el derecho de los jueces- diego eduardo lópez medina.doc

7/14/2019 El Derecho de los Jueces- Diego Eduardo López Medina.doc

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EL DERECHO

DE LOS JUECES

Obligatoriedad del precedenteconstitucional, análisis de sentencias

y líneas jurisprudenciales y teoríadel derecho judicial

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

EL DERECHO

DE LOS JUECES

Obligatoriedad del precedenteconstitucional, análisis de sentencias

y líneas jurisprudenciales y teoríadel derecho judicial

Diego Eduardo López Medina

LEGIS

BOGOTÁ • MÉXICO D.F. • BUENOS AIRES • CARACAS • LIMA • SANTIAGOSéptima reimpresión, febrero 2009

Sexta reimpresión, agosto 2008Quinta reimpresión, marzo 2008Cuarta reimpresión, septiembre 2007Tercera reimpresión, febrero 2007Segunda reimpresión, noviembre 2006Primera reimpresión, septiembre 2006

SEGUNDA EDICIÓN 2006PRIMERA EDICIÓN 2000



© Diego Eduardo López Medina© Legis Editores S.A. > Tipografía de fondo de carátula: Artículo 52, Ley 169 de 1896, sobre "ReformasJudiciales"

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,

por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo, sin previa autorización del Autor (L. 23/82).

LEGIS Presidente: Luis Alfredo Motta Venegas Gerente Editorial: E dgar Humberto Gómez Quiñones Directora Editorial: Martha Penen Lastra Diseño de Carátula: Valentina Estrada Diagramación: Preprensa Editorial Impresión: LEGIS S.A.ISBN: 958-653-492-8

Impreso en Colombia / Printed in Colombia

A Sofía y a Eduardo, mis padres, por su sabiduría y generosidad asombrosas.

A Juan Camilo,mi hermano y mi mejor amigo.

A Catalina, compañera de vida.

AGRADECIMIENTOS

Al publicar ahora la segunda edición de este libro se van acumulandodeudas de gratitud con muchas personas. La memoria es flaca y con se-guridad que estaré incurriendo en omisiones imperdonables.

Quisiera agradecer en primer lugar a mis estudiantes de pregrado ypostgrado de las universidades de losAndes y Nacional de Colombia por la discusión abierta y generosa que le han dado a las ideas contenidas eneste libro. En convenio con laUniversidad Nacional he tenido la fortuna deser profesor de maestría en las ciudades de Pasto, Popayán, Santa Martay Cartagena. Aellos debo también mi profundo agradecimiento. Me com-



place enormemente saber que muchos que fueron mis estudiantes en algúnmomento, son hoy mis colegas dentro de la enseñanza del derecho.

Igual reconocimiento va para los jueces y magistrados de la Repúblicaque me han obsequiado su atención, experiencia y comentarios en el marco

de los seminarios organizados por el Consejo Superior de la Judicatura y suEscuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Tengo enorme respeto por la labor que ha adelantado Gladys Virginia Guevara y su muy profesional equipo.Ellos me han permitido la discusión académica con losjuecescuyo derechobusco analizar en este trabajo. De la misma forma tengo que agradecer ladiscusión detallada y exhaustiva que he hecho de estas ideas, en el planocomparado, con jueces y magistrados de la judicatura federal mexicana yde la estatal de Michoacán y Campeche. En Bolivia he tenido también unaaudiencia generosa y crítica a través de los buenos of icios del Instituto dela Judicatura de ese país.

Por alguna costumbre inveterada e inconveniente que no he podido des-terrar suelo trabajar en soledad con los autores, referencias, citas y senten-cias que habitan estas páginas. Sin embargo, tengo que reconocer la invaluableayuda que prestaron para la primera ediciónAna María Beltrán y mi muyadmirada colega y amiga, la profesora Patricia Moneada. Muchos concep- Diego Eduardo López Medina

tos y precisiones de esa primera edición (que todavía aparecen en ésta) sedeben a Jheison Torres, Elio Parra, César Rojas, Edgardo Villamil, Camilo

Borrero yAndrea Celemín.Para esta segunda edición tengo que agradecer de todo corazón el

trabajo intelectual y la amistad incondicional de Roberto Gordillo, MiguelGarcía, Carolina Gómez, FelipeAlarcónyJorge González. Todos ellos si-guen siendo hoy magníficos investigadores del derecho constitucional. Suayuda ha sido indispensable para que esta nueva edición del libro viera fi-nalmente la luzpública.

He aprendido enormemente de la comunidad académica en la que tengola fortuna de trabajar. Mis colegas de la Universidad de losAndes me han

dado un ambiente propicio para el trabajo intelectual. Entre ellos, tengo queagradecer especialmente a quienes han sido mis decanos y que, de diferen-tes maneras, han facilitado la investigación y redacción de este proyecto:

Manuel José Cepeda, Alfredo Fuentes, Juan Carlos Varón y Eduardo Cifüentes. Entre los muchos académicos e intelectuales de quienes he recibido

apoyo, comprensión, comentarios y críticas tengo que mencionar a los si-guientes: Osear Guardiola, Roberto Vidal, Clara Lucía Sandoval, Alejandro



Aponte, Gustavo Quintero, ClaraElénaReales,AquilesArr ieta, César Rodrí-guez, Carlos Gaviria, Paula Gaviria, Mauricio García, Rodrigo Uprimny,Juan Jaramillo, Catalina Botero, HelenaAlviar, Danilo Rojas, Henrik López,

Antonio Barreto, Jorge Esquirol, Juny Montoya, Jairo Iván Peña, IsabelCristina Jarami lio, Jorge Enrique Ibáñez, Mario Roberto Molano, Lelio Fer-

nández, Carlos Bemal,Alexei Julio, Luis Carlos Sáchica, ImerFlores, ConradoHübner, Jaime del Río, José Antonio Rivera, Vladimir Gutiérrez, VicenteRamírez, Hubed Bedoya, María Victoria Parra, Javier Tamayo y CarlosMorales. A ellos un millón de gracias: espero que me excusen si a veces,contra su consejo, me he mantenido dentro del restringido marco de mis pro-pias limitaciones.

Quiero también agradecer aAmandaArévalo, Martha Galindo y Eliza-beth Laguna por la asistencia administrativa que me han prestado. Apreciomucho la generosidad y paciencia que me han dispensado a lo largo de estos

años de trabajo conjunto en losAndes. Este libro nace el mismo día que elniño DiegoAlejandro Alfonso. A su padre lo felicito por su hijo y le agra-dezco lo que me ha ayudado con "el mió".

Amis editoras en Legis, Martha Penen y TatianaAndrade, gracias por su contagioso amor a los libros y, en especial, por los cuidados que le handispensado a éste.

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Por: Eduardo Cifuentes

Esta obra se escribe en medio de un combate que abarca en Colombia

tres siglos. El Derecho de los jueces cifrado en el "precedente", inicia suandadura a finales del siglo XIX, sufre un eclipse prematuro, luego despier-tay alumbra sólo por unos instantes en la década de los años treinta del sigloXX para insuflar vida al derecho civil fosilizado, y al término de ese siglo,gracias a la Constitución de 1991 y a la acción protagónica de la CorteConstitucional, está en condiciones de desafiar el formalismo jurídico toda-vía imperante pese a su esterilidad.

La épica y las vicisitudes del "precedente" están inscritas en un para-digma que desafía la visión del derecho centrado casi exclusivamente en la

ley. Esta postura desconoce el aporte de la jurisprudencia en el proceso nosolamente de aplicación del derecho, sino de formación de la regla jurídica.Para ella la jurisprudencia cumple una función secundaria y carece de fuerzavinculante para decidir casos futuros, así fueren análogos en los hechos. Elpresupuesto epistémico que se asume como premisa identifica por debajodel legislador omnisciente, proveedor de soluciones a todos los'conflictosy situaciones que se presenten, un juez pasivo que incesantemente recrea



el culto de la ley en sus sentencias, infaliblemente presididas por el mandatolegal escueto y claro y, por supuesto, suficiente para resolver y apaciguar las controversias de la vida social. Más allá de los estrados judiciales, lasmentes juveniles guiadas por sus maestros, desvelan y dominan el parsimo-nioso arte de descifrar la ley y obtener de ella y de los códigos en que se

almacenan sus prescripciones, las recetas del orden justo y las vías parasortear el silencio o la contradicción del legislador, sin traicionar en eseintento su voluntad y su dictum.

Esta fantasía jacobina que ha podido aspirar a reducir el fenómeno jurí-dico a una ditirámbica exaltación de la ley, en todos los sistemas, incluidosDiego Eduardo López Medina

los de tradición romano germánica, ha terminado en bancarrota. Inclusiveen su momento de máximo esplendor, cabe dudar si tuvo existencia real

más allá de la ideología legalista y la f icción. La creciente complejidad y laexplosión de los múltiples conflictos de la vida social, política y económica,prontamente se encargaron de minar la presunta capacidad ilimitada derespuesta atribuida a la ley y sembraron dudas sobre su neutralidad. Lastensiones, los intereses claramente contrapuestos y visibilizados en unoscasos o enmascarados en otros, la pugna de los grupos y voces dominantespor instrumentalizar la ley en su favor, las demandas de vastos sectores dela población no canalizadas por el sistema político, las exigencias radicalesde diversidad y autonomía en esferas de la vida individual y colectiva, entre

otros factores, no decretaron el ocaso definitivo de la ley o de la funcióncodif icadora, pero si mostraron sus limitaciones y la menesterosidad de unconcepto de derecho asociado a mero legalismo incapaz de cumplir susfunciones sociales mínimas.

Las transformaciones sociales, sin embargo, no se detienen a cortejar construcciones conceptuales que se revelan carentes de anclaje en la rea-lidad y en las necesidades históricas. De la mano de estas mutaciones, elderecho se ha liberado del monopolio de la ley. Sin dejarla de lado, apelandoa un entendimiento más profundo del principio democrático y de las exigen-cias de la justicia, el derecho definitivamente se abre a una variedad defuentes, modifica sus métodos y formas de aprehender la realidad y dereaccionar a su entorno. Eijuez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez esmanifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera de la que puedenextraerse sin más las reglas o principios que determinen su solución. Laabsoluta separación de derecho y moral, a la postre sólo ha servido para



infiltrar bajo un manto formalista y sin ningún control social el cuadro axio-lógico más afín a los intereses dominantes; se impone ahora romper esabrecha fingida y reconocer la legitimidad y necesidad de articular crítica-mente discursos morales que potencien los valores de la convivencia en elmarco de la libertad, la igualdad, la dignidad y el respeto a la diferencia. El

proceso hermenéutico debe colocarse a la altura de los problemas y ello yano puede llevarse a cabo sin reconocer la creatividad del intérprete y sunecesario trasegar entre diversas fuentes, discursos y protocolos, precisa-mente con el objeto de que el derecho pueda ofrecer una respuesta, siem-pre histórica y, por ende, superable y debatible, pero razonable y adecuadaa la demandas crecientes de justicia provenientes de la sociedad, las cuales,entre otros lugares, se dan cita en el proceso.

Presentación -

El juez estaba allí; ése era su territorio. Sin embargo, no era probableque pudiera resistir el embate de la realidad buscando rígida y vanamenteen los códigos las respuestas que escapaban a sus incisos. El antiguo es-clavo de la ley ha tenido que cambiar. Sin abjurar de la democracia, por elcontrario, sirviéndola con ahínco, ha tenido que aceptar que es ante todooperador responsable del Derecho y de la Justicia y que las fuentes no selimitan a la ley.

Adicionalmente, el reconocimiento internacional de los derechos huma-mos y su incorporación en las constituciones de los estados, a lo que se ha

sumado un requerimiento irrevocable de efectividad de sus postulados, enlo que concierne a la actividad judicial y al papel del juez, no solamente seha traducido en una apreciable ampliación de su faena ordinaria. Al juezcomo vehículo y agente de la justicia universal que reclama el primado delos derechos humanos, se le confía la función de proteger y hacer respetar los derechos dentro de las coordenadas existenciales y políticas por lasque discurre la parábola vital de los individuos y la sociedad. Es hoy másclaro que antes, que darle significación y relevancia a los derechos, no sepodía hacer acudiendo a la las reglas clásicas del derecho convencional.

Aquí entran enjuego normas de principio, valores y normas de textura abierta

-por lo demás no ajenas a la experiencia jurídica inclusive del derechocivil-, que involucran un horizonte y un programa jurídico, llamado a ac-tualizarse y materializarse en la realidad real, sin recurrir a estrategias desubsunción propias de la interpretación tradicional.

No podía ser de otra manera. El aumento de la complejidad social y eltipo de demandas que se elevan al derecho desde distintas vertientes y esferas,en el plano nacional, internacional y global, sólo podía enfrentarse con un



cyíTO^tQeorLa^ecIdQ de derecho \ estoca su tumo, no podía darse sin subvertir y revolucionar sus fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copemicanoen el mundo del derecho, de otra parte, impuso un papel renovado y diná-mico al juez, ampliando el margen de su libertad y de su responsabilidad.

Esta obra es el testimonio reflexivo, a mi juicio, más incisivo que se haescrito enAmérica Latina sobre esta revolución inacabada y en plena marcha.El "precedente judicial" vinculante es el nuevo instrumento del derecho yde la justicia, que reclama un territorio para sí. Aunque el derecho judicialno es ni será todo el derecho, de la misma manera que el derecho legisladono ha sido ni será todo el derecho, la concesión plena de carta de ciudadaníaa esta fuente "no auxiliar" del derecho, ha suscitado excitación en las fron-teras que demarcan los espacios reservados a las fuentes. El mundo del

.„....- xiii -~...Diego Eduardo López Medina

derecho es por ello un mundo cuya conformación futura dependerá de lasuerte de este litigio interno que lo envuelve, pero que, se reitera, a la vezlo fortalece.

En todo caso, el "derecho judicial" ya es una conquista de la evolucióndel derecho a la que no se puede renunciar sin sacrificar la materializaciónde la justicia y la apertura a la realidad que por su causa ha ganado parasí el Derecho. En la obra del profesor Diego Eduardo López Medina serecoge el avance alcanzado por el "derecho Judicial", y con erudición ybrillo se establecen los parámetros para comprender y hacer uso del mis-mo. La cultura de los precedentes hace imperativo controlar la actividad delos jueces en términos de la coherencia, la racionalidad, y la justicia de susdeterminaciones. El "derecho judicial" se origina en el diálogo de los juecescon las personas y la realidad social. Por fuera de este extendido diálogoel ejercicio de ponderación y de gestión de la razón pública y, por consi-guiente, el sistema de precedentes en que se condensa y decanta pierde sumejornutriente. La obra del profesor López prepara, abona e invita a todoslos jueces, pero sobre todo a los jóvenes estudiantes, para hacer parte de

esa comunidad de diálogo y para enriquecerla. No ha abierto un atajo. Laobra del profesor López es un camino a la justicia. Gracias. Esa es la mejor forma de dar por terminado el combate y la mejor forma de dar por iniciadootro, que será más fecundo.

Bogotá, agosto de 2006PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN



Por: Manuel José Cepeda Espinosa

Estas breves palabras se encuentran a mitad del camino entre una pre-sentación formal y un prólogo. No son lo segundo porque los imperativoseditoriales confluyeron con la coyuntura política de mediados de este año

para impedir que dedicara el tiempo necesario para escribir un prólogo.Pero tampoco son lo primero porque, más allá de una introducción formaldel libro y de la nueva serie de publicaciones de la Facultad de Derecho dela Universidad de losAndes en asocio con la Editorial Legis, plantea variasinquietudes con el ánimo de resaltar la importancia de este libro.

Para comenzar, «El derecho de los jueces» llena un vacío en Colombiasobre la polémica cuestión del valor de las decisiones judiciales en el campodel derecho constitucional. Si bien antes de la Constitución de 1991 el temafue abordado desde la perspectiva tradicional que le asignaba a las senten-

cias judiciales un lugar secundario dentro de las fuentes del derecho, en elseno mismo de laAsamblea Constituyente se libró una batalla en torno a estepunto. Hubo dos tendencias. La primera promovía una revalorización del pa-pel del juez en una democracia, de su responsabilidad en asegurar la efec-tividad de un Estado social de derecho y de la necesidad de hacer de la ju-risprudencia del máximo interprete de la Constitución un punto obligado dereferencia. Esta tendencia logró varios resultados, de los cuales resalto tansólo dos. El primero fue la creación de una Corte Constitucional, lo cual reforzólos elementos de control concentrado de constitucionalidad que ya estabanpresentes en nuestra tradición por la introducción de la acción pública de

inconstitucionalidad en 1910. El segundo fue el mecanismo de revisión detodos los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional lo cual, al mar-gen de los debates entre las Cortes, lleva a que esta institución tenga la últimapalabra en cada caso.Diego Eduardo López Medina

Ante estos resultados surgió una segunda tendencia encaminadaa matizar, para algunos, o frenar, para otros, lo que era percibido como unamodificación sustancial del sistema de fuentes del derecho. El mayor logro

de ésta tendencia reactiva frente a la primera fue la adopción del artículo230 de la Constitución. Obviamente, dicha norma esta dirigida a reducir la

jurisprudencia a un lugar de segundo orden dentro del sistema de fuentes.

Los decretos que reglamentaron el funcionamiento de la acción detutela y de la Corte Constitucional marcaron el primer desarrollo de esteespinoso asunto. Se ubicaron en la primera tendencia, sin llegar a trasladar los principios anglosajones en materia de precedentes judiciales. Luego,



vino una serie de sentencias de la Corte Constitucional que Diego Lópezanaliza con rigor y clasif ica recurriendo a gráficos y cuadros que puedenparecer extraños en la doctrina jurídica pero que tienen gran valor explica-tivo. El debate continúa abierto, inclusive al interior de lapropia Corte. Estelibro puede cumplir la función de sacarlo de los estereotipos simplones, para

colocarlo en el plano del análisis desapasionado de lo que es un precedentey de lo que significa tomar en serio una sentencia en derecho constitucional .Por ello es imposible dejar de resaltarla gran paradoja de esta controversia:La víctima inocente ha sido la seguridad jurídica, precisamente el valor que pretenden defender quienes se oponen a reconocer algún tipo de fuerzavinculante a los precedentes judiciales y se sienten incómodos con que laCorte Constitucional sea un órgano de cierre de los conflictos sobre el signif i-cado de la Constitución.

Pero sería equivocado encasillar «El derecho de los jueces» en

una defensa de la primacía de la Corte Constitucional como interpretede la Constitución. En efecto, abogar por un análisis riguroso de los precedentes constitucionales es señalar un límite a la primacía de la propia Corte Constitucional. No importa que éste sea ella misma, omejor, sus decisiones anteriores sobre una misma cuestión constitucio-nal. En la inagotable búsqueda de los límites al poder del juez cons-titucional es necesario reflexionar una vez más sobre el concepto deautorestricción, de judicial self-restraint. Ya no para invitar a que el

juez constitucional eluda sus responsabilidades, sino para ubicar el cumplimiento de las mismas en un marco que tiene por lo menos dos

dimensiones. La primera es una dimensión vertical: el juez constitu-cional debe respetar las normas y principios ya sentados. Sus decisio-nes deben justificarse a la luz de ese referente objetivo creado por el órgano constituyente competente. Es ésta dimensión vertical del mar-co de la actividad de un juez la que más tranquiliza a quienes descon-

Presentación

fian de la creatividad judicial. Creen, ingenuamente, que la sentenciaes una aplicación del texto. Sin embargo, el texto de la Constitución

del cual supuestamente deben deducirse las decisiones concretas delos jueces constitucionales ofrece un espacio tan amplio para el ejer-cicio de la discrecionalidad del interprete que, en la práctica, no cumplela función que tradicionalmente se le ha atribuido, lo cual debería ser fuente de intranquilidad para quienes aspiran a lograr que dicho textoreduzca la creatividad judicial. De ahí que cobre especial relevanciauna segunda dimensión del marco dentro del cual se desenvuelve el



juez constitucional. Se trata de la dimensión horizontal, es decir, delos precedentes judiciales. Cuando el significado de un texto norma-tivo es altamente indeterminado, exigir que las decisiones del inter-

prete encajen dentro de éste, es necesario pero insuficiente. Se requie-re además que sean consistentes con las decisiones pasadas adopta-

das por órganos judic i ales de igual o mayor jerarquía. Este libro describelas dif i cultades que debe superar el juez que emprenda esta tarea. Muestraen qué forma y en qué casos la Corte Constitucional no ha podidosuperarlas. Ello ya es un gran aporte. Pero en realidad su contribu-ción al entendimiento de este problema crucial es mayor. El libro sin-tetiza diversas concepciones de lo que es un precedente y, al mismotiempo, señala técnicas legítimas e ilegítimas del manejo de los prece-dentes. Por eso, es también un aporte a la teoría de la argumentaciónen Colombia y una herramienta de trabajo útil para cualquier juez

constitucional. Para terminar, quisiera subrayar un tercer elemento que le imprime a

«el derecho de los jueces» un carácter iconoclasta. El libro provee infor-mación sobre la práctica judicial y sobre la teorización de la.misma quellevará al lector capaz de acercarse a él con un espíritu abierto a liberarsede ese mito que divide de manera superf icial las familias jurídicas en «de-recho legislado», donde se ubicaría la nuestra, y «derecho jurisprudencial»,donde se encontrarían los sistemas anglosajones. Sin duda, en los países deEuropa Continental que pertenecen a la tradición del derecho civil, las sen-tencias judiciales tanto en materia constitucional como en otras ramas delderecho, han alcanzado una posición central, así como en los Estados Uni-dos las normas expedidas por el Congreso hacen del derecho federal prin-cipalmente un derecho legislado. El desafío reside en construir parámetrosque le permitan a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general com-prender y responder a esta transformación. Negarla sólo agrava la confu-sión que acompaña toda innovación.Diego Eduardo López Medina

Confiemos, entonces, en que «El derecho de los jueces», más que avi-

var el debate sobre el poder de los jueces en nuestra democracia, lo encau-ce a partir de un fundamento ineludible: la dignificación de la hercúlea res-ponsabilidad de juzgar.

Bogotá, Septiembre de 2000



xviir INTRODUCCIÓN Y PLAN DE LA EXPOSICIÓN

Importantes cambios han ocurrido recientemente en el derecho co-lombiano. La creación de unajurisdicción constitucional independiente, el

establecimiento de una acción autónoma para la protección de los dere-chos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional (en parteocasionados por la recepción de nuevas teorías del derecho con circula-ción transnacional) han sido, entre otros, algunos de los factores que hangenerado modif icaciones importantes en las formas cómo los abogadosenfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legiti-midad en el derecho. De estos factores, algunos son "datos estructura-les ", esto es, modif icaciones institucionales conseguidas, las más de lasveces, mediante reformas constitucionales y legales. Otros, más difícilesde discernir y más extraños al análisis tradicionalmente legalista de los

abogados, podrían llamarse "datos culturales " ya que tocan, más allá delos cambios positivos establecidos por el constituyente o el legislador, conlas actitudes y los imaginarios que los juristas y otros operarios del dere-cho tienen y que determinan de manera fundamental sus modos de con-cebir las fuentes del derecho o su interpretación.' Estos mismos factoresparecen estar renovando de manera especial algunas de las formas tra-dicionales de concebir el Derecho Constitucional interno. Uno de los puntosfundamentales de este cambio consiste en la reestructuración de las fuentesdel derecho constitucional con impacto ulterior en sus prácticas argumen-tativas y en su incidencia política. El cambio, en breve, puede resumirse en losiguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño f uente indisputadade todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucio-nal, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglasconstitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo délos textos

1 Sobre la distinción entre datos estructurales y datos culturales el. Tarello, Qiovanni.

Storia dellacultura giuridica moderna. Bolonia, II Mulino, 1976, p. 11.Diego Eduardo López Medina

superiores. Así expresado, este cambio es fácilmente localizable dentrode debates ya clásicos en la literatura internacional, tanto de derecho cons-titucional como de filosofía del derecho.

Esta obra pretende explorar en detal le las prácticas y las teorías o, loque es lo mismo, las acciones y los lenguajes en los que estas controversias



están ocurriendo, incorporando, en un análisis unif icado, tanto los datos es-tructurales como los datos culturales relevantes.

Las transformaciones del derecho constitucional en Colombia puedenser analizadas desde varios puntos de vista. De una parte, el cambio ha sido

aparentemente conducido por medio de los instrumentos tradicionales delderecho positivo, es decir, de normas jurídicas de varias clases, tenidas comoobligatorias por sus destinatarios. Estas normas brindan el marco jurídico-positivo en el que se desenvuelve el debate sobre el contenido, la forma ylos fines del derecho constitucional. Este libro quisiera brindar al lector unmapa confiable de los pronunciamientos constitucionales, legislativos y

jurisprudenciales mediante los cuales se ha venido definiendo el valor delprecedente judicial dentro del sistema de fuentes del derecho constitucio-nal colombiano. El objetivo, sin embargo, no será ofrecer una respuestacorrecta o una trayectoria unilinear que responda las preguntas que se plan-

tearán. En vez de ello, se hará evidente cómo el derecho positivo es tan sóloun marco en el que diferentes actores explotan (a) la indeterminación deuna norma singular o (b) las contradicciones valorativas en las que incurreun sistema complejo de derecho (como el nuestro) cuando se constata que,sobre un mismo problema jurídico, orbitan varias normas en competencia.Estas dos características del sistema del derecho permiten que diferentesactores desplieguen proyectos ideológicos, políticos o culturales que sobre-pasan, en mucho, el análisis meramente legalista de la cuestión.

Por esta razón, resulta necesario mostrar cómo este mapa de reglas

constitucionales, legales y pronunciamientos judiciales no puede limitarsea la paráfrasis o exposición lineal del derecho positivo vigente en la materia,porque, de hecho, no existe tal derecho linealmente ordenado en espera desimple descripción. Los materiales están ahí a disposición del que quieradar cuenta de ellos, mediante interpretación que los reconstruya y los or-dene. Pero ese dar cuenta del derecho positivo vigente (al menos en algu-nos de sus campos y problemas) es bastante más complicado que la simpleexposición de doctrinas. Es imprescindible narrar y explicar las sinuosidadesde la doctrina (y no simplemente resignarse a decir que existen incoheren-cias o contradicciones que las más de las veces son negados como "erro-

Introducción

res"). Las contradicciones y ambigüedades del derecho son inexplicablessi no se acepta que, en éste, como en otras esferas sociales, se libran in-tensas luchas políticas e ideológicas. No debe olvidarse que el sistema defuentes del derecho, es decir, la determinación jurídica de cuál voluntaddebe tenerse como jurídicamente obligatoria por sobre otras, es uno de los



recursos políticos más importantes al interior de un Estado.2 Su potenciasimbólica y legitimadora quizá la hagan tan sólo comparable con la fuerzade coacción física que posee quien controla el ejército de un Estado .3

Igualmente, el libro tratará de exponer la influencia que los datos cul-

turales tienen en la cuestión del valor del precedente. Como se verá, el valor meramente secundario o auxiliar del precedente judicial parece ser la ca-racterística constitutiva de los sistemas continentales ó neo-romanistas de

"Si la distinción entre las fuentes jurídicas consistiese en la mera forma enque semanifiesta la norma, parece extraño que sólo ello pueda prejuzgar elpuesto que hayade ocupar en el ordenamiento jurídico. El ardor con que se polemiza paraconseguir elprimer lugar de una u otra fuente jurídica indica ya que no se trata de unacuestióntécnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se

juega elpredominio de una fuerza social respecto de las demás. En cadamomento histórico,cada una de las formas en que se manif iesta el Derecho está en manos, oespeamonopolizarla, una fuerza social distinta; la discusión teórica acerca de lapreferencia

a favor de una f uente jurídica será el reflejo de las encontradasaspiraciones por lasupremacía del poder jurídico". De Castro, Federico. Derecho civil deEspaña, I, 3a.Edición, 1995, p. 377, citado por Nieto, Alejandro. El positivismo jurídico yla Consti-tución de 1978. Revista Española de Derecho Constitucional. Similar observación esya clara en escritos de realistas jurídicos como Kart Lleweilyn. Para él lapresuntaunidad social y política que hay detrás de la expresión de la "voluntadgeneral" en lalegislación no es mantenible: "¿Dónde está la unidad, el grupo individualcoherente?¿Dónde está el objetivo demostrablemente "social", y al que no se leopongan grupostan importantes como aquellos que lo apoyan? Y el derecho en particular presenta el



fenómeno de grupos en choque, con funcionarios que salen a fa»or dealgunos encontra de otros... por lo que la eterna lucha por el control de la maquinariadel derechoy de la creación del derecho, me diante la cual los altamente parcializados

A's puedenlograr su voluntad sobre los igual, aunque opuestamente, parcializadosB's y lograr elrespaldo de ese control mediante el apoyo pasivo de la gran masa de losC's".Lleweilyn, Kart. A Realistic Jurisprudence: The Next Step. In "Jurispridence: Realism inTheory and Practico". University of Chicago Press, Chicago, 1962, p. 36.

"Es caracter ístico de todo orden público el imoedir la solución Jior medio dela fuerza

ofr iüs cmtítccus entí-e p'arffücftSres u entí-g grapas, por que eCoraStf puÍKíco nmanopotfia

la fuerza y prevé procedimientos para evitar, regular y decidir conflictos".Kriele,Martin. Introducción a la teoría del Estado. Desalma, Buenos Aires, 1980, p.55. Por esta razón las principales emanaciones de la soberanía interna del Estadoson elmonopolio sobre las armas y el monopolio sobre el derecho. Los niveles deconcen-tración o desconcentración del poder bélico son con frecuencia replicadas

en nive-les equivalentes del monopolio jur ídico del Estado. No sobra, sin embargo,ser cautoal examinar la pretensión monopólica del Estado sobre el derecho a la luzde teoríasde cuño reciente tales como el pluralismo jurídico.

XX i — Diego Eduardo López Medina

derecho, entre los cuales se cuenta Colombia, descendiente directa en estetema del derecho francés. La discusión de un tema tan fundamental delderecho obliga a plantearse cuestiones de identidad nacional y personaldentro de una tradición jurídica que se presume indisolublemente ligada conla historia y el destino de nuestro pueblo.

Dentro de este marco general, el presente libro se divide en dos grandespartes. En la Primera, titulada "El precedente judicial en Colombia" y que



va del capitulo 1 ° al 4°, se ofrece un panorama de la forma como el derechopositivo y la cultura jurídica colombianas han discurrido en búsqueda dedefinir el papel de la jurisprudencia de los jueces dentro del sistema de fuen-tes del derecho. Su propósito es tanto histórico como actual. En esa búsque-da, el capítulo primero narra las luchas que se dieron a finales del siglo XIX

por lograr una identidad jurídica en la materia: se verá entonces cómo lospolíticos de la Regeneración intentaron una centralización fuerte del paísque incluía, como es apenas obvio, la centralización del derecho y su inter-pretación. Dieron, en consecuencia, un papel central a la jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia mediante la noción de "doctrina legal". Ésta,sin embargo, chocaba de plano con la comprensión francesa tradicional delvalor meramente auxiliar de los fallos judiciales. El lector podrá conocer eneste capítulo 1 ° cuál fue la concepción victoriosa y cómo afectó de maneradecisiva el desarrollo ulterior del derecho en Colombia.

