forma se trató de calcular un "índice de citación técnica"

para cada una de las Altas Cortes. Para ello se procedió de la siguiente

manera: a cada cita jurisprudencial basada en analogía estricta se le

asignaron 3 puntos; para citas de analogía abierta, 2 puntos; para citas

de referente conceptual, 1 punto; y para citas retóricas, O puntos. Para

determinar el tipo de autoridad de la citajurisprudencial se leyeron las

sentencias citadas, incluyendo, por supuesto, los hechos que fueron allí

fallados. Se sumó el número total de puntos y se dividió por el número

total de citas jurisprudenciales. Este ejercicio, por tanto, debería dar el

siguiente rango de resultados: en la medida en que una Corte se acerque

a un índice de 1 significa que tiene una comprensión conceptual de la

jurisprudencia y que, en general, la utiliza como ayuda indicativa en la

toma de sus decisiones. En la medida en que una Corte se acerque a 2

o supere ese índice (hasta llegar a 3) significa que utiliza precedentes

con base en analogía abierta o estricta (en ese orden). Los índices de

citación técnica resultantes del ejercicio fueron los siguientes:

1 índice de citación técnica

i Corte Constitucional

1,48 ;

j Consejo de Estado

0,91 i

:| Corte Suprema de Justicia

0,86

Cuadro N° 5: índice de citación técnica de cada una de las Altas Cortes para el año 2003.

Finalmente se hizo un conteo de la utilización de citas j urisprudenciales

internas y externas. Se define una "cita interna" como aquella en que

la Corte hace referencia a su propia jurisprudencia; en contraste, una

"cita externa" es aquella en que la Corte utiliza como autoridad para su

fallo lajurisprudencia de alguna otra de lasAltas Cortes. Se trata, como

se ve, de un indicador de la "cooperación" jurisprudencial entre lasAltas

Cortes colombianas.

peso. Este dato en particular no muestra necesariamente una alta

inclinación de

todo el Consejo de Estado a la citas retóricas; este resultado podría

explicarse

también cómo una alta tendencia de un solo despacho a dicho tipo de

citas. La

tendencia de la corporación es, en su conjunto, hacia las citas

conceptuales.


Citas internas

Porcentaje

Citas externas

Porcentaje


150

99,3

121

0,7

Consejo de Estado

13

38,2

2122

61,8 ;


20

83,3

4

16,7

Cuadro No ó: Porcentaje de citas internas y externas utilizados por las Altas Cortes.

3.2. Análisis de los datos

Los datos presentados en los cuadros 1 a 6 muestran algunos pairo

nes interesantes de comportamiento citacional por parte de las Alta

Cortes. En los párrafos subsiguientes haremos algunas observacione

generales sobre dichos datos. Comentarios concretos sobre algunos d

los resultados se han hecho ya directamente en notas de pie de págin

a los datos contenidos en los cuadros.

El primer punto a tratar tiene que ver con el peso específico qu

tienen las distintas fuentes como autoridad en la fundamentación de fallo;

Resalta en primer lugar la evidente utilización de lajurisprudencia com

base central de la fundamentación jurídica en la Corte Constituciona

En términos relativos, la utilización de jurisprudencia en la Corte Con"

titucional tripi ica la de la Corte Suprema de Justicia y duplica la del Consej

de Estado (cuadro 1). Ello da como resultado una ordenación descer

dente del número promedio de citaciones jurisprudenciales por sentei

cia (cuadro 1). Es igualmente llamativo el alto número de sentencias e

los que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la Corte Supreír

de Justicia y en el Consejo de Estado. Tal ocurrencia es signifícativameni

menor en la Corte Constitucional (cuadro 1). Amenor uso de lajurispn

dencia, de otro lado, hay una utilización más fuerte de la ley como norrr

controlante en la decisión del caso (cuadro 2).

La segunda gran observación se relaciona con el tipo de autoridí

que se invoca cuando se utiliza lajurisprudencia en cada una de lasAIt;

21 Es muy llamativo, por supuesto, el ensimismamiento jurisprudencial de

la Co

Constitucional. Esto debería cambiar si la Corte se toma en serio la

doctrina

"derecho viviente" en las acciones públicas de inconstitucionalidad.

Sobre este te

se habla infra en este mismo texto.

22 Casi siempre las citas externas se refieren a la Corte Constitucional y rara ve;

Corte Suprema de Justicia. Todas ellas ocurren en contextos de

acciones consti

cionales de competencia del Consejo de Estado.

1 22 Capítulo IV

Cortes: el cuadro 4 muestra que, en términos relativos, la utilización de

citas caóticas es de alrededor de un cuarto del total de la muestra en el

caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Tal pro-

porción es mucho menor en la Corte Constitucional. Todas las Cortes,

sin embargo, parecen tener preferencia por las citas conceptuales: en

la Corte Constitucional son la mitad del universo, mientras que en el

Consejo de Estado están algo por encima y en la Corte Suprema de Justicia

algo por debajo de la mitad del universo. El porcentaje alto de este tipo

de citas en la Corte Constitucional se explica en parte debido al impacto

conceptual izante de lajurisprudencia de "vía de hecho" contra decisio-

nesjudiciales en las que no ha sido posible para la Corte ordenar lajurispru-

dencia en torno a patrones fácticos y analogías jurisprudenciales. De

hecho, quizá esta sea una de las principales debilidades en el desarrollo

jurisprudencial de la figura. La utilización de analogías abiertas y cerra-

das es relativamente más alta en la Corte Constitucional; sorpresivamente,

sin embargo, es también alta en la Corte Suprema de Justicia. Ello, sin

embargo, es responsabilidad de unas pocas sentencias en donde las ana-

logías siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas.

El cuadro 5 muestra el "índice de citación técnica" del año 2003

para cada una de las Cortes. El resultado muestra que la Corte Suprema

de Justicia y el Consejo de Estado son cortes que hacen uso marcadamente

conceptual de la jurisprudencia previa. La nota del Consejo de Estado

y de la Corte Suprema de Justicia (ligeramente inferior a 1) muestra que

son ejemplos casi perfectos de cortes conceptualistas en su uso de ju-

risprudencia. El índice de la Corte Constitucional es significativamente

superior, lo que indica algún mayor uso de analogías. Sin embargo, su

promedio se mantiene sorprendentemente dentro de rangos más bien

tradicionales.

Finalmente, el cuadro 6 distingue entre citas internas y externas.

Una cita interna, como se dijo más arriba, es una cita de lapropiajuris-

prudencia; una cita externa es una cita de lajurisprudencia de otraAlta

Corte. El cuadro muestra que la Corte Constitucional se cita exclusiva-

mente a sí misma; la Corte Suprema de Justicia se c'\\.a predominante-

mente a sí misma. El Consejo de Estado se revela como una corporación

más atenta a lajurisprudencia de la Corte Constitucional, pero exclusi-

vamente en aquellos fallos en los que decide las acciones constitucio-

nales sobre las que tiene competencia. En sus fallos contencioso-admi-

nistrativos, empero, predominan las citas jurisprudenciales internas y

conceptuales.


i Los datos dan una visión cuantitativa que cuadra muy bien con el

significado político yj urídico de la Sentencia C-83 6/2001. La Corte Constitu- .

cional está algo más adelante en el proceso de adopción práctica de

facto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la Corte '

Suprema de Justicia y el Consejo de Estado mantienen sus prácticas

dentro de nociones dej urisprudencia indicativa y conceptual. Una com-

prensión indicativa y conceptual de la jurisprudencia tiende a ofender

con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Una comprensión

de la jurisprudencia desde el artículo 13 de la Carta Política privilegia la

analogía y castiga la utilización conceptual de jurisprudencia. En todo

caso, no parece que exista ninguna razón válida para que se den citas

de autoridad meramente retórica en cualquiera de las jurisdicciones. Los

porcentajes de éstas siguen siendo, en todo caso, llamativamente altos.

Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplinajurispruden-

cial reciben y continuarán recibiendo enorme presión debido a la disper-

sión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las

jurisdicciones.

4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL

Los datos anteriormente examinados muestran que todavía no exis-

ten prácticas consistentes del precedente basado en autoridad analógica.

Si ello es así para la Corte Constitucional, que lleva desde el año de 1995

insistiendo en la doctrina de precedente de iure, es razonable esperar

que los jueces de instancia tengan prácticas jurisprudenciales con índi-

ces aún más bajos de citación técnica. Esta distancia entre precedente

de iure y precedente defacto hace que los mecanismos de disciplina

jurisprudencial sean uno de los temas centrales a tratar dentro del nú-

cleo de preocupaciones del presente libro. El respeto al precedente ha

exigido que la Corte Constitucional desarrolle mecanismos de discipli-

na jurisprudencial mediante los cuales se revocan las sentencias adop-

tadas por los jueces inferiores en contravía de la fuerza inercial de los

precedentes sin cumplir con la carga argumentativa especial que ello

requiere. En la T-123 de 1995 la Corte reconoce que la violación del

precedente afecta derechos fundamentales pero piensa que "a través

de los recursos que se contemplan en cadajurisdicción, normalmente

puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución"23. Con ello

23 Sentencia T-123/95, considerando 4.

1 24

Capítulo IV

la disciplinajurisprudencial en la jurisdicción común queda encargada a

la misma Alta Corte a través de los recursos de los que debe conocer

para el efecto. Luego de esta sentencia de 1995 la Corte Constitucional

se pasa a preocupar, como es obvio, del respeto a sus propios preceden-

tes y notante a los precedentes pronunciados por las otras Altas Cortes.

Con este propósito en mente empiezan a aparecer dos mecanismos de

disciplinajurisprudencial básicos:

1) De un lado, la Corte frecuentemente infirma en sus sentencias

de revisión las decisiones tomadas por los jueces de tutela cuando estas

vulneran la doctrina constitucional; esta vía de control jurisprudencial

termina siendo claramente dominante, en especial cuando la Corte empieza

a expedir las llamadas "sentencias de reiteración", en las que el propó-

sito es usualmente el de corregir el desconocimiento de su doctrina por

parte de los jueces inferiores;

2) Del otro lado, aunque con mucha menor frecuencia, empiezan

a aparecer en la jurisprudencia acciones de tutela contra tutelas ya fa-

lladas en las que se viola la doctrina constitucional establecida. Se trata,

como es evidente, de tutela contra providencias judiciales en las que se

constituye una vía de hecho por violación al derecho fundamental a la

igualdad24. Aunque esta forma de control jurisprudencial es mucho

menos importante que el efectuado a través de sentencias de revisión,

es evidente que en su momento le daba algún método de insistencia al

litigante que consideraba que había violación injustificada de la doctrina

y cuyo caso no había sido seleccionado para la revisión en primer lugar.

El desarrollo reciente en este tema ha sido, como el lector lo reconocerá

inmediatamente, la prohibición de tutela contra tutela, como lo anunció

la Corte Constitucional en su Sentencia SU-1219/200125. Mediante esta

sentencia y sus múltiples reiteraciones subsiguientes el peso de la dis-

ciplinajurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanis-

mo de la revisión:

"El mecanismo constitucional diseñado para controlar las

sentencias de tutela de los jueces constitucionales que cono-

24 Ver al respecto la Sentencia T-125/97 (M.P. J.G. Hernández Galindo).50

Doctrina

ratificada luego, entre otras, en sentencias T-623/2002 (M.P. A. Tafur

Galvis); T-

200/2003 (M.P. R. Escobar Gil); T-533/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra)

[extendiendo la

ratio deddendi de la SU-1219/2001 al caso de providencias que resuelven

el inciden-

te de desacato al interior de la acción de tutela]; T-1028/2003 (M.P.

25 Sentencia SU-1219/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa).

125


cen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del

propio Constituyente, es el de la revisión porparte de la Corte

Constitucional. Esta regulación, no sólo busca unificar la Ínter- 1

prefación constitucional en materia de derechos fundamenta- j

les sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal ;

de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las

controversias sobre el alcance de los mismos. Además, exclu-

ye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante

una nueva acción de tutela -bajo la modalidad de presuntas

vías de hecho-porqué la Constitución definió directamente las

etapas básicas del procedimiento de tutela y previo que los errores

de los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones de

los derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidos

y corregidos por un órgano creado por él -la Corte Constitucio-

nal- y por un medio establecido también por él -la revisión-" .

La revisión no queda limitada al control de la vía de hecho en tutela.

La prohibición de la tutela contra tutela, sin embargo, hace imperioso

que la Corte seleccione dichos procesos y los corrija mediante senten-

cias de revisión. De no hacerlo se permitiría la violación grave de dere-

chos fundamentales, incluyendo, por supuesto, la violación al principio

de igualdad por desconocimiento de la doctrina constitucional. La Corte

advierte el punto de la siguiente manera:

"La Corte no se limita a seleccionar los fallos de tutela ar-

bitrarios, sino que además escoge fallos que así no se hayan

situado en los extramuros del orden jurídico, representan inter-

pretaciones de los derechos que plantean un problema valioso

para el desarrollo jurisprudencial de la Constitución ya que el

Decreto 2591 [1991] le confiere esa facultad. Pero, obvia-

mente, cuando un fallo de tutela constituye una vía de hecho,

éste es contrario a la Constitución y existen poderosas razones

para que forme parte de las sentencias de instancia selec-

cionadas para ser revisadas por esta Corte. Así la institu-

ción de la revisión se erige, además de las funciones ya men-

cionadas, como una control específico e idóneo de los fallos de

instancia que violan de manera grosera la Constitución, esto

es, son una vía de hecho.

26 Ibídem (énfasis añadido).

1 26 Capítulo IV

[...]

No escapa a la Corte que el trámite de selección de las sentencias

de tutela para revisión puede incurrirse en una equivocación al

excluir un fallo de tutela que constituye una verdadera vía de

hecho y con ello en una afectación de derechos o bienes jurí-

dicamente protegidos. Pero esta posibilidad es ocasional y

excepcional. En cambio, de admitirse que contra toda senten-

cia de tutela puede presentarse una nueva tutela por vías de

hecho, la afectación de los derechos fundamentales así como

del mecanismo judicial efectivo para su protección sería en la

práctica permanente y general, y, por lo tanto, desproporciona-

damente mayor. En todo caso el sistema de selección para re-

visión puede ser susceptible de mejoras tendientes a minimizar

la ocurrencia de errores en el estudio de la totalidad de las

decisiones de tutela remitidas a la Corte Constitucional" .

La prohibición de tutela contra tutela no significa, de otro lado,

que la Corte haya eliminado la tutela contra otras sentencias judicia-

les emitidas por la jurisdicción común. La asimetría puede causar al-

guna perplejidad, aunque la Corte busca justificarla de la siguiente

manera en la SU-1219/2001:

"Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un juez

también puede equivocarse. Los jueces de tutela no son infa-

libles en sus decisiones y actuaciones, como tampoco inmunes

a las reclamaciones por violación de derechos fundamentales.

No obstante, hay diferencias de competencia y de proce-

dimiento entre las actuaciones de los jueces ordinarios y

las actuaciones de los jueces de tutela que justifican la existencia

de mecanismos diferentes para la protección de los dere-

chos fundamentales ante un error judicial.

En efecto, las actuacionesjudiciales de los jueces ordina-

rios al decidir, principalmente, sobre asuntos de orden legal

eventualmente pueden representar un desconocimiento abso-

luto de los derechos constitucionales fundamentales y constituir

en situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impug-

nación mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone

27 Ibídem (énfasis añadido).


por la necesidad de proteger los derechos constitucionales funda-

mentales -que no son el referente usual e inmediato de los

jueces ordinarios-^ de acompasar lajurisprudencia y la legislación

a la Constitución. La razón de esta exigencia de unidad y cohe-

rencia es obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislación

debe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución.

En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto princi-

pal y específico es precisamente la protección de los derechos

fundamentales. En el proceso de tutela se aplica de manera

directa la Constitución al análisis de las acciones u omi-

siones de autoridades públicas o de ciertos particulares. L&4

principal característica de la acción de tutela, su rasgo defíni-1

torio, es su especificidad: la acción de tutela es un mecanismo

cuya función esencial es asegurar el respeto y el goce efectivo

de los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sen- j

tido, su razón de ser específica es lograr la aplicación directa|

de los derechos constitucionales, no de las leyes, sin que elloJ

signifique que las leyes sean irrelevantes en el análisis cons-

titucional de cada caso concreto.

Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir ett

arbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tute-

la, que sitúan su conducta en los extramuros del derecho. Fren-j

te a esta posibilidad la persona no debe quedar inerme. En este

evento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un

mecanismo de control para evitar la vulneración de los dere-

chos fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombrel

de la defensa de los mismos. Es así como la misma Constitu-1

ción en su artículo 86 inciso 2, segunda oración, dispone: |

'El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impug-1

narse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá -

a la Corte Constitucional para su eventual revisión'. \

El mecanismo constitucional diseñado para controlarlas sen-

tencias de tutela de los jueces constitucionales que conoceny

deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio

Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Cons-

titucional" .

28 Considerando 3.1., (énfasis añadido).

1 28

Capítulo IV

Puesto todo el peso de la disciplina jurisprudencial constitucional

en el mecanismo de la revisión, la Corte Constitucional ha realizado algu-

nas incursiones, en temas de disciplinajurisprudencial ordinaria. La po-

sibilidad, existente y controversial, de interponer tutela contra providen-

cias judiciales por vía de hecho le ha permitido a la Corte Constitucional

revocar sentencias de jueces por violación del derecho a la igualdad

cuando, por ejemplo, un Tribunal Superior de Distrito viola su auto-pre-

cedente29 o, como hemos visto, cuando la Corte Suprema se muestra

inconsistente con la aplicación de su jurisprudencia30. La protección

del precedente constitucional se realiza esencialmente, como hemos

visto, por vía de la revisión de tutela.

Recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en un punto fun-

damental: en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte hizo una ambiciosa

reconstrucción de su línea jurisprudencial sobre las llamadas "vías de

hecho". En esa sentencia la Corte resume las distintas condiciones ge-

nerales y específicas de procedibilidad de la revisión constitucional de

sentencias judiciales. En lo que resulta relevante para el tema de nuestra

investigación, la Corte insiste en que la violación del precedente hace

"ilegítima" la sentencia por violación de derechos fundamentales3'y,

en especial, por violación del derecho a la igualdad de trato jurídico. Así,

una de las "causales especiales" de procedibilidad de control consti-

tucional de sentencias judiciales es el

29 Sentencia T-68/2001 (M.P. A. Tafur Galvis): "Así las cosas, se ha

considerado que

el juez constitucional puede despojar de su firmeza las decisiones

contrarias al

ordenamiento jurídico cuando i) se fundan en normas derogadas o

inexistentes, ¡i)

los hechos en que se basan carecen de sustento probatorio, iii) el

conocimiento del

asunto estaba asignado a otra autoridad iv) el trámite omitió o quebrantó los

proce-

dimientos establecidos, v) las pruebas regularmente aportadas se dejaron

de valorar

sin justificación o los criterios adoptados para evaluarlas fueron subjetivos o

capri-

chosos, vi) el mismo funcionario ante situaciones similares o idénticas toma

decisio-

nes disimiles sin que medie justificación'.

30 Me refiero, por supuesto, a la muy comentada Sentencia SU-120/2003. Ver

al res-

pecto el supra capitulo 3.

31 En esta sentencia la Corte "supera", en sus propias palabras, la noción de

"vía de

hecho" ya que piensa que el control constitucional de las sentencias

judiciales se ha

extendido, en la práctica, a casos en los que no se presenta "una burda

transgre-

sión" de la Constitución. La noción de vía de hecho pasa a ser reemplazada

en esta

sentencia por el concepto (menos cargado) de condiciones de

procedibilidad de la

acción de tutela contra providencias judiciales. Es preciso advertir, en todo

caso,

que la noción de vías de hecho ha sido utilizada en sentencias posteriores.

Véase,

por ejemplo, la Sentencia T-1225/2005, M.P. J. Araujo Rentería.


"[dJesconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, j

por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el al- |

canee de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una

ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la

tutela procede como mecanismo para garantizar la eficaciajurídica

del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fun-

damental vulnerado" .

En lajurisprudencia reciente es fácil dar ejemplos ilustrando la uti-

lización del recurso de revisión como mecanismo de disciplinajurispru-

dencial aplicado tanto a sentencias de lajurisdicción común y de la cons-

titucional que desconocen precedente vinculantes que debieron haber se-

guido. Pueden consultarse en ese sentido las sentencias SU-1184/200133,

T-1625/200034, T-1031 /200135, T-978/200536, T-1072/200537, T-1113/

200538, T-1161/200539y T-24/200640. Estos ejemplos, entre muchos

otros posibles, muestran que la doctrina del precedente está viva y que

la Corte Constitucional dedica buena parte de su jurisprudencia de revi-

sión a mantener la disciplina del precedente entre los jueces nacionales.

5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE"

Nuestra revisión de) estado actual de la doctrina del precedentejudicial

en Colombia impone un último punto de interés. Entre finales del año

2000 y mediados del año 2001 la Corte Constitucional empezó a desarro-

llar la doctrina del "derecho viviente" mediante su jurisprudencia de cons-

titucionalidad. Esta doctrina ocasiona un cambio de la mayor importan-

cia en el propósito y misión de la acción pública de inconstitucionalidad

(y en el ejercicio del control abstracto), a la par que subraya, como lo

ha venido haciendo la Corte Constitucional desde 2001, la relevancia

constitucional de las líneas jurisprudenciales trazadas por los jueces co-

32 Sentencia C-590/2005, M.P, J. Córdoba Triviño.

33 M.P. E. Montealegre Lynnet.

34 M.P. M. V. Sáchica Méndez.

35 M.P. E. Montealegre Lynnet.

36 M.P. M. Cepeda Espinosa.

37 M.P. J. Araújo Rentería.


39 M.P. H. Porto Sierra.

40 M.P. A. Beltrán Sierra.

1 30 Capítulo IV

lombianos. Hemos visto hasta ahora cómo la Corte se ha preocupado en

los últimos años de iniciar una discusión sobre el valor del precedente

judicial, primero respecto de la doctrina constitucional y, más reciente-

mente, respecto de la doctrinajurisprudencial de las otrasjurisdicciones

(doctrina probable). Para la Corte es fundamental que todos los jueces

aumenten su nivel de obediencia frente a la (redefinida) "doctrina pro-

bable"; los cambios a dicha "doctrina probable" no deben ocurrir de

manera "libre" u "oculta", sino que deben cumplir con cargas mucho

más exigentes de transparencia y argumentación. En la Sentencia C-

836/2001 la Corte incluso arriesga una lista de las situaciones típicas en

que tales cargas parecen cumplirse tanto para el caso del precedente

ordinario vertical como del horizontal.

La doctrina del derecho viviente subraya la importancia constitucio-

nal de la doctrina probable definida por lajurisdicción ordinaria. En varios

casos la Corte Constitucional ha admitido demandas de inconstitucio-

nalidad en los que rehusa examinar la constitucionalidad de interpreta-

ciones meramente posibles de la norma acusada; en su lugar, la Corte

insiste en hallar la interpretación judicial efectiva que de la norma ha

hecho el juez o la administración. La constitucionalidad de la norma, por

tanto, dependerá de que dichas interpretaciones concretas (por oposi-

ción a las posibles o pensables) estén de conformidad con la Constitu-

ción Política. Así, en la Sentencia C-1436/2000 (M.P. A. Beltrán Sierra)

la Corte rechaza una demanda de inconstitucionalidad contra los artícu-

los 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Según la demandante tales artículos

posibilitarían que los arbitros, en un contrato administrativo en el cual

se ha pactado cláusula compromisoria, se pronuncien sobre la legalidad

de actos administrativos proferidos a lo largo de la celebración y ejecu-

ción contractual. Para la Corte el control de constitucionalidad no puede

generar la inexequibilidad de una norma sobre el supuesto de una posible

interpretación de la misma; la norma puede ser textualmente inconsti-

tucional, o puede tener una interpretación real y efectiva (en el derecho

viviente) que pugne contra los textos constitucionales. En la Sentencia

C-1436/2000 la Corte acude a la jurisprudencia reiterada del Consejo

de Estado y encuentra que en el derecho viviente la interpretación de la

demandante no es de recibo. Para el Consejo, pues,

"[e]s obvio que el examen que pueden realizar los arbitros

sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos

administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad

puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, inci-

131 Diego Eduardo López Medina |

'j

dencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo - j

cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita '4

o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ile-

galidad"'1. \

La Corte requiere entonces investigar la jurisprudencia (doctrina

vinculante) de las cortes ordinarias para conocer la interpretación efec-

tiva de las normas demandadas en el derecho viviente. Con ello se evitan

dos males: de un lado, que la Corte se pronuncie sobre un significado

meramente hipotético que la interpretación judicial o administrativa no

le ha dado a la norma; del otro, permitir que la Corte controle no sola-

mente la constitucionalidad del texto de la norma sino también la de las

interpretaciones efectivas que de la misma hacen sus organismos de

aplicación (judiciales o administrativos). La doctrina del derecho vivien-

te está pues basada en una constatación que la Corte venía haciendo d(

vieja data:

"[E]l juicio de constitucionalidad requiere de una debiday

cabal interpretación tanto de la preceptiva constitucional con-

cernida como de la norma que con ella se confronta.

El intérprete -y, por supuesto, ello es aplicable al juez cons-

titucional- no puede hacer decir a las normas lo que no dicen,

menos todavía si ello conduce a la declaración de inconstitucio-

nalidad del precepto, pues, guardadas proporciones, ello sería

tan grave como condenar a una persona por un delito en el cual

no incurrió, debido a una errónea identificación de la conducta

real del sujeto con el tipo penal correspondiente.

Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadas

y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos cons-

titucionales" .

41 Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, junio

de 2000, (énfasis fuera de texto).

42 Sentencia C-371/94 (M.P. J.G. Hernández Galindo). En esta sentencia

la CorI

examina el significado del artículo 62 del Decreto 2820 de 1974, según

el cual le

padres tienen la facultad de "vigilar, corregir y sancionar moderadamente

la condm

ta de sus hijos". Para el demandante y los magistrados que salvan el

voto

expresión "sancionar moderadamente" autoriza a los padres, en todo

caso, a ejercí

violencia sobre sus hijos. Para la mayoría de la Corte esta interpretación

es exces

va y de ella predica el párrafo en cita. Casos similares de corrección de

interpret;

ciones posibles de normas (que la Corte deshecha) se han presentado

en las senté

cias C-496/94, C-65/97 y C-44/98.

132 Capítulo IV

La doctrina del derecho viviente adquiere facciones más definidas

en la Sentencia C-557/2001. En ella se especifican las condiciones bajo

las cuales una interpretación debe ser tenida en cuenta en el juicio de

constitucionalidad abstracto, es decir, cuándo se trata de "derecho vi-

viente" constitucionalmente relevante. Como se verá a continuación, los

requisitos de constitución del "derecho viviente" son muy cercanos a la

idea de "doctrina probable" que la Corte ha reconstruido en la Sentencia

C-836:

"Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer

sobre el sentido normativo de una disposición cuando éste

es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción

responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión

institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional

como guardián de la integridad y supremacía de la Constitu-

ción, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de

las normas controladas, no sobre su significado hipotéti-

co. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos

alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, lo

cual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer un

determinado sentido hipotético de la norma en cuestión, podría

declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente

es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio

inadecuado de sus funciones.

Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un de-

recho viviente al cual haya de referirse el juez constitucional,

no basta con la existencia de una providencia sobre uno de los

conceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insu-

ficiente para configurar un sentido normativo completo y el juez

constitucional estaría ante una simple aplicación de la ley. Con

el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entien-

da conformado, se deben cumplir varios requisitos que mues-

tren la existencia de una orientación jurisprudencial dominan-

te, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los

siguientes: (1) la interpretación judicial debe ser consistente, así

no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergen-

cias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo

generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales);

(2) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar con-

solidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resul-


taría insuficiente para apreciar si una interpretación determi-.

nada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; '^

y, (3) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el

significado de la norma objeto de control o para determinar los

alcances y efectos de la parte demandada de una norma" .

Esta doctrina le ha permitido a la Corte, de un lado, desechar sig

nifícados hipotéticos de la norma que no aparecen en el derecho vivien

te. Es decir, la Corte se ha mostrado deferente frente a la interpretació

de las otras Cortes cuando su práctica jurisprudencial está en consonan|

cia con la Constitución, y ello a pesar de hipotéticas lecturas de la norm4

contrarias a la misma (usualmente presentadas por los accionantes)44*'

De otro lado, el derecho viviente le ha permitido a la Corte Constitucioii

nal declarar inexequibles interpretaciones inconstitucionales que de lai

norma hacen en el derecho viviente las otras Cortes, o incluso la admi*|

nistración pública45. La Corte ha buscado evitar el fenómeno de vac/a-J

miento constitucional en estos casos en los que la ley textualmente no|

contraría la Constitución pero sí lo hace el derecho viviente46.

6. CONCLUSIONES

El papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de dere- '

cho es uno de los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea.

Las tendencias globales parecen indicar que la mayor parte de los países

occidentales convergerán en regímenes de precedente vinculante por

analogía en abandono de regímenes de jurisprudencia libre y conceptual.

El sistema libre de jurisprudencia fue la concepción dominante durante

el siglo XX a partir de la exposición que del mismo hizo la civilística

nacional con Antonio José Uribe a la cabeza. En este capítulo hemos

visto, de otra parte, cómo esta concepción de iure se traduce defacto

en una comprensión fundamentalmente conceptualista del uso de la

43 Sentencia C-557/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa), considerando

5.2.3., (énfasis

fuera de texto).

44 Así, por ejemplo, en las precitadas C-1436/2000 y C-557/2001. Igual

uso se hace en

la aclaración de voto a la Sentencia C-1294/2001 (M. Cepeda Espinosa

y R. Uprimny

Yepes).

45 Así, por ejemplo, en las muy controversiales sentencias C-426/2002

(M.P. R. Esco-

bar Gil) y C-1093/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra).

46 Esta doctrina ha sido aplicado en casos recientes como la C-183/2002 y

la C-933/

2004.

1 3 4 Capitulo IV

jurisprudencia, tal y como se observa en los índices de citación del Consejo

de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

A pesar de esto, el uso de la jurisprudencia como fuente vinculante

de derecho ha crecido enormemente, incluso en países de tradición neo-

romanista47. Un estudio reciente en el derecho comparado ha concluido

que

"[d]os grandes similitudes deben ser subrayadas. La prime-

ra es que el precedente juega ahora un papel significativo en

el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en

todos los países y tradiciones jurídicas que han sido revisadas

en este libro. Ello es así sin importar si el precedente ha sido

oficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como

vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razo-

nes históricas, en algunos sistemas jurídicos se ha formalmen-

te desestimulado o incluso descartado que los precedentes sean

citados abiertamente en las sentencias proferidas por las Altas

Cortes. Pero aun en estos casos, el precedente juega en rea-

lidad un papel crucial. El derecho francés contemporáneo, por

ejemplo, sería incomprensible si no se hiciera referencia a los

precedentes sentados por las Altas Cortes para llenar vacíos o

para complementar los códigos y otras fuentes formales tradi-

cionales del derecho. Y en Francia, aun el precedente que in-

terpreta estrictamente las leyes y los códigos, tiene significado

normativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemas

han encontrado una manera de acomodar cambios y evolución

en los precedentes a través de la propia actividad judicial" .

Otro tanto ocurre en las Cortes internacionales de derechos huma-

nos donde se tiende a hacer un manejo más exigente de la jurispruden-

cia. Dicha tendencia se mantiene igualmente en los paneles de adjudi-

cación de Tratados de Libre Comercio ya vigentes o en la jurisprudencia

generada por la Organización Mundial del Comercio; es también previ-

47 Ver, entre otros, Cari Baudenbacher, Some Remarks on the Method oí Civil

Law, 34

Texas Journal of International Law 333 (1999); Konrad Zweigert y Hans-

Jurgen Puttfarken,

Civilian Methodology, 44 Tulane Law Review 704 (1970); Francesco

Mazzota, Precedente

in Italian Law, 9 MSU-DCL Journal of International Law 121 (2000).

48 Neil MacCormick and Roberts S. Summers. Interpreting Precedente.

Ashgate Dartmouth,

París, 1997, p. 532. Este párrafo es, de hecho, traducido y citado en la

Aclaración

de voto a la C-836/2001 firmada por M.J. Cepeda Espinosa y M. G. Monroy

Cabra.


sible que la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional siga der

ros similares. H

La discusión en Colombia sobre el tema sigue abierta: la Corte Co

titucional ha avanzado decisivamente en el esfuerzo de tener un siste

de derecho constitucional donde el precedente vinculante sea defínitN

Igual invitación se ha hecho, desde la Constitución, a las Cortes de cid

de las otras jurisdicciones. La Corte Constitucional, portante, tienéj

una sólida doctrina de precedente de iure y sus prácticas arguments

vas muestran algún avance significativo (aunque menor del esperab

en la utilización del precedente defacto. Recientemente se abre lap

gunta de si la doctrina del precedente de iure es igualmente aplicabtó

la jurisdicción común. La respuesta del intérprete de la Constitución^

positiva. Falta por ver, sin embargo, si la Corte Suprema de Justiciayí

Consejo de Estado muestran hacia el futuro el mismo convencimiento<

relación a la doctrina del precedente en sus prácticas decisionales coi

cretas.

Las conclusiones de un capítulo son, casi siempre, el espacio indi|

cado de los desiderata: aquí, pues, va uno. La investigación realizad

confirma lo que la experiencia jurídica de los últimos anos nos ha revé

lado: un sistema plural de Cortes de cierre exige algún nivel de coope

ración Ínter-institucional. El presente estudio muestra niveles muy bajo

de atención y sensibilidad a la jurisprudencia de las otras Cortes. L

doctrina del "derecho viviente" promete deferencia pero también nive

les mayores de constitucionalización de la interpretación legal realizad

por los jueces y la administración pública. El Consejo de Estado se mués

tra, en general, más atento que la Corte Suprema de Justicia y la Corte J

Constitucional al trabajo de las otras Cortes de cierre. Este estado dej

cosas, sin embargo, no es necesario ni eterno. Frente a la lucha por supe-1

rar las incomprensiones jurisprudenciales que siguen existiendo entre \

las Altas Cortes colombianas cabría explorar formas más empalicas

de cooperación y entendimiento mutuo. Creo respetuosamente que

las tres Altas Cortes deberían ser más conscientes de ello y obrar en

consonancia.

1 3 6 __________Parte II

Herramientas de análisis ^.

del precedente jurisprudencial CAPÍTULO 5

La línea jurisprudencial:

análisis dinámico de precedentes

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA

JURISPRUDENCIAL

El derecho de origen jurisprudencial tiene una característica sobre-

saliente : su desarrollo se logra de manera lenta y progresiva por cuanto

es necesario, para lograr la identificación de la subregla vigente en un

momento dado (o lo que es lo mismo, para identificar el lugar del "ba-

( lance constitucional" dentro de dos extremos posibles) hacer un análisis

temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí'.

, La interpretación de sentencias aisladas no da una buena idea del de-

sarrollo sistemático de la jurisprudencia y esto resulta crucial para en-

. tender el aporte del derecho de origen judicial a todas las ramas del

I.. derecho. En palabras de FÉLIX COHÉN, "las sentencias particulares son

g, significativas en el contexto de las sentencias sistemáticamente relacio-

t¡, nadas [...] en las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse

|. uniformidades y relaciones sistemáticas"2. La incrementalidad del de-

| recho jurisprudencial, determinada por la resolución de problemas jurí-

dicos caso a caso, tiene la tendencia a ser desestructurada y a veces

caótica. La lectura de sentencias individuales, sin sentido de orientación

o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con la

consecuente incomprensión de los mensajes normativos emanados del

derecho judicial. La determinación de la subregla jurisprudencial solo

será posible, entonces, si el intérprete construye, para cada línea, una

teoría jurídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios

1 Para una discusión sobre el valor jurídico adicional de la línea de

precedentes sobre

el precedente individual, réase, McCormick y Summers. Interpreting

Precedents: A

Comparativo Study. Ashgate, Dartmouth, 1997.

2 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis. Falcon press, Nueva

York, 1933, pp.

11-12, 1933.


pronunciamientosjudiciales relevantes. Losproblemas que esta exigen

cia plantea son variados: por una parte es necesario (i) acotar el patrói

fáctico concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derecho;

que le sea propio) que lajurisprudencia ha venido definiendo como "escenara

constitucional"3 relevante; (u) identificar las sentencias más relevante

(que más adelante denominaremos "sentencias hito") dentro de la lina

jurisprudencial; (iii) finalmente es necesario construir teorías estructu

rales (i.e. narraciones jurídicas sólidas y comprehensivas) que permita)

establecer la relación entre esos varios pronunciamientos jurispruden

ciales. Esta última tarea es en propiedad la misión deijuristacuandi

analiza el derecho de los jueces.

No partimos de cero para entender la noción de líneajurisprudenciai

En los capítulos anteriores4 se ha realizado un esfuerzo por precisar un

líneajurisprudenciai, mediante la identificación de los materiales norma

tivos relevantes y la estructuración de una narración que dé cuenta

sentido de los mismos. El desenlace de la narración ha tratado de defini

la existencia de un "balance constitucional", esto es, de una doctrin

jurisprudencial vigente más o menos definida que sirva como reglad

conducta y estándar de crítica a la actividad de jueces, funcionarios

litigantes interesados en aplicar el derecho jurisprudencial a casos fu

turos. Sin dicho trabajo de racionalización de la línea, el derecho modei

no (tanto jurisprudencial como legislado) tendería, literalmente, a la ir

comprensibilidad. La polifonía que produce la complejidad de la vid

social y jurídica contemporánea sería inatajable sin estos esfuerzos d

racionalización del derecho que fueron efectuados de manera consis

tente y exitosa durante el siglo XIX mediante la técnica de la codifícs

ción. Esta técnica también es aplicable al derecho jurisprudencial5, per

3 Más adelante se explicará en detalle el concepto de "escenario constitucional".

4 En particular en los capítulos 1,2 y 3. 5 En los Estados Unidos la publicación de restatements of the law es un

esfuerzo p

aclarar y "codificar" principios fundamentales de derecho desarrollados

incrementalmer

por los jueces del Common Law. Las obras de profesores y, en general,

el esfuer

de la cátedra, son maneras también de racionalizar (de dar coherencia

narrativa)

materiales jurídicos dispersos que los alumnos no dominarían sin

narraciones maf

tras que dieran cuenta estructurada de los mismos. En Colombia la

mayor parte

este esfuerzo racionalizador lo hacen los Códigos, y los abogados

nacionales h

confiado en estas narraciones a todo lo largo de este siglo. Esta es una

de I

principales características del formalismo jurídico colombiano. La

legislación p

fuera de los límites de la codificación y la aparición de derecho

jurisprudencial

140 Capítulo V

en la mayoría de los casos es producto del trabajo de jueces y profesores

de derecho más que de la legislatura misma.

Una línea jurisprudencial es una idea abstracta. Para ayudar a "ver"

la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de grafícarla. Puesta

sobre un gráfico, una línea de jurisprudencia es una pregunta o un pro-

blema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de

posibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles res-

puestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para grafícar

las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para recono-

cer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto que

generan las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en

sus extremos, bipolar.

codificable han puesto nuevas presiones de racionalización al derecho en

Colombia,

especialmente en áreas como el derecho penal y laboral (donde las normas

legisla-

das por fuera del código son muchas y muy importantes) y, el derecho

constitucional

(donde la jurisprudencia ha sobrepasado en importancia hermenéutica al

mismo

código constitucional).


Problema jurídico

^———^

El espacio medio entre las respuestas polares permite identificar el lugar relativo de la jurisprudencia. Permite, por tanto, ubicar si la respuesta está situada en uno de los polos o cerca de ellos. Cada • representa la ubicación de un precedente judicial:

Respuesta

X

Respuest Y polar, di< metralment opuesta respuesta )

Una sentencia también puede ser ubicada en un punto medio, por ejemplo:

•

Finalmente, y esta es la principal ventaja de la graficación, permite identificar tendencias decisionales. Por consiguiente, permite identificar líneas jurisprudenciales bien definidas:

O líneas jurisprudenciales polémicas, incluso caóticas:

El principal interés de la graficación radica, sin embargo, en la id(

tificación de los patrones de cambio decisional a lo largo de lajurispi

dencia.Así, portante, es posible encontrar patrones (i) donde el camb

a pesar de ser radical, se ha logrado incrementalmente mediante su<

sivas reorientaciones de la línea.

Una línea puede tener pequeñas perturbaciones que, en conjunto,

confirmar

firmeza. Estos pequeños corrimientos a derecha o izquierda, siempre que

se n

tengan dentro de cierto rango (que llamo "balance constitucional" o

"sombra decisio

son parte de la obediencia al precedente.

Este tipo de líneas, contrario a la creencia común, es relativamente

infrecuenti

la jurisprudencia constitucional colombiana. La mayoría de las

"contradicciones

las que hablan los abogados son, más bien, la impresión que dejan el

estudio pa

o incompleto de los precedentes relevantes. En la mayoría de líneas

jurisprudenci

en Colombia, un estudio más o menos completo de los precedentes

releva

permite reconstruirla o racionalizarla de manera más o menos adecuada.

142 Capítulo V

Problema jurídico

^———>

Solución X Solución Y

o, (U), donde el cambio se ha conseguido mediante reorientaciones

radicales de línea en un momento concreto. Este tipo de dinámica decisional

involucra, la mayoría de las veces, técnicas de manejo de precedentes,

tales como el cambio o la distinción jurisprudencial.

Problema jurídico

^———^ —————————————

Solución X

^————W

•

• • •

Solución Y

•

•

•

La grafícación, además, permite "ver" las dinámicas de decisión

colegiada al interior de la Corte. Así, por ejemplo, muestra que una línea

irremediablemente caótica es el producto de disensos agudos que no han

sido todavía arbitrados al interior de la Corte. Los magistrados de cada

"bando", por tanto, tenderán a estar lo más cerca posible al polo que

mejor describa sus convicciones jurídicas y políticas.

Problema jurídico

^———>

(M.P. BLANCO) Solución X

• (M.P. NEGRO) Solución Y (M.P. NEGRO) (M.P. BLANCO) Diego Eduardo López Medina

Más interesante aun es ver en acción la fuerza gravitacional del

precedente mediante el concepto de "balance constitucional" enun-

ciado más arriba. El "balance constitucional", una vez más, consiste en

lo siguiente: la idea estricta del precedente parecería exigir que el si-;

guíente fallo de un caso análogo dentro de una línea precedencial bien

definida tendría que caer "en el mismo sitio".

Problema jurídico

<———^


(nuevo caso)

Este entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexac-

to. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso

tenga que ser ubicado "en el mismo lugar". Por regla general basta, para

cumplir con el deber de seguir el precedente, con "ubicar" el caso dentro

de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina

del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra

decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente

con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas

de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes

matices de opinión individuales dentro de una corte colegiada. Así,

Problema jurídico

^——>

• Solución X Solución Y (el triángulo marca la sombra decisional aceptable para el nuevo caso) (decisión legítima, por estar dentro de la sombra decisional del precedente y de la línea) (decisión normalmente ile- gítima, por estar por fuera de la sombra decisional)

1 4 4 Capítulo V

La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de

los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambiosjurisprudenciales

profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la

sombra decisional. Por tanto, una vez alcanzan un acuerdo conceptual

grueso, un acuerdo teórico solo parcialmente racionalizado, los magis-

trados Blanco y Negro podrían fallar un caso nuevo de la siguiente manera:

Problema jurídico

Solución X

——————————— ^————^ ——————————— •

• • •

. (estas líneas marcan la som-

/ \ bra decisional aceptable pa-

/ \ ra el nuevo caso) / \

(M.P. Blanco) -./* •\ (M.P. Negro)

Solución Y ,

Los gráficos de línea igualmente permiten identificar otros fenóme-

nos que resultan relevantes para el analista jurídico: mediante la línea se

puede "pesar", por ejemplo, la solidez que tiene la líneajurisprudencial.

Será más "sólida" una línea en que la Corte ha venido reiterando desde

hace tiempo un mismo balance constitucional. Dado el análisis que hemos

hechos más arriba de la Sentencia C-836 de 2001 y de la definición de

la "doctrina probable", podríamos preguntarnos si en Colombia existe

una "regla de reiteración" de la jurisprudencia como condición de su

vinculatoriedad. Puede definirse la "regla de reiteración" como la obli-

gación que tiene una Corte de cierre de reiterar unadeterminada doctri-

na (hasta el punto de lograr su estabilización) antes de exigirle a los demás

jueces de su jurisdicción que consideren el precedente vinculante. Entre

mayor sea el número de reiteraciones exigidas más formal y controlado es

elsistemajurisprudencial. En algunos sistemasjurídicos, como el mexica-

no por ejemplo, existe una rígida regla de reiteración de laj urisprudencia.

Para que esta se considere formada se requiere cinco ejecutorias no

interrumpidas en las que se contenga el mismo criteriojurídico8. En Colombia

podría decirse, sin lugar a dudas, que una líneajurisprudencial con varias

Véase al respecto los artículos 192 y 193 de la ley mexicana de amparo.

Un comen-

tario de tallado al respecto puede encontrarse en Héctor Zertuche García,

La jurispru-

dencia en el sistema jurídico mexicano, México, Editorial Porrúa, 1990, pp.

98 y s.s.

- 1 4 5 --•- Diego Eduardo López Medina

reiteraciones del mismo criterio para el mismo patrón fáctico es un

línea estable y sólida y que, portante, merece unplus de obediencia. Si

embargo, la "regla de reiteración", aunque parece estar relacionada co

la solidez de la línea, en realidad no parece existir formalmente com

prerrequisito de la vinculatoriedad del precedente. En primer luga

porque el precedente está basado en la idea de igualdad de trato: esl

igualdad de trato se debe, después de que hay un precedente que defín

adecuadamente el tema, al segundo y tercer litigante que vienen a d<

mandar justicia. Según una interpretación estricta de la regla de reit(

ración (si aceptamos que se requieren tres sentencias en el mismo ser

tido), solo el cuarto demandante podría exigir igualdad de trato confonr

al precedente. Esta solución no parece correcta desde el principio d

igualdad. Esta interpretación, de otro lado, no explica adecuadamem

las prácticas jurisprudenciales colombianas, ya que resulta claro que I

Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculante desde el c<

mienzo de su actividad cuando resultaba muy difícil que existieran re

teraciones de la doctrina. Finalmente, una regla de reiteración estricí

casi siempre exige, como en el caso mexicano, que haya un organism

que concentre jurídicamente la capacidad de anunciar que existe prec»

dente vinculante (dado que ha corroborado la existencia de la reiten

ción legalmente requerida)9. En el sistema mexicano, por tanto, la reg

de reiteración se complementa con una "regla de acreditación oficia

de la jurisprudencia. Solo se considera jurisprudencia vinculante (li

llamadas "tesis dejurisprudencia") aquellas identificadas, abstraídas ypi

blicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Este sisteman

sulta excesivamente formal y no tiene relación alguna con la desconcentr

ción interpretativa que ha tenido el manejo del precedente en el ca;

colombiano^La "regla de reiteración", además, en realidad no ha op

rado en el caso colombiano, ya que las Altas Cortes colombianas r

proceden a hacer análisis rigurosos de la presencia de la reiteración:

necesidad de tres sentencias en el mismo sentido (contenida en la L. 1'

de 1887) debe entenderse dentro de un concepto de "solidez" de la líni

y no, necesariamente, como requisito formal de la vinculatoriedad de

9 Véase al respecto el muy detallado, casi asfixiante, Acuerdo 5 de 2003

expedido

el pleno de la Corte Suprema de Justicia de México en el que se

establece "las reg

para la elaboración, envío y publicación de las tesis que emiten los

órganos

poder judicial de la Federación, y para la verificación de la existencia y

aplicabilii

de la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte". La regulación del

tema hace i

éste pase de ser hermenéutico a burocrático, con una enorme pérdida,

en mi conc

to, de la importancia del derecho judicial en el desarrollo del derecho

mexicano.

1 4 6 Capítulo V

jurisprudencia. Así entendido el fenómeno de reiteración, la gráfica de

línea puede ayudarnos a mostrar que es posible la existencia de líneas

sólidas.

I Solución X Solución Y

O líneas menos sólidas (sin que ello implique que la doctrina no sea

vinculante)


Un gráfico de línea también puede corroborar la existencia de

"indeterminaciones doctrinales" que, según la Sentencia C-836/2001, li-

beran al juez de seguir el precedente dado que este, en puridad, no existe:

1 Solución X

i

• •

Solución Y

2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO

DE LA LÍNEA: LA TEORÍA DE LOS "ESCENARIOS

CONSTITUCIONALES"

El problemajurídico es la pregunta que encabeza la línea de juris-

prudencia y que el investigador intenta resolver mediante la identifica-

ción y la interpretación dinámicas de varios pronunciamientos judicia-

les, además de la relación de estos con otros materiales normativos (tales

como textos constitucionales y legales). Es importante enfatizar que

la utilización de la técnica de la línea y, como se verá más adelante, la

identificación de la ratio decidendi del fallo con fundamento en los he-

chos materiales de la sentencia10, muestran una importante diferencia,

con respecto a la manera usualmente conceptualista como se analiza la

jurisprudencia en Colombia". El conceptualismo aún dominante en el

10 Véase al respecto el capítulo 6 de este libro. 11 Recuerde el lector la diferencia, establecida en el capítulo anterior, entre

citas

conceptuales (las cuales calificamos de antitécnicas) y de citas

analógicas (técni-

cas). Este párrafo tiene que ver directamente con esa distinción.

147 Diego Eduardo Lapeí M>%'Awia

análisis jurisprudencial se inclina a creer que los problemas constitucio-

nales están situados al nivel de los derechos abstractos o de los concep-

tos jurídicos abstractos: así, por ejemplo, se pregunta por el significadoj

y desarrollo jurisprudencial de entidades conceptuales tan abstractas co-

mo el "derecho al debido proceso" (art.19 C.P.) o el "derecho al libre;

desarrollo de la personalidad" (art. 16 C.P.). Estos conceptos, sin embar-

go, son excesivamente generales como para encabezar adecuadamente

líneasjurisprudenciales inteligibles. Lajurisprudenciaoo interpretan

artículo de la Constitución12 o un derecho fundamental en general.

La ecuación que pretende identificar cada derecho, o peor aún, cada

artículo constitucional con una línea de precedentes debe ser negada.

Como queda claro de la lectura de la jurisprudencia de la Corte, hay

muchos artículos constitucionales y, sin duda, muchos "derechos" que

es preciso descomponer en varias líneas jurisprudenciales autónomas,

así se rocen con líneas que tengan nacimiento u origen en el mismo artículo

constitucional. Estas diferencias entre las líneas, incluso si parecen rela-

cionadas con el mismo "derecho", nacen de la distinción de patrones

tácticos: así, una línea jurisprudencial no puede partir de un concepto

muy abstracto, pero tampoco de las particularidades de cada caso con-

creto. Una línea jurisprudencial se ubica en un nivel medio de abstrac-

ción en el que se identifica un patrón fáctico frecuentemente litigado: la

definición e interpretación de los "derechos constitucionales" casi siem-

pre se realiza en este nivel medio de abstracción. Estos patrones tácticos

son los "escenarios constitucionales".

Detrás de cada derecho fundamental se han venido formando va-

rios "escenarios constitucionales" donde se precisa el significado de dicho

derecho. Un "escenario constitucional" es el patrón fáctico típico (con

su correspondiente campo de intereses contrapuestos) en el que la Corte

ha especificado, mediante subreglas, el significado concreto de un prin-

cipio constitucional abstracto13. Cada derecho, por tanto, muestra ur

cierto número de "escenarios constitucionales" en los que se ha desa-

rrollado la discusión sobre su sentido. Conocer a profundidad un dere-

i 12 Me refiero en particular a las normas que tienen características de

"principios". E

claro, de otra parte, que la constitución tiene normas que funcionan

como "reglas

En tales casos resulta más adecuado hablar de la jurisprudencia que

interpreta

aplicación concreta de la regla.

13 Cuando hablo de principio, me refiero a la noción técnica del mismo que

ofreci

autores como Ronaid Dworkin y Robert Alexy.

148 Capitulo V

cho significa, por tanto, conocer los "escenarios constitucionales" en los

que se litiga el derecho y las subreglas a las que ha llegado la Corte en

cada uno de ellos. Una teoría general de ese derecho consistirá, por

tanto, en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentes

escenarios constitucionales. Así, por ejemplo, el "derecho a la intimidad

y al buen nombre" (art. 15 C.P.)14 tiene líneas jurisprudenciales perfec-

tamente autónomas si se trata de (i) contextos donde la información que

afecta al particular ha sido divulgada por medios de prensa15; (U) con-

textos donde la información que afecta al particular tiene contenido cre-

diticio y ha sido divulgada mediante informes provenientes de bancos

dédalos'6; (iii) contextos donde se discute la posibilidad de que el estado

intercepte comunicaciones por dentro de marcos institucionales especí-

ficos (a través de organismos de seguridad o dentro de cárceles), suspen-

diendo portante las garantías de intimidad e inviolabilidad de comunica-

ciones17; y (iv) si se trata de algunos casos en que se ha presentado conflicto

entorno a la reserva que cobija a las historias médicas18. Estas líneas

jurisprudenciales, a su vez, podrían ser todavía más específicamente

definidas si se considerara, por ejemplo, que la Corte ha venido creando

14 Dice así el artículo 15 de la Constitución colombiana: "Todas las personas

tienen

derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado

debe

respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,

actualizar

y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los

bancos de

datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad

y

demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son

inviolables. Sólo

pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos

y con

las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e

intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de

contabilidad y

demás documentos privados, en los términos que señale la ley".

Es preciso recordar que este artículo fue fallidamente reformado por el A.L. 2

de

2003 ya que éste fue declarado inconstitucional en la Sentencia C-816/2004.

15 La existencia de este "escenario constitucional" se puede comprobar, a

manera de

ejemplo, en, las sentencias T-611/92, T-332/93, T-239/94, SU-56/95, SU-

1723/2000,

T-36/2002 y T-460/2005.

16 Algunas de las sentencias relacionadas con este escenario son la

Sentencia T-4^1/

92, Sentencia T-577/92, Sentencia SU-82/95, Sentencia T-86/96, Sentencia

T-384/

00, Sentencia C-687/02, Sentencia C-154/03 y Sentencia T-1319/05.

17 Pueden consultarse al respecto las sentencias T-538/92, T-349/93, C-

179/94 y T-

143/00.

18 Véanse al respecto las sentencias T-161/93, T-413/93, C-411/93, T-158-/94,

T-650/

99 y T-1563/2000.


subreglas especiales para el caso de violación de intimidad por parte3

de medios de comunicación (prensa) y, que dichas subreglas varían^

en alguna manera, de las aplicables a otros medios de información elec-i

irónicos, j

Estos distintos escenarios constitucionales pueden granearse en un'

diagrama: I

Por las razones que se acaban de exponer es preciso insistir en la

correcta formulación del problema jurídico que encabeza la línea: de

entrada resulta desaconsejable formular problemas del tipo ¿cómo se ha

interpretado la garantía del debido proceso? Casi siempre estas pregun-

tas serán meramente conceptuales y de una amplitud inmanejable. Es

verdaderamente desafortunado que la relatoría oficial de las sentencias

de la Corte todavía utilice en gran medida^sta orientación conceptualista

de lajurisprudencia. Mucho más adecuado resulta formular problemas

jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma

150 Capítulo V

de "derecho" o "texto" constitucional), pero vinculado con patrones fácticos

que traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se verá más

adelante, una adecuada formulación del encabezamiento de la línea con-

tribuye notablemente a la correcta identificación de la ratio decidendi

de las sentencias. De lo antedicho se sigue, por ejemplo, que los siguien-

tes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados, supo-

niendo que quisiéramos elaborar una línea de jurisprudencia relativa al

derecho al buen nombre en contextos crediticios, tales como:

— ¿En qué consiste el derecho al buen nombre?

— ¿En qué consiste el derecho a la intimidad?

— ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?19

En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta tratar de

identificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o con

la norma constitucional controlante:

¿Hay violación del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.) de

un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia

acerca de una obligación a su cargo, vencida, pero judicialmen-

te declarada prescrita?

¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor

cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acer-

ca de una obligación a su cargo vencida y con mora de 18 meses,

pero ya cancelada hace más de cinco años?

A este segundo conjunto de preguntas es posible dar respuestas

constitucionales.Al primero, salvo una exposición muy genérica de ga-

rantías constitucionales, no esposible. Es indicativo del conceptualismo

preponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de dere-

cho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumen

muy amplio delprimertipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanos

y lajurisprudencia, sin embargo, están interesados en el segundo tipo de

preguntas, así los constitucionalistas no concordemos en ello.

19 El uso de la expresión cuasi-técnica "contenido esencial" no purga los

defectos del

problema jurídico. A veces se ha creído, incluyendo la mismísima Corte, que

la

expresión alemana Wessensinhait ayuda de alguna manera a tecmirbar el

análisis

constitucional.

-..,.. i 5 -i ,.„„... Diego Eduardo López Medina

Es evidente que el sistema de problemas jurídicos donde se relacio-1

nan textos y patrones fácticos es típico de la jurisdicción de tutela: allíi

se trata de encuadrar patrones fácticos dentro de conceptos constitu-

cionales que, cuando existe precedente, se supone que están más o menos

bien definidos. Es en este tipo de situaciones donde la doctrina del pre-

cedente adquiere toda su fuerza. Hay, sin embargo, problemas jurídicos

diferentes en los que no se discute la tipificación constitucional de hechos,

sino en los que se pregunta por la definición abstracta de un concepto

constitucional. La mayoría de procesos de constitucionalidad abstracta

parecen abocar este tipo de cuestión20. Aquí también es un error creer

que el problema jurídico queda bien resuelto mediante el concepto cons-

titucional genérico. Portante, los siguientes problemas jurídicos

definicionales son defectuosos, por ser excesivamente genéricos o

conceptuales:

— ¿Cómo interpreta la Corte el artículo 230 C.R?

— ¿En qué consiste el derecho a la igualdad de trato?

Mejor formulados estarían los siguientes problemas sobre el mismo

punto:

— ¿Qué significa en el artículo 230 C.P. que la "jurisprudencia es

fuente auxiliar de derecho"?

— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisiór

de tutela de la Corte Constitucional colombiana?

Insistimos: una adecuada confección de los encabezados de las lí

neas jurisprudenciales tendería a enfocar nuestra atención a problema;

jurídicos más específicos que los conceptos que actualmente se expo

nen en los manuales de derecho constitucional. Esta quizá sea una de la:

razones por las cuales estos manuales estén en evidente disarmonía coi

el contemporáneo derecho jurisprudencial que, por flexible, no se acó

20 De este eswto sa di^we que •no \6Tigo para nada claro si en derecho

existen, e

puridad, preguntas abstractas sobre el significado de sus conceptos.

Cada vez qu

en derecho hay una disputa sobre el significado de sus conceptos parece

ser qu

existen intereses y situaciones concretas que activan ese litigio. Estos

intereses

circunstancias son los "hechos" de las disputas definicionales, así los

procedimiel

tos inviten, o incluso exigan el ocultamiento de tales "hechos". En la

medida, s.

embargo, que tales preguntas son todavía exigidas por los

procedimientos (el c

constitucionalidad, v.gr.) hay momentos que es necesario formular

problemas juríd

eos puramente definicionales. Y

-.152......... Capítulo V

moda a las grandes e inamovibles definiciones conceptuales. Lo an-

terior no significa de ninguna manera que exista un nivel de genera-

lidad correcto en el que haya que hacer las preguntas. El nivel de

generalidad será función de la reconstrucción hermenéutica que haga el

juez o el litigante y, parte fundamental de su habilidad será convencer a

su audiencia de que el nivel de generalidad por él definido es el correcto

para dar coherencia a los textos constitucionales y a los fallos existentes

en la materia. Y que, además, el derecho, así interpretado, da una solu-

ción justa al caso presentado. Por solo poner un ejemplo, es evidente que

un abogado que quisiera relitigar la aparente saldada cuestión de la

objeción de conciencia al servicio militar, trataría de sacar la línea del

concepto "objeción de conciencia al servicio militar", donde su suerte

estaría echada, a conceptos más genéricos como "objeción de concien-

cia" (donde encontraría varios precedentes a su favor) e, incluso, lle-

varlo al nivel más genérico del artículo 18 C.R, según el cual "nadie

será obligado a actuar contra su conciencia".