En los capítulos 2° y 3° el lector podrá recorrer esta misma discusióna partir del año de 1991, momento en el cual se reabre con gran dramatismoe intensidad luego de años de aparente consenso. El papel de la jurispru-dencia ha sido y sigue siendo una de las discusiones fundamentales de nues-tra propia época. Para dar sustancia a esta afirmación el capítulo 2° revisael papel de los precedentes constitucionales hasta el año 2000. Este capí-tulo, por tanto, da cuenta de la forma cómo la primera y la segunda Cortedefinieron el papel de la jurisprudencia dentro del derecho constitucionalcolombiano. Mientras tanto el capítulo 3° estudia el impacto de la terceraCorte Constitucional y actualiza hasta el presente los análisis que se habíanpresentado en la primera edición de este libro. Al culminar este capítulo ellector tendrá un mapa del estado actual de la discusión sobre el valor delprecedente j urisprudencial.

Mientras los capítulos 1° a 3° buscan analizar el valor jurídico de la jurisprudencia en la historia reciente del país, el capítulo 4° se aventura por un camino distinto: mediante un análisis empírico y comparado de lajuris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte

Introducción

Constitucional, el capítulo busca identificar las formas en que al día de hoylas Altas Cortes colombianas conceptualizan y usan el precedente en lafundamentación de sus sentencias. Este estudio muestra la utilización argu-mentativa del precedente en cada una de las Cortes, revela las concepcio-nes subyacentes que llevan con frecuencia a enfrentamientos y malenten-didos entre ellas y, finalmente, arroja luz sobre las pautas y estándares quelas Cortes dan a los litigantes para la invocación efectiva de lajurisprudencia.



Presentado este estudio, se abre la Segunda Parte de este libro que hetitulado "Herramientas de análisis del precedente jurisprudencial". Los ca-pítulos 5° y 6° buscan presentar dichas herramientas. En esos dos capítulospropongo metodologías de análisis estático y dinámico del derecho jurispru-dencial, siguiendo en lo fundamental las metodologías que la misma Corte

ha desarrollado y que, en mi opinión, tan sólo se han consolidado desde laprimera vez que este libro fue publicado. Esas indagaciones, como se veráallí, obligan a confrontar problemas de teoría del derecho y de derecho com-parado. La esperanza es que estos capítulos ofrezcan al lector formas estructu-radas de trabajar con lajurisprudencia, sea para el trabajo académico opara la argumentación forense y judicial.

El capítulo 7°, finalmente, está dedicado a la "teoría del derecho ju-dicial ". Allí invito al lector a que examine sus convicciones tradicionalessobre la "auxiliaridad" de lajurisprudencia como fuente del derecho. Trato

de mostrar en ese capítulo que, de hecho, el derecho de los jueces ha sidoen nuestro país más importante de lo que se admite en exposiciones mástradicionales. Hablo allí, por ejemplo, de los cambios teóricos que permitie-ron el florecimiento de una nueva jurisprudencia civil en los años 30 y comoese proceso puede ser integrado a las disputas teóricas contemporáneasentre el derecho tradicional y el "nuevo derecho ".

Este trabajo, como se comprenderá a lo largo de su lectura, es ambi-cioso: implica una crítica profunda a la forma como actualmente practica-mos y concebimos el derecho constitucional, especialmente en lo que tiene

relación con la Carta de Derechos. Sostengo que el derecho constitucionalde los derechos fundamentales está en serio peligro de perder su credibi-lidad como práctica jurídica seria y poseedora de contenido específ ico. Lacrítica general consiste en lo siguiente: seguimos creyendo, la mayoría denosotros, que el derecho constitucional consiste en tomar una norma o si-tuación táctica y descubrir qué derecho fundamental se está violando. Esteproceso de tipificación es, además, extremadamente sencillo: las normasconstitucionales son en su mayoría tan generales que no resulta difícil afír- Diego Eduardo López Medina

mar que tal norma o tal hecho son violatorios del "debido proceso ", de la"dignidad humana ", del "Estado Social de Derecho " o "de la vida,honra y bienes " de las personas. Esta tipificación apresurada se basa enla idea errónea de que las garantías constitucionales nacieron genéricas ycontinúan en el mismo estado. Su única especificación se encuentra en lostextos constitucionales y, portante, la dogmática de los derechos constitu-cionales carece todavía de una estructura propia. Creo, como es natural,



que esta descripción es cierta de la dogmática de los derechos fundamen-tales durante su etapa de infancia. Pero también creo que estos años deactividad intensa de la Corte Constitucional nos han llevado, por lo menos,a lajuventud de nuestro derecho constitucional de los derechos fundamen-tales. No sostengo, de ninguna manera, que se trate de un derecho maduro

y bien definido por sus cuatro costados. Pero también creo que se equivo-can los que todavía ven en la Carta de Derechos una tierra virgen dondelos textos pueden ser interpretados de manera absolutamente indefiniday abierta. La estructuración del derecho constitucional de los derechosfundamentales es una labor que se ha logrado mediante el "derecho de los

jueces". Pero como la mayoría de nosotros continúa apegado a la idea tradi-cionalistade laauxiliaridadde lajurisprudencia, corremos el serio peligrode practicar derecho constitucional obviando una estructura que ya se haempezado a formar.

Este texto quiere, pues, ofrecer elementos que le permitan al juez y alpracticante adentrarse en la "estructura " del derecho constitucional con-temporáneo en Colombia. Cuando hablo de un derecho con "estructura "noquiero decir de ningún modo que crea en la existencia de respuestas correc-tas y definitivas en derecho. Por estructura entiendo, más bien, la formaciónde líneasjurisprudenciales en las que se han ido especificando las subreglasde derecho constitucional. Incluso en aquellos temas donde las subreglas noestán todavía bien definidas, la estructura del derecho constitucional permiteal menos mostrar con claridad en qué consisten las diferencias de posición.Esta estructura del derecho constitucional es en realidad una forma de crea-ción de conocimiento social y político que podría llegar a perderse si los jue-ces y litigantes no aprenden a descifrarlo dentro de su aparente inmensidad.

A comienzos del siglo XXI la Corte Constitucional colombiana ha falladovarios miles de casos de constitucional idad y tutela. En puros números, estamasa decisional es intimidante para cualquiera. Esta masa de datos, sinestructuración previa y sin técnicas de interpretación de sentencias es, sim-plemente, inmanejable. La discusión que propone este texto podría ser útilpara ayudar a dar estructura al derecho constitucional de origenjurispruden-

xxiv— Introducción

cial. La lectura de una línea jurisprudencial bien estructurada deja al lector mejor preparado para entender un tema social o político complejo y apre-miante. Le permite entender con mejor claridad sus opciones y garantiza quelas decisiones políticas y sociales que tomamos los abogados sean más efi-



caces, más realistas y más comprometidas. La lectura desestructurada de la jurisprudencia, en cambio, no enseña mayor cosa: las sentencias se apiñanlas unas sobre las otras y cualquier valor cognitivo o jurídico que tengan sepierde en el vacío.

Este libro además quiere contribuir a conservar el valor garantista delderecho constitucional de los derechos fundamentales. El peor enemigo delos derechos fundamentales en Colombia es, por una rara paradoja, su usodesestructurado, indiscriminado y repetitivo. El derecho constitucional delos derechos fundamentales debería mantener una doble funcionali-dad: por un lado, simplicidad para que las personas, sin apoyo profesional,puedan exponer sus sufrimientos, su sentido de que una injusticia se estácometiendo. El juez de tutela debe mostrar a estas personas si la traducciónde su vida al derecho es coherente dada la estructura actual del derechoconstitucional vigente. Pero por otro lado, los asesores profesionales debe-

rían suministrar a sus clientes un conocimiento más detallado de sus dere-chos y no simplemente una "apuesta" a ver si en algún caso concreto segana una tutela. Las "apuestas" que se hacen con el derecho constitucionalenriquecen al abogado pero empobrecen a su cliente y, en general, hacenperder fuerza garantista efectiva a los derechos fundamentales. Esta for-ma apresurada de usar los derechos trivializa el lenguaje constitucional: yaoigo con frecuencia a personas que ironizan cuando hablan de "dignidadhumana" o del "Estado Social de Derecho". A esa ironización del contenidode los derechos fundamentales, a esa depreciación de su valor, contribui-mos, por sobre todos, los constitucionalistas cuando insistimos en enseñar y practicar derecho constitucional como si todavía estuviéramos en el pri-mer día después de la creación. La cláusula de "Estado Social de Derecho"y la formulación de "dignidad humana" ya tienen algo más de contenido delque tenían hace diez años sin que, repito, sean ahora conceptos matemá-ticos. Esta especif icación o estructuración de los conceptos en líneas

jurisprudenciales ayuda a que def inamos, en serio, qué tipo de garantíasmínimas estamos dispuestos a concebir como derechos fundamentales. Estaconcepción del derecho fundamental evita su trivialización, su degradación.¿Qué es un derecho fundamental en últimas? Si se me permite una def ini-

ción casera, yo diría que un derecho fundamental es la decisión política ymoral que hemos tomado de respetarle a una persona una libertad o unaDiego Eduardo López Medina

prestación así se caiga el mundo. La condición f inal de mi definición caseramuestra la profunda dif icultad del problema: tenemos que ser capaces dedef inir con toda responsabilidad, pero también con toda valentía, el conjunto



de atribuciones, libertades, servicios y prerrogativas que, como sociedad,estamos dispuestos a tolerar y a f inanciar a toda costa. Tenemos también queser capaces de definir a quiénes han de beneficiar esos títulos jurídicos ycuándo y por qué hemos de establecer diferencias de trato entre seres hu-manos. Esta estructura, como es evidente, debe ser abierta en sus extremos

para que sea capaz de responder flexiblemente a condiciones sociales cam-biantes.

Personalmente creo que esa estructura constitucional de derechosdebe ser lo más generosa posible dentro de los límites de la responsabilidaddecisional. Creo, además, que los derechos constitucionales deben vigilar continua y enérgicamente los desniveles de poder político y económico quecaracterizan a sociedades como la nuestra. El futuro de la democracia seve amenazado por la concentración de poder público y privado. Nuestrossistemas de representatividad política y de bienestar social, cultural y eco-

nómico se encuentran copados por intereses sociales estrechos. El conflic-to interno acentúa aún más la marginación política y social de vastos sec-tores de nuestros compatriotas.

El derecho constitucional de los derechos fundamentales, debe tener pues, como preocupación central la vida. La vida es un extraño accidente.

Algo de verdad tienen los místicos y los existencialistas cuando tratan deexpresar la esencial gratuidad de la vida: es, según me parece, como unaventana pequeña y endeble que nos han dado para mirar y tocar el mundo.Cada vez me parece más claro que, de alguna manera, tenemos la obliga-

ción de hacer significativo, dignificante y productivo para todos ese mo-mento de conciencia que nos ha sido gratuitamente otorgado.

ÍNDICE GENERAL

PARTE I

El precedente judicial en Colombia

CAPITULO 1

La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable"en la Regeneración

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA............................................................. 3

2. ORIGEN Y ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE LA "DOCTRINA LEGAL"....................... 7



2.1. El propósito político de la Regeneración ........................................ 7

2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa 8

2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Colombia.............. 9

2.4. La crítica a la doctrina legal............................................................. 21

3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE" Y DEL SISTEMA LIBRE DEJURISPRUDENCIA ... 24

4. RECAPITULACIÓN ...............................................................................:............. 28

CAPÍTULO 2

La lucha legislativa y judicial por el controlde las fuentes del derecho (1992-2000)

1. PANORAMA GENERAL......................................................................................... 29

2. EL PERIODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LA DEFINICIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL ..............................................................................................

33

2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsado por el Ejecutivo:el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991........................................... 33

2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 .......................................... 36Diego Eduardo López Medina

2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 .......................................... 402.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes

en Colombia: las sentencias C-083/95 y T-123/95............................ 41

3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (1996-2000) ...................... 50

3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270 de 1996).. 50

3.1.1. La controversia con el Congreso de la República ............... 50

3.1.2. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de constitucionalidad abstracta......................... 57

3.1.3. La doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela ............................................................. 59

3.2. Consolidación del sistema de precedentes constitucionales(1997-1999)....................................................................................... 60

3.2.1. £/ /aboratorio de cultura jurídica (Sent. T-175/97).............. 60

3.2.2. Resistencia dentro de la línea jurisprudencial (Sent. T-321/98):



¿existen reglas de precedente en la jurisdicción común?.... 62

3.3. La línea jurisprudencial en lósanos 1999 y 2000 ............................. 67

4. RECAPITULACIÓN .............................................................................................70

CAPÍTULO 3

Desarrollos recientes en el sistemade precedentes en Colombia (2001-2006)

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.......................................................................... 73

2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINA PROBABLE" ............................................... 74

2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4°de la Ley-169 de 1896 ....................................................................... 74

2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurisprudencia .................... 75

2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrina probable"y de las "decisiones erróneas"......................................................... 79

2.4. Precedente horizontal y vertical....................................................... 83

2.5. Cambio en el precedente vertical..................................................... 86

2.6. Cambio en el precedente horizontal................................................ 88

3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIA C-836/2001

................................. 904. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBE Y LA DOCTRINA DELPRECEDENTE

(2002-2005)................................................................................................ 97

5. RECAPITULACIÓN .............................................................................................102

xxviii Índice general

CAPÍTULO 4Precedente vinculante vs. jurisprudencia

indicativa: examen de las prácticas jurisprudencialesde las Altas Cortes colombianas

1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR............................................................................ 109



2. TIPOLOGÍ A DE LAS FORMAS DE AUTORIDAD CON LAS QUE SE REVISTE LAJURISPRUDENCIA .. 112

2.1. Analogía estricta y analogía permisiva ............................................ 112

2.2. Referencia conceptual común ........................................................... 115

2.3. La jurisprudencia como autoridad meramente retórica ................... 117

3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS ......................................................................... 118

3.1. Metodología y datos........................................................................ 118

3.2. Análisis de los datos ........................................................................ 122

4. MECANISMOS DE DISCIPLINAJURISPRUDENCIAL....................................................... 124

5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE". .............................................................. 130

6. CONCLUSIONES ...............................................................................................134

PARTE IIHerramientas de análisis

del precedente jurisprudencial

CAPÍTULO 5

La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL .................................... 139

2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LÍNEA: LATEORÍ A DE LOS

"ESCENARIOS CONSTITUCIONALES"

...................................................................... 147

3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE DESARROLLO DE LAPERSONALIDAD ............ 1 53

4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDAD DELPRECEDENTE: MAPA Y



NARRATIVA.......................................................................................................157

5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL............................... 161

6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ..................................... 1 67


7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEAS JURISPRUDENCIALES ...................................... 184

7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencias........................... 184

7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea ............................ 187

7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de la Constitución ......... 191

8. SUMARIO........................................................................................................ 192

CAPÍTULO 6

Análisis estático del precedente judicial

1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA? INTRODUCCIÓN AL ANÁLISISESTÁTICO

DEL PRECEDENTE EN COLOMBIA ...........................................................................

193

2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓNJURISPRUDENCIAL .................... 203

3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES:"NEGACIÓN",

"IGNORANCIA" Y "DESOBEDIENCIA" .....................................................................206

4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE:

OBEDIENCIA ............. 213

5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍ A ENTRE CASO NUEVO YPRECEDENTE

APARENTEMENTE APLICABLE................................................................................. 213



6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE: LADISTINCIÓN

ENTRE RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM .............................................................. 216

6.1. Dos visiones sobre la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum 220

6.2. La teoría de la ratio decidendi y su recepción en Colombia ........... 230

6.2.1. La teoría angloamericana de la ratio decidendi.................. 231

6.2.2. E l ementos para una teoría de la ratio decidendi en la jurisprudencia colombiana.......................................... 243

7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTE LEGÍTIMA) DE MANEJO DELPRECEDENTE:

EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA............................................................................ 260

CAPÍTULO 7

Teoría del derecho judicial: el papel políticoy jurídico de la jurisprudencia en la crítica antiformalista al derecho

1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA JURISPRUDENCIAENTRE FORMALISMO

YANTIFORMALISMO ...........................................................................................265

1.1. El tradicionalismo de fuentes: características y vigencia ................. 265

índice general

1.2. El antiformalismo de las teorías reformistas del derecho................ 269

1.2.1. RoscoePound y las técnicas e ideales del derecho............. 273

1.2.2. Francois Gényy los antiformali stas franceses...................... 276

1.2.2.1. El valor de la doctrina dentro de la reconstrucciónantiformalista del sistema de fuentes................... 283

1.2.2.2. El valor de la jurisprudencia en la obra de Gény. 291

1.2.3. Los "Juristas inquietos" en Colombia ( 1936-1940):

el poder pretoriano de (a Jurisprudencia ............................ 2961.2.4. La teoría de fuentes en ef realismo Jurídico......................... 309

1.2.4.1. Las "fuentes" sociológicas y psicológicasde la decisión judicial........................................... 310

1.2.4.2. El papel de la "intuición" en derecho.................. 313

1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo jurídico ................................................................. 315



1.3. Resumen............................................................................................ 316

2. LA TEORÍ A Y LA HISTORIA POÜTICA DEL DERECHO JURISPRUDENCI AL APARTIR

DE 1991: PROMESAS Y PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTECONSTITUCIONAL .. 319

2.1. ¿Robín Hood? ................................................................................... 322

2.2. Las espinas en la rosa....................................................................... 326

2.2.1. Las críticas del tradicionalismo al "nuevo derecho" ........... 326

2.2.2. Otros obstáculos al nuevo derecho ..................................... 330 ________________ Parte I

El precedente judicial en ColombiaCAPÍTULO 1

La jurisprudencia en el siglo XIX: El nacimiento de la "doctrina probable"en la Regeneración

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA

La Corte Constitucional colombiana, parafraseando al juez CHAR-LES EVANSHUGHES de la Corte Suprema de losEstados Unidos',haafirmadoque "[h]oy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los

jueces dicen a través de las sentencias de tutela"2. Esta oración choca

frontalmente con la forma tradicional de entender las fuentes de dere-cho en un sistema jurídico neo-romanista como el nuestro. El sistema

jurídico colombiano, neo-romanista y positivista por filiación, ha asumi-do tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla,(u) que los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar lasnormas positivas sólo cuando éstas son oscuras o ambiguas, (iii) que laobligación judicial de fallar conforme a derecho se cumple preferente oexclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por elconstituyente o el legislador, y (iv), como corolario de lo anterior, que los

jueces están "atados" a la ley pero son "independientes" frente a lassentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. La jurisprudencia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente considerada comouna fuente "secundaria" o "auxiliar" del derecho que sólo opera en casosde silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones



1 La frase del justice Hughes, decimoprimer presidente de la CorteSuprema de losEstados Unidos, ha logrado cierta notoriedad al epitomizar, al mismotiempo, lospeligros y las promesas inherentes a la asunción por parte de los jueces

de muyamplios poderes de coordinación social. La frase, pronunciada cuandoHughes eragobernador del estado de Nueva York, dice textualmente: "We live under aConstitution; but the Constitution is what the judges say it is". Al respecto rd. Hughes,Ch.E. LaSuprema Corte de los Estados Unidos. México, F.C.E., 1971.

2 T-406/92. M.P. C. Angarita Barón. G.C.C., p. 201.Diego Eduardo López Medina

básicas, (v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpocomplejo de reglas primordialmente establecidas en normas jurídicaspositivas de origen legislativo y, además, frecuentemente codificadas, ¡iFrente a esta primacía indisputada del derecho legislado y codificado,la jurisprudencia de los jueces se limita a resolver diferencias interpreta-tivas menores, vacíos ocasionales, contradicciones o problemas de ba-lanceo, ponderación yjerarquización que se encuentren en los textospositivos. Según esta versión del asunto, estos "defectos" de las normaspositivas serían, sin embargo, sorprendentemente escasos frente a la

inmensidad de reglas que usualmente posee un sistema de derechocontemporáneo. El mensaje implícito es, entonces, que el derecho es ensu mayor parte exitoso en la transmisión de órdenes y reglas precisas jy coherentes y que las ambigüedades, indeterminaciones o contradic-ciones de los textos legales son excepcionales. Sólo así se mantiene laconfianza en el derecho como mecanismo de disciplina social.

Aparentemente tal estado de cosas vino a ser confirmado por eltexto del artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 el cual or-dena que "los jueces, en sus providencias, sólo están vinculados al '.

imperio de la ley "

3

. Entre los juristas existe, pues, una opinión más omenos firme en el sentido de que el derecho está principalmente conte-nido en los textos canónicos emanados del constituyente, del legislador o de sus delegatarios y que, en consonancia, la jurisprudencia contribuyemeramente a sellar vacíos normativos y a diluir las ambigüedades quesolo excepcionalmente dejan las omnicomprensivas codificaciones4.



3 En este, como en otros temas, el constituyente colombiano de 1991siguió muy decerca Ja constitución española de 1978. Allí, en efecto, el artículo 117.1consagra lasumisión del juez al imperio de la ley y la independencia judicial.

4 El decano Pound de Harvard explica ésto como el fruto de concebir elderecho pre-dominantemente como un conjunto de reglas o normas establecidaslegislativamente.Las definiciones más comunes de derecho empiezan invariablementecon la expre-sión "conjunto de normas": "En los comienzos de la ciencia del derechoen el mundomoderno, la forma legislativa del Corpus Juris y el postulado académicode continui-dad del imperio llevaron a concebir el derecho típicamente como un

conjunto denormas legisladas. En el siglo XVIII las ideas políticas de una era degobiernosabsolutos y las ideas filosóficas de una época preocupada con preguntassobre laconducta moral en la crisis de la acción individual en situacionesparticulares, en laruptura de los estándares bajo el ataque del racionalismo, reforzaron esaposición.En América hoy, el arribo al liderazgo de la profesión del abogado

consultor degrandes empresas y el papel del abogado como el que evita que lasempresascomerciales o industriales encallen o tropiecen, ha dado peso a laconcepción delderecho como un cuerpo de instrumentos que hace posible la actividadindustrial yde negocios. En Europa continental, por otra parte, la era de los códigosreforzó

Capítulo

El estudiante de derecho de primer año aprende prontamente estospilares del sistema jurídico. Ello se hace mediante la explicación, usual-mente en la cátedra de Introducción al Derecho, de las normas positivasde derecho colombiano que regulan el valor de la jurisprudencia dentrodel sistema de fuentes. Desde finales del siglo XIX, según va la narra-tiva tradicional, el derecho colombiano importó del derecho español losconceptos de "doctrina legal probable " y "doctrina constitucional ".



La función de estos conceptos fue la de definir el peso relativo de la jurisprudencia dentro de un sistema neo-románico de derecho. En efec-to, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, subrogatorio del artículo 10 dela Ley 153 de 1887, le dio mero valor indicativo a la jurisprudencia siem-pre que ella se transformara en "doctrina probable ".Para ello se necesi-

taban tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia, comotribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo,si ello ocurría, la doctrina no se volvía precedente obligatorio; para el

juez resultaba potestativo utilizarla como criterio indicativo en la pro-ducción de una nueva sentencia5. Por otra parte, el artículo 4° del CódigoCivil y el artículo 8° de la Ley 15 3 de 1887 hacen mención de la "doctrinaconstitucional", dándole fuerza integradora e interpretativa solamenteen aquellos casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedadesnormativas.

Esta somera y bien conocida historia legislativa, sin embargo, no

relata con suficiente detalle las profundas discusiones que se han dadoen el país en torno al papel de la jurisprudencia y de la judicatura. Estedebate se ha dado con particular ahínco al menos en dos períodos crí-ticos del derecho nacional y que se discutirán a lo largo de los capítulos1,2 y 3 del presente libro: (i) en primer lugar, durante el establecimiento,en 1886, de una Corte Suprema de Justicia para la nación unitaria re-cientemente reestablecida. Ya en esta época se despertó, como vere-

todavía más la idea del derecho como un conjunto de normas". Pound, Roscoe.

Hierarchy oí Sources ano Forms in Dilterent Systems oí Law 7. Tulane LawReview480 (1933).

5 El sistema colombiano, en realidad, desvirtuaba completamente la prácticaespañolade la época. En ambos sistemas la " jurisprudencia" f ue denominada"doctrina proba-ble". En Colombia, sin embargo, se le convirtió en un criterio completamentefaculta-tivo para el juez. En España, en cambio, la violación de la "doctrina probable"del

Tribunal Supremo había sido convertida en una causal autónoma decasación me-diante la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. Al respecto véase De Otto, Ignacio.Derecho Constitucional -Sistema de f uentes-. Barcelona, Ariel, 1991, p. 294.




mos a continuación, una primera oleada de animada discusión sobre elvalor de la jurisprudencia entre los juristas y políticos de la Regenera-ción. La noción de una "doctrina probable" meramente auxiliar no cons-tituyó en su momento un punto axiomático de partida, como con frecuen-cia se ha querido hacer ver 6, sino que más bien resultó ser el punto de

llegada luego de quince años de intensa controversia (1886-1900) sobreel tema. ( U ) En segundo lugar, el papel de la jurisprudencia ha sido denuevo discutido a partir de la expedición de la Constitución de 1991. LaCorte Constitucional ha fundado su autoridad en el valor expandido delprecedente constitucional. Este proceso, como lo sabe el lector, ha encon-trado significativa resistencia en una discusión política y jurídica quecontinúa al día de hoy y que, por lo menos por ahora, no da senas deacabar 7. Apesar de la controversia, ya resulta claro que en estos últimoslustros ha cambiado de manera elocuente la utilización del precedente

jurisprudencial en el derecho nacional, particular (aunque no exclusiva-mente) dentro del marco de la acción de tutela y de los derechos fun-damentales.

Estos dos momentos en el desarrollo del papel de la jurisprudenciatienen interés práctico (además del histórico y del teórico) para el juristacontemporáneo. Por esta razón conviene recorrerlos con detenimiento.En el presente capítulo se discutirá el desarrollo de la "doctrina proba-ble" durante la Regeneración; en el capítulo 2 se dará cuenta de la vinculato-riedad del precedente desde la expedición de la Constitución hasta el

año 2000; finalmente, en el capítulo 3 se hará un recuento de las discu-siones más recientes (2001 -2005) sobre este mismo tema.

6 En este error incurren la mayor parte de las narrativas sobre el valor dela jurispru-dencia en Colombia, incluyendo mi propia reconstrucción del tema en laprimeraedición de este libro.

7 El papel contemporáneo de la Corte Constitucional y de su

jurisprudencia ha causadoenorme polémica: esta se ha tramitado formalmente, por ejemplo, en losdiferentesproyectos de "Reforma a la Justicia" que el gobierno de Alvaro Uribe Vélez preparó,sin finalmente tramitar por el Congreso, durante los años 2002 a 2005 yen los quese buscaba poner límites a la acción de tutela y al poder de la Corte. Los



tratadistasigualmente han hecho eco de estos debates, por ejemplo, en Javier Tamayo Jaramillo,"Reflexiones sobre la interpretación constitucional y el nuevo derecho",

Ámbito Jur í -

dico, Mayo 23 a Junio 5/2005, y Diego López Medina, "Nuevasreflexiones sobre lainterpretación constitucional y el nuevo derecho", ibídem; Javier TamayoJaramillo,"No son lo mismo la interpretación razonable y el nuevo derecho",

Ámbi t o Jur íd ico, 4a 17 de julio/2005, y Diego López Medina, "Los conceptos de formalismoy antiformalismoen teoría del derecho", ibídem.

Capítulo I

1^2. ORIGEN Y EST ABLECIMIENTO EN COLOMBIADE LA "DOCTRINA LEGAL"

B"1 2.1. El propósito político de la Regeneración

El movimiento de la Regeneración y la Constitución de 1886 reac-. cionaron contra la versión de sistema federalista establecida en la Cons-

titución de 1863. Ya desde 1875 y en su calidad de candidato presiden-cial, RAFAEL NÚÑEZ tenía claro que "era preciso reformar el sistema

político vigente para que el país superara el desorden y la violencia, yesto requería un sistema político en el que el Estado fuera vigoroso"8.

Este renovado vigor del Estado se materializó en la Constitución de 1886en la que se derogó el arreglo federalista de la Constitución de Rionegro.

El país asumió estructura unitaria y se fortalecieron, en consecuencia,fospoderes centrales de laNación. En el campo del derecho, en particu-

lar, la capacidad de expedir leyes se centralizó en el Congreso de la Re-pública. El Consejo Nacional de Delegatarios (que sesionó en los añosde 1885 y 1886) y luego las legislaturas ordinarias de 1886 y 1887 fue-

ron, en realidad, esfuerzos por refundar el país desde el punto de vista jurídico. En ese término relativamente corto fue preciso crear todo elderecho nacional necesario para el funcionamiento adecuado del Es-

tado. Para cumplir ese propósito fue fundamental estructurar una judi-catura de carácter nacional que interpretara el derecho (igualmente na-cional) en reemplazo de las judicaturas estatales que interpretaban losderechos estatales autorizados por el sistema federal. La Constitución



de 1886 puso los fundamentos de esa nuevajudicatura, que fueron pos-teriormente desarrollados en la Ley 61 de 1886.Debido.ala premura con

la que se encaró la refundación jurídica del Estado, los regeneradoresdecidieron adoptar en calidad de códigos nacionales algunos de los có-digos que ya regían con anterioridad, bien como códigos de Estados de

la Unión o como códigos de laUnión misma. La Ley 57 de 1887 hizo estaincorporación masiva de la legislación anterior y adoptó el Código Civil

que había sido emanado por la Unión en el año de 1873. Con el tiempo,sin embargo, aparecería una contradicción fundamental en esta opera-

ción masiva de estructuración jurídica del nuevo Estado unitario.