3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE

DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

La presentación de los diversos escenarios constitucionales donde

mayoritariamente se ha litigado un derecho constitucional constituye un

ejercicio esencial de comprensión del significado concreto que el dere-

cho en cuestión ha ganado a través de la jurisprudencia. En la sección

anteriorpresentamos esta teoríade los escenarios constitucionales mediante

el ejemplo del derecho a la intimidad. A continuación presentaremos los

escenarios constitucionales donde se ha desarrollado la jurisprudencia

sobre el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.)21. Debe ano-

tarse que el artículo 16 es particularmente abstracto e indeterminado y

que nada en su texto anunciaba, al expedirse la Constitución, los cami-

nosjurisprudenciales que se desprenderían del mismo. Para muchos fue

una sorpresa constatar que el artículo 16 llegó a ser uno de los más activa-

mente litigados y que de él se desprenderían varios escenarios consti-

tucionales, cada uno con su línea jurisprudencial independiente. Entre

todas las diversas líneas jurisprudenciales que nacen del artículo 16 hay

21 Según el artículo 16 "[tjodas las personas tienen derecho al libre desarrollo

de su

personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los

demás y

el orden jurídico".

<<

1 5 3


puntos en común; sin embargo, cada línea resuelve el balance entre dJ

versas configuraciones de intereses que, en todo caso, los litigantes h<

vinculado, por una vía u otra, con el texto del artículo 16 y con el co(

tenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todos los d<

rechos de la Carta Política, por tanto, deben verse a la luz de los distintos^

cenarios constitucionales (con sus respectivas líneasjurisprudenciale!

que se desprenden de ellos. En el caso del artículo 16 los principait

escenarios examinados por la jurisprudencia parecen ser los siguiente

Como lo muestran estos ejemplos, un escenario constitucional i

en realidad, una "zona" de choque de intereses donde la Corte pue

desplegar el análisis de la Constitución para encontrar balances q

maximicen la protección de derechos en conflicto dentro de esa zona

choque. Entre todas estas "zonas" (relacionadas con el libre desarro

de la personalidad) hay afinidades generales, pero también existen en

ellas diferencias notorias que se desprenden de elementos cultural

1 5 4 Capítulo V

morales, políticos y económicos propios de la realidad colombiana. De

otro lado es preciso anotar que no todos los escenarios constitucionales

deben resolverse de una misma manera. Es posible, como en efecto ocurre,

que en algunos de estos escenarios la Corte esté dispuesta a valorar

generosamente las opciones individuales por encima de sus restriccio-

nes institucionales o morales de naturaleza paternalista o perfeccionis-

ta; en cambio, en otros escenarios la Corte ha optado por la solución

contraria.

Otra característica importante de los escenarios constitucionales

radica en que algunos de ellos, a su vez, pueden dar lugar a "subescena-

rios" o a "sublíneas". Es fácil mostrar en la jurisprudencia colombiana

cómo la lucha de los estudiantes (con gran frecuencia adolescentes) por

lograr que sus opciones personales sean respetadas en colegios y escue-

las ha sido tan variopinta, que hay al respecto varias sublíneas jurispru-

denciales que se desprenden del escenario constitucional más amplio.

Así, por ejemplo:

De la misma forma, la Corte ha tenido que crear sublíneas jurispru-

denciales separadas en los siguientes escenarios de libre desarrollo de

la personalidad:


O, en el caso de límites a la vida: /¿Existe un derecho \

'constitucional, basado en el libre desarrollo de la personalidad, a

obtener en ciertos \ casos eutanasia activa ,

'\ y/o pasiva? / ¿Pueden las

personas utilizar su

libertad para adoptar

decisiones en los fp^

límites de la vida

(nacimiento

o muerte)?

y^¿Existe un derecho\ /constitucional (gene-\ ral o limitado a ciertas condiciones), basado

\ en el libre desarrollo l \de la personalidad,/

•' \\ a abortar? /

-1 5 6 Capítulo V

4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD

DEL PRECEDENTE: MAPA Y NARRATIVA

Una vez identificados los principales escenarios constitucionales que

se desprenden de un derecho (o de otra institución constitucional) es

posible que el investigadorpase aplantearproblemasjurídicos bien definidos

y significativos. Con este pie de entrada es posible proceder a granear,

con la técnica hasta ahora propuesta, la topografía concreta de una línea

jurisprudencial. En los capítulos 2 y 3 presentamos un gráfico de la línea

jurisprudencial elaborada en la primera parte de este libro: allí se exa-

minó, como recordará el lector, la cuestión de la vinculatoriedad de la

jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Conviene ahora

que repitamos el ejercicio en este capítulo. Esta reiteración tiene un doble

valor a esta altura: vale, por una parte, como resumen de lo tratado en

la primera parte de este libro22 y por un lado, ofrece la oportunidad de

insistir en la formalización de los elementos de análisis dinámico, obje-

tivo del presente capítulo. Esta formalización debe, portante, proceder

por partes. La primera de ellas consiste en formular de manera adecua-

dael encabezamiento de la línea (esto es, su problema jurídico), evitando

los errores de excesiva generalidad contra los cuales ya hemos alertado.

Supongamos que nos sentimos satisfechos con el problema del encabe-

zamiento:

— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisión

de tutela de la Corte Constitucional colombiana?

Debe repararse, sin embargo, que la misma jurisprudencia pasó con

el tiempo (en especial en la Sent. C-836/2001) de este problema jurídico

estrecho a otro más amplio:

— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de la jurisprudencia de las

altas Cortes en Colombia?

El paso siguiente consistirá en abrir el espacio entre las dos opcio-

nes polares de respuesta a la pregunta:

¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las jurisprudencia

de las Altas Cortes en Colombia?

A esta pregunta respondimos en el capítulo segundo con un mapa

jurisprudencial general del siguiente tenor:

22 Me refiero a los capítulos 1 a 4.


¿Cuál es el nivel de obligatoriedad •: de las jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia?

•

Doctrina legal

I

; ../

1887-1896 Doctrina probable

La jurispí dencia |

La sentencia tiene valor

1896-2001 •

fuente m»

de precedente para casos futuros análo-

Doctrina constitucional 1991-1995 • Doctrina Constitucional 1995-2006

mente aü; liar, •( vincular para cas futuros, 'i

gos por sus hechos.

•

ley es fueg

Redefinición de la

única del c

Doctrina probable

recho ap cable.

2001-2006

Se había hecho notar más arriba que la dinámica general de la líij

representada en sus balances constitucionales generales, lucerna

menos como lo hace en esta gráfica. Como se trata de un mapa genei

esta gráfica identifica cinco grandes momentos del desarrollo de la cu

tíón: el primer período de 1887 a 189623; el segundo, de 1896 a 200'

el tercero de 1991 a 199525; el cuarto de 1995 a 200626; el quinto, apa

de 2001, trata de relatar el impacto de la tercera corte sobre la definió

de este tema jurídico esencial. Es importante mostrar en todo caso»

el proceso no es simplemente pendular o contradictorio, como parec<

mostrar esta gráfica, sino que hubo un cambio de opinión paulatino, im{

sado por hechos y percepciones políticas de la mayor importancia..

las cosas, estos resultados podrían en general ser grafícados de la

guíente manera27:

23 Tratado a profundidad en el capítulo 1 de este libro.

24 Véase el capítulo 2, supra.

25 Véase el capítulo 2, supra.

26 Véase el capítulo 3 y 4 supra. 27 Es importante hacer notar que el periodo 92-95 es en realidad expresión

y cont

ción de la cultura jurídica nacional, que se consolida a finales del XIX c(

adopción de la codificación francesa. Por esta razón, en realidad, el

período S

funciona como un símbolo de una corriente cultural profunda que sigue

siendo

mucho, dominante. Mi interpretación de la línea, aunque la considero

"correcti

un sentido hermenéutico, es ligeramente contra-cultural, o cuando

menos, ce

formalista y contra-legalista. Además, la "derrota" de la posición más

tradición

la jurisprudencia de la Corte Constitucional no sianifica, de (\n\gu(\a.

roweia, qui

TOMÓLOS atoogaoos, intounaies y juzgados no continúen aceptando

como váli'

interpretación que corre por el margen derecho de la gráfica, apoyados

solidar

en el texto del artículo 230 C.P.

158


La interpretación de la gráfica supone los detalles narrativos qii

explicaron más arriba en la primera parte. Ella, sin embargo, permite

que la cultura jurídica colombiana del período inmediatamente poste

a la Regeneración tiene un fuerte disenso sobre el valor de lajurisj

dencia: arranca adoptando la doctrina legal española en 1887 para

minar, en 1896, inclinándose porun "sistema libre" de influencia frai

sa. Este sistema libre domina con claridad todo el siglo XX y constil

una de las características centrales de la cultura jurídica colombiani

sistema libre de jurisprudencia es reforzado por el texto tradicional

del artículo 230 de la Constitución de 1991 y luego confirmado por

sentencias de constitucionalidad de la Corte: esta constelación de i

mas tiene suficiente fuerza para hacer prevalecer, hasta 1995, la t

clásica sobre el valor auxiliar de la jurisprudencia. A esta visión se (

nen, como ya se ha visto, el ejecutivo nacional, mediante su decreti

glamentario de los procedimientos ante la Corte (D. 2067/91)

menos un magistrado de la Corte (CIROÁNGARITA), que en sus sen

cias de tutela despliega una cláusula decisional, donde pretende h

obligatoria la ratio decidendi de sus fallos a casos futuros anál(

por sus hechos o circunstancias. Esta línea de argumentación a fi

del valor obligatorio del precedente de tutela es derrotada tempr

mente mediante la declaratoria de inexequibilidad del artículo T.

Decreto 2067 de 1991. Este estado de cosas continuará hasta 1995, cui

comienza la reacción por parte de algunos de los magistrados (Gw

y CIFUENTES, principalmente). Con ellos se inicia una reconstrucck

la obligatoriedad de la jurisprudencia a través de la utilización del

cepto de "doctrina constitucional" y del principio de igualdad (ai

C.P.). Esta línea argumentativa terminará triunfando al interior i

Corte, que finalmente anuncia de manera unánime una doctrina del ^

del precedente (Sent. C-037/96).

La gráfica también muestra a primera vista otras característic

la línea que ya se habían señalado antes. Es evidente que a partir

Sentencia C-083 de 1995 las interpretaciones empiezan a ser má¡

cuentes hacia el lado izquierdo de la gráfica, favoreciendo la disci]

de precedentes dentro del derecho colombiano. Es también clan

este tema, antes de 1995, era parte del discurso constitucional d<

magistrados específicos (ANGARITA, CIFUENTES, GAVIRIA, en ese oí

y que, luego de la expedición de la Ley 270 (la cual contenía un at

frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte) la mayoría (

magistrados pasan a acompañarlos, abandonando la visión más trac

160 Capítulo V

nalista hasta entonces preferida. Después de 1996, magistrados de to-

dos los registros teóricos y políticos empiezan a apoyar la tesis de la

obligatoriedad del precedente. Este consenso se afirma mediante expo-

siciones cuidadosas y completas realizadas en dos sentencias: la Sen-

tencia SU-47 de 1999 y la Sentencia C-836/2001. En términos políticos

esta última sentencia es importante porque constituye la toma de posi-

ción que hace la tercera Corte Constitucional frente al tema de la vinculato-

riedad de la jurisprudencia.

Bsía formalización mediante gráficas del análisis, finalmente, hace

visible otro importante concepto dentro de las técnicas de construcción

de líneas de precedentes. En efecto, las gráficas ayudan a hacer visible

el hecho de que, dentro de la línea, existen clases de sentencias. La

metodología muestra que existen en Colombia por lo menos tres tipos de

sentencias desde el punto de vista de su importancia estructural dentro

de la línea: en primer término, están las sentencias fundadoras de lí-

nea; en segundo, hay sentencias hito; y finalmente, hay sentencias que

meramente confirman la doctrina. A continuación se da una breve

caracterización de estos tres tipos de sentencias.

5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA

JURISPRUDENCIAL

Los gráficos o mapas permiten revelar la existencia de distintos tipos

de sentencias al interior de las líneas jurisprudenciales. Es necesario

notar a esta altura que la elaboración de líneas jurisprudenciales exige

que el analista identifique los principales'fallos que sobre la materia se

han promulgado. En cualquiera de los escenarios constitucionales exis-

ten muchas sentencias que se han promulgado sobre el patrón táctico

que se busca resolver: se requiere que el intérprete jurisprudencial iden-

tifique y escoja aquéllas que tienen unpeso estructural fundamental

dentro de la línea por oposición a sentencias de menor importancia doctrinal.

En la mayor parte de líneas, las sentencias importantes son apenas una pe-

queña fracción del número total de fallos que potencialmente tocan el tema.

La noción de "peso" o "importancia" de la sentencia no debe confundirse

con su conveniencia para los fines concretos del operador jurídico. Una

sentencia no deja de tener un peso estructural en la línea por el solo

hecho que desfavorezca, en contexto de litigio, las pretensiones o inte-

reses del analista. Es cierto que, como dice el Código Civil, "los parti-

culares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones

— 1 ó 1 — Diego Eduardo López Medina

generales de la ley [o de la jurisprudencia] a sus hechos e inten

peculiares"29. Los litigantes deben en todo caso hacer presentacic

fidedignas del derecho vigente dentro de la obligación general de lea

argumentativa que le deben a jueces y contrapartes. La noción de 1

tad argumentativa es aun más exigente cuando se escribe con prop

tos académicos e investigativos. En ambos casos, el analista tiea

tarea de identificar las sentencias más importantes de la línea para p<

componer la narrativa más poderosa y creíble que de cuenta de laja

prudencia en su conjunto.

Aunque hasta aquí hemos hablado, en lenguaje natural, de "seis

cias importantes", la tradición angloamericana ha acuñado la exprés

técnica, de leading case30 mientras que la culturajurídica francesa hi

de grana arrét31. Un leading case, o grana arrét es, en una prin

acepción, un caso que ha tenido consecuencias conceptuales profur

y duraderas en la configuración de una o varias líneas jurisprudencia

Para referirnos a este tipo de fallos hablaremos a lo largo de este li

de "sentencias hito". Una líneajurisprudencial tiene varias senten

hito, esto es, sentencias que tienen un peso estructural fundamental de

de la misma. Adicionalmente a este primer sentido, la expresión leen

case también se utiliza para hacer referencia a aquella sentencia en

los operadores jurídicos consideran que se anuncia la respuesta cor

ta y vigente para un problema determinado. En este sentido, las lí)

jurisprudenciales tienen un solo leading case. Para referirnos a

último tipo de fallo, hablaremos en este libro de "sentencia dominal

principal". Queda claro, además, que la "sentencia dominante" e;

solo una especie de "sentencia hito". El siguiente cuadro de relach

conceptuales puede ayudar a aclarar el punto:

29 Artículo 26 del Código Civil. La expresión entre paréntesis cuadrados

es, p

puesto, añadida. Este artículo muestra de nuevo la ideología jurídica

(ranee

XIX, en la que todas las normas jurídicas necesaria y exclusivamente

proven

la ley.

30 Véase al respecto A.W. Brian Simpson, Leading Cases in the Common

Law. Cl

Press, Oxford, 1996.

31 Ver al respecto Plein Droit, Nos. 53-54, marzo de 2002.

162

Capítulo V

Sentencias (dentro de una línea jurisprudencial

y su correspondiente escenario constitucional)

Sentencias importantes Sentencias no importantes

Hemos visto que la noción de "sentencia importante" corresponde,

en lenguaje más técnico, a nuestro concepto de "sentencia hito":

Sentencia importante

Sentencia hito

Una sentencia hito, a su vez, puede derivar su importancia de algu-

nos factores con frecuencia presentes en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional. Estos factores que marcan la importancia de las senten-

cias hito pueden clasificarse de la siguiente manera (en una relación de

género a especie)32:

Sentencia hito

Senten *-,

^

f-^

a 4

cia fundado

ra de línea

)

Sentencia

conso/ida-

dora de línea

\ )

Sentencia modificadora de línea (cambio de jurisprudencia) ^ }

Sentencia

reconceptua-

lizadora de

línea

)

Sentencia dominante

^

32 Una pequeña nota de pie de página para los estudiantes de derecho: las

clasificacio-

nes en derecho no son "naturales". No se trata que los fenómenos jurídicos

vengan

ya divididos y empaquetados en diversas categorías. Se trata de divisiones

concep-

tuales que valen en la medida en que ayuden al analista a entender con

mayor

claridad los fenómenos que busca explicar. Las clasificaciones, sin embargo,

son

consideradas como naturales y aprendidas dogmáticamente. Cada nueva

generación

de juristas debe examinar el propósito y la utilidad de las clasificaciones

propuestas

dado que ellas, como muchos otros conceptos, son perecederos. Es dentro

de este

espíritu que propongo la "clasificación" de sentencias.


Para efectos del análisis dinámico de precedentes, está en orde

una breve explicación de cada uno de estos tipos de sentencia hito:

• En primer lugar se encuentran las sentencias fundadoras de Una

Estos son fallos usualmente proferidos en el período inicial de activida

de la Corte (1991 -1993), en los que se aprovecha sus primeras sentee

cías de tutela o de constitucionalidad para hacer enérgicas y muy an|

plias interpretaciones de derechos (u otros institutos) constitucionale;

Son sentencias a menudo muy ambiciosas en materia doctrinaria y, e

las que se hacen grandes recuentos históricos y comparados (a faltad

experiencia jurisprudencial local) de los principios y reglas relacionado

con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas,

veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que KARL LLEWELÜ

llamaba grand styie; se apoyan en el vacío jurisprudencial existente e

aquel entonces para consagrar visiones reformistas de la sociedad c<

lombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuenci

posiciones utópicas e, incluso, contrasistémicas. Su energía política i

derivaba de la refundación constitucional de 1991, en una época tempr<

na en el que el ímpetu generado por una nueva creación política todav

corría tumultuosamente por los circuitos políticos. Con frecuencia de

concertante, estas sentencias provienen de la pluma de CIRO ANGARA

el magistrado que mejor se identifica con elpathos de renovación de

Carta de 1991. Las características de estas sentencias, por otra part

hacen que estén plagadas de dicta y que, debido a su resolución refo

mista, expresen balances constitucionales sin vocación de permanenc

dentro de la jurisprudencia. Estas dos características hacen que est;

sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no coi

tengan, en la mayoría de los casos, los balances constitucionales vigei

tes. Dicho de otro modo, es raro que hoy en día una sentencia fundado

de línea sea una sentencia dominante o principal. Gran parte de es

jurisprudencia, sin embargo, sigue siendo citada y utilizada, por lapr

sentación amplia y sistemática que hace de principios constitucionak

• Las sentencias hito consolidadoras de línea son aquéllas en las qi

la Corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho consí

tucional y en la que usualmente se decanta un balance constitución

más complejo que el que en un comienza 6i&^tí^,^<i<&Y>w 'Asswte

33 Este es, de lejos, el principal aporte del Dr. Angarita a la jurisprudencia

constitu

nal colombiana.

1 6 4 Capítulo V

cias fundadoras de línea. La mayor complejidad proviene del hecho de

que la Corte tiene un conocimiento más completo de los intereses enjue-

go y, por tanto, trata de llegar a optimizaciones o maximizaciones de di-

chos derechos contrapuestos. Estas sentencias disminuyen en algo

el vigor político de la jurisprudencia temprana, pero buscan construir

balances constitucionales más maduros y estables entre intereses con-

trapuestos. Estos balances se pueden hacer respetando, en términos ge-

nerales, las definiciones hechas por los precedentes (por ejemplo, la SU-

82/95) o, de otro lado, introduciendo cambios importantes a los mismos

(SU-111/98). De esta segunda posibilidad surgen aquellas sentencias

hito que realizan cambios fuertes de jurisprudencia dentro de la línea.

• Más recientemente, como se verá en mayor detalle en el capítulo

6, la Corte ha hecho reconceptualizaciones importantes dentro de varias

líneas jurisprudenciales en otra forma específica de sentencia hito. En

estas sentencias la Corte revisa una línea jurisprudencial en su conjunto

y la afirma, aunque introduce una nueva teoría o interpretación que explica

mejor, a los ojos de la Corte, el sentido general que ha mantenido la línea

a lo largo del tiempo (Sent. C-590/2005). Se trata, portante, de esfuer-

zos de reconstrucción conceptual que hacen parte de un poder que tiene

la Corte de "redefínir" la ratio decidendi de fallos anteriores34.

• Finalmente, se encuentran la sentencia dominante. Se trata de

aquella sentencia que, según el analista, contiene los criterios vigentes

y dominantes, por medio de los cuales la Corte Constitucional resuelve

un conflicto de intereses dentro de determinado escenario constitucio-

nal. En la jurisprudencia colombiana es infrecuente que hoy en día sea

dominante una sentencia fundadora de línea. En cambio, una sentencia

dominante puede darse en cualquiera de las otras formas existentes de

sentencia hito: puede tratarse de una sentencia consolidadora, modifi-

cadora o reconceptualizadora de línea.

Las sentencias hito, sin importar su clase, usualmente son fallos am-

pliamente debatidos al interior de la Corte; su importancia estructural

hace que sea más probable que susciten salvamentos o aclaraciones de

voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificación

(SU) común, pero no necesariamente, son sentencias hito (en cualquie-

ra de sus formas). Es importante notar, que las sentencias SU no son,

34 Para una revisión completa de este tema remito al lector al siguiente

capítulo.

1 6 5


apriori, estructuralmente más importantes que las sentencias normaj

de revisión (T-) dentro de la línea. El peso estructural de la senteiw

dentro de la línea tiene que ser apreciado en concreto por el investigad

Queda finalmente por explorar las sentencias "no importantes".: necesario apuntar, en primer lugar, que la importancia o no importaiM

de una sentencia sigue siendo un asunto interpretativo y, que estapi

gunta solo se responde desde el problema jurídico concreto y losprof

sitos del analista jurisprudencial. Debe insistirse, en todo caso, que

analista ha de identificar con claridad el peso estructural diferencial q

tienen las distintas sentencias. En la mayoría de escenarios constituc'

nales la Corte acumula cientos de decisiones. Una narración cohereí

de las mismas exige una selección precisa de aquéllas que tienen imp<

tancia estructural en el desarrollo de la línea. Hechas estas aclaracior

podríamos decir que la disminución de importancia o peso de una s<

tencia (dentro de una línea) puede tener origen en varias causas:

Sentencias no importantes Sentencias en exceso abstractas, con numerosos obiter y poca relación con los hechos materiales del escenarios constitucional.

r

Sentencias meramente

confirmadoras de

y ~\

Sentencias argumentativa

mente confusas o

principio (sentencias

de reiteración)

^ }

inconcluyentes.

}

Estas características no indican que necesariamente una senten

no sea hito; se trata más bien de marcadores que aumentan laposibili(

de que no lo sea. El lector debe recordar que la escogencia de sentenc

hito es también un ejercicio interpretativo y que estas características

sólo sirven de orientación general para la identificación de sentencia?

importantes dentro de la líneajurisprudencial. Entre este tipo de fal

están los siguientes:

• Las sentencias confirmadoras de principio (o de reiteración co

las denomina la Corte Constitucional) son aquellas que se ven a sin

mas como puras y simples aplicaciones a un caso nuevo del princip'

166 Capitulo V

ratio, contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias

los jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor

parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sen-

tencias hito o las sentencias fundadoras de línea constituyen una propor-

ción relativamente pequeña del total de la masa decisional.

• Las sentencias argumentativamente confusas o inconcluyentes

son aquéllas que pierden parte de su poder precedencia! debido a la baja

calidad de su argumentación o a las dificultades de identificación de la

ratio decidendi que presentan. Esta constatación lleva a un corolario

importante: cuando los jueces realizan análisisjurídico claro tiene ma-

yores posibilidades de fijar jurisprudencia durable e influyente.

• Finalmente están las sentencias en exceso abstractas, plagadas

de obiter dicta y que no terminan por hacer relación concreta con el

escenario constitucional que buscaban resolver. Estas características

también disminuyen la fuerza gravitacional del precedente.

6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA

JURISPRUDENCIAL

La tipología de sentencias que se acaba de especificar sugiere que

una adecuada estructuración de la línea exige la identificación de las

sentencias hito dentro de una línea jurisprudencial. En Colombia, des-

afortunadamente, la jurisprudencia es tan voluminosa y el análisis juris-

prudencial que hacen sus editores tan tímido, que la labor de encontrar

las sentencias hito puede ser dificultosa. Los descriptores utilizados para

sistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la organizan en torno a "de-

rechos", sistema conceptualista de poca utilidad pasa el operador jurí-

dico que, sin necesidad de conocer toda lajurisprudencia, la quiera usar

con rigor metodológico. Así, la referencia a los descriptores de la Corte,

casi siempre invita a leer decenas e, incluso, centenas de sentencias.

Esta difícil labor, por supuesto, no es realizable por jueces y abogados

con muy serias restricciones de tiempo. La metodología de línea de

jurisprudencia, portante, si ha de tener algún éxito práctico, debe tratar

de identificar las sentencias hitos agrupadas en torno a problemas jurí-

dicos bien definidos (o, como los hemos llamado, "escenarios constitu-

cionales"). Eso implica que las líneas no pueden construirse por mera

afinidad conceptual, sino que es imprescindible, al mismo tiempo, cer-

canía y relevancia en relación con los patrones tácticos bajo estudio.

Esta labor sería mucho más fácil si lajurisprudencia estuviera, en tér-

1 6 y Diego Eduardo López Medina

minos editoriales, preparada para este tipo de investigación. Pero ell(

por ahora, no es así. Frente a este vacío, sin embargo, existen algunc

pequeños atajos de investigación que han probado ser útiles y que,

falta de mejor método, casi siempre permiten reducir la complejidad di

material a analizar mediante la identificación de los sentencias hH

(agrupadas por patrones tácticos) en cada línea. Esta metodologí

comprende tres pasos que he denominado así:

i) El punto arquimédico de apoyo;

ii) Ingeniería reversa, y

iii) La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia.

Los pasos operan de la siguiente manera:

• E\primerpaso, como siempre, es el más difícil. Lo llamo el "puní

arquimédico" por referencia a la expresión adjudicada aArquímede;

Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo. Con lajurisprudenci

constitucional colombiana pasa algo similar. El punto arquimédico<

simplemente una sentencia con la que el investigador tratará de dar solí

ción a las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propósi)

fundamental será el de ayudar en la identificación de las "sentencia

hito" de la línea y en su sistematización en un gráfico de línea. El inve

tigador, pues, debe tratar de hallar una primera sentencia (a la que di

nominaremos "sentencia arquimédica") que cumpla con los siguienti

requisitos:

a) que sea lomas reciente posible, y

b) que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón táctico (

al menos, el más cercano posible) con relación al caso sometido a inve

ligación. De otra forma: la sentencia arquimédica debe situarse denti

del mismo escehario constitucional planteado en el caso bajo estudi

Esta condición significa que la sentencia no debe tratar solo el dereci

abstracto "al debido proceso" o, en cualquier caso, el "derecho a la inl

midad", sino que los hechos allí discutidos se parezcan lo sufícienteme

te a los hechos materiales o relevantes del caso sub examine. Así, pi

ejemplo, una sentencia reciente sobre la cuestión de las condiciones nec

sarias para que una persona sometida a investigación penal cuente C(

"derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido poré

en la etapa de investigación preliminar será mucho más pertinente qi

una en la que se examine el principio de reserva penal, así ambos tem

estén genéricamente contenidos en el concepto constitucional de "d

bido proceso".

168

Capítulo V

Cómo encontrar esta sentencia arquimédica, es cuestión abierta a

la recursividad del investigador. El método tradicional consiste en apo-

yarse en los índices de jurisprudencia preparados, bien sea por la relatoría

de la Corte o por diferentes publicaciones privadas. Este método es útil

siempre y cuando se conserve en mente la diferencia fundamental que

existe entre los descriptores genéricos (tales como "debido proceso" y

"derecho a la intimidad") y los escenarios constitucionales relevantes,

agrupados en torno a patrones tácticos ("derecho a la defensa técnica en

la investigación preliminar" o "derecho a la reserva de la historia médi-

ca"). Hoy en día existen también buscadores electrónicos muy sofistica-

dos en los que es posible hacer búsquedas por medio del cruce de con-

ceptos y hechos35. Este cruce de información aumenta significativamente

la posibilidad de encontrar una sentencia reciente que esté ubicada dentro

del escenario constitucional relevante. Otras veces, el investigador ad-

quiere una pista importante mediante preguntas a colegas bien informa-

dos. La información periodística puede ser útil como forma de conocer

los hechos claves de sentencias de revisión de tutela recientemente pro-

mulgadas36. El recurso a la mayor parte de los libros existentes en dere-

cho constitucional es, desafortunadamente, de los métodos menos útiles

para este efecto. La mayor parte de la producción doctrinaria en derecho

constitucional sigue siendo "conceptualista", pues se preocupa más por

los temas abstractos como "debido proceso" o "libertad de conciencia" y

menos por los problemas concretos, como "representación técnica en la

investigación preliminar" u"objeción de conciencia al porte de armas" o "pro-

tección de la intimidad mediante reserva de historia clínica". El segundo

tipo de problemas constitucionales son los que preocupan a ciudadanos y

jueces; el primero, más genérico, a profesores de derecho constitucional37.

35 Entre los actualmente existentes podrían mencionarse dos:

www.legisnews.com y

www.lexbase.com

36 Publicaciones, como el periódico "Ámbito Jurídico" de Legis, cumplen

adecuadamen-

te esta función.

37 Se afirmaba en la primer edición de este libro que no existía en el país

todavía una

producción doctrinal en derecho constitucional que permitiera entender las

subreglas

dentro de los patrones tácticos más o menos precisos en las cuales nacen.

Esta

afirmación sigue siendo cierta al momento de publicar la segunda edición.

Las revis-

tas nacionales contienen algunos artículos muy brillantes en los que se

reconstru-

yen líneas jurisprudenciales. De otro lado, existen esfuerzos algo más

sistemáticos

por construir doctrina en derecho constitucional que sea sensible a los

patrones

lácticos donde nacen las subreglas. Así, por ejemplo, el libro Derecho

constitucio-

nal: perspectivas críticas, Siglo del Hombre. Bogotá, Universidad de los

Andes,

1998. Allí se dice en la p. xii que "[e]s parte fundamental de un 'derecho

constitucio-


Para ilustrar la metodología de análisis, supongamos que nos enc<

tramos frente a un caso, cuyos hechos relevantes o materiales son)

siguientes: X ha sido llamado a incorporarse a filas al ejército nación

Una vez incorporado, pide su baja alegando que su fe prohibe perca

riamente el despliegue de la violencia y que, en consecuencia, objeta

^Q>'^<w^^w^\-&-pi'tt-avavibTi he'i servicio miíitar en todas sus formas, in(

yendo trabajos logísticos o de apoyo, ya que éstos, no obstante no o

garlo a ejercer fuerza armada directamente, están de todas formas

nectados esencialmente con ese propósito. La revisión de (i) índic

descriptores de la Corte, y (u) bases de datos electrónicas, muestran

hay por lo menos una sentencia específicamente relacionada con la"

jeción de concienciapor razones religiosas", la Sentencia T-26/200

que parece ser la más reciente que la Corte ha expedido dentro de

escenario constitucional. De otro lado no hemos encontrado senten'

recientes que versen sobre la "objeción de conciencia por razones

ligiosas al servicio militar". Debe anotarse que este resultado esl

o menos extraordinario, ya que la Corte casi siempre tiene senten<

muy recientes en la mayoría de escenarios constitucionales. En i

caso encontramos una sentencia reciente de "objeción de concienci

contextos educativos"38. Estamos ubicados a un nivel conceptual i

tracto y tenemos que bajar al escenario constitucional concreto.

• El segundo paso, de "ingeniería reversa", consiste en el esti

de la estructura de citas del "punto arquimédico"39. Las sentencia

la Corte Constitucional usualmente tienen una adecuada compren;

nal' en el cual las razones jurisprudenciales ocupan un lugar de primer

orden, a

del texto de la Constitución". Pueden verse además los siguientes libros:

Ri

Sanin (editor), Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en

el (

contemporáneo. Bogotá, Legis/Universidad Javeriana, 2006; Daniel

Bonilla y H

Iturralde (editores), Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá,

Universid

los Andes, 2005.

38 En la Sentencia T-26/2005 (M.P. H. Sierra Porto) la demandante,

miembro

iglesia adventista y quien se encuentra realizando un curso de auxiliar

de en)

ría, argumenta que no puede realizar ninguna actividad académica

durante su;

religioso. Para la demandante, la institución educativa impuso (de

manera exti

naria) la realización parcial de un módulo los días sábados, de manera (

programación académica entraba en conflicto con sus deberes

religiosos.

39 Lo llamo "ingeniería inversa" porque consiste, simplemente, en aprender

a co

la línea mediante las citas internas que la Corte hace. Se trata,

simplemen

aprender de magistrados que en varios años de trabajo han dominado,

mejor

mayoría de los demás, los contornos de la masa decisional. Como se

ve, el r

es impenitentemente parasitario.

1 7 O Capítulo V

de cuáles son las "sentencias hito" de una línea; más aun, por definición,

una "sentencia hito" es aquélla que pertenece al repertorio frecuente de

sentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes y, que proveen la

retórica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia. Es además

importante notar que la Corte Constitucional ha cambiado de manera

muy sensible la forma de citación de sus sentencias: el estilo temprano

tendía a hacer citaciones de sentencias anteriores donde se formulaba

de manera genérica algún principio (o citas de referente conceptual común,

según las denominamos en el capítulo 4). Esas citas tenían, pues, un

propósito predominantemente conceptual o retórico y los patrones tácticos

de las sentencias citadas con frecuencia no tenían nada que ver con el

caso nuevo. Con el triunfo de la disciplina de precedentes, las citaciones

internas que hace la Corte tienden cada vez más a restringirse a fallos

anteriores que sean analogizables por sus hechos al caso que ahora se

decide. Esto significa que la citación interna busca ahora el valor precedencia!

del fallo anterior y no su valor conceptual. Este cambio en la práctica

citacional permite utilizar con mayor seguridad las sentencias más re-

cientes, como puntos arquimédicospara estructurar la líneajurisprudencial.

Así las cosas y antes de empezar a analizar el fallo en profundidad,

el investigador debe hacer una lista de las citaciones jurisprudenciales

que la sentencia arquimédica contiene. Con estas nuevas referencias

a la mano, el investigador puede ahora replicar el procedimiento hasta

que forme un "nicho citacional" lo suficientemente amplio. Regresando

anuestro ejemplo de la Sentencia T-26/2005 puede observarse que esta

sentencia despliega el siguiente nicho citacional de primer nivel:

Sentencia T-26/2005

^ ^ ^

^-

r^.

^

Sentencia r-

982/2001

}

Sentencia T-

877/99

[

. Sentenci

a T-588/98

[

Sentencia

C-88/94

.

Sentencia T-539a/93

.

Sentencia T-301/2004; Sentencia C-404/98; Sentencia T-1083/2002. }

Un rápido análisis de estas sentencias muestra que todas tienen un

cierto nivel de analogía táctica con el caso que estamos tratando. Vale


la pena, portante, proseguir al segundo nivel de citas jurisprudencial

para acabar de construir el nicho citacional. Esta afirmación es ciel

para todas las sentencias, con la excepción de las que se ubicaron en

última rama del gráfico: las sentencias T-301de 1994, C-404 de 1991

T-1038 de 2002. Estas sentencias ciertamente aparecen citadas eni

Sentencia T-26/2005, pero se trata de citas genéricas o retóricas. Da<

que sus hechos no son analogizables dentro del escenario constitución

que estamos investigando no tiene sentido descenderporese ramal. Restí

razonablemente previsible afirmar que esa vía no nos dará resultad

muy interesantes en términos de identificación de sentencias hito de

línea jurisprudencial que nos interesa. Si procedemos al segundonh

encontraremos el siguiente nicho citacional:

T-026/05 L————..»—

m

T-982/07 Tf T-877/99 l^^-PSgafl^—tí' j l&8W^ ^^39^^ T-301/04 —————"•———————•-"-••" ••-— ——¡ —'1¡1) •[ i¡1' i' ^•*——— . -^-w c-404/9í

T-1083/0 :C-5Tím:.

T-101/98 C-27/93 No hay citas

iCwNi :SS8B¿9&:::.. T-200/95 :r-40y/.93:'.: C-24/94 T-476/98 T-75/95 f-363/95^ Nosehac

estudio dt donaldees sentencia

C-254/96 TF3¿3^9S

SU-157/99 -[.56S/W

;T-539a^< C-aSM: T-5/98; r-436/00; T1243/00

} { C-404/98 1 T-2/92 y

otras

1 7 2 Capítulo V

Este procedimiento podría replicarse en tercer o cuarto nivel, pero

para nosotros bastará, por ahora, con dos. La información estructural

que se empieza a obtener aquí ya es de la mayor importancia. Las grá-

ficas muestran, primero, que hay unas sentencias que sobresalen por el

número de veces que son citadas en la línea. Así, por ejemplo, las sen-

tencias T-588 de 1998, C-88 de 1994, T-363 de 1995 y T-539a

de 1993 (destacadas en tramas). Si se leen con cuidado estas senten-

cias sobresalientes, es claro que el escenario constitucional se ha cons-

truido esencialmente entorno a tensiones producidas en ambientes

educativos, por reclamos de libertad religiosa: así en las sentencias

T-588/98 y T-539a/93. De la misma manera resulta evidente que la

Sentencia C-88 de 1994, en la cual se revisa la Ley estatutaria de li-

bertad religiosa y de cultos (L. 133/94), resulta fundamental dentro

de este escenario constitucional. Finalmente, puede observarse cómo

la Sentencia T-363 de 1995 contiene directamente un caso de objeción

de conciencia al servicio militar obligatorio. Dado que esta es la sen-

tencia que mejor cuadra con el problema jurídico que estamos tra-

tando, resulta adecuado elaborar su nicho citacional:

T-363/95 I 1

T-409/92 C-511/94 T-75/95 C-27/93

Con una rápida mirada a este último nicho citacional podemos ha-

cer las siguientes afirmaciones: la sentencia fundacional déla líneajuris-

prudencial sobre libertad de conciencia en la prestación del servicio mili-

tar es la Sentencia T-409 de 1992. Esto se explica por las siguientes

razones: primero, porque coincide con la caracterización que se hizo de

las "sentencias fundacionales" más arriba; segundo, como lo muestra la

estructura citacional, es evidentemente la sentencia más citada dentro


de esta línea y, por tanto, parece ser que contiene una doctrina constí

cional aún vigente; tercero, el hecho de que la Sentencia T-409/92,i

vez, no cite, demuestra que, en algún sentido, decidió el tema en un moni

to en el cual existía "vacío"jurisprudencial, utilizando mayoritariame

textos constitucionales o legales sin apoyarse en derecho judicial preí

Como lo corroborará una lectura posterior de la Sentencia T-409/9¡

trata de una sentencia típica del primer período: el análisis descaí

fundamentalmente en textos constitucionales y legales con una muy»

proporción de doctrina extran^eray tota^ ausencia de derecho judií

previo. Frente a esta estructura de fuentes, es muy notable exami

sentencias más recientes, como la Sentencia T-588/98 o la Sentenci

26/2005 donde el proceso se ha invertido: la mayor parte de la autori

se encuentra en sentencias anteriores y se ha reducido de manera (

mática la dependencia en los textos constitucionales o legales. De<

parte, la doctrina ha desaparecido en la estructura argumentativí

jurisprudencia más reciente.

Los nichos citacionales de la Sentencia T-26/2005 y de la Sentei

T-363/95 muestran, además, cómo se ha venido desarrollando la libe;

religiosa y de cultos durante esta última década de vida constítuck

en Colombia. Podría decirse que el tema arranca siendo planteado c

tro de la institución militar y que, con el tiempo, el conflicto de inten

se ha reubicado en contextos educativos y laborales. Así, una senté»

ÍleTiberíad de conciencia en escuelas del año 1998 (Sent. T-588) c

truye su reflexión a partir de las sentencias sobre servicio militar ('

T-409/92, Sent. C-511/94 y Sent. T-363/95). Dentro del marco de

vicio mi litar, la Corte había iniciado su reflexión sobre el tema med

una firme protección de los intereses institucionales del ejército

homogenización del comportamiento (frente a los reclamos de dere

individuales de los ciudadanos). Esta protección también se exten

contextos escolares, donde la Corte comenzó afirmando en la Sentf

T-539a/9340:

"¿Cómo podrían funcionar las instituciones, parece jus

preguntar, si abdicando de la regularidad y uniformidad que;

existencia exige, tuvieran que consultar las particularidades

40 M.P. C. Qaviria Díaz.

174 Capítulo V

especificidades de cada uno de los individuos que las confor-

man o cuya conducta es controlada por ellas? ¿Cómo estable-

cer una jornada de trabajo uniforme, si cada uno de los que

deben cumplirla demanda un calendario diferente, en armonía

con las prescripciones de su iglesia? Si al lado de los miembros

de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuyas reglas prohiben

el trabajo sabatino, existen otros fíeles, de una iglesia distinta,

tan respetable como aquélla, que juzga pecaminoso trabajar el

miércoles y hay otra todavía que condena el trabajo de los lunes,

y así sucesivamente, ¿cómo lograr el mínimo de uniformidad

que la convivencia supone?

Si toda libertad encuentra su límite en el derecho y en la

libertad del otro, el militante de una fe tiene que ser consciente

de que ha de conciliar las prescripciones que de esta deriva,

con las que tienen su origen en la norma jurídica válidamente

establecida y que si opta por las primeras, ha de afrontar las

consecuencias que se siguen de su elección, sin que éstas puedan

ser juzgadas como injustas represalias por la adhesión a un

determinado culto.

Si es, precisamente, en virtud del derecho objetivo que pode-

mos disfrutar de ciertas libertades, no hay que escatimar a éste

el tributo de un pequeño sacrificio en aras de la convivencia que

gracias a él es posible".

A la altura de 1995 la libertad religiosa y de cultos tenía una inter-

pretación monolítica donde se privilegiaba la uniformidad social sobre el

individuo (tanto en servicio militar como en contextos educativos). Podría

decirse, por tanto, que a esta altura no se había bifurcado el análisis en

escenarios constitucionales diferenciados. En 1998, con la Sentencia T-

588, la Corte, sin embargo empieza a reconocer que la ponderación de

derechos en contextos educativos quizás merezca una solución diferen-

te a la adoptada para el servicio militar. La Corte, en consecuencia, no

parece estar cambiando la línea jurisprudencial; realiza mejor una dis-

tinción fáctica mediante la cual afirma que en instituciones educativas

hay más y mejores razones para favorecer la libertad individual de re-

ligión y culto, que las que existen dentro de la institución militar. Apartir


de 1998, parece abrirse entonces un nuevo escenario constitucional.

jurisprudencia de los años subsiguientes autoriza a afirmar que hoy

día el derecho a la libertad religiosa y del cultos tiene dos grandes i

cénanos, con distintas ponderaciones de los derechos enjuego:

Dentro de esta nueva estructura la Corte empieza a mostrar qus

intereses de la comunidad en la homogeneidad del comportamienti

necesariamente vencen en todos los demás escenarios de la vida so<

Así, en contextos educativos, la Corte está dispuesta a privilegiar el indivi

por sobre la comunidad, como muestra de tolerancia y libertad exig

por la Constitución. La secuencia entre la Sentencia T-409/92 y la'

tenciaT-539a/93 se disuelve: la Sentencia T-409/92 contiene aún un pr

1 7 ó Capítulo V

dente vigente, pero restringido al servicio militar; la SentenciaT-539a/93,

en cambio, parece haber sido definitivamente abandonada mediante la

secuencia de las sentencias T-588/98, T-982 de 2001 y T-26/2005.

• Finalmente, en el tercerpaso, el investigador estudiará este "nicho

citacional" formado mediante el análisis de las sentencias. Para su sorpresa

encontrará, generalmente, que el análisis de nicho citacional no conduce

auna masa amplísima de sentencias sino que, por el contrario, termina

subrayando la existencia (mediante su continua citación en las senten-

cias investigadas) de unos "puntos nodales" dentro del nicho citacional.

Degraficarse el nicho citacional, se vería cómo unos ciertospuntos están

a menudo citados en un alto número de sentencias. Esta gráfica, por

tanto, se parece a una "telaraña" citacional. Estos puntos nodales, que

incluso en líneas abundantes y complejas no son muchos, coinciden, para

todos los efectosprácticos, con las sentencias hito de la línea. Esta metodología,

como se ve, reduce la masa decisional, de un material demasiado exten-

so, a un pequeño número de decisiones en las que se define y da con-

torno a las subreglas41.

El análisis empieza a mostrar rendimientos todavía más notables

si se complementan las gráficas con algunas piezas de información adi-

cional:

41 He aplicado esta metodología en muchos casos y, a pesar de su simpleza,

funciona

sorprendentemente bien. En el caso concreto de la línea que desarrollo en

este libro,

redujo las sentencias hito a, si acaso, una decena, dentro de un nicho

citacional que

era extensísimo. El análisis, aunque con evidentes vacíos y omisiones,

resultó

siendo más o menos completo, al menos desde el punto de vista de las

sentencias

hito relevantes.


Sentencia T-588/98

M.P. CIFUENTES Acompañan en sala de revisión GAVIRIA y HERNÁNDEZ

Sentencia unánime

Sentencia C-511/94 M.P. MORÓN

Se declara la constitucionalidad de las causales que exceptúan de la prestación del servicio militar y que no incluyen la objeción de conciencia. El fallo se apoya, evidentemente, en Senten- cia T-409/92, donde encuentra precedente obligatorio.

Sentencia T-409/92 M.P. HERNÁNDEZ

Tutela denegada a un objetor de conciencia al servicio militar. La "objeción de conciencia" no existe en derecho constitucional colombiano.

Sentencia T-363/95 M.P. HERNÁNDEZ

Tutela denegada a un objetor de conciencia al sen/icio militar. El fallo se apoya, con varias citaciones, en Senten- cia T-409/92, donde encuentra un precedente obligatorio. Obviamente, también se apoya en la opinión mayoritaria de Sentencia C-511/94. 178

Salvamento de voto Gaviria, Cifuentes,

Martínez

El salvamento de voto, de manera muy diciente, no cita la Sentencia T-409/92. Cita, en cambio, la Sentencia T-

547/93 (M.P. MARTÍNEZ) donde se concede tutela a un cristiano que se niega a prestar juramento luego de presentar denuncia penal. Esta sentencia, por tanto, parece reconocer que en Colombia sí existe objeción de conciencia.

Capítulo V

De este breve estudio del nicho citacional se observa claramente

una división profunda sobre la "objeción de conciencia": por una parte,

hay un argumento sostenido repetidamente por la Corte en el sentido de

que la objeción de conciencia al servicio militar no existe y que la consa-

gración abstracta de la libertad de conciencia en el artículo 18 de la

Constitución no incluye un derecho concreto a la objeción frente al

servicio. Este argumento, portante, lleva a negar tutelas de objetores

de conciencia al servicio militar, por ejemplo, en las sentencias T-409/92

y T-363/95. Por otra parte, la Corte ha reconocido que la objeción de

conciencia sí existe, pero su aplicación se ha mantenido por fuera del

contexto militar aplicándose, entre otros casos, al caso del juramento

exigido por la ley para la presentación de denuncias penales (Sent.

T-547/93), al caso de la realización de bailes escolares que van

en contra de las creencias religiosas de los educandos y sus padres

(Sent. T-5 88/98), al respeto del Sabath como forma de culto (Sent.

T-982/2001 ySent.T-26/2005).

Un examen aún más detenido revela, además, los problemas que se

presentan con la interpretación estática de sentencias42: tanto la Senten-

cia T-547 de 1993 (M.P. MARTÍNEZ) y la C-511 de 1994 (M.P. MORÓN),

aunque parecen ubicarse en campos más o menos opuestos de la inter-

pretación del artículo 18 C.P., comparten, sin embargo, una cosa en común:

ambas sentencias, a pesar de su evidente diferencia doctrinal, aceptan

que la fundación de la línea y, por tanto, la fuerza del precedente se

encuentran en la Sentencia T-409/92. Cada una, sin embargo, identifica

una ratio decidendi diferente en la Sentencia T-409/92. Para la ten-

dencia más conservadora de MORÓN, la Sentencia T-409/92 tiene

una ratio amplia, esto es, anuncia que en Colombia no hay objeción de

conciencia. Laratio es amplia porque parece cubrir todo caso de objeción,

incluyendo especialmente la objeción al servicio militar. Por esta razón,

cita literalmente en la Sentencia C-511 el siguiente párrafo de la Senten-

cia T-409:

"La garantía de la libertad de conciencia no necesariamente

incluye la consagración positiva de la objeción de conciencia

para prestar el servicio militar. Esta figura, que en otros siste-

42 Tema que será tratado a profanidad en el siguiente capítulo.

179


mas permite al individuo negarse a cumplir una obligación coma

la mencionada cuando la actividad correspondiente signifiques

la realización de conductas que pugnan con sus convicciones^

íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana;

como recurso exonerativo de la indicada obligación".

La tendencia más liberal de MARTÍNEZ43, en cambio, se apoya igltí mente en la Sentencia T-409/92 pero identifica la ratio en lospárraf más genéricos dedicados a la libertad de conciencia. Así, en la Sentene T-547/93 cita el siguiente párrafo de la Sentencia T-409/92:

"Como ya se dijo, la Constitución Política, en su artículo 18,

garantiza la libertad de conciencia, de lo cual se desprende que,

a partir del inalienable fuero interno de cada individuo, este

goza de facultad para actuar o abstenerse de ello en virtud de

su razón práctica, de su pensamiento y de su íntima convicción,

claro está, sobre la base, implícita en todo derecho y en toda

libertad, de que sus expresiones estén limitadas por los dere-

chos de los demás y por las necesidades propias del orden público,

la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas" .

El análisis de la estructura citacional de los fallos sobre objeciól así como un examen de los agrupamientos de argumentos y de mí

gistrados, por tanto, permite hacer una gráfica de línea como la si guiente:

43 Recuérdese que Martínez (junto con Gaviria y Cifuentes) salvará el voto en

la C-511

94, argumentando que "estamos convencidos de que en los casos en los

cuále

existen convicciones sinceras en una persona que lo llevan a rehusar la

prestado

del servicio militar, la Constitución colombiana hace predominar la libertad

de con

ciencia sobre el deber de prestar el servicio militar, por lo que la objeción di

conciencia es un derecho de rango constitucional que hace parte del contenidí esencial de la libertad de conciencia".

44 Hay que reconocer que la ratio decidendi de la Sentencia T-409/92 está

mejo

capturada en el argumento de Morón. La superioridad de esta ratio

decidendi radica

como se verá en el siguiente capítulo, en que se trata de la relación entre

doctrina

hechos y resultado del fallo, y no solamente en párrafos meramente

generales i

retóricos como el escogido por Martínez en su sentencia.

180 Capítulo V

¿Puede un objetor de conciencia por motivos religiosos

eximirse de la prestación del servicio militar obligatorio,

alegando la garantía de libertad de conciencia (18 C.P.)?

•

T-409/92

M.P. HERNÁNDEZ

La

objeción

^YRatio 2

de

concien-

cia al servi-

^Y •

La objeción

cio militar

A T-547/93

de concien-

no existe en

M.P MARTÍNEZ

cia existe en

derecho

Rat

o •) Controlada por

derecho 1

constitucio-

T-409, Ratío 2

constitucio-

nal colom-

nal colom-

biano. La

i

biano y es

garantía de libertad de

•

•<————————^ •

aplicable al servicio mili-

conciencia

C-511/94 Salvamento de

tar obliga-

(C.P. 18) no

M.P. HERRERA voto

torio.

reconoce la

Controlada por CIFUEN.-GAVIRIA-

objeción

de

T-409, Ratío 1 MARTÍN

concien

cia.

Citan T-547/93

•

T-363/95

M.P. HERNÁNDEZ

Esta línea jurisprudencial debe distinguirse de aquel otro escenario

constitucional, propio de contextos escolares y laborales, en el que la

Corte se ha decantado por una ponderación distinta del conflicto entre

individuo y comunidad:


¿Se puede restringir la libertad religiosa y de cultos

a personas dentro de contextos educativos y laborales?

Predominan los intereses de la comunidad educativa y laboral en la homoge- nización del comportamiento individual.

• T-547/93 Martínez

T-588/98 Cifuentes

• T-877/99 Barrera

Predomina el derecho individual al ejercicio de su libertad religiosa y de cultos por enci-

ma de intereses de la comunidad educativa y laboral.

S. T-982/2001

Cepeda

• T-26/2005

Sierra

Esta granea muestra un cierto disenso al interior de esta última línea

jurisprudencial: en el conflicto litigado en la Sentencia T-877 de 1999

unos estudiantes fueron expulsados de un colegio porque se rehusaban

a asistir a las izadas de bandera. Los estudiantes argumentaron que

"[t]al determinación solo obedece a las creencias religiosas

que profesan, ya que pertenecen a la Iglesia de los Testigos de

Jehová, razón por la cual han declinado en varias oportunida-

des la postulado^ de \zar \a bandera nacional y se han abste-

nido de tomar participación activa en los desfiles de los días

cívicos y demás homenajes a los símbolos patrios, pues según

las normas que rigen a tal congregación, un acto de adoración, un

culto, sólo puede rendirse en forma exclusiva a 'Nuestro Crea-

dor Jehová Dios', y en dichos actos se rinde culto a la criatura" .

En los otros cuatro casos las personas se quejan de haber sido obli'

gados, a emitir juramento que el demandante interpreta como invoca

ción blasfema de la divinidad (Sent, T-547/93), a realizar ciertos baile;

que los demandantes interpretan como lascivos e impropios para su eda<

(Sent. T-588/98), a asistir a trabajar o estudiar el día sábado y que lo;

demandantes interpretan como interferencia ilegítima con el culto qui

45 Sentencia T-877/99, antecedente 1.2.

182

Capítulo V

le rinden a Dios en el sabath (Sent. T-982/2001 y T-26/2005). El intér-

prete de la línea jurisprudencial debe decidir si la Sentencia T-877 de

1999 es una anomalía dentro de la línea (esto es, si fue mal fallada y, por

tanto, no aplica adecuadamente losprincipios constitucionales en la ma-

teria), o, si, este caso constituye una situación táctica que es distinguible

a las resueltas en los otros casos. El intérprete, al leer la jurisprudencia,

por tanto, deberá establecer si la Sentencia T-877/99 es una anomalía

ilegítima o una distinción táctica legítima.

Después de este repaso general del concepto de líneajurispruden-

cial, algunas precauciones están en orden: el método aquí presentado

parecería sugerir que la identificación de las sentencias hito es un pro-

ceso mecánico, cuasi-científíco; pero es claro aquí, como en el resto del

derecho, que los problemas jurídicos son hermenéuticos y que los disen-

sos se resuelven, no recurriendo a metodologías duras, sino a la capa-

cidad de convencer a una audiencia de la validez de las propias estra-

tegias argumentativas. La "metodología" que acabo de proponer no se

escapa a esta característica del derecho. La línea que acabo de propo-

ner, conforme se le interprete de manera amplia o estrecha, podría ofre-

cer dos respuestas alternas sobre las cuales fundamentar la tutela que

presente un futuro objetorde conciencia, al servicio militar: por una parte

podría decirse simplemente que la línea T-409/92, C-511 /94 y T-363/95

ha definido el asunto suficientemente y que, por tanto, la Constitución y

la ley deben ser interpretadas en el sentido de que el objetor no tiene un

derecho a objetar al servicio militar; por otra parte, sin embargo, uno

podría argumentar también, aunque este argumento es más arriesgado

y más complejo, que la línea T-547/93, el salvamento de voto a la

Sentencia C-511/95, la Sentencia T-588/98, la T-982 de 2001 y la

T-26/2005 dan suficiente pie para hablar de un cambio jurisprudencial

en favor de la aceptación de la objeción de conciencia. Bajo esta in-

terpretación, el artículo 18 sería interpretado como un solo círculo mo-

nolítico y no como la bifurcación en dos escenarios constitucionales

ofrecida más arriba. La opción intermedia de dos escenarios, que

parecería ser la correcta en mi opinión, mantiene en cambio que la obje-

ción de conciencia al servicio militar en Colombia no podría pros-

perar, mientras que la objeción de conciencia a otro tipo de actividades

sí está consagrada y merece protección constitucional, especialmente

en contextos laborales y educativos. La Corte, hacia el futuro, tendrá

que justificar de manera más completa las razones de esta diferencia de

trato.


Igualmente, es preciso anotar que esta metodología de estruct

ción de líneas ata de alguna manera la visión del investigador a la fom

zaciónjurisprudencial que haya hecho la Corte, cuando es posibleynec

rio, a veces, generar contra-narrativas constitucionales. Esta necesid

de hacer narraciones alternativas la tiene el litigante, en primer lug

pero también el estudiante o el académico. La metodología propues

por tanto, no es necesariamente punto de llegada sino tan solo puntoá

partida y alternativa investigativa. Como tal, ayuda invaluablementó

la estructuración de líneas jurisprudenciales sólidas, pero no termil

ofreciendo respuestas correctas, únicas o definitivas.

7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS

JURISPRUDENCIALES

7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencia»

A continuación se presentan otras gráficas de líneas jurisprudet

ciales, para que el lector se vaya familiarizando con la metodología p^

sentada en el presente capítulo. Hacia el futuro, los libros de dereci

constitucional en nuestro país deberían contener narrativas mona

gráficas, donde se ofrecieran interpretaciones completas y persuasiva

de las interrelaciones entre textos constitucionales, legales y derecq

judicial. Estos esfuerzos implican, de un modo u otro, la formación dJ

una línea jurisprudencial. Las gráficas presentadas a continuació^

además, permiten insistir de nuevo en el hecho de que la estructura básiá

de reglas y subreglas de derecho constitucional, incluso en temas mil

complejos y extensos, puede ser reconstruida hermenéuticamente coj

un número relativamente pequeño de sentencias hito. El investigado)

deberá, por tanto, determinar cuáles son esas sentencias y de qué mas

nitud es su peso estructural dentro de la línea, así como las posibilidade

de argumentación y de juego que la línea deja hacia el futuro. Inclusc

en las líneas mejor definidas hay que aceptar que la argumentación y <

cambio son siempre posibles, a partir de las aperturas o contradicciom

estructurales que se observen en cada tema. Así las cosas, la mayor

de líneasjurisprudenciales cuentan hoy por hoy con nichos citacionah

de considerable tamaño, incluso si el tema constitucional es definido!

un nivel concreto. No todas las sentencias de una línea son, sin embarga

sentencias hito. Un muy considerable número de ellas será simplementí

confirmador de principios. Considérese, por ejemplo, el tratamiento qu(

se ha dado en la jurisprudencia constitucional al habeos data. Si cons

184 Capítulo V

truyéramos el nicho citacional de este tema, los materiales serían de

entrada muy voluminosos. En efecto, un nicho citacional para habeos

data luciría, más o menos, de la siguiente manera:

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998 !

T-412

T-008

T-127

C-008

T-086

T-121

T-131 j

T-414

T-022

T-157

SU-082

C-114

T-462

T-303

T-480

T-110

T-197

SU-089

T-552

T-486

T-114

T-164

T-094

T-577

T-160

T-259

T-096 a

7-220

T-551

T-97

T-296

T-119

T-303

T-176

T-354

T-189 a

T-359

T-199

T-389

T-251

T-459

T-261

T-460

T-411

SU-528

T-580

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

SU-157

T-527

T-578

T-83

T-60

T-49

T-18

SU-166

T-856

T-661

T-257

T-141

T-487

T-129

SU-167

T-1427

T-1085

T-268

T-323

T-526

T-565

T-203

T-1320

T-355,

T-346

T-565

T-657

T-307

T-1322

T-665

T-529

T-733

T-697

T-857

T-687

T-544

T-1319

T-729

T-546

T-783,

T-550

T-1085

T-592

T-705

T-822

T-959

T-990

La línea jurisprudencial de este tema, sin embargo, mostraría que

una gran mayoría de estas sentencias no participan activamente en la

consolidación de las subreglas sobre babeas data. Una posible recons-

trucción de la línea de babeas data, incluyendo tan solo las sentencias

hito, podría graficarse de la siguiente manera:


¿Bajo qué condiciones específicas puede una base

de datos financiera poseer y divulgar información,

sobre un deudor sin violar las garantías

constitucionales de intimidad y buen nombre?

————— ^——w

,

• ;

T-414/92 I

M.P. Angarita j

•

Prevalenci

T-022/93 j

de los intere

M.P. Angarita ¡

ses a informa

don por par

^

te del secto

; Amplia pro-

SU-528/93

financiero: í

! tección de la

M.P. Hernández

deudor »

; intimidad

protegido, m

; del deudor

\ •

' SU-082/95

por la garan tia de intim

! SU-089/95

dad, sino pe

i

la construc

i •

don de "búa

1 T-592/2003

nombre".

| M.R Tafur

1 • j T-49/2004

1 M.P. Córdoba

La lectura de las sentencias muestra claramente algunas de

características de la línea. La Sentencia T-414 de 1992 es clárame!

una sentencia fundadora de línea y posee con toda nitidez las carac

rísticas arriba mencionadas para este tipo de sentencias. La Senteni

T-022 de 1992 es una sentencia hito porque allí ANGARITA vira la lír

todavía más hacia la "izquierda" de la gráfica y se muestra preparado?.'

afirmar que los deudores están protegidos, no solamente por la garan

de intimidad, la cual impide la formación de "perfiles virtuales" que

excluyan de las redes financieras, sino que incluso "el ciudadano noput

ser privado de su derecho de acceso al crédito sin justa causa y <

servando la garantía del debido proceso". Esta radicalización no

bienvenida por la mayoría de la Corte que ya empieza a desmontarla

la Sentencia SU-528/93, donde se afirma que los jueces de tutela

pueden dedicarse a verificar por sí mismos la existencia o no de lapr

cripción de las obligaciones. La prescripción, incluso, si no había s'

declarada previamente por los jueces civiles, hubiera sido una de

circunstancias en que la Corte concediera el habeos data. Finalmer

186 Capitulo V

el giro hacia la "derecha" se consuma en las sentencias SU-082 y 089

de 1995. Allí se insiste que la cuestión no es tanto la "intimidad" del

deudor como el derecho a la información que precisa el sistema finan-

ciero para poder asegurar a sus depositantes la calidad del crédito que

conceden. Los deudores, por tanto, no tienen derecho a la intimidad sino

más bien a un "buen nombre" que deben mantener mediante el cumpli-

miento de sus obligaciones. El legado de las sentencias SU-82 y 89 dura

hasta nuestros días con enorme vigor. Con posterioridad se han expe-

dido las sentencias T-592 de 2003 en donde la Corte revisita el tema con

gran amplitud doctrinal y jurisprudencial, pero conservando el sentido

general de la línea. Finalmente, en las sentencias T-49 de 2004 y T-1319

de 2005 la Corte parece acoger un cierto endurecimiento de los plazos

de caducidad del dato negativo establecidos en el año de 1995.

Todas estas son "sentencias hito" o (i) porque reorientan la línea de

manera más (Sent. SU-82/95) o menos (Sent. T-49/2004) fuerte hacia

lugares situados más a la "izquierda" o a la "derecha" o (U) porque hacen

un trabajo de reconceptualización general de la línea (Sent. T-729/2002

o Sent. T-592/2003). Estas sentencias crean, portante, nuevos balances

constitucionales. La inmensa mayoría de las demás sentencias del nicho

citacional se conciben a símismas como meras confirmaciones del principio.

El investigador tiene que estar alerta, ya que algunas sentencias que apa-

rentan meramente estar confirmando el principio, realmente lo pueden

estar modificando de manera más o menos dramática. El investigador,

adicionalmente, puede optar por una narrativa mínima de la línea (tocando

tan sólo las sentencias hito) o puede tratar de narrar con mayor detalle las

sinuosidades de la doctrina, mediante la incorporación de algunas o muchas

de las sentencias del nicho a la gráfica de la línea. Las necesidades depen-

derán, evidentemente, del nivel de abstracción de la pregunta que se haga.

7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea

El problema de la generalidad de lapregunta o problema constitu-

cional a investigares de la mayor importancia. El investigador jurispru-

dencial, por razones que ya se han explicado, debe preferir la elabora-

ción de problemas jurídicos concretos y descritos en términos tácticos

en vez de problemas jurídicos meramente conceptuales. Debe, por tan-

to, desarrollar una línea jurisprudencial para cada escenario constitucio-

nal. Si desecháramos esta precaución esencial, obsérvese cómo luciría

una línea que se construyera sobre el concepto genérico de "libre desa-

rrollo de la personalidad":


¿Cómo ha desarrollado la Corte Colombiana la garantíaJ

de "libre desarrollo de la personalidad" (C.R 16)? j

^ k. i

-^ - ] - W

' •

T-532/92 y T-542/92

'

• ¡

T-493/93

•

T-01'5/94

• ¡'

C-221/94 !

Amplio

es-

• I

pacio al

in-

T-429/9^

dividuo

en

la toma

de

decisione

s

i •

I T-569/94

Restri

cció

estatal

, fam

sobre el

de-

sarrollo y

destino

de su

personali

dad,

sin

interven-

ción o

control

• I

T-

624/9^

• !

T-

182/96

liar o

soci

a las

decisic

nes

indiv

duales

pe

razone

s c

orden

púb

autoritari

o

por parte

del

Estado,

la fa-

1 •

; C-663/96

co y

der

chos

de le

demás

.

milia o la

so-

ciedad.

: •

i C-013/97

• ¡

I

C-239/97

•

C-309/97

•

T-259/98

•

T-516/98

NOTA: Los signos • indican una sentencia hito dentro de la línea.

La racionalización de una línea tan genérica presenta probler

evidentes: en primer lugar, es muy difícil centrar la línea en torno í

problema específico y, por tanto, el investigador tendrá que escoge

manera más arbitraria los pronunciamientos que cuentan como seni

cias hito. En esta línea, en consecuencia, se escogerán sentencias i

han generado resistencia social o incluso escándalo periodístico, p

tales notas no son, apriori, indicativas de la importancia estructura

188 Capítulo V

la sentencia. En segundo lugar, el resultado del análisis genérico puede

divergir radicalmente de los resultados que se obtengan en un análisis

específico: en protección de la autonomía sexual de jóvenes, la Corte

puede mostrarse más garantista que en temas de aborto. La confusión

de estos escenarios constitucionales solo puede traer perplejidades y

"pseudo-contradicciones" dentro de la línea. Resulta más conveniente,

por consiguiente, partir de una clara identificación de los escenarios de

lucha propios del libre desarrollo de la personalidad. Más arriba los ha-

bíamos grafícado de la siguiente manera:

Con esta diferenciación de escenarios constitucionales, podemos proceder ahora a grafícar algunas líneas jurisprudenciales en las que ya

se da una adecuada identificación de patrón táctico. Obsérvense, por ejemplo, las siguientes líneas:


¿Tienen los establecimientos educativos de secundaria autonomía para sancionar a estudiantes que contraigan matrimonio, entren en unión libre o resulten en embarazo?

•

420/92

• 377/95

393/97 Autonomía

personal.

124/98

•

516/98

• 15/99

491/93

853/2004

Es fácil observar que en esta línea la Corte ha tenido unaposi

constante de protección a la autonomía personal de los estudiante

¿Tienen los establecimientos educativos de secundaria autonomía para sancionar a estudiantes en razón a su apariencia personal?

• 65/93

•

633/97

•

636/97

Autonomía

personal

SU-641/98; SU-642/98

•

T-1591/2000

• T-37/2002

En esta segunda línea de libre desarrollo de la personalidad la (

ha tenido más ambivalencias, pero hoy en día se decanta por un tesi

en general, protege la libertad de estudiantes con relación a su apa

cia personal.

190 Capitulo V

¿Puede el estado penalizar el aborto sin considerar los reclamos de autonomía personal contravalentes?

Autonomía personal

•

C-133/94

• C-13/97 • C-647/01

• C-1299/05 Mayo 10/06

Penalización I del aborto I

¿Puede el estado penalizar la eutanasia o debe esta considerarse como parte de la autonomía personal?

Autonomía personal

•

C-239/97

•

C-551/2001 • C-45/2003

Penalización ! de la euta- | nasia ¡

Finalmente, en dos temas de la mayor complej idad (aborto y euta-

nasia), la Corte está moviendo lentamente su jurisprudencia de la mano

de cambios legislativos (como se puede observar en las sentencias C-

647 de 2001 y C-45 de 2003). En aborto, en particular, la Corte inició un

importante cambio jurisprudencial con las sentencias de noviembre de

2005 y de mayo de 2006. En esta última se terminó despenalizando la

conducta en algunos supuestos fácticos específicos.

7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la

Constitución

Debe dejarse en claro que las líneas de jurisprudencia no se limitan

al derecho constitucional de los derechos fundamentales. Es posible, sin

duda alguna, construir líneas en temas que tocan con la parte orgánica

de la Constitución. El análisis de jurisprudencia no se limita, pues, a la

intervención del derecho judicial en los derechos fundamentales tutelables

de las personas. La Constitución Política está igualmente complemen-

tada por subreglas de origen j udicial a todo lo largo de su texto. Allí, de

nuevo, el investigador debe tener especial cuidado a la hora de definir

el nivel de generalidad de la pregunta a formularse. En estos temas todavía

se acusa una muy importante dependencia del texto constitucional y unos

niveles relativamente bajos de sofísticación del derecho jurisprudencial

existente. El derecho constitucional económico, por ejemplo, debería ser

desarrollado con especial atención a las líneas de jurisprudencia forma-

das.Amanera de ejemplo, considérese el siguiente gráfico:

191 - Die9° Eduardo López Medina

¿Para poder ocupar el cargo de notario

en propiedad, deben los aspirantes participaren

un concurso y luego ingresar a la carrera notarial?

^————^

.';

El

ejecutivo

1 •

-

.

.

i :

!

i tiene

amplia

; libertad

de

i

nominació

n

•

Arts. 145 y 164

Art.131C.P

El

ejecuti

|

no

tiene^

bertad

<

de los

nota-

D. 960/70

nomin

ació

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M.P. MARTÍNEZ

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C-155/99

I M.P. NARANJO

8. SUMARIO

Resulta claro que la noción de línea de precedentes es fundamel

para dar cierta inteligibilidad al conjunto de lajurisprudencia constituc

nal colombiana. He insistido que este tipo de análisis permite darestr

tura a la disciplina, posibilitando una transmisión coherente y signifl

tí va de conocimientos, por oposición a la mera argumentación desestructur

a partir de textos constitucionales no interpretados o de sentencias;

ladas. En este capítulo he tratado de formalizar algunas técnicas de anal

dinámico dej urisprudencia. Estas técnicas no cierran la labor reconstmcl

y hermenéutica del operadorjurídico. El intérprete será responsable

el sentido de su argumento, pero deberá ofrecer posiciones que acia

e iluminen las líneas jurisprudenciales existentes. La línea, como si

en los ejemplos que hemos dado hasta ahora, nopre-determinade man

mecánica el resultado. Hay posibilidades de variar el balance con

tucional moderada o radicalmente, a "izquierda" o "derecha". Estas posil

dades de desplazamiento de la doctrina constitucional se ejercitarái

manera predominante mediante las técnicas individuales de análisis

precedente constitucional. Así como hay necesidad de interpreta!

precedentes en conjuntos complejos de sentencias, es preciso tam]

indagar por las formas específicas de interpretación de sentencias i

viduales utilizadas en lajurisdicción constitucional colombiana. Del

lisis estático de precedentes me ocuparé en el próximo capítulo.

192 CAPÍTULO 6

Análisis estático del precedente judicial

1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA?

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICO

DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA

La consolidación de la línea jurisprudencial a favor de la tesis del

valor ampliado del precedente ha generado una nueva e interesante di-

námica en el derecho constitucional colombiano: mientras que para el

tradicionalismo de fuentes todas las normas controlantes de un caso debían

ser halladas en el texto constitucional o mediante técnicas de expansión

o interpretación de dicho texto (analogía y métodos de interpretación)1,

ahora cada vez más las discusiones constitucionales parecen girar en

torno a las subreglas que va definiendo la Corte Constitucional en sus

pronunciamientos, con más frecuencia denominadosprecedentes (aun-

que algunos todavía utilizan la voz antecedentes). Así, el sistema de

fuentes se abre hacia una mezcla efectiva entre textos positivos y de-

recho jurisprudencial, sin que sea fácilmente discernible cuál de las dos

fuentes del sistema sea la dominante. Por esta razón, en muchos casos

de derecho constitucional colombiano contemporáneo el derecho apli-

cable vigente es extraído de precedentes judiciales anteriores. Dichos

precedentes constituyen la norma controlante del caso y la hermenéu-

tica jurídica se abre portante, no sólo a la interpretación del derecho

legislado, sino, cada vez con mayor ahínco, a la hermenéutica del dere-

cho jurisprudencial. Las antiguas técnicas de interpretación del Código

Civil, claramente diseñadas para la resolución de conflictos interpretativos

surgidos en la aplicación de derecho legislado, se muestran parcialmen-

te insuficientes para lidiar con los nuevos problemas de interpretación

a que hace frente el derecho jurisprudencial.

1 La caja de herramientas tradicional del abogado para "interpretar" y

"extender" las

normas, se encuentra en los artículos 25 a 32 del Código Civil y en el

artículo 8° de

la Ley 153 de 1887.


La argumentación en derecho aspira a aplicar a un caso nuevo

regla controlante preexistente2. Para que la "regla controlante" d<

caso sea legítimamente aplicada debe cumplir con varias condiciol

en primer lugar, tiene que provenir de alguna de las fuentes acepta

de derecho, aunque, como se ha visto, la definición de las fuentes acepü

dentro de un sistema es por sí misma una cuestión debatida3. En segu

lugar, la aplicación de la regla controlante tendrá mayores posibilids

de ser considerada como legítima entre más cerca esté su contenidf

la cuestión jurídica que el caso plantea. En derecho existe un contim

que comienza, en uno de sus extremos, con reglas que parecen o

perfectamente con el caso que se presenta para decisión, y que temí

al otro lado, con reglas que solo tienen conexiones axiológicas, analógi

metafóricas o especulativas con los hechos concretos presentados. 1

casos jurídicos donde la mejor regla controlante que puede encontra

juez o un abogado pertenece a este último tipo de norma: se tratará

duda, de una regla controlante, pero su proximidad de contenido cor

hechos es tan sólo axiológica, analógica, metafórica o especulativa

estos casos el esfuerzo será mucho mayor para persuadir a otros

esta conexión es suficientemente legítima como para todavía poder ha

de manera contundente de la aplicación de derecho preexistente.

Las "reglas controlantes" provienen, como ya se ha dicho, d<

fuentes aceptadas por la profesión jurídica y por la ciudadanía en gi

ral4. En Colombia, tal y como se ha sustentado en este libro, la hege

2 Esta es evidentemente una simplificación de la realidad de la

argumentación jui

en la mayoría de los casos hay varias reglas que parecen concurrir en el

cont

la situación planteada. Solo un muy pequeño número de casos

(típicamente i

que se proponen dentro de las aulas de clase) parecen ser controlados

por un,

norma de derecho.

3 Véase al respecto H.L.A. Hart, Postscriptum al "El concepto del

derecho",

decisión judicial: el debate Harl-Dworkin. Universidad de los Andes-Siglo

del H

editores, pp. 106 a 112.

4 He venido asumiendo hasta aquí que la politicidad de la lucha por las

fuenti

derecho es un fenómeno interno a la profesión jurídica. Esto, sin

embargo,

cierto. Sería más adecuado afirmar que la lucha jurídica por el control del

siste

fuentes es tan solo el reflejo de intereses sociales más amplios. Una

descr

detallada de este fenómeno sobrepasa, sin embargo, el propósito de este

escri

Colombia la adopción de un derecho jurisprudencial ha involucrado

intereses

eos muy diversos, los cuales han venido expresando también sus opinior

respecto. El sistema de precedentes, por tanto, ha sido sometido a crítica

cil

na intensa. Así, por ejemplo, el sistema de precedentes fue criticado de;

derecha, como un mecanismo violador de la seguridad jurídica (esto es,

de la i

ción política que tiene el derecho de decidir e( caso coróonne a regias

preexii

y nunca mediante reglas creadas ad hoc). Esta crítica explota la

acrecentada

194 Capítulo VI

nía indiscutida del derecho legislado, como fuente formal, se ha abierto

hacia la aceptación, lenta y dificultosa, de la legitimidad de un derecho

originado en sede judicial, de un verdadero derecho jurisprudencial.

Es evidente, sin embargo, que la utilización de uno y otro tipo de derecho

tiene importantes diferencias desde el punto de vista hermenéutico. Un

cuadro quizás ayuda a explicar estas diferencias:

DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL ; Canonicidad

; En el derecho legislado las reglas son, al J menos en su superficie, de fácil reconoci-

bilidad. La regla se fija en un lenguaje ca- nónico y preciso que el operador puede

aprender verbatim. Existe una formulación autorizada de la regla de derecho (su sig-

nificado, por supuesto, es otra cosa).

Ausencia de canonicidad

En el derecho jurisprudencial no existe método aceptado para redactar en una fórmula legal precisa la regla de derecho. Una sentencia judicial puede constituir un precedente obligatorio, pero no existe una formulación autorizada y única de la regla jurisprudencial allí contenida. La de- finición de la regla es el primer problema hermenéutico del derecho jurisprudencial, a diferencia del derecho legislado. Regla independiente de patrones argumentativos y economía textual

Las reglas legisladas, tal y como lo propuso el positivismo, son órdenes cuya validez no depende explícitamente de cadenas argumentativas. Por tanto, el derecho legislado posee cierto nivel de economía textual: decide en párrafos cortos, direc- tos e imperativos, al tratar de proponer con la mayor claridad posible una regla a aplicar. Regla dependiente de su razonamiento

y abundancia textual

En el derecho jurisprudencial, la decisión adoptada depende de manera fundamental de cadenas argumentativas que justifican detalladamente la forma de resolver el problema jurídico. La regla controlante depende de argumentos más o menos detallados que muestran la corrección y conveniencia de la decisión. El derecho jurisprudencial, entonces, se caracteriza por su densidad argumentativa. De aquí se derivan directamente ciertos niveles de abundancia textual: la regla viene insertada, incluso esparcida, en largos argumentos justificatorios donde se busca, no la puntualidad legislativa de una orden, sino la justificabilidad concreta de una decisión judicial (con la que se crea, de paso, una subregla de derecho).

tad que tiene el derecho jurisprudencial para justificar la preexistencia de

las subreglas

que se anuncian en una sentencia nueva, cuando la sentencia, a

diferencia de la ley,

está fuertemente sometida a los problemas de corrección equitativa para

el caso

concreto de las reglas generales. La subregla, modelada bajo las

presiones de la

corrección equitativa, tiene muchas veces apariencia de ser

completamente "nueva"

y, por tanto de violar el presupuesto fundamental del estado de derecho.

Véase al

respecto Kalmanovitz, Salomón. Los efectos económicos de los fallos de

la Corte

Constitucional, mimeo y Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación y

libertad, Madrid,

Unión Editorial, 3' edición, 1994.


DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL Regla con aspiración de generalidad

La regla de derecho legislado busca regu-

lar uniformemente un conjunto amplio de

casos que caen dentro de su fuerza

gravitacional.

Regla unida a la decisión de un caso con-

creto y con aplicabilidad a casos futuro»

por vía de analogía ¡

La regla jurisprudencial, en cambio, nac<

de un litigio concreto y busca dar resolu?

ción a las particularidades de hechos con-

cretos que se presentan a decisión del juez.

La regla, por tanto, nace y adquiere su

sustancia de conjuntos tácticos concretol

que le dan significado. Por supuesto, lai

decisiones judiciales, una vez que se dití

tan desde la perspectiva de un régimen d<

precedentes, obligan al juez a admitir w

su fallo las consecuencias abstractas g

generales que esa decisión generará pan

casos futuros similares.

Estas diferencias entre el derecho legislado y el derecho jurisprudenci

han llevado a que se amplíen las maneras con las que cuentan losjuec

y abogados para trabajar con las reglas de derecho. Por tanto, el d

recho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplinad

precedente, un repertorio más o menos nuevo de técnicas de lectun

interpretación, que difieren en puntos importantes con las técnicas tí

dicionales usadas en el derecho legislado. Ha sido la misma jurisprude

cia de la Corte Constitucional la que se ha encargado de afinares

mecanismos. La Corte Constitucional los utiliza de manera cadav

más sistemática aunque por regla general los abogados ignoran esa técni

y continúan atados a las formas de lectura del precedente, usadas ba

la égida de la teoría tradicional. Ejemplo de ello, es la utilización, todai

predominantemente conceptual, que se hace de lajurisprudenciata

como se mostró en la tipología de citas examinada en el capítulo 4

este mismo libro.

El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxil

de la jurisprudencia. Esta idea generó técnicas más bien modestas

lecturas de jurisprudencia que forman parte hoy en día de la culti

jurídica dominante en países de tradición romanogermánica, como C

lombia. Estas técnicas eran "modestas" en comparación al cuidadc

entrenamiento que recibían los abogados en la utilización e interpre

ción del derecho legislado. Si era cierto que la ley (el derecho legislac

resolvía la mayoría de los casos, más valía que los abogados estudiar

y aprendieran en detalle los protocolos de lectura, interpretación y i

lización de estas normas. Solo en casos excepcionales ameritaba re<

196 Capítulo VI

rrir a la jurisprudencia para la resolución de algún punto oscuro o con-

fuso en la ley. Pero estos puntos eran los menos y lajurisprudencia, por

tanto, ocupaba un lugar igualmente secundario en la enseñanza de las

reglas vigentes de derecho. Esta subsidiariedad del derechojurisprudencial

generó, así, estas técnicas modestas. Estas técnicas, aún dominantes en

la mayoría de las ramas especializadas del derecho enAmérica Latina,

quizá con la única excepción del derecho constitucional, pueden ser

caracterizadas de la siguiente manera:

- En la atribución de autoridad que hace el juez a las fuentes del

derecho "vale" mucho más poseer una regla legislada aplicable que una

"regla" jurisprudencial de dudosa legitimidad en la definición de un punto

de derecho. Por tanto, de no contarse con una regla legislada precisa

para el caso sub examine, más vale buscar argumentos de ampliación

de la fuerza normativa de alguna regla legislada, que acudir a otras fuentes

del derecho. En estos casos de vacío normativo, incluso, la "doctrina de

losjuristas" es comúnmente aceptada como una fuente más válida que

la misma jurisprudencia de los jueces.

- El esfuerzo de investigación en lajurisprudencia, es, por consi-

guiente, una inversión que promete menos "utilidades" que las que se

consiguen mediante el hallazgo o la elaboración de un argumento fun-

damentado en alguna regla legislada.

- La regla jurisprudencial no puede en puridad constituirse en "re-

gla controlante" del caso. Su virtualidad consiste en meramente aclarar

el sentido o extensión de una regla legislada. Portante, la reglajurisprudencial

acude a aclarar o glosar algún punto o aspecto de la regla legislada. En

consecuencia, no posee entidad normativa independiente»

- La "menor utilidad" de la reglajurisprudencial influye entonces

en el bajo nivel de atención que se presta a la investigación y lectura de

lajurisprudencia. De aquí surgen las metodologías de lectura de senten-

cias igualmente "modestas".

- La "modestia" metodológica empieza por simplificar de manera

significativa la lógica propia del derecho creado en sede judicial: se asume

ficticiamente que las reglas no canónicas del derechojurisprudencial

pueden ser reducidas con facilidad a formulaciones canónicas, como las

que se encuentran en el derecho legislado. Las sentencias, así, son concebidas

como pronunciamientos cuasilegislativos que completan, de manera canónica,

los eventuales puntos oscuros del derecho legislado o codificado.


- Esta reducción de las sentencias es principalmente alcanzadamediarrtf

lecturas parciales de las decisiones, donde se decide de manera más <

menos arbitraria qué partes del texto jurisprudencial podían ser obviadas

Portante, se eliminan del análisis los elementos meramente particular®

de la decisión (hechos y decisión concreta), en la idea de que se est)

buscando una regla canónica de naturaleza cuasilegislativa o concep

tual. Despojados de hechos y decisión, se buscan entre las considera

ciones del fallador los párrafos más generales y abstractos que parez

can definir el punto jurídico en cuestión. La sentencia, así, vale com<

autoridad de soporte de definiciones conceptuales y, no de solución di

patrones tácticos más o menos especificados.

- Esta lectura de jurisprudencia es en esencia estática. Una únicí

decisión, por regla general, determina el punto jurídico controvertido,

partir de algún párrafo de la sentencia, sin referencia al conflicto lega

específico allí decidido ni a sus hechos, ni al sentido de la decisión adop

tada. La decisión es leída en soledad o acaso con referencia a otra deci

sión única, que hace las veces de antagonista en un pequeño sistem,

decisional de dos sentencias. Con esta metodología, por supuesto, la

Cortes parecen estar dando con mucha frecuencia grandes virajes d

doctrina.

- Esta metodología de análisis de jurisprudencia desconoce, desd

luego, la noción dinámica de línea jurisprudencial y se contenta con la

ideas, más estáticas y sencillas, de "reglas cuasilegislativas" "concep

tos jurídicos definidos por la jurisprudencia" o con la típica configura

ción de dos sentencias opuestas, contradictorias entre sí. La noción d

línea o subsistema de decisiones jurisprudenciales, además, era difícil d

estructurar debido a la ausencia en el análisis de los hechos concreto

de los casos.

La mayoría de estos supuestos hermenéuticos entran en crisis bají

la nueva concepción del precedente que aquí se ha venido exponiendc

El primer cambio fundamental consiste en evitar la reducción de la crea

ción de derecho jurisprudencial al modelo tradicional de la regla legis

lada. Y el primer paso en este cambio fundamental consiste, precisa

mente, en reestablecer la plenitud del texto jurisprudencial, a menud

mutilada en sus hechos y decisión por parte del tradicionalismo de fuen

tes. La sentencia judicial, por tanto, vuelve a constituirse en la relació

compleja entre tres grandes partes:

198 Capítulo VI

HECHOS

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE

DECISIÓN

Solo esta recomposición de la integridad textual de la sentencia permite

entender las técnicas que la Corte Constitucional ha venido utilizando en

la lectura e interpretación de los precedentes. El mejor ejemplo de ello

quizás sea la Sentencia SU-047 de 1999 (MM.PP. C. GAVIRIADÍAZ YA.

MARTÍNEZ CABALLERO) donde la Corte propone, con un alto nivel de

elaboración conceptual, lo que parece ser la técnica operativa vigente

de interpretaciónjurisprudencial en nuestro país. Más recientemente, la

Sentencia C-836 de 2001 ha vuelto a tocar el punto, aunque puede de-

cirse que, en general, la teoría de interpretación de precedentes de la

Corte Constitucional permanece idéntica en sus puntos centrales.

En la Sentencia SU-047/99 gran parte de la discusión se centra en

la obligatoriedad que tienen para la Corte dos presuntos precedentes

suyos donde se establecía abiertamente que los parlamentarios, cuando

ejercían funciones judiciales, estaban sometidos a las restricciones le-

gales corrientes que limitan las decisiones que toma cualquier juez den-

tro de nuestra cultura y teoríajurídicas. En efecto, se espera del juez que

tome decisiones, que las motive, y que esa motivación esté sólida y

primariamente fundamentada en consideraciones imparciales emana-

das de la aplicación e interpretación del derecho positivo preexistente.

Una sentencia que evite estas exigencias y se fundamente en razones

de conveniencia política, constituye una violación de la función judicial

y un ejercicio abiertamente discrecional del poder que vulnera, además

de las restricciones constitucionales del rol judicial, el Código Penal.

Esta doctrina de la Sentencia SU-047/99 resolvía así el resonado

caso de Vivianne Morales y de otros 110 representantes a la Cámara

que habían votado a favor de la preclusión de la investigación penal decretada

a favor del presidente Ernesto Samper durante el primer semestre de

1996. Considerando que el voto favorable de los congresistas se había

basado más en una apreciación política y no en un examen estrictamente

jurídico de las pruebas aportadas, la Corte Suprema de Justicia, a ins-

tancia de denunciantes, inicia investigación penal contra estos represen-

tantes por el delito de prevaricato. El delito, según la teoría incriminatoria

del caso de la Corte Suprema, se había cometido al proferir una provi-

dencia judicial sin apoyo en el tipo de razones a las que está obligado un


juez a acudir, como fündamentaeión de una decisión, en especial cuaffl

esa decisión consiste en la calificación del sumario en un proceso peí»

En cambio, los representantes a la Cámara, obrando en una lógica merama

política, habían decidido precluir la investigación penal contra el Pra

dente de la República por razones que iban, al parecer, desde la dis<

plina de partido hasta el intercambio de favores quid pro quo core

ejecutivo.

Una representante, Vivianne Morales, interpuso acción de tutt

para impedir que la Corte Suprema continuara este proceso penal ea

contra. Según ella, el artículo 185 de la Constitución Política hacep

completo inviolables las opiniones que los parlamentarios emiten, i

cluyendo aquellos votos u opiniones proferidos en desarrollo de lasi

guiar función judicial que la Constitución atribuye a la Cámara de R

presentantes. Su voto en este caso, portante, estaría protegido por

garantía de inviolabilidad que constituye un verdadero derecho funri

mental radicado en cabeza de los congresistas de la República. Dicei

el artículo 185 C.P.:

Los congresistas serán inviolables por las opiniones y

los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, sin perjui-

cio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamento

respectivo.

Esta interpretación del artículo, sin embargo, parece estar en din

ta violación de precedentes anteriores de la Corte Constitucional, don

se había reconocido que la inviolabilidad sólo se predicaba de voto

opiniones emitidos en descargo de las funcionespolíticas de los cong

sistas. En el desempeño de las funcionesjudiciales de instrucción y ji

gamiento a altos funcionarios del Estado, por el contrario, las opiniol

y votos de los congresistas estaban sometidos al régimen normal decc

trol que pesa sobre cualquier j uez de la república. Esta posición se fi

damentaba en la idea de que la función judicial es restringida por la;

y la Constitución en búsqueda de imparcialidad, a diferencia de las o

niones de naturaleza político-partidista que se emiten,por ejemplo, cuar

se vota un proyecto de ley o una moción de censura contra un minist

Así en la Sentencia C-222 de 1996 se había reconocido que:

"la naturaleza de la función encomendada al Congreso su-

pone exigencias a la actuación de los congresistas que, con su

voto, colegiadamente concurren a la configuración del presu-

puesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusa-

200 Capítulo VI

ción y seguimiento de causa o no acusación y no seguimiento

de causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición

de congresistas, la índole judicial de la función analizada, im-

pone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces,

como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva e

imparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.

Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean cole-

giadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jue-

ces, asumen responsabilidad personal, que incluso podría te-

ner implicaciones penales " .

En forma todavía más enfática, la Corte Constitucional parece ra-

tificar esta interpretación del artículo 185 en la Sentencia C-245 de 1996:

"La verificación de la transparencia adquiere la plenitud de

su rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por

ende, los congresistas asumen competencias de esa naturale-

za. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del

voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitada

por jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -que

a ello conduce impedir objetivamente verificar si el comporta-

miento del congresista se ajustó a la Constitución y a la ley-

perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todas

las garantías del proceso habrían periclitado.

Por lo demás, la Corte Constitucional en reciente jurispru-

dencia ha señalado que para efectos de la actuación judicial,

los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de

los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismas

responsabilidades" .

La Corte culmina este análisis de la responsabilidad plena de

los congresistas en el desempeño de la función judicial de la siguiente

manera:

5 Sentencia C-222/96, M.P. P. Morón Díaz. Itálicas fuera de texto. Este

mismo párra-

fo, sin embargo, será posteriormente citado en la Sentencia C-245/96 y la

Corte

misma resaltará en itálicas estas palabras, para enfatizar la distinción entre

función

política y función judicial.

6 Se refiere, por supuesto, a la Sentencia C-222/96 que luego cita en los

apartes

pertinentes, ya reproducidos supra.

7 Sentencia C-245/96, M.P. V. Naranjo Mesa.


"Ya en el plano de la función judicial -especial- que ejerce

el Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcio"

narios que gozan de fuero constitucional especial, referidos a

delitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidad

por mala conducta, su actuación debe someterse a los princi-

pios generales de la función pública" .

La disciplina del auto-precedente, como la hemos expuesto, suj; riría que la Corte estaba virtualmente obligada a denegar la tutela de

representante Morales. La demandante parecía estar sosteniendo,

contravía de dos enfáticas sentencias previas de la Corte, que todo tí

de voto congresional estaría protegido por la inviolabilidad del artíci

185, cuando era claro, al menos de los apartes jurisprudenciales que

han reproducido, que la Corte distinguía entre funciónpolíticayjuí

cialpara aplicar a esta última el mismo nivel de control de imparcialid

y objetividad que tienenjueces y fiscales. La disciplina precedencialpa

cería, entonces, generar rigideces insalvables, ya que los jueces estari

obligados a seguir los precedentes emitidos por sus superiores o por el

mismos, en salvaguardia de la garantía de la igualdad de trato. Por e

razón la Corte, en el caso de Vivianne Morales estaba obligada, sope

de flagrante contradicción y violación del precedente, a negar la tute

La aplicación de reglas previas en derecho no es, sin embargo, necess

o inevitable. El derecho, tanto cuando se trata de reglas legisladas coi

de reglasjurisprudenciales, busca ciertamente la definición de norn

de conducta más o menos claras pero de allí no se sigue que la activk

jurídica sea la aplicación necesaria, mecánica o inevitable de reglí

nuevos casos. Los abogados y jueces cuentan con técnicas legítimas

interpretación y uso de las reglas, a menudo establecidas en protoco

profesionales de argumentación, utilizadas y aceptadas frecuénteme

en los diferentes escenarios en los que se desenvuelve laprofesión. Co

ya se ha hecho notar, existen diferencias fundamentales entre las t

nicas legítimas que el derecho ha adoptado para el derecho legislac

las nuevas técnicas (igualmente legítimas) que la Corte ha venido di

rrollando para la utilización de reglas de origen jurisprudencial. K

LLEWELLYN ha llamado elocuentemente a estas técnicas leeway,

precedents,ye\ nuevo derecho jurisprudencial colombiano parece e

en pleno desarrollo de sus propias leeways o licencias.

8 Ibíd.

202 Capítulo VI

La descripción de las técnicas legítimas de interpretación de prece-

dentes individualmente considerados constituye la "teoría estática" del

precedente constitucional en Colombia. A continuación expondré esa

teoría estática, teniendo especial cuidado en mostrar las técnicas de manejo

del precedente que la Corte (y otros operadores jurídicos) utiliza fre-

cuente y legítimamente en la construcción y aplicación del derecho ju-

risprudencial.

2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETA-

CIÓN JURISPRUDENCIAL

A lo largo de este libro hemos llegado a la conclusión que en Colom-

bia existe una doctrina del precedente en la jurisdicción constitucional.

Varios fallos de la Corte desde 1995 lo confirman: así, por ejemplo, las

sentencias T-123 de 1995, C-037 de 1996, SU-047/99 y, finalmente, C-

836 de 2001. Sentencias como la T-l 23/95, T-175 de 1998 y C-836/01

plantean la cuestión (contestándola afirmativamente) de si esta doctrina

del precedente también se aplica en lajurisdicción común, respecto de

las sentencias de las otras altas cortes (Corte Suprema, Consejo de Estado

y Consejo de Superior, dentro de los temas de sus competencias cons-

titucionales).

Establecida de esta manera la doctrina del precedente, es necesario

abordar la siguiente pregunta: ¿A qué, en concreto, quedan obli-

gados los jueces en virtud del principio del precedente? La Sentencia

T-123/95, recuérdese, responde lo siguiente:

"La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se

vulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desigual

a quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una

justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este

principio se viola por el juez que resuelve un caso sometido a

su consideración de manera distinta a como él mismo lo decidió

ante una situación sustancialmente semejante o si se aparta de

la jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdicciona-

les de superior rango (Corte Constitucional, Corte Suprema de

Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).

En materia judicial el principio de igualdad no puede enten-

derse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda

vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apre-


ciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al im-

perio de la ley (arts. 230 y 228 C.P.). De otra parte, la jurispru-

dencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.

Es evidente que si el principio de independencia judicial se

interpreta de manera absoluta, se termina por restar toda efi-

cacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los

jueces podrían a su amaño resolver las controversias que se

debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar

el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos si-

tuaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera.

Los principios y normas constitucionales se deben aplicar

de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde

con la Constitución es la que evita que la escogencia de un

principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerar-

quía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente

vinculado por los dos principios -igualdad e independencia ju-

dicial-, debe existir una forma de llevar los principios, aparen-

temente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban un

grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias sean

mutuamente satisfechas.

La Corte considera que existe un medio para conciliar am-

bos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manera

suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea

jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casos

sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de

la igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprochar-

se a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el

juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de

discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un

amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no

quedará atada rígidamente al precedente.

Cuando el término de comparación no está dado por los propios

precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales,

el principio de independencia judicial no necesita ser contras-

tado con el de igualdad. El juez, vinculado tan solo al imperio

de la ley (art. 230 C.P.), es enteramente libre e independiente

de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso

especial se presenta cuando el término de comparación está

204 Capítulo VI

constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano

judicial colocado en el vértice de la administración de justicia

cuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia na-

cional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Cons-

titucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Cons-

titucional, Sentencia C-083 de 1995, M.P. Dr. C. GAVIRIA DÍAZ),

es importante considerar que a través de la jurisprudencia -

criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos

jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza

el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta juris-

prudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razona-

ble exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de

la ley, que losj ueces y funcionarios que consideren autónomamente

que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las

altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera

suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, esta-

rían infringiendo el principio de igualdad (art. 13 C.P.).Atra-

vés de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción,

normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la

Constitución".

De manera similar se lee en la Sentencia C-037/96:

"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judicia-

les a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solo

tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el

proceso (D. 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina cons-

titucional que define el contenido y alcance de los derechos

constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con oca-

sión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situa-

ciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta

que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El

principio de independenciajudicial, tiene que armonizarse con

el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de

lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La

jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio

de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio

de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado res-

pecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segun-

do numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará

bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte


Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de

los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de

la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la

líneajurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera

suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeña

de infringir el principio de igualdad (Sent. T-123/95)".

De aquí se desprende que la doctrina del precedente en Colomt

obliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal^

propios fallos) como vertical (los fallos de lajurisprudencia de lasafi

cortes). El principio de independenciajudicial, sin embargo, los autori

a apartarse de la líneajurisprudencial trazada por las altas cortes. P<

el apartarse está severamente condicionado a ofrecer una justifícaci

suficiente y adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precech

te. ¿Qué constituye pues "justificación suficiente y adecuada" porpa

del juez de instancia que decide apartarse del precedente?Acontim

ción ofrecemos un listado de los argumentos, primero, a los que nopueá

considerarse como "justificación suficiente y adecuada"; a estos!

denominaremos argumentos ilegítimos. Luego, haremos un listado

los argumentos legítimos que un juez puede utilizar y que serían "justi

cación suficiente y adecuada", siempre y cuando sean ejecutados

manera sincera y técnica. Estas distinciones se trabajarán a partirá*

Sentencia SU-047/99 que sigue siendo esencial en el tema.

ARGUMENTOS ILEGÍTIMOS ARGUMENTOS LEGÍTIMOS • Negación del valor general de la jurisprudencia.

• Ignorancia de la jurisprudencia vigente

• Desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia

• Obediencia al precedente.

• Disanalogía o distinción fáctica de hi chos relevantes o materiales.

• Distinción entre ratío decidendi y obtt

dictum.

• Indeterminación de la jurisprudenc previa

• Cambio de jurisprudencia

3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES: "NEGACIÓN", "IGNORANCIA"

Y "DESOBEDIENCIA"

¿Cómo pudo evitar la Corte Constitucional, en el caso de larep

sentante Vivianne Morales, los argumentos claros de las sentencias

222 y C-245 de 1996? ¿Violó la Corte su propia doctrina del preceden

206 Capítulo VI

arduamente construida durante años, para fallar el caso? En los párrafos

subsiguientes no pretendo dar respuesta a estas preguntas concretas,

sino más bien mostrar qué técnicas legítimas y ilegítimas de interpre-

tación de precedentes se utilizan en Colombia. De manera fundamental,

me interesan las técnicas de interpretaciónfeg/rtwasque la Corte Constitucio-

nal viene utilizando con reiteración en sus fallos, con especial énfasis en

el período 1998-2006, en el que este tema ha tomado forma en la juris-

prudencia. En el caso Morales, es necesario examinar cómo hizo la Corte

para que, ante sus propios ojos, el fallo no fuera considerado como

inconsistente o violatorio de los, en apariencia, claros precedentes cons-

titucionales, que ya hemos citado. El propósito de este análisis será

ofrecer al lector un repertorio de las técnicas de interpretación del derecho

jurisprudencial, más que una discusión concreta sobre la corrección o

incorrección de la solución ofrecida para el caso Morales.

Una primera manera de manejar la inconsistencia sería afirmar,

junto con el tradicionalismo de fuentes, que en realidad la Corte no se

encontraba en una dificultad, ya que en los sistemas jurídicos roma-

no-germánicos, de los cuales Colombia es parte, las sentencias judicia-

les anteriores no constituyen precedente obligatorio. Sin embargo, a lo

largo de este texto he venido mostrando cómo esta idea tradicional es

cada vez menos aceptable en el contexto constitucional colombiano. Por

esta razón, quisiera llamar a esta técnica "negación". Las sentencias

SU-047de 1999yC-836/01 parecen confirmar de manera definitiva que

la técnica de la "negación" es ilegítima. En la sentencia SU-047 la Corte

pudo haber negado valor de precedentes a las sentencias C-222 y

C-245, con lo cual quedaba en libertad de fallar este caso ex novo, sin

restricciones precedenciales particularmente fuertes. Lo interesante,

sin embargo, es que la Corte en pleno rechaza esta vía argumentativa

y decide aceptar que, en Colombia, la decisión de un caso nuevo, pero

análogo a uno ya decidido, está restringida de manera importante por la

doctrina del precedente9.

La noción de fidelidad al precedente exige coherencia en las deci-

siones como manera de salvaguardar la garantía de igualdad de trato

9 Es evidente que esta hubiera sido la manera más fácil de salirse del aprieto

en que

se encontraba la Corte frente a las dos sentencias anteriores. El rechazo de

este

camino muestra que, para la Corte, es muy importante mantener la

integridad de su

doctrina de disciplina de precedentes y que se siente capaz de producir una

senten-

cia persuasiva, usando caminos alternativos de interpretación de

precedentes.


jurídico. El caso Morales es útil, como ningún otro, para analizara

exigencia de coherencia e igualdad, por un doble motivo: permitea

minar los problemas teóricos que impone la coherencia tanto alf,

como al litigante. Eso porque, por una parte, la misma Corte ConstI

cional se vio confrontada, en un caso de la mayor relevancia política^

las restricciones de la disciplina precedencial; por otra parte, estamii

tensión la vivió el abogado de la Sra. Morales, quien, habiendo retí

ciado antes a la Corte Constitucional, había también concurrido co

juez en las motivaciones emitidas en la Sentencia C-245/96. Desd

punto de vista del abogado de la demandante, el antiguo magistn

tenía la carga argumental de evitar la fuerza normativa que por vil

precedente parecía tener la Sentencia C-245/96 si quería prevalece

la acción de tutela por él instaurada10. Para lograr esto, es evidente

el abogado tenía abierta la estrategia de la negación. En palabras

abogado de la demandante:

"[...] podría alguien sostener que sí existe unajurispruden

cia. Pretensión inaceptable si se recuerda, una vez más, que li

inviolabilidad no fue el tema de las dos sentencias. Sin embar

go, aceptando, en gracia de discusión, que la hubiera, es clan

que ella se puede cambiar, como se dijo en la demanda y com(

tantas veces lo ha hecho la Corte en otras materias [...] ¿Po

qué puede cambiarse la jurisprudencia? Porque, pormandatt

expreso de la Constitución, ella no obliga. Dispone el artículf

23 O de esta: 'Los jueces en sus providencias solo están sometido,

al imperio de la ley '. Aquí el término ley se toma en su sentid(

amplio: norma jurídica. Los jueces, en consecuencia, sólo es

10 Dice el artículo 26 del Código Civil colombiano; "Los jueces y los funciof

públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los

neg

administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verd

sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para

acomodi

determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses

particulares".

texto legal centenario es sorprendente en el contexto del positivismo

nacional

nante. Parece autorizar, sin embargo, algo que los jueces y litigantes

presupon

el ejercicio de la interpretación jurídica: la posicionalidad del litigante le pi

acomodar con mayor libertad los materiales jurídicos en provecho de su

el

mientras que para el juez la hermenéutica parece estar encaminada a

enconi

verdadero sentido de las leyes. Esta imparcialidad del juez ha sido negad

embargo, por teorías jurídicas menos afectas a la neutralidad valorativa

del d(

y de sus operarios judiciales. Al respecto véase, por ejemplo, Kennedy,

Di

Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá, Universidad de los ^

Instituto Pensar-Universidad Javeriana-Siglo del Hombre, 1999.

208 Capitulo VI

tan sometidos al orden jurídico, y, en últimas, a la Constitución

[...] ¿Dónde queda, entonces, lajurisprudencia? Es un criterio

auxiliar. Así lo dispone el inciso segundo del mismo artículo

230: 'La equidad, lajurisprudencia, los principios generales

de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad

judicial' [...] Concluyamos: Los jueces, en sus providencias,

sólo están sometidos al imperio de la ley. En este caso concreto,

al imperio del artículo 185 de la Constitución" .

Junto con la negación, el abogado de la demandante utiliza en este

caso concreto una estrategia excepcional, pero interesante, que podría-

mos llamar arrepentimiento. El arrepentimiento consiste en afirmar

que, aunque los precedentes (mis opiniones anteriores) no son obligato-

rios, yo (como abogado) sostuve alguna vez una posición contraria a la

que ahora tengo. Y que ahora creo que esa antigua interpretación es

equivocada y que, por tanto, más vale la corrección que la coherencia.

Se trata, pues, de un reconocimiento abierto de que la interpretación

correcta es más importante que una decisión coherente. Uno podría,

en efecto, aceptar que, no obstante no existir una disciplina de prece-

dentes, toda persona que pretenda argumentar o decidir razonablemen-

te un caso nuevo está sometida a una regla de coherencia con casos o

fallos anteriores. En la Sentencia C-245/96 el magistrado ARANGO salva

el voto, pero en su opinión personal disidente afirma que "si incurren (los

congresistas en abusos o faltas al administrar justicia) menester será

sancionarlos, no solamente de conformidad a las normas disciplinarias

contenidas en el reglamento, sino con sujeción a la ley penal, como

a todos los que violan esta"12. Esta opinión suya parece comprometerlo

con una posición contraria a la que ahora él, como abogado, argumen-

ta13. La manera de deshacerse de esta incómoda incoherencia es privi-

11 Jorge, Arango M. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 de

Octubre de

1998, Mimeo, pp. 43 y 44. Véase, en el mismo sentido, J., Arango Mejía.

Acción de

tutela e inviolabilidad parlamentaria. Partido Liberal Colombiano, Bogotá,

1998, pp.

58 y ss.

12 Sentencia C-245/96. Salvamento de voto de J. Arango Mejía, (énfasis fuera

de

texto).

13 No quiero sugerir, de ninguna manera, impropiedad alguna en los

argumentos del

magistrado o del abogado. Es relativamente claro que los abogados,

cuando aceptan

un caso, adoptan una posición que está dictada por la posicionalidad de su

cliente.

Los clientes son todos muy diversos, y los abogados difícilmente rechazan

uno

nuevo que los coloque en la posición de argumentar algo contrario a lo que

hicieron

antes durante su vida profesional. Para el juez, en cambio, pesa mucho

más la

209 Diego Eduardo López Medina '

legiando la corrección de su nueva interpretación sobre la cohereí

de una antigua: "Acepto que me equivoqué y no me devanaré

sesos buscando excusas, que solo son defensas de la vanidad. B¿

me reconocerlo, y buscar que se enmiende la tesis contraria a la G

titución"14.

Los roles jurídicos15, portante, modelan de una forma import

las posibilidades de argumentación. KARL LLEWELLYN habla de la<

tencia de los law-jobs (las "vocaciones" o "roles" del derecho p(

traducirse) y hay un sentido particular en que la teoría jurídica fa

pretender subsumir dentro de su análisis todos los law-jobs como sin

homogéneos: la posicionalidad del operador jurídico obliga a qui

trate de elaborar las diferencias que, por ejemplo, existen entre ji

y litigantes en un punto de interpretación. Habría que decir que ha

rolesjurídicos para quienes la obligación de coherencia interpret

parece ser más clara: el juez, por un lado, y el profesor de derecho

el otro. El litigante, en cambio, por su forma de insertarse en el mei

de servicios jurídicos, está casi que obligado a no ser coherent

igual forma, ningún abogado es confrontado con sus memoriales

riores. El juez, en cambio, debe responder de sus sentencias antei

y el profesor, si escribe y publica, de sus tesis académicas. Indi

no escribe, el profesor casi siempre trata de ofrecer una visión es

tural de una materia, de manera que los alumnos pueden identifíc

coherencias entre la exposición de un instituto particular y la estru

defendida por el profesor. Al abogado, mientras está en el litigio

excusa de tener que tener visiones estructurales o completas i

campo jurídico. Quizás a esto se refiera DWORKIN cuando enfati

constricciones estructurales del law-job judicial, por ejemplo, me

te la metáfora de la "novela en cadena", en la cual un autor deb

los capítulos anteriores de una novela y tratar de escribir un nue\

obligación de coherencia decisional. Su posición institucional, asegurada

salario público y no por honorarios privados, parece exigir mayor

atención,

representación de intereses, sino a la estructura general de reglas del

orde

co.

14 Jorge, Arango Mejía. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 de de 1998, Mimeo, p. 57.

15 Cf. Ronaid Dworkin. "Cómo el derecho se parece a la literatura" En La

judicial, Siglo del Hombre, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997.

16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Cómo el derecho se parece a la

literatura

decisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los

Andes

210 Capitulo VI

pítulo, haciéndole justicia a lo ya escrito por otros16. La coherencia

ciertamente restringe, pero sus exigencias son diferentes según se

trate de juez o de abogado.

Es cierto, por otra parte, que la coherencia no puede ser una regla

de hierro y que todos, jueces y abogados, estarían dispuestos a sacri-

ficar coherencia por nuevas percepciones de corrección ajusticia decisional

en determinados casos concretos. Desde el punto de vista del litigante,

generalmente no es necesario justificar la incoherencia propia. Desde

ese mismo punto de vista, al menos en Colombia, (i) uno podría todavía

argumentar que la demanda de coherencia y disciplina jurisprudencial

no existe en derecho para los jueces ("negación") a partir de una lectura

exegética del artículo 230 de la Constitución, pero es preciso aceptar

que este argumento suena cada vez menos admisible (como he tratado

de demostrar a lo largo de este libro). Igualmente, por regla general, (U) uno

evita quedar en situaciones de evidente "arrepentimiento" argumentativo,

donde lo único que queda es pedir disculpas y aceptar que uno se equi-

vocó (aunque nuestra cultura, a veces, aprecia en términos morales esta

actitud, si uno es capaz de convencer a la audiencia de que no se hace

por razones estratégicas o insinceras). Desde el punto de vista del liti-

gante, (ni) si uno acepta la doctrina del precedente e igual uno cree que

los precedentes están en contra de uno, el litigante puede pedirle a los

jueces que cambien su derecho jurisprudencial. Esta posición, sin em-

bargo, es relativamente exótica, porque los litigantes casi siempre argu-

mentan mostrando que, sin duda, el derecho (legislado o jurisprudencial)

está a favor de uno. Admitir que la posición contraria es derecho y que

este debe ser cambiado, es un argumento muy extraño para un litigante

dado que implica que, como cuestión de derecho vigente1, la contraparte

tiene la razón y que uno solo la tendría como cuestión de lege o sententia

ferenda.

El éxito que tiene en Colombia la estrategia de la "negación", (i.e.

negar el valor ampliado del precedente constitucional), es muy variada

y depende, entre otras cosas, del grado de "penetración" que en el mundo

jurídico tiene la doctrina del precedente explicada en este texto. MARC

GALLANTER afirma que la "penetración" de una doctrina jurídica pue-

de ser distinta en diferentes niveles de la jerarquía judicial: en efecto,

"no todas las reglas propuestas por las instituciones en la cumbre

[peak agencies) son efectivas en los niveles bajos (fieldievet), debido

a imperfecciones de comunicación, escasez de recursos, habilidad, in-


teligencia, compromiso, etc. La efectividad (de una doctrina) en losnivel(

bajos (jíeldievel) se denominapenetración"17. En Colombia, portanfa

podría decirse que la penetración de la doctrina de obligatoriedad dt

precedente, aunque todavía baja, está en proceso de franco crecimient

en los jueces municipales y de circuito. La penetración de la doctrina di

precedente, de otro lado, sorprendentemente disminuye conforme se^

moviendo el observador de manera ascendente por la jerarquía jud

cial. Los Tribunales de Distrito, la Corte Suprema y el Consejo de Esto

do tienen importantes discrepancias con la jurisprudencia de la Cor

Constitucional, a la cual, a veces, no tratan como precedente vinculai

te. Esta afirmación es cierta de la doctrina de tutela contra providencii

judiciales.

Por otra parte, es claro que las técnicas de "ignorancia" o "desobi

diencia" del precedente son ilegítimas: sobra decir, en primer lugar, qi

la ignorancia de lajurisprudencia no puede servir de argumento legítin

para apartarse de la misma. Losjueces deben conocer y discutir ladoctm

constitucional vigente como mínimo necesario para poder apartarse i

ella. Un porcentaje mayoritario de las sentencias revocadas en Color

bia en revisión, tiene como causal el desconocimiento de las subregí

constitucionales asentadas por la Corte. Los jueces justifican con ft

cuencia ese desconocimiento en el tamaño de lajurisprudencia existe

te. La metodología de investigación propuesta a lo largo de este lib

tiene como propósito permitirles a los operadores jurídicos identificar 1

sentencias hito de las líneas jurisprudenciales que estén estudiando, s

que sea necesario dedicar excesivas horas al asunto. La metodolo^

tiene la ventaja que ofrece una manera de conocer, en efecto, la doctri

constitucional vigente. Los operadores jurídicos con frecuencia cree

sin embargo, que esto no es posible y su resistencia a la existencia c

precedente se desprende, quizás entendiblemente, de esta aparente ii

posibilidad de llegar a conocer las subreglas de manera más o men

sistemática. Pero, como espero haberlo demostrado atrás, uno no tie

que permanecer necesariamente perdido o desorientado en la masa

lajurisprudencia constitucional; con un poco de pacienciayperseverí

cia, es posible llegar a identificar sentencias hito y a formar líní

jurisprudenciales. Hecho esto, el juez al menos tiene la posibilidad

17 Marc, Gallanter. Why the "Mares' Come Out Ahead: Speculations on the

LimH

Legal Change. 9 Law and Society Review 96 (1975).

212 Capítulo VI

plantearse el problema sobre seguir o no la doctrina constitucional. Antes,

en el desconocimiento de dicha doctrinare trataba de un problema inexistente.

La ignorancia de las subreglas de la doctrina constitucional es, pues, un

argumento ilegítimo en el derecho colombiano.

El segundo argumento ilegítimo es este: el juez ha identificado la

doctrina constitucional vigente, reconoce que tiene subjúdice un caso

análogo en sus hechos y circunstancias por el superior o por él mismo

y decide, sin más, inaplicar las reglas jurisprudenciales. Puede, de he-

cho, que el juez no niegue en abstracto el valor vinculante de la juris-

prudencia para casos nuevos análogos. Así, el juez se está poniendo en

posición de renuencia o desobediencia ante las subreglas. Este es, en

efecto, un recurso ilegítimo, y que potencialmente compromete la res-

ponsabilidad del juez de manera más clara de lo que lo haría la mera

ignorancia del precedente.

4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN

DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIA

Descartados los argumentos ilegítimos, el juez debe, por regla ge-

neral, aplicar la subregla constitucional vigente al caso análogo que le

haya sido presentado. El primer paso en este proceso es, justamente,

identificar de manera técnica la doctrina constitucional vigente dentro

de la línea de precedentes. Luego que esta identificación ha sido hecha,

el juez posee, en todo caso, la posibilidad de apartarse de dicho prece-

dente siempre que ofrezcajustificación suficiente y adecuada. El uso de

estos argumentos debe ser, por parte del juez, cuidadoso y sincero. La

obediencia al precedente es la forma estándar de utilización del mismo.

No se trata de un deber absoluto, como hemos visto, ya que en Colombia

se ha construido una doctrina de respeto relativo al precedente. Esto

significa que resulta posible apartarse del mismo, siempre que se haga

por "motivos suficientes y razonables". Estos motivos y sus técnicas

conexas deberían, en todo caso, ser recursos argumentativos excepcio-

nales porque, se insiste, la confianza social radica en que la aplicación

del derecho sea uniforme y predecible.

5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍA

ENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE

APARENTEMENTE APLICABLE

La obediencia debe ser la técnica estándar de uso del precedente.

Junto a esta, de otro lado, están las técnicas legítimas de alejamiento o

— 21 3 — Diego Eduardo López Medina 3

•i

distanciamiento frente al precedente. La primera y más importante d

estas técnicas es el argumento de disanalogía: los precedentes solamel

te deben ser aplicados a aquellos casos que los jueces deban resolví

y que sean análogos a otro ya fallado, donde se establezca doctrina const¡

tucional vigente. Si el caso nuevo, por algún hecho clave o determinantíl

no es analogizable al caso anterior, eijuezpuede inaplicarel preceden!

y aplicar otro, si respeta mejor la analogía y siempre y cuando la doctrit

allí contenida pueda considerarse vigente; si parece ser que ningún preo

dente es analogizable al caso nuevo, el juez no tiene subreglas constiti

cionales aplicables y puede, por tanto, hacer una interpretación direcÉ

de los textos constitucionales sin tener que tomar en cuenta la fuera

gravitacional de la jurisprudencia (puesto que no existe sobre esepun

to). Este último fenómeno, sin embargo, es ya raro al día de hoy y se han

aún más raro en la medida en que la jurisprudencia cubra nuevo

sectores de la realidad social que no se hayan examinado con anterio

ridad. En estos casos, cuando existan, el esfuerzo y la seriedad deijue

deben ser máximos porque se trata de un caso novel, que segurament

está abriendo camino en algún aspecto del derecho constitucional co

lombiano.

Es fundamental anotar, en todo caso, que el juez debe demostr

claramente por qué considera que hay disanalogía respecto de lospr

cedentes constitucionales o, aún más, por qué piensa que hay un vacío

jurisprudencial que le impida recurrir a las subreglas ya vigentes. Estos

argumentos, además, deben ser sinceros. Una declaración meramente

estratégica de disanalogía con el propósito real de desobedecer el pre-

cedente, compromete la responsabilidad del juez.

De lo aptes examinado, es claro que los argumentos de analogíay

disanalogía, basados en la relación de hechos materiales y resultados de

los casos, son precisamente el tipo de análisis estático de sentencias que;

está a la base del valor ampliado del precedente18. La insistencia que la¡

Corte ha hecho para que se proteja el valor de igualdad como fundamen-;

to del nuevo concepto del precedente constitucional señala inequívoca-

mente que la ratio de los fallos de tutela tiene que estar relacionada con

los hechos materiales del caso. La ratio de los fallos, así concebida, j

18 Me refiero, como he explicado más arriba, al triunfo claro de la

concepción ampliada

del precedente, construida incrementalmente en las sentencias C-083/95,

T-123/95,

C-037/96, T-175/98 y SU-047/99.

214 Capítulo VI

lleva a extraer de la jurisprudencia subreglas constitucionales más bien

precisas, atadas a patrones fácticos replicables. Este método, además,

permite definir las líneas jurisprudenciales mediante la construcción de

patrones fácticos y no de conceptos constitucionales amplios, tal y como

se ha insistido en el capítulo 5 de este libro.

Las técnicas concretas de la analogía (seguir el precedente) y de

la disanalogía (distinguir el precedente), así como la manipulación de

la amplitud de la ratio decidendi (mediante su ensanchamiento o su

estrechamiento) son todas formas legítimas de interpretación constitu-

cional a disposición de jueces y litigantes. La alta Corte y los jueces de

segunda instancia en procesos de tutela, por el poder interpretativo que

les da su ubicación jerárquica, son los primeros llamados a experimentar

con el uso de estas herramientas argumentativas. Estas, sin embargo,

están a disposición de cualquierjuez que las quiera emplear, conservan-

do siempre en mente que las técnicas que permiten el abandono del precedente

(distinción de casos, estrechamiento de ratio decidendi, y declaración

de existencia de obiter) deben ser utilizadas con altos niveles de auto-

restricción y expuestas en muy claras y persuasivas cadenas argumentativas.