8 Jorge Orlando, Meló, "Del federalismo a la Constitución de 1886", NuevaHist oria de

Colombia, Tomo 1, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 26-27.Diego Eduardo López Medina

2.2. La desconfianza frente a los jueces en la tradición jurídica francesa

Para describir tal contradicción es quizá conveniente comenzar por el Código Civil: el Código Civil de la República, como antes había acon-tecido con el de la Unión de 1872, era, en sus líneas fundamentales, elCódigo Civil de Bello adoptado en Chile en el año de 1855. El Códigochileno, a su vez, bebía abundantemente del Código Napoleón de 1804.Por razones de parentesco ideológico, todos estos textos legales esta-blecían como principio fundamental del derecho y sus fuentes la prohi-bición que los jueces, por medio de sus sentencias, "pudieran pronun-ciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causasque se les sometiese"9. El Código chileno incluso muestra con mayor claridad el sentido político de la prohibición francesa. La concatenaciónde sus tres primeros artículos es un ejemplo señero de la ideología liberaly legalista de la cultura jurídica francesa de la post-revolución:

Art. lo- La ley es una declaración de la voluntad sobe-

rana que, manifestada en la forma prescrita por la Cons-titución, manda, prohi be o permite.

Art. 2°- La costumbre no constituye derecho sino en loscasos en que la ley se remite a ella.

Art. 3°- Sólo toca al legislador explicar o interpretar laley de un modo generalmente obligatorio.



Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoriasino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Como se ve en estos textos, la Ley tiene predominancia total frentea la costumbre y a lajurisprudencia. En Francia, al menos, la costumbre

y lajurisprudencia eran formas de creación del derecho propias del detes-tado anden régime. Los códigos post-revolucionarios, portanto, prohibensu utilización como fuentes de derecho e impiden que estas fuentes delderecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que sólo se puedeexpresar por medio de la ley. En especial, la costumbre y lajurispruden-cia tan sólo representaban voluntades políticas particulares y tendían aconceder y preservar derechos particulares provenientes del estatus de

9 Artículo 5° del Código Civil francés.

8

Capítulo I

las personas, violando con ello las máximas de generalidad, impersona-lidad e igualdad propias del nuevo derecho post-revolucionario y propiasde la concepción ilustrada del derecho que se expandía por occidente.Esta misma prohibición aparece en el artículo 17 del Código Civil colom-biano: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-pecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, portante, prohibido

a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de dis-posición general o reglamentaria"10. Pero esta es tan sólo una de lasmitades de la historia.

2.3. La "doctrina legal" española y su recepción en Co-lombia

La otra mitad, mucho menos conocida, es la siguiente: la posición an-ti-jurisprudencial del legalismo francés fue modificándose con el tiempoen la misma Europa continental. Ya desde la mitad del siglo XIX losfranceses empezaron a hablar de la íí jurisprudence constante" y los

españoles de la "doctrina legal"". Estas nuevas expresiones conteníanun cambio muy importante en el concepto del derecho que el legalismoliberal había instaurado en estos dos países. La interpretación radical delprincipio de legalidad apostaba a que todos los casos podían ser resueltospor el juez en estricta y literal obediencia de alguna disposición legal . Sinembargo, la práctica forense fue haciendo visible con los años que, dehecho, muchos casos no podían resolverse con referencia a la ley: los



códigos tenían muchos más vacíos que lo que preveía el ideal ilustrado yrevolucionario de la codificación. De la misma forma el odio revolucionariofrente al valor normativo de la jurisprudencia (fundamentado en estrictasrazonespolítico-constitucionales) resultaba siendo excesivo desde el puntode vista del crecimiento técnico del derecho hacia situaciones no pre-

vistas por el legislador. Contra el espíritu revolucionario, empezaba aaceptarse que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que noestaban regulados explícitamente. Esta constatación permitiría muy lenta-mente una cierta rehabilitación del valor normativo de la jurisprudencia.

10 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla dela fraseo-logía contenida en el artículo 5° del Código francés y del 3° chileno.

11 Véase, al respecto, Peter de Cruz, Comparativ o La» ¡n a Changing Woríd, Cavendish,

Londres, 1999, p. 245; Vincy Fon y Francesco Parisi, "Judicial Precedents in CivilLaw Countries: A Dynamic Analysis", George Masón University Law anoEconomicsResearch, Paper N° 04-15 abril, 2004.


Según estos nuevos conceptos, la interpretación reiterada que hi-ciera la Corte de Casación sobre un mismo punto de derecho constituíaautoridad persuasiva (en Francia) o incluso llegaba a obligar (en Espa-

ña) a los jueces inferiores. En las nuevas reglas de procedimiento civilespañolas establecidas en 1855, la violación de la doctrina legal por el

juez inferior era causal suficiente para casar el fallo. No se trataba deque losjueces tuvieran la obligación de decidirel caso de lamisma maneracomo se habían decidido casos anteriores. La doctr ina legal no era, enese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona12. Se tratabamás bien de obligar alosj ueces inferiores a respetar el sentido o signi-ficado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Cortede Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Setrataba, pues, de un respeto conceptual al sentido fi jado para la normaen varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el én-fasis se daba a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallarande manera igual a los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto,había menos necesidad de respetar la definición interpretativa del casoanterior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus hechoseran análogos. Esto hacía, por ejemplo, que una única sentencia reciente



de un tribunal anglosajón estuviera cubierta por la fuerza analógica delstare decisis.

Con esta recuperación paulatina de la fuerza normativa de la juris-prudencia empiezan a prepararse y publicarse en Francia y otros países

europeos "colecciones" o "compendios" de jurisprudencia que, poco apoco, se van tornando indispensables en el trabajo diario de los abogadosy de losjueces. La utilización forense de lajurisprudencia crece de materianotoria de lamano de la amplia disponibilidad que las sentencias empie-zan a tener con estas formas de difusión. El propósito de estas colec-ciones consiste en ofrecer el criterio constante que los Tribunales se hanformado sobre un cierto concepto jurídico ya que empieza a aceptarseque tales doctrinas tienen fuerza persuasiva innegable frente a la cre-ciente complejidad del sistemajurídico.Así, en Francia, se publica desdeel año de 1827 el Recueil de sentencias de ARMAND DALLOZ bajo el

nombre de "Jurisprudence g enérale du Royanme: en matiére cívile,commerciale et criminelle ou journal des audiences de la cour de

12 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respectovéase H.

Patrick Glenn, "Legal Traditions of the Worid", Oxford, Londres, 2000, pp. 226-229.

10

Capítulo I

1 cassation et des cours royales" . El mismo autor publica en 1835 el' "Dictionnaire general et raissonne de legislation, de doctrine et dei- jurisprudence". En el prefacio de esta obra, DALLOZ alerta que ya^ resulta difícil para los juristas de la época encontrar las soluciones ade-. cuadas a los casos que se les presentan debido a la creciente dispersiónI de opiniones jurisprudenciales y doctrinales. Tal estado de cosas requie-| re el nuevo esfuerzo de sistematización que DALLOZ emprende en estas

obras. Estas manifestaciones revelan que ya temprano en el siglo XIXE, \anítida ideología legalista de la codificación francesa estaba haciendo| agua en el mar cada vez más bravio y complej o de una creciente litera- I. tura doctrinal y j uri sprudenc ial. Ii Esta gran empresa de DALLOZ (tanto en sentido intelectual como

h comercial) terminaría por consolidarse en el año de 1845 cuando apa-fc rece el "Répertoire méthodique et alphabétique de l egislation, de

;... doctrine et de jurisprudence en matiére de droit civil, commercial,



•i»' criminel, administratif, de droit des gens et de droit public" 13. ElRépertoire, tanto en sus aspectos teóricos como comerciales, tendríapronto un análogo funcional en España: JOSÉ MARÍA PANTOJA publicaráentre 1867 y 1884 el "Repertorio de la jurisprudencia civil española, ó

Compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las

diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo deJusticia"14.

La empresa recopiladora de DALLOZ en Francia y de PANTOJA enEspaña encontraría con el paso del tiempo émulos en Colombia. En el

año de 1864, SEGUNDINO ÁLVAREZ ya está advirtiendo a la cultura jurí-dica nacional la necesidad de leer con cuidado la jurisprudencia como

' forma de complementar los vacíos necesariamente existentes en el derechonacional. En un escrito titulado "Decisiones judiciales o estudios sobre

el derecho patrio", el Sr. ÁLVAREZ reprende a la cultura jurídica nacionalal notar que

"el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy un solo Espositor ni un simple Comentador. En nuestros archivos se encuentrandoctrinas preciosas, decisiones admirables, en que resalta uncriterio jurídico tan esacto y tan perfecto, que para nada nece-

13 Bureau de la Jurisprudence genérale du royaume, 1845-1873.14 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid.

....... 11 ......... Diego Eduardo López Medina

sita ir a mendigarse del foro francés -el más justamente afa-mado sin duda; pero todo yace en el olvido más deplorable, siya no es también en la incuria i en el desgreño más completos.Obtenida una decisión en un negocio cualquiera, surte sus efectosde actualidad... i luego va a confundirse en el voluminoso caudalde espedientes de un archivo, sin dejar la mas pequeña huellaluminosa para que encamine al litigante que viene después, oaparte del mal sendero al que vaya extraviado, o contenga las

pretensiones absurdas o temerarias del ignorante y malicioso,u obligue al juez voluntarioso a mantener i respetar las tradi-ciones de la lei" .

Como ha ocurrido con DALLOZ o PANTOJA, la af irmación de ALVÁREZ no es gratuita. La razón última de su argumento apunta a conseguir sus-criptores que puedan sufragar por anticipado "diez pesos sencillos" parapoder pagar los costos de impresión de su obra16. La oportunidad de



negocio, sin embargo, sólo es posible frente a un cambio fundamental deperspectiva teórica en el derecho:

"Millares de las cuestiones que ocurren frecuentemente enlos juzgados i Tribunales de los Estados, aun no pueden deci-

dirse esclusivamente de conformidad con las disposiciones delos Códigos modernos [...] Para estos casos es entonces de ungrande interés social una colección de decisiones judiciales,que irradiarán -por decirlo así- una gran luz en el campo delforo, i que ayudarán eficazmente a formar -por comparación-el juicio de los Tribunales" .

ALV ÁREZ entiende perfectamente, conforme a la tradición jurídicafrancesa, que "[l]as decisiones judiciales, es verdad, no son un canon^\w\^WiiW&o's\&etíúcos''' .T)e toáas formas, continúa,

15 Secundino Alvarez, " Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio'. Biblio-teca Nacional de Colombia, Fondo Pineda No. 815, Folio 40, 1864. En lacita se haconservado la ortografía de la época. Obsérvese como el Sr. Alvarezutiliza en eltexto el concepto de "doctrina" de manera muy técnica. Es preciso notar,de otrolado, que gran parte de la jurisprudencia de las Altas Cortes

colombianas, casi sigloy medio después, todavía sufre el lamentable destino contra el cualadvertía Alvareztan severamente.

16 A lo que agrega el Sr. Alvarez: "Precio excesivamente módico atendidala ostensióni calidad de la obra...". Op. cit.

17 Ibid.

1 2 I Capítulo I

["[...] un cuerpo de doctrina basada en hechos reales, de! naturaleza siempre diversa, revestidos de caracteres siempreI cambiantes-a nuestro modo de ver- no puede menos que ofrecer I una grande utilidad en las diferentes situaciones de la vida delI hombre, en que por cualquier evento haya de ponerse en can-il tacto con la siempre temible rej ion del intrincado foro" .



| La propuesta de ÁLVAREZ ya muestra que algunos juristas colom-lüianos de vanguardia estaban conectados con los cambios que sufría el¡valor de la jurisprudencia en la Europa de la época. Los franceses ha-Ibían empezado desde hacía varios añosasistematizarypublicarlosresultados|le su jurisprudencia otorgándoles gran fuerza persuasiva, aunque sin

variar formalmente su papel dentro del sistema de fuentes. Podría de-cirse que lajurisprudencia francesa estaba aumentando de valor por víade la cultura. Su autoridad persuasiva iba así en aumento en la medidaenque los operadores jurídicos podían usar las sentencias en labores prác-ticas de argumentación. Tal era el núcleo de la noción áejurisprudenceconstante. Tan importante llegaría a ser a finales del siglo XIX que paraentonces gran parte del nuevo derecho francés era verdaderamente judicialcomo lo señalan de manera concluyente FR AN(;OIS GENY o LEÓN DuouiT19.Los españoles, de otro lado, habían construido lentamente una noción de

"doctrina legal" que habría de tener cabida en la legislación procesal dela Regeneración colombiana. La "doctrina legal" española, por oposi-lión a la jurisprudence constante de los franceses, había llegado aadquirir reconocimiento normativo explícito y no meramente el culturalyprofesional que ahora ostentaban los arréts franceses.

El desarrollo del papel de lajurisprudencia en Colombia acusó afinales del siglo XIX la marcada influencia de estos acontecimientoseuropeos. Adicionalmente a la expedición del Código Civil de la Repú-blica, la Regeneración debía establecer la maquinaria de justicia20 quehabría de aplicar dicho derecho. Para tal efecto se expidió la Ley 61 de

1886 en la que se organizó de manera provisional (antes de la adopciónde un Código Judicial completo) el poder j udicial de la república unitaria.

18 Ibid. 19 Este tema es considerado a profundidad en mi obra, "Teoría impura del

derecho: latransformación de la conciencia jurídica latinoamericana". Bogotá, Legis, segundareimpresión, 2005, capítulo 4.

20 Incluyendo tanto a los operadores judiciales como a las normas procesalesquedebían de regir los juicios.

........ 1 3 .„....„ Diego Eduardo López Medina ]

i i



En el artículo 36 de esta ley se establecía el recurso de casación "con¡el fin principal de unificar lajurisprudencia". Esta función adquiría todasu dimensión en el artículo 37, cuando establecía en la causal primer ade casación lo siguiente:

Son causales de nulidad, para el efecto de interponer el recurso de casación, los hechos siguientes: I." Ser la sen-tencia, en suporte dispositiva, violatoria de la ley sustantivaó de doctrina legal, ó fundarse en una interpretación erró-nea de la una ó de la otra.

El artículo 39 se apresuraba a def inir el concepto de doctrina legal:

Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-ma dé a unas mismas leyes en tres decisiones uniformes.También constituyen doctrina legal las declaraciones quehaga la misma Corte, en tres decisiones uniformes, parallenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso. La Corte, para interpretar lasleyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27 á 32 del actual Código civil de la Nación.

Este concepto de "doctrina legal" fue tomado por el legislador co'lombiano, ya no del derecho francés, sino específ icamente del espa'ñol21^!!!', en efecto, se había establecido desde 183 822, y luego en la;

leyes de Enjuiciamiento Civil de 185523, en la Ley de Casación Civil d<

21 El desarrollo histórico de la "doctrina legal" en derecho español es juiciosamentexpuesto por Ramón López Vilas en su libro "La jurisprudencia y sufunción complementaria del ordenamiento jurídico". Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100;y por JesúPeces Morate en su artículo "Valor de la jurisprudencia" publicado en el

libro "Lfuerza vinculante de la jurisprudencia" editado por Joaquín Samper Juen, MadricConsejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 31 a 48. La reconstrucciónde Ihistoria normativa española aquí presentada descansa en estas obras.

22 El artículo 7° del Decreto de 4 de Noviembre de 1838 disponía que elrecurso d



nulidad podía fundarse mediante la citación de la ley o doctrina legalviolada. Debdejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepanciasentre loautores españoles sobre el sentido de esta norma procesal. Véase al

r éspedJesús Peces Morate, op. cit., p. 33-34.23 Decía el artículo 1.012 de esta norma: "El recurso de casación puede

fundarse: Eque la Sentencia sea contra Ley o contra doctrina admitida por laJurisprudencia dlos Tribunales."

„_.... 1 4 ....... Capitulo I

187024 y una vez más en el Ley de Enjuiciamento Civil de 1881 que elrecurso extraordinario procedía no sólo cuando la sentencia del inferior fuese "contra ley", sino también cuando dicha sentencia se opusiera ala "doctrina legal". De la misma forma, en una Real Orden del 30 deenero de 1855, mediante la cual se reorganizaba la justicia española enlas "provincias de Ultramar", se permitió la casación por violación di-recta de la ley y por "violación de una doctrina legal recibida a falta deley por la jurisprudencia de los Tribunales"25. Los textos legales de 1855claramente sugieren, como lo indica PEDRO DE PABLO CONTRERAS

M, que

la expresión "doctrina legal" no hacía referencia propiamente a las de-cisiones de los jueces sino a los principios u opiniones (cualquiera quefuera su fuente) que ellos "admitieran" o "recibieran". Por tanto, lasexpresiones "doctrina legal" y "doctrina jurisprudencial" no eran ori-ginalmente sinónimas, así con el tiempo llegaran a serlo. Esta idea de"doctrina legal" se volvería a utilizar en el Código de EnjuiciamientoCivil español de 188127, del cual seguramente fue tomada en Colombia.

El reconocimiento en España de la "doctrina legal" se puede enten-der, según CONTRERAS,

"[...] desde la perspectiva de la superación del legalismoaultranza propio de los primeros intentos codif icadores. Comohe indicado, el inicialmente llamado recurso de nulidad respon-de a la idea de que la ley es perfecta y completa, capaz por tanto de resolver todos los casos posibles sin que el juez puedainterpretarla sino sólo aplicarla automáticamente: no hay en él,consecuentemente, lugar para regla subsidiaria alguna. Sin em-



bargo, en 1855 parece ya superado este planteamiento y se piensa,con realismo, en la necesidad de establecer algún género deregla supletoria que pueda resolver los supuestos no previstosen la ley" .

24 Decía, a su vez, el artículo 4° del título XXI de la norma citada: "El recursodecasación se fundará en una de las causas siguientes: 1°. Ser la Sentencia contraleyo doctrina legal".25 Artículo 194.26 Pedro de Pablo Contreras, "Problemas actuales de la casación (oral en

Aragón", enR evista de Derecho Civ i l Aragonés III, N° 2.

27 Extraída del artículo 1729 N° 10, a su vez recientemente derogado por laLey 1a de2000.

• 28 De Pablo Contreras, op. cit.

15 Diego Eduardo López Medina

La discusión subsiguiente sobre el valor de lajurisprudencia en Colom-bia se da entonces dentro del marco del establecimiento de una Corte

Suprema de Justicia con funciones de casación y unificación de lajuris-prudencia nacional29 Es necesario, por tanto, hacer un seguimiento de-tenido al desarrollo del recurso de casación en la rápida sucesión dereformas que tuvo la noción de doctrina legal en el decenio 1886-1896,después de la expedición de la Ley 61 de 1886. Esta década concentróla discusión en torno al valor de lajurisprudencia de la Corte Suprema.En los últimos años del siglo XIX se alcanzó una definición más bienestable del tema que ha dominado hasta nuestros días en la cultura ju-rídica colombiana. No olvide el lector que el artículo 4° de la Ley 169 de1896 (con la cual se cierran una década de polémicas sobre el tema a

finales del XIX) fue declarado exequible por la Corte Constitucionalcontemporánea en la Sentencia C-836/01 que la reinterpretó más de unsiglo después de su expedición.

La Corte Suprema de Justicia era una de las piezas centrales delproyecto político de la Regeneración ya que aseguraba la interpreta-ción uniforme del nuevo derecho nacional válido en todo el territorio



de la República. Recuérdese que bajo la Constitución de Rionegro sehabían creado sistemas judiciales estatales con plena independenciapara interpretar el derecho soberano de los Estados federados30 y, por tanto, con capacidad de establecer criterios propios de interpretaciónde la ley31. En la medida en que el Código Bello había sido uniforme

(aunque independiente y soberanamente) promulgado por los Estados

29 Es imposible dejar de notar el fuerte paralelismo que se existe entre losprocesos deestablecimiento de la Constitución de 1886 y la de 1991. Para ambosarreglospolíticos había una institución judicial capital: la Corte Suprema deJusticia teníaque hacer las veces de organismo de unificación legal de la Nación; la

Corte Cons-titucional, de otro lado, tenía que convertirse en la guardiana de losderechosfundamentales. Los decenios 1886-1896 y 1991-2001 muestran lasdificultades enor-mes que tuvieron ambas instituciones para ambientar su existencia en elesquemaconstitucional.

30 Decía, en efecto, el artículo 21 de la Constitución de 1863: "El poder judicial de losEstados es independiente. Las causas en ellos iniciadas conforme a su

legislaciónespecial, y en asuntos de su exclusiva competencia, terminarán en losmismosEstados, sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña".

31 Al explicar el nacimiento del recurso de casación en Colombia, MurciaBailen afirma:

"Antes de 1886 no existió en Colombia el recurso de casación, porque elrégimenpolítico entonces imperante era contrario a la unificación jurisprudencial,puesto que

los Estados soberanos tenían su propia legislación". Humberto MurciaBailen. Recur -so de casación civil, Bogotá, Editorial "El foro de la justicia", 1983.

16 Capitulo I



de la Unión, resultaba perfectamente posible que en el país ya existie-ra jurisprudencia discordante sobre este mismo texto legal. La Ley 61de 1886 no escondía el propósito de "nacionalización" de la jurispru-dencia: "Ninguna de las atribuciones asignadas á la Corte Suprema enla Constitución ó en esta ley será ejercida por los Tribunales de Dis-

trito, aun cuando conforme a la legislación de alguno de los extinguidosEstados, correspondiera ejercerla al Tribunal Superior del Estado"32.El recurso de casación aseguraba la unificación jurisprudencial de ma-nera mucho más clara ya que, como hemos visto, la violación o inter-pretación errónea de la doctrina legal era causal de in firmación de lassentencias de instancia.

El respeto de la "doctrina legal" sólo era posible a nivel práctico silas sentencias de la Corte Suprema de Justicia eran difundidas de lamanera más masiva posible. Lo que SEGUNDINO ÁLVAREZ no había lo-

grado hacer en 1864 se alcanzó mediante el nacimiento de la "GacetaJudicial, Órgano oficial de Corte Suprema de Justicia"33. Su primer nú-mero de 12 de febrero de 1887 muestra sus objetivos políticos y jurídi-cos con gran fuerza:

"Objeto de este periódico.

El régimen federal que imperó en la República desde 1863,había creado diferencias más o menos profundas y sustancia-les en la legislación de los nueve Estados que al presente sonDepartamentos nacionales, produciendo discordancias en la vida

social, en la familia, en la constitución de la propiedad, y en losprocedimientos judiciales de los colombianos, que á la verdadno tenían razón de ser en el seno de un pueblo natural e histó-ricamente unido por comunes sentimientos, caracteres y nece-sidades. Al mal de la diversidad de nueve cuerpos de legisla-ción se añadía toda la legislación propiamente nacional, y nadaera más difícil que hacer imperar en Colombia la unidad delDerecho y la uniformidad de la Justicia.

Guiado por altos propósitos de concordia nacional y de uni-

ficación de todos los grandes elementos de prosperidad con

32 Artículo 99 de la Ley 61 de 1886.33 Este periódico oficial, existente hasta el día de hoy, fue establecido por elDecreto

62 de 1887.




que contaba el país, el Consejo Nacional Constituyente reco-noció la verdad de los hechos históricos y la necesidad de aco-

modar á ellos las instituciones políticas, y resueltamente pro-clamó la unidad de la República, como la base fundamental dela reconstitución y de toda reforma en lo futuro. Procediendocon la necesaria consecuencia, dio nuevas formas al Poder Ju-dicial, y admitió los recursos de casación, entre los nuevos pro-cedimientos judiciales, con el fin muy loable de asegurar la justiciaen todas partes y abrir campo á la fi jación, por medio del másalto Tribunal, de principios y reglas que, estableciendo una Ju-risprudencia nacional, sirviesen de sólida garantía á todos los

intereses que tienen en la ley su salvaguardia" . Se presentaba así una tensión evidente entre dos textos fundadores

del derecho de la Regeneración: de un lado, el Código Civil se hacía ecoa la lucha que los revolucionarios franceses habían llevado a cabo encontra del poder normativo general de lajurisprudencia de los Tribunalesdel antiguo régimen y con conf ianza en el poder normativo plenario ycompleto de la ley general y abstracta; del otro lado, sin embargo, la Ley61 y los objetivos anunciados en la Gaceta Judicial desde su creaciónbuscaban unificar una jurisprudencia probablemente ya dispersa. Ese

objetivo sólo era posible ordenándole a los Tribunales de Distrito querespetaran la doctrina legal de la Corte Suprema, so pena de casaciónde los fallos que la ignorasen. La noción de "doctrina legal", igualmente,parecía denunciar los límites de la ley para la solución de todos los casospresentados. Frente a este hecho se requería establecer una fuentecomplementaria y vinculante como lo había demostrado la experienciaespañola en.donde se había reconocido el valor de la "doctrina legal"recibida35. Repare el lector, sin embargo, en un hecho fundamental: mientrasque en España o Francia ya era posible hablar de una experiencia judi-cial en la que la ley resultaba insuficiente y por tanto en necesidad de

34 República de Colombia. Gaceta Judicial: Órgano oficial de la CorteSuprema deJusticia. N° 1,12 de Febrero de 1887, p. 1.

35 López Vilas hace notar con toda claridad la profunda tensión quetambién existía enEspaña entre el Código Civil y las normas procesales. El Código civil



español de1851 también reproducía como el Código Bello, la norma del artículo 5°del CódigoNapoleón: "Se prohibe a los Jueces proveer en los negocios de sucompetencia por

vía de disposición general y reglamentaria". Las normas procesalesespañolas,como hemos visto, aceptaban la noción de "doctrina legal'. Al respectovéase,Ramón López Vilas, op. cit., p. 72.

18Capítulo I

complementación, los colombianos en realidad sólo empezábamos a

utilizar el código con el típico optimismo legocéntrico y post-revolucio-nario en la plenitud de la ley. Las necesidades de complementación yrectificación judiciales de la ley sólo se harían sentir con el tiempo y eltranscurrir de los casos.

Como hemos visto, la Ley 61 de 1886 le ordenaba a la Corte Supre-ma casar los fallos que violaran o interpretaran erróneamente la doctri-na legal. Este sistema de disciplinajurisprudencial fue completado en elaño de 1887 con la expedición de la Ley 15336. Lo que en la Ley 61 eraapenas una causal de casación por violación de la doctrina legal se volvióen la Ley 153 una regla hermenéutica general aplicable por todos los

jueces en casos dudosos. Esta orden directa a los jueces de instanciaaf ianzaba así la causal de casación mediante la vinculación de los juecesinferiores a la jurisprudencia de la Corte en casos dudosos. En ese ordende ideas el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 dispuso que "[e]n casos du-dosos, los Jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisio-nes uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación,

36 La Ley 153 de 1887 sirve como punto final del momento constituyente de laRegene-

ración al declarar, en su artículo 321, que "por virtud de [esta ley], el artículoHtransitorio de la Constitución ha surtido sus efectos íntegros". Dicho artículotransi-torio disponía que "[mjientras el Poder Legislativo no disponga otra cosa,continuarárigiendo en cada Departamento la legislación de dicho Estado". La Ley 153,por



tanto, declara abolidas completamente las legislaciones de los estadosdebido a queahora existe un cuerpo completo de leyes nacionales que las reemplazan.La últimapieza de esa refundación legal la hace la misma Ley 153 al dar reglas

generales cadavez "que se advierta incongruencia entre las leyes, u ocurra oposición entreleyanterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derechoantiguoá derecho nuevo" (art.1°). Con esto, la Ley 153 cumpla con dos propósitosfunda-mentales: en su parte primera consagraba "reglas generales sobre validez yaplica-ción de la leyes". Si se examina con cuidado, la primera parte de la Ley 153es un

cuerpo normativo auto-suficiente. Consta de 49 artículos y termina con unartículode derogaciones y modificaciones. El proyecto fue presentado y defendidopor elpresidente del Senado e ideólogo de la Regeneración, don Miguel AntonioCaro. AlSr. Caro le correspondió la explicación de la parte primera de la ley, lo cualhizo enla sesión congresional del 3 de agosto de 1887. Los artículos fueronaprobados sin

modificación alguna con excepción del 1°. El segundo objetivo general de laleyconsistió en introducir variaciones, sobre todo en derecho de familia y penal,quepermitían articular más adecuadamente la visión moral, política y económicade losregeneradores frente a la "liberalización" y, por tanto, "amoralización" delderechocivil que había efectuado el radicalismo. Al respecto pueden verse a guisadeejemplo los artículos 50 a 53, 73, 185 y 192 a 206, etc., etc. de la Ley 153.

La"liberalización" del derecho civil efectuada por la Convención de Rionegro sepuedeapreciar con toda claridad en las condiciones materiales que imponían losartículos6°, 7°, 8° y 15 (entre otros) de la Constitución de 1863 a la "legislación civil"



expedidapor los estados federados.


sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal proba-ble" ".La Ley 61 y la Ley 153, entonces, establecían en su conjunto unadoctrina de respeto vertical fuerte a la jurisprudencia de la Corte Supre-ma. El respeto a la jurisprudencia se consideraba tan importante en elproyecto regenerador que la Ley 153 vino a añadir una nueva causal decasación, ya no por violación de la doctrina legal de la Corte, sino por violación del auto-precedente al nivel de los Tribunales superiores. Elobjetivo era lograr con la mayor rapidez posible la consolidación de underecho nacional que anulara las inconvenientes diferencias locales en-

gendradas por el federalismo38. Una modificación posterior, en el artículo 371 delaLeyl05de 1890,

incluso reducía el número de sentencias uniformes requeridas para decla-rar la existencia de la "doctrina legal":

Es doctrina legal la interpretación que la Corte Supre-ma dé a unas mismas leyes en dos decisiones uniformes.También constituyen doctrina legal las declaraciones quela misma Corte haga en dos decisiones uniformes para lle-nar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la nece-

sidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir ley apropiada al caso.

El artículo 369, de la misma ley mantenía como causal de casaciónla violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal. El sistema se hacíaaún más rígido ya que el artículo 3 83 obligaba a que la Corte anunciaraen cada sentencia, a manera de regla de derecho explícita, la doctrinalegal allí definida "en términos claros, precisos y generales"39. Esta obli-gación del artículo 383 llevó a la Corte a pensar que la doctrina legal una

37 La interpretación usual del artículo se inclinó por sostener que lainflexión verbal"aplicarán" señalaba, no una potestad, sino un deber de obligatoriocumplimiento.

38 En efecto, el artículo 239 de la Ley 153 de 1887 dispuso lo siguiente:"Agrégase alas causales para interponer el recurso de casación, en todos losnegocios civiles y



criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria enun punto dederecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal ó por dostribunales diferentes,siempre que las dos decisiones contrarias sean posteriores a la época

en queempezó a regir la unidad legislativa". Con esta norma,sorprendentemente, quedósolidificada en Colombia la necesidad de respetar tanto el precedentehorizontalcomo el vertical.

39 Decía literalmente el artículo 383: "Respecto de la primera causal de lasmenciona-das en el articulo 369, la Corte fijará siempre en dicha parte resolutiva,en términosclaros, precisos y generales, que constituyan r egla de derecho, la

genuina inteligen-cia de las leyes aplicadas", (énfasis añadido).

20 Capítulo I

vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial y requeriría dereforma legal. Bajo esa comprensión, por supuesto, se trataba de unsistema excesivamente rígido de jurisprudencia vinculante.