A esta restricción argumentativa es lo que la teoría constitucional deno-

mina reiteradamente virtudes pasivas del aparato judicial. Esta auto-

restricción es, según creo, lo que significa en concreto la admonición

que realizaba la Corte cuando anunciaba, en los años 1995 y 1996, la

fórmula aún vigente de disciplinajurisprudencial:

"Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en

las que se precise el contenido y alcance de los derechos cons-

titucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los

j ueces,pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial

trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y

adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeña de infringir

el principio de igualdad" .

El análisis hasta aquí realizado podría ser caracterizado como una

explicación del contenido concreto de la carga argumentativa especial

19 Sentencia C-038/96. 20 En el derecho de los Estados Unidos, aunque se utiliza también la

expresión ratio

decidendi, es más frecuente hablar del holding del caso. En Colombia la

Corte

reconoce esta sinonimia y se decide por la expresión latina, de mayor uso

dentro de

una lengua romance como el español. Véase SU-047/99, p. 47, pie de

página 59.

2.15 Diego Eduardo López Medina i

que anuncia este párrafo. Esta carga argumentativa, además, debtí

ejecutada mediante las técnicas estáticas de interpretación de prffl

dentes que se han explicado y que constituyen las principales he(

mientas de trabajo en el análisis del derecho jurisprudencial. Finalma

estas técnicas, cuando pretenden obviar el valor del precedente CQ

titucional, deben ser ejecutadas con las restricciones que expliqué y<

aconseja la naturaleza de la función judicial. Sin embargo, cuando re

miendo cautela en el manejo del precedente, es porque creo en dos vale

conjuntos que deben realizar los constitucionalistas: en primer lugar,

constitucionalistas debemos llenar de estructura un derecho que ce

el riesgo de no abandonar una etapa temprana en la que manifestó enel

social y política, pero en la que dicha expresión fue y continúa sie)

desestructurada. En segundo lugar, luego de establecer la estructun

la disciplina, podemos continuar la discusión sobre las formas concn

en que el derecho constitucional puede seguir siendo en Colombií

discurso a la vez emancipador y responsable, en el contexto de un{

surcado de injusticias y diferencias de poder que resulta necesario modif

si queremos vivir en una sociedad política de ciudadanos iguales.

sigue siendo, tal y como lo entiendo, la misión fundamental del discí

constitucional. Estas afirmaciones resumen a esta altura el conten

técnico y la visión política de mi argumento.

6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓ

DEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN ENTRE PATIO

DECIDENDI\ OBITER DICTUM

Regresemos ahora a la pregunta que se propuso con anteriorida

este mismo capítulo: en la Sentencia SU-047/99 (caso Morales), ¿G(

pudo evitar la Corte Constitucional los precedentes establecido

las sentencias C-222 y C-245 de 1996 si estos eran tan claros aprin

vista? Ya hemos visto que la Corte debe responder a esta pregunta li

de que ha clausurado de manera definitiva las estrategias de "negaci

o de "desobediencia" al precedente jurisprudencial.

Se afirmó con anterioridad que una de las diferencias importa

entre el derecho legislado y el derecho jurisprudencial consiste eni

mientras el primero es redactado conforme a un principio implícit

economía lingüística, el segundo, por exigencias de justificación ra

nal, es un derecho abundante y argumentativo. Eso ocasiona que

veces, una muy sencilla subregla de derecho sea construida (y o

-216 Capítulo VI

finalmente justificada) en abundantes párrafos y argumentos. Esta den-

sidad argumentativa de la sentencia hace que, con frecuencia, sea difícil

extraer la subregla específica que la Corte parece estar estableciendo

en un caso concreto. Para manejar esta densidad y abundancia, carac-

terísticas del derecho jurisprudencial, la Corte Constitucional ha venido

utilizando y sistematizando métodos de interpretación de preceden-

tes transplantados del Common Law, donde la interpretación del dere-

cho de origenjudicial ha sido siempre fundamental en el litigio.

La Corte Constitucional colombiana empieza a utilizar desde el año

1999, de manera más o menos sistemática, las nociones de ratio decidendi

y obiter dictum21. El caso Morales le ofrece una oportunidad excepcio-

nal para desplegar con relativo cuidado estos conceptos de análisis

jurisprudencial. Dice la Corte:

"Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un prece-

dente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos

de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología

de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza

tiene la regla del stare decisis, y en donde por ende más se ha

desarrollado la reflexión doctrinal en ente campo, es posible

diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva,

llamada también decisum, la ratio decidendi'y el obiter dictum" .

Siguiendo la doctrina anglosajona más clásica en la materia, la Corte

define ratio decidendi de la siguiente manera:

21 En el derecho anglosajón, aunque se utiliza también la expresión ratio

decidendi, es

más frecuente hablar de holding del caso. La corte reconoce esta sinomia y

se

decide por la expresión latina, más utilizable dentro de una lengua romance

como el

español. Véase SU-047/99, p. 47, pie de página 59.

22 Sentencia SU-047/99, p. 47. El énfasis que hago en el origen de estas

técnicas en

el Common Law no debe ser indebidamente exagerado. Lo que es claro de

una rápida

revisión del derecho comparado es que la mayoría de jurisdicciones

constituciona-

les, incluso en la tradición romano-germánica, tienen disciplinas de

precedente que

exceden con mucho las sistemas jurisprudenciales estándares de la

jurisdicción

común. En derecho Constitucional, por tanto, la división rígida entre

Common Law y

Derecho Civil es cada vez menos adecuada. En Alemania, por ejemplo, la

jurisdicción

constitucional también distingue entre ratio y dictum. La ratio es usualmente

deno-

minada tragende Gründe (fundamentos de soporte) y algo de esta

terminología se ha

filtrado al análisis en Colombia, como se verá más adelante. Véase, Alexy,

Robert y

Drier, Ralf. "Preceden» in the Federal Republic of Germany", en Intepreting

Precedents,

Ashgate, Dartmouth, 1997.


"Es la formulación más general, más allá de las particulari-;; dades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general

que constituyen la base de la decisiónjudicial específica". '

La Corte ya había hecho esfuerzos por definir la ratio decide^

en sentencias anteriores, identificándola con la cosa juzgada implw

del fallo23. Este concepto, más conocido dentro de nuestra tradiciórf

análisis jurisprudencial, ya le había servido a la Corte, en 1993,pi

distinguir aquéllos apartes de la parte motiva de las sentencias,

constitucionalidad, que debían considerarse obligatorios en casos fu)

ros y aquéllos otros que tenían un valor meramente auxiliar para el j

térprete:

"¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la

fuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal

carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita

y otros en forma implícita.

Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva

de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de

la Constitución.

Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de

la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dis-

positivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender

este sin la alusión a aquéllos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionali-

dad tiene en principio el valor que la Constitución leasignaa

la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxi-

liar -no ¿obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las

sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa

con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma

indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un

nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y,

en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades

y corrigen la jurisprudencia" .

23 Véase al respecto Sentencia C-131/93 y Sentencia C-037/96. 24 Sentencia C-131/99, M.P. A. Martínez Caballero. Párrafos citados de

nuevo en

047/99.

218 Capítulo VI

La Corte, pues, trata de especificar el contenido de la doctrina del

precedente. No todos los apartes de las sentencias son obligatorios, sino

tan solo algunos de ellos. En efecto, solo están cubiertos con el valor del

precedente aquellos apartes de la sentencia que constituyan su ratio

decidendi. Sin embargo, los criterios que da la Corte para identificar

con precisión la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad

son variados. La ratio decidendi, según formulaciones alternativas que

ha dado la Corte Constitucional al respecto, son aquellos apartes (/) que

establecen el principio general de la decisión tomada (SU-047/99), (ii)

que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la Sentencia

(C-131/93) o (iii) que están íntima e inescindiblemente unidos con la

parte resolutiva de la Sentencia (C-038/96)25.

Todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no constituyen

ratio decidendi en una sentenciapuede ser considerados obiter dictumib.

La expresión designa todos aquellos pasajes de las sentencias en los

que, por la abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial,

se dicen cosas "de pasada" o incidentalmente, sin que constituyan el

meollo del asunto jurídico que se está resolviendo. Estos argumentos

son, generalmente, superabundantes, eruditos y de mera referencia y no

tienen relación directa con la parte dispositiva (decisum) de la senten-

cia. Estos apartes, portante, no están cubiertos por el principio de obli-

gatoriedad del precedente. Aquí, de nuevo, la Corte ha buscado concep-

tos jurídicos más cercanos a la tradición nacional para expresar esta

distinción entre ratio y dicta. En este esfuerzo, la Corte Constitucional,

para atacar apartes incidentales de una sentencia que se pretenden hacer

valer como precedente, ha hablado de cosa juzgada aparente21'. Este

concepto cumple funciones similares al de obiter dictum: sirve para

25 Nótese que estos criterios pueden, en la práctica, diferir de manera notable

entre sí.

La Corte, sin embargo, ha tratado de construir incrementalmente su teoría

de análi-

sis de precedentes y estas son las definiciones que ha dado de la ratio

decidendi. La

Corte, en la sucesiva citación que hace de estas "definiciones" de ratio

decidendi

parece estar asumiendo que las formulaciones son todas coextensivas. El

asunto,

como se verá posteriormente, tiene complejidades adicionales de la mayor

importan-

cia. Podría, en gracia de discusión, aceptarse que las definiciones (ii) y (iii)

son

coextensivas. Como se verá luego, sin embargo, existe una diferencia

fundamental

entre (i) y (ii) o entre (i) y (iii).

26 Literalmente significa "dicho gratuitamente". Su plural, dicta, será también

utilizado

con frecuencia a lo largo del texto.

27 Recuérdese como a la ratio decidendi la Corte también la denomina cosa

juzgada

implícita. Sobre el uso de la "cosa juzgada aparente", véase, entre otras, las

senten-

cias C-700/99 (M.P. J.G. Hernández Galindo), C-153/2002, M.P. (C. I.

Vargas Hernández),


marcar ciertas consideraciones incidentales (o la ausencia de las mi

mas, según un cierto mínimo estándar argumentativo) que no han co

gregado la atención explícita de la Corte en la decisión y que, portant

no pueden ser tenidas como obligatorias en casos futuros.

Con estas distinciones propias del análisis del precedente, la Cor

prepara la solución del caso Morales con un doble propósito: manten

la disciplina del precedente (esto es, su obligatoriedad para casos fut

ros) mientras que se permite desechar la presunta, meramente apara

te, obligatoriedad de las sentencias C-222y245 de 1996. La Corte,pa

lograr este fin, desarrolla y aplica las varias concepciones de ratio señalad

antes. Tanto la Sentencia C-222 como la Sentencia C-245, dice la Con

sólo contenían obiter dicta sobre el punto de la responsabilidad pen

de los congresistas. Los párrafos en estas dos sentencias eran muy claro

se puede conceder con facilidad2', en el sentido de que los parlament

rios debían responderpenalmente en el ejercicio de sus funciones jud

cíales. No obstante su claridad, los párrafos en cuestión eran dictay,y

tanto, la Corte no estaba obligada a seguirlos como precedentes vinculant

en el caso Morales.

ó.1. Dos visiones sobre la distinción entre rat/o

decidendi y obiter díctum

Una recapitulación de lo ganado hasta ahora resulta necesari

hemos visto cómo en Colombia se ha desarrollado una disciplina retí

tiva de respeto al precedente judicial. Esta disciplina es relativa porqi

se opone a otras dos formas de ver el valor de la jurisprudencia: se op

ne, de un lado, al "sistema libre" propugnado tradicionalmente en elpa

C-505/2002 (M.P. R. Escobar Gil) y C-876/2003 (M.P. M.J. Cepeda

Espinosa). El

tema es de gran importancia para la acción pública de

inconstitucionalidad y, co(

se puede observar en estas sentencias, hay una cierta tensión doctrinal

al resp«

al interior de la Corte. :

28 Obsérvese que el criterio para identificar un obiter no tiene que ver con

la claridad

oscuridad del aparte de la sentencia bajo estudio. Incluso cabría de

esperarse ()l

debido a la discusión explícita y detenida que tiene la ratio decidendi de

un fal

éstas tengan redacciones más ambiguas o generales que permitan

conciliar I

opiniones plurales de los miembros de la Corte. Sobre los problemas

político»

conciliación de ratio decidendi al interior de Cortes colegiadas, véase,

Sws\

Cass. Incompletely Theorized Agreements. 108 Harvard Law Review

1733 (19

Los dicta, en cambio, por no concitar la discusión jurídico-politica de los

magii

dos, pueden pasar con formulaciones más rotundas y definitivas que,

bajo déte

consideración posterior, los magistrados no estarían dispuestos a

respaldar.

220 Capítulo VI

y fruto de la aclimatación en Colombia de una cierta comprensión del

sistema jurídico francés del siglo XIX; se opone, de otro lado, a una

disciplina absoluta del precedente en que los jueces quedan rígida-

mente atados a las decisiones del pasado, sin mayor espacio para sepa-

rarse de las mismas. En Colombia, en cambio, hemos visto que los jueces

tienen un deber primafacie de respeto al precedente; este deber prima

facie puede ser derrotado cuando los jueces propongan argumentos

suficientes y razonables para apartarse del mismo. Esta potestad in-

cluye la posibilidad de que los jueces de instancia en Colombia propon-

gan cambios prospectivos de precedente. En lasjurisdicciones del common

law esta alternativa está usualmente vedada a los jueces.

Hemos asimismo ganado un poco de precisión sobre el contenido

vinculante del precedente: los jueces tienen la obligación de determinar

cuál esprincipiojurisprudencial vigente dentro de la líneajurisprudencial;

por tanto, no se trata de elegir cualquier sentencia sin tener una clara

noción del papel y vigencia de la misma dentro de la líneajurisprudencial.

Una vez seleccionadas de esta manera la (o las) sentencias dominantes

que contienen la doctrina vigente, el juez debe proceder a "interpretar-

las": la obediencia relativa al precedente solo lo obliga a aplicar la ratio

decidendi de los fallos que tengan fuerza gravitacional vigente sobre el

caso que está decidiendo. De esta manera, resulta claro que los jueces

tienen el deber de interpretar la sentencia para extraer los contenidos

que de allí se consideranprima facie vinculantes. Esta labor es herme-

néutica por esencia y exige, a partir de ahora, una breve incursión en las

principales discusiones que se han dado sobre el tema.

La larga experiencia de trabajo con precedentes en el common law

llevó, con el tiempo, a la consolidación de dos grandes visiones explica-

tivas de la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum. Esta gran

división de opiniones fue recogida desde el primer momento (aunque con

alguna inadvertencia) por lajurisprudencia colombiana. En efecto, en la

Sentencia SU-47/99 la Corte dice lo siguiente:

"52- [...] El juez que decide el caso no puede caprichosa-

mente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio

o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas con-

sideraciones normativas que sean realmente la razón necesa-

ria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite que

el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como

ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la

221 Diego Eduardo López Medina ;

virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opi-s

niones incidentales y razones para decidir.

Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo

juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance

de la ratio decidendi de un asunto^ de suerte oue la doctriní

vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio deciden^

que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla

que es aprobada por los jueces posteriores'" .

El lector puede observar en estos párrafos dos fuerzas que tirar

sentidos más o menos opuestos, a pesar de los esfuerzos de la Corte

reconciliarlas: en el primer párrafo se hace énfasis en que losjue

obren con virtudes pasivas y solo reconozcan como ratio decide

"aquellas consideraciones normativas que sean realmente necesa

para decidir el asunto". Esta advertencia busca evitar que losjus

inventen rationes decidendi que no aparecen realmente en el tex

que, por tanto, desvirtuarían el deber de obediencia al mismo. Se tr

dentro de esta visión, de evitar el capricho y la arbitrariedad judicia

Esta preocupación de la Corte sugiere (así no se diga explícitair

te) que la mejor forma de evitar el desbordamiento del juez, al in

pretar los precedentes, radica en que estos identifiquen y obedez

aquellos apartes de la sentencia que literalmente constituyan lar

decidendi. Se trata, pues, de una teoría formalista de la ratio que co

en que los jueces anteriores han hecho suficientes esfuerzos por ex

caria de manifiesto en sus sentencias anteriores y que tales consid

ciones exigen un respeto más o menos textual. La interpretación textua

de sentencias, según corre este argumento, sería tan eficaz com

interpretación textualista de la ley en evitar el capricho judicial.

El segundo párrafo de la Corte, empero, sugiere otra línea muye

rente de argumentación: el sentido de un precedente, como el de c

quier otro texto, debe ser precisado por sus lectores. Incluso en aqu<

< prácticas hermenéuticas en que es preciso guardar fidelidad al t<

(como en el derecho, por oposición al análisis literario), el "sentid

"significado" central de los textos en todo caso depende de los léete

Así, por ejemplo, en muchas líneas jurisprudenciales los jueces no

29 Aquí la Corte cita la obra de Dennis Keenan, English Law, Londres,

Pitman,

p. 134.

222 Capítulo VI

podido o no han querido exponer con claridad suficiente, con relevan-

cia contemporánea o con corrección moral y política el principio deci-

sional que están formulando. Losjueces subsiguientes, de todas formas,

aún están en la obligación de respetar y dar sentido a esas líneas de

precedentes. Para dotar de sentido a estas sentencias, no basta con que

los jueces desplieguen virtudes pasivas o realicen meras interpretacio-

nes textualistas. Se requiere que, sin vulnerar su sentido general, los

jueces "reconstruyan" los precedentes aplicables. De esta forma tam-

bién se mantiene la obediencia al precedente, pero a través de un con-

cepto hermenéutico más desarrollado. Esta teoría, advertirá el lector, se

hizo posible en el mundo angloamericano en la medida en que los jueces

se encontraban con sentencias no motivadas o mal motivadas, senten-

cias antiguas, sentencias ambiguas, o cuando los fallos se promulgaban

en momentos de cambio social y económico importante o cuando se enfrentaban

a líneas jurisprudenciales largas y complejas. En todos estos casos, entre

otros, la concepción hermenéutica del precedente parecía más fuerte y

más útil que su concepción formalista.

Estas dos visiones generales pronto empezaron a desarrollarse tam-

bién en Colombia. Es relativamente claro que una visión hermenéutica

del precedente solo puede darse cuando empieza a existir suficiente expe-

riencia con su manejo, tal y como fue ocurriendo en el caso del common

law. De hecho, estas visiones opuestas se fueron consolidando en la

discusión que la Corte ha tenido hasta nuestros días sobre la cuestión de

la cosa juzgada constitucional. En algunas decisiones, la Corte se ha

decantado por una posición formalista, al estilo de la que se describió

hace un momento en el common law. Así, en algunas sentencias de constitu-

cionalidad la distinción entre ratio y obiter funciona de la siguiente ma-

nera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en discusión

de la sentencia, aunque explícitos, no hacen parte del tema central o

esencial del estudio suscitado por los artículos bajo análisis en la senten-

cia de constitucionalidad, o cuando dichos párrafos no sean estricta-

mente requeridos para fallar el caso. De contracara, constituyen "tema

esencial" todos aquellos argumentos que se hacen necesarios y que reciben

tratamiento explícito y detenido por parte de la Corte, para resolver el

problema de exequilidad o inexequibilidad de una norma bajo discusión.

Con estos criterios, la distinción entre ratio y obiter queda incorporada

en el mismo texto de la sentencia que se analiza: es ratio aquel argu-

mento que consciente y explícitamente le permite a la Corte llegar a la

decisión; el obiter, de otro lado, son argumentos incidentales, secunda-


rios, subdesarrollados o, incluso, meramente sugeridos que no se req^li

ren para la conclusión alcanzada. Esta forma de ver la distinción eí

que parece ser captada en la diferencia entre "cosa juzgada implícit

y "cosa juzgada aparente", mencionada antes: la "cosa juzgada implí

ta", o ratio decidendi hace referencia a aquellos apartes del fallo qi

luego de plena consideración por parte de la Corte sobre el fundamel

de las normas acusadas, "guardan unidad de sentido", "están inescindib

mente unidos", con el dispositivo o parte resolutoria de la sentencia (tambi

denominado "cosajuzgada explícita"),Así, por ejemplo, sostiene la Co

respecto de la Sentencia C-222/96:

"ninguno de los artículos demandados hace referencia a la

responsabilidad individual de los congresistas, por lo cual nc

era necesario, para declarar la exequibilidad o la inexequibilidac

de esas normas, adelantar las reflexiones que la Corte hizo sobre

la naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabili'

dades judiciales de los representantes y senadores".

La segunda forma de ver la distinción entre ratio y obiter es r

hermenéutica y, está directamente emparentado con teorías realista

al menos, no formalistas) del precedente en el mundo anglo-sajón30

trata, ya lo hemos dicho, de una noción más hermenéutica del pn

dente y sus posibilidades de manipulación son mucho mayores. En

segunda vía los argumentos centrales explícitos presentados por el j

arú.eT\OT pueden, en ocasiones, ser mero obiter dictum. En esta

cunstancia se trata de encontrar el verdadero principio o razón (:

el aparente o textual) que llevó a la decisión de la Corte. Esta defíníi

de ratio decidendi invita a una racionalización ulterior de la senté;

por parte del juez que decide el caso nuevo: el juez, pues, no está c

gado a seguir como precedente los argumentos explícitos que el

original creyó que justificaban su sentencia, sino más bien, a consí

nuevas justificaciones o racionalizaciones compatibles con los fe

pasados pero que extraigan, de alguna manera, el verdadero princ

30 El realismo jurídico tuvo impacto en muchos temas de la cultura jurídica

norteair

na, incluyendo, por supuesto, el análisis de precedentes. La definición

realista

ratio decidendi fue expuesta de manera completa en el artículo de Arthur

Qoo

Determining the Ratio Decidendi ot a Case, 40 Yaie Law Journal 161

(1930)

adelante se explicarán las características de este giro teórico en el

análisis de i

Respecto de la afirmación hecha en el texto, es relativamente claro que

la Co

entrado a saco roto y ha transplantado a nuestro medio técnicas de

análi;

precedentes sin poseer mayor conciencia de sus implicaciones y desarrollos te(

224 Capítulo VI

del fallo. Esta técnica de interpretación de precedentes fue expuesta

con singular fuerza por los antiformalistas norteamericanos en la prime-

ra mitad del siglo XX, aunque hoy es masivamente aceptada por los autores

como legítima31. Los autores del common law reconocen que los jueces

subsiguientes tienen tradicionalmente un poder para "revisar" la ratio

decidendioriginal, siempre y cuando la ratio revisada siga dando buena

cuenta del sentido en le que el fallo anterior fue decidido32. Si la nueva

ratio no hace esto no se trata de un poder legítimo de refinar la ratio,

sino de un verdadero cambio jurisprudencial. Ya en un texto de 1928

exponía el asunto el realista, HERMÁN OLIPHANT, en un caso que vale la

pena discutir con algún cuidado. Revisando Jurisprudencia anterior,

OLIPHANT encontró que existía una incoherencia importante en el common

law sobre la cuestión de la validez de cláusulas de restricción de la compe-

tencia. En lajurisprudencia del momento, los jueces a veces lapermitían

y a veces no, pero sin que fuera fácil discernir motivos para ello. Según

OLIPHANT esta incoherencia de la línea jurisprudencial era apenas apa-

rente y formal, ya que se requería analizarla cuidadosamente a la luz de

realidades económicas que losjueces, aunque utilizaban, no estaban

explícitamente presentes en sus fallos. Así, para OLIPHANT,

"[n]o son las opiniones de losjueces, sino el sentido en el

que deciden los casos lo que será la materia dominante de un

verdadero estudio científico del derecho [...] Un ejemplo de

esta ciencia real del derecho bastará. Hay dos líneas de viejos

precedentes relacionados con la validez de las cláusulas de no

competencia. Esas dos líneas simplemente se contradicen. Pero

cuando se hace caso omiso de las consideraciones de la sen-

tencia y los hechos de los casos se re-examinan, todos los casos

que sostienen que las cláusulas no son válidas se refieren a

casos en los que empleados se comprometen a no competir con

sus empleadores después de culminado el período de empleo.

Las reglas entonces existentes de los gremios y oficios, a las que

no se hace referencia en las consideraciones explícitas de los

31 Esta técnica es reconocida como legítima incluso por autores tan diversos

como

Joseph Raz, The Authority of Law. Oxford, Clarendon Press, 1979, capítulo

10; N.

McCormick en su artículo "Why Cases have Rationes and What These Are",

en

Laurence Goldstein (editor), Precedent ¡n Law. Oxford, Clarendon Press,

1987; y,

finalmente, por Ronaid Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona, Ariel,

1984,

capítulo 4.

32 Véase al respecto Rupert Cross y J. W. Harris, op. cit., p. 74.

225

Diego Eduardo López Medina '

jueces, hacen que estas decisiones sean perfectamente correctas; Todos los casos en los que la cláusula de no competencia fue

válida fueron aquellos en los que alguien vendía un negocia

y prometía no competir con el comprador. La realidad econó"

mica contemporánea hizo que estas decisiones fueran perfec-

tamente correctas. La distinción entre estas dos líneas juris*

prudenciales ni siquiera se sugiere en los considerandos. Fuej

la intuición basada en la experiencia lo que llevó a los jueces

a fallar así con impresionante seguridad y consiguiendo un re-

sultado que se ajustaba a la vida. Ese es un ejemplo de las cosas

que se pueden estudiar científicamente (...)" .

Utilizando esta técnica, en especial, dice la Corte respecto delp

sunto precedente contenido en la Sentencia C-245/96 en el párrafo <j

ya citábamos más arriba:

"Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo

juez, en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcan-

ce de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doc-

trina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidendi

que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla

que es aprobada por los jueces posteriores'" .

33 Hermán, Oliphant. A Return lo Stare Dedsis. 14 American Bar

Association Jou

159 (1928).

34 Sentencia SU-037/99, p. 50, citando a Keenan, Denis. English Law (9*.

edití

Londres, Pitman, p. 130 y ss. Este punto es fundamental porque abre la

posibii

de concebir la doctrina del precedente como una doctrina hermenéutica:

el jue;

está e'n la obligación de seguir de manera formal las justificaciones

expreí

textualmente dadas con anterioridad por otros jueces. Su obligación

consiste, \

plemente, en lograr que casos iguales sean decididos de manera igual,

pero elh

exige que la nueva decisión esté basada en los mismos argumentos

dados p(

juez anterior. El nuevo juez tiene la obligación, nacida de la doctrina del

precedí

de construir teorías morales o políticas que cuadren con los resultados

alcana

en esas sentencias y que justifiquen dichos resultados. Estos tests

jurisprudend

de cuadre y justificación son los que debe cumplir, por ejemplo, el juez

Hérculeí

Dworkin, si quiere tener fidelidad al derecho como práctica político-

argument»

No se trata, por tanto, del respeto formalista al precedente, sino de un

re»:

hermenéutico y re-constructivo del derecho. En la Corte Colombiana la

noción,

sencilla., de "cosa. i,u.L%a.<te, w,'¡ill.w^i>'' y^wfc 'ivawt leterencia a una

concepción

formalista del precedente. El mismo concepto, elevado a la noción de

ratio decid

parece adoptar los tonos de una concepción hermenéutica del derecho

jurisprudei

El párrafo de Keenan citado por la Corte y reproducido en texto, hace eco

l

palabras del libro clásico de Edward H. Levi, An Introduction to Legal Rew

(1949): "El juez del common law no se encuentra obligado a seguir la

formulacK

226 Capítulo VI

Esta noción del precedente, pues, es menos formalista y permite al

juez reconstruir los fundamentos o razones de los fallos. Esta forma de

concepción del precedente ha sido utilizada en momentos de cambio

social en los que se hace preciso mantener la coherencia decisional, al

tiempo que se encuentran o elaboran nuevos argumentos o concepcio-

nes de la realidad social y jurídica. Esta técnica, en concreto, le permitió

a la Corte desechar el valor precedencial de la Sentencia C-245/96:

"En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidad

de la norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamen-

taria no se extiende al ejercicio de las funciones judiciales, por lo

cual esta sería la ratio decidendi de esa sentencia, y tendría enton-

ces efectos vinculantes como precedente. Sin embargo un análisis

más detenido muestra que la situación es distinta y que la base

esencial de la decisión de la Corporación fue la siguiente: la

protección de la inviolabilidad no puede traducirse en una erosión

del principio de publicidad de la actividad de las cámaras" .

Sin entrar en el punto en concreto, la Corte reracionaliza la senten-

cia para decir que su verdadero fundamento o razón es el principio consti-

tucional de publicidad del juicio de los altos funcionarios y no la existencia

de una presunta responsabilidad penal en dicho tipo de procesos. Los argu-

mentos de la Corte tratarán de mostrar que este principio, de hecho, permi-

te unajustifícación más clara y contundente de la Sentencia C-245 como

de otras sentencias que figuran en la línea de precedentes (por ejemplo,

laC-037/96). El principio de publicidad, pues, es laverdaderarario decidendi

de la sentencia, mientras que la responsabilidad penal en actuacionesjudi-

cialeses unaratio decidendi fa\sao incorrecta, incluso si está específicamente

mencionada en la sentencia: la publicidad del procedimiento es el principio

jurídico que cuadra con los precedentes ya decididos y que ofrece la mej or

explicación política y moral de los mismos, incluyendo el caso concreto

bajo estudio. Aún más: la justificación de la sentencia mediante recurso

a laresponsabilidad penal de los parlamentarios es innecesariay superabun-

la regla de derecho expresada por el juez anterior, incluso si se trata del

caso

controlante. La formulación concreta es mero dictum, y esto significa que el

juez del

caso actual puede hallar irrelevante la existencia o ausencia de hechos que

los

jueces anteriores pensaron que eran importantes. No es lo que el juez

anterior

pensaba lo que es de importancia; más bien es aquello que el juez actual

piensa,

tratando de ver el derecho como todo más o menos consistente, lo que

debería

constituir la clasificación determinante".

35 Sentencia SU-037/99, p. 54, (énfasis fuera de texto).

227


dante, porque en estricto análisis, la sentencia no necesitaba de laira

sión de ese argumento. Toda la decisión podía haber sido basada, e»

sivamente, en el principio de publicidad. Además, como ya se explic»

principio de publicidad parece ser una teoría que cuadra con las sert

cias promulgadas por la Corte y las justifica de una forma más ínteg

correcta.

Recientemente la Corte ha empleado este concepto de vatioe

reconstrucción que ha hecho de la líneajurisprudencial de tutela coi

providencias judiciales. Buen ejemplo de ello son las sentencias T-l

de 200136, T-441 de 200337, T-774 de 200438 y C-590 de 200539.

estas sentencias se hace el esfuerzo por mantener la línea juris}

dencial de tutela contra providencias, pero se reconoce que en las s

tencias anteriores había conceptos que no explicaban adecuadameni

institución. En la líneajurisprudencial se había utilizado el concept

"vías de hecho"; la Corte ha venido reconociendo que en mucho,

esos casos no se estaba en presencia de una actuación tan injurí<

como para llamarla "vía de hecho"; en consecuencia, prefiere habla

"causales genéricas de tutela contra sentencia", en la que los JIM

pueden incurrir y que no incluye un disvalor de la magnitud que pn

ponía el antiguo concepto de "vía de hecho". Se puede ver aquí,;

tanto, que la nueva ratio decidendi de la líneajurisprudencial conti

justificando esos fallos, así sea con una nueva razón que permaiM

invisible para los jueces que decidieron previamente esos casos.

conclusión, la Corte mantiene la doctrina, pero busca reconstruir

reracionalizarla a partir de conceptos más completos y poderosos

esta forma la Sentencia T-774/04 afirma:

"[...] la Sala considera pertinente señalar que el conceptf

de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tu

tela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. L

Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad

judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de víad

hecho. Actualmente no [...] solo se trata de los casos enqu'

el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobr

36 M.P. E. Montealegre Lynett.

37 M.P. E. Montealegre Lynett.

38 M.P. M. Cepeda Espinosa.


228 Capítulo VI

el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se

aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capri-

cho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda

en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados

(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha se-

ñalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias

facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede

asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo

razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medi-

da, por el respeto a la Constitución".

En este orden de ideas se acepta que:

"Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar

'[...] el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de

causales genéricas de procedibilidad.'Así, la regla jurisprudencial

se redefine en los siguientes términos:

[...] Todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de

tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fun-

damentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afecta-

ción de derechos fundamentales por providencias judiciales)

es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya

determinado de manera previa la configuración de una de las

causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado

la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reco-

nocidos por lajurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico

o procedimental; (U) defecto táctico; (iii) error inducido; (iv)

decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y

40 (vi) violación directa de la Constitución" .

De esta forma se concluye que una tutela contra providencia judi-

cial no requiere ser una "vía de hecho", sino que hace referencia a al-

gunas de las causales específicas donde la Corte ha visto que las pro-

videncias judiciales afectan derechos fundamentales. Esto resulta ser,

como apreciará el lector, una reconstrucción fuerte de la ratio decidendi

de las sentencias anteriores. Estas sentencias quedan así confirmadas

doctrinalmente, aunque ahora se ofrece un nuevo y verdadero (según la

Corte) principio jurisprudencial detrás de ellas.

40 Sentencia T-949/2003. M.P. E. Montealegre Lynnet, (énfasis

añadido).

229


Esta noción hermenéutica del precedente sobrepasa con rnucí»

entendimiento más formalista y textualista de la noción de ratio decida

que se expresa con frecuencia cuando la Corte habla de "cosajuzg

implícita" en sentencias de constitucionalidad. Debe anotarse, ama

de conclusión provisional que, la Corte utiliza más o menos libremti

tanto la concepción formalista como la hermenéutica de la ratio d

dendi y que en ello no se distingue de otras Altas Cortes en el dere

comparado que siguen también algún sistema de precedentes

6.2. La teoría de la ratio deddendiy su recepción e»

Colombia

Quisiera recordar al lector el propósito de mi exposición: el í

Morales sigue siendo uno de los fallos más polémicos que la C

Constitucional colombiana ha promulgado. Mi propósito en la exposi»

antecedente no ha sido el de evaluar la sustancia del fallo; he estado

bien interesado en ver, mediante un ejemplo concreto, las técnica

análisis de precedentes que la Corte utiliza desde el año de 1999y

han continuado propagándose hasta hoy. Hasta ahora he mostrado

el precedente constitucional en Colombia es obligatorio (en un sen

especial de "obligatorio") para casos futuros. Esto es cierto a pesan

continuada filiación del derecho colombiano a la familiaromanogem!

ca, en donde el derecho legislado sigue poseyendo un papel central de

del sistema de fuentes. También he tratado de mostrar que la doct

del precedente tiene sinuosidades importantes que se relacionan c(

análisis del precedente individualmente considerado: laprimeray

importante de estas sinuosidades es la distinción entre ratio decid

y dicta. Así, si bien es cierto que el precedente es obligatorio, solo

en aquéllos apartes que sean ratio y no en aquéllos otros que seand

La Corte, sin embargo, ha asumido que la distinción entre ratio ye

es sencilla y puede darse por descontada41. La distinción entre lasi

41 Este no es un defecto especial de analistas colombianos. Michael Dorf,

refirió

a los jueces norteamericanos, comenta: "Los jueces frecuentemente

parecen i

que la diferencia entre ratio y dictum es un cuestión rutinaria y sin control

Empero, una examen del tipo de afirmaciones que las Cortes rotulan

come

revela grandes inconsistencias [...] Encontraríamos un consenso según

el CUE

aquello que no es ratio es dictum y todo lo que no es dictum es ratio,

pero no

más se nos ofrecería a manera de una definición sustantiva de

cualquiera de

términos". Michael, Dorf. Dicta and Article III. 142 University of

Pennsylvani

Review 2004 (1997). De igual manera Goodhart afirma que "la frase ratio

tte(

[...] es la expresión más equívoca del derecho inglés". Arthur, Goodhart.

Deleí

the Ratio Decidendi of a Case, 40 Vale Law Journal 161, 162 (1930).

230 Capítulo VI

cepciones formalista y hermenéutica se han dado en laj urisprudencia de

manera más bien inconciente. Las definiciones de ratio y dictum que la

Corte hasta ahora ha enseñado padecen, sin embargo, de alguna circularidad,

ya que indican que es ratio todo aquello que no es dicta y viceversa.

Pero esta explicación es, en sus propios términos, insuficiente. Como ya

lo mostró ARTHUR GOODHART en su artículo de 1930, los autores "ha-

biendo explicado al estudiante que es necesario encontrar la ratio decidendi

del fallo, no hacen ningún esfuerzo adicional por enunciar las reglas mediante

las cuales puede determinarse"42. Los autores utilizan, como la Corte

misma, "generalizaciones vagas". El propósito general del artículo de

GOODHART era entonces "progresar a lo largo de este camino compa-

rativamente poco recorrido en búsqueda de reglas más concretas de

interpretación judicial"43. De manera paralela a GOODHART, he tratado

de mostrar que la distinción entre ratio y dicta es más compleja de lo

que se supone y que, adicionalmente, la Corte en sus sentencias utiliza

distintas nociones implícitas de ratio decidendi, entre las cuales he dis-

tinguido hasta ahora una concepción formalista y otra hermenéuti-

co-reconstructiva.

A continuación, quisiera desarrollar un modelo teórico que permita

avanzar en la comprensión de los usos que la Corte Constitucional co-

lombiana ha hecho de la distinción entre ratio y dicta. Este modelo teórico

tratará de distinguir entre los diferentes conceptos de ratio que se uti-

lizan en la jurisprudencia constitucional colombiana y cómo ellos se des-

pliegan de manera alternativa en la actividad de la Corte. Antes de ello

quisiera, sin embargo, hablar sumariamente sobre la historia y la teoría

de la distinción entre ratio y dicta en el derecho angloamericano y sobre

los valores político-argumentativos que parece proteger.

6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi

La distinción entre ratio y dictum se ha venido formando en el contexto

del common law angloamericano. La doctrina de la disciplinajurisprudencial

(stare decisis et quieta non moveré) en camposjurídicos relativamente

poco impactados por derecho legislado, llevó al desarrollo de técnicas

muy elaboradas de hermenéutica de precedentes jurisprudenciales. En

consecuencia, la distinción entre ratio y dicta es tradicionalmente re-

42 Goodhart, Arthur. Ibíd., p. 162.

43 Goodhart, Arthur. Ibíd.


conocida en la cultura jurídica angloamericana y su uso es una de las há-

bil idades más importantes que aprende el abogado en formación. Pro-

veniente de Inglaterra, la distinción parece ser mencionada por primera

vez en un caso inglés de 1673 en el que el juez VAUGHAN afirmaba que;

"un razonamiento de la Corte, si no resulta necesario para la decisión,

adoptada, [...] no constituye un razonamiento judicial sino tan solo uní

mero gratis dictum"*4. En el caso de los Estados Unidos la distinción sel

encuentra expresamente en un fallo de 1821 del juez MARSHALL, donde j

se anuncia: ;

"Es una máxima, que no se debe descartar, que las ex-

presiones generales de todo fallo deben ser tomadas en cone-

xión con el caso en donde dichas expresiones son usadas. Si

[las expresiones generales] van más allá del caso, puede

respetárseles, pero no deben controlar el fallo subsiguiente

cuando el mismo punto sea sometido a decisión. La razón de

esta máxima es obvia. El caso realmente presentado ante la

Corte es investigado con cuidado y considerado con todo de-

talle. Otros principios que pueden servir para ilustrarlo pueden

ser considerados en relación con el caso que se decide, pero su

posible efecto sobre todos los demás casos futuros es rara-

,45 mente prevista . Esto quiere decir que solo se debe otorgar valor precedencial a

aquellas expresiones o proposiciones de la sentencia que sean necesa-

rias para explicar el resultado o decisión concreta, basado en los hechos

del caso. Los demás principios, o las formulaciones más generales del

principio que no resulten necesarias para decidir los hechos concretos

juzgados en ese momento, deben reputarse como dictum. Lajustifíca-

ción de esta distinción ya se anuncia en el párrafo del juez MARSHALL:

en primer lugar, la ratio está protegida por el valor del precedente por-

que tiende a ser una formu\aciónprecisa del principio. Como se trata de

un principio que fue fraguado a la luz de un caso concreto, el principio

tuvo una completa consideración en sede judicial: losjueces discutie-

ron con cuidado las posibles consecuencias del principio, especialmente

porque los hechos del caso concreto los llevaron a ponderar con cuidado

la situación. Asimismo, losjueces contaron con la ayuda de los abogados

44 Citado por Rupert Cross y J.W. Harris, Preceden! in English Law.

Oxford, Clarendori

Press, 4a edición, 1991, p. 41.

45 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821).

232 Capítulo VI

de las partes quienes, interesados en el resultado concreto del litigio,

aportaron pruebas y argumentos que ayudaron a confeccionar, con la

mayor precisión posible, el principio que habría de decidir el caso.

Interpretaciones más amplias del principio, o todas aquellas considera-

ciones no necesarias para decidir el caso no merecen valor precedencial,

porque no fueron acrisoladas por la detenida consideración que el juez

le da a la resolución concreta de los hechos que se le presentan. Estos

principios amplios o adicionales son reglas que la Corte anuncia volun-

tariamente, sua sponte y, por tanto, no tienen la precisión requerida de

la ratio con valor de precedente.

En segundo lugar, la ratio merece valor precedencial por una

razón elemental de estructura constitucional. Los dicta, por defi-

nición, dado que promulgan un principio o interpretación innecesaria-

mente amplios o, incluso, principios o interpretaciones adicionales o

gratuitas no requeridas en el fallo concreto, terminan decidiendo ca-

sos que en realidad no le han sido presentados a la judicatura. La

resolución de casos abstractos, hipotéticos o no efectivos es una ca-

racterística fundamental del derecho legislado. El derecho jurisprudencial,

en cambio, decide casos presentes y efectivos. La garantía de igualdad

de trato proyecta estos fallos hacia el futuro, de manera que si se pre-

senta un caso que pueda ser considerado como sustancialmente análogo

al ya fallado, el juez debe estarse a lo decidido en el precedente previo

(stare decisis).

Estas justificaciones de la distinción ratio/dicta son específicas

del common law, pero tienden a propagarse mediante transplantes teó-

ricos una vez que ciertas cortes romano-germánicas (como las Cortes

Constitucionales lo han hecho en muchas partes del mundo contempo-

ráneo) empiezan a aumentar sus niveles de fidelidad al precedente y a

exigir de sus inferiores jerárquicos igual cosa. Los valores que la distin-

ción parece proteger, sin embargo, no aclaran los métodos concretos

que deben utilizarse para identificar cuáles argumentos constituyen

ratio y cuáles dicta en un fallo. Esta distinción fundamental, como

cabría de esperarse, ha sido sometida a discusiones teóricas muy fuer-

tes en el mundo anglosajón y un breve resumen de las mismas po-

dría ayudarnos a entender los usos que esta metodología ha tenido entre

nosotros.

La formulación tradicional de la distinción es la que la Corte pa-

rece haber recogido en sus sentencias, en especial en la SU-047/99 (a


pesar de ciertas ambigüedades ya comentadas)46. Compárese, poj

ejemplo, la definición que da la Corte, anteriormente citada, con laselabá

radas por varios autores pre-realistas, tanto americanos como inglesej

Así para SALMOND en su clásico libro de Jurisprudence: i

"un precedente, por tanto, es una decisión judicial que con- ''

tiene en sí un principio. El principio subyacente que forma así !

su elemento obligatorio es frecuentemente denominado ratio ',

decidendi. La decisión concreta es obligatoria entre las par-

tes, pero únicamente la ratio decidendi abstracta tiene fuerza

47 como derecho obligatorio para todo el mundo en general" .

Para JOHN CHIPMAN GRAY:

"debe observarse que en el Common Law no todas las de-

cisiones anunciadas por un juez forman un precedente judicial.

Para que una decisión pueda tener la fuerza de precedente deben

concurrir dos elementos: se debe tratar, en primer lugar, de una

decisión proferida por un juez, y, en segundo lugar, se debe tratar

de una decisión cuya articulación sea necesaria para el resul-

tado de un caso particular; en otras palabras, no debe tratarse

de obiter dictum" .

Para AUSTIN, en su Jurisprudence:

"las razones o principios generales de una sentencia (abs-

traídos de las particularidades del caso) es lo que comúnmente

se denomina, por los escritores de teoría del derecho, la ratio

decidendi" .

Finalmente para MORGAN,

"aquellas porciones de la sentencia en las que se exponen

las reglas aplicadas por la corte, habiendo sido la aplicación de

46 Ello es así porque la Corte cita el libro, más bien tradicional, de Denis

Keen

English Law. Se trata además de una formulación inglesa de la distinción

entre r,

y dicta. Aquí, como en varios otros puntos de teoría jurídica, los ingleses

se sier

más cómodos con concepciones formalistas y normativas de conceptos

jurídic

mientras que los norteamericanos, fruto del legado del realismo jurídico,

tratan

encontrar descripciones más funcionales y menos doctrinarias de dichos

concep

En el texto se verá esta pugna de estilos teóricos entre ambas

tradiciones anglosajof

47 John, Salmond. Jurisprudence. (7a edición, 1924), p. 201.

48 John Chipman, Gray. The Nature and Sources of trie Law. V edición, 1921, p. ;

49 Austin, Jurisprudence. 5a edición, 1885, p. 627.

234 Capítulo VI

dichas reglas necesaria en la decisión de los problemas plan-

teados, deben ser consideradas como fuente primaria en casos

posteriores ante la misma jurisdicción" .

En todas estas definiciones surgen varias características en común: para todas ellas, la ratio parece encontrarse en los enunciados y argu-

mentos que expresamente hace el juez anterior. El precedente, por tan-

to, parece encontrarse en los argumentos explícitos que hizo el juez en

su sentencia anterior y que eran necesarios para justificar el fallo. Se

trata, como es evidente, de una concepción formalista o textualista de

la ratio decidendi.

Esta versión tradicional de la ratio fue profundamente criticada y

reexpuesta por dos visiones antagónicas entre sí y que tenían una cierta

fuente común en el realismo jurídico de la época51: en primer lugar, la

teoría hermenéutico-reconstructiva de la que ya hablamos más arriba y

que expondremos con más precisión en páginas subsiguientes. Baste

por ahora indicar que esta teoría terminó de construirse en el mundo

anglo-americano en los años treintas del siglo pasado e implicaba una

evidente contraposición con teorías formalistas o textualistas de la

ratio decidendi: obsérvese que, aunque la teoría denunciaba el método

formalista de definir la ratio decidendi, pensaba, en todo caso, que la

empresa tenía sentido a través de métodos superiores de reconceptuali-

zación de la línea jurisprudencial. Se trataba, en consecuencia, de una

crítica moderada y racionalista de la teoría formalista.

Sin embargo, la teoría formalista de la ratio decidendi encontra-

ría por la misma época enemigos aún más radicales: a finales de los años

veinte y durante los treinta el realismo jurídico lanzó en los Estados Uni-

dos un ataque frontal contra todos aquellos conceptos jurídicos que no

expresaran realidades efectivas del razonamiento judicial; entre ellos

50 Morgan, The Study oí Law, 1926, p. 109. 51 La definición de ratio presentada por Haisbury contiene ya elementos de

claro signo

realista:

"puede establecerse como regla general que las partes de una decisión

judicial que

son obligatorias para otras cortes de jurisdicción coordinada o inferior son

aquellas

en las que se enuncia la razón o principio que realmente ha determinado la

solución

a la cuestión que la Corte enfrentaba".

La introducción del adverbio "realmente" tiene como propósito contrastarlo

con aque-

llas apartes de la decisión que tan sólo "aparentemente" constituyen su ratio

decidendi.

Haisbury, Laws of England, 18, p. 210.


se encontraba la antigua y venerable noción de ratio decidendi. Mit

tras la crítica moderada buscaba reconstruir el concepto sobre bas^

realistas (en autores como GOODHART, LEVI y OLIPHANT), los realisti

radicales pretendían que el derecho desechara tales nociones porcoB

pleto y despertara de su sueño dogmático. Autores como JOHN DICKINSQ

y JEROME FRANK representaban la posición radical que invocaron co

enorme pasión en escritos de 1929 y 1930 respectivamente; mientra

tanto, ARTHUR GOODHART (también en un escrito de 1930) se erigía com

el mejor representante de una visión que, aunque ciertamente anti-foÉ

malista y realista, se mantenía de todas formas comprometida con 1

posibilidad de identificar racionalmente las rationes decidendii de un

línea jurisprudencial, así no fuera en los argumentos pronunciados pe

los jueces anteriores.

La presentación completa de la teoría hermenéutico-reconstruc

tiva de la ratio, que sigue siendo muy influyente hasta el día de hoy, s

llevó a cabo mediante la publicación, en 1930, de un artículo de ARTHU

GOODHART titulado Determining the Ratio Decidendi ofa Case. E

artículo de GOODHART tiene como tesis central una afirmación más bie

extraña si se le contrasta con la teoría formalista:

"Es claro, por tanto, que la primera regla para descubrir la

ratio decidendi de un caso es que esta no debe buscarse en

* <•> 52

los argumentos sobre los cuales el juez ha basado su decisión"

¿Cómo puede hacerse esta afirmación al parecerían incomprensi-

ble? GOODHART, simplemente, empieza a dar varios ejemplos de casos

cuyo valor precedencial es innegable, pero que fueron justificados por

los jueces anteriores de manera palmariamente incorrecta. En tales

circunstancias, a badreason may often make goodlaw (un mal argu-

mento puede frecuentemente convertirse en derecho vigente): se trata

de casos antiguos, cuyas justificaciones explícitas parecen no valer li-

teralmente, pero que, sin embargo, cargan fuerza precedencial. El valor

precedencia!, por tanto, no depende de la corrección o incorrección de

la opinión explícita que justifica el fallo. La ratio decidendi, en conse-

cuencia, no se encuentra en la parte motiva del fallo ni está constituida

por las consideraciones de la Corte. Lo que interesa de manera funda-

mental son los hechos relevantes o materiales del caso (es por los he-

52 Goodhart, A.L. Op. cit., p. 164.

236 Capítulo VI

chos por donde se trazan los puentes de analogía con casos futuros) y

la forma concreta como se decidió el caso (así se logrará que casos

similares sean tratados de manera similar)53. Por esta razón, se ha dicho

que la teoría de GOODHART no se basa en las razones de la Corte sino

que se centra, en cambio, en una visión donde priman el análisis de los

hechos y los resultados del caso54.

La moderada vena realista de este método de análisis de la ratío es

evidente de una triple manera. El artículo de GOODHART expresaba la

sensibilidad realista (i) al subrayar la importancia del derecho efectivo

por sobre el derecho formal, (ii) al dar espacio hermenéutico a nuevas

concepciones sociales y jurídicas y (ni) al eliminar elementos especu-

lativos en pro de una visión cientifizante del derecho.

En primer lugar (i) GOODHART pretendía mostrar que el derecho estaba

constituido más bien por los métodos concretos de interpretación que los

abogados utilizaban (law in actiori) y no tanto por las proposiciones

formales emitidas por jueces anteriores o por la legislatura (law in the

books). Este énfasis en hechos y resultados, por tanto, permitía des-

formalizar el derecho jurisprudencial de manera importante, ya que las

razones inscritas en los fallos no tenían fuerza de precedentes. Lo te-

nían, en cambio, los resultados basados en los hechos del caso. El juez

o el abogado debían entonces poner énfasis en el estudio de los patrones

tácticos de los casos y predecir a partir de dichos patrones la posible

solución con fundamento en la jurisprudencia. Esta explicación de la

ratio, además, mostraba que la interpretación de los hechos relevantes

posibilitaba las frecuentes maniobras de seguir (following), distinguir

(distinguishing), ampliar (broadening) o estrechar (narrowing) la

fuerza precedencial del caso, argumentos típicos estos sobre los que se

estructuraban la mayor parte de los estrategias argumentativas efecti-

53 Nótese cómo esta visión del precedente contraria de manera muy

importante las

costumbres de lectura del abogado colombiano, quien parece suscribir de

manera

intuitiva la teoría tradicional: las consideraciones de la Corte son todas muy

impor-

tantes, incluso si no tienen relación con los hechos o el decisum del caso.

Por esta

razón, bien sea por parte del editor, bien sea por parte del mismo lector,

frecuente-

mente se omite la lectura de los hechos y de la decisión del caso y, se

busca en el

cuerpo de la parte motiva los párrafos doctrinarios más generales. Esta

forma de

análisis de precedente no permite, bajo ningún caso, la distinción entre ratio

y dicta.

54 Cf. Michael, Dorf. Dicta and Miele III, en donde distingue entre teorías de

ratio

decidendi que son, por un lado, rationale-based (que en texto he llamado

tradiciona-

les) y, por el otro, teorías basadas en tacts-plus-outcome (que en texto he

relacio-

nado con las teorías del realismo jurídico).

237 Diego Eduardo López Medina j

vas de los jueces y de los litigantes. Así, cuando un fallo tenga exacta-

mente los mismos hechos relevantes que otro, este fallo debía sersegui'

do en el caso nuevo, por simple aplicación del precedente. En el evento!

de que el nuevo caso tenga que ser decidido de manera diferente a un

precedente en punto, es necesario mostrar ahora que uno de los hechos

relevantes o materiales del primer caso no existen en el segundo o que

existe una circunstancia material claramente diferenciadora que justi-

fica la diferencia de trato. A este argumento se le denomina distinguir

los casos. Finalmente, casos subsiguientes pueden tratar de variarla

fuerza gravitacional de un precedente y ello se logra de dos manera;

generales: por una parte se puede ampí iar la ratio decidendi de un case

anterior, anunciando que el principio vale para una extensión mayor df

casos futuros. Esto se logra notificando que lo que parecía ser un hechc

material de la doctrina, era tan sólo una circunstancia específica de

caso anteriory que, en consecuencia, la aplicación del principio no dependí

de la existencia concreta de ese hecho en los casos futuros.Aeste argumenti

se le conoce como ensanchamiento de la ratio decidendi. La estra

tegia de angostamiento o estrechamiento de la ratio decidendi e

exactamente inversa: se anuncia que una circunstancia táctica del casi

anterior, que había pasado desapercibida o poco notada, es un hech

fáctico material para la aplicabilidad de la doctrina y que, por lo tantc

se exige su presencia en el patrón fáctico del caso futuro. Todas esta

formas argumentativas son clásicas de la doctrina de precedentes y n

dependen, y ese es precisamente el punto de GOODHART, de la formí

lación textual del principio que haga el juez. Dependen, en cambio, d

las relaciones entre hechos materiales, relevantes o claves del caso y s

resolución o disposición concreta55.

La segunda razón (u) por la cual esta estrategia era evidentemenf

realista tiene que ver con la apertura hermenéutica que la teoría de hechc

y resultados deja al intérprete. La línea de precedentes es ahora un conjun)

de fallos basados en determinados patrones tácticos definidos por i

juez. La exigencia de fidelidad al precedente no consiste ahora en segu

verbatim las justificaciones de los jueces, sino la de asegurar que baj

iguales circuntancias las personas reciban trato igual. Portante, lasjusí

55 La Corte parece respaldar estos argumentos clásicos del derecho

jurisprudencial

los cuales denomina "inevitables". Estos argumentos parecen esconder

dentro de

estructura la teoría de Goodhart, aunque las formulaciones explícitas

continú

siendo más tradicionales. Véase Sentencia SU-047/99, p. 50.

238 Capítulo VI

ficaciones son simplemente teorías jurídicas, morales y políticas que

están en continua reelaboración y que permitan sucesivas re-racio-

nalizaciones de las decisiones pasadas. La restricción ahora consiste, no

en la aceptación de los argumentos de los precedentes, sino en la nece-

sidad de elaborar teorías decisionales que cuadren con dichos fallos y

que los justifiquen de manera más convincente. Esta posibilidad de re-

racionalización cuadraba con la idea de cambio social y de continuo ajuste

del derecho jurisprudencial a las exigencias vitales. La teoría de los hechos

y de las circunstancias, pues, permitía elaborar un principio de stare

decisis más acorde con los fines políticos de los reformadores del

New De al56.

Finalmente, y en esto se expresaba la corriente cientificista

del realismo (iii), el método de hechos y resultados permitía definir

con mayor detalle el sistema de extracción de la ratio decidendi. Esta

no dependía ahora de las elaboraciones doctrinarias de los jueces, ni de

principios defectuosamente anunciados en las sentencias, o incluso me-

ramente presupuestos o implícitos, sino que ahora el análisis podía recon-

ducirse a averiguar por los hechos materiales del caso y por la relación

de los mismos con el resultado alcanzado en el proceso. El artículo de

GOODHART, por tanto, intenta una cierta mecanización de la metodolo-

gía, una formal ización de los pasos a seguir conducentes a hallar de manera

racionalizada e intersubjetivamente verifícable la ratio decidendi de un

fallo. Esos pasos son para GOODHART los siguientes:

"Las reglas para encontrar el principio de un caso pueden

ser resumidas de la siguiente manera:

(1) El principio de un caso no se encuentra en las razones

aducidas en el fallo.

(2) El principio no se encuentra en la regla de derecho

explícitamente anunciada en el fallo.

(3) El principio no se encuentra necesariamente en rela-

ción con todos los hechos discernibles del caso y de la decisión

deijuez.

56 Al respecto véase Calabresi, Guido. A Common Law lor the Age of

Statutes. Harvard

University Press, Cambridge, 1992.

57 Recuérdese que la expresión "principio de un caso" es idéntica a la ratio

decidendi

del fallo.

239 Die90 Eduardo López Medina

(4) El principio del caso se encuentra mediante la aprecia-

ción de (a) los hechos del caso que el juez consideró materia-

les, y (b) de su decisión fundamentada en ellos.

(5) Para encontrar el principio de un caso, también es necesario

establecer cuáles hechos fueron tratados como inmateriales

por el juez, ya que el principio de la sentencia puede depender

tanto de la exclusión como de la inclusión de hechos.

Las reglas para encontrar cuáles hechos son materiales y

cuáles inmateriales tal y como los percibió el juez, son las si-

guientes:

(1) Todos los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y cantidad

son inmateriales, a menos que se diga expresamente que son

materiales.

(2) Si hay un fallo, los hechos tal y como son anunciados

en el fallo son definitivos y no pueden ser contradichos con

fundamento en el expediente del proceso.

(3) Si la sentencia omite un hecho que aparece en el ex-

pediente, esta circunstancia puede ser debida a (a) una omi-

sión o (b) una decisión implícita de que el hecho era inmaterial.

Esta segunda posibilidad se presumirá como cierta, si no existe

evidencia en contrario en la sentencia.

(4) Todos los hechos que el juez específicamente consi-

dere inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sen-

tencia.

(5) Todos los hechos que el juez implícitamente considere

inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sentencia.

(6) Todos los hechos que el juez específicamente consi-

dere materiales deben tenerse como tales.

(7) Si la opinión no distingue entre hechos materiales e

inmateriales, todos los hechos anunciados en el fallo deben

considerarse materiales.

(8) Una conclusión basada en un hecho hipotético es un

dictum. Un hecho hipotético es cualquier hecho cuya existen-

cia no ha sido determinada ni aceptada por el juez" .

58 Goodhart, op. cit., pp. 182 y 183.

240 Capítulo VI

Bajo esta metodología resulta claro que la ratio decidendi es la

expresión del argumento de analogía o disanalogía basado en la identi-

ficación de los hechos materiales, relevantes o claves del caso y en la

desestimación de los hechos inmateriales, irrelevantes o secundarios del

mismo. GOODHART concluye:

"Habiendo establecido los hechos materiales e inmateriales

del caso tal y como los vio el juez que lo decidió, podemos proceder

a formular el principio del caso. Este será encontrado en la

conclusión alcanzada por el juez sobre la base de los hechos

materiales y la exclusión de los hechos inmateriales. En cierto

caso el juez halla que los hechosA, B y C existen. Luego de ello

excluye el hecho A por inmaterial, y con fundamento en los

hechos B y C llega al fallo X. ¿Cuál es la ratio decidendi del

caso? Hay dos posibilidades: (1) en cualquier caso futuro en el

cual los hechos sean A, B y C, la corte tiene que decidir X, y

(2) en cualquier caso futuro en el cual los hechos sean B y C,

la corte tiene que decidir X [...]. La corte crea un principio

cuando determina cuáles son los hechos materiales e inmate-

59 riales sobre los que fundamenta su fallo" .

Con esta metodología el juez obtiene la libertad de reconstruir las

razones por las cuales los casos fueron decididos de tal o cual manera,

siempre y cuando la ratio decidendi aportada continúe siendo una ade-

cuada explicación del sentido en que fueron fallados los precedentes.

Conforme con GOODHART, la doctrina del precedente no exige una acep-

tación de argumentos, sino un respeto al sentido en que los casos ante-

riores fueron fallados. Se trata de un sistema de decisiones concretas

que puede ser racionalmente reconstruido siempre y cuando las nuevas

razones expliquen y justifiquen de manera adecuada los casos ya falla-

dos. Esta posición, es hoy en día mayoritaria en el mundo anglo-ameri-

cano60.

La crítica realista radical es muy clara y poderosa por lo que pode-

mos pasar a hacer una breve caracterización de la misma. Para el juez

JEROME FRANK en el capítulo "Precedentes ilusorios" de su famoso libro

Law and the Modern Mind,

59 Goodhart, op. cit. p. 179.

60 Un texto clásico como el ya citado de Cross y Harris muestra enorme

respeto por la

teoría de Goodhart. Véase al respecto, Preceden! in English Law, pp. 63 a

71.

_ 241 Diego Eduardo López Medina

"[a]bogados y jueces pretenden hacer uso extensivo de\o^

precedentes; esto es, ellos pretenden apoyarse en la conducta

de jueces en casos pasados como medio para obtener analo-

gías que les indiquen vías de acción en casos nuevos. Pero dado

que lo que fue realmente decidido en casos previos rara vez es

revelado, es imposible, en sentido real, apoyarse en estos pre-

cedentes. Lo que las cortes hacen de hecho es manipular el

texto de decisiones previas" .

Para FRANK la insistencia de GOODHART y otros en que hay una rati

decidendi verdadera detrás de los razonamientos de los jueces, suer

como parte de la metafísica del derecho que es preciso desterrar. £

hecho, esta ratio decidendi "verdadera" es parte de un derecho tra

cendente, que el realismo profundo tiene el deber de desvelar y no tan

de justificar (como lo estaría haciendo GOODHART). FRANK, en consí

nancia con DICKINSON", piensa además que esta potestad judicial (

"revisar" las rationes decidendi proviene intelectualmente de un cier

contagio con el conceptualismo jurídico dominante en Europa (y mi

concretamente enAlemania) hacia finales del siglo XIX63. Es importal

te notar, de otro lado, que la teoría radical de los realistas es ignora

en los manuales ingleses y estadounidenses contemporáneos, ya que s

argumentos apuntan (como acabamos de ver en FRANK) a mostrar

irracionalidad irremediable de la teoría de la ratio decidendi64. Enes

libro se comparte la posición de esos manuales, debido a que su objeti

principal es el de mostrar, desde un punto de vista interno, la forma

que se ha construido y funciona en este momento el sistema Colombia

de precedentes constitucionales. La visión crítica sería excesivamer

61 Frank, Jerome. Law and the Modern Mind. Nueva York, Anchor, p. 159.

62 En su artículo de 1929, The Law Behind Law. 29 Columbia Law Review 114.

63 Véase al respecto el apéndice II ("Notes on Rule-Fetichism and

Realism") de Law

the Modern Mind. Esta sugerencia es fascinante, pero su exploración

desbord

los límites del texto. Sugiero al lector que, en todo caso, acuda al

capítulo III d<

libro Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica

latinean

cana, Bogotá, Legis, 2004. Allí exploro con detenimiento la recepción

latinoarriei

na del conceptualismo alemán. Esa descripción, además, parcialmente

corrobor

indicación de Frank en el sentido de que el "poder de revisión de la ratio'

y una ci

forma de conceptualismo están genuinamente relacionados.

64 Así por ejemplo en el texto de Cross y Harris quienes afirman (no sin

cierta displi

cía) que "es seguro, sin importar cuál sea la posición al respecto en los

Este

Unidos (refiriéndose aquí a las tesis realistas], la distinción entre ratio

decidor

obiter dictum no es enteramente quimérica en lo que respecta a las

cortes ingle;

Véase op. cit., p. 52

242 Capítulo VI

disolvente a la luz de este objetivo. En todo caso es importante recordar

que la empresa de identificar y aplicar la ratio decidendi de una línea

jurisprudencial es muy exigente; es posible, a pesar de ello, mantener la

tesis racionalista de que hay interpretaciones superiores a otras y que

tal superioridad se puede mostrar intersubjetivamente a través de argu-

mentos. Esta superioridad existe incluso cuando se acepta que un juez

puede "revisar" o "reconceptualizar" la ratio decidendi de una línea

jurisprudencial. La crítica realista, sin embargo, nos debe mantener alertas,

ya que muestra con suficiente fuerza que la manipulación incontrolada

del precedente abre la puerta para la desconfianza y el escepticismo de

la comunidad j urídica.

Es importante notar dos cosas al finalizar este sumarísimo reco-

rrido de la teoría del precedente: estas teorías son modelos más bien

abstractos, mientras que en la práctica se combinan de manera constan-

te. De hecho, como hemos visto en la elaboración que hace la Corte,

ambos modelos centrales de ratio y dicta (el formalista y el herme-

néutico-reconstructivo) parecen mezclarse en la práctica: el modelo

formalista parece tener preferencia en la definición del precedente,

mientras las prácticas de argumento jurisprudencial (seguir, distinguir,

ampliar, estrechar) parecen estar fundadas en la teoría de hechos y

resultados con su consiguiente posibilidad de "reconstruir" o de "revi-

sar" las rationes decidendi formalmente presentadas en fallos prece-

dentes. La Corte, al interpretar la fuerza precedencial de un fa-

llo anterior, a veces utiliza un modelo y a veces el otro. La Sentencia

SU-047/99 da un excelente ejemplo de este sincretismo al rechazar, por

diferentes razones teóricas, el presunto valor precedencial de las dos

sentencias del año de 1996. Sin embargo, la Sentencia SU-47/99 tan sólo

fue el comienzo de la utilización en Colombia de la distinción entre ratio

y dicta. Conviene quizá que ahora complementemos el panorama con

los usos que se han hecho de la distinción hasta el año del 2006.

6.2.2. E/ementos para una teoría de la ratio decidendi

en la jurisprudencia colombiana

Los métodos de interpretación de sentencias que la Corte Consti-

tucional colombiana ha utilizado hasta ahora, muestran ambigüedades

paralelas a las encontradas en la teoría judicial del common law. Este

desarrollo paralelo es altamente sugestivo. Como ya he mostrado en el

análisis de los argumentos de la Sentencia SU-047/99, la Corte parece

utilizar al menos dos modelos de ratio decidendi:

243


1) En primer lugar, entiende la ratio de las sentencias de-i

constitucionalidad como un equivalente de la así llamada cosa

juzgada

implícita: se trata de un modelo basado en la argumentación

explícita^

déla Corte (en la parte motiva) y tiene evidentes paralelos con la

noció)

tradicional de rateo anglo-americana. Ambas son, de hecho,

versione

formalistas y textualistas de la ratio. Las afirmaciones explícitas

del

Corte son la ratio a menos que se pruebe que se trata de

elaboracionel

gratuitas no requeridas para explicar el decisum. Estas

afírmacionejj

gratuitas, por tanto, serían dicta. I 'í

2) En segundo lugar, la Corte considera la ratio decidendi com^ extracción del verdadero principio decisional. Esta definición

abstract)

de la ratio parece favorecer lapráctica de reconceptualización o

redefínició)

del derecho jurisprudencial. De esta forma, gran parte del

razonamient(

contenido en la parte motiva de la sentencia puede ser

considerado dicta

Este modelo hermenéutico y reconstructivo empieza a tener

consecuen

cias importantes para la lectura de precedentes en Colombia: ya

la Cord

ha tenido que reconceptualizar varias líneas jurisprudenciales

tratando

de exponerel mejor principio explicativo que las sostenga, así

este nt

coincida literalmente con las rationes dadas históricamente por

la jurisi

prudencia.

Esta forma de ver el precedente, además, parece aconsejar,

contrae

rio a la hermenéutica civilística, que buscaba en

lajurisprudenciapre^

cisiones conceptuales abstractas, la extracción del mínimo

principiopo^

sible explicativo del fallo, esto es, la subregla explicativa de

unpatróff

fáctico bien definido.

El nacimiento de cuidadas técnicas de interpretación de

preceden-

tes es un resultado obvio del aumento de la vinculatoriedad de

lajuris-1

prudencia en el derecho constitucional colombiano. Es preciso

notar, sin.

embargo, un punto esencial del desarrollo del precedente en

Colombia: j

las técnicas de análisis estático de sentencias han florecido en

su ma- j

yoría en el contexto de discusiones sobre la vinculatoriedad del

auto-

65 Se llama "implícita", debido a que para algunos solo tenía fuerza vinculante la

parte

resolutiva de la sentencia. La Corte insiste que los argumentos que explícitamente

hace, en la parte motiva, son fundamentales para entender la resolución del caso.

Dado que tradicionalmente solo se consideraba cosa juzgada la parte resolutiva, la

Corte habla de la motiva como "cosa juzgada implícita". Allí, sin embargo, la Corte

considera que deben tenerse como "cosa juzgada implícita" los argumentos

"explíci-

tos" allí presentados. Las expresiones, por tanto, se prestan para alguna

confusión.

244 Capítulo VI

precedente en sentencias de constitucionalidad (sentencia tipo C-). Esto

es: la aplicación consistente de las distinciones entre ratio y dicta, por

un lado, y cosa juzgada explícita, implícita y aparente, por el otro, se

ha dado en discusiones de alto contenido político al interior de la Corte,

donde alas enfrentadas esperan poder restringir el razonamiento de la

otra mediante referencia a la vinculatoriedad del precedente. Así, mien-

tras que la obligatoriedad del precedente fue al principio, y especialmen-

te respecto de lajurisdicción de tutela, el argumento que la Corte ofreció

para insistir en la vinculatoriedad de la jurisprudencia frente a jueces de

instancia renuentes a su obediencia, ahora es el mismo argumento de

vinculatoriedad del precedente el que es utilizado, en el caso Morales

por ejemplo, para tratar de mantener la integridad de la jurisprudencia

de constitucionalidad al interior de la Corte Constitucional. Toda esta

discusión al interior de la Corte es parte de luchas políticas intensas que

tienen que ver con la distribución del poder en las altas esferas, y con

especial referencia a la constitucionalidad de la legislación y a las con-

secuencias de allí se siguen. Unos quieren atar el fallo de los otros y los

otros se defienden mediante técnicas "legítimas" que desechan el pre-

sunto precedente (distinguiendo, por ejemplo, entre ratio y obiter).

El problema de la vinculatoriedad del precedente muestra, por tanto,

dos aristas: el tema había nacido (desde la cláusula Angarita hasta la

Sent. C-83 6/2001) con el propósito de permitir una amplia difusión de las

definiciones expansivas que la Corte hacía de los derechos, en especial

de las múltiples consecuencias jurídicas que se extraían de la cláusula

de Estado Social de Derecho. Mientras la vinculatoriedad del preceden-

te nació de la necesidad de potenciar laj urisprudencia de tutela (prece-

dente vertical), el análisis individual del precedente (con la elaborada

distinción entre obiter y dicta} nace y se desarrolla principalmente como

resultado de esfuerzos al interior de la Corte por comprender la profun-

didad específica de su obligación de fidelidad al auto-precedente (en

medio de conflictos político-jurídicos de la mayor importancia). Ejemplo

de ello son las sentencias SU-47/99 y, más recientemente, T-249 de 2003.

La "vinculatoriedad" del precedente, sin embargo, no resuelve la

cuestión de poder al interior de la Corte porque, en todo caso, como lo

demuestran sus discusiones, la disciplina del precedente puede sermoderada

por concepciones amplias (hermenéuticas) o estrechas (textualistas) de

la ratio decidendi, sin que sea necesario anular el principio de obliga-

toriedad de las sentencias previas. Las discusiones políticas en las que

se ha afinado la teoría de análisis jurisprudencial de la Corte revelan, sin


embargo, que la distinción mismapuede66 ser utilizada de manera estí

tégica. Lo que sí es cierto, en todo caso, es que la teoría estática delp»

cedente se ha venido desarrollando en sentencias de constitucionalida

mientras el problema de su vinculatoriedad se fue fortaleciendo eiti

contexto de sentencias de tutela. Este hecho, sin embargo, ha conducit

a que el análisis estático de sentencias se despliegue en contextos dom

es razonable preguntarse si la distinción entre ratio y dicta no haceojj

cosa que esconder giros jurisprudenciales fuertes y, con ellos, luchas»

alto rango al interior de la Corte. Cualquiera que sea la verdad al re

pecio, este contexto es el menos provechoso para el desarrollo de ui

teoría consistente del análisis estático de sentencias.

Hechas estas reflexiones, podríamos, a continuación, intentar hac

una narración que capture la forma en que la Corte Constitucional o

lombiana ha conceptualizado y usado la distinción entre ratio y obif{

en el período de 1999 al ano del 2006. Comencemos por lo siguiente:

Corte Constitucional empieza adoptando la teoría del precedente ang

americana en que el desarrollojurisprudencial, a lo largo de los años

ha permitido distinguir entre concepciones textualistas y hermenéuti

de la ratio. Podría decirse que la Corte primero aprendió esta disi

ción leyéndola en los libros67 y que luego, con el acopio de experiencia

risprudencial, la ha empezado a usar efectivamente en el análisis e;

tico de sus fallos. Esta distinción analítica solo es posible en lamed

en que la una Corte acumula experiencia en el manejo jurisprudenc

Sólo hasta el año de 1999, la Corte afronta un caso que le obliga a reí

ver la siguiente situación: en sentencias anteriores de constitucional^

(diría la Corte) hemos hecho afirmaciones explícitas que, ahora, cual

se nos pide que las apliquemos a un caso concreto (no previsto en aq

entonces) llevan, según el criterio de una mayoría a nuestro inferió

una decisión errada. Frente a esta situación la Corte tiene varios caí

nos: (i) negar que los precedentes obligan; (ii) obedecer los preceder

66 No quiero tomar partido en la cuestión de si la distinción fue utilizada de

ma

estratégica en la Sentencia SU-47/99. Repito, de nuevo, que el interés

en el pre

te escrito se circunscribe a los problemas técnicos y teóricos del

precedente y

los detalles políticos del caso Morales y, más ampliamente, del llamado

pro

6.000, en el que la Corte Constitucional tuvo una participación

significativa.

problemas, quizá más interesantes que los que analizo ahora, son harina

de

costal...

67 Como los de Keenan y McCormick, que son repetidamente citados en la

jurispn

cia sobre el tema.

246 Capítulo VI

literalmente, así lleven a un fallo errado; (iii) aceptar que hubo un error

en tales precedentes y proceder a cambiar la jurisprudencia de manera

explícita; (iv) aceptar que el concepto de ratio es hermenéutico y que,

por tanto, la Corte tiene el poder de revisar o redefínir la verdadera

ratio contenida en sentencias anteriores, desechando por tanto párra-

fos textuales del precedente que constituyen apenas una ratio aparente.

Las vías de acción (i), (ii) y (iii) son el resultado directo de aplicar una

teoría textualista de la ratio. Hemos visto en particular que la Corte no

puede usar la vía (i). Las vías (ii) y (iii) se mantienen abiertas pero el

difícil camino de la opción (iv) parece ahora necesario para mantener

la integridad de lajurisprudencia de la Corte.

Es en esta situación donde la Corte empieza su reflexión con la in-

corporación de una teoría contemporánea de la distinción entre ratio y

obiter. Esta teoría ha sido fundamentalmente expuesta en las sentencias

SU-47/99, C-836/2001 y T-249/2003 y esta teoría tiene varios hilos que

resulta necesario deslindar con claridad: en primer lugar, la Corte acepta

de entrada, como lo hicieron lentamente los jueces del common law, que

el precedente debe ser interpretado hermenéuticamente cuando las

lecturas textualistas no resulten satisfactorias para la resolución ade-

cuada de los casos y, sobre todo, para la explicación sistémica de la línea

jurisprudencial. Según la Corte, sin embargo, los precedentes deben tener

en la mayoría de los casos razones claras y explícitas, de manera tal que

los jueces subsiguientes no tengan que recurrir a extensas reconstruc-

ciones de la ratio implícita en ellas. Por tanto la reconstrucción de la

ratio decidendi de una línea jurisprudencial se presenta como una téc-

nica necesaria, pero debe usarse de manera excepcional ya que las lí-

neas jurisprudenciales usualmente tienen rationes claras y explícitas.

Así se afirma, como ya hemos visto, en la Sentencia SU-47/9968 y se

reitera en la C-836/200169:

"Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son

los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el

texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué

68 Según la Corte en esa sentencia (considerando 52) "(...] en realidad, son

los jueces

posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el

verdadero

alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina

vinculante de

un precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el

caso

hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores'".

69 En su considerando 22.


parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa

resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas

oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dic-

ta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o

fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la

decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo estos

últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas

afirmaciones que no se relacionan de manera directa y nece-

saria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la acti-

vidad judicial en los términos del inciso 2° del artículo 230 de

la Constitución. Por supuesto, la definición general de di-

chos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y

otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo,

la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos

jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpre-

tación que corresponden a los jueces, y principalmente a las

Altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no

siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia

judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la

vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sen-

tencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun

cuando resulta conveniente que las Altas Cortes planteen

dichos principios de la manera más adecuada y explícita

en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabili-

dad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de

aquellos aspectos tácticos y jurídicos necesarios para su for-

mulación en cada caso concreto" .

Este párrafo tiene varios elementos que hay que destacar: la Corte

acepta, en primer lugar, que la extracción de la ratio decidendi puede

ser compleja y que depende en gran parte de los intérpretes posteriores.

En segundo lugar se reconoce que este ejercicio es altamente hermenéutico

y no depende necesariamente de párrafos explícitos de la sentencia que

se considera precedente. En tercer lugar, es evidente que la Corte acep-

ta (como ya lo había hecho en la SU-47/99) una metodología de identi-

ficación de la ratio, basada en la correcta identificación y utilización d(

los hechos materiales de la sentencias. Según esta posición, la intei

70 Énfasis añadido.

248 Capítulo VI

prefación de la amplitud de la ratio contenida en una sentencia depende

(i) de los hechos que se consideren materiales en el fallo y (ii) del sentido

del fallo. Laratio decidendies el argumento jurídico (explícito o recons-

truido) que mejor una el elemento (i) al (ii). Como hemos visto con ante-

rioridad, esta metodología fue clarificada por ARTHUR GOODHART y es

recibida con aprobación por la Corte Constitucional colombiana. La Corte

insiste, en todo caso, en la conveniencia de que la jurisprudencia plantee

las subreglas de la "manera más adecuada y explícita en el texto de la

providencia". Esta precaución se dirige a mostrar que, en los casos rutinarios,

los jueces no deberían tener que hacer grandes esfuerzos de reconstruc-

ción de la línea para aplicarla a casos nuevos que se les presenten.

La insistencia en la importancia de los hechos resulta fundamental.

En la Sentencia T-249/2003 la Corte afirma que

"[l]a Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues,

a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta

norma comprende los hechos determinantes del caso o la situa-

ción táctica relevante, pues tales hechos son los que concretan

la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato".

La dependencia de la ratio de los hechos es la única forma de en-

tender cómo la Corte hace distinciones tácticas para inaplicar prece-

dentes. El argumento, en forma esquemática, procede de la siguiente

forma: alguien afirma que un precedente X es análogo a un nuevo

caso Y y que, por tanto, los jueces están en obligación de seguirlo u

obedecerlo. El juez, sin embargo, examina con cuidado el precedente

X y encuentra que la ratio dependía de algún punto táctico crucial

que no se presenta en el caso nuevo Y. Por tanto, la sentencia X en

realidad no constituye precedente para el nuevo caso Y. El juez ha

distinguido de esta forma los casos X y Y. Esta forma de argumen-

tación, en que la ratio depende de los hechos materiales del caso, ha

sido utilizada por la Corte, entre otras, en las sentencias T-471 de 200171,

SU-544de200172,T-569de200173,T-1317de200174,T-960de200275,

71 Distinguiendo los hechos contenidos en la Sentencia T-420/93, la cual

había sido

invocada (equivocadamente, según la Corte) como precedente análogo.

72 En el que el accionante se queja de una supuesta inaplicación de las

sentencias C-

011/94, SU 640/98, C-69/95 y C-37/2000.

73 Inaplicando una supuesta ratio contenida en la Sentencia 439/2000.

74 Inaplicando un supuesto precedente contenido en la Sentencia T-337/95.

75 Examinando la aplicabilidad de la Sentencia SU-544/2001.

249 Diego Eduardo López Medina ii

•I i

1-428 de 200476 y T-65 de 200677. Los abogados, de otro lado, con fre-j

cuencia utilizan otra variante ilegítima de este argumento. Mientras que j

el uso técnico del precedente exige "analogías fácticas", la culturajurí-1

dica colombiana todavía prefiere citas conceptuales abstractas78. Estaj

forma del argumento porrelación conceptual funciona así: para el litigante j

la sentencia X obliga como precedente en el caso nuevo Y. Sin embargo,

cuando el juez analiza adecuadamente la fuerza precedencial del caso X

encuentra que escasamente existe una relación conceptual común79 con

el caso Y. El abogado, de otro lado, no hace ningún intento por establecer

una relación analógica con otros casos que puedan haberse fallado sobre

el punto. Su búsqueda no se dirige a encontrar la líneajurisprudencial que

defina el balance jurídico entre intereses o derechos contrapuestos (den-

tro de patrones tácticos bien definidos). La jurisprudencia, en este uso

ilegítimo, tan solo busca precisiones conceptuales abstractas. Esta forma

de argumentación es sumamente débil, aunque continúe presentán-

dose de manera muy extendida en la práctica forense del país.

La extracción de la ratio decidendi en sentencias de tutela depen-

de, portante, de los hechos relevantes del caso y del decisum. Sin embargo,

y como se afirmaba antes, gran parte de las confrontaciones en torno al

significado de sentencias de la Corte ha versado sobre sentencias de

constitucionalidad. Podríamos decir que la interpretación de sentencias

tipo C es más compleja y más abierta a manipulaciones subsiguientes,

por razones que la Corte ha venido descubriendo poco a poco. Estas

controversias sobre el significado de sentencias tipo C se han presen-

tado de dos maneras específicas: al interior de la Corte, en casos en que

los magistrados tienen disputas sobre el sentido específico del autopre-

cedente, y por fuera de la Corte, cuando distintos operadores jurídicos

interpretan las sentencias de constitucionalidad de maneras en que lue-

go la Corte encuentra que no se identificó su verdadera ratio, porque

con las interpretaciones propuestas por los operadores jurídicos se llega

a aplicaciones de la presunta subregla jurisprudencial que en realidad

violan la constitución (y con frecuencia derechos fundamentales).

76 Inaplicando una su puesta ratio contenida en la Sentencia C-017/99,

M.P. E. Cifuentes

Muñoz.

77 Aplicando parcialmente, pero también estableciendo una disanalogía

parcial en rela-

ción con la Sentencia T-660/2004.

78 En los términos definidos en el capítulo 4 de este libro.

79 Al respecto véase supra capítulo 4 de esta misma obra.

250 Capitulo VI

Un caso reciente muestra el punto con toda claridad. Un sacerdote y

activista social, con fuertes vínculos con una comunidad de paz, inter-

pone una acción civil popular (autorizada por los arts. 45 y 137 de la

L. 600/ 200080) dentro de un proceso penal que se adelanta por la pre-

sunta comisión de graves violaciones de derechos humanos. La Fiscalía

General de la Nación rechaza la constitución de parte civil-actor popular

por diversos motivos jurídicos, entre otros, una cierta interpretación de

la Sentencia C-228 de 2002 donde la Corte Constitucional había dicho

lo siguiente:

"No obstante, ello no significa que cualquier persona que

alegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y se

haga justicia pueda constituirse en parte civil -aduciendo que

el delito afecta a todos los miembros de la sociedad- ni que la

ampliación de las posibilidades de participación a actores civi-

les interesados solo en la verdad o la justicia pueda llegar a

transformar el proceso penal en un instrumento de retaliación

80 Dice el artículo 45: "Titulares. La acción civil individual o popular para el

resarcimien-

to de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la

conducta

punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal,

a

elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, por los

herederos o

sucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular

cuando se

trate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos. En este último evento,

sólo

podrá actuar un ciudadano y será reconocido quien primero se constituya.

El actor

popular gozará del beneficio de amparo de pobreza de que trata el Código

de Proce-

dimiento Civil.

Si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de

sus

bienes y optare por ejercerla en el proceso penal, se constituirá en parte

civil

mediante demanda presentada por su representante legal".

Y el 137: "Artículo 137. Definición. Con la finalidad de obtener el

restablecimiento del

derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, el

perjudi-

cado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte

civil dentro

de la actuación penal.

En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria

la

constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público

perjudi-

cada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la

Contraloria

General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso,

deberán

asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos

de control

fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión

podrán

intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por

las

entidades mencionadas.

Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargo

del Director

Ejecutivo de la Administración Judicial o por el apoderado especial que

designe".

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre estas normas en las

sentencias

C-228/2002 y C-875/2002.


¡ i í

contra el procesado. Se requiere que haya un daño real, no '

necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específi- ;

co, que legitime la participación de la víctima o de los perjudi-

cados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia,

el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en

cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que

la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cual-

quiera sea la naturaleza de este, está legitimado para consti-

tuirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener

exclusivamente la realización de lajusticia, y la búsqueda de la

verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial".

El argumento de la Fiscalía, apoyado en esta pretendida ratio, se

propone mostrar que "el demandante no puede convertirse en actorpo-

pular, pues, aunque pueda perseguir la verdad y lajusticia, es necesario

demostrar la existencia de un perjuicio directo y ser parte o represen-

tante de la comunidad afectada"81. La Corte había condicionado la in-

terpretación del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal me-

diante la Sentencia C-228/2002. En una tutela subsiguiente, el fallido

actor popular busca la protección de sus derechos fundamentales y la

Corte tiene que revisar, en consecuencia, la interpretación que de la

Sentencia C-228/02 estaba haciendo la Fiscalía. ¿Cuál es entonces la

ratio de la Sentencia C-228 y qué métodos se pueden proponer para

extraerla?

El método de GOODHART exige hechos materiales y decisión con-

creta, como elementos indispensables para la extracción certera de h

ratio decidendi de una sentencia. Hemos visto, además, que la Cortí

Constitucional prohija esta técnica de interpretación de los precedentes

Las recomendaciones de GOODHART, sin embargo, encuentran un serie

obstáculo en sentencias de constitucionalidad abstracta. En razón a 1;

estructura de la acción pública de inconstitucionalidad las sentencia;

no parecen tener hechos explícitos82. Se pide que la Corte declare li

81 Sentencia T-249/03, considerando N° 10. 82 El carácter formal del recurso parece esconder la presencia de los

mismos, pero e

cada vez más claro que el recurso de constitucionalidad es utilizado,

como la maye

parte de las acciones judiciales disponibles, para defender o avanzar

reclamo

individuales o colectivos detrás de los cuales es posible identificar un

interés socii

concreto. El interés concreto y el propósito jurídico-político que se busca

con (

examen de la norma legislativa pueden, bajo una nueva teoría de la

acción d

2 5 2 Capítulo VI

inexequibilidad de una norma con fundamento en la incompatibilidad

abstracta de esta con la ley. Estas sentencias abstractas, con el tiempo,

pasan a servir como guía de conducta (en su carácter de subreglas

jurisprudenciales) a otros actores jurídicos que tienen que aplicarlas. La

subregla pasa de un contexto abstracto a un contexto concreto y, la Corte

no siempre se ha sentido bien interpretada en esta especificación del

contenido normativo de la subregla jurisprudencial. En la Sentencia T-

249/2003 la Corte se enfrenta precisamente a este problema:

"La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues,

a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta

norma comprende los hechos determinantes del caso o la situa-

ción táctica relevante, pues tales hechos son los que concretan

la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato [...]

Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir

los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plena-

mente armoniosa con los casos claramente contenciosos y con-

cretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la con-

tenciosa y la tutela. Sin embargo, genera enormes problemas

a la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, en

los cuales no existen hechos, sino la confrontación de normas

de inferior jerarquía con otras superiores".

Sin hechos, las sentencias de constitucional idad de la Corte a veces

solo anuncian "normas-principios"yno "normas reglas". Dicho de otra

forma, las sentencias de constitucionalidad no siempre elaboran "su-

breglas" detalladas porque el control abstracto no les presenta casos

concretos que deban ser solucionados. En este caso en especial,

"[l]a construcción del concepto de ratio decidendi al

que ha arribado la Corte Constitucional, implica que, prima

facie, la Corte, así como cualquier juez, construye una norma-

regia (por oposición a norma-principio) que es precisa para re-

solver el caso. Ello explica que el sistema de precedente su-

ponga un método de aplicación analógica de la ley y "operen

como silogismos".

inconstitucionalidad, ser considerados como sus hechos relevantes. La

posición

dominante, sin embargo, continúa conservando la ficción según la cual la

acción de

inconstitucionalidad protege siempre intereses generales y abstractos.


Con todo, tratándose del control abstracto de constitucionali- \

dad, en numerosas ocasiones la Corte establece rationes decidendii

con clara estructura de normas-principio. Ello ocurre cuando,

por ejemplo, precisa in abstracto el alcance de un derecho funda-

mental. Así, en Sentencia C-586 de 1995 la Corte definió de

manera abstracta el núcleo esencial del derecho a la comuni-

cación, mientras que hizo lo propio en Sentencia C-481 de 1998

en relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad".

La Sentencia C-228/2002, utilizada por la Fiscalía para negar lade-

manda civil del actor popular, anuncia en realidad "normas principios"

y no "normas reglas". Para la Corte, el Fiscal sobreinterpretó la senten-

cia extrayendo de allí una subregla que, en general, impedía seriamente

el ingreso a actores populares en procesos penales sin que fueran víc-

timas o perjudicados del delito en sentido estricto. En la opinión de la

Corte, en cambio, la Sentencia C-228

"[...] no configuró, en lo que a la norma-principio respecta,

de manera detallada y precisa (supuesto de hecho y consecuencias

jurídicas) el derecho a constituirse en parte civil en procesos

penales. Se limitó a señalar que las víctimas y perjudicados por

los hechos punibles tienen derecho a constituirse en parte civil,

no solo para lograr una indemnización de los perjuicios causa-

dos, sino también para establecer la verdad y para lograr jus-

ticia-que no haya impunidad-" .

La Fiscalía, en consecuencia, interpretó erróneamente la sentencia.

Su interpretación es de todas formas razonable porque el párrafo citado

realmente se encuentra en la sentencia y parece, en sus propios térmi-

nos, ofrecer una interpretación restringida del acceso que al proceso

penal tienen actores populares que busquen la defensa de valores abs-

tractos de verdad y justicia, sin haber sido directamente víctimas o per-

judicados del delito. Para la Corte, sin embargo, la interpretación es errónea

porque no hace una presentación balanceada de los contenidos de la

sentencia y, menos aún, de lalíneajurisprudencial: en primer lugar, la

ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad, a falta de he-

chos, tiene que ser reconstruida de una manera sistemática y no median-

te la escogencia de cualquiera de sus párrafos. En la metodología de

83 Considerando 14.

254 Capitulo VI

GOODHART la ratio es aquel argumento que lleva (en la versión literalista)

o puede llevar (en la versión hermenéutico-reconstructivista) de ciertos

hechos a la decisión concreta del caso. Para el caso de las sentencias

de constitucionalidad, la Corte propone una extensión de la metodología

de GOODHART en el siguiente sentido:

"Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte

Constitucional, ella tiene que ver con aquéllo que efectivamen-

te aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que,

tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio

decidendi se identificará a partir del problema jurídico que real-

mente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única ma-

nera de establecer la racionalidad de la decisión. La raciona-

lidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un

problema jurídico que se ha resuelto debidamente. Apartir del

problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los

análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (U) respon-

den a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes

para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las

premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión" .

La metodología de GOODHART (y su adaptación al j uicio abstracto de

constitucionalidad) buscan evitar que los intérpretes subsiguientes de un

precedente puedan escoger cualquier párrafo del mismo, para atribuirle

el carácter vinculante de ratio decidendi. Debe tratarse, entonces, de

una subregla que resuelva el problema jurídico que la Corte, efectiva-

mente, se planteó en la sentencia. En la Sentencia T-249, a contrapelo,

"[...] la Corte no analizó la situación precisa del actor po-

pular, pues no correspondía al problemajurídico planteado. Se

limitó a responder los cuestionamientos puntuales y, por lo mis-

mo, la exequibilidad se limitó a los cargos analizados. Por lo

mismo, únicamente tiene calidad de precedente para el presen-

te caso, la primera ratio decidendi, conforme a la cual la parte

civil -sea individual o colectiva-no tiene por objeto exclusivo

la persecución de la reparación-indemnización-del daño cau-

sado, sino que es posible perseguir, de manera autónoma, la

verdad y la justicia" .

84 Considerando 11.4.

85 Considerando 16.1.


Establecido este punto técnico de lectura de precedentes, 1

Corte procede a mostrar los casos en que resulta posible la partió

pación del actor popular en búsqueda de la verdad y de la justicia y qui

de hecho, tal era el caso del demandante en la Sentencia T-249/200;

Estas consideraciones llevan a la Corte a la concesión de la accié

de tutela.

Con estas consideraciones, la Corte ha tratado de mostrar que h

sentencias (incluso las de constitucionalidad) tienen que ser leídas c

manera sistémica, y esto de una doble manera: deben, en primer luga

considerarse los problemas jurídicos que las sentencias efectivamera

buscaban resolver para impedir sobreinterpretaciones en donde los opi

radores jurídicos resuelven casos específicos (no contemplados en

sentencia), mediante referencias mecánicas a párrafos contenidos en

jurisprudencia. De otra parte, la Corte parece insistir en un corolar

adicional que podríamos llamar principio de sistemacidad en

interpretación jurisprudencial: toda sentencia, incluyendo tanto las (

tutela como las de constitucionalidad, no puede ser adecuadamen

interpretada si no se interpreta, en su conjunto, la línea jurisprudenci

en la que está inserta. Así como no puede haber interpretaciones (

párrafos aislados, tampoco puede haber interpretaciones de sentenci;

aisladas.

Las sentencias de tutela, por poseer patrones tácticos replicaba

(lo cual parece imposible en las sentencias de constitucionalidad ab

tracta), permitirían aplicar de manera más consistente el método de an

lisis analógico con sus elementos propios de seguimiento, distinció

ampliación y estrechamiento de la ratio decidendi. Este método p

rece estar claramente indicado desde la cláusulaAngarita, y luego en

formulación del sistema relativo de precedentes realizado en las senté

cias T-123/95, C-038 de 1996 y C-836/2001. Cabe reconocerle a la Coi

que haya avanzado en el análisis de sus propios precedentes, pero

fundamental transferir esa tecnología a discusiones constitucionales m

abiertas, donde las presiones políticas no sean tan fuertes. La vincul

toriedad del precedente, su impacto social y la importancia de técnic

estáticas de interpretación de sentencias dependen de su aplicación enérgi

a todo lo largo de la jerarquía judicial, y del desplegamiento de form

rigurosas de análisis y diálogo constitucional, en el desarrollo del prec

dente vertical. Es en este nivel donde el derecho constitucional (en

compleja mezcla de origen textual y jurisprudencial) todavía estáp

desarrollarse.

256 Capitulo VI

Esta extensión vigorosa de la técnica del precedente a la jurisdic-

ción común, donde ha encontrado importantes resistencias, exigiría las

siguientes condiciones sociológicas y técnico-jurídicas: por una parte,

exigiría un esfuerzo consciente de los jueces por conocer y dialogar con

la jurisprudencia existente; implicaría, en segundo lugar, la aplicación

analógica de la ratio decidendi, entendida ahora como conexión entre

hechos y resultados vinculantes a casos "similares por sus hechos o cir-

cunstancias"; esta aplicación analógica recomendaría preferencialmen-

te cierta deferencia a la justificación del juez histórico o superior, pero

permitiría, para acomodar razones claras de equidad o cambio social, la

posibilidad de desarrollar nuevas teorías o reconstrucciones de la doc-

trina sin que tengan que obedecer verbatim los razonamientos del juez

histórico o superior. De la misma manera, operaría una presunción en

contra de la distinción entre obiter y dictum y en contra de la distinción

táctica de casos. Estas dos técnicas legítimas son utilizables, en princi-

pio, como formas de evadir el precedente y, por tanto, su utilización debe

ser sometida a una más alta exigencia argumentativa. De esta manera

se evitaría usar estas dos técnicas de argumentación de manera pura-

mente estratégica. Frente a esta carga adicional, en el caso de utiliza-

ción de la distinción ratio/dicta o de la distinción de patrones tácticos,

se preferiría la sinceridad judicial, bajo dos de sus formas: de una parte,

gran esfuerzo de re-racionalizar la línea, o de otra, el reconocimiento

explícito de que se trata en verdad de un cambio de jurisprudencia o

incluso, llegar hasta la aceptación del cambio anticipatorio de juris-

prudencia, en caso dejueces de inferiorjerarquía. El cambio anticipatorio

de jurisprudencia es una técnica en la que el juez de inferiorjerarquía

acepta que el precedente, al que reconoce como obligatorio, está en

contra de la decisión que él ha adoptado, pero al mismo tiempo, prevé

de buena fe que, en revisión por sus superiores, el caso llevará al cambio

de jurisprudencia por defectos más o menos evidentes en la doctrina

actualmente válida. El cambio anticipatorio es utilizado con gran cuida-

do en el derecho comparado, aunque, por ejemplo, en la jurisdicción fe-

deral de los Estados Unidos se usó con frecuencia antes de 1989, cuando

la Corte Suprema profirió un fallo86, donde trató de reservar para sí la

facultad de cambiar la jurisprudencia sin ni siquiera aceptar las "suge-

rencias" hechas por los jueces inferiores, mediante la técnica del cam-

bio anticipatorio. Antes de esta admonición por parte de la Corte Supre-

86 Rodríguez de Queijas v. Shearson/American Express 490 U.S.

(1989).

257

Diego Eduardo López Medina i

ma, los jueces de cortes inferiores podían ignorar el precedente de

Corte Suprema, cuando estuvieran razonablemente seguros que dicí

Corte terminaría por cambiar su precedente en la próxima ocasión <

que tuviera que considerar la materia. Se trata, evidentemente, de oí

doctrina que buscaba "desformalizar" la idea del precedente, especia

mente cuando existían nuevas circunstancias sociales que hacían laam

gua doctrina inconveniente o injusta87. Los jueces colombianos de in

tancia tienen posibilidad de usar este recurso dentro y ello implica, con

es evidente, una enorme responsabilidad.

De las maneras así esbozadas, las exigencias paralelas de estat: lidad, desarrollo y sinceridad del derecho jurisprudencial podríans

compatibilizadas: se preferirían las estrategias, muy exigentes, de rer

cionalización o de cambio jurisprudencial explícito, que, por suspropi

requisitos, son más bien infrecuentes. Al mismo tiempo, se mantiene

legitimidad de la distinción ratio/'dicta y el argumento de distinción de c

sos, aunque se condena su abuso estratégico. Estos recursos, portan!

serán válidos siempre y cuando el juez muestre con claridad que es

introduciendo una distinción táctica significativa o que la interpretad

del precedente es razonable (declarando ciertos párrafos dicta, porejemplí

Entre las varias definiciones de ratio y dicta, creo que es posit

racionalizar el uso del argumento utilizando la teoría realista

GOODHART. Hay dicta, cuando el fallo tiene argumentos que est

fundamentados en hechos hipotéticos que el juez no ha verificado

que ha introducido a manera de ejemplo o ilustración, o que no respe

den al problema jurídico real que la Corte ha resuelto88. Amanera

ejemplo, considérense los hechos de la sentencia T-547/93 determir

dos según la fórmula de GOODHART:

El demandante, practicante de la doctrina cristiana, realiza (

nuncia penal y se le exige, por mandato legal, prestar juramento cor

87 Sobre el cambio anticipatorio, cf. McCormick N. y Summers R. S.

Inferpreting Precede

A Comparativo Study. Ashgate, Aldershot, 1997. Este libro, además,

ofrece

excelente estudio de derecho comparado sobre las técnicas

contemporáneas

precedente en 10 países (Alemania, Finlandia, Francia, Italia, Noruega,

Polc

España, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos-Nueva York) y,

finalmente, ei

derecho de la Comunidad Europea.

88 Este criterio, de nuevo, es especialmente utilizable en el análisis de

sentencia,'

tutela. Creo en todo caso que allí está la mayor parte del trabajo que aún

c

hacerse. Respecto de la noción de ratio en las sentencias de

constitucionalidai

Corte debería tratar de normalizar la aplicación del argumento.

258 Capitulo VI

requisito formal de la diligencia. ¿Hay violación de su libertad de

conciencia?

La Corte falla el caso de la siguiente manera:

Sí hay violación de su libertad de conciencia (ya que el juramento

es tan solo una expresión de la seriedad de la declaración, reemplazado

por cualquier otra expresión que no implique ni comporte la invocación

de la divinidad)89.

En la relación que se establece entre estos hechos y este resultado,

es evidente que el siguiente aparte de la T-547/93 es obiter dictum:

"Por otra parte, a partir de la vigencia de la nueva Consti-

tución, los juramentos exigibles constitucionalmente son el

juramento que presta el Presidente de la República al tomar

posesión de su destino ante el Congreso, como lo establece

el artículo 192 de la Constitución Política y el del servidor pú-

blico al entrar a ejercer su cargo, como lo consagra el artículo

122 de laNorma Superior. Cuando el juramento está consagra-

do constitucionalmente como en los casos mencionados, la

persona debe someterse a la ritualidad textualmente en razón

al compromiso que adquiere y no puede negarse a cumplirlo

argumentando objeción de conciencia".

89 Dejo entre paréntesis el razonamiento de la Corte porque, en puridad,

bastaría con

establecer la relación entre hechos materiales y el sentido de su decisión,

según

Goodhart, para establecer la ratio cleciclendi del fallo. Es claro, sin

err>bargo, que el

argumento entre paréntesis es la interpretación del artículo 18 C.P. (libertad

de

conciencia) que resulta necesaria para conceder la tutela al actor. Este

aparte

producido por el juez histórico, por tanto, podría ser considerado como la

ratio

decidendi de manera preferente. Esta ratio, sin embargo, no sería

estrictamente

obligatoria si un juez pudiera hacer una re-racionalización de la línea,

aunque, como

afirmo en el texto, el juez debe ser prudente a la hora de desplegar esta

técnica.

Esta sentencia es un buen ejemplo, porque está enclavada en una línea

jurisprudencial

en la que existen algunas posibilidades de re-racionalización de la línea que

permi-

tirían, primero, anunciar que en Colombia, a pesar de no estar

explícitamente constitucionalizado

en el artículo 18, existe objeción de conciencia, y que el actual texto del

artículo 18

constituye su apoyo (a pesar de que la asamblea constituyente denegó un

proyecto

que hubiera incluido en el artículo 18 un inciso específicamente dedicado al

tema).

Esta posible re-racionalización declararía, segundo, que la objeción de

conciencia

podría aplicarse de alguna forma, no solamente a patrones tácticos como

los de esta

Sentencia T-547 (aquí se aplicaría la técnica de ensachamiento del

precedente),

sino posiblemente, a pesar de una tortísima resistencia jurisprudencial al

servicio

militar.


Este aparte, aunque pretenda interpretar correctamente los artícil

los 122 y 192 de la Constitución Política no puede aspirar a tener fuerz

precedencial en un caso futuro donde se presenten efectivamente lo

hechos que aquí son meramente hipotéticos. Este aparte es obitereni

teoría de GOODHART, porque no posee ninguno délos valores de preci

sión y legitimidad que justificarían el valor aumentado de la ratio. E

materia de tutela, creo que este esquema de análisis es correcto y el qu

está en la raíz de la vinculatoriedad del precedente.

7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE

LEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:

EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA

La Sentencia SU-047/99 se caracteriza por oscilar entre dos estn

tegias diferentes para descontar el valor precedencial de las sentencií

C-222 y C-245 de 1996. La primera de ellas, la diferencia entre rat\

y dicta, ya ha sido estudiada. En esta estrategia se niega valor de pr<

cedente a la sentencia anterior y, por tanto, se sostiene que el actu,

argumento sigue los precedentes existentes. La estrategia, por tanti

afirma la continuidad de la líneajurisprudencial mediante interpretacic

del texto de los precedentes controlantes anteriores. La otra estrategi

también legítima, consiste en aceptar abiertamente que la nueva sentei

cia es inconsistente con la línea y que, por tanto, implica una variacic

de jurisprudencia. Este paso es dramático, porque consiste en desob

decer la disciplina del precedente jurisprudencial y vulnerar sin rode<

los valores de seguridad jurídica e igualdad de trato que dice protege

Esta estrategia del cambio tiene, además, importantes costos políticí

y personales, en especial para magistrados que se precian de ser coh

rentes con sus fallos anteriores. Es apenas natural que uno preteni

apoyar cada nuevo fallo en la corrección de sus fallos anteriores. J

renuncia a este apoyo argumentativo es costosa y los magistrados evit

afrontar esta situación. Por esta razón, a veces, las otras técnicas le¡

timas son utilizadas instrumentalmente para evitar el reconocimien

abierto de un cambio de jurisprudencia. La Sentencia SU-047/99 es si

cera al respecto, aunque ambivalente e incluso contradictoria, porq

afirma dos cosas: (i) que está en estricta obediencia del precedente porq

los párrafos manifiestamente en contra de la nueva decisión en dos se

tencias anteriores, eran dicta sin valorprecedencial; (u) que, no obsta

te lo anterior, la sentencia implica una revisión de la jurisprudencia,

cual es de todas formas legítima porque cumple con ciertos requisit

260 Capítulo VI

prudenciales, que la Corte trata de auto-imponerse para realizar cam-

bios jurisprudenciales.

Esta segunda técnica de interpretación jurisprudencial, el cambio de

la línea, es una técnica circunstancialmente legítima porque debe cum-

plir con dos tipos de condiciones: en primer lugar, debe ser realizado, con

preferencia, por un tribunal jerárquicamente habilitado para realizar el

cambio jurisprudencial, y este poder parecería estar en principio con-

centrado en lasAltas Cortes, aunque, como hemos visto, el juez de ins-

tancia colombiano puede participar en "cambio en prospectivos de juris-

prudencia" siempre que se cumpla con los altos estándares argumentativos

que estos casos requieren; en segundo lugar, la Corte ha transplantado

a Colombia ciertos criterios prudenciales que otras Altas Cortes utilizan

en el derecho comparado y que dan las pautas excepcionales, bajo las

cuales se puede intentar un cambio jurisprudencial90. Si es cierto, como

lo es en Colombia, que el derecho jurisprudencial ha sido una herramien-

ta utilizada en la lucha antiformalista contra la rigidificación del derecho

legislado y codificado91, es preciso también evitar que el derecho juris-

prudencial, por la técnica del precedente, se convierta a su vez en un

derecho rígido y formal. Este balance entre estructura, estabilidad y capacidad

de cambio y ajuste es, también para el derecho jurisprudencial, uno de

los problemas más agudos que debe resolver. Al respecto dice la Corte:

"El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado

de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio

no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el

ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar in-

aceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las even-

tuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la jus-

tificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en

el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una in-

terpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecua-

da para resolver ciertos conflictos jurídicos en un determinado

momento pero su aplicación puede provocar consecuencias

inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto

histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir

a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que

90 Véase al respecto Sentencia C-400/98 y SU-047/99.

91 Véase al respecto el capítulo 4 infra.


todo sistema jurídico se estructura en una tensión permanente

entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos

jueces respetuosos de los precedentes—y la realización de la

justicia material del caso concreto -que implica que los jueces

tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones

nuevas" .

Esta tensión, en consecuencia, obliga a la Corte a afirmar que sol

"bajo especiales circunstancias" es posible apartarse de decisiones pasada'

Estas circunstancias, según la Corte, son las siguientes:

1) El cambio jurisprudencial solo puede ser ejecutado por laprc

pia corporación judicial que formuló la doctrina a revisar. Por tanto, 1

Corte Constitucional, y solo ella, tiene el poder de reformar lajurispn

dencia constitucional vinculante que aparece en \aratíodecidendiá

sus fallos.

2) "Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta qi

el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor qi

la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza)

de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada maner

Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es neci

sario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuers

tales que, en el caso concreto, primen no solo sobre los criterios qi

sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre li

consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan

principio esencial del respeto al precedente en un Estado de derecho"9

Esta segunda condición general que se impone la Corte implic

de hecho, un doble análisis: de una parte, que las "ganancias" enjust

cia material sean verdaderamente importantes, por lo que no bas

apenas un mejoramiento de la doctrina sino que se requiere que el "e:

plícito abandono" de unajurisprudencia sea necesario puesto que est¿

de por medio "principios y valores esenciales del ordenamiento cons)

tucional"; por otra parte, se exige que los "costos" en seguridad jui

dica sean lo menores posibles y que tiendan a ser inexistentes, con

ocurriría, por ejemplo, cuando la doctrina impugnada no causal

92 Sentencia SU-047/99

93 SentenciaC-400/98.

2 6 2 Capítulo VI

consecuencias concretas a los ciudadanos, o lo hacía hecho a un

número pequeño de los mismos, o cuando esas consecuencias

puedan ser deshechas con relativa facilidad, mediante la aplicación de

la favorabilidad que la nueva doctrina jurisprudencial generaría. En el

balance, pues, se requiere que el análisis costo beneficio entre justicia

y seguridadjurídica muestre con amplia suficiencia que, de cambiarse

la doctrina, se seguirán mayores beneficios agregados al bienestar so-

cial que los posibles costos que cause el cambio de la subregla consti-

tucional94.

Esta formulación del test de cambio jurisprudencial es, de nuevo,

paralelo al que han estructurado los Tribunales donde el principio de

stare decisis rige formalmente95. La formulación de la Corte colombia-

na tiene importantes similitudes, por ejemplo, con el test anunciado por

la Corte Suprema de los Estados Unidos en el celebérrimo caso de aborto

en Casey96. En Casey, sin embargo, la Corte norteamericana está más

preocupada en situar el cambio jurisprudencial en el contexto de profun-

do cambio social, cuestión que la Corte colombiana no puede enfrentar,

porque los precedentes que está discutiendo no tienen la misma antigüe-

dad. Para la Corte americana, en contraste, el cambio jurisprudencial

debe estar basado (?) en un error doctrinario que hubiese afectado al

94 El test propuesto por la Corte no es, no puede ser, una fórmula cuasi-

científica que

resuelva a prior! la cuestión del cambio jurisprudencial. Aunque está

expresado en

términos utilitaristas, no deja de otorgar un muy amplio margen de

discrecionalidad a

la Alta Corte. Tiene el mérito, sin embargo, de recordarle a los jueces que el

cambio

de jurisprudencia implica una grave responsabilidad, "que no es asunto de

poca

monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces" (SU-

048/99).

Sobre la maleabilidad del test hay que recordar aquí, como en muchas

otras partes

de la decisión jurídica, las palabras de Aristóteles: "Las cosas nobles y

justas que

son objeto de la política presentan tantas diferencias y desviaciones, que

parecen

existir solo por convención y no por naturaleza. Una inestabilidad así la

tienen

también los bienes a causa de los perjuicios que causan a muchos; pues

algunos

han perecido a causa de riquezas, y otros por su coraje. Hablando, pues,

de tales

cosas y partiendo de tales premisas, hemos de contentarnos con mostrar la

verdad

de un modo tosco y esquemático. Y cuando tratamos de cosas que ocurren

general-

mente y se parte de tales premisas, es bastante con llegar a conclusiones

semejan-

tes. Del mismo modo se ha de aceptar cada uno de nuestros

razonamientos: porque

es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada materia en la

medida en

que admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería

aceptar que

un matemático empleara la persuasión como exigir de un retórico

demostraciones".

Etica a Nicómaco, I, 15-26.

95 En este punto en específico, la Corte vuelve a apoyarse en materiales

ingleses, en

especial en Denis Keenan, English Law. Pitman, Londres, 1989.

96 Planed Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791, 2808-9 (1992).

263


precedente desde su promulgación97, (») en un cambio de lasci»

tancias fácticas de aplicación del precedente98 ó («'/) en el anacroi

de la doctrina jurisprudencial originado en otros cambios légale

van desde el establecimiento de nuevas leyes hasta nuevas actitwtóll

los funcionarios judiciales y de la sociedad en su conjunto". Finalmenti

(iv) la corte norteamericana reconoce que una cierta combinación de los|

factores, anteriormente mencionados, también justificaría suficientemente j

el cambio jurisprudencial.

97 Carbone v. Ursich, 209 F.2d 178, 183 (9th Cir. 1953). La SU-047 tendría

que clasifi-

car dentro de esta categoría: de hecho el test de la Corte parece concentrarse

en el

cambio jurisprudencial originado en el error doctrinario garrafal. Cortes más

añejas

empiezan a enfrentar problemas de ajuste social enraizados en cambio social de

naturaleza histórica. La Corte Constitucional colombiana con una vida de cerca

de

10 años todavía no ha tenido que afrontar esta problemática. El enfoque de

cambio

jurisprudencial originado en cambio social, por el contrario, ya ha tenido que ser

enfrentado por la Corte Suprema, aunque sus teorías predominantemente

formalis-

tas, de los últimos años, le hayan quitado mucha fuerza a este enfoque.

98 Se trata de una aplicación macro del principio rebus sic stanlibus al

derecho jurisprudencial.

Este principio, recuérdese, fue y sigue siendo provechosamente aplicado

al derecho

legislado y al derecho de origen contractual, donde se conoce más como

"teoría de

la imprevisión". En Colombia, véase, por ejemplo, Gaceta Judicial, tomo

44, p. 613,

M.P. J. F. Mujica (1936) y Gaceta Judicial, tomo 44, p. 455, M.P. L.

Escallón (1936).

En los Estados Unidos, cf. Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. 285 U.S.

393, 412

(1932).

99 Rodríguez de Quiíjas v. Shearson/American Express, Inc., 490 U.S. 477, 480 (1989).

264 CAPÍTULO 7

Teoría del derecho judicial: el papel político

y jurídico de la jurisprudencia en la crítica

antiformalista al derecho1

1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMO

YANTIFORMALISMO

1.1. El tradicionalismo de fuentes: características

y vigencia

El problema del monopolio de la creación del derecho dentro del

Estado es estudiado tradicionalmente en la facultad de leyes bajo el rubro

de "fuentes de 1 derecho". Esta forma tradicional de estudiar el problema

de fuentes combina dos ideas fundamentales, en lo que he dado en lla-

mar a lo largo de este escrito "tradicionalismo de fuentes": (i) este tema

jurídico, como la mayoría de los otros que estudian los abogados en nuestro

1 Bernard Shaw utilizó estas palabras en el prefacio para una edición da

1913 de un

libro suyo, originalmente aparecido en 1891: "en las páginas que siguen

no he

intentado trastornar el trabajo del hombre ya inexistente que las escribió.

Nunca

he reconocido el derecho de un autor mayor de alterar la obra de un autor

más

joven, incluso cuando el autor más joven sea uno mismo". Estas mismas

palabras

fueron citadas, tiempo después, por Jerome Frank para excusarse ante

sus lecto-

res por no haber introducido en 1948 modificaciones a su libro de 1930,

"Law and

the Modern Mind". A Shaw y a Frank les debemos todos enorme gratitud

porque sus

libros originales eran estupendos y los cambios (que no se realizaron)

quizás los

hubieran estropeado. No soy ningún Shaw ni ningún Frank como para

considerar

que mi obra anterior tenga alguna importancia. Sin embargo, en este

capítulo final

de "El derecho de los jueces" he conservado en lo esencial mis opiniones

del año

2000, ya que no puedo, en este momento, hacer una reformulación

completa de las

mismas. Creo que esa incapacidad se debe a que dichas opiniones han

sido ya

extensamente reexaminadas en un libro de 2004, "Teoría impura del

derecho: la

transformación de la cultura jurídica latinoamericana". De todas formas

creo que

estas páginas, dentro de los límites que acabo de señalar, siguen

teniendo interés

para el lector.


I país, es tratado desde una perspectiva formalista: por "formalismo", en-

tiendo el hábito intelectual de los estudiosos de derecho para quienes un

problemajurídico se resuelve predominante o exclusivamente, mediante

el análisis, más o menos detallado, de las reglas de origen legislativo que

se han promulgado al respecto. Dichas reglas, cuando son plurales en

número, son a su vez entrelazadas mediante el uso de un pequeño nú-

mero de reglas de segundo nivel (v.gr. de vigencia de la ley, de especia-1

lidad de materia, de fuentes y de jerarquía de normas), igualmente

emanadas del poder legislativo, y que conforman el ars combinatoria

elemental, la aritmética básica de normas que es provincia de cursos

propedéuticos, tales como el de "Introducción al Derecho". Uno de los

convencimientos básicos de esta perspectiva formalista, es que las re-

glas combinatorias básicas del derecho son también proveídas princi-

palmente por pronunciamientos legislativos explícitos. Según esto, y en

ello concurren tratadistas y la opinión común del abogado colombiano,

el artículo 230 constitucional es para todos los efectos prácticos, el alpha

y omega del problema de las fuentes, complementado, tal vez, por las

venerables reglas de la Ley 153 de 1887. De esta manera, se asume que

en nuestro sistema de derecho las reglas jurídicas se definen de manera

exclusiva por los pronunciamientos formales que hace el derecho. Las

normas sobre fuentes, a su vez, son enunciados jurídicos que el derecho

hace sobre sí mismo, tratando de dar reglas claras y completas sobre

cómo una proposición puede ser considerada como derecho válido y vi-

gente dentro de una comunidad.

De otro lado, (u) el formalismo, como queda definido, lleva a la conclusión

unánime de que en nuestro sistema, {apiramide de normas jurídicas

tiene una silueta bien delineada: "[tjradicionalmente, las fuentes forma-

les serían la ley y la costumbre. Lajurisprudencia solo sería fuente formal

si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En

cuanto a la doctrina, solo en muy raras ocasiones podría ser considerada

como fuente formal del derecho [...]. En la tradición romanística (nacio-

nes latinas y germánicas) prevalece la ley y, en cambio, en el sistema

anglo-americano {common law) tiene primacía el precedente judicial.

Pero en ambos sistemas prevalecen las normas dictadas por el Estado

sobre todas las demás"2. Por eso en mi cuaderno de Introducción al

Derecho (como en el de muchos otros viejos y nuevos estudiantes) apa-

2 M. G, Monroy Cabra. Introducción al derecho. Bogotá, Temis, 1986, pp .

104-105.

266

Capítulo Vil

rece reproducido, y esta es una reproducción que terminó por inscribirse

firmemente en mí, el siguiente esquema3:

Confío que a esta altura el lector tenga serias dudas sobre la co-

rrección y la sinceridad de esa tradición formalista de entender los pro-

blemas jurídicos. Sería extraño que los actores jurídico políticos se li-

mitaran pasivamente a aceptar arreglos distributivos de la potestad de

creación de normas, sin dar batallas por aumentar su capacidad de

control sobre tan importante insumo político. Sería asimismo extraño

que los actores jurídico políticos aceptaran de manera pacífica los con-

tornos tradicionales de \apirámide de normas. Tampoco parecen acep-

tar que las normas formales sobre fuentes describan adecuadamente las

realidades argumentativas de la práctica efectiva de la profesión jurídi-

ca. Es claro, del recuento detallado que se hace en este texto, que el

sistema de fuentes es mucho más complejo al describirlo que las falsas

seguridades que se extraen de normas y que aparecen en comentarios

de doctrina más tradicionales. El análisis anterior también muestra que

la puja por el control de las fuentes del derecho es una confrontación

3 Mi ficticio "profesor de introducción al derecho" tiene que ofrecer una

imagen alta-

mente simplificada del problema de las fuentes. Su gesto, sin embargo, no

es

ingenuo: el orden del sistema de fuentes es imprescindible para mantener la

creencia

de que las reglas combinatorias básicas son suficientemente claras como

para evitar

indeterminación o contradicciones normativas. Junto con la excesivamente

simple

imagen que transmite del papel de la jurisprudencia y de la doctrina se

encuentra

también la vacía idea que da de la costumbre como fuente del derecho,

surcada por

multiplicidad de imprecisiones y mistificaciones histérico-ideológicas.


con contenido político entre ramas del poder público y, detrás de di

chas ramas, entre formaciones sociales con maneras alternativas d

entender el Estado y la sociedad en la que cada grupo interesado ua

sus recursos político-constitucionales para modelar a su favor lo

contornos del sistema.