2.4. La crítica a la doctrina legal Curiosamente, sin embargo, el enorme poder que la doctrina legal

parecía otorgarle a la Corte Suprema desde 1886, fue rechazado algu-nos años después por ella misma40. El sistema de la doctrina legal ter-minaba siendo en realidad, en opinión de la Corte, excesivamente rígido.En sus informes al Congreso (en una versión local del r ef ere legislativofrancés establecido por la Ley 61 de 188641) la Corte se quejaba de los"defectos" de "incoherencia" que tenía el sistema de la doctrina legalfrente a la cultura jurídica nacional. En el informe de 1892 al Congreso,la Corte "pasa a daros cuenta de las dudas, vacíos, contradicciones é

inconvenientes que ha notado en la aplicación de las leyes"42

. La críticaal sistema de la doctrina legal fue particularmente dura, en especial a laobligación cuasi-legislativa de anunciarla en las sentencias "a manerade regla general de derecho" como establecía el artículo 3 83 de la Ley105. La declaración de la Corte también examina implícitamente el problemarelacionado con la identificación precisa ("amanera de regla general dederecho") de la ratio decidendi de sus fallos:

43



"La Corte ha procurado -decían los magistrados en 1892 -llenar hasta donde le ha sido posible esta grave y difícil atribu-

40 En el trámite de la Ley 61 de 1886 los magistrados de la Corte Suprema nosolamenteno se opusieron a la "doctrina legal", como a partir de 1892 lo empiezan ahacer, sinoque abiertamente le dieron la bienvenida. Véase al respecto la intervencióndelmagistrado Angarita en la sesión del 22 del octubre de 1886, D.O. Año XXII,N° 6858,p. 1201.

41 Se disponía en el artículo 135 que °en todo caso en que la Corte Supremaó algúnTribunal Superior de Distrito encontraren, al fallar en cualquier causa, que

hay algúndefecto en la legislación, por incoherencia, contradicción ó vacío, ó que por causade defectos en la administración pública sufren perjuicio los interesesnacionales,deberán dirigir las indicaciones del caso al Congreso, ó al Gobierno, segúnla natu-raleza de los def ectos notados, a fin de que puedan ser corregidos por quiencorresponda". Sobre la institución del refere legislativo véase, Diego LópezMedina,Teor ía impura del derecho, p. 258

42 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 28.43 En 1892 la Corte Suprema de Justicia estaba conformada por 7

magistrados según lodisponía el artículo 146 original de la Constitución de 1886. Eran ellos losseñoresLucio Pombo, Luis Isaza, Jesús Casas, Manuel Ezequiel Corrales, MarianoMedina,Emilio Ruiz y Juan Evangelista Trujillo.


44ción [del art. 383 de la L. 105 ]: pero ha observado que ellaaminora en gran parte el fin primordial del recurso, que consis-te en la discusión y aplicación de las leyes y doctrinas de de-



recho a los casos particulares, para que del estudio de sus sentenciaspueda deducirse la verdadera doctrina legal y lograrse pocoa poco la uniformidad de la jurisprudencia, como sucedeen las naciones que han establecido este recurso, especialmenteen Francia donde tuvo su origen, y de donde, en consideración

a sus plausibles resultados, se ha ido extendiendo a diversospaíses.

Pero reducida la doctrina legal a los estrechos límites deuna declaración general y abstracta sobre un punto de derecho,formulada como un verdadero artículo de ley, la Corte vienea asumir las atribuciones del legislador, sin la libertad de éste:porque el Cuerpo Legislativo puede reformar las leyes y debehacerlo cuando de su aplicación resultan inconvenientes, y laCorte, según la estrechez de nuestra ley de casación, quizá no

puede variar una doctrina legal, aunque mejores estudios y elprogreso constante de la ciencia jurídica demuestren el error que se había incurrido [...]

Por otra parte, reducida la fuerza de las doctrinas de la Cortede Casación a un principio formulado en los términos indica-dos, quedan sin valor alguno las consideraciones determinan-tes del fallo, que es en donde generalmente se suelen encontrar las doctrinas que pueden servir de guía a los abogados, Juecesy Tribunales en casos semejantes" .

44 Existen, en efecto, varias sentencias de esos años en los que la Cortecita I"doctrina legal" como fundamentación incontrovertible de sus fallos: así,en sentencía de 16 de mar zo de 1891 dice la Corte que no puede ocuparse de larevisión duna sentencia del Tribunal de Santander "porque ya ha establecido ladoctrina, d

acuerdo con las respectivas leyes de procedimiento, de que sólo puedenser objetdel recurso de casación las sentencias que propiamente se considerancon el carácter de definitivas". Véase al respecto Gaceta Judicial, año VI, N° 267,abril 8 d1891, p. 50. Otro ejemplo puede resultar útil: en sentencia de 29 deagosto de 169



la Corte recuerda que ha "fijado una doctrina" con relación a la diferenciaque haentre la apelabilidad judicial de la imposición de multas y sancionesadministrativafrente a las cláusulas penales de contratos civiles. Véase al respecto

Gaceta Jud cial, año VI, N° 295, octubre 21 de 1891, p. 294.45 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892, año Vil, N° 348, p. 291, (énfasis

añadido'

22

Capítulo I

Para la Ley 105 de 1890, por tanto, la doctrina legal debía ser dise-cada en forma definitiva como artículo de ley en "términos claros, pre-ciso y generales". La jurisprudencia se convertía así en productora denormas positivas que clarificaban problemas interpretativos o llenabanvacíos. Para la Corte, en cambio, "la verdadera doctrina legal" consistíaen observar con detenimiento los argumentos que se utilizaban en laresolución del caso concreto para de allí extraer criterios de soluciónflexibles que fueran afinando el derecho en casos futuros. La idea de"verdadera doctrina legal" resultaba más flexible porque le permitía ala Corte (que para la época apenas era una institución joven en el primer

decenio de su vida institucional) ir avanzando mediante prueba y error hasta lograr, con el tiempo, una verdadera tradición jurisprudencial. Parala Corte existía una doble razón para criticar la institución de la doctrinalegal: primero, la resistencia a aplicar la doctrina legal (en el auto-pre-cedente o precedente horizontal) radicaba en que "congelaba" prema-turamente la jurisprudencia; y segundo, la objeción a la aplicación de ladoctrina legal en la relación vertical con los jueces de instancia (orde-nada en la Ley 153 de 1887) radicaba en que obligaba a los inferioresabuscar la "regla general" explícitamente anunciada por la sentencia yno la ratio decidendi de la misma, es decir, los argumentos y conside-raciones que permitían que un determinado caso se hubiera decidido dedeterminada forma. Se apreciará, en conclusión, que para la Corte de1892 la objeción contra la doctrina legal no radicaba tanto en negar laimportancia genérica de la jurisprudencia como fuente de derecho, sinomás bien en oponerse (y con razón, según creo) a los contornos particu-



lares del sistema excesivamente rígido implantado por las leyes 61 de1886,153del887yl05del890.

La Corte, en su informe de 1894, reporta que "se complace en dar testimonio de que la mayor parte de las observaciones hechas" han sido

acogidas por el Congreso y atendidas en varias leyes. En el caso de ladoctrina legal ocurrió algo similar: el artículo 383 de laLey 105 fue efecti-vamente derogado por el artículo 87 de la Ley 100 de 1892 (en respuestaa lo argumentado en el informe de ese año), con lo que quedó suprimidala obligación de dar forma cuasi-legislativa a las subreglas jurispruden-ciales elaboradas en las sentencias de casación. Pero esta modificacióndel sistema no era suficiente ante los ojos de la Corte: en el informe de1894 la Corte vuelve a insistir en su crítica a la doctrina legal, ahora conargumentos de mayor alcance que los propuestos en 1892. En primer lugar, era claro que la derogatoria del artículo 3 83 no resolvía definiti-


vamente el problema ya que subsistían otras normas "que deben ser abolidas en interés de los principios y por conveniencia pública"46. LaCorte se refería, por supuesto, a la norma que establecía una causal decasación por violación de la doctrina legal. Esta norma resultaba incon-veniente para la Corte Suprema porque

"[a]l establecerse en Francia y en otras Naciones que han seguidosu ejemplo, los Tribunales de Casación, no se creyó que debía derogarseel principio de legislación universal de que las sentencias sólotienen fuerza obligatoria en los juicios en que fueron pronuncia-das, y de que el Juez, al contrario del Legislador, sólo resuelvensobre el pasado y sus fallos no afectan el porvenir."

Con ello la Corte no niega que la jurisprudencia pueda tener algúnnivel persuasivo, pero sin llegar a convertirse en fuente formal de derecho:

"si las decisiones judiciales llegan a fíjar la inteligencia delas leyes o a colmar los vacíos que en ella existan, no es por

modo de disposición general, sino por la natural autoridad quesus doctrinas infunden, por la fuerza de las razones que expon-gan, y, sobre todo, si los Tribunales están en desacuerdo conesas doctrinas, al fínprevalecen las de la Corte Suprema, medianteel mismo recurso, ó son aceptadas las de los Tribunales, si endef initiva la Corte se persuade que ha errado en alguna doctri-na, lo que acontece a veces, merced al adelanto continuo de la



ciencia ó al mejor conocimiento de las fuentes del derecho y dela historia de su establecimiento" .

3. NACIMIENTO DE LA "DOCTRINA PROBABLE"

Y DEL SISTEMA LIBRE DE JURISPRUDENCIALas observaciones de la Corte tuvieron rápida acogida en el Con-

greso. La Ley 169 de 1896 reformó el recurso de casación mediante dosdisposiciones fundamentales: en primer lugar, el artículo 2°redefinió lacausal primera de casación al establecer que podía ser atacada "la sentenciaviolatoria de ley sustantiva, ya sea efecto de una interpretación errónea

46 "Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894", enGaceta Jud ic i al ,7 de septiembre de 1894, año X, N° 473, p. 34.

47 Ídem, p. 34, (énfasis añadido).48 Ibídem.

24 Capítulo I

de la misma ley, ya de indebida aplicación de ésta al caso del pleito".Esta redacción, como resulta evidente, eliminaba la referencia expresaa la doctrina legal. La jurisprudencia seguía teniendo un peso fuerte yaque no de otra manera podía entenderse la posibilidad de una "interpre-

tación errónea" de la ley. En segundo lugar, el artículo 4° de la citada leyintrodujo la regla sobre el valor de jurisprudencia que ha continuado vigentehasta nuestros días y que subrogaba el artículo 10delaLeyl53de 1887:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Supremacomo Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derechoconstituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarlaen casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíela doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisionesanteriores .

La discusión dada entre 1886 y 1896 pone en contexto y permiteapreciar de manera más clara el sentido de la nueva noción de "doctrinaprobable". La nueva norma, como apreciará el lector, trata de resolver directamente los problemas señalados por la Corte en su informe al Con-greso de 1894. Busca, primero, aclarar que la doctrina es tan sólo "pro-bable" y por tanto puede ser variada con el tiempo por la propia Corte,salvando así la excesiva rigidez cuasi-legislativa del sistema de la "doc-



trina legal". Obsérvese que en puridad ello no signif ica que la Corte notenga que respetar su jurisprudencia constante, sino que la puede cam-biar cuando ésta sea errónea. Se trata, evidentemente, de dos proposi-ciones diferentes. De otro lado la nor ma posibilita, pero sin exigirlo,que los jueces utilicen la doctrina probable como fundamento de sus

fallos. En el contexto histórico que se ha expuesto, esta última provisióndebe ser leída como una norma de permisión de uso de la jurisprudencia,y no tanto como una norma que permitiera a los jueces apartarse de la

jurisprudencia. El sentido de la disposición, dentro de una interpretaciónhistórica rigurosa, consistía en permitirle a los jueces que usaran la doc-trina probable como fuente formal, y no tanto, insisto, en hacer comple-tamente discrecional su utilización.

La civilística nacional temprana, sin embargo, rápidamente inter-pretó el artículo 4° como un sistema "libre" de jurisprudencia en el que

49 Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fuedeclarado cons-titucional en la Sentencia C-836/2001. En este sentencia, como se verá másadelan-te, el artículo es profundamente reinterpretado por la Corte Constitucional.

...... 25 .„„. Diego Eduardo López Medina

los jueces podían (o no) usar la jurisprudencia y la Corte de Casaciónpodía variarla. En una interpretación histórica de la norma, como la que ;'resulta de la reconstrucción hecha en estas páginas, es evidente que la inorma es una respuesta a reglas anteriores y que buscaba reformar aspectos [ del sistema jurisprudencial vigente. El artículo 4°, sin embargo, pronto se |desprendió del contexto histórico de su nacimiento y empezó a funcionar como una norma aislada que definía autónomamente el régimen juris-prudencial vigente en Colombia. Esta visión del problema ya era articu-lada muy tempranamente por ANTONIO JOSÉ URIBE en un texto de 1903:

"Así como lo dice el artículo 17 del Código Civil, las senten-cias judiciales no tienen fuerza obligatoria [...] Sin embargo, elartículo 10 de la Ley 153 de 1887 contenía una disposición muyrestrictiva de este principio [...] De este modo cuando la CorteSuprema había dictado tres decisiones uniformes sobre un mismopunto de derecho, los demás Tribunales tenían que conformar-se a su interpretación y en contra de lo establecido en la leycivil sustantiva , la Corte gozaba de una atribución análoga a



la de los antiguos Parlamentos: se declaraba que la tercera sentenciadictada por el la sobre un punto de derecho, conforme alas anteriores,valía como sentencia general y reglamentaria.

Quizá una disposición semejante tenía algunas ventajas prác-ticas; podía evitar recursos ante la Corte Suprema porque se juz-

garan inútiles. Sin embargo, era contraria a la separación de los po-deres legislativo y judicial, y podía originar serias dificultades.

En primer lugar, había que preguntar: ¿La Corte quedabatambién ligada por tres decisiones suyas uniformes? Si se op-taba por la, afirmativa, resultaba que la Corte era poder Legis-lador, con la sola obligación de decidir tres veces en el mismosentido, obligación que también se impone, en cierto modo, alCongreso, con la exigencia constitucional de tres debates forzosospor cada proyecto de ley. La experiencia demuestra que las

50 La alusión de Uribe es, por supuesto, al artículo 17 del Código Civil.51 Se refiere aquí Uribe al numeral 1 del artículo 81 de la Constitución de

1886 queexigía, para que un proyecto fuera ley de la república, que éste hubiera"sidoaprobado en cada Cámara en tres debates, en distintos días, por mayoría absolutade votos". Se trata de la época republicana anterior al estadoadministrativo con-

temporáneo en que todo el trabajo legislativo se hacía en plenarias ydonde unproyecto de ley era considerado reiteradamente (¡seis debates enplenaria!) paraasegurar su concordancia con el ideal político de la voluntad general.

26 Capitulo I

Cortes Supremas modif ican su jurisprudencia frecuentemen-

te. Con el tiempo cambian las ideas y los hombres. A vecesdespués de diez, quince y más decisiones en el mismo sentido,la Corte de Casación francesa ha adoptado el sistema opuesto.Toca al legislador resolver las dif icultades de una manera de-finitiva, pero es por todo extremo peligroso conferir un poder de tal clase á la Corte Suprema.



Si, por otra parte, como creemos que debía decidirse, laCorte no quedaba ligada por tres decisiones suyas unifor-mes, resultaba que los Tribunales inferiores quedaban obligados

por la ley a conformarse a una doctrina que la Corte Su- prema podía variar. Así, suponiendo que un Tribunal hubiese

fallado según la doctrina legal en asuntos en los cuales podíarecurrirse á la Corte, si ésta no cambiaba de opinión, se anu-laba la sentencia, aunque estuviese conforme a la ley. Si el juezno se ajustaba a la disposición del artículo 10, era forzoso in-firmar la sentencia por violación de dicho artículo, aunque laCorte estimara el fallo aceptable en el fondo.

Como se ve, cualquiera que hubiese sido la interpretacióndel artículo 10 de la Ley 153 de 1887, habría conducido a re-sultados inaceptables: si se admitía que la Corte quedaba liga-

da por sus propias decisiones, se la investía de facultades le-gislativas y se impedía el progreso de la jurisprudencia; si no,se llegaba a una extraordinaria confusión.

El artículo 371 de la Ley 105 de 1890 agravó el sistema dela doctrina legal de que estamos hablando [...] La misma Ley105 de 1890 concedía de una manera expresa (artículos 369 y370) el derecho de interponer recurso de casación contra sen-tencias violatorias de la doctrina legal.

El Congreso de 1896 reformó, a solicitud de la Corte Supre-ma misma, las disposiciones anteriores, por medio del artículo

4° de la Ley 169"52. La conclusión de los argumentos de Uribe es rotunda y constituye

la idea dominante desde entonces hasta nuestros días.

52 En el texto original Uribe procede a esta altura a transcribir el artículo 4° dela Ley169. En dicha transcripción, las expresiones "podrán" y "var íe" sondestacadas enitálica por el mismo Uribe. Se trata, por supuesto, de un gesto muy diciente.


"Esto equivale a suprimir en absoluto el sistema de la doc-trina legal, restableciendo la libertad para todos los jueces



y Tribunales, y habría bastado al efecto derogar pura y sim-plemente las disposiciones que atrás hemos analizado" .

4. RECAPITULACIÓN.

Es importante notar a esta altura que la anterior sigue siendo la des-cripción estándar del valor del precedente judicial dentro del sistemacolombiano. Después de la interpretación de ANTONIO JOSÉ URIBE, elderecho colombiano adoptó un sistema "libre" de jurisprudencia. Comohemos visto, la Regeneración quería, por razones de política judicial, unsistema jurisprudencial más estricto. Tal y como quedó configurado, sinembargo, este sistema tenía demasiadas inflexibilidades que terminaronpor condenarlo ante los ojos de la Corte: en primer lugar, la violación dela doctrina legal era causal de casación de las sentencias de instancia;en segundo lugar, y más importante, la Ley obligó a la Corte a anunciar

de manera formal en el texto de sus sentencias, "y a manera de regla",la interpretación que hacía de la Ley. Si la interpretación quedaba asífi jada se seguía, según la misma Corte, que su jurisprudencia sólo podíaser reformada por legislación subsiguiente. Este sistema tenía dos de-fectos esenciales: en primer lugar, le impedía a la Corte ir de sarro l iandopaulatinamente la jurisprudencia con las necesarias variaciones que estoimplica en el tiempo; y, en segundo lugar, so pretexto de formar doctrinalegal, la Corte le terminaba devolviendo al Congreso la competenciaexclusiva de interpretación de las leyes. La Corte Suprema de Justiciareaccionó contra este severo y formal sistema de precedentes en el deseo

de poder desarrollar paulatina y flexiblemente la interpretación correctade los códigos y leyes nacionales. De la misma manera, un sistema librede jurisprudencia no vinculante mantenía a la cultura jurídica colombia-na más cercana a las técnicas e ideales del derecho francés el cual cons-tituía, en la época, la estrella polar de orientación del derecho nacional.Se trataba de una cultura jurídica que era también nuestra.

53 Antonio José Uribe, Introducción a /a Jurisprud encia Colombiana, Imprenta Nacional,

Bogotá, 1900, p. xxx-xxxii, (énfasis fuera de texto). La introducción estáfechada en1903 (agosto 12) aunque el libro aparece con fecha de publicación de1900. Másarriba he sostenido que el artículo 4°, si se lee en el contexto histórico desupromulgación, no es equivalente a la derogatoria pura y simple de lasnormas que



establecían la doctrina legal. Sin embargo, es preciso aceptar que lainterpretaciónde Uribe terminó siendo dominante desde entonces.

28

CAPÍTULO 2

La lucha legislativa y judicial por el controlde las fuentes del derecho (1992-2000)

1. PANORAMA GENERAL

La presentación de ANTONIO JOSÉ URIBE con la que cerramos elcapítulo anterior resume muy adecuadamente el consenso existenteen el derecho nacional hasta hace muy poco con respecto al valor de

lajurisprudencia. Este consenso, de casi un siglo, se apoyó en el textode la Ley 4a de 1896 en la cual, como acabamos de ver, se reestablecióun sistema libre de jurisprudencia meramente indicativa. Este consen-so sólo vino a ser alterado a partir del año de 1991 cuando el legislador extraordinario, primero, y la Corte Constitucional, luego, empezaron ainsistir en la importancia de tener un sistema fuerte de jurisprudencia(y no libre o meramente indicativo), por lo menos para el caso de lasdecisiones emitidas por la jurisdicción constitucional. El aumento delvalor de lajurisprudencia constitucional empieza a darse con algunasvacilaciones en el año de 1991, desde el mismo momento en el que la

nueva Constitución colombiana empieza a ser implementada. La con-solidación def initiva de un régimen y de prácticas de precedente cons-titucional, sin embargo, sólo se da a partir de sentencias de los años1995-1998 donde la Corte Constitucional en pleno adopta un sistemafuerte de precedentes, en contravía aparente del sistema adoptado por la Ley 169 de 1896 y cuyos conceptos fundamentales acabamos dediscutir de la mano de ANTONIO JOSÉ URIBE. En efecto, la Corte cons-truye un sistema de precedentes basado en principios y derechosconstitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad ju-

rídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, enla autoridad entregada a lasAltas Cortes como unifícadoras de laju-risprudencia nacional. Todos estos argumentos, extraídos de la Cons-titución, parecen pesar más que la idea tradicional de doctrina proba-ble anclada en la Ley 169 de 1896 cuya validez y vigencia no se habíancuestionado seriamente hasta entonces.

Die9° Eduardo López Medina



Y es aquí donde el pasado y el presente se encuentran: de lo ante- |dicho podría pensarse que el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 era una ',norma implícitamente derogada por la Constitución de 1991 o que, almenos, había entrado en un claro proceso de desuetud'. Lo interesante, ; sin embargo, es que la Corte Constitucional tramitó en el año de 2001

una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° de la Ley 169.Del renacimiento en los años noventas de una doctrina fuerte del pre-cedente podría esperarse que la Corte hubiera declarado inexequible la"doctrina probable" al compararla con el texto, los valores y los princi-pios del nuevo derecho constitucional colombiano. Según la jurispruden-cia desarrollada desde 1995, podría pensarse que el artículo 4° estabaafectado por una inconstitucionalidad sobreviviente. Sin embargo, y demanera sorprendente, la Corte declaró la constitucionalidad condiciona-da de la norma en la Sentencia C-83 6/2001. Esta constitucionalidad, sin

embargo, reinterpreta de manera muy radical el artículo 4° de la Ley169. Las conclusiones de ANTONIO JOSÉ URIBE en 1903 son invertidasa partir de argumentos históricos y sistemáticos basados en la Consti-tución de 1991 para mostrar que, en efecto, el artículo 4° establece, enconsonancia con la jurisprudencia contemporánea, un sistema fuerte deprecedentes y no una disciplina meramente indicativa de doctrina pro-bable como había sido su interpretación casi centenaria. Esta reinterpreta-ción, por supuesto, es audaz y más abajo se examinará, en el capítulo 3°,con detenimiento su significado y legitimidad.

En el siguiente esquema se muestra a grandes rasgos las variacio-nes que ha tenido la vinculatoriedad de la jurisprudencia colombianadesde f inales del siglo XIX hasta nuestros días.

1 En efecto, es difícil encontrar casos reales donde jueces o litiganteshicieran refe-rencia explícita a la "doctrina probable". La idea de "jurisprudencia" seutiliza conmucha frecuencia, pero no parecía tener mucho sentido imponerse lacarga deprobar la existencia de "doctrina probable" (en tres sentencias uniformes),cuando



de dicha prueba no se conseguía ningún resultado argumentativosuperior al deprobar con sentencias individuales cuál era el estado de la"jurisprudencia".

30 Capitulo II

¿Cuál es el nivel de vinculatoriedad de las decisiones judiciales(jurisprudencia) dentro del sistema de fuentes del derecho en

Colombia?

Lasentenci

Doctrina (egaf • 1887-1896 Doctrina probable

La jurispru- |

dente « 1991-1995 fante

-•

2001-2006 a l i cable.

El cuadro muestra, primero, el paso que se dio, hacia finales delXIX, del concepto de doctrina legal al de doctrina probable, y que yahemos reseñado suficientemente. La doctrina probable, de otro lado, fueel régimen jurisprudencial indisputado hasta el año de 1991. Los debatesde fondo sobre el tema empezaron, después de casi un siglo de acuerdosobre el asunto, en el año de 1991 con la creación de la Corte Consti-

tucional y la expedición del Decreto 2067 de 1991: sus artículos 21 y 23sugieren, aunque con alguna ambigüedad, un sistema fuerte de prece-dentes vinculantes que la Corte empieza a practicar entre los años de1992 y 1993. En la Sentencia T-406/92 se captura adecuadamente laincertidumbre de este momento cuando la Corte afirma: "Es innegableel valor pedagógico e incluso 'normativo-general 'de la jurisprudenciade tutela que crea la Corte Constitucional y su importancia y alcanceapenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurídico nacional"2.

A este nuevo régimen de disciplina jurisprudencial la Corte le da el

nombre histórico de "doctrina constitucional"3

y lo empieza a diferen-ciar nítidamente de la doctrina probable. Se trata del paso,'como lo ex-

Énfasis fuera de texto. Otros fallos reiteran este dictum cuando lerecuerdan a los

jueces su deber de estar atentos y fallar en el mismo sentido de la doctrinaconstitu-



cional: así, por ejemplo, la serie de fallos que van de la Sentencia T- 279/93 a la T-289/93 (M.P. H. Herrera Vergara) en los que la Corte batalla por imponer sudoctrina en elsentido de exigir el pago inmediato de mesadas pensiónales pasadas y

presentes.Fenómeno similar ocurre en la Sentencia T-306/93 (M.P, H. HerreraVergara).Histórico porque aparece ya en los artículos 4° ("[l]os principios delderecho naturaly las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución encasosdudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar lasleyes")y 8° ("[c]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, seaplica-

rán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su detecto, ladoctrinaconstitucional y las reglas generales de derecho") de la Ley 153 de 1887.

...... 31 .-„ Diego Eduardo López Medina

presa la Corte dicientemente, de lo "pedagógico" a lo "normatívo-gene- ; ral". Pero es preciso anotar asimismo cómo también en fallos tempranos |(1992-1995)la Corte expresó fuertes disensos a su interior sobre el tema.

De hecho, la Corte parece haberse decantado en el año de 1993 haciauna posición tradicional sobre la auxiliaridad de los fallos judiciales conmero efecto í nter partes mediante interpretaciones muy restrictivas e jinexequibilidades expresas de aquellos apartes de los artículos 21 y23del Decreto 2067/91 que fundamentaban las prácticas precedenciales jfuertes de algunos magistrados4. El mismo legislador especial (en el D. ¡2591/91) contribuyó a ese proceso mediante la expedición de nuevas ¡normas con textos en los que se insistía en el papel auxiliar de la juris-prudencia constitucional5.

En un segundo período (1995-2005)la Corte Constitucional parecehaber adoptado una posición mucho más asertiva en relación con el valor de la "doctrina constitucional". Hacia 1995 comienza una reconstruc-ción muy completa de los fundamentos jurídicos sobre los que se sostie-ne el valor normativo de la doctrina constitucional. Restringido el alcan-ce de los textos del Decreto 2067/91, la Corte reconstruye una doctrinafuerte de precedentes, primero, mediante la utilización expansiva delconcepto de "doctrina constitucional"6 y, segundo, mediante la utiliza-



ción del principio de igualdad (art. 13 C.P.)7. Esta línea argumentativaterminará triunfando al interior de la Corte, que f inalmente anuncia demanera unánime y en sala plena una doctrina fuerte del precedente enla Sentencia C-037/96 con la que desarticula el sentido tradicionalistadel artículo 48 de la Ley 270 de 1996. La Ley 270 contenía un ataque

frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte en todos aquellosaspectos que habían generado polémica pública hasta ese momento: enespecial lastécnicas de modulación de sentencias y, por supuesto, ladoctrina de precedentes. En la Sentencia C-037 la Corte defiende susfacultades con relación a ambos aspectos. Es seguro decir que luego deesta sentencia todos los magistrados de la segunda Corte empiezan aapoyar latesisde la obligatoriedad del precedente. Tal líneajurisprudenciales confirmada ulteriormente en la Sentencia SU-047/99 y, en general, en

4 Ver al respecto Sentencia C-113/93 (M.P. J. Arango Mejía) y C- 131/93(A. MartínezCaballero).

5 Ver al respecto el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.6 Ver al respecto la Sentencia C-83/95 (M.P. C. Gaviria Díaz).7 Ver al respecto la aclaración de voto a la Sentencia T-123.

........ 32 ...-. Capítulo II

la práctica decisional de la Corte. Este proceso, f inalmente, termina conla radical re interpretación de la noción de "doctrina probable" que rea-lízala Corte en la Sentencia C-836/2001. Este avance de la líneajurispru-dencial, sin embargo, merece ser reseñado con algo más de detalle por las importantes lecciones jurídicas y políticas que de allí se desprenden.Invito al lector a que me acompañe en ese recorrido: en el presentecapítulo se reconstruirá el desarrollo de la línea jurisprudencial durantelos años de 1992 a 2000; en el próximo capítulo se presentarán los de-sarrollos más recientes en el mismo tema (2001 -2006).

2. EL PERÍODO 1992-1995: PRIMERAS BATALLAS EN LADEFINICIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

2.1. Hacia un sistema precedencial fuerte impulsadopor el Ejecutivo: el artículo 21 del Decreto 2067de 1991

La sabiduría tradicional sobre el valor del precedente parecía que-darplenamente conf irmada mediante la expedición del artículo 230 de



la Constitución de 19918. Dicho artículo parece consagrar el sistemalibre de jurisprudencia del que hablaba URIBE a comienzos del siglo XX.Nada, sin embargo, más alejado de la realidad. El nacimiento de la CorteConstitucional a f inales de 1991 dio nuevo ímpetu al valor del precedenteen Colombia a pesar de que una vez más se le había calif icado como mera

"fuente auxiliar " no vinculante. El mecanismo era sencillo: el Ejecutivoy luego un grupo de magistrados de la misma Corte Constitucional teníanvivo interés en que las sentencias de tutela tuvieran un valor precedencialmás fuerte de lo que permitía el sistema libre de jurisprudencia establecidopor la doctrina probable. Para ello el gobierno de aquel entonces, investidocon poderes constitucionales especiales para regular los procedimientosde la Corte y partidario declarado del papel expandido de su jurisdicción,se encargó de expedir, a f inales de 1991, el Decreto 2067, el cual con-tenía textos positivos (en especial los arts. 21 y 23) que aumentaban demanera notable el valor normativo de la jurisprudencia constitucional9.