Nuestro cuaderno de Introducción al Derecho expresaba un com

ponente fundamental del positivismo jurídico del siglo XIX, todavía ho

dominante enAmérica Latina. En palabras de BOBBIO, se trata de con

siderar a "la ley como única fuente de calificación" del derecho. Así, "1

doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en laprioridad de una determinad

fuente del derecho (la ley) sobre las demás"4. El iuspositivismo, lueg

refinado en la exposición kelseniana, tenía una idea jerarquizada de la

fuentes del derecho con evidente predominio del derecho promulgad

por el legislativo del Estado. A esta distinción clara entre fuentes pn

marias y secundarias, o entre fuentes de calificación del derecho

fuentes de conocimiento del derecho, BOBBIO la denomina, de form

gráfica, "sistemas jerárquicamente ordenados". Opuestos a ellos, exis

ten los sistemas paritarios, donde las distintas fuentes tradicionales d<

derecho se disputan primacía, sin que existan criterios que preordene

el conflicto entre fuentes. WATSON5 ha mostrado que gran parte del esfüerz

racionalizador de los Spiegel teutones, por ejemplo, consistía, justamer

te, en el tránsito de sistemas paritarios de fuentes (los cuales generaba

dispersión e inseguridad de normas) a sistemas jerárquicamente ord(

nados (propios de la cultura legalista y codificadora de la Ilustración qu

emerge a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX). De manera paraleli

el positivismo europeo terminó insistiendo en que "el poderjudicial no (

una fuente principal (o fuente de calificación) del Derecho"6.

Conviene ahora, para agudizar las conclusiones del análisis, exam

nar de frente las convicciones fundamentales de la teoría que he llamad

"tradicionalismo de fuentes" y que encuentro expresada en ese lugi

mítico que he denominado el "cuaderno de introducción al derecho'

Para ello, propongo tres tesis críticas, ya parcialmente justificadas e

los capítulos precedentes: (i) es necesario dejar por sentado que el fo

4 Norberto, Bobbio. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 170. 5 Alan Watson. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity.

University

Pennsaylvania Press, 1998, capítulo 2.

6 Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 180.

268 Capitulo Vil

malismo es descriptivamente incapaz de lidiar con los problemas rela-

tivos al sistema de fuentes, porque presupone que las normas formales

pueden pre-ordenar de manera exhaustiva e 1 comportamiento argumentativo

de los operarios jurídicos; dependiente de lo anterior, (u) espreciso mostrar

que las muy sólidas conclusiones del profesor de Introducción al Dere-

cho, esto es, su unánime y tradicionalmente aceptada jerarquización de

fuentes del derecho (y de manera especial, el perfil concreto que asume

apiramide de normas bajo la exposición tradicional), es incorrecta en

puntos esenciales. Finalmente, (ni) es necesario mostrar que el proble-

ma de las fuentes tiene un componente político fundamental que el

tradicionalismo de fuentes ignora las más de las veces.

Para sustanciar estas tesis críticas hemos de avanzar en la exposi-

ción. La primera oleada de críticas consistentes que recibió el tradicio-

nalismo de fuentes provino de nuevas concepciones que, por economía

en la exposición, denominaré "teorías reformistas del derecho" o, de

manera más general todavía, "antiformalismo". A ellas me referiré a

continuación, pues me ayudarán a mostrar la validez de las tesis (i) y (ii)

antes mencionadas.

1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas

del derecho

Por "teorías reformistas del derecho" entiendo todas aquellas tra-

diciones de análisis jurídico que se propusieron denunciar, desde finales

del siglo XIX y a lo largo del XX y en diversos grados de intensidad y

compromiso, las deficiencias de la teoría tradicional del derecho, descri-

ta, a grandes rasgos, como "formalista", "positivista", "exegética",

"conceptualista" y "mecánica", para solo mencionar algunos de los clichés

que sirvieron para caracterizarla. En puridad, este rótulo de "teorías reformistas

del derecho" es inconvenientemente amplio. En lo que sigue, terminaré

ubicando dentro del mismo grupo a autores de procedencia tan variopinta

como F. VON IHERING, FRANCOIS GÉNY, ROSCOE POUND y ALF Ross, entre

los cuales, además, existían diferencias manifiestas. En ese sentido, el

rótulo elimina distinciones que serían sustanciales desde otras perspec-

tivas: por ejemplo, para un teórico del derecho norteamericano la asimi-

lación sería, sin reservas, falseadora de gran parte de la filosofía jurídica

del siglo XX. Sin embargo, desde laperspectiva latinoamericana, donde

el dominio de la "teoría tradicional" sigue siendo tan monolítico, existe

la tentación de entrar a saco roto y utilizar, eclécticamente, las críticas


diversas de estos autores. Así, entonces, desde la unanimidad formalista

del derecho latinoamericano, gran parte de la filosofía internacional de

derecho, todavía escasamente conocida por fuera del círculo de un®

pocos gurús, ofrece la apariencia, a su vez, de un bloque. Tal bloqui

tendría varios nombres: libre recherche scientifique,]uríspTudencisié

intereses, doctrina del derecho libre, realismojurídico, critical legalstudie,

y otras más7. Es también importante anotar que la teoría del derecho de

"ala reformista" de la Corte Constitucional colombiana ha sido eviden

temente influenciada por una forma u otra de las "teorías reformistas"

Mientras tanto, el ala tradicionalista, aunque no desprovista de teoría, e

más profesionalizante en su enfoque: se preocupa por la resolución d

problemas dogmáticos, sin la necesidad de ahondar en las cuestione

teóricas. Esta aparente "falta de teoría" es el nicho ideal para la recep

ción de cierta forma de positivismo jurídico, que parece estar incrustad

de manera oficial en la mayoría de los textos y de las clases de derecb

dogmático en la región latinoamericana. Este positivismo no es tanto un

teoría del derecho como su verdadera naturaleza, desde la perspectiv

tradicional. Si se pidiera un filósofo oficial para esta tendencia, el nom

bre de HANS KELSEN sería sugerido casi que de inmediato. Pero KELSE>

en realidad, es tan solo un nombre en el cual los presupuestos teórico

de la cultura jurídica tradicional son objetivados o reifícados. Se tratae

realidad de una lectura y recepción (¡cuando las hay!) de KELSEN qu

eliminan de raíz la evidente sofísticación de su argumento8.

7 Un excelente ejemplo de este uso masivo y ecléctico de los autores

"modernos",

ofrece en la obra fundamental para América Latina de Recasens Siches,

Nue

filosofía de la interpretación del derecho. México, Porrúa, 1956, capítulo

2. Pecase

Siches, resume en un centenar de páginas el impulso antiformalista del

derecho de

época y lo ofrece como un bloque donde se termina exponiendo una

nueva teoría

la interpretación que va desde Bentham hasta Carnelutti, pasando por

Holmes, Ehriit

Pound, Dewey, Cossio, Levi, el realismo jurídico, Viehweg, etc. El

resultado final

su proyecto de crítica queda suficientemente caracterizado por los títulos

de I

capítulos subsiguientes: "Interpretación jurídica por medio del logos de lo

humano

de lo razonable"; "La caduca concepción de la función judicial del

silogismo"; '

función judicial es siempre y necesariamente creadora"; "Nueva

perspectiva de

equidad; y, como estocada final, "Consumación de la quiebra de la

doctrina tradic

nal por las concesiones de su representante actual: Georges Ripert".

8 Desde hace algunos años se ha tratado de ofrecer una lectura

alternativa de Keis

que desmienta la recepción pasiva y conservadora que tuvo en América

Latir

Ejemplo de la interpretación dominante de Kelsen, se puede encontrar

en el capíti

introductorio del primer tomo del Derecho Civil del maestro Valencia Zea

(Tem

Bogotá, varias ediciones); quizá el primer texto de derecho que leen los

estudian)

en su carrera. La lectura alternativa ha sido presentada en Correas,

Osear (compiladc

£; otro Kelsen. Universidad Nacional Autónoma de México, México,

1989.

2 7 O Capítulo Vil

Elemento fundamental de estas teorías reformistas consistió en re-

construir la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derecho

para subrayar el papel social dinamizadorde algunas de ellas (por ejem-

plo la "jurisprudencia", la "doctrina" o los "principios generales de de-

recho" de los que habla el artículo 230 C.P.), usualmente desatendidas

por el legalismo tradicional, bajo el rótulo de "fuentes secundarias" o

"auxiliares". Sería interesante comenzar nuestra indagación con la obra

de ROSCOE PouND9, quizá el ejemplo más puro de un reformista legal de

comienzos de siglo. POUND es importante para nuestra discusión ya que,

en cierto sentido, el reformismo teórico que impactó el derecho conti-

nental y el derecho colombiano10 tiene características similares a las

desarrolladas por él. Como luego se examinará, sostengo que la tradi-

ción antiformalista más importante en nuestro medio, es aquella que culminó

en la teoría de fuentes e interpretación del francés FRAN(;OIS GÉNY. GÉNY

conformó en Francia, junto con RAYMOND SALLEILES, Louis JOSSERAND

y RENE DAVID, el conjunto de civilistas que expresaron una nueva sen-

sibilidad frente a un mundo que había superado por mucho las realidades

sociales y económicas a las que apuntaba originariamente el Código Na-

poleón. Los archivos personales de POUND, en Harvard, contienen una

9 Decano de Harvard durante muchos años y fundador de la así llamada

"jurispruden-

cia sociológica". La cita de Pound es importante porque su obra trató de

construir

una teoría del derecho cercana a la realidad de la sociedad que debía regir,

pero sin

caer en los "escepticismos" (frente a las normas y frente a los hechos) del

realismo

jurídico posterior. Pound es importante para nuestra discusión ya que, en

cierto

sentido, el reformismo teórico que impacto tanto al derecho continental

europeo

como el derecho colombiano, tiene características similares a las

desarrolladas por

él. Como luego se verá en texto, sostengo que el más importante

antiformalista en

nuestro medio fue Francois Gény.

10 El derecho colombiano no solamente ha dependido de la importación de

materiales

jurídicos duros, tales como leyes o códigos. Es muy interesante observar

que, al

mismo tiempo, al transplante de normas legales, el derecho colombiano fue

absor-

biendo lentamente nuevas teorías sobre el derecho, nuevas maneras de

concebir la

relación entre regla y realidad. Al transplante de materiales jurídicos duros,

los

denomino, transplantes dogmáticos. Al transplante de concepciones del

derecho, lo

denomino transplantes teóricos. Sobre el muy interesante tema de los

transplantes

teóricos cr., entre otros, Samuel, Qeoffrey. "Comparative Law and

Jurisprudence".

47 lnt'l and Comparative Law Quarterly 817, 1998; Legrand, Fierre.

"Comparativo

Legal Studies and a Commitment to Theory". 58 M.L.R. 262 (1995). Bell, J.

"Comparative

Law and Legal Theory". En , McCormick, Krawietz y von Wright (editores).

Prescríptive

Formality and Normativo Rationality in Modern Legal Systems. Festschritt

tor Robert

Summers, 1995. Ewaid, William, The Jurisprudential Approach to

Comparativa Law: A

Field Guido to 'fíats". 46 American Journal of Comparative Law 701 (1998);

Ewaid,

William. Comparativo Jurisprudence: What Was It Like to Try a fíat?" 143

Pennsylvania

Law Review 1889 (1995); Ewaid, William. Comparativa Jurisprudence'. The

Logic of

Legal Transplants. 43 American Journal of Comparative Law 489 (1995).


nutrida correspondencia con este grupo de civilistas franceses" y, es

evidente que los antiformalistas de uno y otro lado del Atlántico se co-

nocíanyadmirabanmutuamente12. El Código Civil francés, luego de 100

años de su promulgación, no podía pretender continuar siendo el empe-1

rador absoluto de las fuentes del derecho; la urgente actualización del

derecho civil a las nuevas realidades pasaba poruña reconstrucción previa

de la teoría de las fuentes del derecho. De no hacerse esta reconstruc-

ción, se corría el riesgo de resolver los casos en grave violación del sentido

de justicia y equidad que ellos mismos parecían demandar.

La mayor parte de estas nuevas teorías jurídicas fueron absorbidas

en Colombia de manera más o menos inconsciente, por lo general incor-

poradas en el comentario dogmático de los doctrinantes de moda y escasa-

mente articuladas dentro de los problemas teóricos más generales que

suscitaban. Así, por ejemplo, la obra dogmática del decano JOSSERAND,

uno de los miembros del grupo de nuevos civilistas franceses, sirvió para

traer a Colombia, bajo la forma de los principios generales del dere-

cho, y en especial, bajo el desarrollo prolijo que el mismo JOSSERAND dio

a la doctrina de abuso del derecho, esta nueva sensibilidad antiforma-

lista. Este desarrollo habría de tener, como se verá luego, un impacto

muy definido en la creación del derecho por vía jurisprudencial en Co-

lombia, al menos en dos períodos. El más reciente, que comprende desde

1991 hasta el presente, es la historia contemporánea del triunfo parcial

del antiformalismo en la jurisdicción constitucional colombiana y que

11 Estos juristas franceses empiezan a adquirir con toda claridad

consciencia de gru-

po: "de poco tiempo acá se ha despertado con carácter general más o

menos

conocido, y entre los jurisconsultos de diversas naciones, un sentimiento

de enérgi-

ca reacción contra los excesos del procedimiento tradicional de

interpretación jurí-

dica". Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privado

positivo. Par. 4,

p. 7. La conciencia de grupo reconoce que este desarrollo se afinca en el

giro teórico

de Rudolf von Ihering, quien es el que empieza a explorar

sistemáticamente una

crítica de los excesos lógicos y conceptuales del tradicionalismo, al

tiempo que

desarrolla una concepción teleológica y finalista del derecho.

12 Es preciso anotar que, mientras la crítica al tradicionalismo jurídico se

desarrolló, de

manera vertiginosa en los Estados Unidos y que terminó por convertirse

en la teoría

jurídica dominante, esta misma contratradición fue acallada y

relativamente vencida

en Francia, luego de que el tradicionalismo jurídico pudo asegurar,

durante el perío-

do de las guerras mundiales y la llegada de la guerra fría (con su clara

hostilidad a

cualquier forma de reformismo jurídico), el triunfo de un "neoclasicismo",

de un

"neotradicionalismo". Esta misma derrota la sufrió en Colombia el

importante, aunque

breve, momento de energía judicial que originaron unos pocos

antiformalistas, en

especial enclavados en la Corte Suprema de Justicia durante el período

de 1936 a

1940.

272 Capítulo Vil

incluyó, como hemos visto, una visión ampliada del papel del prece-

dente en el proceso de reforma social y política a través del derecho. El

otro período claro de energía antiformalista que vivió Colombia se sitúa

a mediados de los años treinta, coincidente con la importación al país de

la primer oleada de "constitucionalismo social". El componente iuspubli-

cista de esta historia es un poco mejor conocido, pero el impacto que

esta ola antiformalista tuvo en la teoría del derecho privado sigue siendo

profundamente ignorado13. Más adelante, en el transcurso de este ca-

pítulo, se hará mención a esta historia doble de la recepción del antiforma-

lismo teórico en Colombia.

1.2.1. Roscoe Poundylas técnicas e ideales

del derecho

La visión que sobre las fuentes tenían los reformistas puede ser rápi-

damente caracterizada mediante las siguientes afirmaciones de POUND

en 1933:

"¿Qué se quiere decir con "fuentes del derecho"? La expre-

sión es mayoritariamente utilizada para significar las formas

literarias, oficiales o no oficiales, en las cuales se encuentran

los materiales obligatorios del derecho. Existe una jerarquía de

estos órganos, y una gradación reconocida de estas influencias

modeladoras y una secuencia prescrita de la autoridad de estas

formas literarias" .

Distanciándose de lo que él percibe como los excesos del realismo

jurídico, para quienes una fuente del derecho es todo factor, incluso

ilegítimo, que afecta una decisión judicial, POUND propone centrar la

discusión en un lugar intermedio:

13 Sobre el impacto del antiformalismo en el derecho público de América

Latina, i/éase

López Medina, Diego. "Derecho constitucional, política y paz: un comentario

sobre

los fundamentos del derecho constitucional en Colombia", en La otra

guerra, Bogotá,

Plaza y Janes, 1999.

14 Debe anotarse que la expresión authoritative materials, que traduzco como

"materia-

les obligatorios", se refiere a los elementos positivos del derecho, a la

materia prima

jurídica conformada por normas jurídicas emanadas del Estado y

comúnmente acep-

tadas por los practicantes como el medio básico de trabajo jurídico. En el

refrán

"más vale inciso en mano que Carnelutti volando" queda bien captado el

sentido de

estos "materiales obligatorios". Estos materiales son la sumatoria de todos

los

incisos del derecho que constituyen la médula espinal de la experiencia

profesional

de la legalidad. Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources and Forms in

Difieren! Systems

oí Law. 7 Tulane Law Review 477 (1933).


"Pero no tenemos que escoger entre el derecho concebido

como un cuerpo de reglas y el derecho concebido como todo

aquello que determina la acción del juez. El derecho es más

complejo que un conjunto de reglas, pero tampoco es tan he-

terogéneo como para creer que sean fuentes de derecho todos

los factores que ocurren en la sala de audiencias" .

Incluso, después de distanciarse del realismo, la propuesta de POUNQ

abre de un tajo las visceras del "tradicionalismo de fuentes": para él, los

recursos intrasistémicos del derecho, i.e., aquello que cuenta legítima-1

mente como fuente de una decisión jurídica, incluyen, no solo las reglas

formales de derecho emanadas por el Estado, sino también, y aquí esta*

lo novedoso, "la aplicación de latécnicajurídica reconocida [...] a la luz;

de los ideales jurídicos reconocidos"16. ¿Qué son entonces "la técnica'

jurídica reconocida" y "los ideales jurídicos reconocidos"? De acuerdo^

con POUND:

"algunas cosas tiene una autoridad tradicional, autoridad que

se deriva de su recepción en la práctica de los abogados, el

pensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces;

esta tradición es tan real y legítima como la autoridad que se

le reconoce a la legislación expresa. Estos elementos adquie-

ren usualmente su autoridad como resultado de las actividades

de enseñanza y escritura" .

Y más adelante:

"[...] en áreas de cambio social profundo, una proporción

grande de acontecimientos de la vida continúan sin ser

regulados por reglas y, entre ellos, siempre existe una pro-

porción considerable de casos no cubiertos o no claramente

cubiertos. Los casos en los que se discuten estas nuevas cir-

cunstancias son presentados ante los jueces en número cada

vez creciente, especialmente en períodos de desarrollo social

y económico como el actual. Estos casos son ventilados es-

pecialmente ante las altas cortes y exigen razonamiento legal,

esto es, exigen la aplicación de la técnica aceptada a las reglas

15 Ibíd., p. 477.

16 Ibíd., p. 479.

17 Ibíd.

274 Capitulo Vil

de derecho reconocidas de manera que se les dé a dichas re-

glas la forma que exigen las nuevas exigencias de la vida. Aquí

la técnica será probablemente el factor que controle el resul-

tado, y aunque dicha técnica no puede ser definida formalmen-

te como una regla jurídica [...], sin embargo bien puede decirse

que es fuente de derecho en el sentido en que se trata de uno

de los elementos obligatorios de la acción judicial, del pensamiento

jurídico y de las predicciones del abogado que probablemente

controlen el resultado" .

Esta relativa "libertad" frente a las reglas que se sigue en estas

circunstancias explica, además, cambios políticos de la mayor impor-

tancia:

"El crecimiento de una justicia administradora, el torrente

de ideales al que se le ha llamado la socialización del derecho,

y particularmente la exigencia de individualización y la conse-

cuente crisis de la sobre-simplificación y el énfasis excesivo

en la abstracción y en el desarrollo lógico de las concepciones

históricas, han estado poniendo con gran libertad a la adminis-

tración de justicia en muchos campos importantes, algunos de

ellos muy sometidos al escrutinio del público" .

Estas afirmaciones de POUND sustancian, a nivel teórico, la incon-

formidad que se ha venido revelando a lo largo de este libro con una de

las afirmaciones del "tradicionalismo de fuentes", según el cual el sis-

tema normado de jerarquía de fuentes (230 C.P.) debería dar respuesta

final a toda pregunta sobre el valor comparativo de las fuentes. En efec-

to, concluye POUND, "me he olvidado de distinguir entre fuentes prima-

rias y secundarias [...] y lo he hecho así porque creo que la distinción

tradicional es en gran medida ilusoria"20. Junto con las reglas formales

del sistema de fuentes, además, existen unos protocolos recibidos de

análisis jurídicos que se consideran legítimos en la profesión y que, además,

18 Ibíd., p. 481.

19 Ibíd. 20 Pound, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms ¡n Difierent Systems of

Law. 1

Tulane Law Review 486 (1933). Pound, pues, no se engaña sobre el

resultado final

del esfuerzo de racionalizar las fuentes del derecho. Para él, según parece,

el

sistema de fuentes sigue siendo un "sistema paritario", esto es, un sistema

donde

las fuentes todavía compiten de manera enérgica sin que se alcance un

equilibrio

final o estable.


permiten tomar decisiones en las fronteras sociales del derecho. S|

trata de una técnica profesional que permite resolver casos noveles plan

teados por las "nuevas exigencias de la vida". Este repertorio técnica

legítimo pero no formal, hace parte en igualdad de condiciones con I

imagen tradicional del sistema de fuentes.

Las afirmaciones de POUND autorizarían, por ahora, a dibujar/wá

mides alternativas de argumentación jurídica, que han recibido sanció]

en las prácticas y protocolos jurídicos de la comunidad de practicante

de la profesión. Este tipo de argumento teórico justificaría las observa

ciones que se harán luego sobre el valor de la doctrina y de lajurispn

dencia dentro del sistema de fuentes.

1.2.2. Franjáis Gényy los antíformalistas franceses

POUND, como se afirmó anteriormente, no estuvo solo en este pr<

ceso de desformalización yflexibilización de las fuentes del derechi

En el derecho continental la figura de FRAN(;OIS GÉNY fue esencial (

este mismo sentido. Más aún, es claro que la obra de GÉNY ayudó

desarrollar y luego a racionalizar un período del derecho civil colombi

no, en donde la jerarquía tradicional de fuentes parecía ser demasiac

rígida para las nuevas demandas que generaba en el país la primera miti

del siglo XX y sus cambios ideológicos y tecnológicos. En su obra el

sica, "Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Posit

vo", GÉNY propone al lector una mirada dinámica y contextual sobre

problema de las fuentes: en primer lugar, GÉNY entiende por fuente form

del derecho "las [fuentes] imperativas de autoridades externas al inte

prete con virtualidad bastante para regir sujuicio, cuando tiene por obje

propio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir ui

dirección en la vidajurídica"21. Para los civilistas más tradicionales,

derecho, especialmente después de la codificación, contenía un conju

to de normas comprehensivas de la vida civil de las personas que pe

mitía asegurar que, para toda dificultad surgida en el tráfico de la vid

existía una norma legal previa que arbitraba exitosamente interés

contrapuestos. En este sentido, y conforme a la definición de GÉNY,

civilista tradicional supone que todo caso está cubierto por una reg

contenida en una fuente formal de derecho. Este postulado asumía

21 Francois, Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privado

positi

Madrid, editorial Reus, 2" Edición, 1925, par. 91, p. 228.

276 Capítulo Vil

plenitud del derecho y surgía como corolario de la idea básica según la

cual, el derecho, como técnica de control social, consiste en la aplicación

exclusiva de normas pre-existentes aprobadas por los poderes legítimos

del Estado.

Para los antiformalistas como GÉNY, el postulado de plenitud del

derecho era abiertamente equivocado. Por esta razón, el derecho no

consistía solo en aplicación de sus fuentes formales: no todos los casos

tenían reglas legales preexistentes y claras; pretender lo contrario con-

ducía a excesos formalistas que era preciso evitar. La exigencia de plenitud

y preexistencia de regla clara para cualquier situación de la vida civil de

las personas, que se le atribuía a la codificación, era de imposible cum-

plimiento por varias razones: en primer lugar, es necesario reconocer

que el lenguaje en el que se expresa el derecho legislado tiene limitacio-

nes intrínsecas que hacen imposibles el sueño de una lex óptima, per-

fectamente clara y determinada: así la presunta solución legal dada

por el código es, con frecuencia, una máxima ambigua o indeterminada,

sometida por necesidad a procesos hermenéuticos de lectura22. Dice

GÉNY al respecto:

"Otra limitación de carácter general a la extensión de la eficacia

legislativa se deriva del modo en que se ejercita [...]. No puede

pretender [el legislador] que se respete y aplique como ley ni

una norma extraña a su horizonte efectivo, ni aquello cuyo texto

redactado por él no tradujese [el alcance de la norma] de una

manera suficientemente clara [...] Muy frecuentemente, con

22 El derecho penal es, entre todos los campos del derecho, aquel que exige

mayor

determinación de la regla legal preexistente. Von Listz, por ejemplo, hablaba

de la

necesidad de que la norma penal fuera )ex óptima, esto es, que cumpliera

con

cabalidad lingüistica las exigencias de determinación de conducta y pena

que exige

el ideal liberal contenido en el principio de legalidad. Óptima lex es "la que

describa

el crimen previsto en la sanción con la mayor suma posible de detalles

(como el mejor

tratado de patología es el que describe la enfermedad con el mayor cuadro

posible

de síntomas) y con el mayor número posible de variaciones, a través de

circunstan-

cias particulares del delincuente (estados) y del delito (casos). Llegar si

fuese

posible a predecir los hechos y profetizar hombres a través de grandes

síntesis

representativas" Lizst, Franz. Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid,

1965, T. II,

§ 18, I, 1°. Solo autores más contemporáneos como Claus Roxin o Gunther

Jacobs,

han venido a relajar la exigencia maximalista contenida en el postulado de

(ex

óptima. Los penalistas, en general, han sido más reacios a aceptar los

problemas

lingüísticos de la codificación. Los civilistas antiformalistas de la generación

de

Gény, en cambio, abrazaron con entusiasmo la indeterminación del lenguaje

como

punto de partida para una reconstrucción del derecho civil.


objeto de comprender un gran número de hipótesis, toma en

consideración categorías generales, que hace depender de

disposiciones de conjunto redactadas en forma elástica o abs-

tracta"23.

Y más adelante, en relación con la distancia que se abre, por nece-

sidad, entre escritura y lectura, en el juego hermenéutico entre el pro-

ductor y el lector del texto, añade GÉNY:

"El testador no puede dar eficacia a sus últimas voluntades,

sino concibiéndolas y expresándolas con claridad bastante a

encerrarlas todas en las fórmulas consagradas para la solem-

nidad del testamento. Impropias de este acto, o no pudiéndose

deducir de su fórmula sino mediante el esfuerzo de una indivi-

dualidad distinta, que deberá en realidad sustituir a la del autor

del acto, esa voluntad quedará ineficaz y no podrá lograr legí-

timamente acatamiento" .

En segundo lugar, junto con características fundamentales del len-

guaje, es preciso aceptar que la ley civil es necesariamente incompleta.

Al lado de las ambigüedades inevitables de las fórmulas expresas y del

espacio hermenéutico que abre un autor que no está ya presente, es

preciso reconocer, además, que la codificación simplemente no contiene

reglas de conducta para muchos casos:

"Por sutil que se suponga el espíritu del hombre, es incapaz

de alcanzar por completo la síntesis del mundo en que vive. Y

esta irremediable deficiencia nótase más particularmente en el

orden jurídico, que para apreciarlo en su totalidad supondría el

conocimiento previo de todas las relaciones que puedan enta-

blar los hombres, de todos los conflictos de aspiraciones o in-

tereses. Aun cuando imagináramos, cosa imposible, un legisla-

dor suficientemente perspicaz para penetrar con una amplia y

profunda ojeada la totalidad del orden jurídico de su época, hay

que reconocer que no podría prever para regularlas de antema-

no, todas las re\aciones futuras" .

23 Gény, op. cit., par. 58, pp. 117-118.

24 Ibíd., par. 58, p. 118.

25 Ibid., parg. 57, p. 115.

2 7 8 Capítulo Vil

En tercer lugar, GÉNY rechazaba de entrada un elegante argumento,

luego reformulado en las teorías positivistas de K.ELSEN26 y BoBBio27,

según el cual el derecho era pleno, no ya porque regulara todos los casos

posibles puestos a su decisión, sino porque el sistema jurídico contiene

una "norma de cerramiento universal" del sistema, según la cual todo

aquello que no esté expresamente regulado (usualmente en el sentido de

prohibir o limitar el ejercicio de una facultad) en una norma expresa,

debe entenderse como una permisión incondicional. Esta solución al

problema de los vacíos constituye, además, pieza fundamental de las

concepciones liberales clásicas del derecho y, por tanto, ha sido defen-

dida con ahínco por sus ideólogos de todos los tiempos. Así, pues, si el

derecho nada dice al respecto es porque la conducta es permitida, y el

juez debe desestimar cualquier pretensión jurídica que no se base estric-

tamente en un texto legal preexistente. Esta solución es atacada por el

antiformalismo de GÉNY, de la siguiente manera:

"En realidad, decir que el silencio de la ley abre espacio a

la autonomía de los hombres no suministra una regla inteligible

para el intérprete. La única solución general verdaderamente

práctica sería aquella formulada por algunos intérpretes de nues-

tro Código Civil, quienes deciden con claridad brutal que una

pretensión jurídica debe ser pura y simplemente ignorada por

el juez si no existe apoyo positivo en un texto legal. Sin embar-

go, es claro que tal solución equivale a admitir la completa falta

de regulación legal del caso en cuestión [...] En breve, entramos

en un círculo vicioso que consiste en afirmar la plenitud de un

sistema el cual sabemos bien que es incompleto. De esta ma-

nera se ignora la libertad que el derecho desea conferir a\juez" .

De esta forma, GÉNY cambia de manera muy radical el lugar de la

libertad que conceden los vacíos necesarios de la legislación. Mientras

para la posición liberal clásica la ausencia de regulación se traduce

inmediatamente en libertad de actuación para los individuos privados,

para GÉNY la ausencia de texto legal abre espacios de libertad decisional

26 Hans, Kelsen. Teoría Pura del Derecho, V edición (9a mexicana), Porrúa,

1997,

capítulo V, pp. 254-257; Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho, 1' edición,

Editora

Nacional, México, 1981, capítulo VI, pp. 138-145.

27 Norberto, Bobbio. Teoría General del Derecho, Bogotá, Editorial Temis,

1992, pp.

208-241.

28 Ibíd., p. 197 (247 y ss.).


para el juez. La falta de texto legal no significa que el derecho, en|

conjunto, no pueda o no deba responder a los nuevos casos; por el (

trario, el derecho posee a su interior suficientes técnicas de argua

tación no regimentadas por textos legales precisos que le permitenfi

los casos ubicados en las fronteras de la vida social.

Esta crítica formalista al derecho legislado origina en GÉNY

distinción fundamental dentro de su teoría del derecho, luego com)

tida por varios otros antiformalistas contemporáneos. Se trata áeffl

tinguir, en general, entre casos donde las fuentes formales del deredvo"

son suficientes para resolver el caso, y aquellos otros donde el juez debe

en todo caso decidir, pero no se encuentra estrictamente vinculado a

reglas preexistentes. Este espacio de libertad adjudicativa, sin embargo,

no puede ser discrecional: será libre, pero no arbitrario sino científico.

De ahí que GÉNY denomine la parte constructiva de su método como |

libre investigación científica'.

"A causa de que, como hemos podido comprobar es irreductible

la insuficiencia de la ley escrita para dotar al intérprete de todas

las soluciones requeridas por la práctica (...) nos hemos visto,

según creo, precisados a dejar ancho margen a la actividad indi-

vidual del intérprete, el cual debe investigar por sí mismo las

exigencias de la naturaleza de las cosas y las condiciones de

la vida, siempre que no se vea detenido para ello por un man- |

dato imperioso (fuente de derecho formal) que limite la apre-

ciación o la excuse por entero, porque dicte inexcusablemente

la decisión. En suma, salvo estas reglas imperiosas que lo dominan,

y ante las cuales debe inclinarse toda voluntad individual, la

interpretación jurídica nos parece necesariamente soberana de

sus decisiones, sin más cortapisas que el fin de su misión, y

recibiendo sus inspiraciones en el gran fondo de justicia y de

utilidad social que alimenta la vida orgánica del derecho" .

Esta teoría del derecho de GÉNY, con una clara apreciación del impacto

que sobre la misma tienen las nuevas circunstancias sociales, obliga a

"hacertabla rasa de los procedimientos acreditados, determinar de nuevo

las fuentes jurídico positivas, examinarlas en detalle, apreciar su valor

respectivo"30. De manera especial, hay que reconsiderar "los excesos

29 Ibíd., parág. 83, p. 198.

30 Ibíd., par. 83, p. 197. Capítulo Vil

de la interpretación, atenida exclusivamente a la ley escrita", por lo cual

"sigúese de ahí la necesidad de ciertos necesarios complementos que

vivan a su lado"31.

En la indagación por estas fuentes, de estos "ciertos necesarios

complementos", dice GÉNY que afortunadamente no estamos sometidos

a la especulación jurídica pura sino que, por el contrario,

"puede aquí apoyarse nuestro juicio en el sólido terreno de

los hechos y las realidades sociales. Apreciando aquéllos de

cerca, y tomando en cuenta cuidadosamente éstas, es como

podremos darnos cuenta, no sólo de la existencia de las diver-

sas fuerzas que intervienen en el orden de nuestro derecho objetivo,

con el vigor irresistible que se requiere para merecer el nombre

de fuentes formales, sino al mismo tiempo las condiciones de

su acción y el grado de su eficacia" .

Y luego, en el mismo sentido, afirma GÉNY

"de hecho la jurisprudencia positiva ha tenido que fundar su

poder efectivo en la interpretación práctica del derecho sin

que de ella haya podido prescindir ni desprenderse" .

De esta manera, se abandona el convencimiento tradicional de que

el sistema de fuentes se encuentra, desde antiguo definido y, en cambio,

se abraza una indagación cultural, dinámica y abierta, sobre el equili-

brio, hic et nunc, de las fuerzas que pretenden imponer, respaldadas

por la fuerza del derecho, su voluntad. Es esta idea la que le permite a

GÉNY ser cauteloso en su indagación:

"Antes de dar inicio a este modesto programa, permítase-

me como traducción general de mis trabajos, la siguiente de-

claración. De la renovación del método en nuestra ciencia, que

tan apetecible me parece, no debe esperarse una dirección in-

flexible e infalible dentro de la compenetración mutua de los

problemas jurídicos. Desde luego declaro apriori que los re-

sultados que me impone el punto de partida, se hallarán despro-

31 Ibíd., par. 83, p. 196.

32 Ibíd.

33 Ibíd par. 139, p. 449.


vistos del aspecto dogmático y de la rigidez semi-matemática

que han parecido poseer los procedimientos tradicionales" .

En el mismo sentido, GÉNY afirma que, de hecho, la legislación no

puede pretender apriori dar definiciones fijas sobre el sistema de in-

terpretación y de fuentes del derecho, ya que estos aspectos del método

jurídico tienen que responder, en la terminología de GÉNY, a la natura-

leza de las cosas. Así, el legislador no puede cercenar por un fíat le-

gislativo los espacios de discrecionalidad que necesariamente tiene el

juez; de igual manera, el legislador no puede ordenar que el derecho

legislado haga más de lo que puede, por ej emplo, pretender regular todos

los aspectos de un determinado negocio jurídico (y mucho menos, de una

rama del derecho o un aspecto de la vida social). El derecho legislado,

por su propia naturaleza, deja abiertos espacios que tienen forzosa-

mente que ser llenados por el intérprete, y ninguna norma de derecho

legislado puede en realidad modificar este estado de cosas. En ese sentido,

según GÉNY, la existencia de un sistema normado de interpretacióny

fuentes es, cuando menos, un desatino si no se trata de una abierta impo-

sibilidad. Estos sistemas normados, por lo general, son tan solo expre-

sión de megalomanía legislativa35:

"¿Puede la ley prescribir la naturaleza, el rango y la fuerza,

tanto de las fuentes formales del derecho positivo, como de

los procedimientos científicos que han de completarlas de tal

modo que asigne a la interpretación sobre estos puntos una di-

rección inexcusable? Concíbese que el legislador que puede

creer como nadie en su omnipotencia, se incline fácilmente a

dictar disposiciones de esta clase, como lo demuestra abun-

dantemente la historia de las principales legislaciones de las

grandes codificaciones" .

La respuesta a esta pregunta es clara para GÉNY:

"En tesis general, no puede admitirse que esta ley regule

con fundamento, a su antojo, su propia competencia respecto

a sus rivales las demás fuentes del derecho, susceptibles de

oponerse a sus disposiciones" .

34 Ibíd., par. 83, p. 197.

35 Ibíd., par. 88, p. 216.

36 Ibíd., parág. 88, p. 213.

37 Ibíd., par. 90, p. 222, (énfasis fuera de texto).

282 Capitulo Vil

La razón se expresa, una vez más, en la crítica que los nuevos ju-

ristas hacen al mito de la plenitud hermética del Código Civil:

"Aun suponiéndola completa y perfecta, no puede la ley por

sí sola contener todos los mandatos para satisfacer las nece-

sidades tan concretas de la vida jurídica. Entre estas necesi-

dades tan complejas, tan variadas, tan móviles, y la fórmula

rígida del texto legal, hace falta un intermediario que pueda y

sepa adaptar esta fórmula a las situaciones y circunstancias

para las cuales está escrita. Este intermediario es precisamen-

te el intérprete del derecho, y particularmente, en los litigios

concretos, el juez. También pudo decirse que la ley no es más

que una simple iniciativa de lo que debe ser real y definitiva-

mente estatuido. Es decir que, frecuentemente, el legislador no

pudo sino determinar las líneas generales de un cuadro jurídico

dado, y debe dejar a la aplicación del derecho el cuidado de

llenarlo según los detalles de los casos concretos. Entre los

partidarios exaltados de la acción legislativa parece como que

va reconociéndose hoy esta verdad, y las tendencias de las

legislaciones más recientes muéstranse favorables al desen-

volvimiento de esta especie de individualización judicial de los

derechos privados, hasta un punto tal que se atribuye a este

movimiento el carácter de presagio de una evolución que tien-

de a desplazar el centro de gravedad del poder formal genera-

dor de soluciones jurídicas" .

1.2.2.1. E/ valor de la doctrina dentro de ¡a reconstruc-

ción antiformafísta de/ sistema de fuentes

Como resultado teórico, esta visión del problema de fuentes ofrece

la oportunidad de reformular las preguntas tradicionales sobre el valor

y la jerarquía de la doctrina y de la jurisprudencia, a las que GÉNY con-

sidera simultáneamente como formas de autoridad y tradición en de-

recho. Así definidas la autoridad y la tradición, se pregunta GÉNY, "¿consti-

tuyen una dirección que se impone al intérprete?"39. Es claro, responde

GÉNY,que:

38 Ibíd., par. 85, pp. 202-205.

39 Ibíd., par. 139, p. 446.


"[a] esta pregunta nuestra doctrina clásica responde, sin vacilar,

negativamente. No puede resolverse a ver en opiniones indivi-

duales, por voluminoso y compacto que sea el haz que formen,

otra cosa que una reunión de juicios individuales sujetos al error

e incapaces de sugerir al jurista una interpretación segura, de

abrir a su decisión una vía infalible [...]. [L]a jurisprudencia

positiva parece claramente seguir todo el movimiento de la ciencia

moderna que, después de BACON y DESCARTES, ha cifrado su

gloria en chocar con los precedentes y atenerse indefectible-

mente a la máxima racionalista y pedante: Nullius addictus

40 jurare in verba magistri" .

Y luego, GÉNY, en contraste con la retórica oficial del derecho po-

sitivo, indaga por la sinceridad de estas estructuras formales de fuentes:

"He ahí lo que, a lo menos, se profesa; pero, ¿se practica tan

estrictamente como se dice y se contienen en las altivas y sonoras

frases del práctico otra cosa que la vana manifestación de un

individualismo impotente ante los hechos?" [...] "De todos

modos, si descendemos al terreno de los hechos, ¿qué significa

en nuestra ciencia el desdén a las autoridades, de qué alardeamos,

cuando a cada paso damos a ese desdén un mentís formal?

Abramos las más estimadas de nuestras obras doctrinales:

relativamente a cada cuestión estudiada, a propósito de toda

controversia seria, encontraremos citados autores y senten-

cias, así antiguos como modernos, cuyo testimonio invoca el

autor en pro o en contra de su opinión" .

Esta opinión de GÉNY puede ser desarrollada con mayor detenimiento,

ya que expresa contundentemente la distancia inmensa que existe en

derecho entre sus dogmas y las realidades practicadas por sus opera-

rios. El dogma del derecho formal afirma (230 C.P.) que la doctrina y

lajurisprudencia son fuentes auxiliares del derecho. Examinemos, en

primer lugar, el caso de la doctrina. Para el profesor de Introducción al

Derecho "[s]e entiende por doctrina todas las teorías y estudios cientí-

ficos contenidos en los libros, monografías, tratados, revistas, que con-

40 Ibíd., par. 139, p. 447.

41 Ibíd.

42 Ibíd., par. 139, p. 449.

284 Capítulo Vil

tribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas

de la legislación, así como son pauta para la aplicación del derecho"43.

Así definida, la doctrina no es estrictamente fuente de derecho, o si lo

es, es en sentido traslaticio, secundario, derivado o auxiliarporque, continúa

nuestro profesor, "la doctrina nunca se desenvuelve en una 'estructura

de poder' que es el requisito esencial del concepto de fuente"44. Hasta

aquí el profesor de Introducción al Derecho.

Contrástese ahora este entendimiento tradicional de la doctrina con

la ubicuidad, -y la experiencia del lector avalará esta afirmación—, con

el argumento "'segúnfulanito..."-. Frente a la así llamada "auxiliaridad"

de la doctrina como fuente del derecho, sorprende encontrar que entre

litigantes, jueces y estudiantes existe una marcada preferencia por apoyar

la solidez de sus argumentos jurídicos sobre la autoridad, no de las lla-

madas fuentes primarias, sino de los comentaristas y doctos del dere-

cho. Una proporción altísima de los pasos argumentativos centrales de

ejercicios argumentativos académicos y profesionales (desde tesis de

grado hasta memoriales) están encabezados, literalmente, por la expre-

sión "según fulanito..." Pero, por supuesto, no bastaría con afirmar que

la auxiliaridad de la doctrina queda desmentida por lafrecuencia de su

utilización. Bien puede ser que el argumento, aunque muy frecuente,

siga teniendo unpeso normativo secundario o auxiliar. El uso corriente

del argumento demuestra, sin embargo, que con gran frecuencia las reglas

o las interpretaciones propuestas porjueces, abogados o estudiantes parecen

estar exclusiva o predominantemente fundados en fuentes doctrinarias,

con apoyo inexistente o tan solo aparente en normas positivas primarias.

Cuando ello ocurre así, no tiene mayor sentido llamar a la doctrina fuen-

43 Monroy Cabra, M.G. Op.cit., p. 150. 44 Miguel, Reale. Introducción al Derecho. Madrid, Pirámide, 1987, p. 134. En

el mismo

sentido se expresa H. Patrick Glenn, al explicar por qué en el proyecto

racionalista

de construcción de derechos nacionales, al estilo francés, se glorificó la

fuente

escrita de origen estatal (la legislación), reduciendo de manera dramática,

al menos

en apariencia, la contribución de fuentes como la costumbre, la

jurisprudencia y la

doctrina, que pasaron a ser meramente corroboraciones del derecho

legislado o

ilustrativas de casos dudosos o difíciles: "Así como el procedimiento se

convirtió en

la "sirvienta" del derecho sustantivo, así igualmente la doctrina de los

escritores se

encontró en posición de inferioridad frente a fuentes del derecho más

formales, más

obligatorias, ya que los doctrinantes, sin poseer una posición propia dentro

de la

jerarquía del Estado, no tenían poder para imponer el derecho que ellos

creaban.

Ellos no podían producir derecho obligatorio y, por tanto, quedaron

excluidos del

proceso de creación del derecho". Glenn, H. Patrick. Persuasiva Authority.

32 Revue

de Droit de McGill 281 (1987).


te auxiliar o secundaria. Por estas razones, resulta incomprensible se^

guir enseñando y repitiendo sin examen previo que la "doctrina es fuente

secundaria" de derecho, a menos que se justifique la expresión en otros

motivos45.

Obsérvese asimismo cómo las bibliotecas jurídicas, la mayorparte

de las veces, tienen mejor representación de obras doctrinales que de

otras fuentes del derecho, tales como legislación y jurisprudencia. El

abogado que está defendiendo un cliente prefiere encontrar contrargumentos

en la indagación de una posible contrainterpretación doctrinaria de

normas legales aceptadas (usualmente tenidas por fijas desde que el

demandante las determina en su escrito de demanda); la otra estrategiE

defensiva consistiría en explotar, no contrainterpretaciones de norma;

aceptadas por ambas partes, sino en el hallazgo y construcción de ar

gumentos fundados directamente en contrareglas. Es importante ha

cer notar que en el derecho moderno hiperlegislado y constitucionalizado

el abogado casi siempre tendría abierta las dos opciones y debe escoge

entre ellas ponderando la conveniencia de la una y de la otra. Para halla

contrareglas se requiere buen dominio de la legislación positiva; pan

hallar contra-interpretaciones se requiere buen dominio de la doctrina

Un buen positivista debería escoger la segunda estrategia, pero los abo

gados a veces preferimos la vía hermenéutica, ya que por lo meno

ahorra el problema de la fíj ación del obj eto a ser interpretado. Es en esti

arqueología de doctrina (y no en la arqueología de legislación) en que si

destacan nuestros abogados, a pesar de no renunciar al credo legalist

tradicional aún dominante sobre la teoría de fuentes.

A contrapelo de la realidad, el sistema normado de fuentes afirm

que la doctrina es secundaria. Algunos de los siguientes motivos sirvei

para explicar la muy alta importancia que le es asignada, en laprácticc

al argumento de doctrina en un medio jurídico como el colombiano (

pesar de las objeciones formalistas y positivistas de nuestro profesor d

introducción al derecho):

(i) En primer lugar, figuran las razones generales por las cuales e

lógicas no formales, el argumento de autoridad resuha atractivo a quie

argumenta: por un lado, se trata de un barniz lógico a acciones no lógi

45 Concedo que ello es perfectamente posible, pero creo que mi crítica

tiene mi

ventajas, ya que llama la atención sobre ciertas realidades de los

procesos (

argumentación jurídica.

286

Capítulo Vil

cas; y, por el otro, dependiendo de la competencia a préstamo de la

doctrina, quien la usa se ve relevado de alcanzar el mismo nivel de compe-

tencia argumentativa46. El esfuerzo por mostrar la verdad de una pro-

posición jurídica se puede facilitar mediante el recurso a alguien más,

cuya opinión tiene peso y prestigio dentro de la comunidad jurídica. Este

tipo de argumento adhominem fue uno de los blancos principales contra

el cual dirigió su ataque la modernidad filosófica, desde DESCARTES. En

derecho, sin embargo, este tipo de argumento continuó siendo central.

Conforme a esta característica del derecho, los abogados siguen con

frecuencia argumentos o proposiciones no justificados, siempre que se

deriven de una autoridad públicamente reconocida en el sistema de dere-

cho. La legislatura, por supuesto, disfruta de la más fuerte autoridad.

Pero el comentario de los doctrinantes también disfrutó de la deferencia

de jueces y abogados. El Código Civil, a pesar de los propósitos demo-

cráticos de simplificación del derecho expresados a menudo durante su

preparación, fue siempre, y cada vez es más, un texto complejo. Los

comentarios de los maestros de la exégesis crearon el género del "Tra-

tado de Derecho Civil". Los primeros tratados pronto se acreditaron

entre estudiantes y profesores. El tratado, como género, sirve varios

propósitos: eran usados, primero, para enseñar el derecho civil y, luego,

permanecían en la biblioteca de los abogados como guía de primera mano

para orientarse por los laberintos del Código. El tratado, como género

de la literatura jurídica, no pretende hacer análisis sofisticado de las re-

glas. Asume que estas son claras y las enseña tal como son. Su propósito

era mostrar todo el derecho civil al estudiante y al practicante y, por eso,

su tamaño y ambicioso propósito continúan siendo muy impresionantes.

La mayoría de ellos, dada las dificultades de exponer el derecho civil

completo, terminaban siendo obras multivolúmenes completadas a lo

largo de dos o más generaciones de juristas. En América Latina, los

tratados, tanto los importados de Europa como los creados en el propio

sub-continente, han formado una dinastía del comentario sumamente

prestigiosa del derecho civil. Los tratados de juristas franceses ocupan

el primer lugar de prestigio dado que con frecuencia son muy completos

y, quizá, porque permanecen más cercanos a la fuente primigenia del

derecho civil. El género del tratado puede ser periodizado en épocas y

estilos, y todos ellos han impactado la teoría del derecho en América

46 Al respecto vd. Perelman y OIbrechts-Tyteca, Tratado de la Argumentación,

Madrid,

Gredos, 1989, pp. 469-476, donde se examina el argumento de autoridad.


Latina: el primer período del género (que se expande desde 1830h¡

finales del siglo) es representado por el Cours de droit civil de CHAI

AUBRY y FRÉDÉRIC RAU, el cual tuvo un importante impacto sobre

doctrina latinoamericana naciente. Perteneciente también a la doctri

exegética está la obra de JEAN DEMOLOMBE, publicada entre 1845 y 181

al igual muy influyente en el nuevo mundo. Estos tratados se fuer

importando, primero, conforme las naciones latinoamericanas empez»

ron a sentir necesidad de crear una doctrina civilísitica, con la adopciól

de códigos civiles con algún grado de eficacia y, segundo, con la orga-

nización de lajudicaturay laprofesionalización de la abogacía. Los tratados

del primer período de la exégesis comentaban el Código en el estricto

orden de sus artículos. \

Un segundo estilo dentro del género del tratado, todavía muy co-

nectado con la exégesis, puede ser ubicado entre 1890-1930, cuando s&

consolida el período clásico de la doctrina civilística. El principal repre-

sentante de esta época es, sin duda, el tratado de MARCEL PLANIOL,^

luego reeditado por GEORGES RIPERT. Estos tratados clásicos son mucho;

más sistemáticos y trataban de organizar el derecho civil en conceptos,

principios y estructuras que el texto del Código no poseía explícitamen-

te, pero que los autores racionalizaban para ordenar la materia. Estos

tratados, además, ya estaban sometidos a la tensión que generaban las

nuevas realidades sociales y políticas de comienzos de siglo. Sus solu-

ciones, sin embargo, mantenían, por lo general, un signo muy conserva-

dor, reteniendo así la impronta ideológica del Código: su liberalismo y su

individualismo. Por solo poner un ejemplo, para la mayoría de estos tra-

tados el derecho civil no había sido impactado de manera significativa

por la nueva legislación laboral o de seguridad social. El derecho civil

podía todavía exponerse sin que las contrareglas del derecho social afectaran

de ninguna manera su sistematicidad.

Posteriormente, después de los años 30, viene aAmérica Latina una

nueva generación de tratados neoclásicos. Su mejor representante es el

Derecho Civil de los hermanos MAZEAUD. Estos tratados son neo-clá-

sicos porque terminan incorporando dentro de su densa estructura la

mayoría de doctrinas formuladas por los juristas antiformalistas de los

treinta. Ellos hacían prever el nacimiento de un nuevo derecho civil, más

jurisprudencial y menos legalista. Los neoclásicos disciplinan este apor-

te y lo acaban subsumiendo dentro de las categorías creadas por los

tratados del período clásico.

288 Capítulo Vil

(u) La doctrina es muy importante porque releva al argumenta-

dor de asumir responsabilidad política y ética por la decisión que adopta,

al ofrecerle una cabeza de turco que aleja de sí, a manera de pararrayo,

las posibles críticas, dudas, o incluso, a nivel psicológico individual, la

inseguridad, la ansiedad y hasta el remordimiento que genera la toma de

una decisión jurídica: es por ello que la doctrina, constituida aquí como

un tribunal de muertos o extranjeros, resulta muy conveniente para

diluir y recanalizar responsabilidades.

(iii) Otro factor que explica el alto impacto de la doctrina en nuestra

práctica legal, radica en que su citación profusa permite dar expresión

al prurito extranjerizante tan caro a los sistemas legales de países semiperi-

féricos, como el nuestro: si un doctrinante del derecho en países legal-

mente exitosos lo dice, ergo [...]47. La atracción por la opinión jurídica

extranjera puede, a su vez, ser entendida según dos modelos genera-

les48: por un lado, se trata de recepción-alianza, entendida como la lealtad

de un sistema jurídico con otro, como producto de la supervivencia de

estructuras y proyectos políticos (por ejemplo, los coloniales) que hacen

que, usualmente uno de los extremos de la relación, sea altamente pa-

rasitario del sistema jurídico foráneo; de otra parte, una vez se fueron

haciendo más estables las identidades jurídicas nacionales, se consideró

inadecuada la recepción en masa del derecho metropolitano y, en cam-

bio, se flexibilizó la toma a préstamo del derecho de cualquier jurisdic-

ción que pudiera ofrecer, con la importación de sus esquemas, ventajas

domésticas en la categorización o resolución de conflictos jurídicos. A

esta podría denominársele recepción-construcción.

De igual manera, (iv) existe una razón atávica, vestigial, oblicuamente

traspasada a través de generaciones de abogados. En efecto, no debe

olvidarse que una parte importante del Corpus luris (¡el Digesto, nada

menos!) recogía opiniones de jurisconsultos, de manera que gran parte

del prestigio legislativo del emperador se fundamentaba en la autoridad

de juristas reconocidos. Las posibles contradicciones entre doctrinantes

47 Al respecto vd. el seminal trabajo de Alan Watson, para quien el cambio

legal puede

ser explicado de manera fundamental con referencia a transplantes legales,

en

especial, Watson, Alan. Legal Transplants. An Approach to Comparativo

Law, 1974;

Watson, Alan. Legal Chango: Sources of Law and Legal Culture, 131

U.Penn.L.Rev.

1121 (1983) y por el mismo autor, Legal Evolution and Legislation. 1987

B.Y.U.L.Rev.

353 (1987);

48 Este modelo es desarrollado por H. Patrick Glenn, op. cit., supra pie de p.

45.

289


eran sofocadas mediante la consagración legislativa de sus opiniones o: mediante leyes (y.gr. la ley de citaciones de TEODOSIO) que establecía!

órdenes de prioridad entre ellos49. ;

En suma, como se ha sugerido más arriba, (v) el argumento de doctrinaj

afinca al derecho dentro del modelo de las ciencias hermenéuticas

reconstructivas que interpretan un texto previamente fijado. El derecho»

moderno es en tan alto grado complej o que perfectamente podría hacer-j

se del mismo una práctica investigativa no hermenéutica, donde el triun-t

fo se da para el que encuentre la norma dentro de la enorme masa de|

derecho legislado; el argumento de doctrina, en cambio, termina fíjandoj

la atención en el comentario y exposición de ciertos textos legislados,

considerados básicos y en los que parece encontrarse el centro regula-

tivo de determinada disciplina (usualmente los códigos y alguna legisla-

ción complementaria adicional). La doctrina, portante, sirve como mapas

del complejo universo de normas legisladas, reduciendo la complejidad,

y centrando la discusión en la interpretación de un número pequeño deí

normas consideradas esenciales en la educación y en el foro.

El argumento de GÉNY sobre la doctrina era y es, en resumen, un

llamado urgente a los estrictos positivistas legalistas, para quienes e^

derecho se agotaba en el texto de la ley, a que reconocieran que la in-

terpretación doctrinaria del derecho escrito era y es una técnica histó-

49 "De Roma, singularmente, es bien sabido que las constituciones

imperiales fundaron,

durante una serie de siglos, toda una reglamentación positiva de la

autoridad de los

jurisconsultos sobre la base del ;'us publici respondendi, creado por

Augusto, qu«

recibió la aprobación de Adriano. Posteriormente, y después de las

constituciones

de Constantino, desarrolla y concreta esta materia la ley de citas (de

426), de

Teodosio II y Valentiniano III, desapareciendo, por último, definitivamente,

por la

prohibición de Justininano, quien después de haberse servido

extensamente de los

materiales contenidos en aquellos documentos, para su codificación, les

priva de

validez para lo sucesivo". Gény, F. Método de interpretación y fuentes en

derecho

privado positivo. Madrid, Reus, 1925, parte III, cap. I, sección III, p. 475.

No debe

olvidarse que la conversión del derecho de los doctores en derecho

legislado fue un

proceso finalmente culminado con la codificación de Justiniano. La actitud

hacia la

doctrina como fuente autorizada de derecho ha sido ambivalente:

mientras en Roma

tuvo la mayor importancia y fue relativamente sancionada por el estado

mediante el

fus respondendi (Dig. 1.2.2.49) y la Ley de Citaciones de Valentiniano (C.

Th. 1.4,3.)

modernamente se ha llamado fuente auxiliar e, incluso, se ha tratado de

proscribir

legislativamente de los derechos civiles codificados, como ocurrió en los

Códigos

Civiles de los cantones suizos de Vaud, Neuchatel y Aargau. Al respecto

vd. H.

Patrick Glenn, op.cit., supra p. 45, p. 280. Para una exposición rigurosa

del Ju<

respondedi y de la Ley de Citaciones, ct. Watson, Alan. Sources of Law,

Legal

Chango and Ambiguity. University of Pennsylvania Press, Philadelphia,

1998.

290 Capítulo Vil

ricamente legítima de adaptación del derecho a nuevas circunstancias

sociales. Estas nuevas interpretaciones permitían reconciliar los textos

con las nuevas presiones que la realidad ejercía sobre los mismos. Es por

este énfasis, en los argumentos históricamente legítimos50, que GÉNY

habla de la tradición y de la técnica tradicional del derecho. Esta

aceptación, por supuesto, no significa que la doctrina tenga la fuerza

impositiva de la ley; en cambio, se reconoce la importante participación

que la doctrina tiene en lajuridificación del cambio social, mediante la

introducción paulatina de nuevas interpretaciones que mantengan al de-

recho en contacto con las necesidades sociales.

La reconstrucción de la teoría de fuentes de GÉNY era un esfuerzo

por tratar de defender la legitimidad de la elaboración doctrinal frente

a la hegemonía indiscutible de la ley positiva; era igualmente un esfuerzo

por subrayar el papel fundamental que tenían las fuentes dinámicas, por

oposición a las conservadoras o escleróticas: era cierto en ese entonces,

como lo es ahora, que las dificultades inmensas de reforma de la ley civil

impedían los cambios urgentes requeridos para la solución de los nuevos

casos. Las nuevas interpretaciones doctrinales, portante, ofrecían una

especie de "puerta abierta" a las consideraciones de equidad exigidas

en las nuevas circunstancias, mientras que la ley parecía, en compara-

ción, demasiado rígida.

1.2.2.2. E/ valor de la jurisprudencia en la obra de GÉNY

Respecto a lajurisprudencia, se preguntaba GÉNY:

"[L]a cuestión que se presenta aquí se puede traducir bre-

vemente en una fórmula corriente en Francia, diciendo que se

trata de saber si nosotros podemos y debemos hoy reconocer

un poder pretoriano a lajurisprudencia [...] Se trata sencilla-

mente de saber si la circunstancia de que una cierta interpre-

tación jurídica que ha prevalecido en un juicio, o mejor, en una

serie de juicios, que una regla de derecho, más o menos dudo-

sa, ha sido consagrada jurisdiccionalmente un cierto número

50 Los argumentos de doctrina y jurisprudencia como formas de actualizar el

derecho,

a pesar de la rigidez de los textos legislados son una característica

fundamental del

derecho romano clásico. Se puede consultar una excelente revisión del

sistema de

fuentes en derecho romano en Watson, Alan. Sources oí Law, Legal

Change and

Ambiguity. University of Pennsylvania Press, 1998, en especial el capítulo

1.


de veces, confiere a esa interpretación o a esa regla, mirada en

lo sucesivo como regla abstracta, y por el mandato de la auto-

ridad de que ellas emanan, el valor de preceptos cuasi-legisla-

tivos, que en todo caso se impondrían en lo sucesivo en algún

respecto al intérprete" .

GÉNY empieza por constatar el peso efectivo que tienen la doctrina

y la jurisprudencia en la argumentación jurídica:

"No es raro encontrar en las decisiones judiciales, para jus-

tificar la resolución adoptada y en defecto de motivos funda-

dos en la ley o en la razón, o bien en apoyo de estas, tanto una

cita de autores, cuanto la alegación de una jurisprudencia cons-

tante, la referencia a sentencias iguales o superiores, que figu-

ran allí como autoridades. Yaun cuando no se emplee este término

de un modo expreso y formal, en vano procuraremos disimular

el peso efectivo con que obran en la administración de justicia

civil y comercial, los precedentes de todo género" .

En la época de GÉNY, también, se detecta el nacimiento, a finales del

XIX, de una muy controvertida "escuela novadora (la cual) piensa que

la enseñanza del derecho y los comentarios de las leyes deben consistir

en seguir y anal izar las modificaciones sobrevenidas en la práctica, las

evoluciones de la jurisprudencia"53. Esta forma de análisis jurídico se

encuentra implícita en la doctrina que en esa época presentaron los nuevos

arretistes: BARTIN, LAMBERT, LABBÉ, BAUDANT, BUFNOIR y HAURIOUM.

Estos autores, además, han empezado a mostrar la formación de verda-

deras líneas de jurisprudencia, "grandes corrientes estables y definiti-

vas"55. Este movimiento, que arranca hacia 1880, reconoce que el de-

recho también se crea en le Palais (el edificio de las Cortes), mucho

51 Ibíd. par. 186, pp. 478, 480.

52 Ibíd. par. 145, p. 477 53 Lyon Caen y Renault. Tratado de derecho comercial, citado por Gény,

ibíd., par. 145,

p. 188.

54 Ibíd., pars. 147 y 148, pp. 486 y 492. 55 Sobre una metodología hermenéutica de formación de línea de

jurisprudencia el,

supra, capítulo 2. La metodología allí expuesta no cree que las líneas

sean "esta-

bles y definitivas"; allí se expone, sin embargo, que las líneas

jurisprudenciales

pueden ser satisfactoriamente reconstruidas con el propósito de dar

estructura al

derecho constitucional jurisprudencial.

2 9 2 Capítulo Vil

más de lo que estaban dispuestos a reconocer los miembros de / 'École

(los profesores de derecho tradicionales). ESMEIN llega a reconocer en

su libro de derecho civil que "el derecho decisional es la verdadera expresión

del derecho civil, del derecho real y positivo hasta que el Código sea

modificado"56. En ese orden de ideas, los autores empezaron a hablar

de "nuevo derecho", "nuevo derecho consuetudinario" y "derecho con-

suetudinario contemporáneo"57.

La jurisprudencia, por tanto, es una fuente muy importante del de-

recho, aunque GÉNY reconoce que no puede ser considerada al mismo

nivel de la legislación. En ese orden de ideas deben distinguirse dos sen-

tidos en los que se puede hablar del poder pretoriano de la jurispruden-

cia, aceptando uno de ellos y negando el otro:

En primer lugar, la jurisprudencia tiene poderpretoriano por cuan-

to los jueces están llamados a decidir múltiples casos jurídicos no pre-

vistos por el legislador histórico y en los que tienen que ejercer, frente

al vacío legal, un razonamiento que aproxime la decisión a los mandatos

generales de la justicia y de la utilidad social, en lo que GÉNY deno-

mina libre investigación científica. En este sentido es evidente, dice

GÉNY, que lajurisprudencia tiene poder pretoriano. Su libro es, sin más,

un largo y sostenido argumento a favor de esta posición. En segundo

56 Citado por Mayda, Jaro. Franyois Gény and Modern Jurisprudence. Louisiana State University Press, 1986, p. 141.

57 Es difícil entender el porqué se utiliza en los países de tradición romano-

germánica

la expresión "derecho consuetudinario" como equivalente del "derecho

jurisprudencial".

El derecho jurisprudencial moderno y contemporáneo no tiene ninguna de

las carac-

terísticas que se le adjudican al derecho creado por costumbre.

Antiguamente, y

aquí puede radicar la historia del equívoco, se supuso que las decisiones

de los

jueces no hacían nada más que explicitar el derecho del pueblo inglés, este

sí de

origen consuetudinario. Por esta razón fue que al conjunto de decisiones

judiciales

empezó a conocérsele como common law. Esta connotación

consuetudinaria, sin

embargo, ya no existe en la expresión "common law' que se reserva para

hablar del

derecho de origen jurisprudencial y fundado en las técnicas de

argumentación profe-

sional que de allí han emergido, sin ninguna conexión con la cuestión de su

origen

consuetudinario. Al derecho propiamente consuetudinario se le conoce con

la expre-

sión customary law, y el sustantivo customes, en ningún caso relacionado

con el

common law actual. Gény conserva la expresión en el entendido que las

sentencias

usualmente recogen las modificaciones que la sociedad introduce al

derecho formal,

colaborando a su formalización ulterior. Sea de ello lo que fuere, hay que

concluir

que las relaciones entre el derecho jurisprudencial contemporáneo

(típicamente elitista

y de especialistas) son cada vez más distantes de los procesos populares

de

formación de reglas jurídicas consideradas como obligatorias. Al respecto

véase

Folk Law: Essays ¡n the Theory and Practica of Lex Non Scripta. Dundes,

Alan

(editor). University of Wisconsin Press, Madison, 1995.


lugar, sin embargo, GÉNY no quiere adoptar en puridad un sistema es

tricto de precedentes para Francia. Recuérdese que el objetivo de li

crítica antiformalista de la generación de GÉNY, es romper los esquema

rígidos impuestos por la Exégesis, sobre la interpretación del Código)

portante, el juez tenía que seguir el método de la libre expresión cien|

tífica en los numerosos espacios de vacío que dejaba el Código ante lal

nuevas situaciones sociales, sin quedar atado ahora a un formalismo!

jurisprudencial que reemplazara al antiguo formalismo legal. Portanto,|

si bien los jueces tenían poder pretoriano para decidir por fuera o más |

allá del Código, esos fallos no tenían, en estricto sentido, el carácter de':

normas obligatorias para casos futuros. Eran, eso sí, autoridad per sua-; siva, pero no precedente obligatorio. Esta posición de GÉNY estaba fundada

en el mantenimiento de una fuerte percepción de identidad cultural del

sistema legal francés:

"Por consiguiente, yo juzgo temerario el hecho de pretender |

introducir entre nosotros las ideas que son corrientes en la Gran

Bretaña y en los Estados Unidos de América del Norte. Allí los

precedentes judiciales tienen una autoridad reconocida, al efecto

de establecer reglas de derecho, que se imponen al jurisconsul-

to [...] en defecto de instituciones y de ideas semejantes, difí- 1

ciles de aclimatar en nuestras costumbres y de acomodar a nuestro |

estado social, ¿no podríamos entretanto inspirarnos en el resul- ¡

tado obtenido por ellas, y reconocer a nuestra jurisprudencia ,

un valor verdaderamente positivo que deba influir en el juicio |

del intérprete y pueda, en ausencia de solución legal, servir de 1

base firme a su decisión sobre el punto de derecho?" |

Es interesante constatar que la ambigüedad que se percibe en los

textos de GÉNY hacia el poder pretoriano de la jurisprudencia es pro-

ducto, no solo de factores de identidad cultural del derecho francés, sino

que también responde a problemas técnicos de análisis de precedentes

que desde su perspectiva parecían insolubles:

"Pero el gran paso que hay necesidad de dar, y por el cual

transformaríamos esa autoridad moral (de la jurisprudencia)

en una autoridad legislativa, o cuasi-legislativa, yo no veo por

ninguna parte el modo, la razón de que pueda darse. Además,

yo no encuentro en estos estudios minuciosos de documentos

de práctica y de decisiones judiciales en qué fijar el criterio y

determinar la medida de la autoridad positiva que deba atribuir-

294 Capítulo Vil

se a la jurisprudencia. Ahora bien, en la ausencia de una pre-

cisión cierta de su extensión, como de una exacta demostra-

ción de su verdad al sistema que nos ocupa, queda en el estado

de vago desiderátum, incapaz de forzar la convicción" .

GÉNY, sin embargo, insistirá que el propósito de su obra teórica consiste

en "agrandar la esfera de acción de los tribunales". Ello significa que la

jurisprudencia tiene fuerza pretoriana en el sentido estipulado por la li-

bre investigación científica, aunque se rechace la doctrina del preceden-

te de estirpe anglopanamericana. Esto no quiere decir, de ninguna ma-

nera, que GÉNY niegue a la jurisprudencia toda autoridad y todo valor

positivo. La jurisprudencia tiene dos funciones positivas principales en

el análisis final de GÉNY: en primer lugar,

"es indudable que los precedentes judiciales, singularmente

cuando forman, en un sentido determinado, una serie constante

de decisiones uniformes, constituyendo como un cuerpo, deben

disfrutar de una autoridad considerable en el ánimo del intér-

prete"59.

La jurisprudencia, en segundo lugar, aunque no ocasiona por sí sola

cambios en el derecho legislado y consuetudinario, puede ser el primer

paso que origine dichos cambios: la aceptaciónjurisprudencial de ciertas

decisiones en espacios abiertos que deja la legislación puede serperfec-

tamente el origen de legislación remedial posterior o, incluso, del nuevo

derecho consuetudinario después de verificar la existencia de los demás

elementos necesarios para la formación de la consuetudo en derecho.

En este sentido adicional, lajurisprudencia sigue siendo una de las fuen-

tes fundamentales de puesta en práctica del cambio e innovación en

derecho. En la medida en que el texto de GÉNY era una apasionado argu-

mento a favor de esto último, es claro que los antiformalistas favorecie-

ron todo tipo de fuentes aclimatizadoras de cambio y, entre todas ellas,

figuraba en primerísimo lugar lajurisprudencia.

58 Ibid., par. 148, p. 493. A estas dudas de Gény, es que pretende responder

una

teoría del análisis estático de la jurisprudencia, intentado supra, capítulo 3.

La

incapacidad de ver la jurisprudencia como precedente, depende mucho de

las formas

en que diferentes tradiciones jurídicas analizan la sentencia considerada

individual-

mente. Desde la perspectiva doctrinalista y abstracta del derecho francés,

muy

alejada de la teoría de hechos y resultados de Arthur Goodhart, por

ejemplo, es

difícil concebir que una sentencia pueda dar una subregla precedencial

clara para

casos futuros análogos en sus hechos o circunstancias.

59 Ibíd. par. 149, p. 494.

295 Diego Eduardo López Medina ¡

1.2.3. Los "juristas inquietos" en Colombia i

(1936-1940): el poder pretoriano |

de la jurisprudencia i

Una nueva visión del derecho y la sociedad puede originar una varia-

ción en la teoría de fuentes del derecho. La variación de fuente jurídica

dominante es el resultado que se da en el derecho a un cambio en la

composición relativa de los grupos humanos que anuncian el contenido

de las reglas sociales. Es posible, en primer lugar, que una revolución

política capture la fuente dominante y reconstruya las reglas sustantivas

del sistema legal. Esta forma radical de reconstrucción del derecho es

con frecuencia manifestación de un enfrentamiento de clases. También

es posible que la hegemonía de una fuente jurídica sea balanceada por

otro grupo, controlante de otra fuente competidora, cuando no sea po-

sible capturar el control de la fuente controlante o principal. En este

segundo tipo de renovación legal los grupos en competencia por el con-

trol de las fuentes, a menudo pertenecen a élites sociales y políticas, y

sus divergencias expresan ajustes al interior de dicha política de élites,

aunque muchas veces pretendan poseer una representatividad social

más amplia. Este segundo tipo de teoría política parece subyacer en lo

que se ha venido tratando en este texto. Los reformistas legales, en cual-

quiera de sus formas, casi siempre critican la inflexibilidad y rigidez que

la fuente dominante del status quo genera frente a nuevas situaciones

materiales o nuevas ideologías políticas. La crítica a la fuente dominan-

te, a su vez, exige a los reformistas mostrar que el derecho (y no la ley),

en su integridad, posee fuentes abiertas al cambio social y que la hege-

monía de la fuente criticada es un defecto que (i) no permite la actua-

lización del derecho, pero que además, (ii) no respeta las técnicas le-

gítimas y tradicionales de la pro fesión.Así las cosas, para los reformistas

legales, antiformalistas por naturaleza, el legalismo hegemónico en de-

recho traiciona tanto al pasado como al presente.

La historia política y cultural de la jurisprudencia en Colombia de-

be partir por reconocer que, a lo largo del siglo XX, el cambio legal-

ideológico ha sido particularmente fuerte en dos momentos. Estos dos

momentos de cambio han originado nuevas reglas sustantivas de reso-

lución de conflictos sociales (aunque generalmente se acepta la inefi-

cacia de dichos cambios) y, paralelamente, reacomodaciones muy no-

torias en el poder relativo de las fuentes del derecho, en ambos casos

a favor del aumento del poder formal de la jurisprudencia de los Altos

296 Capitulo Vil

Tribunales. Ninguno de estos cambios legales fuertes en Colombia podría

ser llamado "revolución" y, en general, el país ha tratado de incorporar

gradualmente dentro de sus estructuras constitucionales la dicotomía

fundamental capitalismo/socialismo, buscando alcanzar formas inter-

medias entre el Estado bienestar de izquierda y el Estado liberal de

derecha que no exigieran padecer los traumatismos asociados con una

refundación revolucionaria del derecho. Los desplazamientos a la iz-

quierda en el sistema legal, por tanto, casi siempre han sido ocasiona-

dos por reformas constitucionales y por legislación expedida bajo la

energía política sobrante de dichos momentos constitucionales. En momen-

tos de legislación regular, no acompañada por momentos de decisión

constitucional fuerte, el derecho legislado ha tenido varias caracterís-

ticas políticas importantes: (i) su teoría de base ha sido positivista y

tradicional, en el sentido de que por regla general se exige la presencia

de un texto legislado, con fuerte tendencia a su interpretación literalista,

como fuente predominante de argumentos legales aceptables; (U) la

legislación ha estructurado el derecho nacional en torno a la codifica-

ción de las principales materias jurídicas, extendiendo la ideología de

la codificación, especialmente con su nota de plenitud, a la mayor parte

del derecho relevante, en la práctica y en la enseñanza del mismo; (iii)

los códigos, pero especialmente el supercódigo, el Código Civil, que-

dan cubiertos por una presunción general de validez positiva y, común-

mente se desestiman los problemas de desajuste con nuevas situacio-

nes sociales, en especial en materias que tocan con la regulación del

crédito y de la propiedad. La legislación, portante, evita, en la medida

de lo posible, perturbar la Carta Magna del capitalismo, contenida en

las disposiciones de contenido patrimonial-crediticio del Código Civil.

La legislación, en su función de fuente dominante del derecho, ha mantenido

así un relativo alineamiento de conjunto con el status quo, especial-

mente en lo que toca con reglas de mantenimiento y transferencia de

capital.

Frente a este conservadurismo de la legislación, el sistemajurídico

ha buscado ventanas antiformalistas en otras fuentes del derecho. Sería

un claro error sostener que lajurisprudencia ha actuado sistemáticamente

como fuente antiformalista del derecho a lo largo del siglo XX. Todo lo

contrario: si se tratara de hacer un balance en conjunto de los estilos

jurisprudenciales, sería preciso concluir que la vasta mayoría de senten-

cias judiciales en Colombia promulgadas a todos los niveles jerárquicos

a lo largo de este siglo constituyen un sólido ejemplo de un sistemaju-


rídico legocéntrico, positivista y conceptualista. Sin embargo, la narra-

tiva de este libro se ha asentado, no en el papel tradicional de la juris-

prudencia, sino en su intervención, más bien extraordinaria, en la crea- >|

ción de subreglas jurídicas con obligatoriedad formal y en la producción •

de cambio social a través de dichas subreglas. Así las cosas, lajurispru- ;

dencia se ha mostrado en ocasiones más permeable al cambio social- ',

ideológico, especialmente en el período 1936-1940 y en el que empieza

en 1991 (y que ha sido el tema fundamental de este libro). Esta apertura

ocasional de la jurisprudencia ha coincidido con momentos constituyen-

tes fuertes. En ambos momentos, se insiste, han ocurrido cambios im-

portantes en el valor pretoriano de la jurisprudencia como fuente del

derecho. Lajurisprudencia, en estos dos breves momentos del siglo XX,

ha permitido la expresión de di senso político al interior de las élites na-

cionales y ha abierto el espacio para la creación de derecho jurispruden-

cial de corte progresista (comparado al menos con la posición política

estándar adoptada en el derecho legislado). El primero de esos momen-

tos de cambio social motivado por lajurisprudencia ha sido poco estu-

diado y coincide temporalmente con la importación al país del nuevo

derecho civil que estaba siendo expuesto en Francia por GÉNY y su grupo

de "juristas inquietos".

Las críticas a la teoría tradicional del derecho son casi siempre para-

lelas a la crítica de una fuente del derecho fosilizada e ideologizadaya

favor de otra fuente que tenga más ventajas, en términos de adaptabi-

lidad al cambio social, y que sea más permeable a nuevas ideologías.

Este proceso usualmente coincide con la crítica de la fuente dominante

de derecho que es la que exhibe el mayor grado deformalización ju-

rídica. En sistemas de derecho legislado, como el francés y el colombia-

no, portante, la crítica antiformalista se dirigió contra la leyy el código,

ya que eran éstos los que manifestaban más agudamente los defectos

del proceso de excesiva formalización de reglas. La ventana, de su parte,

parecía abrirse mediante el derecho jurisprudencial. Es importante no-

tar, sin embargo, que esto no quiere decir que la legislación seapor

naturaleza formalista y la jurisprudencia antiformalista. Estos concep-

tos son situacionales y dependen de las tradiciones históricas de los

sistemas jurídicos efectivos. De esta forma, no es difícil constatar que

la crítica antiformalista se ha dirigido, en otros momentos y otros sitios,

en contra del derecho jurisprudencial y que la ventana antiformalista la

ha abierto la legislación. Esa es la historia de la crítica contra el alto

formalismo jurisprudencial de finales del siglo XIX que se apoderó de los

298 Capítulo Vil

Estados Unidos, luego de la sistematización que de él hizo C.C. LANGDELL,

en 187960. Ese proceso dual, en el que se incorporan nuevas visiones del

mundo social, se refuerza mediante una modificación de las fuentes, que

posibilita la introducción de nuevas reglas y visiones. Es un proceso doble

en el que se aceptan nuevos contenidos materiales para ayudar a derro-

tar las reglas tradicionales y conservadoras y para permitir la acepta-

ción de nuevas formas de creación de derecho obligatorio. El proceso

en realidad, para utilizar la terminología de GÉNY, termina confundien-

do más que distinguiendo los dos sentidos contenidos en la expresión

"poder pretoriano de la jurisprudencia"61: el ideal de justicia material,

por fuera de la ley formalizada, termina casi siempre emparentado con

algunas formas de disciplina y análisis jurisprudencial más estrictos. Ese,

precisamente, es el caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia colombiana en el período de 1936 a 1940.

Parte importante de la agenda de este período de la historia política

de laj urisprudencia está contenido en la "Prelección" de julio 15 de 1936,

60 Langdell, C.C. Selection of cases on the law oí contracts. La revolución

langdelliana

consistió básicamente en editar la primera recopilación impresa, de amplia

distribu-

ción, de casos en una materia (contratos) con el propósito de sistematizar la

ense-

ñanza del common law. En el prefacio a la primera edición de su casebook,

Langdell

afirma que "el elemento más importante era el gran y creciente número de

casos en

cada tema del derecho. Frente a este hecho, ¿había algún principio

satisfactorio de

selección de los casos? A mi me parecía que sí lo había. El derecho (Law),

conside-

rado como una ciencia, consiste de ciertos principios o doctrinas. Tener

dominio de

estos, de tal manera que se sea capaz de aplicarlos con certeza y facilidad

constan-

tes a la siempre enredada madeja de problemas humanos, es lo que

constituye al

verdadero abogado; y por tanto, la adquisición de tal dominio debería ser la

preocu-

pación de todo estudiante serio de derecho. Cada una de estas doctrinas

ha llegado

a su estado presente en pequeños pasos; en otras palabras, se trata de

una evolu-

ción que se extiende a lo largo de los siglos. Esta evolución debe ser

reconstruida

a través de una serie de casos; y la más corta y mejor, si no la única

manera de

adquirir dominio completo sobre la doctrina es mediante el estudio de los

casos en

los cuales está incorporada. Pero los casos que son útiles y necesarios

para este

propósito hoy en día constituyen una proporción increíblemente pequeña

frente a

todos los casos decididos. La vasta mayoría de esos casos son inútiles e,

incluso,

peor que inútiles para propósitos de estudio sistemático". Sobre esta

historia en los

Estados Unidos, cf. Horwitz, Morton. The Translormation oí American Law,

1780-

1860. Harvard-Belknap, Cambridge, 1977.

61 En Colombia esta confusión entre los dos sentidos del poder pretoriano es

perma-

nente: empieza, claramente, con la Prelección de julio 15 de 1936 (de la

que se

hablará en texto más adelante) y termina en sentencias como las T-406/92

(M.P.

Angarita) y C-083/95 (M.P. Gaviria Díaz) donde se entremezclan libremente

la crítica

progresista a la legislación con la creación de una doctrina de disciplina

jurisprudencial.

No es por coincidencia que estos temas aparecen una y otra vez asociados,

a pesar

de su evidente diferencia conceptual.

299 Die9o Eduardo López Medina '.

mediante la cual la Gaceta Judicial anuncia el comienzo de una nuev<

época62. Este rompimiento está señalado por la designación de nuevot

magistrados a la Corte Suprema y, con ellos, de un nuevo relator. D(

igual manera, el ideario teórico parece estar poblado por nuevos autora

y doctrinantes, cuya influencia marca el comienzo de un período de amplii

crítica antiformalista a las maneras tradicionales del derecho en Colom'

bia. Los cambios teóricos se anuncian ya con el nuevo lema que se escog<

para la Gaceta: en lugar del antiguo texto de las Institutos de JUSTINIANOÜ

se incluye un lema del contemporáneo JOSSERAND donde se expresa li

convicción según la cual el derecho debe ir más allá de las reglas for

males para mantener contacto con las fuentes de la vida: "C'estledroi

vivant que l'on veut connaítre, non un droit mort, ou conventionnel

imaginatif, variant au gré de aucun"64.

La "Prelección" trata de defender las fuentes vivas del derecho

aquellas que lo mantienen en contacto con las necesidades y dinámica

de la vida. Dentro de estas fuentes destaca, por sobre todas, lajurispru

dencia:

"Sea coronación de nuestra labor el propósito que abrigamos

de poner en su punto el derecho jurisprudencial, aquel que se

aplica a cada paso en el vivir cotidiano, el que se forma a nuestro

lado, el que copia el estado de nuestra sociedad y costumbres,

y refleja el carácter de nuestra democracia" .

La reconducción del derecho a la vida, es pues, el lema fundamente

de la crítica antiformalista: por sobre los conceptos jurídicos deben pri

mar las necesidades de la vida. Para lograr este objetivo, el estudio d(

derecho tenía entonces que contarde manera principal con lajurispn

dencia vivificante. Múltiples dificultades, sin embargo, se oponían al us

frecuente y riguroso de lajurisprudencia. La Gaceta pretendía, en su

62 Gaceta Judicial, tomo XLII, No 1897, julio 15 de 1936. Prelección.

63 El proemio de las Instituías es datado en el año 533. El texto lee

"Summa itaque op

et alacri studio has leges nostras accipite". La versión castellana de

García ¿

Corral traduce: "aprended, pues, con suma diligencia y afanoso empeño

estas

yes". Barcelona, Jaime Molinas editor, 1889.

64 Josserand, Louis. Cours de Droit Civil Positit Francais. En la traducción

del reía

de la Corte, Julián Motta Salas: "es un derecho vivo el que se quiere

hacer conoc

no un derecho muerto, convencional o imaginativo, que varía al antojo

de cada

de vecino".

65 G.J. XLII, N° 1897, p. 1.

300 Capítulo Vil

"nuevos rumbos", remediar desde problemas prácticos, tales como la

tardanza en la publicación y la poca disponibilidad de las sentencias,

hasta cuestiones más gruesas de análisis jurisprudencial. El objetivo en

conjunto era, según el relator:

"hacer de la Gaceta, no un librejo frío e inexpresivo, sino el

comentario vivo de nuestra jurisprudencia nacional que haga la

crítica, el análisis de los fallos en ella publicados, para formar

de ese modo una verdadera conciencia jurídica, un palenque

abierto a las más altas y nobles disciplinas del derecho patrio".

Esta nueva consideración de la jurisprudencia exigía un análisis de

sentencia más riguroso y, por ello, a partir de 1936 se introducen dos

modificaciones editoriales de la mayor importancia que, sin embargo, no

habrían de durar por mucho tiempo: en primer lugar, se promueve la

crítica y/o comentario de la jurisprudencia mediante la publicación de un

ensayo, a manera de editorial, que debía preceder a las sentencias pro-

piamente dichas:

"Esta publicación [...] toma nuevos rumbos, ya con la pre-

sentación de un editorial sobre un tema de derecho, tratado por

un Magistrado de la Corte o por un abogado de nombre en el

foro, ya con el objeto de hacer de la Gaceta Judicial una amplia

casa espiritual en que se acojan las mejores producciones ju-

rídicas, así nacionales como extranjeras, o con el comentario

o crítica a las sentencias de los Magistrados que han de hacer

señalados legisperitos, invitados especialmente a ese fin" .

El propósito del "nuevo rumbo" era claramente modernista y civi-

lizador, en el sentido de que "la Gaceta Judicial será de hoy en adelante

una antena que recoja las ondas del pensamientojurídico del mundo civi-

lizado, para lo cual habrá de cambiarse con órganos similares de todas

las naciones cultas"67. Un breve recorrido por algunos de los títulos y

temas estudiados en estos editoriales revela, sin lugar a dudas, que una

nueva sensibilidad teórica se estaba abriendo campo en el país. La mayoría

de los temas, están pues, vinculada abiertamente con el nuevo poder

pretoriano de la Corte, bien sea desarrollando doctrinas civiles de tipo

modernista, cuya estructuración se realiza mediante argumentación li-

66 G.J. XLII, N° 1897, p. 1.

67 G.J. XLII, No. 1897, p. 1.


bre no controlada por el Código, bien a través de piezas que empiezan

a destacar el papel funcional de la judicatura dentro de la división de

poderes. En ambos casos, es más o menos evidente que se prefiere a

doctrinantes que comparten de alguna manera u otra el ideario de los

juristas inquietos. Dentro del primer grupo de temas, por ejemplo, en los

cuales se desarrollan las nuevas doctrinas antiformalistas, fruto de la

libre investigación científica, se pueden mencionar editoriales dedi-

cados a la teoría de la imprevisión68, al efecto de la variación del valor

de las monedas sobre las obligaciones dinerarias69, un resumen del tra-

tamiento contemporáneo de la cláusula oro en los contratos70, una po-

lémica sobre la teoría de la simulación71 y, finalmente, una apasionada

defensa de la necesidad de mantener la conexión del derecho con la vida

en un escrito sobre "la juventud eterna del derecho"72. Este último texto

contiene con toda claridad los puntos fundamentales de la teoría antifor-

malista, empezando, como es usual para esta época, con la teoría modernis-

ta de las fuentes jurídicas donde se enfatizan los peligros que para el

derecho tiene la esclerotización de las normas en su expresión legislada:

"Se habla muy a menudo de un envejecimiento de la ley.

¿Cómo concuerda esto con el dicho de la eterna juventud del

derecho? A lo que hay que responder que la ley puede enveje-

cer, pero el derecho no, ni el normalizado por la ley tampoco,

supuesto que se le deje bastante libertad de desarrollo. Si fuese

exacto que el derecho fijado en la norma envejeciese, o sea,

perdiese la fuerza de regular la vida racionalmente, no se po-

dría entender que un pueblo vigoroso y fuerte viviera bajo leyes

68 Los editoriales de 8 números consecutivos de la Gaceta Judicial se

dedican, desde

mayo de 1938 hasta febrero de 1939, a publicar fraccionadamente un

artículo de

Lorenzo de la Maza Rivadeneira, titulado "De la teoría de la imprevisión".

69 La Gaceta Judicial, Tomo XLV, mayo de 1937 traduce y publica el

artículo de Rene

Savatier, "La influencia de variación de valor de las monedas sobre las

relaciones

jurídicas de carácter internacional".

70 Un buen número de sentencias de la Corte Suprema de la época se

enfrascan en el

muy importante punto (económico y político) de la naturaleza de la

moneda y de la

convertibilidad de obligaciones pactadas en oro, frente a la garantía

constitucional

de protección de los "derechos adquiridos". Este tema será de gran

importancia y los

antiformalistas colaborarán decididamente en la destrucción del mito del

valor esen-

cial del oro, adoptando, en cambio, una teoría nominalista sobre el valor

de la

moneda. Se publica asi "La cláusula oro en los contratos", G.J. XLV, julio

de 1937.

71 Rocha, Antonio. La simulación y su prueba. G.C. XLIII, octubre de 1936. 72 Francisco, Schiegelberger. De la juventud eterna del derecho. G.J.

XLVI, abril de

1938.

302 Capitulo Vil

que nacieron a veces hace un siglo o más. El que observare la

vida y el derecho conocerá como una buena ley, y no hablo aquí

sino de tales, bajo los solícitos cuidados de sus auxiliares, la

ciencia y la jurisprudencia, se acomoda elásticamente a las

necesidades de la vida; cómo facilita nuevas formas vitales bajo

el amparo del derecho, y cómo sustrae ese amparo, poco a poco,

y casi imperceptiblemente, a las condiciones de la vida que van

desapareciendo y, según las ideas morales modernas, indignas

ya de ser reconocidas" .

La Gaceta Judicial también dedicó algunos "editoriales" al papel de

la judicatura dentro del equilibrio de poderes y reflejó en ellos una visión

ampliada de su misión constitucional. Los solos títulos muestran en conjunto

un cambio grande de énfasis a favor del papel del derecho de origen

jurisprudencial. Se destacan así un artículo de FRANCISCO DE PAULA PÉREZ

73 Francisco Schiegelberger. op.cit., p. 191. El texto de Schiegelberger

discute, en

líneas muy similares a las analizadas en Gény, la cuestión del valor

precedencial

estricto de la jurisprudencia, rechazándola por tratarse de una institución

típicamen-

te anglosajona. Esta posición no impide, sin embargo, que el énfasis central

del

texto esté en subrayar el valor de la jurisprudencia y de la "investigación

científica"

como complementos necesarios de un derecho que no debe ser petrificado

por

legislación apresurada. El texto discute una serie de instituciones de

derecho civil

en las que fue posible "poner vino nuevo en odres viejos", sin necesidad de

modificar

los textos legales. Los ejemplos son, de nuevo, típicos: cláusula rebus sic

stantibus,

la doctrina de "violación positiva del contrato", la desvalorización

inflacionaria de

obligaciones dinerarias, la aceptación jurisprudencial de la prenda comercial

sin

tenencia y el principio del abuso del derecho. Todas estas doctrinas son

fruto de

sentencias de la Corte Suprema alemana y se exponen como ejemplos de

un derecho

constantemente renovado, frente a las nuevas circunstancias sociales. Hay

que

recordar que la Alemania de la época ha sido golpeada por la guerra y la

depresión

económica y que la variación radical de las circunstancias ha sido manejada

median-

te la interpretación, más o menos libre y equitativa, de los textos legales. Es

preciso

reconocer que Schiegelberger, igual que Gény, rechazan los extremos de la

Freirechtsjurisprudem, al cual caracterizan como una doctrina que deja total

libertad

al juez en su decisión. Gény, en la parte reconstructiva de su método, hace

todo tipo

de esfuerzos para mostrar que la decisión, aunque libre de sometimiento a

texto

expreso, no es discrecional porque sigue patrones de argumentación que,

conforme

a la retórica de la época, se denominan "científicos". Este aspecto de la

doctrina de

Gény, según la cual la decisión jurídica debía ser también examinada según

los

criterios propios de la "ciencia de la legislación", es decir, según análisis de

ciencia

social (económicos, sociológicos, antropológicos, etc.) que midieran la

convenien-

cia de la regla judicial propuesta, constituye una de sus tesis

epistemológicas

fundamentales, muy cercana a lo sostenido por algunos teóricos del

realismo. Este

tipo de argumento, que los anglosajones denominan policy, sigue siendo

muy extra-

ño a la retórica legalista de nuestro derecho. Este énfasis cientificista fue

comple-

tamente perdido en la recepción que se hace de Gény en Colombia,

adoptándose tan

solo los elementos más especulativo-jurídicos de su pensamiento.


sobre la "Supremacía de la Constitución"74, otro de JULIEN BONNECASE

(jurista francés, miembro de la generación de los "juristas inquietos")

sobre "Jerarquía de las leyes"75 y, finalmente, una traducción del inglés

anotada por MIGUEL MORENO JARAMILLO, titulado "Corte Suprema de ;

los Estados Unidos"76. Este último artículo es particularmente diciente,

porque en él el comentarista colombiano hace un paralelo, punto por

punto, entre el poderjudicial de la Corte norteamericana y el de la Corte

colombiana mostrando cómo, en esencia, debieran desempeñan roles

constitucionales análogos y criticando a la Corte colombiana, en los si-

guientes términos:

"Nos atrevemos a pensar que la Corte colombiana, como

asustada con la misión que se le confió en el año 10, ha sido

tímida en su cumplimiento y ha encogido o achicado en la prác-

tica su inmenso poderío" .

En ese texto se recoge la observación de WEBSTER, según la cual "la

Constitución sin la Corte no sería Constitución". El desarrollo de esta

máxima resume la historia política de la judicatura y de la jurisprudencia,

tanto en el antiformalismo de los años treinta como en el de los noventa.

El segundo cambio editorial fundamental que sufrió la Gaceta den-

tro de esta nueva etapa tocaba más directamente con el análisis y sis-

tematización de la jurisprudencia y tendía a ampliar el valor persuasivo

de la fuente mediante la incorporación de nuevas formas de análisis estático

de sentencias. El propósito fundamental era:

"presentar con el tiempo las doctrinas de la Corte, en forma

tal que haga innecesario acudir siempre a la Gaceta, lo que se

hará poniendo la síntesis del hecho o pleito o caso de la deci-

sión, para que se conozca claramente, y las palabras textuales

de la sentencia que contengan la doctrina correspondiente" .

Tal y como lo anuncia la Prelección, la Gaceta empieza a incluir

unas páginas al final de cada número, donde se sistematizaba lajurispru-

74 G.J. XLIII, junio de 1936, pp. 1-6.

75 G.J. XLIV, diciembre de 1936, pp. 195-198. 76 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, pp. 395-400. El texto original es de

autoría de

Benjamín Harrison .

77 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, p. 398.

78 G.J. XLII, No. 1897, p. 1.

304 Capítulo Vil

dencia temáticamente, de conformidad con la doctrina central que el

fallo parecía definir. Bajo este título se hacía un breve resumen táctico

del caso y, luego, entre comillas y negrilla, un párrafo que parecía con-

tener la doctrina de la sentencia, es decir, su tesis. De esta manera, se

importan a Colombia las técnicas jurisprudenciales de los arrétistes fran-

ceses. Es importante notar que, detrás de esta forma de análisis, se en-

cuentra implícita una método logia que debe, primero, determinar los hechos

relevantes del caso y, segundo, la ratio decidendi del mismo. Este tipo

de esfuerzo sistematizador se volverá crucial en la medida en que la

Corte empieza a fallar con mayor frecuencia casos nóveles, sin apoyo

explícito en textos legales. El resumen de la doctrina jurisprudencial,

entonces, era fundamental para determinar las reglas de derecho civil

vigentes, ya que no todas ellas eran deducibles ni del Código ni de la idea

liberal de cerramiento del sistema por la cual "todo lo que no está pro-

hibido, está permitido".

Esta nueva sensibilidad antiformalista en derecho no se restringió,

sin embargo, a nuevas formas de análisis jurisprudencial o a la impor-

tación de nueva doctrina modernista, fruto de las teorías civilistas de los

juristas inquietos. Hubo, además, decisiones judiciales concretas que

llevaron a cabo la agenda del antiformalismo. El período se caracterizó,

entonces, por un estilo jurisprudencial antitradicionalista cada vez más

marcado, en el que se empezaban a notar, en conjunto, las siguientes

características:

1) La jurisprudencia está repleta de los tópicos retóricos del an-

tiformalismo, al insistir en la ubicuidad de nuevas circunstancias socia-

les, económicas e ideológicas. Se repite una y otra vez la idea de ruptura

con el pasado y de entrada a una época de "alto modernismo", signada

por la maquinización, y el incremento radical de la velocidad de la vida

y del tráfico comercial. Estas circunstancias, por supuesto, señalan la

necesidad de "renovar" el derecho a la vida moderna. Las expresiones

"nuevo", "moderno", "obra recientísima" y otras por el estilo, se cons-

tituyen en marca de la retórica judicial prevalente79. Dice la Corte:

"La misión del Derecho no puede ser concebida sino a base

de una libertad y de una actividad continuamente variables, porque

79 Por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 1936: "Ni nuestro código

ni el código

francés se ocuparon de los contratos de adhesión, porque estos surgieron

como

resultado de transformaciones económicas y sociales realizadas después

de la

expedición de uno y otro".

305 Diego Eduardo López Medina |

actúa plasmado por la vida a la cual informa la cultura econó- ,

mica en permanente evolución [...] La verdadera historia del

derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del

meramente formulado en las leyes y los códigos, y que, a menudo,

quedó más o menos letra muerta), no puede menos que confun-

dirse con la historia social y política de aquel pueblo: historia

jurídica, o sea, económica; historia de necesidades y de trabajo

[...] La exigencia hacia la estática que contiene el derecho se

satisface mediante la conciliación de los nuevos ideales y cir-

cunstancias con las aspiraciones y particularidades antiguas" /.

2) El convencimiento anti formalista se manifiesta también en una

crítica fuerte a la rígida separación entre derecho y moral, como esferas

independientes de regulación de la vida social. La tesis de la separación

entre derecho y moral típica del positivismo, es atacada porque, preci-

samente, si el derecho formal no regula expresamente la vida, ello no

quiere decir que los casos no deban ser resueltos conforme a ideas generales

de justicia y equidad. Así cuando la actividad adjudicativa empieza a

volverse libre de constricciones formales, la objetividad de los fallos

empieza a justificarse sobre una nueva reconexión del derecho con la

moralidad práctica. De hecho, dirán los antiformalistas, la ley estricta-

mente aplicada conduce a resultados que vulneran la conciencia prác-

tica del jurista, aunque respeten literalmente la ley. Esta vulneración de

la conciencia práctica, a pesar de cumplir con la ley, es atribuida a una

indebida desconexión de la misma con la moralidad. La expresión de-

recho, en su tono más grandilocuente, pasará a ser reservado para la

conjunción entre legalidad formal y ponderación moral de la equidad de

las soluciones jurídicas. Dice la Corte:

"No toda posibilidad de dominar es lícita, ni todo fin es per-

mitido aun cuando se use del instrumento adecuado para

alcanzarlo. De ahí otro factor en la vida del derecho: la moral

01 que se manifiesta como una perenne exigencia hacia aquél" .

80 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. Los antiformalistas

nacionales

influenciados tanto por Qény como por Savigny y Ihering, utilizan una

retórica sobn

la "vida" del derecho que no se encuentra muy alejada, al menos

retóricamente, de I;

escuela histórica del derecho y de la teoría finalista tan importantes en

Alemania

Así lo muestran las referencias, que ya hemos encontrado antes,

especialmente ei

el artículo de Schiegelberger, sobre la "eterna juventud del derecho", al

"pueblo" y (

la conexión viva entre este y su derecho nacional.

81 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936.

3 O 6

Capítulo Vil

La moralización del Derecho es una tesis, en efecto opuesta al

positivismo dominante en las teorías tradicionales, y constituye una in-

sistencia permanente del nuevo civilismo francés. Así, por ejemplo, L.

JOSSERAND construye toda su teoría del abuso del derecho sobre una

crítica a la aplicación rígida del Código Civil y como un llamado a la

moralización:

"M.GEORGES CORNIL [...] ¿no comprueba acaso que la moral

y el derecho no pueden contradecirse, porque los imperativos

jurídicos cabalgan en realidad sobre los imperativos morales?

En verdad, el derecho no es otra cosa que la moral social en

cuanto esta reviste un carácter obligatorio; es el imperativo

moral obligatorio, es el gran soplo que vivifica, como un viento

venido de altamar, todas las creaciones del legislador, del juez,

deijurista" .

3) La moralización tiene tres corolarios importantes: (i) implica

una importante "relativización" de los derechos concedidos a los parti-

culares, (ii) desplaza el derecho hacia su izquierda política, hacia ideo-

logías de signo más solidarista, incluso más socialista y (iii) aclimata en

derecho los argumentos consecuencialistas de políticas públicas. Con-

viene explicar conmayor detenimiento estos puntos. Bajo lanueva concep-

ción, los derechos concedidos por el Código Civil no son absolutos, pues

su ejercicio legítimo depende de los móviles o fines desplegados por el

titular del derecho. Se supera así, al menos parcialmente, el individua-

lismo de los derechos y se les concibe ahora como potestades enmarcadas

en redes sociales donde su ejercicio tiene que tomar en cuenta la posi-

ción de terceros. En terminología económica, el antiformalismo obliga

solidariamente a la internalización de las extemalidades negativas gene-

radas por el uso individualista de los derechos83. Esta forma de argu-

mentación, como es evidente, expresa ya una lógica consecuencialista

y de finalidades y no meramente de conceptos o normas: una decisión

82 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en De( abuso del

derecho y

otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 28. El texto original francés se titula

Evolution

et Aclualités: Conterences de Droit Civil, Paris, 1936 y es expresamente

citado por

la Corte Suprema en sentencia de 21 de febrero de 1938 con el propósito

de des-

echar la teoría intencional de abuso del derecho y reemplazarla por el

criterio funcio-

nal, inmensamente más amplio en su aplicación judicial.

83 Véase Coase, R.H. Tne Problem of Social Cost. 3 Journal of Law en

Economics 1

(1960).


j urídica puede justificarse en motivos de conveniencia o uti lidad social

general y no simplemente en la existencia de textos o normas anteriores.

Dice la Corte:

"La justificación de tales nociones jurídicas (abuso del de-

recho, etc.), radica en que el derecho no es lógico sino econó-

micamente ético. Sus proposiciones jurídicas no se encadenan

según una ley de causalidad, sino en el sentido de fundamentos

a consecuencia; motivo por el cual los principios de su sistema,

que son dialécticos, no imponen con el rigor universal y eterno

de las ciencias matemáticas, v.gr." .

La moralización y la relativización de los derechos son, pues, ma-

neras de expresar un cambio ideológico fundamental de la época: mo-

vidos quizá por la amenaza que representaba para las democracias occiden-

tales la propuesta comunista, el derecho capitalista se vuelve inmensamente

más sensible a los efectos que sobre la sociedad en su conjunto tiene el

ejercicio de los derechos individuales. Sin desquiciar el sistema liberal

de derecho, la jurisprudencia y la doctrina empiezan a crear doctrinas

de relativización de dichos derechos que permitan frenar los abusos

más evidentes cometidos bajo el amparo de las potestades individuales.

JOSSERAND habla, significativamente, de "humanización y socialización

del Derecho"85, haciendo con ello eco a una línea argumentativa ya pre-

sente en la obra de GÉNY. Este efecto político de la "jurisprudencia inquie-

ta" implica una revisión importante en algunos casos del poder relativo

que tienen dentro de la jerarquía social algunos de sus actores: se em-

pieza así a reivindicar al deudor frente al acreedor, o al contratista débil

frente al contratista poderoso. En terminología de GALLANTER, el antifor-

malismojurídicopuede intentara su interior una corriente de acciónjudi-

cial remedia! a favor de "los que no tienen" y en contra de "los que tienen"86.

4) Este conjunto de cambios origina la adopción por parte de la

Corte de doctrinas no explícitamente apoyadas por la ley, sino extraídas

libre, pero científicamente, de una comprensión antiformalista, flexible

y justiciera del derecho: se introducen así reglas que flexibilizan el contrato

84 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. 85 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en Del abuso del

derecho y

otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 5.

86 Véase al respecto, Galanter, Marc. Why the 'Mares' Come Out Ahead:

Speculations

on the Limits ot Legal Chango. 9 Law and Society Review 95 (1974).

3 O 8 Capítulo Vil

por adhesión a favor del adherente87 y se abrazan con entusiasmo las

teorías de la imprevisión88 y del abuso del derecho89.

1.2.4. La teoría de fuentes en el realismo jurídico

Pero por supuesto existen otras maneras más radicales de subvertir

el entendimiento clásico del sistema de fuentes del derecho. Tanto GÉNY

como POUND parecen estar de acuerdo en que la descripción formalista

o tradicionalista de las fuentes no captura todas las fuentes que legíti-

mamente merecen el nombre de derecho, o que si lo hacen, con frecuen-

cia miden incorrectamente la extensiónpráctica de su control sobre los

argumentos de los practicantes. Sin embargo, la expansión que hacen

estos dos autores del sistema de fuentes no es ilimitada. Ambos están

dispuestos a aceptar que la decisión jurídica está abierta a muchas otras

influencias, varias de ellas ilegítimas o inconfesables. Sin embargo, como

"fuente de derecho" y en últimas, como "derecho", solo cuentan aqué-

llas influencias que la profesión considera como legítimas y confesables

(i.e., aquellas que, de aparecer en lajustifícación de la decisión judicial,

serán reconocidas como jugadas legítimas dentro del "juego" del dere-

cho). Las teorías de POUND y GÉNY, en su conjunto, ofrecen una visión

amplia, con claros propósitos de reforma social, de las fuentes del de-

recho que tradicionalmente han sido aceptadas en occidente (legisla-

ción, j urisprudencia, doctrina, costumbre y razón natural) y que, por cierto

dogmatismo positivista y legalista dominante en la cultura jurídica, ha-

bían sido reducidas equivocadamente a la hegemonía exclusiva de la

fuente legislativa.

Los autores del "realismo jurídico" norteamericano tuvieron impor-

tantes afinidades con la agenda reformista de los juristas inquietos fran-

ceses. Su teoría de fuentes del derecho era, sin embargo, bastante más

radical, ya que para ellos la distinción entre influencias legítimas e ile-

gitimas, entre fuentes permisibles e impermisibles de la decisión jurídica,

enplata blanca, no era posible de sostener. Podríamos distinguir, en general,

dos grandes corrientes dentro de la teoría de fuentes del realismo. La

87 Sentencia de 12 de noviembre de 1936. 88 Sentencia de octubre 29 de 1936, G.J. XLIV, 1936; sentencia de febrero 25

de 1937,

G.J. XLIV, 1936.

89 Sentencia de marzo 24 de 1939, G.J. XLVII, 1938; sentencia de agosto 5

de 1937,

G.J. XLV, 1937; sentencia de febrero 21 de 1938.


primera de ellas se encuentra en autores como COHÉN, RADIN y FRANK. |

Para JEROME FRANK, por ejemplo, una "fuente de derecho es no solo la ¡

noción del juez de que ciertas reglas son derecho válido, sino también |

sus prej uicios personales, sus simpatías y antipatías, sus caprichos e inte- '\

reses privados, en suma, todo lo que en cualquier circunstancia puede

influenciarpsicológicamente a su decisión"90. Esta primera concepción

trata de mostrar la existencia de realidades psicológicas y sociológicas,

que ayudan a dar forma al sentido en que un ser humano decide un caso.

Estas influencias, dada su irrebatible importancia, deben también ser

articuladas dentro de una teoría integral de las fuentes del derecho. Para

la otra corriente realista, la libertad decisional del juez debe ser expli-

cada en términos, no empíricos sino más bien éticos, de "intuición" o

"corazonada". JOSEPH HuTCHENSON,juez federal de distrito de los Esta-

dos Unidos, escribe en 1929 sobre la forma como decidió sobre la paten-

tabilidad de una invención, en un caso donde ambas partes parecían tener

la razón:

"Yo, luego de recorrer todos los materiales a mi disposición,

y reflexionando debidamente sobre ellos, le doy juego a mi imagi-

nación, y considerando cuidadosamente el caso, espero por la

sensación, por la corazonada (hunch), ese rayo de entendimiento

que permite de un chispazo hacer la conexión entre problema

y decisión, y en el punto donde el camino se hacía más oscuro para

el juez, esparce su luz a lo largo de la vía" .

Estas dos citas muestran, pues, dos caminos diferentes aunque

paralelos en la concepción realista de las fuentes. A continuación se

tratarán brevemente en apartes independientes.

1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicas

de la decisión judicial

Los jueces deben decidir los casos que se les presentan y como es

evidente, en una crítica que comparten tanto los realistas norteamerica-

nos como los "juristas inquietos" franceses, el derecho no es siempre ni

completo ni coherente. En un paso adicional, los realistas se preocupan

por mostrar que los jueces no están por encima délos asuntos humanos:

90 Citado por Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho. Abeledo-

Buenos Aires,

Perrot, 1961, p. 160.

91 Hutchenson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the

"Hunch" in Judicial

Decisión. 14 Cornell Law Quarterly 278 (1929).

310 Capítulo Vil

cuando deciden un caso, aunque luchan por mantener imparcialidad, son

simplemente seres humanos (con frecuencia hombres) con historia, prejuicios

e intereses socio-económicos precisos92. "Los jueces son gente", en palabras

del realista MAX RADIN, que "comen la misma comida, parecen excitar-

se por las mismas emociones y se ríen de los mismos chistes"93. La unifor-

midad del derecho debe esperarse, no de la aplicación uniforme de re-

glas preexistentes, sino de la homogeneidad sociológica de los hombres

que comúnmente ocupan el puesto de juez. Contrario a lo que se piensa, es

la dependencia que muestra la decisión judicial de sus elementos no formali-

zados donde se encuentra la verdadera explicación de la regularidad deci-

sional. La teoría realista de fuentes (en una de sus versiones), a pesar de

mostrar un acusado escepticismo sobre el valor normativo de las reglas,

no parece anunciar, sin embargo, la apertura ilimitada al caos decisional:

"¿Conduce todo esto a la anarquía y a la destrucción de todo

sentimiento de seguridad? No lo creo. Verdadera seguridad,

absoluta seguridad, seguridad al ciento por ciento, no la pode-

mos tener. Podemos aproximarnos a ella, pero no más. Nuestra

preocupación es la profecía, y si hubiera certidumbre en la profecía

no habría mucho crédito que darle a la profetización. Pero, como

he dicho, nos acercamos lo suficientemente a la certeza [...]

No tenemos que temerle a la arbitrariedad. Nuestros Cokes y

Mansfíelds y Eidons derivan su alimentación física y espiri-

tual de las mismas fuentes que lo hacemos nosotros. Ellos juz-

garán como correcto aquello que nosotros juzgamos como co-

rrecto, si se los permitimos" .

La decisión judicial, por tanto, es analizable, ahora, sin embargo, en

clave empiricista y sociológica. La renovada ciencia del derecho es una

ciencia que revela las uniformidades decisionales a partir de la concien-

92 Véase al respecto, Frank, Jerome. Are Judges Human? 80 University of

Pennsylvania

Law Review (1930)

93 Radin, Max. The Theory of Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11

American Bar

Association Journal 358 (1925).

94 Nombres de grandes juristas británicos. La implicación parece ser esta:

estos gran-

des hombres fallaban consultando su carácter personal. Nadie puede

eximirse de

esta necesidad ¿Por qué nos hemos de escandalizar si simplemente

aceptamos que

nosotros también juzgamos conforme a nuestra historia vital?

95 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11

American Bar


3 i i Diego Eduardo López Medina

cia moral de grupo que ellas expresan en su conjunto. Para FÉLIX COHÉN,

por ejemplo, "las sentencias particulares son significativas en el contex-

to de las sentencias potenciales sistemáticamente relacionadas [...] En

las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse uniformidades

y relaciones sistemáticas"96. El derecho jurisprudencial, pues, aunque

está influenciado por características psicológicas idiosincráticas, posee,

sin embargo, elementos estabilizadores importantes: en primer lugar, como

se ha dicho, hay uniformidad producto del común origen social de la

judicatura; en segundo lugar, y aún más importante, la homogeneidad

decisional surge del hecho de que el carácter psicológico de los jueces

también está impactado por un "sentimiento del funcionario judicial de

que su función le impone un deber hacia el orden jurídico como tal, cual-

quiera que sea su contenido"97. La fidelidad al derecho también es explica-

ble en términos sociológicos: la gente desea prestigio y reconocimiento

y perderá ambos cuando sus fallos sean percibidos como expresiones

meramente personales de agendas políticas o sociales no reconocibles

o articulables en los materiales legítimos del derecho.

En una corriente bastante más radical de análisis jurisprudencial,

JEROME FRANK se lanza a destruir los factores estabilizadoras del derecho

j urisprudencial: no hay duda, primero, que las reglas de derecho preexistentes

nopreordenan una determinada decisión jurídica, como parecen estar

todos de acuerdo a esta altura. Pero, segundo, FRANK quiere mostrar

que las uniformidades sociológicas en las que fundan su confianza los

realistas moderados como COHÉN, son también quimeras: las decisiones

judiciales dependen, no tanto de la interpretación de reglas sino de la

tipificación de hechos. Y en la tipificación de hechos y apreciación de

pruebas los jueces son inmensamente más libres de lo que supone la

teoría jurídica tradicional. Es más: las fuerzas moderadoras de la fun-

ción judicial (los tribunales de segunda instancia, por ejemplo) rara vez

vuelven a apreciar el material probatorio, dejando al juez de primera

instancia discreción casi que ilimitada en la tipificación y calificación de

hechos. Y es allí, en esta etapa, donde el análisis jurídico queda eviden-

temente coloreado por la individualidad irreductible del juez. Para FRANK,

de hecho, resulta inmensamente más importante la imparable diversidad

psicológica de los hombres que sus presuntas uniformidades socioló-

96 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis, p. 238 (1933).

97 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideáis, pp. 242-243 (1933).

3 i 2 Capítulo Vil

gicas. La decisión judicial, portante, debe más a una descripción de las

particularidades psicológicas y psicoanalíticas de los individuos, si se

quiere, a una ciencia de lo particular fundada en el inconsciente irreductible

de los operarios judiciales98. En apoyo de estas ideas, FRANK cita las

palabras de HOLMES:

"Hay un gran mundo de ideas que no podemos recordar

voluntariamente, que está fuera de los límites de la voluntad.

Pero ellas influyen en nuestros pensamientos conscientes como

los planetas invisibles influyen en los movimientos de los que

están dentro de nuestra esfera de visión. Ningún hombre sabe

cuánto sabe -o cuántas ideas tiene-, más que cuantos glóbulos

rojos circulan por sus venas. La mente está llena de remembranzas

irrevocables y de pensamientos impensables, que toman parte

en todos sus juicios como fuerzas que no se pueden destruir" .

1.2.4.2. E/pape/de/a "intuición" en derecho

Otra manera de teorizar la decisión libre del juez consiste en mos-

trar que, frente a casos difíciles de decidir, el juez forma su convicción

no a través de deducciones lógicas ni de estudios detenidos de la doctrina

preexistente, sino a través de la formación instantánea de una "corazonada"

que le indica el sentido concreto que debe tener su decisión. Esto, por

supuesto, no lo exime para que con posterioridad tenga que justificar,

mediante argumentos, la decisión judicial. Lo que es cierto, en todo caso,

es que el sentido de la decisión se determina mediante una apreciación

en conjunto de los materiales legales y probatorios y que, frente a su com-

plej idad, hay una "intuición" de contenido moral que les da forma e inte-

ligibilidad. Ahora bien: ¿en qué puede consistir esta corazonadajudicial?

"Algunos la llaman intuición, algunos imaginación, esta

sensibilidad a nuevas ideas, este poder de explorar cuando no

hay camino, este poder para buscar en círculos cada vez más

amplios para encontrar una salida, en vez de quedarse quieto

allí donde se ha perdido la dirección" .

98 Véase Frank, Jerome. Short o1 Sickness and Death: A Study oí Moral

Flesponsability

in Legal Criticism. 26 New York University Law Review 545 (1951).

99 Frank, Cohén. Ibid. 100 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí (fie 'Hunch' in

Judicial



Esta teoría de la intuición judicial, aunque parece difusa e incierta,

no deja de poseer atractivo en el terreno de la reflexiónpráctica. HUTCHESON,

en su artículo, la compara con las "intuiciones" desarticuladas y no

necesariamente lógicas que tiene el científico al comienzo del proceso

investigativoyque le sirven para formular hipótesis que luego someterá

a verificación. Gran parte de los cambios paradigmáticos en ciencia tienen

este origen que, por falta de mejor expresión, se ha denominado intui-

ción o imaginación, y que resultan hoy más acreditados en teoría de las

ciencias que en teoría del derecho o del razonamiento práctico101. La

idea de "intuición" j udicial le permite al juez HUTCHESON hacer una compa-

ración todavía más arriesgada:

"Y no solamente dejo establecido, 'como lo hacen el resto

de los grandes', que invoco y empleo corazonadas (hunches)

en decisiones, sino que además afirmo y trato ahora de demos-

trar, que es esa sutil facultad de la mente mediante la cual se

siente y se sigue una corazonada la que constituye no solamen-

te a los mejores jugadores, a los mejores detectives, a los mejores

abogados, a los mejores jueces, cuyas profesiones son las más

azarosas ya que son las más humanas, y el resultado de cuyas

actividades es, por la misma causa, el más sujeto a incertidum-

bres y el mejor logrado mediante aproximación" .

Esta teoría intuicionista de la decisión judicial está también presente,

aunque con importantes diferencias, en GÉNY, quien a su vez tomó como

fuente la obra del filósofo francés HENRI BERGSON103. La oscuridad de

la doctrina no debe anular la observación, poderosa y común, según la

cual la "justicia" y la "equidad" de una decisión son frecuentemente

descritas como una revelación no racional del sentido del fallo y que, con

diferentes propósitos filosóficos, este punto de vista tuvo gran credibilidad

en la indagación ética de la época, no solo a través de BERGSON, sino

también en la corriente analítica de MOORE en Inglaterra y en la escuela

axiológica de M. SCHELER, N. HARTMANN y R. FRONDIZI, en Europa.

101 En apoyo de esta analogía con la actividad de las ciencias, Hutchenson

cita a

Durant, Gregory y Sir Benjamín Brodie. Más recientemente el. Kuhn, T.

The Copernican

Revolution Harvard. Cambridge, University Press, 1957.

102 Hutcheson, Joseph. The Judgmenf Intuitive: The Function of the

"Hunch" in Judicial


103 Véase al respecto Mayda, Jaro. Franfois Gény and Modern

Jurísprudence. Louisiana

State University Press, 1986.

314 Capítulo Vil

1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo

jurídico

Estas teorías realistas terminan teniendo consecuencias sobre la ima-

gen tradicional deijuez. Conforme a la simbología tradicional que acom-

pañaba al juez, este debía ser aplicador imparcial y pasivo de reglas

preexistentes. El fenómeno que llamamos "derecho" descansa sobre la

posibilidad de que existan en plenitud reglas previas que restrinjan la

voluntad de sus operarios. En la teoría realista de la función judicial, en

cambio, los jueces no parecen tener ningún tipo de superioridad moral

o epistemológica y, por tanto, la idea regulativa de imparcialidad pasa a

ser discutible. Tal distancia decisional puede ser obtenida, dice HUTCHESON,

por el "filósofo puramente contemplativo, quien se puede proyectar al

campo abstracto de contemplación donde él razona, pero los hombres

prácticos, y ahí deben ser incluidos los jueces, deben tener impulsos. El

abogado los tiene y su trabajo es extremadamente importante"104. Bajo

esta imagen deijuez, lo importante no resulta ser ahora la fría distancia

frente al caso, sino la investigación apasionada e impulsiva de la equidad

concreta del caso. El juez, no es pues, imparcial o ciego frente al caso,

sino que debe desplegar la pasión de quien desea un resultado justo:

"Por la naturaleza de la ocupación deijuez él no puede abogar

por ninguna de las partes del caso como tales, de manera que

él se convierte en abogado, y muy serio, de -por así decirlo-

la solución abstracta. Siendo ahora un abogado, su mente se

expande y se esfuerza y siente esa solución"

La teoría realista, no se contenta pues, con describir ^parcialidad

adjudicativa de la decisión judicial, sino que además resalta y recomien-

da el carácter eminentemente pasional que tiene la búsqueda por lajusticia

del caso concreto. Es más: para RADIN, por ejemplo, la idea regulativa

de imparcialidad es en realidad un mito:

"Los jueces aparentemente se parecen mucho a nosotros.