8 "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley.Laequidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrinasoncriterios auxiliares de la actividad judicial".

9 Ello dentro de la idea, muy característica de nuestra teoría del derecho,según lacual es a través de disposiciones de derecho positivo como mejor se defineel papel


Sin embargo, la misma Corte Constitucional, naturalmente domina-da porjuristas que respaldaban el tradicionalismo de fuentes y el sistemalibre de jurisprudencia, se encargó de rechazar el nuevo sistema de prece-dentes que los reformadores, desde el Ejecutivo y en su mismo seno,propugnaban. Por ello, varias normas de derecho positivo propuestaspor el Gobierno con el fin de aumentar el valor de los fallos de la Corte

no pasaron el control de constitucional idad y algunas otras, aunque hayansobrevivido, fueron severamente limitadas en sus alcances medianteinterpretaciones restrictivas. Para lograr ese resultado la Corte, en variassentencias, combinó el principio de autonomía institucional con un clarotradicionalismo de fuentes. Estos dos fueron los lemas prevalentes'°del

Alto Tribunal en sus primeros esfuerzos por definir, en diálogo con elLegislador y el Ejecutivo, la fuerza del precedente judicial.



El tradicionalismo de fuentes, en primer lugar, se expresa en lasinterpretaciones tímidas que la Corte ha dado a normas cuyo texto au-

concreto que la jurisprudencia (y que las otras fuentes) han de jugar en el

razona- |miento jurídico. Esta idea iuspositivista menosprecia el papel que juegaen el dere- Icho la cul tura del derecho. Desde una perspectiva cultural, elrazonamiento jurídico |no espera a que normas jurídicas lo regulen; el razonamiento jurídico estambién ;|influido por nuevas concepciones teóricas o necesidades sociales ypolíticas. Por 'tanto, los intentos de la norma positiva por reglar la argumentación

jurídica o sus • fuentes son de utilidad muy restringida. En ese sentido resulta correctoafirmar queel sistema de fuentes, así como los métodos de intepretación eintegración delderecho no pueden ser completamente "normados" o "reglados".Percepciones cam-biantes del derecho renuevan frecuentemente los protocolosinterpretativos de losabogados. En nuestro siglo varias "revoluciones argumentativas" hanocurrido en el

derecho colombiano y todo ello sin que nadie haya tocado las reglas quenos vienendel siglo pasado. Esa es en general lo que podría denominarse la falaciapositivista:se asume, sin precaución alguna, que el sistema de fuentes, así como elde interpre-tación e integración del derecho, son reglados o normados, esto es,responden a lasreglas positivas que la ley misma da sobre su valor, jerarquía y función.Ni lostradicionalistas mismos son coherentes con el principio, como bien lomuestra suderogación informal de las reglas sobre "doctrina legal probable". Sobreel conceptode "cultura jur ídica", cf. Tarello, Giovanni. Diritto, enuncian, usi. Sfudi di teor í a emetateoria del diritto. Bolonia, II Mulino, 1974, quien la define como"aquellos proce-



dimientos discursivos (...) que tienden a llevar de una premisa (jurídica) aunaconclusión (jur ídica), permitiendo técnicas estandarizadas para formular y

justificar decisiones (jurídicas) y para suscitar un asentimiento". Estos

procedimientos, seinsiste, no están unívocamente determinados por el derecho positivo. Allíincluyen,igualmente, el conjunto de las actitudes, expectativas, identidades eimaginarios delos operarios jurídicos.

10 No por prevalentes, únicos. Aquí, como en muchos otros temas, alinterior de unalinea de precedentes la Corte va desarrollando sus ideas en un procesode contrastey conciliación entre posiciones o bloques, a veces radicalmente

separados entre sí,

34 Capítulo II

torizaba mayor audacia. Un caso claro de ello es la interpretación delartículo 21, inciso 1° del Decreto 2067 de 1991,1a primera de las normaspositivas que intentó ampliar el valor de la jurisprudencia de la Corte yrevisada en la Sentencia C-l 13 de 1993, M.P. JORGE ARANGO MEJÍA.Dice así la norma:

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional ten-drán el valor de cosa juzgada constitucional )? son de obligatoriocumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

La norma es aparentemente muy generosa al otorgar valor obliga-torio general a las sentencias de la Corte, sin distinguir para ello entrefallos de tutela o constitucionalidad. Dice además que dichas sentenciasserán vinculantesporo todas las autoridades y los particulares. Estaredacción ciertamente sugiere una consagración amplia del valor obli-gatorio del precedente. En la Sentencia C-113/93, según la Corte, la regla

en virtud de la cual las sentencias son de obligatorio cumplimiento, "enrigor, no quita ni pone rey, por ser redundante" '', por limitarse a reiterar los dictados del artículo 243 de la Constitución. Para que ello pueda ser así la Corte efectúa una reducción del signif icado posible de la norma:en primer lugar, según la Corte, el artículo se ref iere únicamente a las sen-tencias pronunciadas en procesos de revisión abstracta de constituciona-lidad de normas (orf. 241, num. 4C.P.) y, en segundo lugar, la expresión



"de obligatorio cumplimiento" hace referencia, no tanto a una elevacióndel valor de la jurisprudencia en el sistema de fuentes sino a latrivialidadsegún la cual la decisión concreta de una sentencia en f irme tiene queser obligatoriamente cumplida por las partes que participaron en el pro-ceso12.

La autonomía funcional, el segundo de los lemas que reclama laCorte, es claramente expresada en los siguientes términos:

"Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fa-llos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte

l^i,, 11 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía. K 12 Dice la Corte: "Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio

cumplimiento.

';. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienenef ecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad"

(Ibídem).fe La obligatoriedad de la sentencia se refiere entonces a que, por e jemplo, la

policía'^;,' colabore en la ejecución material del pronunciamiento judicial que decreta

la evicciónde un inquilino incumplido. Ello, por supuesto, no amerita siquiera mención.

35


Constitucional de la misión que le confía el inciso primero delartículo 241, de guardar la integridad y supremacía de laConstitución", porque para cumplirla, el paso previo e indis-pensable es la interpretación que se hace en la sentencia quedebe señalar sus propios efectos. En síntes i s, entre la Cons-

ti tuc ión y la Cor te Con sti tu cion al, cuand o ésta in terpreta

aquélla, no puede interp on erse n i un a ho ja de papel" .

En suma: en esta confrontación temprana con el problema de lasfuentes la Corte, en virtud de su exigencia de autonomía institucional14,declara inconstitucionales los incisos 2° y 4° del artículo 21 del Decreto2067. Con ello la Corte, bajo el empuje de sus magistrados mástradicio-nalistas en fuentes, rechaza la agenda constitucional del Ejecutivo y em-pieza a socavar las bases legales sobre las cuales los magistrados menostradicionalistas estaban tratando de construir unanueva teoría sobre la va-



loración del precedente, bastante exótica en ese momento para la tradi-ción jurídica nacional. Igualmente, en virtud de este mismo tradicionalis-mo de fuentes la Corte interpreta, en el sentido ya dicho, el inciso 1 ° ibídem.

2.2. El artículo 23 del Decreto 2067 de 1991

El Decreto 2067 de 1991 contenía una segunda norma en la que seconsignaba, aún con más claridad, la política de precedentes del Gobier -no. En efecto, el artículo 23 disponía de manera todavía más rotunda qu([l]a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Cortt Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criteri oauxiliar obl igator io para las autoridades y corrige la jurispruden-cia (negrilla fuera de texto).

La redacción aparentemente contradictoria de esta norma ("crite' rio auxiliar obligatorio ") se explica por un doble motivo: por un lado

salvarel escollo que representa el artículo 230 mediante el cual, aljerarquiza

13 C-113/93, M.P. J. Arango Mejía, (subrayas fuera de texto).14 Esta exigencia, de contenido político, es sustanciada jurídicamente

mediante recuiso a la doctrina de extralimitación de funciones del ejecutivo en uso defacultadoextraordinarias pro-témpore. Para la Corte las facultades del ejecutivo(concedidaen el art. 23 transitorio de la C.P.) se limitaban a la regulación de los

procedimient oante la Corte Constitucional. El procedimiento termina, según la Corte,con el pr(nunciamiento de la sentencia. Las normas del decreto que regulan losefectos de lefallos se refieren a consecuencias extra-procedimentales y por elloexceden lacompetencias asignadas. El argumento jurídico, por fuera del gestopolítico qurepresenta, es bien débil.

36 Capítulo II

el sistema de fuentes del derecho, se consagra la posición tradicionalistade la ley como fuente principal, y la jurisprudencia apenas como fuenteauxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca,tal primacía. No obstante, agrega, la doctrina constitucional será "obli-



gatoria ", con lo cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistemade fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Este compromisoendeble no recibió tampoco el beneplácito de la Corte15, quien en efectodeclaró inexequible16 la expresión "obligatoria " del artículo.

Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe al interior de la Corte a latesis reformista según la cual y con fundamento en el artículo 23 eraposible, mediante sentencias de tutela (y no únicamente de constitucional i-dad abstracta), una modificación radical del sistema de las fuentes delderecho. CIROÁNGARITA BARÓN, abanderado de esta corriente, lo hacíanotar cada vez que podía en las sentencias de tutela de las cuales eraponente. En efecto, luego de discutir en la parte motiva de la sentencia

15 En la demanda instaurada por los ciudadanos Andrés De Zubiría Samper y

Lizette Arbeláez Johnson, en acción pública de inconstitucionalidad radicada con elnúmeroD-182 ya se explotan sus debilidades evidentes: a la luz del articulo 230 dela C.P.,¿cómo puede ser la jurisprudencia fuente "obligatoria"? Y, en la mismavena, ¿cómopuede ser la jurisprudencia "auxiliar" y a un mismo tiempo "obligatoria"?¿Cuál puedeser el sentido constitucional de esa expresión?

16 En la C-131/93, M.P. A. Martínez Caballero. Esta declaratoria de

inexequibilidad,contra todas las apariencias, no implica una renuncia total de la Corte a laposibili-dad de hacer sus sentencias obligatorias, siguiendo con ello un pequeñoartilugioargumentativo que ya había aparecido en su hermana gemela, la C-113/93.El puntorequiere de explicación: el fundamento de estas dos sentencias es laexigencia deindependencia institucional por parte de la Corte. El artículo 23 es

parcialmenteinexequible porque, mediante la palabra "obligatoria" el legislador extraordinario (elejecutivo en este caso) ha fijado el alcance de las sentencias de la Corte,misión queorgánicamente le pertenece en exclusiva a ella misma. Con ello entonces,no sedeclara inconstitucional la posibilidad de que la Corte, en uso de su



autonomía lleguealguna vez a atribuir valor obligatorio a sus sentencias: dicha posibilidadsubsiste siasí lo decide ella misma de manera autónoma. En cambio, desde un puntode vista

político, la Corte rechaza la imposición de una nueva política deprecedentes por parte del ejecutivo. La linea de precedentes aquí se mantiene mediante lacitaciónaprobatoria que se hace de la C-113: : "a lo anterior, cabría agregar que ladeclara-ción de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, enejercicio de susfunciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgadaseaplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en

lasentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenidode sussentencias". Esta aclaración se requiere ya que la Corte ha declaradoinexequible elinciso 4° del artículo 21 del Decreto 2067, que reconocía la posibilidad deunacomparación parcial (y no integral) de una norma legal con el textoconstitucional. LaCorte, de nuevo, quiere la atribución pero repudia el mecanismo de

atribución de lacompetencia. Sólo lo segundo es inconstitucional.


los fundamentos de derecho, ANGARITA solía incluir dentro de las deci||siones de la Corte una cláusula del siguiente tenor:

"En todos aquellos casos similares al presente por sus he-chos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o

intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolección, almace-namiento, tratamiento, uso y divulgación no autorizada expre-samente de datos personales, por cualquier medio o tecnología,que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informática de lapersona, la doctrina constitucional enunciada tendrá carácter obligatorio para las autoridades, en los términos del artículo23 del Decreto 2067 de 1991"'7.



La Corte, en la Sentencia C-131 /93, vuelve a adoptar una posición^compleja, marcada por un doble propósito: rechazar la agenda político-»

jurídica del Ejecutivo que, evidentemente, refleja una sensiblidadjurídi-Mca en disonancia con el tradicionalismo de la mayoría de la Corte Cons-|titucional; esta divergencia de sensibilidades teóricas lleva a af irmarla!

existencia de una autonomía constitucional radicada en el poder judi-'cial que le permite trazar e implementar, de manera independiente, una,política de precedentes. En el primer ejercicio de esta autonomía por parte de la Corte, los magistrados tradicionalistas ganan el pulso al in-terior de la Corte y respaldan la sabiduría recibida al respecto. Paralograr ese objetivo, la Corte reitera el análisis ortodoxo ya ensayado enla Sentencia C-113/93: el tema de la obligatoriedad de los fallos debe ser tratado a la luz de la doctrina de la cosajuzgada constitucional (art. 243C.P. y cuya formulación se encontraba ya en las elaboraciones de

la Corte Suprema de Justicia). Que un fallo sea obligatorio es tantocomo decir que la declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad sonpronunciamientos que no pueden ser desconocidos, bajo ninguna cir -cunstancia, por los demás operadores del derecho. Una norma declara-da inconstitucional por el Tribunal ha sido removida del ordenamiento

jurídico. El fallo es obligatorio en el sentido restringido de que nadie, en

17 Las mayúsculas y las negrillas NO son añadidas por quien escribe esto.Hasta eneste gesto diacrítico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes enque seencuentra Angarita, y con él, la Corte. Nótese también la hábil utilizacióndel artículo23: la doctrina constitucional tiene carácter obligatorio, se dice, pero seomite eladjetivo "auxiliar" que también figura en dicha norma. Esta cláusula enparticular proviene de la T-414 de 1992, discutiendo el alcance del artículo 15 C.P.(cursivafuera de texto).

38 Capítulo II

adelante, podrá usar la norma como fuente de derecho cuando ésta hayasido declarada inconstitucional. Por ello la jurisprudencia de la Corte

t Constitucional, en cumplimiento de los atributos del numeral 4 del ar-



tículo 241 (Acción pública de inconstitucionalidad contra leyes y '. decretos con fuerza de ley), es diferente a la jurisprudencia de otros

' Tribunales y jueces (con la posible única excepción del control deconstitucionalidad de los actos administrativos que ejerce el Consejo de

, Estado, art. 158 C.C.A.): sus fallos son erga omnes mientras que la

; decisión judicial corriente, incluidos los fallos de tutela, sólo vincula alas partes que han sometido ante el juez sus diferencias (mero efecto

, Í nter partes). Solo la sentencia que declara la inconstitucionalidad abs-tracta de una norma es obligatoria, según la interpretación que da la

Corte del artículo 243 de la Constitución18.

18 La experiencia en derecho comparado ayuda a entender la problemáticaespecificadel derecho colombiano. Al respecto puede leerse con gran provecho el

artículo de Alejandro Garr o, "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en AméricaLatina: las lecciones del derecho comparado". Revista Española deDerecho Consti-t ucional, año 8, número 24, sept.-dic. 1988, p. 95 y s.s. La tesis delprofesor Garr oes que, "así como los ordenamientos jurídicos de América Latinaacomodaron unaconcepción ortodoxa del principio de separación de poderes a lasnecesidades del

control judicial de constitucionalidad, también es necesario reemplazar laconcep-ción estricta de separación de poderes por un sistema de "pesos ycontrapesos" quepermita vehiculizar gradualmente la obligatoriedad de los precedentes enmateriaconstitucional. Este es un paso que estimo necesario para que elorganismo judicialejerza un mayor control sobre los actos de las otras dos ramas degobierno, cum-

pliendo de esta forma un papel de mayor relevancia en la consolidaciónde la demo-cracia" op. cit. p. 96. La propuesta de Garr o, sin embargo, solo esparcialmenterelevante para el caso colombiano. En su artículo Garr o aboga para queen lossistemas de Argentina, México y Brasil la declaratoria deinconstitucionalidad que



hace el tribunal supremo sea "vinculante" para las otras ramas del poder público ypara los particulares. En esos países el control constitucional se hacemediante elsistema norteamericano, esto es, como cuestión jurídica dentro de un

litigio concre-to entre las partes. A diferencia de los Estados Unidos, estos países noadoptaronel principio de srare ctecísis que era natural dentro de la cultura jur ídicadel commonlaw. Así las cosas, con control concreto y sin principio de stare decisis, lasdecisio-nes de inconstitucionalidad de la Corte Suprema no son vinculantes. EnMéxico seha tratado de resolver el problema estableciendo las condiciones bajo lascuales una

norma puede ser definitivamente considerada inconstitucional, las cualesson, por demás, bien estrictas: la reglamentación de la jurisprudencia estáformulada en elcapítulo único, título cuarto, artículos 192-197 de la ley de Amparo. Allí seestableceque para que las decisiones de la Suprema Corte sean consideradas

jurisprudenciaobligatoria se requiere de cinco ejecutorias no interrumpidas en el mismosentido y

aprobadas, por lo menos, por 14 ministros si la decisión proviene delpleno de laCorte, En Argentina, por otro lado, una norma declarada inconstitucionalpor la Cor tepuede volver a ser aplicada por otros jueces quienes sólo tienen un"deber moral" deseguir el precedente. En Colombia, en cambio, se sigue el así llamadosistemaaustr íaco de constitucionalidad abstracta. El principio de cosa juzgadaconstitucio-nal, según el cual una norma declarada inconstitucional deja de existir,

precluyendo


Esta estrategia argumentativa de la Corte ha estrechado el ámbitode aplicación del artículo 23 del Decreto 2067, en sentido contrario de



como lo entendía la tendencia reformista. Para la mayoría tradicionalis-ta de la Corte el artículo 23 se ref iere a procesos de constitucionalidady su extensión a fallos de tutela, como lo pretendían los reformistas enca-bezados porÁNGARiTA, resultaría inadecuada.Al respecto dijo la Corte:

"[Mjientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales noconstituyen un precedente obligatorio [...], la jurisprudenciaconstitucional tiene fuerza de cosajuzgada constitucional -art.243 C.P.-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos dela expedición o su aplicación ulterior" .

La ambigüedad de esta af irmación, que no escapará al lector, es in-tencional: la Corte mantiene ante sus propios ojos el sentido de la impor-tancia de su misión institucional al tiempo que pacta la paz con las concep-ciones más tradicionales sobre el papel de las fuentes del derecho.

2.3. El artículo 36 del Decreto 2591 de 1991

La tendencia renovadora sufrió otro duro golpe con la expedicióndel artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción detutela. Mediante las sentencias C-113/93 y C-131 /93, como se dejó vis-to, la Corte había rechazado el poder precedencial aumentado que elGobierno intentaba otorgarle mediante la expedición del Decreto 2067de 1991. El ánimo reformista del Gobierno, sin embargo, no habría dedurar mucho porque, apenas meses después de la expedición del Decre-to 2067, y en un contexto en el cual los especialistas criticaban acerba-

mente lo que denominaban el "desbordamiento" de la nueva Corte y dela acción de f útela, el Gobierno se vio precisado a expedir el Decreto2591 cuyo contenido era evidentemente mucho más cauteloso y tradi-cionalista en materia de fuentes del derecho constitucional. El decretoreglamentario de la tutela vino a poner la puntilla f inal al reducir el valor de los fallos de tutela a meros efectos Í nter partes:

incluso la posibilidad de su futura reproducción, ha sido un principio clarode derechoconstitucional colombiano desde el Acto Legislativo 3 de 1910,actualmente reafir-mado por el artículo 243 de la C.P. de 1991. En ese sentido, el problemade la"obligatoriedad" del precedente ya ha sido resuelto en el casocolombiano. Lo queahora se discute en Colombia, y es objeto de este capítulo, es laobligatoriedad dfl



los fallos de tutela en casos futuros análogos por sus hechos ocircunstancias.

19 C-131/93.

40

Capítulo II

Art. 36- Efectos de la revisión. Las sentencias en que serevise una decisión d e tutela s ólo su rt irán efecto s en el caso

concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notifi-cará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará lasdecisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto

por ésta (subrayas fuera de texto).

2.4. Hacia el establecimiento de una doctrina de pre-

cedentes en Colombia: las sentencias C-083/95 yT-123/95

Contra toda apariencia, los reformistas, para quienes los fallos detutela de la Corte debían estar enmarcados en un sistema más fuerte deobligatoriedad del precedente, no se encontraban del todo derrotados.La oportunidad que tendrían para terciar en el debate entre el Ej ecutivoy el ala tradicionalista de la Corte habría de venir a propósito de unademanda de inconstitucionalidad contra las venerables reglas de inter-pretación de la Ley 153 de 1887, que, como se dijo, seguían (y siguen)siendo fundamentales en la explicación tradicionalista del sistema de

fuentes. Esta sentencia y la forma como a su vez fue luego usada einterpretada por los magistrados del ala reformista permitió la supervi-vencia de la tesis del valor ampliado de la jurisprudencia de tutela.

En la Sentencia C-083/95 se revisa la constitucionalidad del artículo8° de la Ley 153 de 1887, piedra angular del sistema reglado de integra-ción de vacíos normativos. La sentencia, en lo fundamental, respalda laortodoxia sobre el papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuen-tes. No obstante, la sentencia ha dado pie al mismo tiempo, como se veráluego, para que la Corte Constitucional se atribuya un papel capital dentrode dicho sistema. En este fallo la Corte interpreta el alcance del inciso2° del artículo 230 de la Constitución, que, en consonancia con las ideastradicionales, califica a lajurisprudencia como mera fuente auxiliar en laactividad judicial. En la sentencia la Corte se pregunta si, bajo la Constitu-ción de 1991, la doctrina constitucional y la jurisprudencia tienen fuerzaobligatoria.

Lo primero que hace la sentencia es distinguir entre doctrina cons-titucional y jurisprudencia. Según la Corte no se trata del mismo fenóme-no: la primera institución figura en el artículo 8° de la Ley 153 como



fuente de integración de las lagunas del derecho y es obligatoria si, luegode intentada la aplicación analógica de las leyes vigentes, persiste el

— 41 --- Diego Eduardo López Medina

vacío. En este caso de vacío, la ley dispone una aplicación de la Constitución que, precisamente por su generalidad y ambigüedad, tiene qmestar necesariamente mediada por su intérprete máximo. Así las cosasla doctrina constitucional es la Constitución misma que, dada su g6neralidad, tiene que ser aplicada a través de los usos concretos de 1(misma, hechos por su intérprete institucional (en este caso la CoraConstitucional): |

"Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas |constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley,

se agregue una cualifícación adicional, consistente en que elsentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sidofijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de laConstitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normassuperiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que deellas haya hecho su intérprete supremo (art. 241 C.P.)" .

En estos casos de vacío legislativo, entonces, se aplica directamen|te la Constitución y su interpretación autorizada: tal conjunto constituy(|la doctrina constitucional. En dichos casos, según la Corte, no se desquictj

el sistema tradicional de fuentes ya que aquí, en puridad, no asumsfuerza obligatoria las sentencias de la Corte sino la Constitución mismque por su textura abierta solo puede ser leída a través de los lentes ila Corte. Lo contrario sería abrir espacio a que los jueces interpretar,motuproprio el texto constitucional, con grave peligro para la unidde sentido del texto.

La doctrina constitucional cumple igualmente una segunda funció]ya no integradora de lagunas, sino interpretativa de casos dudosos. Di(así el artículo 4° de la Ley 153 de 1887:

Los principios del Derecho natural y las reglas de la

jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución encasos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma

para interpretar las leyes.

Según la Corte, la doctrina constitucional interpretativa no llegaconstituir criterio obligatorio en la actividad del juez '.

"Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsitoa la cosajuzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen



20 C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz. GCC, p. 68.

42

Capitulo II

para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterioobligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230superior" .

En suma: la Corte Constitucional distingue los conceptos y losefectos jurídicos de la doctrina constitucional integradora, la doctrinaconstitucional interpretativa y ^ jurisprudencial2 . La doctrina cons-titucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas lasautoridades y los particulares. La doctrina constitucional interpretati-

va y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no com-prometen el criterio autónomo del operador judicial. No se trata tanto demandatos normativos como de consejos que el juez experimentado da atodo aquel que los quiera escuchar. La jurisprudencia, así las cosas, esuna mera fuente auxiliar de la actividad judicial. Ser fuente auxiliar significa, de nuevo, que las decisiones judiciales son tan sólo guías ilus-trativas y optativas de la actividad judicial y que no es posible argumen-tar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en un casoconcreto analogizable, se niega a seguir otra decisión similar fallada pre-viamente por él mismo, por un superior jerárquico o incluso por la propia

; Corte Constitucional23. Ese valor indicativo de la jurisprudencia estái definido en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896: r

jíi Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema| de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto

jf-' de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrántí aplicarla en casos análogos (subrayado fuera de texto).

21 Ibídem, p. 69.

'' 22 La complejidad de la distinción ha sido ya notada por otros comentaristas.Cr.

García, Mauricio et al. Estudios Ocasionales CULIS: Justicia constitucional yacción

de tutela. Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, diciembre de1996, pp. 25-28. Dicha complejidad puede explicarse de la siguiente manera: la

Corte, de entrada, se sentía reacia a declarar la inexequibilidad de las muyrespeta-



das reglas de integración de la ley 153 de 1887, que en general la comunidad jur ídica

considera como piedra angular (y además muy sabia) de la civilística nacional. Almismo tiempo, la agenda del progresismo constitucional ha sido la de aumentar el

valor jur ídico de las sentencias de la Corte, como modo de generalizar en la comu-

nidad judicial nacional el humanismo garantiste de derechos fundamentales. Estoeranecesario, entre otras cosas, porque en la jurisdicción común se privilegiaba, y por h, mucho, el formalismo jur ídico en sus formas más radicales. El juez común,

se||t piensa, pospone la protección de derechos fundamentales ante el menor

obstáculode naturaleza formal que encuentre en el derecho positivo.

23 Esta afirmación sufrirá importantes transformaciones en decisionessubsiguientes

de la Corte, como se verá infra.

43 Diego Eduardo López Medina 1

La Corte Constitucional, a diferencia de los dogmáticos del dencho civil, se compromete no sólo con la vigencia de esta norma siltambién con su pertinencia dentro del sistema de fuentes del derectcolombiano. Tanto así que extiende de manera importante su órbita<aplicación:

"Al referir a la jurisprudencia, en tanto que 'criterio auxiliar

de la actividad judicial', debe entenderse que el constituyentedel 91 le da al término un alcance más amplio que el que tieneen la Ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema deJusticia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos,pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces deniveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judi-ciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estadoy la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientacio-nes así trazadas no son vinculantes sino optativas para los fun-

cionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razona-ble, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campodel derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la

24virtud de generarla" .

Esta es evidentemente una imagen medianamente tradicional cpapel de la jurisprudencia. Insiste, incluso cuando se trata de "doctn



constitucional interpretativa" , en su carácter auxiliar como fuente cderecho. En los caso en que es obligatoria, esto es, cuando se trata"doctrina constitucional integradora", su fuerza se deriva, no dedecisión judicial, sino de una aplicación directa de la Constitución.pronunciamiento de la Corte es en su conjunto tan ortodoxo que,

aclaración de voto, el magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ seobligado a introducir el siguiente comentario interpretativo, tratando,de controlar los posibles efectos dañinos de la estructuración del sisma de fuentes hecho por la Corporación25:

"Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcritopodría llevar a la conclusión equivocada de que sólo a falta de

24 Ibídem, p. 74.25 El que se trate de una mera aclaración y no de un salvamento de voto

escortesía del magistrado Cifuentes para con la mayoría de la Corte. Esclaro qu<está expresando una opinión bastante más fuerte sobre el valor de la

jurisprudedentro del sistema de fuentes.

26 Se trata del mismo aparte citado supra de la Sentencia C-083/95.

44 Capítulo II

ley, el aplicador del derecho estaría obligado a acudir a las normasconstitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte pararesolver el caso controvertido. Esta interpretación no es admi-sible, porque desconoce el valor normativo de la Constitución.En efecto, en ocasiones —piénsese en los derechos de aplica-ción inmediata (art. 85 C.P.)- la Constitución opera de maneraprincipal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio,independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitu-ción debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la ac-

tividad judicial. Incluso, si existe ley que regule específ icamentela materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Consti-tución y en el sentido más favorable a su realización concreta.

El sentido del término 'doctrina constitucional' f i jado por laCorte, en su doble acepción como referido a 'norma constitu-cional' y a 'cualifícación adicional' efectuada por el intérpreteautorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente



de derecho, bien porque la norma constitucional es 'ley'(C.P.art. 4°), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juz-gada constitucional vinculan a todas las autoridades (C.P. art.243)"27.

El punto en disputa con la mayoría es claro: limitar la fuerza de obli-gatoriedad de la doctrina constitucional a aquellos casos en que no existaderecho aplicable es una auto-restricción innecesaria que la Corte no ha

debido prohijar. La doctrina constitucional es obligatoria en un rangomucho mayor de situaciones jurídicas, según dice la aclaración de voto.

' Incluso si existe ley aplicable al caso concreto, dicha ley debe interpretarsede conformidad con la Constitución. Así pues, según CIPUENTES, la di-

ferencia entre doctrina constitucional íntegradora e interpretativa resulta.artificiosa y en todos estos casos las decisiones de la Corte, como intér-

prete de la Constitución, poseen máxima fuerza normativa. Este argu-

mento, que radicaliza de manera importante la visión de la Corte, va aresultar en una línea de pensamiento constitucional para la cual el papel

|j, de las decisiones de la Corte en el sistema de fuentes es de la máximas importancia. Esta contra-tradición jurisprudencial se irá desarrollando

( lentamente, en oposición más o menos abierta frente al ala tradiciona-»v lista de la Corte. Algunos fallos de tutela, en su mayoría redactados o

27 Ibídem, p. 78.


inspirados por la teoría de precedentes del propio magistrado CIFUENI ilustran bien el punto.

En la Sentencia T-123/9529 la Corte Constitucional, con ponenciaCIFUENTES, introduce importantes transformaciones al contenido cetral de la C-083/95. En primer lugar af irma rotundamente que "sólodoctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácterdfuente obligatoria", sin introducir las cualifícaciones y distinciones quCARLOS GAVIRIA DÍAZ tanto cuidó en hacer en la posición original de iCorte. Así las cosas, las sentencias de la Corte son parte de la Constitución misma, sin matización alguna, tal como quería CIFUENTES en saclaración de voto. Pero hay más: en esta sentencia de tutela la CortConstitucional pretende aumentar el valor de la merajurisprudenciad



28 La teoría de pr ecedentes de Eduardo Cifuentes es de hecho unarecepción enderecho nacional de los argumentos que al respecto había adoptado elTribuíConstitucional español y los doctrinantes académicos que respaldaban el

valor ei^pandido de la jurisprudencia en ese sistema legal. España, comoColombia, poseíuna cultura jurídica (a pesar de importantes cambios) mayoritariamente positivista [tradicionalista. Como dice Alejandro Nieto, "[Ijos juristas españoles noshemos fof mado en un ambiente del más riguroso positivismo, consolidado enEspaña, como eltoda Europa, en el siglo XIX, pero que entre nosotros había adquiridounos rasgof

singularmente exacerbados por la influencia conjunta de factorespolíticos y técnteos muy especiales" ("El positivismo jurídico y la constitución de 1978".R evisaEspañola de Derecho Constitucional). La discusión española (tanto en suvertientidogmático-constitucional como en su vertiente teórica) alrededor delvalor aumentado de la jurisprudencia está ilustrada, por ejemplo, en los siguientestextos: (i) Otto

Ignacio. Derecho Constitucional - Sistema de fuent es- Barcelona, Ariel,1991, pp284 y s.s.; (ii) Betegón, Jerónimo. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid, McGrawHill, 1997, pp. 361-376; (iii) Gascón, Marina. La técnica del precedent e y la argumentación racional. Madrid, Tecnos, 1993, pp. 50-93; (iv) Rubio Llórente,Francisco, "üJuritdicción Constitucional como forma de creación de derecho". R evistaEspañol.de Derecho Const itucional, Año 8, Núm. 22 (1988); (v) Iturralde Sesma,

Victoria, f precedente en el Common Law. Civitas/Diputación de Gipuzkoa, Madrid,1995, (vi)flGarcía Pascual, Cristina. Legitimidad democrática y poder judicial. Edicions Alfon»||El Magnanim/Generalitat Valenciana, Valencia, 1997. i



29 T-123/95, M.P. E. Cifuentes. Los hechos del caso son los siguientes:Segurotj

Aurora S.A. expidió una póliza garantizando el cumplimiento del contratoadministra-tivo que la firma Soproin Ltda. celebró con el Instituto de Desarrollo

Urbano (IDU). EÍ-IDU declaró la caducidad del contrato e inició en la división segunda deejecuciones-fiscales el recaudo de la garantía. El juzgado, al liquidar los interesesmoratorios,; aplicó la Ley 45 de 1990 modificatoria del Código de Comercio, con locual dichosintereses sumaban $211'898.986. Según Seguros Aurora, la liquidacióndebió ajus-tarse a las normas sobre intereses moratorios existentes al momento dela celebra-

ción del contrato, con lo que la suma a pagar sería, por tal concepto, detan sólo$51'900.868. Para la Corte Constitucional el criterio de Seguros Aurora esel correc-to según la jurisprudencia vigente de las Altas Cortes (Corte Suprema deJusticia,fallo de 18 de agosto de 1974; Consejo de Estado, fallo de 19 de julio de1991).

46 Capitulo II

• los Altos Tribunales, cuyo valor secundario tradicional parecía haber quedado conf irmado en el fallo de GAVIRIA. Para la sala de tutela, en

f cambio:

"[...] es importante considerar que a través de la jurispru-dencia-criterio auxiliar de la actividad judicial-de los altosórganos jurisdiccionales, por la vía de la unif icación doctrinal,se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de queesta jurisprudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es

razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplica-ción de la Ley, que los jueces y funcionarios que consideren^ autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial

trazada por las Altas Cortes, que lo hagan, pero siempre que justif iquen de manera suf iciente y adecuada su decisión, pues,de lo contrario, estaría infringiendo el principio de igualdad (art.

' 13 C.P.)"30.



La retórica es en este párrafo tradicional, pero no así los efectos jurídicos que de ella se derivan. En esta sentencia la Corte Constitucio-nal se muestra dispuesta a proteger los derechos fundamentales de un

litigante que ha perdido de manera irremediable un litigio ante lajuris-I, dicción coactiva. El fallo adverso, según la Corte, se fundamentó en un

^ argumento que contrariaba la jurisprudencia establecida por la Cortei. Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El juzgado de primera ins-I tancia, al adoptar su sentencia, no justif icó la variación de criterio. Esto,I según la Corte, es suficiente para reprochar al juzgado de ejecuciones

¡ha violación del derecho fundamental a la igualdad. Dicho defecto, ade-finas, están fundamental que justificaría un ataque contra una sentencia

1^, t definitiva que ha hecho tránsito a cosa juzgada. El error es"tan funda-» mental que el juzgado, al ignorar la jurisprudencia de losAltos Tribuna-1^,00 solamente está violando el principio de igualdad sino que, además,| está incurso en una vía de hecho, esto es, en un error jurídico tan pro-1 tuberante y grosero que la sentencia queda excepcionalmente sometida, a su revisión mediante tutela.

y La Sentencia T-123/95, entonces, propone un mecanismo concreto? de disciplina jurisprudencial para Colombia. Disciplina jurisprudencial

significa aquí que en Colombia los jueces tienen una obligación positiva

t, 30 Ibid. s

47

£. Diego Eduardo López Medina

de atender los diversos materiales que constituyen el derecho vigenteY uno de esos materiales es, ahora, la jurisprudencia que se vieneagregar a los ya tradicionales (Constitución y ley) de una manera mucbmás clara y decidida de lo que permitía la tradición francesa. Una sentencia judicial que se aparte, bien sea del criterio adoptado porelpropí<

juez (coherencia interna) o del criterio adoptado por los tribunales máxi

mos de unificación (coherencia externa), puede ser revocada por eijuade tutela como vía de hecho violatoria del principio de igualdad, seguíel cual casos iguales tienen que ser resueltos en derecho de manenigual31. La Sentencia T-123/95, en gesto muy diciente, restringió estimecanismo de disciplinajurisprudencial a lasAltas Cortes (Corte Siprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatu;

y Corte Constitucional), excluyendo a las jerarquías intermedias:



"Cuando el término de comparación no está dado por lospropios precedentes del juez sino por el de otros despachos

judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo alimperio de la Ley (C.R, art. 230), es enteramente libre e inde-

pendiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embar-go, un caso especial se presenta cuando el término de compa-ración está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administraciónde justicia cuya función sea unif icar, en su campo, la jurispru-dencia nacional" .

Confirmando esta línea de pensamiento, la Sentencia T-260 de 1995|M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, incorpora dicta que cola-f boran en la transformación y radicalización de las ideas originales dej

GAVIRIA. Aquí, de nuevo, la Corte siente la necesidad de partir de ideas!recibidas y, luego, con mayor o menor sutileza, las transforma con eliobjetivo de afirmar de manera enfática el aumentado valor que tienen;

sus decisiones. Dice en este caso la Corte:

"En últimas, la Constitución Política es una sola y el conte-nido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según

31 Este mecanismo de disciplina jurisprudencial será posteriormentevariado por la

Corte cuando, a partir de la Sentencia SU-1219/01, se cierra laposibilidad de inter -poner "tutela contra tutela".

32 T-123/95.

48 Capítulo II

el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictossurgidos en relación con los derechos fundamentales. Es ver-

dad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamen-te, uno de los principios de la administración de justicia es el dela autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias

' competencias [...] pero ella no se confunde con la arbitrarie-dad del tallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si

bien la jurisprudencia no es obligatoria (art. 230 C.R), las pautasdoctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda



de la integridad y supremacía de la Carta Política, indican atodos los jueces el sentido y los alcances de la normatividadfundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o

contrarían no se apartan simplemente de unajurispruden-r da -como podría ser la penal, la civil o lacontencioso-admi-

^' nistrativa-^wo que violan la Constitución, en cuanto la aplican1" de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el

!' juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucionalf' que le corresponde f i jar" (cursiva fuera de texto).

1;'[. Esta sentencia, ausentes las presiones textuales provenientes de la|¡ Ley 153 de 1887, amplía el valor de las sentencias de la Corte Consti-li, tucional, utilizando como dínamo la noción de doctrina constitucional |i y omitiendo las distinciones que entre estay la simple " jurisprudencia"

g» planteaba GAVIRIA en la Sentencia C-083/95 original.t di ;, Tres pronunciamientos judiciales (la aclaración de voto a la Sen-

| tencia C-083/95, la Sentencia T-123/95 y la Sentencia T-260/95) ayuda-I ron, mediante extensión de la ratio decidendi de la C-083/95, a solidi-

ficar una doctrina fuerte sobre precedentes al interior de la Corte quese encontraba en tensión más o menos evidente con el sistema libre de

jurisprudencia (tal y como había sido definido por magistrados más1; tradicionalistas en las sentencias T-113/9 3 y T-131/9 3). Esta nueva

í tendencia anti-tradicionalista en la línea de jurisprudencia habría de ga-

I nar, con el tiempo, mayor apoyo al interior de la Corte, hasta llegar, even-

33 T-260/95. M.P. J.G. Hernández. Estas consideraciones las hace la Cortepara justi-ficar el rechazo de los escritos de desestimiento que presentaron losactores origi-nales de la tutela. Para la Corte el desestimiento es impracticable una vezla Corteha asumido la revisión de los procesos. En dicho caso la decisión ya no

sólo interesaa las partes. La unificación de la interpretación de la Constitución seconstituye enun valor autónomo independiente de los intereses de los litigantes.

— 49 — Diego Eduardo López Medina



tualmente, a eliminar los principales vestigios de resistencia doctrinalpor parte de los tradicionalistas. Así las cosas, mientras el movimientoa favor de una teoría fuerte del precedente había sido inicialmente derrotadoen 1993, vuelve a resurgir con nueva fuerza y nuevos argumentos (extraídosdel derecho comparado) en 1995. La consolidación jurisprudencial de es<|

ta nueva idea constitucional se realizará de manera más o menos ininterrum-pida en los años siguientes (1996-2001), mediante la continuación de lalínea en las sentencias C-037/96, T-175/97, T-321/98, T-566/98 y SU-047/99, hasta llegar al grand finóle que constituye la Sentencia C-836/01. Sobre el sentido concreto de la radicalización de la línea (y sus acciden-tes, porque los ha habido) hablaré en las subsecciones siguientes.

La disminución de la resistencia del tradicionalismo al interior de laCorte no significó para nada que la cultura jurídica nacional no siguieramanifestando su extrañeza frente a una Corte que pretendía otorgar alprecedente judicial un valor mucho más fuerte que lo que permitía el

posivitivismo de fuentes neo-romanista y francés dominante dentro delpaís. Ahora, la fuente de resistencia se habría de ubicar en el Congresode la República, para quien el proyecto judicial del precedente fuertesignificaba una importante disminución de su monopolio de creación delderecho. El Congreso, naturalmente, habría de alinearse políticamentecon el tradicionalismo de fuentes; tal teoría le ofrecía convenientes ventajaspolíticas y le permitía denunciar a la Corte por usurpación de competen-cias. Eso, precisamente, sería lo que el Congreso pasaría a hacer: frentea lo que se percibía como el embriagamiento de poder por parte de laCorte, el Congreso pretendía re-introducir el orden tradicional dentrodel sistema de fuentes.

* 3. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINADEL PRECEDENTE (1996-2000)

3.1. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia(L. 270 de 1996)

3.1.1. La con trovers ia con el Congreso de la Repúbl ica

A esta altura de nuestra historia, los poderes públicos han estado

durante cerca de cinco anos en una constante pugna por el dominio delas fuentes del derecho constitucional. Las tendencias parecen ser yaclaras y no sobra aquí hacer un recuento de ello: por una parte, el Eje-

50 Capítulo II



cutivo a finales de 1991 (fuertemente comprometido con el programareformista del "nuevo derecho ") intentó, sin mayor éxito, atribuir po-deresprecedenciales ampliados a la Corte. La Corte misma, mediantedos sentencias en las que el ala tradicional obtuvo mayoría, pudorosamentese negó a recibir aquel poder ampliado. La teoría del derecho subyacen-

te a estas sentencias ha sido denominada hasta ahora "tradicionalismode fuentes" o, siguiendo a ANTONIO JOSÉ URIBE, " sistema libre de

jurisprudencia". Por otro lado, los magistrados reformistas de la Corte,mientras existió fundamento legislativo, hicieron uso agresivo del valor ampliado del precedente judicial (p.ej. en la cláusula Angarita). Esto,a su vez, originó un movimiento pendular de la legislación en el sentidode recortar dichas facultades. Por ello, en conjunto, el Decreto 2591de 1991 y las sentencias C-113/93 y 131 /93 parecen haber solidificado de-finitivamente el tradicionalismo de fuentes de la cultura jurídica neo-ro-

manistay positivista de Colombia. El ala reformista de la Corte intentó untímido contra-ataque mediante la Sentencia C-083/95, la cual, mediantecierta definición de "doctrina constitucional", le permitió volver a a fir-mar un valor precedencia! ampliado para sus fallos de tutela, como seexplicaría y profundizaría en fallos subsiguientes (T-l 23/95, T-260/95).

La irritación del Congreso con el percibido activismo de la CorteConstitucional daba todavía para más. Subrayando aún más el dominiodel tradicionalismo de fuentes, el Congreso expidió la Ley Estatutaria de

Administración de Justicia (LEAJ). En ella el Legislativo hizo un nuevoesfuerzo por alinear con el tradicionalismo de fuentes a la Corte Cons-titucional la cual, como queda visto, no se había mostrado especialmentereticente a ello, al menos en aquellos casos en que se vio obligada aconfrontar su opinión con las normas tradicionales dejerarquización defuentes. En dichos pronunciamientos formales (sentencias C-113/93y C-130/93, y parcialmente en la C-083/95), la Corte Constitucional semostró deferente con el tradicionalismo de fuentes, incluso por boca demiembros suyos que habían generado alta resistencia entre la comuni-dad jurídica tradicional por lo que era percibido como indebido activismo

judicial34. La percepción de que la Corte había usurpado el control de las

fuentes era tan amplia, a pesar de sus opiniones más bien ortodoxas al

34 Por activismo judicial se entiende precisamente la asunción de funcioneslegislati-vas de diseño y coordinación social a través de decisiones judiciales, encontravíade las imágenes pasivas del juez canónicamente representadas en teoría



políticapor los escritos de Montesquieu o Voltaire.


respecto, que el Congreso emitió nuevas reglas restrictivas del valor dei|precedente constitucional. Dice la Ley Estatutaria: |

Art. 48-Alcance de las sentencias en el ejercicio del controlconstitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento delcontrol constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de laCorte Constitucional dictadas como resultado del examen delas normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previao con motivo del control automático de constitucionalidad, sólo

serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes ensu parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de de-recho en general. [Sólo] la interpretación que por vía de auto-ridad hace [el Congreso de la República] tiene carácter obligato-rio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejerciciode la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamentepara las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces .

35 Las expresiones en negrilla y paréntesis cuadrados fueron declaradasinexequible(en la Sentencia C-037/96, M.P. Vladimiro Naranjo. Debe anotarse,adicionalmente,;

que el proyecto de lev original. N° ss/94. fus pre.s^t.oo por 91 Ministro ae Justicitas aquel enionces, Dr. Néstor Humberto Martínez Neira. En su exposiciónde moti-vos el ministro revela la confianza del ejecutivo en la capacidad ampliada

del poder, judicial para contribuir a la solución de problemas sociales. En esesentido, etejecutivo, al proponer la ley estatutaria pretende "adoptar todas lasmedidas necesa-rias para que nuest ros jueces est én prontos, en las postrimerías del siglo

XX, t



cumplir con su compromiso social a cabalidad". Martínez Neira, Néstor.Exposición; de Motivos del proyecto 58/94-Senado. Gaceta del Congreso, año III, N°135, p.13,miércoles 31 de agosto de 1994. La retórica no puede ser más

apologética de lanueva misión del juez y del nuevo derecho. En efecto, "en todas partesdel mundo la.Rama Judicial ha asumido un papel preponderante en la solución de losprincipale»problemas sociales. En efecto, en los Estados contemporáneos los

jueces son por excelencia, los garantes del estado de derecho, los tutores de lamoralidad, lo»promotores de los nuevos derechos ciudadanos y lo más importante, enellos reposa/

una expectativa esencial de la sociedad civil: la solución pacífica delconflicto,especialmente en aquellas comunidades en las cuales el terrorismo y lacriminalidad:se han convertido en los peores flagelos. Frente a esta realidad, más omenosgeneralizada en el último decenio, se ha ido fortaleciendo institucional,legal yfinancieramente el sistema judicial" Ibíd. El proyecto de ley, si nosatenemos a la

retórica gubernamental, buscaba proteger el papel del "nuevo juez", a lapar queevitaba, por razones de cortesía con las otras altas cortes, mencionar sunombr»propio. El Congreso, según se ha expuesto en el texto, no compartía elentusiasmodel gobierno respecto al "nuevo juez". Es así como la comisión desenadores ponen-tes del proyecto conformada por Guillermo Ángulo Gómez y AlbertoSantofimio, encalidad de coordinadores, y por Hugo Castro, Gustavo Espinosa y Héctor

Elí Rojas,

,,.... 52 ...... Capítulo II

En la revisión previa de constitucionalidad del proyecto de ley esta-tutaria36, la Corte, al estudiar el proyecto, tuvo oportunidad de rechazar,



por inexequibles, las aristas más agudas del contra-ataque del Congre-so. La exagerada pugnacidad implícita en la norma surtió incluso efec-tos indeseados para el Congreso: la mayoría de los magistrados del alatradicionalista se deslizaron hacia un sistema de precedentes mucho másexpandido, bastante parecido al que había sido ya delineado por la Sen-

tencia T-123/95, arriba citada. En especial, la Corte rechazó la atribu-ción de soberanía parlamentaria exclusiva sobre las fuentes que estabacontenida en la afirmación "[sJólo la interpretación que por vía deautoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obliga-torio general". La Corte, en la Sentencia C- 037/96 en la que revisa laLey Estatutaria, utilizó con gran habilidad las sentencias precedentesque sobre la materia había emitido. Sin embargo, aunque la utilizaciónpresupuso la continuidad contales sentencias, en realidad distó muchode ser una mera re-exposición de sus contenidos.

El punto de partida de la Corte, de nuevo, fue la necesidad de re-clamar autonomía institucional para sí. En ese orden de ideas la sen-tencia rechaza el intento de legislar sobre las consecuencias de susfallos. De esta forma declaró inconstitucional el artículo 45 de la Leyestatutaria, que establecía reglas sobre retroactividad de los fallos deconstitucionalidad. La Corte, apoyándose en la Sentencia C-113/93,afirma el principio de separación de poderes y autonomía judicial por

en calidad de miembros, propusieron en el pliego de modificaciones la

adición de unnuevo artículo 89 al proyecto de Ley Estatutaria, que luego fue. finalmenteaprobadocomo artículo 48 de la Ley. El artículo propone límites al alcance de lassentenciasde la Corte ya que °[d]ebe recordarse que el control constitucional enColombia no esconcentrado sino difuso y que la Corte Constitucional no es la únicacorporación odespacho judicial que integra la jurisdicción constitucional" Ponencia paraprimer debate del proyecto de ley 58/94, Gaceta del Congreso, año III, N° 216,viernes 25de noviembre de 1994, p. 6. La comisión de ponentes propone entonces "losajustesque deben introducirse en la ley estatutaria a las competencias de la CorteConsti-tucional" Ibid, p. 11. Esta posición, de otra parte, no era coherente con la



posiciónestratégica que el mismo Congreso, como institución, había adoptadoalgunos me-ses antes respecto de la obligatoriedad del precedente constitucional. En laaproba-

ción del llamado "narcomico" del 13 de diciembre de 1995 el Congresohabía queridodar fuerza de ley a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia C-127/93, lacual, al interpretar el delito de enriquecimiento ¡lícito lo declaró sujeto a ladeclara-ción judicial previa de las actividades ilícitas. En 1999, en un proyecto dereformaconstitucional fallido, el Congreso ha insistido nuevamente en el tema: la

jurispru-dencia de la Corte no debe tener fuerza obligatoria como precedente.

36 En los términos establecidos por el artículo 153 de la Constitución.

-•- 53 - Diego Eduardo López Medina

el cual sólo le es dable a ella misma regular los efectos de sus propiofallos37.

Dada la percepción de excesivo activismo por parte de la Corte, (Congreso decide recobrar para sí de manera exclusiva la posibilidad d

interpretar la Constitución con autoridad por vía general. Ahora biel¿cómo es posible que el Congreso y que el país tuvieran tal percepcióde la Corte Constitucional si sus pronunciamientos formales sobre 1

jerarquía de fuentes, como resulta de lo antedicho, eran más bien tradclónales en su formulación?Aquí la respuesta hay que darla no tanto coreferencia a lo que la Corte decía acerca del valor de sus sentenciasino en relación a lo que efectivamente hacía. La actividad (que nolretórica) de la Corte había desbordado para esa época el rol tradición,'de la jurisprudencia, principalmente de tres maneras.

En primer lugar, la Corte, usando la libertad de determinar p(sí misma el efecto de sus sentencias, introdujo una teoría más o men(comprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias tip"C-"38. El activismo de que se queja el Congreso se ref iere en especia la técnica de constitucionalidad condicionada que la Corte ha venkexpandiendo y perfeccionando con el paso de los años39, bajo la influe)cía clara del derecho comparado. La práctica usual en el control abtracto de constitucionalidad consistía en decidir simplemente si la nom



37 En la Sentencia C-113, recuérdese, el argumento había sido construidocon basela presunta extralimitación de funciones del ejecutivo al que se le habíanconcedífacultades extraordinarias. Aquí, aunque el argumento específico no es

válido (trata del Congreso expidiendo nada menos que una ley estatutaria), laCortecorieerva y lo hace valer incluso contra la opinión del Congreso.

38 El lugar clásico donde la Corte reflexiona sobre la modulación de susfallos esSentencia C-109/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se expresa:"[L]a Coititución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema demantener forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de

constitucionalidio retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que laCarta siplómente ha establecido que a la Corte compete 'decidir sobre lasdemandasinconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes' (CP 241 ord 4Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debeadoptar la modidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la

integridad y suprer cía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguiráhaciendo e:

Corporación. Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener enel ordeimiento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a quesólo son váli(unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras soninexequibles (sentícias interpretativas o de constitucionalidad condicionada)".

39 Un ejemplo reciente de constitucionalidad condicionada puede

consultarse enSentencia C-311/2004 (M.P. A. Tafur Galvis).

54 Capítulo II



'contrariaba o se ajustaba al contenido de la Constitución. La sentencia,'así, o eliminaba normas válidas o conf irmaba su validez, decía sí o no ala petición de inexequibilidad, y ese era el final del asunto. Se trataba,según la ilustrativa expresión de KELSEN, de un legislador negativo. LaCorte Constitucional, en cambio, empezó a expedir sentencias en las que

declaraba la constitucionalidad a condición de que la norma de rangolegal se entendiera de determinada manera, según la interpretación quela Corte pronunciaba como requisito de adecuación al estatuto superior.Esta técnica significaba, en últimas, que el significado de las leyes asíinterpretadas fuera modulado por la Corte, en un procedimiento que,según el Congreso, la convertía en una tercera cámara legislativa. Laposibilidad de introducir condiciones permite a la Corte introducir texto

jurisprudencial que se incorpora obligatoriamente al texto legislativo. Talposibilidad constituye, sin duda, un paso hacia la "legislación positiva"40

que desborda en mucho la mera "legislación negativa o puramente de-rogatoria".

Esta práctica, sin embargo, no fue restringida a las sentencias tipo"C-". En las sentencias tipo "T-" la Corte expidió fallos cuyas reglas dedecisión, a falta de normas positivas aplicables al caso, han pasado a ser impersonales y generales (los atributos clásicos de la Ley por oposicióna la decisión judicial). Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-082/95, M.P.JORGEÁRANGO MEJÍA, la Corte consideró que "el término para la cadu-cidad del dato lo debe fi jar, razonablemente, el legislador. Pero, mientrasno lo haya fi jado, hay que considerar que es razonable el término que

evite el abuso del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias,defendiendo así el interés general". En ese orden de ideas, la Corte pasóadictarplazos específ icos de caducidad del dato financiero, que luegoaplicó (como quien aplica una norma legislativa) a varios casos poste-riores de tutela. La jurisprudencia de la Corte, pues, ha terminado for-mulando las subreglas generales de un importante sector de las relacio-nes acreedor-deudor frente al silencio legislativo. En estos fallos, sin

40 La sentencia de eutanasia es, sin duda, el ejemplo que más debate político

suscitó.En este fallo, C-239/97, M.P. Carlos Qaviria Díaz, la Corte declaró"exequible elartículo 326 [homicidio por piedad] del Decreto 100 de 1980 (Código Penal),con laadvertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurrala volun-tad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para



elmédico autor, pues la conducta está justificada". De esta manera la Corteintrodu-

jo una causal de justificación que precisamente era imposibilitada por el tipopenal.

La condicionalidad, pues, fue entendida como un pronunciamento denaturalezalegislativa.


embargo, la "regla" impersonal y abstracta tenía como f undamento exclusivauna sentencia judicial. El intento del Legislativo por remediar la lagunar mediante la expedición de una ley estatutaria "sobre el ejercicio de 11

actividad de recolección, manejo, conservación y divulgación de infor-imación comercial"41, terminó siendo declarado inexequible en la revi^sión previa automática que debe hacer la Corte a ese tipo de leyes 42.!

Finalmente, en tercer lugar, la Corte también ha demostrado relativacelo en la integridad doctrinaria de sus pronunciamientos mediante unmecanismo de disciplina jurisprudencial creado por el artículo 34 de lDecreto 2591 de 1991 y cuya importancia institucional ha venido au-mentando con el paso del tiempo. La norma precitada dispone que IftCorte para la revisión de fallos de tutela se dividirá en salas de tres ma <gistrados. No obstante, [l]os cambios de jurisprudencia deberán seldecididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto defallo correspondiente. En las sentencias tipo "SU-", como se ha dadaen catalogar a estas sentencias, la Corte suministra un mecanismo alcual pueden acudir las salas de revisión de tutela para que se sometana discusión, en sala plena, las decisiones que las salas consideran comomodificatorias de la doctrina establecida hasta ese momento por \a.

Corporación43. | •l •s

Fueron este tipo de acciones de la Corte las que llevaron al Con-|greso a reafirmar su prevalencia sobre el sistema de fuentes. En la Sentencia!

C-037/96 la Corte Constitucional declara inconstitucional la reasunción;*total de poder interpretativo por parte del Congreso, y lo hace con unj

argumento que termina cruzándose, sin nunca encontrarse, con las quejas!del Congreso. Para la Corte, |

1"[l]ajurisprudencia[...] ha sido clara en definir que la labor



de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la suprema- |cía y la integridad de la Carta, hace que ella sea la responsable ,de interpretar con autoridad y de definir los alcances de lospreceptos contenidos en la Ley Fundamental. En ese orden de

41 Proyecto de ley 12/93 Senado, 127/93 Cámara.42 C-008/95, M.P. J.G. Hernández.43 Valdría la pena investigar más sobre el significado preciso de la

Sentencia de,Unificación dentro de la jurisprudencia de la Corte. Un buen punto departida es elescrito de Diana Escobar y Andrea Guardo, "Análisis de las Sentenciasde Unifica-.ción", mimeo.

56 Capítulo II

ideas resulta abiertamente inconstitucional el pretender, comolo hace la norma que se estudia, que sólo el Congreso de laRepública interpreta por vía de autoridad. Ello es válido, y asílo def ine el artículo 150-1 de la Carta, únicamente en lo que serelaciona con la \ey ,pero no en lo que atañe al texto constitucional [...] Las razones expuestas llevarán a la Corte a declarar la inexe-quibilidad de las expresiones 'sólo' y el 'Congreso de la Repú-

blica', bajo el entendido de que, como se ha expuesto, la inter-pretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucionaltiene carácter obligatorio general" (cursiva fuera de texto).

3.1.2. La doctr ina const i tuc ional vigente sobre el valor

de las sentencias de const i tuc ional idad abstracta

Sobre este punto, como era de esperarse, la Corte reitera la doctrinaexistente desde siempre, con unos pocos cambios que permiten el aco-modamiento de las prácticas contemporáneas de exequibilidad condi-cionada o manipulativa. Así las cosas resulta claro para la Corte, tanto

ahora como lo fue en la Sentencia C-113/93, que sus fallos de constitucio-nalidad abstracta, así tengan carácter de legislación negativa o positiva,son de obligatorio cumplimiento45, esto es, tienen efecto erga omnes,

44 El argumento es muy ligero, casi especioso, en sus propios términos: aldecidir siuna norma de carácter legal es constitucional o no, uno debe interpretar el



sentidode la Constitución. Pero la Corte, al condicionar la constitucionalidad de lasnormaslegales, ha introducido condiciones que aplican, en lo relevante, a la manerade

entender dicha norma legal. Luego, es claro que en decisiones deconstitucionalidadcondicionada, a más de interpretar la constitución, también interpreta la ley.Segúnlas premisas del argumento de la propia Corte (C.P. 150-1), ¿no tendría estoclarosproblemas constitucionales?

45 Repare el lector en lo siguiente: una sentencia de constitucionalidad puedeser "obligatoria" en varios sentidos. En Colombia la "obligatoriedad" de lasentencia de

constitucionalidad ha sido siempre, si se me permite la expresión, unaobligatoriedad"legislativa". Aquí la Corte, como opera como legislador negativo, tienederecho aque su declaratoria tenga efecto erga omnes. Es posible, sin embargo, queestaobligatoriedad de las sentencias en el sentido clásico puede ser expandida anuevasformas, a su vez más cercanas a la idea de precedente. Esta nueva formaseria, por

así llamarla, una especie de obligatoriedad ya no "legislativa", sinoespecíficamente"judicial". La obligatoriedad "judicial" en sentido propio de la sentencia deconstitucionalidadtendría una forma distinta: imagínense, como en realidad pasa, distintasleyes queconcedan prerrogativas jurídicas exclusivas a la pareja compuesta por "hombre ymujer". En una de tales leyes, se les concede exclusivamente a tal tipo deparejasla protección patrimonial de la "sociedad conyugal de hecho". Supóngase

igualmenteque tal ley es acusada por discriminar en contra de parejas homosexualespara lascuales, según se argumenta, la misma protección debería existir. La Cortedecide




incluyendo, como es natural, a autoridades públicas y ciudadanos. Dichaobligatoriedad incluye ahora las condiciones o modalidades interpretativasbajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sinviolar la Constitución. Atodos estos elementos que por general apare-cen bajo el acápite "decisión de la Corte" se les conoce como "cosa

juzgada explícita ". Desde la Sentencia C-131 /93, y en opinión que ahorase reitera, ta Corte insufló í\uevavidaíambiér>ala"co5 '̂Mzgada¿wp!;c¿tó":según esta vieja doctrina46 también son obligatorios aquellos apartes delas motivaciones o consideraciones de la Corte "que guarden una unidadde sentido con el dispositivo de la sentencia"47. Tales apartes son obli-gatorios en los procesos de constitucionalidad, mientras que el resto dela motivación sólo tiene valor indicativo o auxiliar, de conformidad conel tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxilia-res pueden ser usualmente denominadas obiter dictum. En cambio, aquellos

apartes que se recubren implícitamente con el valor de la cosa juzgadaconstituyen la ratio decidendi del fallo, esto es, las consideraciones sinlas cuales el fallo no tendría pleno signif icado jurídico.