Si, por lo tanto, en una controversia que tuviéramos que decidir

pudiéramos librarnos de cualquier interés personal, podríamos

104 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch"

in Judicial


105 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí the 'Hunch" in

Judicial



prever inteligentemente que muchos jueces quisieran que ga-

nara la misma persona que a nosotros nos llama la atención.

Pero debemos estar completamente seguros de que hemos rea-

lizado ese difícil acto de librarnos de nuestro interés personal en

el caso. Ustedes recuerdan la mujer de las montañas de Missouri

quien observaba una pelea entre su esposo y un oso y comentó,

al inhalar el humo a través de su pipa de barro, que esta era la

primera pelea que ella veía y en la que no le importaba quién ga-

naba al final" .

1.3. Resumen

De nuestras consideraciones sobre el antiformalismo jurídico de la

primera mitad de siglo se podría decir, a manera de conclusión, lo si-

guiente: como se anotaba al inicio de este capítulo, la estrategia forma-

lista-positivista de reducir el problema de fuentes a las normas positivas

legisladas que regulan su jerarquía y coordinación es, por varias razo-

nes, incompleta. Dicha estrategia no da cuenta de varias formas de pro-

ducción jurídica tradicional que deben ser tenidas como fuentes de de-

recho efectivas, a pesar de la resistencia del legalismo tradicionalista;

en ello concuerdan varias teorías reformistas del derecho, al ir, poco a

poco, extendiendo el ámbito de los modos de producción del derecho a

las l\amadas fuentes auxiliares. Este argumento, además, no resulta

para nada radical porque, insisten los reformistas, con ello solo se reco-

noce una de las más antiguas tradiciones de la profesión, indebidamente

sepultada durante un siglo por el dogmatismo del positivismo codificador

y legalista. De una concepción cerrada del sistema, el reformismo jurí-

dico de POUND (en Estados Unidos) y GÉNY (en Francia) intenta mostrar

que no todo derecho es producto de la legislación formal reconocida

como legítima por el Estado; ello se logra probando que, con claridad, el

derecho preexistente es imperfecto (está lleno de múltiples vacíos, am-

bigüedades y contradicciones) y que existen fuentes del derecho legí-

timas (como la doctrina y la jurisprudencia) que permiten resolver estos

defectos, proveído que se critique y destruya la hegemonía del legalismo

positivista. El derecho, por tanto, no es un cuerpo de normas plenamente

predeterminados sino que, además, existen técnicas de investigación y

106 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11

American Bar


316 Capítulo Vil

refinación del derecho ejercidas, no a través de procedimientos estata-

les formales, sino que reciben su sanción de los protocolos profesionales

y argumentativos aceptados por los abogados desde la facultad de de-

recho y usados luego frecuente y hábilmente en el ejercicio profesional.

Con ello el derecho es un agregado no reductible a la ley, que exige la

utilización continua y metódica de valores morales (mediante mecanis-

mos como la "intuición", la investigación en ciencia social, la libre inves-

tigación científica) para resolver los casos conforme a las necesidades

de la vida presente, y no conforme al anticuario conceptual de los abo-

gados. Este ideario general produjo en Colombia un primer episodio de

reformismo en la interpretación de la ley civil, y originó la creación de

una muy importante capa sedimentaria dentro de la teoría del derecho.

De esta capa proceden formas de argumentación, doctrinas y formas de

entender el sistema de fuentes muy característicos que todavía encuen-

tran algo de resonancia en la práctica contemporánea de la profesión.

Este "sobresalto" teórico, sin embargo, perdió fuerza frente al contra-

ataque del positivismo tradicional que definió y aun define el espíritu

jurídico de Colombia, y sin duda, de América Latina en su conjunto.

En segundo lugar, hemos mostrado que el reformismo en teoría ju-

rídica tuvo una versión más virulenta en la cultura jurídica de Estados

Unidos y que, a pesar de ciertos parecidos con la inquietud francesa, el

realismo jurídico desarrolló una agenda que no llegó a impactar podero-

samente en el país o en el subcontinente. Esta teoría es, empero, muy

importante porque permitió la sofisticación de la teoría del derecho juris-

prudencial mostrando que el juego recíproco de las fuentes tradicionales

(ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) no explicaba de suficiente

manera los resortes internos de la decisiónjudicial. Por ello, el realismo

procedió a ofrecer teorías donde se "humanizaba" la función judicial,

mediante su "sociologización" o su "psicologización". Con ello, el rea-

lismo pasa a mostrar que los modos de producción de derecho, es decir,

aquéllo que influencia de manera efectiva la decisiónjudicial, no está

monopolizado por las fuentes formal o profesionalmente sancionadas

del derecho; por el contrario, junto a ellas hay influencias no sanciona-

bles, pero no por ello menos efectivas, como el prejuicio, la procedencia

socio-económica, la intuición o las predisposiciones personales incons-

cientes del funcionario judicial. Esta teoría, así expuesta, no definía la

cuestión de sí había en derecho cierto grado de certidumbre de las decisiones

judiciales. Lo que es claro, sin embargo, es que esta forma de realismo,

a pesar de las ansiedades que genere al impulso apolíneo de orden y

....... 3 i 7 _ Diego Eduardo López Medina

seguridad, ofrece elementos imprescindibles para teorías más comple-

tas de la funciónjudicial.

Los antiformalistas jurídicos, en conjunto, parecen también sugerir

el siguiente resultado: el sistema de fuentes no solo es dinámico y plural,

sino que también, en la medida en que ello es cierto, los actores parti-

cipantes en este juego tienen espacios para trazar nuevos diseños de los

sistemas sociales de jerarquía y coordinación de fuentes. Frente a la

apariencia de necesidad y universalidad que ofrecía el tradicionalismo

de fuentes, el reformismo afirma, en su lugar, la posibilidad de plantear

agendas y proyectos políticos de reforma y redistribución del poder de

creación de derecho. En ese sentido, la idea de necesidad que cobijaba

al arreglo liberal de fuentes ha sido derribada y se ha abierto una pugna

abierta por su rediseño, dada la percepción generalizada de crisis dentro

del sistema. De la misma manera, el reformismo en su conjunto parece

indicar que estas cuestiones de rediseño no pertenecen tanto a una teoría

universal del derecho (como si se tratara de un rompimiento coordinado

del tradicionalismo de fuentes en todas partes del mundo), sino más bien

hacen parte de unas teorías locales del derecho, en las que deben

estudiarse con detenimiento las particularidades del sistema.

Estas teorías locales del derecho nos llevarán necesariamente a un

segundo momento de tensión teórica dentro del derecho en Colombia.

El primero ya lo he expuesto en estas páginas y consistió en la crítica

antiformalista que la generación de los treinta inició con el respaldo de

una nueva teoría francesa, que empezaba a llegar a nosotros en forma

de nuevas doctrinas e ideas en derecho privado. Luego de este momento

de desestabilización del positivismo, que habría de durar con sus mayo-

res cotas de energía hasta comienzos de la década de 1940, la teoría y

la prácticajudicial del derecho en Colombia volvieron a estabilizarse. Al

positivismo tradicional del Código Civil le fue inyectado nuevo vigor con

la recepción en el país de las teorías de HANS KELSEN. Es necesario

observar que, aunque el tema no se profundiza en este libro107, la teoría

kelseniana fue importada de manera más o menos paralela a la de los

juristas inquietos franceses y a veces ambas fuerzas, la del formalismo

kelseniano y la del antiformalismo francés, fueron combinadas indis-

criminadamente. Así, por ejemplo, en la sentencia de 1937108, la Corte

107 Véase mi libro Teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2004.

108 Gaceta Judicial XLIV, p. 613 (1936).

31 8 Capitulo Vil

Suprema utiliza todas las herramientas típicas del antiformalismo al

tiempo que habla, sin citar explícitamente a KELSEN, de "proposición

jurídica" y "teoría dinámica del derecho" como ideas estructuradoras de

una pirámide de normas. El kelsenianismo, además, tenía aristas eviden-

temente críticas que pronto fueron domeñadas, mediante una lectura

normalizadora de su Teoría Pura. KELSEN, en contra de lo promulgado

por las teorías antiformalistas y de las afirmaciones de sus propios tex-

tos, fue usado enAmérica Latina para confirmar los dogmas del legalismo,

de la prevalencia absoluta de la legislación y de la plenitud hermética del

ordenamiento jurídico. Este dominio de un neoclasicismo en Colombia

solo vino a ser perturbado con la llegada de una segunda ola de resis-

tencia teórica, de nuevo de signo antiformalista. Una de las historias de

este antiformalismo (el que ha revaluado el papel del derecho jurisprudencial)

ya ha sido contada en los capítulos anteriores. Ahora, para culminar mi

análisis de la teoría del derecho jurisprudencial, quisiera analizar, muy

sumariamente, la teoría que se utilizó y utiliza en este segundo momento

de desacuerdo teórico.

2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POLÍTICA DEL DERECHO

JURISPRUDENCIALA PARTIR DE 1991 :PROMESAS

Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTE

CONSTITUCIONAL

Hasta aquí he tratado de presentar varias conclusiones en dos aná-

lisis convergentes: de una parte, (i) en los capítulos 1 a 4 de este libro

he mostrado como, dentro de la experiencia constitucional colombiana

reciente, el sistema de fuentes es un recurso de poder .político escaso

por el cual compiten diversos actores. Esta competencia ha venido a

perturbar el consenso homogéneo que pareció cubrir al sistema de fuen-

tes desde la inscripción del derecho nacional, durante el siglo XIX, en la

tradición neo-romanista francesa. Desde 1991, sin embargo, la unanimi-

dad de ese tradicionalismo ha sido perturbada, otra vez, por la aparición

de un movimiento jurídico que busca, a través de varias iniciativas, variar

el sistema tradicional de fuentes de derecho, mediante la ampliación del

valor jurídico del precedente constitucional dentro del derecho nacional.

Por otra parte, (ii) luego de un breve recorrido por las "teorías reformistas

del derecho" de la primera mitad de siglo, he tratado de mostrar a lo

largo del presente capítulo que este conflicto teórico ya había tenido

clara expresión en nuestro país y que, luego de un gran derroche de


energía política, terminó siendo normalizado dentro de un sistemajü

dico eminentemente positivista. Este recuento me ha permitido ar;

mentar que los dilemas actuales del constitucionalismo colombiano

referencia al "derecho de los jueces" no son de ninguna manera iné<?

tos. El antiformalismo de los treintas y el antiformalismo de los últinn

años (1991 -2006) (al que dedicaré algunas palabras a continuación) cona

tuyen, en conjunto, una serie de teorías del derecho que tratan de ide

tifícary reforzar las varias fuerzas que parecen estar desintegrando!

hegemonía absoluta del positivismo legalista en nuestro medio. '¡

Para estudiar el antiformalismo contemporáneo en nuestro derd

cho, es conveniente empezarpor analizar la agendapolítica del "me

vimiento constitucional"109 surgido después de 1991. Sus actores ha

sido ya agrupados en torno al objetivo compartido de tratar de amplia

el valorprecedencial de las decisiones de la Corte, incluyendo, come

ya se dijo, a algunos magistrados de la Corte Constitucional, el gobier-j

no de César Gaviria (1990-1994)' '°y a algunos profesores y estudian-^

109 Quiero ser muy tentativo a la hora de identificar este "movimiento constitucional",; Algunos comentaristas, sin embargo, creen haber detectado el nacimiento de una' "nueva sensibilidad" jurídica que caracterizan como "nuevo derecho". Así, por ejeni-j pío, Eduardo José Talayera publicó un artículo titulado "Elementos para una aproxi- mación al estudio de un nuevo constitucionalismo". Para el profesor Talayera existen; dos grupos de constitucionalistas; "En el primer grupo de autores citados encontra-, mos obras de tipo manual general que le proporcionan al estudiante un panoranu. esquemático de temas elementales como el objeto y método del derecho constitucional, su relación con otras ramas del derecho, la historia del Estado moderno y sus; elementos, clases de constitución, etc. El segundo grupo de autores opta por tema$! específicos o monográficos, encaminados a demostrar o refutar de qué manera la' constitución de 1991 cambia el panorama teórico del derecho constitucional, y se i tratan temas específicos como la relación entre las ramas del poder público, la intepretación constitucional y la juridización de la Constitución, el poder creador de ; derecho por los jueces, el pluralismo jurídico, la eficacia simbólica". Dixi: Centro de Investigaciones socio-jurídicas de la Universidad Cooperativa de Santander, No 1 (1998). Desde el punto de vista sociológico, la idea de "grupo" se construyó sobre el i trabajo político que realizaron, a favor de una nueva constitución, grupos de estudiantes (muchos ellos de derecho) que se identificaban generacionalmente con una crítica, más o menos, radical a la teoría jurídica existente. Estos "grupos" pueden ;; ser estudiados desde la teoría de los movimiento sociales. Véase Dugas, John C. The Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student Atovemen): Insights from Social Movement Theory. Mimeo. Para una versión más interna del movimiento estudiantil véase Orjuela, Jorge y Rodríguez Víctor H. Antecedentes de la Nueva Constitución. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1993.

110 En un discurso pronunciado el 24 de junio de 1993 decía el entonces presidente

Gaviria: "A lo largo de mi carrera como economista, político y gobernante, he traba- jado permanentemente con abogados y he podido apreciar dos grandes perfiles de juristas: los que tienden siempre a decir no y los que bucan un cambio dentro del

320 Capítulo Vil

tes de derecho.Algunos de ellos, además, suscribieron entusiastamente

alguna versión de "teoría reformista" contemporánea del derecho, en

la cual articularon su descontento con la mano de hierro con la que el

positivismo-formalismo dominaba (y domina) el derecho enAmérica

Latina. Por "agenda política" entiendo los propósitos que este movi-

miento constitucional busca servir a través de la creación, en Colom-

bia, de un sistema de precedentes judicialesin. El desarrollo de este

punto se hará en dos subsecciones: en laprimera, examinaré sumariamente

las razones que "pusieron de moda", de nuevo, el papel de la judicatura

y de la jurisprudencia dentro del sistema de poderes públicos; en la

segunda, haré una breve referencia a los varios peligros que militan en

contra de la coherencia teórica y del éxito práctico de esta agenda

política.

respeto a las leyes; los que se quedan amarrados en una coma o una

palabra, y los

que miran el sentido de una regla dentro de la realidad social; los que

reducen el

texto de las leyes, y los que entienden cuáles son los valores democráticos

que

dichas leyes buscan preservar; los administradores de Códigos, parágrafos

e incisos

y los administradores de justicia'. 1 Questione luridicae, Pontificia

Universidad

Javeriana, Bogotá, 1993. Más adelante, Gaviria comentaba sobre la

tendencia "santanderista"

del derecho nacional: "en ocasiones, cuando el derecho se convierte en

barrera para

lograr fines deseables, se dice que es por culpa del santanderismo que

aflige nues-

tra tradición. Nada más ajeno de la realidad histórica, nada más contrario a

la visión

del derecho que tiene cualquier arquitecto de una República [...] Como lo

dije en otra

oportunidad, Santander no fue santanderista". Para Qaviria, "una nueva

concepción

del derecho ha permitido criticar el excesivo formalismo y señalar a los

juristas como

símbolos de la rigidez del ritualismo". Gaviria culminaba pidiendo que "el

derecho no

sea obstáculo de los cambios sino instrumento de la revolución pacífica".

Más

recientemente, Andrés Pastrana parece haber hecho el mismo tipo de

exigencias al

nuevo derecho: "Afortundamente tenemos una constitución y unas leyes

que, aplica-

das con lealtad a su espíritu, pero también con audacia y creatividad

jurídica,

ayudarán a construir el camino de la paz. Todo proceso de paz convoca dos

o más

maneras de ver la legalidad. La gran esperanza y lo que el país se propone

lograr es,

mediante el diálogo civilizado, una síntesis de esas concepciones, que se

convierta

en el nuevo derecho de la paz [...] llegó la hora, señor director, de poner el

derecho

y la legalidad al servicio de la reconstrucción moral del país". El Tiempo,

septiembre

20 de 1998.

111 Este punto es, quizá, el más importante en toda esta indagación. La

literatura en

español al respecto deja el punto de lado, asumiendo de entrada que los

objetivos

sociopolíticos que se lograrían con el establecimiento de un sistema fuerte

de

precedentes están claros. Para Alejandro Garro, por ejemplo, la conexión

entre

precedente judicial y fortalecimiento de la democracia parece indudable. Cf.

Garro,

Alejandro. "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América

Latina".

Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 8, núm 24, 1988. Para

varios

autores españoles, por otra parte, el sistema de precedentes es una

característica

moralmente obligatoria del sistema jurídico, en la medida en que así lo exige

un

razonamiento moral de origen kantiano. Esta justificación, según creo, abre

más

preguntas de las que realmente resuelve.

321 - Diego Eduardo López Medina

2.1. ¿RobinHood?

Frente a la experiencia de una rama judicial kafkiana y legalista,

poco sensible a las necesidades y angustias de quienes acudían a ella,

la jurisdicción constitucional y su nueva arma, la tutela, fueron vistas

como mecanismos de reivindicación de viejos reclamos sociales, que no

tenían cabida en los estrechos marcos del derecho constitucional colom-

biano anterior a 1991. Las violaciones de derechos fundamentales, si no

era tipifícable en alguna de las figuras del derecho civil común, no tenían

mecanismo judicial de protección. El derecho común preveía soluciones

para conflictos tradicionales de propiedad, contrato y sucesiones, cate-

gorías todas que suponen la participación en el proceso judicial de quie-

nes tienen capital. Junto con estas categorías, el derecho criminal se

encargaba de castigar las violaciones, grandes y pequeñas, a estos mismos

intereses. El "desposeído", definido aquí como aquel que no participa en

el circuito de propiedad/contrato/sucesión, tenía relaciones más o me-

nos ocasionales con el derecho. La aparición de (i) una generosa carta

de derechos fundamentales, (U) una jurisdicción especializada en su pro-

tección y (iii) de un versátil mecanismo procesal de protección de tales

derechos auguraban, finalmente, laproducción de una "pócima" que rever-

sara la invisibilidad jurídica del "desposeído". De la misma manera, en

el país empezaron a circular y a ser utilizados argumentos anti-positivistas

y de centro-izquierda (en relación con el equilibrio político tradicional)

originados en la obra de una nueva generación de teóricos extranjeros.

Ellos ofrecieron el lenguaje teórico de una confrontación política de amplias

dimensiones: entre el listado de esta teoría transnacional, propia de la

segunda mitad del siglo XX pero sólo hasta ahora incorporada en la ense-

ñanza del derecho nacional, figuraban preeminentemente los nombres

de H.L.A. HART, J. RAWLS, R. DWORKIN y R. ALEXY. Todas estas nuevas

ideas antitradicionales empezaron a circular entre grupos, pero su in-

fluencia amenazaba con quedarse en ruminaciones de las élites intelec-

tuales. En esta cocción, por tanto, faltaba un mecanismo de transmi-

sión que asegurara, por parte de los jueces inferiores, más apegados a

la teoría tradicional, un mínimo de cooperación con los nuevos idearios

teóricos y constitucionales.

En efecto, la instalación en el sistemajurídico de esta nueva sensi-

bilidad constitucional fue "parcial", en el sentido de que la Corte Cons-

titucional debió compartir escenario con lajurisdicción común que, para

todos los efectos prácticos, continuó trabajando dentro de modelos más

o menos tradicionales de función judicial. Estajurisdicción común puede

322 Capítulo Vil

ser definida en bloque, por formación, como "tradicional/positivista".

Ello significa, en conjunto, que en su idea de derecho se conserva una

rígida dicotomía entre legislación y adjudicación, por un lado, y entre su

especialidad funcional (derecho civil, penal o laboral) y las órdenes abstractas

del derecho constitucional, por otro. Su definición del derecho, además,

concentrada durante años en la defensa del círculo propiedad/contrato/

sucesión, los hacía poco sensibles a la tarea de definir y defender nuevos

derechos no vinculados a los tradicionales. El siguiente cuadro puede

ayudar a identificar las características generales más importantes que

separaban las dos sensibilidades teóricas:

DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO 1) Completa separación entre derecho y moral como esferas independientes de re- gulación de la conducta humana. 1) Acercamiento entre derecho y moral, entre reglas jurídicas y la responsabilidad moral y política del Estado, en el respeto de los derechos de los individuos y de la igualdad entre ellos. 2) El Derecho Constitucional Público y el Derecho Común Privado son sustancialmente diferentes. Los métodos interpretativos del Derecho Privado, su rigor intelectual, los temas de que trata, los valores que protege, etc. están relativamente aislados de la crítica política proveniente del Derecho Constitucional. 2) Sostiene una relativa unidad e interpenetración entre el Derecho Consti- tucional y el Derecho Privado, como corolario jurídico de una tesis general de la filosofía moral: la distinción entre el espacio público y privado es un artificio del

individualismo liberal, que buscaba aislar de la crítica político-constitucional los circuitos de creación privada de riqueza y capital. 3) Se presume que la ley cumple y hace efectiva la Constitución. Se prefieren, entonces, reglas concretas que regulen los temas por sobre los principios generales, dado que ellos, precisamente por su generalidad, son susceptibles de manipula- ción y acomodación. Los casos jurídicos concretos se resuelven mediante la apli- cación de reglas legales específicas. La Constitución rara vez influye en la deci- sión de casos jurídicos concretos. 3) La Ley no expresa necesariamente la Constitución. Por el contrario, es más o menos frecuente que la viole, ya que el proceso de promulgación legal presupone el triunfo de mayorías poéticas, con frecuencia en violación de derechos de mino- rías no representadas políticamente. Por tanto, la Constitución tiene aplicación concreta en la solución de casos jurídicos. Además, tiene preferencia sobre la ley a pesar de los diferentes niveles de generalidad que ambos exhiben: un principio constitucional abstracto, solo aplicable a través de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explícitas y concretas que asimismo pretenden regular la situación concreta. 4) La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación o calificación típica. Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema: es funda- 4) No se parte de la adecuación típica, sino de la aceptación de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que i


DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO

mental aprender a distinguir qué tipo de contrato, o qué régimen de responsabilidad civil hay detrás de los hechos a ser

juzgados. Una vez que se tiene la califica- ción correcta -este es un depósito irregu-

| lar y no un contrato de mutuo, esto es i actividad peligrosa y no responsabilidad con culpa, esto es extorsión y no estáfa- las consecuencias jurídicas se siguen de manera lógica, inexorable, por aplicación

I de las normas que rigen la respectiva ade- cuación típica.

regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien, la argumentación ju- rídica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales. 5) La retórica judicial subraya el papel de la seguridad jurídica, identificada con una noción de justicia procesal que basta para garantizar los intereses de las partes. 5) La retórica judicial subraya el papel de la justicia sustantiva. 6) Se prefiere la expedición de normas jurídicas específicas, que regulen en situaciones jurídicas específicas. Los vacíos, la ambigüedad, etc. se conciben como errores en técnica legislativa. 6) En vez de reglas específicas de conducta, se prefiere la adopción de es- tándares o principios que, enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un juicio prudencial del intér- prete y no a la capacidad de previsión del legislador. 7) Continuidad y orden social como va-

lores políticos prevalentes.

7) Cambio social y justicia distributiva

como valores políticos prevalentes.

8) Este teoría del derecho enfatiza el papel de un Estado mínimo o pequeño, en la defensa enérgica de las libertades liberales clásicas y en la garantía de "vida, honra y bientes". 8) Esta teoría del derecho facilita la in- tervención estatal en los circuitos de

redistribución de riqueza como elemento necesario para una sociedad bien ordenada. El Estado tiene un papel proactivo en la protección de derechos constitucionales prestacionales. 9) El abogado como intermediador necesario de conflictos individuales, especialmente interesado en la transferencia de propiedad, dinero e influencia, y conservando parte de ellas a través de la presta- ción de sus servicios profesionales. 9) El Derecho es cada vez más utilizado como mecanismo de resolución de conflictos de carácter colectivo y no meramente individual. La movilización de la sociedad civil, en cierto tipo de causas, refuerza las posibilidades de su reconocimiento en sede judicial. Utilización social del Dere- cho Constitucional como mecanismo de reivindicación de derechos. 10) El juez es en esencia "voz de la ley" y desarrolla "virtudes pasivas". Se preocupa básicamente por adjudicar la titulari- dad de derechos más tradicionales, de origen legal y distingue su misión con claridad de la ejecución o administración de sus fallos. 10) El juez actúa como realizador de visiones de justicia material y desarrolla "virtudes activas" que lo ponen en contacto, por ejemplo, con funciones de ordenación y administración de gasto público. La eje- cución y administración de sus fallos son incluso más importantes que la mera adju- dicación de derechos en cabeza de individuos o comunidades.

3 2 4 Capítulo Vil

El diseño concreto que recibió la acción de tutela en la Constitución

de 1991 agudizó el choque entre estas dos formas generalísimas de ver

el derecho. La jurisdicción común, con su peculiar sensibilidad jurídica,

fue ubicada en la base de la jurisdicción constitucional. La Corte Cons-

titucional, entonces, se vio frente a un fuerte dilema: la "base" objetiva

de su misión de protección de derechos fundamentales estaba atada a

una organización judicial que, por tradición, se definía como formalista

y conservadora de intereses tradicionales. En comparación con las decisiones

jurídicas de sus jueces de primera y segunda instancia, la Corte Cons-

t[tuciona\ parecía en ocasiones un tribunal atípico, marcado, metodológica-

mente, por una constante insistencia en las insuficiencias del formalismo

jurídico y, sustantivamente, poruña cierta (aunque no constante) dispo-

sición de hacer valer los derechos fundamentales de las personas más

desprotegidas de la sociedad.

A nivel internacional el ambiente también era propicio para este cambio

de actitud: estaba en boga mundialmente una celebración de las virtudes

del "judicialismo". NEAL TATE y TORBJÓRN VALLINDER llegan a hablar

de "la expansión global del poder juicial"112. En América Latina, al mismo

tiempo, se asistía a la creación de nuevas cortes constitucionales o a la

reconversión constitucional de cortes supremas originalmente creadas

dentro del modelo tradicional de la casación113. La literatura, tanto de

teoría jurídica como de derecho constitucional, que llego al país al co-

mienzo de los noventa, celebraba de manera mayoritaria, hasta el punto

de convertir en "mito", los esfuerzos de nivelación social que había in-

tentado, por ejemplo, la corte WARREN en los Estados Unidos114. Esos

112 Tate, Neal y Vallinder Torbjórn (editores). The Global Expansión oí

Judicial Power.

New York University, 1995. Véase también Holland, Kenneth (editor).

Judicial Activism

in Comparative Perspectiva. New York, St. Martin's Press, 1991 y Jacob,

Herbert e(

al. (editores). Courts, Law and Politics in Comparativo Perspectiva. Yaie

University

Press, New Haven, 1996.

113 Vargas, Jorge. The fíebirth oí the Suprema Court ot México: An Appraisal of Presiden; Zedillo's Judicial fíeiorm of 1995. 11 American Univ. Journal of lnt'l Law and

Policy

295; Comisión Andina de Juristas/Konrad Adenauer Stiftung. Una mirada a

los Tribu-

nales Constitucionales: las experiencias recientes. Serie Lecturas

Constitucionales

Andinas N° 4; García Belaunde, Domingo. Procesos constitucionales en la

constitu-

ción brasileña de 1988. Lecturas sobre temas constitucionales N° 5, 1990.

114 Gran parte de la recepción de esta admiración por la Corte Warren se

hizo, de

manera más bien implícita, mediante los escritos de Ronaid Dworkin, Los

Derechos

en Serio, Barcelona, Ariel, 1975 y El Imperio de la Justicia, Barcelona,

1988. Más

explícitamente sobre el legado de la jurisprudencia activista

norteamericana, véase,

Epstein, Lee y Kobyika, Josehp. The Supremo Court and Legal Chango.

University of

.......325-- Diego Eduardo López Medina

esfuerzos, aunados a lajustifícación teórica que de los mismos ofrecían

las teorías interpretativas de HERBERT HART, RONALD DWORKIN y ROBERT

ALEXY, prestaron legitimidad ajena al proceso de aclimatación de una

jurisdicción constitucional.

La brecha que separaba a la cabeza de la jurisdicción de su base

judicial era, por tanto, profunda. La resistencia, sin embargo, podía ser

vencida mediante la inauguración de un sistema de disciplinajurisprudencial

que atara a los jueces inferiores, si no a la sensibilidad, cuando menos

a la jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" de la Corte Constitucional,

ahora obligatoria. Así las cosas, desde un punto de vista moral, la Corte

entendió que su agenda emancipadora estaba íntimamente conectada

con el establecimiento de un mecanismo de precedentes que asegurara

la aplicación masiva y disciplinada, en primera instancia, de sus sentencias

y fallos. Estajustifícación moral, además, resultaba políticamente con-

veniente porque el deseo de poder de la Corte se validaba, ante sus propios

ojos, por el objetivo social "benigno" que parecía estar llevando a cabo.

2.2. Las espinas en la rosa

2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo

derecho"

Este estado de cosas sería ideal a no ser por una serie de resisten-

cias que los reformistas encontraron en sus esfuerzos por establecer un

sistema fuerte de precedentes. El primero de ellos, en efecto, fue una

confrontación abierta con la teoría y práctica adjudicativas de la juris-

dicción común y de sectores más tradicionales de la profesión, quienes

criticaron fuertemente la agenda política del "nuevo derecho" con ar-

gumentos que reproducían, en Colombia, dilemas constitucionales ya

tradicionales en la experiencia del derecho comparado: la mejor expre-

sión de este conjunto de argumentos se puede encontrar en varios pun-

tos a lo largo de la jurisprudencia constitucional, pero con especial cla-

ridad en la opinión mayoritaria y los salvamentos de voto a la Sentencia

SU-342/95. En esta sentencia se hace reconocimiento explícito del conflicto

entre nuevo derecho y derecho tradicional. La discusión gira, según parece,

North Carolina Press, Chapel Hill, 1992; Horwitz, Morton. The Warren

Court and the

Persuit of Justice. Hill and Wang, New York, 1998; Kluger, Richard.

Simple Justice:

The History of Brown v. Board of Education and Black América 's

Struggle for Equality.

Vintage, New York, 1977.

3 26 Capítulo Vil

sobre el lugar que debe tener la Constitución en la resolución de conflic-

tos jurídicos y sociales:

"Por sus pasos contados, el país se acerca a una situación en

la que de todo el orden jurídico solo subsistirá la Constitución. En

esa situación, desaparecidos todos los códigos y las leyes que los

complementan, solo permanecerá la Constitución, interpretada

a su arbitrio por miles de jueces. Será la plena vigencia del derecho

nuevo" .

La resistencia al nuevo derecho, aunque relativamente dispersa, es

la forma concreta como el tradicionalismo/positivismo nacional se ha

defendido frente a la embestida de nuevas formas de entender la acti-

vidad jurídica. Se trata, si se quiere, de la expresión contemporánea del

tradicionalismo luego de la promulgación de la Constitución de 1991,

leída e interpretada (a veces de manera exagerada) como la consagra-

ción positiva de una nueva teoría del derecho. Esta resistencia básica

del tradicionalismo al "nuevo derecho" se descompone en una serie de

cargos. Entre estos cargos figuran (i) la "dificultad contra mayoritaria",

(U) la deferencia que la Corte Constitucional debiera tener hacia las

decisiones políticas y la asignación de recursos realizada mediante le-

gislación pública o contratación privada, (iii) el papel secundario de la

jurisprudencia (incluso si proviene de la Corte Constitucional) y (iv) una

cierta inclinación al "originalismo" interpretativo como forma especí-

ficamente pasivista de hermenéutica. Conviene examinar someramente

las características fundamentales de la defensa del tradicionalismo ju-

rídico, en el contexto de la Constitución de 1991.

El primero de las cargos ha consistido fundamentalmente en la

adaptación al derecho nacional de la, así llamada, "dificultad contra ma-

yoritaria", tal y como la denominó ALEXANDER BICKEL:

"La dificultad de raíz consiste en que el control judicial es

una fuerza contra-mayoritaria en nuestro sistema [...] el con-

trol judicial constituye un control por parte de una minoría no

representativa sobre una mayoría elegida" .

La objeción contra mayoritaria recomienda, como es evidente, el

cultivo de las virtudes pasivas de la adjudicación constitucional: consiste

115 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95. 116 Bickel, Alexander. Tfie Least Dangerous Branch: The Supreme Court at

the Bar of

PoUtics. Yaie University Press, New Haven, 1962.


en una cuidada deferencia hacia las soluciones propuestas por el legis-

lador a problemas de política pública, a la distribución de recursos y a

la definición de la amplitud de derechos que se haga mediante la discu-

sión de los representantes democráticos de lapoblación. La razón de es-

ta deferencia se explica en la representatividad democrática de la legis-

lación: se defiende la Constitución y su ethos democrático, si se respeta las

decisiones del legislador, disminuyendo al mínimo la interferencia de las

interpretaciones constitucionales en la "libertad de configuración política

del legislador". Este tipo de argumento ha llevado a la Corte Constitucional

a denegar tutelas y recanalizar las pretensiones de los demandantes a

las vías políticas regulares. Se trata, incluso, de peticiones que la Corte

encuentra razonables y justas, pero la judicatura se niega a conceder

como derechos. La teoría constitucional ha denominado esta noción self-

restraint,auto-restricción: son casos que el juez desearía poder fallar

porque cree que la justicia demandaría una solución diferente. El juez

acepta, en contra de sus deseos, que se trata de una justicia que debe

tramitarse por los canales políticos y no en los estrados judiciales. Se

trata, por así decirlo, de justicia legislativa y no de justicia judicial.

Las virtudes pasivas también reeditan un viejo tema del Estado liberal: la judicatura no sólo debe tener preferencia por las soluciones legales sin

entrometerse en ellas mediante argumentos constitucionales, sino que

también debe tener altos niveles de deferencia hacia la distribución privada

de recursos que se realiza a través de contratos, por ejemplo:

"Además, no puede desconocerse que las estipulaciones contenidas

en la convención y el pacto son creadas bajo el equilibrio de fuerzas

entre patronos y trabajadores, unos sindicalizados y otros no, y

por tanto obedece a un acto de consentimiento de las partes o

sea la voluntad de quienes lo suscribieron; en ambos casos, se

trata de contratos que constituyen ley para las partes y por lo

tanto son de obligatorio cumplimiento, de manera que las dife-

rencias que surjan de la aplicación o interpretación del pacto o

de la convención, según el caso, corresponde a lajurisdicción del

trabajo y no al juez de tutela a quien compete decidir en cada

asunto concreto, si se han vulnerado los derechos de quienes lo

suscriben [...] ".

117 Salvamento de voto de H. Herrera, F. Morón y V. Naranjo a la Sentencia

SU-342/95.

Este texto casi que parafrasea la clásica posición pasivista de Lochner v.

New York,

198 U.S. 45 (1905) en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos

declaró

328 Capítulo Vil

Esta visión del derecho constitucional, ya lo hemos visto, insiste además

en la subsidiaridad de la jurisprudencia, como parte fundamental de la

humildad que se le exigía a la función judicial. Nuevamente en el con-

texto de la Sentencia SU-342/95:

"Según el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las senten-

cias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán

efectos en el caso concreto. Desconociendo ostensiblemente

esta limitación, en la sentencia se imparte una orden general,

118 así: [...]" .

El pasivismo constitucional, además, parece adoptar, con alguna fre-

cuencia, diferentes formas de "historicismo" u "originalismo" intepretativo

de la Constitución. Según esta posición, el verdadero significado de la

Constitución debe ser extraído de los convencimientos políticos que se

conformaron en el momento de la creación del texto. Esta aproximación

recurre a métodos históricos de interpretación del texto y, a pesar de la

cercanía del proceso constituyente colombiano de 1991, ya ha rendido

resultados conservaduristas en la interpretación constitucional colom-

biana. El "originalismo", como se verá a continuación, es una forma de

justificación constitucional de metodologías "positivistas". En la Sen-

tencia T-409/92 dicela Corte:

"[...]es evidente que la objeción de conciencia para que pueda

invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro

del respectivo ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridades

no pueden admitirla sin estar contemplada su posibilidad ni fijadas

en norma vigente las condiciones dentro de las cuales ha de

reconocerse; hacerlo sin ese fundamento en casos específicos

representaría desbordamiento de sus atribuciones^..] De allí

que debe afirmarse la impracticabilidad de tal figura en cual-

quiera de sus modalidades en aquellos sistemas constituciona-

les que no la han consagrado, como acontece en el caso colom-

biano. Una propuesta en el sentido de introducirla expresamente

en el texto de la Carta de 1991, presentada por el constituyente

inconstitucional una ley que prohibía a los empleados trabajar más de

sesenta horas

a la semana o más de 10 horas al día. Según la Corte "la ley es una

interferencia con

los derechos de los individuos, tanto empleadores como empleados, a

contratar en

relación al trabajo en los términos que crean más convenientes".

118 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95.

329


Fernando Carrillo, fue negada por laAsamblea Nacional Cons-

tituyente, sin que pueda afirmarse que de los textos apro-

bados se deduzca siquiera un principio de objeción" .

2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho

Menos obvias, y quizá más importantes, son las dificultades que el

"nuevo derecho" habría de encontrar al interior de su propia agenda

política y que ponía en cuestión la coherencia y aplicabilidad de su pro-

grama: en primer lugar, el "nuevo derecho", inclinado como estaba, hacia

la extensión y profundización de los derechos civiles, sociales, económi-

cos y culturales que la Constitución establecía, por un lado, y al mismo

tiempo, hacia la expansión de la protección jurídica del desposeído, asumía

claramente la labor de construcción judicial de un proyecto que, políti-

camente, podríamos denominar, en Colombia, "liberal", y en general,

"social-demócrata" o de "centro-izquierda". Sin embargo, es curioso

que dicho proyecto no hubiera encontrado la resistencia secular y, con

frecuencia, violenta, que proyectos políticos de tal signo encuentran en

el país. Formas menos ambiciosas de "social-democracia", por ejemplo

en escenarios de política presidencial, han encontrado mayores resis-

tencias por parte del conservadurismo y centrismo nacionales, hasta el

punto que, hoy por hoy, luego de varios intentos fallidos, la "tercera vía"

es inexistente y sus proyecciones futuras bastante inciertas. ¿Cómo enton-

ces pudo la función judicial entrar a ocupar ese escenario en el ambiente

político nacional?

En primer lugar, porque la Corte, evidentemente, se resiste a esta

identificación política explícita. Apesar de su antiformalismo, la Corte

continúa operando sobre una teoría del derecho que niega la valencia

política de la función judicial y adopta la imparcialidad adjudictiva tan

cara a la teoría del derecho. La noción de imparcialidad, sin embargo,

no implica que se niegue el evidente contenido político-distributivo de los

fallos de la Corte. La validez de la idea de imparcilidad se mantiene,

ahora unida a una visión sustantiva de política. Esta mezcla es posible

para la Corte, entre otras formas, mediante la utilización de los trabajos

filosóficos de, por ejemplo, JOHN RAWLS, donde la imparcialidad no excluye

la idea de justicia sustantiva y redistributiva al interior de una sociedad.

Es más, según RAWLS, la imparcialidad recreada en ideas como el "velo

119 Sentencia T-409/92, M.P. J. G. Hernández Galindo.

330

Capítulo Vil

de ignorancia" y la "posición original" exigen determinadas formas acti-

vistas de redistribución social. La teoría rawlsiana, así descrita, ha per-

mitido a los abogados relocalizar el deber de solidaridad social y estructu-

rarlo, aunque modestamente, en términos de derechos constitucionales.

La misma idea fundamental se encuentra también en "Democracia y

Desconfianza" de JOHN ELY HART y constituye un tópico común en teoría

constitucional contemporánea. Los argumentos de RÓÑALO DWORKIN,

por abundar en ejemplos, son una manera alterna, de alta sofisticación,

de desarrollar una estrategia de activismo sin renunciar a su íündamentación

en principios constitucionales, esto es, en "derechos".

En segundo lugar, y ahora en el plano político, una respuesta inte-

resante consiste en hacer notar que la retórica constitucional de centro-

izquierda, en Colombia, coincidió con la implementación en la región

latinoamericana de un proyecto internacional de "reformajudicial" que,

como el "nuevo derecho", propugnaba por un fortalecimiento y mejora-

miento de la gestión del sector judicial. Este propósito, vestido con ro-

paje y retórica "administrativas", cuadraba bien, al menos superficial-

mente, con los propósitos políticos del "nuevo derecho". La "reforma

judicial", que es el nombre que recibe esta política, abogaba también por

el incremento del papel relativo de la jurisprudencia en el sistema de

fuentes. Los objetivos políticos de esta reformajudicial, sin embargo, no

podían ser más disímiles que los objetivos redistributivos que planteaba

el "nuevo derecho": para la "reformajudicial", el fín esencial era ofre-

cer al inversionista privado, con frecuencia proveniente de los Estados

Unidos, el marco jurídico necesario que le garantizara "seguridad jurí-

dica", "previsibilidad" y "respuesta rápida y efectiva" a las controver-

sias jurídicas que pudieran emerger en su aventura latinoamericana120.

Desde este punto de vista, la adopción de un sistema fuerte de prece-

dente judicial tenía la función de ofreceral inversionista un sistemajurídico

"familiar", en donde pudiera reconocer con facilidad aquellas institucio-

120 Sobre reforma judicial en América Latina, róase Dakolias, Maria. A

Strategy lor

Judicial Reform: The Experíence ¡n Latín América. 36 Virginia Journal of

International

Law 167 (1995); Brief: The Worid Bank and Judicial Reform. 12 Alternativos

to High

Cost Litigation 105 (1994); Cerna, Christina. Universal Democracy: An

Internafional

Legal Right or the Pipe Dream of the West? 27 New York University Journal

of lnt'l

Law and Politics 289; Stotzky, Irwin (editor). Transition to Democracy in

Latín América:

the Role of the Judiciary. Westview Press, Boulder, 1993; Farer, Tom.

Consolidating

Democracy ¡n Latín América: Law, Legal Institutions and Constifutional

Structure. 10

American Univ. Journal of lnt'l Law and Policy 1295 (1995).


nes que tan naturalmente parecían garantizar, en su propio país, el rule

ofiaw. Desde esta perspectiva, de centro-derecha, la adopción de una

doctrina de precedentes en el derecho nacional puede ser interpretada

como un acto más en las dinámicas contemporáneas del post-colonia-

lismo.

La extensión del sistema interno de derechos también figuraba dentro

de la agenda de la "reforma judicial" y, con ello, se establecía una nueva

aparente identidad con el "nuevo derecho". Sin embargo, la concepción

de los derechos en la "reforma judicial" estaba teñida por los discursos

de "universalización" de los Derechos Humanos que, como varios co-

mentaristas han anotado, insisten en el establecimiento de ciertas garan-

tías básicas al tiempo que controlan, mediante "frenos doctrinales" in-

ternos, el potencial crítico de desestabilización que dichas doctrinas pueden

tener en el orden nacional. Es por eso que para el proyecto internacional

de "reforma judicial" los DD.HH. no eran incompatibles, sino por el

contrario, pre-requisito esencial, del afianzamiento de un sistemajurídi-

co atractivo a la inversión extranjera. Por esto, igualmente, se formó una

amalgama inestable entre "nuevo derecho" y su particular concepción

de los usos políticos de los "derechos constitucionales" y la "reforma

judicial" y su muy particular, y disímil, concepción de los "derechos huma-

nos". Esta constatación, quizá paradójica, en el sentido de que "dere-

chos humanos" y "derechos fundamentales" no poseen los mismos usos

políticos, es pasada por alto con mucha frecuencia.

Mediante sentencias de relativo corte social, cuya obligatoriedad e

impacto generalizados serían garantizados a través de un sistema de

precedentes, el movimiento reformista parecía apuntar, en conjunto, hacia

el establecimiento de un proyecto, generado en sede judicial, de "nive-

lación" social en un país marcado por inequidades fundamentales. Al

tiempo que esto ocurría aquí, el "mito" del "buen juez", aunque todavía

creíble en muchas partes, empezaba a mostrar sus disfuncionalidades

políticas.

En primer lugar, por ejemplo, en los Estados Unidos, la creencia de

que la Constitución aseguraba estructuralmente, siempre que fuera in-

terpretada por un juez m 's o menos competente, un cierto automatismo

de la posición de "liberal" o de "centro-izquierda", estaba en franco descrédito.

Esta posición, que hizo tan apetecible la teoría del derecho de R. DWORKIN

para los partidarios del "nuevo derecho", sostenía que la Constitución de

los Estados Unidos, bien interpretada, conducía más o menos necesa-

332 Capítulo Vil

ñámente, como cuestión de derechos, a los fallos "nivélatenos" y "liber-

tarios" de la Corte WARREN.ASÍ el texto constitucional colombiano fuera

distinto del americano, los abogados del "nuevo derecho" estudiaron y

aplicaron con "éxito" varias de las estrategias interpretativas recomen-

dadas por DWORK.IN para producir fallos "nivélatenos" y "libertarios"

que, dentro de las condiciones políticas del país, eran el punto máximo

de desarrollo de la agenda que la centro-izquierda constitucional podía

llevar a cabo sin socavar los fundamentos de su propia legitimidad.

Estas sentencias "dworkinianas", inspiradas en una tímida lectura

centrista de lajurisprudencia de la Corte WARREN, luego de ser some-

tidas al baño de "ácido cínico" que recomienda el realismo jurídico, pueden

ser leídas como "compromisos dilatorios" constitucionales producidos,

esta vez, por los jueces y no directamente por el constituyente'21. El

argumento se puede presentar así: luego de observar los resultados políticos

concretos que la Corte Constitucional obtuvo con posterioridad a su época

de mayor energía constitucional (una energía que probablemente no

se vuelva a producir en el inmediato futuro), se puede concluir que

sus fallos, aunque ampulosos en retórica de cambio, han producido poco

impacto neto sobre las redes sociales y políticas de desigualdad y

disciplina social122. Por el contrario, si algo, sus sentencias parecen

haber perdido con el tiempo, y salvo algunas pocas excepciones, cierta

agudeza y valentía que pareció caracterizar la fase temprana del "nuevo

derecho". De hecho, la línea jurisprudencial concerniente a los nive-

les de protección de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales

ha mostrado, con el tiempo, un desplazamiento hacia su polo más con-

servador:

121 Sobre la noción de compromisos dilatorios véase Schmitt, Cari. El

defensor de la

constitución. 2a edición, Madrid, Tecnos, 1998.

122 La defensa más consistente de este argumento puede encontrarse en

García, Mauricio.

Derechos sociales y necesidades políticas: la eficacia de los derechos

sociales en

el constitucionalismo colombiano. Mimeo.


¿Son directamente tutelables, por ser derechos

fundamentales, los derechos que establece la Constitución

colombiana de 1991, cuyos contenidos son de naturaleza

económica, social y cultural e implican prestaciones

positivas por parte del Estado?123

^————^

• !

i

T-406/92 '

M.P. Angarita i

Amplia

tute-

¡ •

Tutelabilidad 1

labilidad de los Derechos Económicos,

! SU-111/97 M.P. Cifuentes

restringida de i los Derechos | Económicos, |

Sociales y

»

Sociales y ;'

Culturales.

C-251/97

Culturales. I

M.P. Martínez

é

SU-225/98

M.P. Cifuentes

De otra parte, se ha empezado a reconstruir la percepción bajo la

cual fue recibida la fílosofíajurídica de DWORKIN, añadiendo con ello un

elemento adicional de duda frente al impacto temprano que tuvo el "nue-

vo derecho". La jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" que produce

el dworkinianismo constitucional puede ser interpretada, alternativa-

mente, como la legitimación judicial de proyectos muy restringidos de

igualación social. Así como RAWLS en su momento pareció representar

el renacimiento, en teoría política, de la necesidad social de redistribu-

ción del ingreso, luego, después del análisis del lugar secundario que la

máxima de redistribución tiene en su propuesta política, se puede afir-

mar que su teoría de la justicia termina santificando de manera perma-

nente los reacomodamientos políticos de la vieja idea liberal, sin intro-

ducir a su interior ninguna perturbación significativa. Y porque es esa

misma idea liberal la que ha ocasionado las inequidades que la centro-

izquierda percibe, las promesas políticas de las teorías de RAWLS y

123 Este problema constitucional es demasiado amplio y no tiene mayor

utilidad para el

análisis dogmático. Desde el punto de vista socio-político que desarrollo

en el texto,

este nivel basta para los fines del argumento. La mayor parte del

comentario sobre las

implicaciones sociales de la tutela también se ha situado en este nivel

muy general de

análisis. Véase, por ejemplo, Barrete, Antonio. "Amparo constitucional de

los derechos

sociales: a propósito del carácter social de la acción de tutela", en

Derecho Constitucio-

nal: Perspectivas Críticas, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del

Hombre, 1999.

334 Capítulo Vil

DWORKIN pueden ser vistas como la expresión teórica de un momento

específico del liberalismo y del capital, sin más. De esta manera, aunque

las filosofías de RAWLS, HART y DWORKIN resultaban ciertamente exó-

ticas frente al cerrado formalismo de la práctica j urídica nacional, sus

implicaciones políticas, después de la segunda consideración, pueden no

caer con exactitud en el lugar que deseaba el "nuevo derecho".

El texto y la interpretación constitucionales, según esta crítica radical

a DWORKIN, no producen de por sí resultados emancipatorios. La argu-

mentación jurídica no asegura, en ese sentido, una visión libertaria del

hombre. La creencia dworkiniana en la inmanencia de principios políticos,

al interior del sistema constitucional, termina por desactivarel esfuerzo cons-

ciente de cambio social que debe realizareijuez "con vocación de cambio".

Hércules, dentro de ese orden de ideas, resulta siendo un "relajante mus-

cular" inconveniente. La idealización de unas pocas sentencias "nivelado-

ras" y "libertarias" termina por producir los símbolos de cambio social, al

tiempo que justifica el mantenimiento de las instituciones sociales básicas.

Este parasitismo sobre el modelo dworkiniano, y en general sobre

la literaturajurídica anglo-americana que se importa para dar firmeza al

"nuevo derecho"124, padece de dos insuficiencias adicionales: en primer

lugar, su agenda de "cambio social", una vez implementada en otras latitudes,

es "finita". Su influencia ha sido como la de un libreto, en el que apare-

cen ciertos temas constitucionales cuidadosamente "contados" y "nu-

merados", de manera que el proyecto político, por esta sola razón, está

autorestringido. En segundo lugar, el proyecto adjudicativo de la Corte

WARREN, al poseer un aspecto "nivelador" y otro "libertario", puede ser

interpretado de dos maneras diferentes: si ocurre, como en Colombia,

que se ha venido imponiendo en la agenda del "nuevo derecho" el ex-

tremo "libertario" a expensas del "nivelador", la jurisprudencia consti-

tucional adquiere un carácter completamente distinto. Los temas constitu-

cionales "libertarios", si ciertamente "escandalosos", tocan de manera

menos directa los núcleos centrales de poder en una sociedad liberal

semiperiférica. Con ello la Corte Constitucional conserva para sí la imagen

heterodoxa que quiere mantener, al tiempo que pacta las paces con los

intereses centrales del status quo.

Un elemento adicional que pone seriamente en peligro la agenda

política del "nuevo derecho" tiene que ver con características más es-

124 Ver también Ely, J.H. Democracy and Disirusf: A Theory oí Judicial Review.

Harvard

University Press, Cambridge, 1980.


pecíficas de la organización judicial en Colombia, que la Corte dio por

descontadas y que pueden resultar fundamentales, incluso por encima

de las consideraciones teóricas que se hagan al respecto. La Corte, hoy

en día, depende de manera fundamental, para el éxito de su agenda política,

de la colaboración voluntaria de los jueces comunes de primera y segun-

da instancia. La profundidad de su influencia en la vida del país está

condicionada por el adecuado funcionamiento de estos "aparatos de

amplificación" de la doctrina constitucional. Para ello está en el proceso

de establecer, como hemos visto, un cierto sistema de precedente cons-

titucional que establezca el nexo con estosjueces. La Corte, sin embar-

go, no ha calculado adecuadamente los costos adicionales de "vender"

a actores jurídicos tradicionales tal mecanismo de disciplinajudicial. En

primer lugar, la mayoría de los jueces, absorbidos como están en la férrea

dicotomía derecho/política, ignoran o consideran impensable la existen-

cia de una agenda política progresista o reformista, que haga reco-

mendable ante sus ojos el derecho jurisprudencial creado por la Corte.

Por ello, faltando el cemento político de la estrategia en el ladrillo

inferior, los jueces ven en el mecanismo de precedente judicial una es-

pecie de capricho arbitrario de la Corte de Bogotá que, además, los pone

a ellos en serios peligros. Según esta percepción, el sistema de preceden-

tes solo conduce a un aumento exponencial de los materialesjurídicos

que ellos están en obligación de aplicar a controversias concretas. Este

aumento casi instantáneo del derecho aplicable los expone de manera

exagerada afollar incorrectamente los casos constitucionales que se

les presentan. En Colombia, estos fallos inadecuados, a su vez, los ex-

ponen con mucha frecuencia ajuicies de responsabilidad criminal, dis-

ciplinaria o a la pérdida de sus empleos. En este razonamiento re-

sulta que, literalmente, el sistema de precedentes, que el progresismo de

la Corte pretende instaurar, choca frontalmente con las percepciones

corrientes de los jueces de instancia, sobre sus intereses económicos y

laborales.

En suma, un punto usualmente considerado de poca monta y que, en

realidad, no lo es para nada: el sistema actual de publicación y distribu-

ción de los casos fallados por la Corte Constitucional es tan inadecuado

que, entre todos los problemas que tiene el establecimiento de un siste-

ma de precedente en el país, la inaccesibilidad de los mismos para el

practicante y juez común puede ser el mayor de todos. El acceso a estos

materiales sigue siendo en exceso restringido, de manera especial para

los jueces y practicantes de provincia.

3 3 ó A MANERA DE CONCLUSIÓN

Resulta siempre conveniente tratar de hacer un recuento al final del

camino recorrido. En este libro se ha tratado de analizar el estado actual

del "derecho de los jueces" en lajurisdicción constitucional colombiana, en

un esfuerzo por responder, con algún grado de detalle, a los problemas relacio-

nados con la obligatoriedad del precedente en medio de una cultura jurí-

dica que siempre ha considerado a la jurisprudencia como fuente auxiliar

de derecho. Este examen del precedente no es, por tanto, una propuesta

sobre lo que el derecho debe llegar a ser según la opinión del autor, sino,

más bien, una descripción de una importante transformación del derecho

colombiano en el mismo proceso, aún no consumado, de su acaecimiento.

Como he señalado antes, es innegable que la jurisprudencia constitucional

no es la fuente "auxiliar" de antaño. El nacimiento de un derecho judicial

en sentido estricto, sin embargo, no ha sido completamente pacífico; el naci-

miento de un principio de precedente en lajurisdicción constitucional ha

originado una reflexión jurídica y política sobre el papel de los jueces en el

sistema de fuentes y sobre las implicaciones que dicho papel tiene sobre el

esquema general del poder en el país. He tratado, eso sí, de presentar siem-

pre una problemática y nunca resultados definitivos. No me parece que el

derecho, como técnica de discusión social, se concentre en certidumbres.

Su estructura se acerca más al pensamiento problemático, incluso paradó-

jico. La coherencia al interior de un sistema normativo no es un dato preexis-

tente; se trata, en vez, de un constante esfuerzo por obtener una masa de

normas, procesos e instituciones lo más funcional, eficiente y justa posible.

La coherencia es, si se quiere, el esfuerzo por entender un sistema que nace

entre las tensiones que generan sus múltiples niveles surcados por lapoliva-

lencia política, por la complej idad normativa, por la multitud de transplantes

y préstamos jurídicos, por la herencia intelectual y material de épocas dispa-

res. En el campo del derecho se presentan siempre estas polifonías y no resulta

tarea fáci 1 reducirlas a una sola melodía (y quizá ni siquiera sea lo deseable).


Al lector, y en general a todos aquellos que respondemos, en la actua-

lidad, por el mantenimiento de una "cultura jurídica" en Colombia, nos quedan

todavía muchas decisiones por tomar. En lo que se refiere especialmente

al derecho constitucional en Colombia, creo que el mantenimiento de una

cultura jurídica enérgica y progresista, encaminada a la protección respon-

sable y autosostenible de derechos fundamentales, exige lo siguiente:

1. En derecho constitucional es fundamental encontrar una propor-

ciónrazonable entre "estructura"y "flexibilidad", entre "formalismo"y "anti-

formalismo". Un derecho constitucional estructurado es aquel que ha ten-

dido capas sólidas y razonables de derecho judicial por encima de los textos

constitucionales con el propósito de determinaren qué casos concretos y

cómo han de hacerse valer las garantías constitucionales. Este derecho

judicial permite determinar los patrones tácticos que ameritan la tutela de

estos derechos y, al tiempo, ofrece un foro de discusión necesario en casos

de entrabamiento o malfuncionamiento de los canales políticos regulares.

Sin esta capa de derecho judicial, la Constitución corre el peligro de volver-

se un texto meramente retórico, sin fuerza jurídica específica. Esta capa de

derecho judicial, al mismo tiempo, corre el peligro de llegar a solidificarse

con el tiempo de tal manera que tengamos ahora un nuevo formalismo judicial,

alejado de las pretensiones y necesidades de los ciudadanos. Una capa

demasiado rígida de derecho judicial volvería a retirar de las manos del

ciudadano su derecho a interpretar la Constitución desde múltiples locali-

dades. El formalismo del derecho judicial podría glosar el texto constitucio-

nal hasta hacerlo intratable para el ciudadano que no tenga altos niveles de

formación técnica. El derecho judicial, pues, es herramienta formalizadora

necesaria para la efectividad de la Constitución, pero es preciso controlar

los excesos de "tecnificación" y "rigidificación" que la capa jurisprudencia]

origina. El derecho constitucional debe mantener su capacidad política de

crítica antiformalista dentro del sistema.

2. Una visión renovada del derecho constitucional debe promover y

fortalecer, al mismo tiempo, la constitución de grupos y productos acadé-

micos más numerosos, más plurales, más creativos y más críticos. En el

país siguen faltando los textos, las publicaciones e incluso las cátedras que

reflejen de manera permanente y consistente los nuevos problemas, las

nuevas técnicas y la nueva dogmática del derecho constitucional colombia-

no; sólo de manera muy tímida se vienen conformando las redes de discu-

sión ampliada que permiten un examen multí-disciplinario de los diversos

factores que se ponen enjuego dentro del discurso constitucional.

338 Conclusión

3. El fortalecimiento de una academia amplia en derecho constitu-

cional puede, a la vez, potenciar la formación de una "tradición" que res-

cate los detalles de la política y la sociedad nacionales y los desarrollos

dogmáticos que desde esos contextos se han generado. La situación, ex-

cepcionalmente compleja, del caso colombiano invita abiertamente a que

estructuremos una reflexión creativa y dinámica, abierta al mundo pero

consciente del peso del transplante y de la imitación, reconstructora de las

especificidades del pensamiento y de los desarrollos internos, ecléctica y

exigente respecto de los derechos extranjeros más "prestigiosos". La co-

yuntura de la globalización en derecho constitucional, cada vez más eviden-

te, puede ser una oportunidad no de reproducción de la dependencia sino

de emancipación de la tradición jurídica nacional. La globalización y sus

"modos de comunicación" nos permite ser "compradores" más eclécticos

de doctrinas jurídicas, nos permite la hibridez de sistemas: no somos nece-

sariamente franceses, ni necesariamente americanos. La máxima réspice

polaris ("mirad la estrella del Norte") puede ser utilizada creativamente

para estructurar un derecho constitucional garantista y responsable frente

a las presiones creadas a razón del advenimiento lento de una "Constitu-

ción-Mundo".Así, nuestras fidelidades pueden expandirse al diálogo cons-

titucional comparativo Sur-Sur, al estudio detenido de nuestra propia histo-

ria y dogmática constitucionales, a la reevaluación crítica, pero sin falsas

culpas, de nuestra dependencia de las culturas jurídicas europeas y ñor-

atlánticas. Nada de esto, pues, debe ser entendido como un llamado al "nati-

vismo constitucional". Su propósito, en cambio, es invitar a que concibamos

el derecho constitucional como una labor simbólica de discusión política y

social, enraizada en contextos específicos y partícipe de un mundo intelec-

tual global en el que nosotros, sin ningún desmerecimiento, también pode-

mos participar como generadores, y no como reproductores acriticos de

discurso.

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90203773 el derecho de los jueces

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