Es apenas natural que la Corte acoja la doctrina de la cosa juzgadaimplícita^. La doctrina, en el uso que de ella hizo la Corte Constitucio-

que, en realidad, dicha diferencia no es violatoria del artículo 13 C.P., yque elCongreso puede hacer legítimamente tales distinciones. Supóngase

ahora que, tiem-po después, alguien demanda una ley diferente que restringe a la parejahetero-sexual la posibilidad de adopción conjunta. Con idénticos argumentos sedesafía laconstitucionalidad de esta ley. Bajo una idea "judicial" del precedente, laCorteestaría "atada" u "obligada" a seguir el razonamiento que expuso en elprimer caso,si, como parece, las dos situaciones son lo suficientemente parecidas.Esta forma

"judicial" de obligatoriedad es diferente a la imagen "legislativa" que de lamismatiene la Corte (y con ella todo el mundo) de las sentencias tipo C -.

46 Ya es posible encontrarla en la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia.

47 C-131/93.



48 La doctrina de la cosa juzgada implícita le ha dado una sorprendenteflexiblidad a laCorte, como queda demostrado con la C-063/98, M.P. Jorge Arango yJosé GregorioHernández. En esta sentencia la Corte se ve precisada a interpretar

retroactivamentela C-185/97, M.P. José Gregorio Hernández y para ello, en la partemotiva dice: "Sead vierte que lo decidido en la parte motiva de esta sentencia guarda unarelaciónestrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la misma. Todolo dicho enla parte motiva, es básico, necesario e imprescindible para servir desustento a ladecisión inhibitoria adopt ada". La Corte no se preocupa luego enexplicarle al lector el

porqué de esta advertencia. Pero es claro que así, mediante declaraciónexpresa,pretenden cubrir toda la parte motiva con la fuerza de la cosa juzgada(implícita). ¿Eslegítimo este recurso? Su utilización le sirvió a la Corte para salirse deun embrollo demarca mayor en materia tributaria. Este tipo de análisis de las sentenciasserá examinadocon más detalle infra, cuando se hable de las técnicas de análisisestático de sentencias.

58 Capítulo II

nal, era apenas una protoforma de los fallos modulados o condiciona-dos de constitucionalidad. Tales modulaciones o condiciones, como noaparecían abiertamente en la parte resolutiva de los fallos, se incorpo-raban en la parte motiva y su aplicabilidad dependía de la construcciónde un puente conceptual que permitiera otorgarles el mismo valor queel que se atribuía a la parte resolutiva de las sentencias de constituciona-

lidad. Así las cosas, la Corte puede concluir su análisis sobre el valor delas sentencias tipo "C-" de la siguiente manera:

"En efecto, sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es,únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parteresolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuantoa la parte motiva, como lo establece [el art. 48 LEAJ], éstaconstituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la



aplicación de las normas de derecho en general; solo tendríanfuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte queguarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parteresolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumenta-ción que se considere absolutamente básica, necesaria e indis-

pensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva delas sentencias y que incida directamente en ella" .

3.1.3. La doctrina const i tuc iona l vigente sobre el valor

de las sentencias d e tutela

Es claro que el valor de las sentencias de tutela es el punto centralde la controversia entre los poderes públicos. Igual de claro es que aquíentran en colisión las diferentes visiones y teorías sobre el papel propiode lajudicatura en una sociedad democrática, al mismo tiempo que sediscuten posiciones sobre el significado y posibilidades de la interpreta-

ción constitucional. A este respecto la LEAJ introdujo normas sobre elvalor de las sentencias de tutela (tipo "T") en el mismo artículo 48:

Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de laacción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente paralas partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar

para la actividad de los jueces.

La Corte, como era previsible, declara constitucional la norma quetan sólo viene a corroborar lo ordenado por el artículo 36 del Decreto

49 C-037/96.


2591 de 1991 y a la cual ya le había dado su visto bueno. No obstante,la Corte agrega un párrafo en el cual condiciona la interpretación delartículo. Esta interpretación condicionada transforma, de hecho, el textolegal. Frente a su sabor indudablemente tradicionalista, la Corte le sobreim-pone la nueva teoría del precedente que ya había empezado a desarrollar

en la Sentencia T-l 23/95. Ahora, sin embargo, la nueva teoría parece!estar respaldada por la Corte en pleno, que se reagrupa para responder ; al ataque del Congreso. La importancia de la condición interpretativa]

justifica su cita in extenso: ^

"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judicialesa través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienenefectos en relación con las partes que intervienen en el proceso.



Sin embargo, la doctrina constitucional que def ine el contenidoy alcance de los derechos constitucionales, sentada por la CorteConstitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutelatrasciende las situaciones concretas que le sirven de base y seconvierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la

Constitución. El principio de independencia judicial, tiene quearmonizarse con el principio de igualdad en la aplicación delderecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir enarbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdic-cionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la reali-zación del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuiciode lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibi-lidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, \se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisiónde la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido : y alcance de los derechos constitucionales, sirven como crite-

rio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos decidenapartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán

justif icar de manera suficiente y adecuada el motivo que leslleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad".

3.2. Consolidación del sistema de precedentes consti-tucionales (1997-1999)

3.2.1. El labo rato rio de cu ltu ra jurídic a (Sent. T-175/97 M

La línea de jurisprudencia que establece un sistema fuerte de disf

ciplina jurisprudencial vía artículo 13 de la Constitución ha venido conn 60

Capítulo II

solidándose al interior de la Corte después de que la mayoría unánimela prohijara en su interpretación de la Ley Estatutaria. Posteriormente,en la Sentencia T-175/97 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO),por ejemplo, la Corte se apoya en las sentencias C-083/95 y C-03 7/96para af irmar la obligatoriedad, o como la llama, "el valor agregado de

amplio espectro", de las sentencias de la Corte. El efecto Í nter partesde las sentencias de tutela, del que hablan la ley y los juristas tradicio-nalistas, se limita exclusivamente a la resolución concreta del caso odecisum. La doctrina constitucional utilizada para llegar a ese resultado,en cambio, tiene fuerza gravitacional que atrae a todos los demás casosque sean planteados ante los jueces y que sean tácticamente similaresal ya decidido por la Corte. El juez debe seguir el precedente constitu-



cional, a menos que pueda justificar "suf iciente y adecuadamente" eltratamiento diferencial o distintivo que pretende hacer. Si no lo hace,esto es, si no confronta el precedente constitucional que parece controlantey no anuncia las razones de su inaplicación, el juez estaría violando conello el artículo 13 de la Constitución que garantiza "trato igual a situa-

ciones iguales".

En la Sentencia T-175/97 la Corte acumula y revisa 253 decisionesde tutela en las que funcionarios del sector justicia se quejan de ser sujetosde un trato discriminatorio en materia laboral: según los demandantes,los ahorros por cesantías de quienes no se acogieron al nuevo régimendecesantíasdelaramajudicial(D.57yD. 110 de 1993), al permanecer en manos del Estado y no de los fondos privados, son retenidas por lapsoshasta de varios años luego de haberse solicitado en debida forma suliquidación parcial. En cambio, para sus compañeros que ahorran en fondos

privados la liquidación se realiza de manera casi inmediata, con loquese establece una desigualdad de trato que vulnera el artículo 13 superior.La Corte, al examinar su jurisprudencia anterior, encuentra que en laSentencia T-418 de 1996 decidió un caso completamente análogo a losahora estudiados. Portante, anuncia que este fallo constituía preceden-te controlante en todos estos procesos y que, por tanto, los jueces teníanel deber de seguir la doctrina constitucional o de explicar "suficiente yadecuadamente" las razones de la diferencia de trato.

El resultado al que llega la Corte es de lo más revelador: de los 253fallos revisados, la Corte tiene que revocar como violatorios del prece-

dente controlante (T-418/96) a 244 de ellos, producidos, entre otros, por i-, 3 salas de la Corte Suprema de Justicia, por cuatro secciones del Con-

sejo de Estado, por catorce tribunales superiores o administrativos y por


otros jueces inferiores de diferente jerarquía y jurisdicción. Esta senten-1cia, que constituye por sí sola un interesante laboratorio de investigación;

socio-jurídica, revela que, mientras en la Corte Constitucional se va formandoun consenso sobre la obligatoriedad de su jurisprudencia, los jueces lla-mados a obedecerla continúan trabajando de manera aplastantemente;

predominante sobre la teoría tradicional del valor del fallo judicial. Por eso, apesar de que la doctrina parece estar yabien consolidada, su ef icaciasigue siendo baja porque los jueces se adhieren a los argumentos tradi-cionales: af irman, en primer lugar, su independenciajudicial (art. 22S



C.P.), la auxiliaridad de la jurisprudencia (arts. 230 C.P. y art. 48 LEAJ)al mismo tiempo que niegan, desconocen, suprimen o confrontan la condit\on«\teYpretativa que \a Corte vntroduJO a\ artice o iró mencíoTiado eila Sentencia C-037/96 y la línea jurisprudencial sólida y paralela (sentsC-083/95, T-123/95 yT-260/95) que construyen un sistema de disciplin

jurisprudencial basado en la garantía de igualdad (art. 13 C.P.). Esta sentencia, si algo revela, es el violento choque entre teorías y culturas jurídicas que dividió primero a la Corte Constitucional a su interioryque continúa enfrentando a lajurisdicción constitucional con los jueces comunes

3.2.2. Resistencia den tro de la línea ju r i sprudencial (Sent. T-321/98): ¿existen reglas de preceden te

en lajurisdicc ión común?

La Sentencia T-321/98 revela que el triunfo relativo de una detei

minada opinión constitucional no excluye la posibilidad de disensocontra-argumentación. Este efecto de la argumentación jurídica ya fuobservado en el año de 1995 cuando era evidente, y hasta aparentemer te indiscutible, el triunfo del tradicionalismo de fuentes. En 1995, couna nueva def inición de la expresión legal "doctrina constitucional", err pieza la reconstrucción del sistema fuerte de precedentes que es cuimnado, mediante la aceptación de una disciplina de precedente por par íde la Corte en pleno, en la Sentencia C-037/96. Para el año de 19981disciplina jurisprudencial está lo suf icientemente decantada como p<ra def inir un nuevo balance constitucional (B.C.). Entiendo por belance constitucional ̂ lugar relativo (con sus normas, principios y agumentos de política típicos) en el que se sitúa la doctrina mayoritande la Corte entre dos puntos opuestos y encontrados (p. ej. entre coisiderar las sentencias de la Corte como mera jurisprudencia de carácKauxiliar o como precedente obligatorio para casos futuros analogizabitpor sus hechos). El nuevo punto de balance, sin embargo, ofrece un nue\

62 Capítulo II

"lugar" desde el cual antiguos conflictos ideológicos y políticos puedenser re-editados, ahora desde los espacios y límites de argumentaciónque abre el nuevo balance. El logro de nuevos balances constituciona-les no implica, para nada, que la cuestión haya quedado def initivamentesaldada, aunque sí indica la formación de una doctrina estable en lamateria, usualmente basada en una interpretación uniforme de los textos



y con vocación de aplicabilidad en casos futuros análogos. Un nuevobalance constitucional (tanto en éste como en cualquier otro tema cons-titucional) incorpora nuevas exigencias en la gramática de la argumen-tación, pero continúa ofreciendo espacio para la re-dirección o replan-teamiento de la línea. El balance constitucional 50 es, pues, el subsegmento

situado al interior de las posibilidades extremas que tiene una cuestiónconstitucional en el que la Corte ha definido de manera más o menosestable una posición. Ese balance impone los límites de variación de lalínea a los que se someterán, en circunstancias corrientes, los magistra-dos mediante las técnicas legítimas de interpretación del precedente5'.Los límites del balance, por supuesto, pueden ser transgredidos median-te técnicas excepcionales de interpretación del precedente, pero éstastécnicas, por su propio contenido, deben ser utilizadas con la mayor pre-caución52.

¿Cuál es el nivel de obligatoriedad en Colombia de lassentencias

de tutela de la Corte Constitucional?

Í» sentencia

• Balanceconstitucional

La jurispru-dencia es

dentepara

casos

• Balance

constitucio

lante para:

casos1995-2006 aplicable.

balance constitucional también lo denomino sombradecisional. Sobre esto véase

1 50 A ? el ca ítulo 5 donde se ex onen los conce tos

uris rudencial.51 Cf. la discusión al res ecto nfra ca ítulo 5.

í' 52 Cf. infra ca ítulo 6 donde se discutirá la técnicacambio de jurisprudencia.

63


La Sentencia T-321/98, M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, es un exce-lente ejemplo de cómo el tradicionalismo de fuentes sigue siendo una



fuerza importante al interior de la Corte. Estas batallas se habrán delibrar nuevamente en la Sentencia C-836/01, como veremos posterior "mente. Ahora, sin embargo, esta corriente tiene que argumentar a partildel nuevo balance constitucional alcanzado por la mayoría en el período1996-1999. Este cambio de escenario interpretativo en algún sentido

restringe los antiguos argumentos (que son inaceptables desde el nuevobalance), obligando a que la discusión se re-edite en un nuevo formato,En este caso en particular, la Corte Constitucional acepta que la juris-dicción común (Juzgados laborales de circuito, Tribunal Superior y CorteSuprema) haya decidido de manera diferente casos que sonsustancíalmentí iguales, según la misma Corte53. El magistrado ponente empieza reco-nociendo que la doctrina vigente de la Corte se encuentra en la Senten-cia T-123/95 . Allí se dispone, en general, que es preciso conciliar la inde-pendencia judicial con el derecho a la igualdad, lo que se logra medianü

la disciplina del auto-precedente: "al juez, individual o colegiado, no 1(

53 Así lo acepta abiertamente la Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra.El caso dila Sentencia T-321/98 es como sigue: empleados de Álcalis de Colombiahan sidíliquidados para poder salvar la empresa de su cerramiento definitivo. Sinembargo, liConvención Colectiva de Trabajo vigente en Álcalis dispone en su articulo129 qui

"Con todo, cuando el despido sin justa causa ocurriere después de cincoanocontinuos de servicio, el trabajador tendrá derecho a ser reintegrado si elComité d'Relaciones Laborales así decide pedírselo a LA EMPRESA, previoreclamo escrit'del trabajador presentado al Comité dentro de los quince días siguientesal recibo dla nota de despido. El Comité de Relaciones Laborales deberá decidir dentro de loquince días hábiles siguientes a la presentación del reclamo. Para decidir

deber estimar las circunstancias del despido, y si de esa apreciación resulta ono aconst

jable el reintegro. Sólo podrá reclamar ante el Comité de RelacionesLaborales (trabajador que no haya retirado el valor de la indemnización por terminación unilate



ral del contrato sin justa causa. Cuando el Comité de relacionesLaborales no deciddentro del término previsto, el trabajador tendrá derecho a demandar elreintegr ante el juez de trabajo". Varios trabajadores en proceso de retiro de la

empressolicitaron el reintegro al que alude la Convención, pero al término de losquince díano habían obtenido respuesta alguna por parte del Comité por lo quedecidier eacudir ante la jurisdicción laboral. El apoderado inicia tres procesosdiferentes, quson todos resueltos a favor de los empleados por parte de los jueces decircuil(primera instancia). En segunda instancia, el primero de los procesos esigualmeni

resuelto a favor de los trabajadores, mientras que los otros dos sonrevocados. Ecasación, finalmente, los fallos no fueron casados, con lo que lasdecisiones ¿instancia quedaron inmodificadas. Con ello, evidentemente, se generódesigualdade trato entre trabajadores situados en circunstancias tácticas idénticas: atres cellos se les reconoce el reintegro; a 20 se les niega el reintegro y lapensiól

sanción; finalmente, a quince se les reconoce la pensión-sanción pero seles n¡e{el reintegro. Los 35 trabajadores a los que se les niega el reintegrointerponen acckde tutela por violación del artículo 13 del Código Penal.

64 Capítulo II

es dado apartarse de sus pronunciamientos(precedentes),cuando elasunto a resolver presente características similares o iguales a los queha fallado con anterioridad (principio de igualdad)". Sin embargo, por razones de independencia judicial, "el funcionario judicial no está obli-gado amantener inalterables sus criterios e interpretaciones". Más adelante,s\guíendo la doctrina de precedentes ya familiar, agrega:



"Sin embargo, a efectos de no vulnerar el derecho a la igual-dad y el principio de seguridad jurídica (que tiene como uno desus fundamentos, el que se otorgue la misma solución dada a

" casos similares -precedentes-), el funcionario que decide modi-f icar su criterio, tiene la carga de exponer las razones y funda-

•: mentos que lo han llevado a ese cambio " (cursiva de la Corte).

.. No obstante reaf irmar la doctrina general del auto-precedente, lasentencia procede a desestimar las pretensiones de los trabajadores,redireccionando la línea dentro de las limitaciones argumentativas im-

; puestas por el nuevo balance constitucional que el magistrado ponentereconoce en los primeros párrafos de esta sentencia. En este sentido,

^ la sentencia procede a aceptar la doctrina del precedente tal y como la[ ha articulado la Corte hasta ese momento, pero construye una excep-; ción con fundamento en un argumento de disanalogía: encuentra que en

este caso concreto es posible hacer una distinción táctica fundamentalv que impide la aplicación de la doctrina del precedente, la cual, no obs-tí tante, se reaf irma como derecho jurisprudencial válido.

gj Para elaborar esta distinción, en primer lugar, la Corte Constitucio-,; nal af irma que el Tribunal Superior 54 no ha violado el derecho a la igual-

p, dad porque los fallos desiguales que produjo fueron alcanzados por salas(.diferentes, por lo que, en puridad, no constituyen "un mismo juez" para

¡, losefectos de la doctrina del auto-precedente. Igualmente, según la Corte,i las sentencias dispares de la sala única laboral de la Corte Suprematampoco violan la garantía de igualdad ya que el recurso de casación

tiene características especiales. En el recurso de casación, dice la Corte

; 54 En Colombia la función del tribunal de apelación (2a instancia) lodesempeñan los

I Tribunales Superiores de Distrito Judicial en la mayor parte de los temas jurídicos.

Estos tribunales se subdividen para la decisión de casos concretos en salas detres

miembros. Un mismo magistrado, por tanto, puede pertenecer a varias de estas

distintas salas. En este caso concreto, uno de los magistrados que en una de lassalas votó a favor de las pretensiones de los trabajadores luego lo hizo en sentidocontrario en otra de las salas de decisión.




Constitucional, la Corte Suprema no revisa el fondo del asunto sittan sólo las decisiones judiciales atacadas, las cuales sólo pueden»casadas si existe un error evidente de aplicación, apreciación o intepref ación de la norma sustancial que se alega. En los casos de los tfíbajadores de Álcalis, concluye la Corte, la diferencia de criterios fi

determinada por interpretaciones contrarias, pero razonables, de la coivención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el sindicaly en la medida en que no constituían errores evidentes del juzgador, r podían ser casadas por la Corte Suprema. Por tanto, la desigualdad (trato producida por interpretaciones razonables de las normas o de lipruebas, a diferencia de los errores evidentes, no vulnera el contenkesencial de la igualdad de trato.

De esta forma la doctrina de la fuerza del auto-precedente que<drásticamente condicionada en la jurisdicción laboral (yporextensk

en todas las áreas de competencia de la Corte de Casación): esta exce]ción le parece aceptable a la Corte Constitucional en la medida en qiaquí no se discute un precedente constitucional, sino más bien unajuriprudencia laboral dictada por la Corte de Casación. La diversidad isoluciones en materia laboral se ve, así, justificada por la división <salas de los Tribunales Superiores y por la "naturaleza especial" del recur extraordinario de casación55.

Con esta sentencia, por tanto, la Corte Constitucional aceptó enmomento la vigencia incondicionada de la doctrina del auto-precedendentro de lajurisdicción constitucional; sin embargo, en la misma se

tencia se cavó un nicho de protección que, en la práctica, terminalexceptuando de dicha disciplinajurisprudencial a lajurisdicción comuEn términos funcionales, esto permitía justificar constitucionalmente ulucha entre las jurisdicciones: mientras para los jueces comunes lajur prudencia sería mera fuente auxiliar tal y como se entiende en los sitemas neo-romanistas (sistema libre), en lajurisdicción constitucior las sentencias judiciales const i tuyen precedente que, en primer lug,obliga al mismo juez que lo expidió y, en segundo, obliga a sus infenoi

jerárquicos. Esta dualidad de sistemas es difícilmente sostenible, raz

55 El mecanicismo de esta posición de la Corte es evidente: para ellos elprecedesólo obliga "al mismo juez que lo dictó". Sin embargo, "el mismo juez"sólo e¡"misma sala" del Tribunal. La "personalización" extrema que estainterpretación c



lleva derrota, en sus propios términos, la doctrina del auto-precedente. En(consiste, precisamente, argumentar desde el nuevo "balanceconstitucional"tener que aceptar su lógica.

66 Capítulo II

por la cual la Corte volverá a repasar el tema en la Sentencia C-836/2001. En este fallo altamente dividido, cinco magistrados sostendrán laidea de precedente frente al resto de los miembros de la Corte que, por distintos motivos y fundamentos, siguen acampando dentro del tradicio-nalismo de fuentes.

3.3. La línea jurisprudencial en los años 1999 y 2000Varias sentencias de la Corte Constitucional en los años 1999 y

2000 ratif ican la línea jurisprudencial que se viene exponiendo. Enellas (SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00) la Corte ha in-sistido en la fuerza precedencial de sus fallos. Esta fuerza se imponeincluso frente a interpretaciones alternativas de textos constitucionalesque pueda tener alguna otra de las Altas Cortes nacionales. En un fuerteenfrentamiento con el Consejo de Estado, este Tribunal sostenía que losperíodos de los alcaldes eran "institucionales" (esto es, los reemplazan-tes elegidos popularmente recibían el encargo de terminar el período

restante del alcalde originalmente elegido), mientras que para la CorteConstitucional el período de un alcalde elegido popularmente era siem-pre "personal", esto es, se extendía al período constitucional regular detres anos contados desde el día de la posesión del nuevo alcalde. LaCorte tuvo que insistir en dos sentencias de unificación ( SU -640/98y SU-168/99) en que su interpretación tenía autoridad prevalente y que,portante, correspondía al Consejo de Estado acomodarse a ella. En conse-cuencia, dice la Corte, las sentencias del Consejo de Estado en contravíade la jurisprudencia constitucional constituyen "vías de hecho" por vio-

lación de la cosa juzgada constitucional. El error fundamental del Con-sejo de Estado, según la Corte, es creer que en las sentencias deconstitucionalidad sólo obliga la parte resolutiva de las mismas pero nola doctrina de la parte motiva. La Corte corrige esta postura y afirmaque los jueces tienen la obligación de obedecer la ratio decidendi delfallo56. Para el Consejo de Estado las sentencias C-011/94, C-586/95 yC-488/97 sólo hacían unas declaraciones de exequibilidad o inexequibi-



lidad, sin que se llegase a comprometer la interpretación constitucionaldel Consejo. En la sentencia SU-640/98,

"[...] la Corte Constitucional rechazó la posición asumidapor el Consejo de Estado. Al respecto manifestó que dada su

56 Al respecto véase ¡nfra, capítulo 3.

67


calidad de intérprete auténtica de la Constitución y de organis-mo encargado de actualizar la voluntad del constituyente, desus decisiones obligaba tanto la parte resolutiva como la ratio

decidendi del fallo, es decir las fracciones de la parte motivaque estuvieran en íntima relación con la parte resolutiva de lasentencia".

Este sostenido enfrentamiento de autoridad con el Consejo de Estado y luego uno posterior con el Consejo Superior de la Judicatura57 hallevado a la Corte Constitucional a enunciar de manera muy fuerte 1autoridad de sus precedentes constitucionales. La lucha inter-institucionsha obligado, en cierta manera, a valerse de un lenguaje que no fue utiI izado tan asertivamente en la etapa formativa de la línea jurisprudencia

"La interpretación que lleva a cabo la Corte no es externaal texto de la Carta, como que ésta demanda de la misma parapoder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Lassentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, porministeriode la propia Constitución, son fuentes obligatorias para dis-cernir cabalmente su sentido" .

Y más adelante:

"[L]a interpretación de la Corte Constitucional, a diferenciade lajurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentrañael significado de la Constitución, no puede tener valor opcionalo puramente ilustrativo, puesto que sirve de vínculo insustitui-ble para que ella adquiera status activo de norma de normas ycomo tal se constituya en el vérticey al mismo tiempo en el ejedel entero ordenamientojurídico" .



Esta af irmación de la Corte modif ica de manera radical la defínickde "derecho constitucional" y sus técnicas: probablemente haya aún cas icuya fundamentación proceda directa e inmediatamente de textos contitucionales en estado preinterpretativo. Estos casos, sin embargo, pala fecha tienden a ser minoritarios. Lo cierto es que existen ya vari

capas de derecho judicial por encima del texto constitucional y que

57 En la sentencia T-068/2000, M.P. José Gregorio Hernández.58 SU-640/98 y SU/168/99. 59 Ibídem.

68 Capítulo II

mayor parte de los debates ocurren hoy en este segundo nivel de significado.La Constitución es, portante, un texto postinterpretativo. Estos nivelesde interpretación judicial dan "estructura" al derecho constitucional, yabogados y jueces deben reconocer, tanto con sus ventajas como consus desventajas, esta nueva topografía de argumentación constitucional.

En la Sentencia T-068/00 la Corte cita, sin esconder su irritación,un párrafo de una sentencia60 de la salajurisdiccional-disciplinaria delConsejo Superior de la Judicatura donde se lee:

"[E]s suf icientemente conocido que las sentencias de tutela

sólo producen efectos í nter partes. Cierto que la Corte Cons-titucional, para evitar especialmente que se fallen hechos simi-lares en distinta forma por sus diversas salas de tutela, inventóel instituto de las llamadas' sentencias de unif icación'. Y ciertoes, igualmente, que, según parece, la Corte considera que esassentencias obligan no sólo a sus miembros sino a todas las auto-ridades del país [...] Otro aspecto de esta cuestión se relacionacon la seguridad jurídica: el instituto de la tutela acabó con esaseguridad, que consiste en que los fallos definitivos de los jue-ces o las corporaciones judiciales, ponen punto final a los plei-

tos. Ahora ese punto final sólo lo ponen las sentencias detutela. Mientras tanto, todos los fallos judiciales están en inte-rinidad, son cosa juzgada pero no def initiva, sino interina. ¡Quétal que los jueces, so pretexto de que con diversas tutelasse violó el derecho a la igualdad, se dediquen a tutelar contratutelas! ¡Eso sí sería el acabóse!" .



El párrafo del Consejo Superior muestra, una vez más, la resistenciade lacultura jurídica nacional frente a un mecanismo dt- disciplina juris-prudencial. Tal mecanismo, fundado en el valor de la igualdad de trato

jurídico, ciertamente existió en la jurisprudencia constitucional de ma-nera clara por lo menos desde 1995 y hasta las sentencias del año 2001

donde la Corte cierra la vía de la tutela contra tutela. A la altura del año2000, sin embargo, la disciplina del precedente es todavía fuertementeresistida por las otras Altas Cortes. La Corte Constitucional debe acla-rar varios malentendidos expresados en la opinión del Consejo Superior:

60 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional-Disciplinaria, Fallode Sep-tiembre 2 de 1999.

61 Consejo Superior de la Judicatura, Ibídem.

69


en primer lugar, debe anotarse que aunque las sentencias de unif icacióntienen el valor ampliado en consideración a que se emiten por parte dela Sala Plena, el valor de precedente se aplica a toda sentencia de laCorte Constitucional, bien sea tipo "C-", tipo "T-" o tipo "SU-". En lafl

jurisprudencia constitucional existen sentencias en las que se ha decla- j™

rado la violación de la doctrina constitucional vigente en cualquiera do9este tipo de sentencias. Luego no es necesario, ni mucho menos, que unHprecedente sea tomado de una sentencia de unif icación. En segundo»lugar, insiste la Corte en tono cada vez más fuerte en que las sentencia™ de tutela no tienen valor \nter partes sino que obligan como doctrinalvigente para casos análogos por sus hechos o circunstancias.

4. RECAPITULACIÓN

Con estas consideraciones se cierre el análisis que sobre el prece-S

dente realiza la segunda Corte Constitucional colombiana en el período1995-2000. Como se observa claramente, la Corte viene en un francoproceso de fortalecimiento del valor formativo de sus sentencias a partir de la cláusula de igualdad de la Constitución colombiana. El punto llegaa serpacífico al interior de la Corte Constitucional, mientras que con-tinúa siendo muy polémico frente a otros jueces de la República. Enconcreto, la Corte observa cómo sus sentencias son parcialmente des-



obedecidas por los jueces de instancia y abiertamente resistidas por lascabezas institucionales de las otras jurisdicciones. Frente a esta cons-tatación la Corte propone un sistema de disciplina jurisprudencial me-diante el cual puede revocar los fallos de los jueces que violen o desco-nozcan, sin adecuada argumentación, las líneas jurisprudenciales bien

asentadas que la Corte haya proferido. Este trabajo de disciplinamiento jurisprudenc.di es contemporáneo al asentamiento de muchas líneas jurisprudenciales en las que la Corte va logrando, poco apoco, una estabi-lización de las subreglas constitucionales.

A comienzos del año 2001 varios magistrados de la Corte Constitu-cional cumplieron su período y fueron en consecuencia reemplazados.Este reemplazo colectivo permite hablar de la tercera Corte y resultanecesario, por tanto, estudiar la evolución de la línea jurisprudencial eneste nuevo periodo. El lector no debe esperar cambios dramáticos de la

línea ya que, como veremos, los conceptos centrales de la misma semantienen. Estos conceptos centrales, sin embargo, están vinculados amúltiples cuestiones de detalle que sí varían signif icativamente en esta

70 Capítulo II

nueva etapa. De otro lado, este cambio de jueces en la Corte representaun momento fundamental en su vida institucional: después de casi unadécada de trabajo, el país político y jurídico ya tienen una apreciación

más madura y menos romántica del signif icado y labor de la jurisdicciónconstitucional. Las prevenciones y ensueños que detractores y defen-sores manifestaron en sus primeros años de funcionamiento ya luceningenuos y quizá excesivamente ideológicos. La Corte entra en una fasede maduración institucional donde se puede apreciar la consolidacióndef initiva del derecho constitucional colombiano estructurado en tornoa lajurisprudencia de la Corte. El siguiente capítulo estará dedicado arecorrer las dinámicas recientes (2000-2006) de este proceso institucionalen lo que toca con el valor del precedente constitucional.



71 CAPÍTULO 3

Desarrollos recientes en el sistemade precedentes en Colombia (2001 -2006)

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es tiempo ahora de examinar los desarrollos recientes alrededor dela doctrina del precedente judicial en Colombia. Una pregunta dirigiránuestra indagación: desde la posesión de los magistrados (febrero-mar-zo de 2001) que conforman (lo que podríamos denominar) la terceraCorte, ¿ha habido cambios o desarrollos significativos en la doctrina oen las prácticas del precedente en Colombia? En respuesta corta puededecirse que la jurisprudencia ha mantenido sus líneas centrales, aunque

ahora presenta nuevas e importantes aristas. El gran acontecimiento jurisprudencial reciente en este tema, como ya se anunció, es la expe-dición de la Sentencia C-836/01; en la que la Corte revisa la constitucio-nalidad del artículo 4° de la Ley 169 de 1896. Esta sentencia es de lamayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en pri-mer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a ladoctrina del precedente ya que era posible que el cambio en la compo-sición de la Corte hubiera afectado el balance constitucional hasta ahoralogrado; en segundo lugar, porque le permitió a la Corte pronunciarsesobre la antigua norma que tradicionalmente había controlado el sistemade jurisprudencia imperante en el país; y, en tercer lugar, porque median-

te esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del pre-cedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la juris-dicción común. Estos temas centrales tocados en la Sentencia C-836/01han estado adosados a otros que igualmente exploraremos y que apare-cieron de manera paralela en el año 2001 y se han venido desarrollandodesde entonces: en primer lugar, la imposibilidad de presentar tutela contratutela como forma de disciplina jurisprudencial; y, en segundo lugar, la

1 M.P. R. Escobar Gil, expedida en el mes de agosto de 2001.Diego Eduardo López Medina

aparición y usos de la doctrina del "derecho viviente". Todos estos te-Jmas son def initivos para configurar el estado actual de la doctrina denprecedentejudicial en Colombia.



2. LA RECONSTRUCCIÓN DE LA "DOCTRINAPROBABLE"

2.1. Hacia el significado contemporáneo del artículo 4°déla Ley 169 de 1896

Más arriba se sugirió que el desarrollo de la "doctrina constitucio-1nal" como precedente vinculante en casos análogos a partir de la Ínter- ipretación sistemática de la Constitución de 19912 podría significar la 'inconstitucionalidad sobreviniente del régimen tradicional de la "doctri- jna probable" consagrado en la Ley. Este fue precisamente el argumento jdel demandante ciudadano en el proceso de inconstitucionalidad D-3374.Vale la pena revisar el problema jurídico y social subyacente a los car-gos: para el demandante el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 autorizaríaa la Corte Suprema de Justicia, de un lado, a violar el precedente hori-zontal, y a los jueces inferiores, del otro, a violar el precedente vertical.

De hecho, como vimos en la interpretación centenaria de ANTONIO JOSÉ ÜRIBE, el artículo 4° constituía el fundamento legal de un sistema "libre"de jurisprudencia donde, efectivamente, las sentencias de la Corte deCasación tenían valor meramente persuasivo. En concreto, el deman-dante hace referencia a un presunto cambio jurisprudencial no suficien-temente justificado (un desconocimiento del precedente horizontal) enla sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de indexaciónde salarios yprestaciones laborales. La Sentencia C-836/01 hace unareinterpretación del artículo 4° buscando armonizarlo con la compren-sión contemporánea del precedente. El artículo 4°, recuérdese, reza así:

Tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema co-mo Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho,constituyen doctrina pro bable, y los jueces podrán aplicarlaen casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la

2 En un argumento complejo que auna, como hemos visto, los principiosde igualdad,seguridad jurídica y confianza legítima, más las competenciasconstitucionales ylegales explícitas de unificación jurisprudencial radicadas en cabeza de

las Cortesde cierre en el sistema judicial colombiano.

7 4 Capítulo III

doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones ante-riores .



Mientras que para ANTONIO JOSÉ URIBE (y con él para la cultura jurídica nacional) el significado del artículo giraba en torno a las palabras"podrán" y "varíe" para la Corte contemporánea el meollo está en lasexpresiones "probable" y "erróneas" (en cursiva). En efecto, para URIBE la expresión "podrán" hacía puramente facultativo para los jueces infe-

riores el seguir (o no) el precedente vertical; mientras tanto, la palabra"varíe" le permitía a la Corte Suprema cambiar lajurisprudencia de ma-nera más o menos discrecional sin tener que darle mucho peso inerciala la subregla jurisprudencial antes fi jada (precedente horizontal). Parala Corte Constitucional, en su interpretación contemporánea, el concep-to de "doctrina probable" no puede implicar un debilitamiento tan fuertede la doctrina del precedente. Para la Corte la posibilidad de separarsede lajurisprudencia (horizontal o vertical) es limitada y no absoluta comolo suponía la interpretación tradicional del artículo 4°.

2.2. Hacia un régimen único del valor de la jurispru-

dencia

Es importante anotar que estas consideraciones de la Corte Cons-titucional buscan unif icar el tratamiento del valor de lajurisprudencia sinimportar la jurisdicción de procedencia: la Sentencia C-836/01 buscaestablecer el principio según el cual la doctrina del precedente judicial(aplicada en la jurisdicción constitucional) es aplicable, exactamente por las mismas razones jurídicas, al tratamiento de lajurisprudencia produ-cida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado. Enefecto,

"[E]n la medida en que el Consejo de Estado carecía legal-mente de funciones jurisdiccionales en el momento [1896]enque fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legaly la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados deautonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la acti-vidad judicial. Con todo, la regulación actual de los procedi-mientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las fa-cultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son

3 - Énfasis añadidos.

7 5 Diego Eduardo López Medina

independientes. Apesar de ello, y sin desconocer que la auto-nomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la espe-cialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es



predicable de los jueces que integran la administración de jus-ticia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicciónordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administra-

4tiva y constitucional" .

Este punto es fundamental ya que la Corte Constitucional había te-nido algunas vacilaciones sobre el tema. En ocasiones (mayoritarias,debe reconocerse) la Corte había dado pasos en el sentido de establecer un régimen único en el tratamiento de la jurisprudencia de las AltasCortes: según esta tesis, toda jurisprudencia deAlta Corte adquiría va-lor de precedente horizontal y vertical en virtud del principio de igual-dad establecido en la Constitución. Según esta lectura, las decisiones de

jueces inferiores que desoyeran, sin justificar debidamente, el prece-dente establecido eran violaciones al principio de igualdad y portant e

pasibles de acción de tutela por ser vías de hecho.5

En este orden deideas dijo la Corte en 1995:

"Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitu-cional tiene el carácter de fuente obligatoria, es importante consi-derar que a través de la jurisprudencia-criterio auxiliar de laactividad judicial-de los altos órganos jurisdiccionales, por lavía de la unif icación doctrinal, se realiza el principio de igual-dad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conservesu atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del

principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los juecesy funcionarios que consideren autónomamente que deben apar-tarse de la línea jurisprudencial trazada por las Altas Cortes,que lo hagan, pero siempre que justif iquen de manera suf icien-te y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían infrin-giendo el principio de igualdad" .

4 Sentencia C-836/2001 (énfasis añadido).5 Un claro ejemplo de ello puede verse en la Sentencia T-123/95 (M.P. E.

CifuenteiMuñoz) en la que un juez de ejecución de penas desconoce jurisprudencia deConsejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en punto deliquidación contractual.



6 Sentencia T-123/95, M.P. E. Cifuentes Muñoz (énfasis fuera de

texto).

7 6

Capítulo III

La otra tesis sugería un régimen disperso en el tratamiento de la jurisprudencia de lasAltas Cortes. Según esta posición, tan sólo la ju-risprudencia constitucional tendría fuerza de precedente judicial; la ju-risprudencia ordinaria y contencioso administrativa, por sus caracterís-ticas especiales, era mera doctrina probable en el entendido tradicionaldel artículo 4° y ni siquiera era razonable exigir, como acabamos de leer,una carga argumentativa especial en el momento de separarse de la

jurisprudencia constante. La desviación o cambio de líneajurisprudencial,según esta concepción, son vistos como actos judiciales más o menosdiscrecionales, y por tanto la jurisprudencia ya f i jada no tiene un pesoargumentativo especial que impida u obstaculice el cambio de doctrina;ni siquiera resulta obligatorio revelar el sentido de lajurisprudencia existente(carga de transparencia), ni mucho menos discutir las razones del cam-bio (carga de argumentación). Esta comprensión de la doctrina proba-ble, pues, permite el cambio jurisprudencial oculto y discrecional. Estaopinión, que ya revisamos arriba, fue aisladamente expresada por la Corte

Constitucional en una ocasión al referirse a las condiciones en que existevía de hecho en sentencias judiciales por violación de lajurisprudenciaordinaria:

"Cuando se acusa a determinado funcionario judicial dedesconocer el derecho a la igualdad por no fallar en la mismaforma casos similares sometidos a su decisión, la competenciadel juez de tutela no consiste en analizar y ahondar en los ra-zonamientos expuestos por el funcionario para modif icar sucriterio, pues ello desconocería el principio de autonomía e in-

dependencia que guía la actividad judicial (artículo 228 de laConstitución), y se traduciría en una irrupción arbitraria en elejercicio de su función. No. La labor del juez de tutela debeconcretarse a examinar si, en la providencia que se acusa comotransgresora de este derecho, se exponen las razones que jus-tif ican el cambio de criterio. Sin embargo, no siempre será ne-cesario que el funcionario expresamente haga alusión a su cam-



bio de criterio, pues de las motivaciones expuestas en laprovidencia, puede llegar a desprenderse que la diferencia detrato ha sido producto de un cambio de criterio del funcionario,o de la influencia de elementos externos, como, por ejemplo, laexistencia de jurisprudencia dictada por órganos jerárquica-

mente superiores. Es claro que el derecho a la igualdad y elprincipio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están

...... 7 7 .......Diego Eduardo López Medina

sometidos al imperio de la ley, encuentran un punto de equi-librio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justif icar expresa o tácitamente las modif icación de su criterio. En estoscasos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo ^

supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento deun funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentracomo elemento diferencial, la carga que se impone al juez demotivar las razones de su cambio de criterio ".

En esta misma sentencia, más específicamente, la Corte Constitcional libera a la Corte Suprema de Justicia de seguir su auto-precedete dadas las características especiales del recurso de casación:

"En razón a la naturaleza misma de este recurso [de casa-ción], no es aceptable el cargo de la acción de tutela que ahorase revisa, y, según el cual, la Sala de Casación Laboral de laCorte Suprema de Justicia desconoció el derecho a la igualdad,al fallar dos casos iguales en diversa forma, pues, como se haexplicado, la Corte, como tribunal de casación, no resuelve sobrelos casos en sí, sino sobre las sentencias dictadas en cada unode ellos por los respectivos jueces de instancia, a f in de esta-blecer si, al dictar la sentencia, éstos incurrieron en violacióndirecta o indirecta de las normas de derecho sustancial que se

dice fueron transgredidas por el tallador de instancia, o si seincurrió por éste en errores in procedenc ia que, conforme a laley, autoricen casar la sentencia impugnada.

Las sentencias que dictó la Sala de Casación Laboral de laCorte, en distintas fechas, y que se acusan como desconoce-doras del derecho a la igualdad, tienen como principal sustento,éste: las diversas interpretaciones que en su momento efectua-



ron las distintas salas de decisión del Tribunal Superior de Santaféde Bogotá, del artículo 129 de la convención colectiva de tra-bajo vigente en la empresa Álcalis de Colombia S.A., son ra-

7 Sentencia T-321/98, M.P. A. Beltrán Sierra. Es necesario advertir queeste mipárrafo es utilizado para probar, precisamente, que sí hay violación delprincipieigualdad en la jurisdicción común en la Sentencia T-68/91, M.P. A. Tafur Qalvis. Iinterpretación de Tafur sugiere, por tanto, unidad en el tratamiento de la

jurispruicía común y la constitucional.

78

Capítulo III

zonables y en ellas no se evidencia un error ostensible de hechoque hubiere conducido a la violación de las normas sustancia-les que se dice por los recurrentes en las demandas de casa-ción, fueron quebrantadas por el fallador.

[...]

Por todo lo anterior, es necesario concluir que en el caso en es-tudio, no puede alegarse la vulneración del derecho a la igual-

dad por parte del Tribunal Supremo de la justicia ordinaria, nipor las salas de decisión del Tribunal Superior de Santafé deBogotá. Primero, porque las sentencias que se acusan, expo-nen claramente las razones por la cuales se han adoptado de-cisiones diversas, en casos iguales. Segundo, porque en razónde la naturaleza misma del recurso extraordinario de casación,no es válido af irmar que la Sala de Casación Laboral, en casosiguales ha dictado fallos diversos, pues, la Corte Suprema deJusticia, como tribunal de casación, es competente únicamentepara examinar la sentencia impugnada frente a la ley y en relacióncon los cargos que se le hubieren formulado por el recurrente".

La Sentencia C-836/01 busca, en últimas, dar un tratamiento unifi-cado desde el punto de vista constitucional a toda la jurisprudencia nacio-nal en desacuerdo con la tesis de la dispersión de regímenes que aca-bamos de revisar. Para ello, entonces, trata de mostrar que el artículo4° de la Ley 169 de 1896 es norma aplicable tanto a la Corte Suprema



de Justicia como a las Cortes de cierre que no existían en ese momentohistórico (Corte Constitucional y Consejo de Estado) y que, adicionalmente,esta norma puede ser razonablemente interpretada desde la perspectivade la Constitución de 1991.

2.3. La interpretación contemporánea de la "doctrinaprobable" y de las "decisiones erróneas"

El primer argumento que propone la Corte Constitucional para mo-dernizar el sentido del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 es estrictamentehistórico y busca, de hecho, desmentir parcialmente la interpretación de

ANTONIO JOSÉ URIBE. Para la Corte, el artículo 4° efectivamente supri-mió el concepto de "doctrina legal" y la causal explícita de casación por violación de dicha doctrina establecidas en la Ley 105 de 1890. En sureemplazo la Ley 4a estableció en su artículo 2° que la casación por "viola-

ción directa de la ley sustantiva" podía surgir por "efecto de una inter- 7 9


pref ación errónea de la misma", o por la "indebida aplicación de éstajcaso del pleito". Para la Corte Constitucional, entonces,

"[...] si bien la contradicción de la doctrina legal fue excluí- Jda como causal de casación, y se permitió a los jueces inferio-res y a la Corte Suprema apartarse de las decisiones de ésta

última, las causales de casación por ' interpretación errónea' ypor 'aplicación indebida de la ley' debían entenderse comocontradicciones con la interpretación y aplicación hechas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casación" .

Esta interpretación de la causal de casación (en la que se continuíba protegiendo el precedente vertical de la Corte Suprema) sólo vinoser abandonada, según la Corte Constitucional, en el año de 19169. Eslsignifica que hubo un período prolongado en laj urisprudencia de casición en la que coexistieron pacíficamente la idea de "doctrina probabky la casabilidad de sentencias por violación de dicha doctrina probabilo que probaría, entonces, que no se trataba de un sistema dejurispndencia meramente indicativa o potestativa. Dice al respecto la Cor Constitucional:

"El que en el momento de expedición de la Ley 169 de 1896la contradicción de la doctrina probable fuera considerada una'violación de la ley', y constituyera causal de casación, pone



de presente que, en su sentido originario, el concepto de ley alque hace referencia la norma iba más allá de su acepción ensentido formal, y que interpretarla erróneamente o aplicarlaindebidamente al caso concreto era contradecirla. Con todo,posteriormente la Corte Suprema interpretó dicha expresión

como una figura optativa para el juez, restringiendo de ese modola causal de casación por violación de la ley y descartando lacontradicción de la jurisprudencia -en las modalidades de in-terpretación errónea o aplicación indebida de la ley- como causalesde casación, o de revisión" .

8 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1.9 Según la Corte Constitucional, sólo fue hasta en esa fecha que la Corte

Supre

estableció que "la violación a la doctrina probable no da lugar a casaciónporqu(ley no ha tratado la doctrina legal como obligatoria sino como doctrinaprobabPara el efecto se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia deseptiembrede 1916, Tomo XXV, p. 461.

10 Sentencia C-836/2001, considerando 1.1.

80

Capítulo III

Habiendo argumentado que el artículo 4° no está históricamenteatado a una doctrina de jurisprudencia meramente auxiliar, la Corte pasaaprobar que, en todo caso, la norma legal debe ser interpretada bajo laóptica de la Constitución de 1991. Bajo esta premisa, la norma del ar-tículo 4° no es inconstitucional, sino que admite razonablemente unalectura en consonancia con la doctrina contemporánea del precedente.Para lograr esto la Corte muestra que, aun bajo el artículo 4°, existe una

obligación de respeto relativo del precedente horizontal y vertical en la jurisdicción común''. La justif icación constitucional de esta posición esmúltiple y poderosa y la Corte Constitucional la predica directamente delajurisprudencia de la Corte Suprema:

"La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Su-prema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucional-mente al órgano encargado de establecerla y de su función como



órgano encargado de unificar lajurisprudencia ordinaria; (2)de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frentea la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3)del principio de la buena fe, entendida como confianza legítimaen la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter

decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico quedicha autoridad ha construido, confrontándola continuamentecon la realidad social que pretende regular" .

Con este cúmulo de principios constitucionales a la mano, la Corteprocede a reinterpretar las palabras "probable" y "erróneas" del artícu-lo 4°. En relación con la primera:

"[...] la labor del juez no puede reducirse a una simple atri-bución mecánica de los postulados generales, impersonales y abs-tractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se esta-

rían desconociendo la complej idad y la singularidad de la realidadsocial, la cual no puede ser abarcada por completo dentro delordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papeldel juez como un agente racionalizador e integrador del derechodentro de un Estado y el sentido de la expresión 'probable' que

11 Las consideraciones sobre el artículo 4°, advierte la Corte, son aplicablesa toda la

jurisprudencia emitida tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el

Consejo deEstado.12 Sentencia C-836/2001, considerando 5.

8 1

Diego Eduardo López Medina ;

la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a • partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra 'pro-

bable', que hace alusión a un determinado nivel de certeza empí-rica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sen-tido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

[...]

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de laCorte Suprema, muestra por qué la norma dispone que la doc-



trina probable está constituida por un número plural de decisio-nes judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo puntode derecho). Precisamente para permitir que la Corte Supre-ma, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un con-

junto más o menos amplio de situaciones sociales concretas,

pueda formular adecuadamente el alcance de los principios quefundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de larealidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden noser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del al-cance de los principios formulados, y de ahí que la doctrinadictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismopunto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facul-tad omnímoda para desconocer las interpretaciones del orde-

namiento jurídico hechas por la Corte Suprema.[...]

Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para inter-pretar y aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimientoindividual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdadante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo quela Constitución consagra -además- las garantías de la igual-dad de trato y protección por parte de todas las autoridades delEstado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpreta-

ción de la autonomía judicial que resulte armónica con la igual-dad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte 3e lasautoridades, la concibe como una prerrogativa constitucionalque les permite a los jueces realizar la igualdad material me-diante la ponderación de un amplio espectro de elementos tan-to tácticos como jurídicos.

8 2 Capitulo III

Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento ju-rídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como sedijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad delos derechos a todas las personas y los jueces en sus decisionesdeterminan en gran medida su contenido y alcance frente a lasdiversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lotanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente



la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamenteanalizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía

judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cum-plimiento de un deber constitucional" .

Una reconstrucción similar ocurre, en general, con el concepto de"error" del artículo 4°. Según la interpretación centenaria del régimenlibre de jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia tendría amplísimadiscrecionalidad para variar su doctrina "en caso de que juzgue erróneaslas decisiones anteriores". Para la Corte Constitucional el concepto de"error" en la doctrina jurisprudencial está severamente limitado:

"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hacereferencia la norma demandada [...] no constituye una facul-tad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema deJusticia sin un fundamento explícito suficiente" .

2.4. Precedente horizontal y vertical

Esta reinterpretación del significado de las palabras "probable" y"erróneas" le permite a la Corte dar un tratamiento detallado a la pro-blemática del precedente "horizontal" y "vertical" en la jurisdicción co-mún. Recuerde el lector, de otra parte, que el demandante mencionabaen su escrito presuntos ejemplos de violación del precedente horizontal(auto-precedente) en la Corte Suprema de Justicia. La Corte Constitu-cional, sin embargo, aprovecha la oportunidad para dar un panoramageneral sobre los contornos contemporáneos del precedente en la juris-dicción ordinaria.

Vale la pena de nuevo enunciar la subregla precisa de la SentenciaC-836/01 y las razones constitucionales de la misma:

13 Ibidem. (énfasis fuera de texto).14 Sentencia C-836/2001, considerando 21.


"Son entonces la Constitución y la Ley los puntos de partidanecesarios de la actividadjudicial, que se complementan e integrana través de la formulación de principios jurídicos más o menosespecíficos, construidos judicialmente, y que permiten la rea-lización de la justicia material en los casos concretos. La re-ferencia a la Constitución y a la Ley, como puntos de partida



de la actividadjudicial, significa que los jueces se encuentransujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Preci-samente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías ylibertades constitucionales fundamentales, estos jueces estánobligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante

los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios ac-tos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de lamisma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de ma-nera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisionescon base en su propia doctrina judicial" .

La esencia de la doctrina contemporánea del precedente, aplicabletanto a la jurisdicción ordinaria como a la común, radica en lo siguiente:

no se trata de un sistema libre de jurisprudencia (como lo pensaba AJ,URIBE), de un lado, así como no se trata de un sistema de precedenteabsoluto, del otro. De tratarse de un sistema absoluto, todo caso análogca uno anteriormente fallado tendría que ser decidido de idéntica maneraEsto, por supuesto, generaría una excesiva inflexibilidad en el desarrollede la jurisprudencia. La Corte Constitucional escoge, por oposición a loidos anteriores, un sistema relativo (aunque vinculante) dejurispruden'cia. La primera idea fundamental es que un precedente ya adoptadotiene peso jurídico específico, esto es, cuenta como argumento (aunquf no decisivo) para decidir en el mismo sentido y con los mismos argumen

tos el nuevo caso análogo que se le presente al juez. De esta manera loprecedentes tienen, utilizando la metáfora de RONALD DwoRKíN16, un;

15 Ibídem, considerando 15 (énfasis añadido). . 16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Los casos difíciles", en Los

derechos en seril Barcelona, Ariel, 1984, p. 185: "La fuerza gravitacional del precedente nopuede s<captada por ninguna teoría que suponga que el precedente tiene fuerzade ley conola legislación. Pero lo inadecuado de tal enfoque sugiere otra teoría,superior. Lfuerza gravitacional del precedente se puede explicar apelando, no a laprudencia cimponer leyes, sino a la equidad de tratar de manera semejante loscasos semejantes



8 4 Capítulo III

cierta fuerza gravitacional que atrae al nuevo fallo. Recuérdese, de otro\&<\o ,Q^As\%^^l\te\^^\a\^\\^^^

dentes ya decididos tengan algún peso jurídico específ ico. En el sistemarelativo, pues, los jueces tienen el deber primafacie de respetar el pre-cedente (incluyendo, por supuesto, los argumentos y el sentido de la de-cisión). Pero un d eber prima facie no constituye un deber definitivo. Envirtud del principio de autonomíajudicial los jueces pueden separarse dela línea jurisprudencial ya fi jada si exponen motivos suficientes y razo-nables para ello17. La doctrina relativa del precedente exige del juez unadoble carga en casos en que no parezca razonable seguirla: en primer lugar, "una carga de transparencia" en el sentido en que es necesario

conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra dela nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohibe el cambiooculto de jurisprudencia; y, en segundo lugar, los jueces tienen que cum-plir con una "carga de argumentación", es decir, tienen que mostrar conclaridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica ymoralmente a la anteriormente adoptada, con lo que se prohibe el cam-biojurisprudencial discrecional.

La Sentencia C-836/01 ahonda algo en las maneras como puedecumplirse satisfactoriamente con la segunda carga de argumentación,

es decir, en los motivos suficientes y razonables que hacen un cambio jurisprudencial constitucionalmente legítimo frente a la fuerza inercial prima facie que debe tener el precedente. Para la Corte Constitucional,en general, el precedente vertical ata con mayor fuerza a los juecesinferiores que el auto-precedente a la propia Corte de cierre. Según esta

17 El estándar de argumentación requerido ("motivos suficientes yrazonables") es unode los tópicos más recurrentes en la jurisprudencia de la CorteConstitucional enesta materia. Así, por ejemplo, la Sentencia T-125/95 habló de la necesidadde"justif icar] de manera suficiente y adecuada" el cambio jurisprudencial.En las sentencias C-252/2001 y C-836/2001 la Corte anuncia que "seránecesario,entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión quese



toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a laigualdad,acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para laresolución de uncaso". Aclara la Corte en ambas sentencias: "Buena parte de la eficacia de

unsistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad deestable-cer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicialexpongarazonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la

jurisprudencia vigen-te, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, yconocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se

predica de sulabor".

— 8 5 — Diego Eduardo López Medina I

j

visión, entonces, la Corte Constitucional piensa que todos los jueces;tienen el deber de respetar la fuerza inercial de la jurisprudencia de la.i

Alta Corte; este deber, sin embargo, es algo más débil en el caso del^auto-precedente de Alta Corte ya que ella está mejor posicionada quelos jueces inferiores para realizar cambios, motivados y razonables, desu propia jurisprudencia. Por estas razones la Corte habla de que encasos de precedente vertical la jurisprudencia tiene unplus normativo,esto es, ata más f irmemente, que cuando se trata del precedente hori-zontal.

2.5. Cambio en el precedente vertical

Hechas estas consideraciones la Corte pasa a anunciar los casos enque parece razonable apartarse de las líneas jurisprudenciales ya asen-

tadas. Dado e\plus normativo del precedente vertical, la Corte confec-ciona dos cortos listados que, aunque similares, exhiben alguna diferen-cia en sus contenidos. En virtud de\ plus normativo, "la carga argumentativaque corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurispruden-cia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que correspondea este órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlaserróneas"18. Con relación al precedente vertical, los jueces de inferid



jerarquía pueden separarse del precedente en las siguientes categoría?de casos:

1) Según la Corte, y como resulta obvio, "[e]n principio, un cambieen la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia"19. Así, pues, unídisposición legislativa nueva cambia lajurisprudencia interpretativa (aplicativa de una norma que ha sido derogada. Este constituye, por supuestoun argumento suficiente y razonable para abandonar lajurisprudenci;

constante.

2) En segundo lugar, y éste es el centro de la discusión sobre eprecedente, losjueces inferiorespueden cambiar de criteriojurisprudenciasin que medie cambio legislativo y en contravía de lajurisprudencia dila Corte Suprema. Dice la Corte Constitucional:

"Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativorelevante, losjueces están obligados a seguir explícitamente la

18 Sentencia C-836/2001, considerando 20.19 Sentencia C-836/2001, considerando 17.

8 6 Capítulo III

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los ca-sos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo

aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y re-glas jurisprudenciales depende de su capacidad para respon-der adecuadamente a una realidad social cambiante. En esamedida, un cambio en la situación social, política o económicapodría llevar a que la ponderación e interpretación del ordena-miento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resul-ten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Estoimpone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas

jurídicas, modificando lajurisprudencia existente, tal como ocu-rrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejode Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de laresponsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos se jus-tif ica un replanteamiento de lajurisprudencia. Sin embargo, ellono signif ica que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su

jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anterio-res fueron tomadas bajo una situación social, económica o políticadiferente. Es necesario que tal transformación tenga injeren-



cia sobre la manera como se había formulado inicialmente elprincipio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión,y que el cambio en lajurisprudencia esté razonablemente jus-tificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicosinvolucrados en el caso particular" .

En esta causal la Corte Constitucional le da a los jueces inferioresuna potestad que usualmente le niegan los sistemas anglosaj ones de staredecisis. Se trata de la posibilidad de realizar "cambios prospectivos" de

jurisprudencia, esto es, de advertir en sentencias muy cuidadosamenteargumentadas que ha habido variaciones fundamentales en la situaciónsocial, política y económica que hacen que la doctrina jurisprudencialadoptada hasta ahora por los superiores sea errónea. Esta correcciónpor parte del inferior, como se ve, se puede hacer antes que laAlta Cortehaya reparado en el tema e implica una confrontación consciente con la

jurisprudencia existente. En el "cambio prospectivo", portante, se con-cibe que el juez está cambiando lajurisprudencia no tanto porque seresista a seguirla, sino porque está haciendo una apuesta argumentativa

20 Sentencia C-836/2001, considerando 18.


a que la Corte superior va a encontrar poderosos sus argumentos y elllmisma la va a variar una vez asuma la revisión de su fallo 21. '

3) Finalmente, la Corte recuerda que en puridad no existe fuerzagravitacional en el precedente cuando

"[...] lajurisprudencia sobre un determinado aspecto de derechosea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentenciasen las cuales frente a unos mismos supuestos de hecho relevantes,la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamen-to de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos

casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unif icar yprecisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidadde criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determi-nación de los hechos materialmente relevantes en el caso" .



En estos casos es evidente que los jueces pueden moverse máilibremente dentro de lajurisprudencia, hasta el momento en que laAlüCorte delimite con mayor precisión su posición. Aquí se fundamenttuna de las principales diferencias de nuestro sistema de precedente!con el del common law. Por brevedad en la expresión, lo podríamo;

llamar "principio de pluralidad de precedentes". En el common l aw, cassiempre hay un precedente aplicable a cualquier caso ya que basta coiutilizar el último caso análogo fallado. Basta, por tanto, con un solífallo para activar el deber formal de los jueces de respetar el precedenti( st ore decisis). En la interpretación de la Corte Constitucional, al mismctiempo que en las prácticas comunes entre jueces y abogados, sólo se habla de fuerza gravitacional cuando hay jurisprudencia constante o reiterada. Este principio explica, portante, la norma de la Ley 169 de 1896 cuando exige tres sentencia convergente sobre un mismo punto de derecho

2.ó. Cambio en el precedente horizontal La Corte ve con una mayor laxitud el cambio del auto-precedenti

al interior de laAlta Corte, sin que eso signifique un retorno al sistemi

21 En el libro a cargo de Summers y McCormick, "Interpreting Precedents: A ComparativStudy", Dartmouth, 1997, passim, se hace una revisión comparada de laposibilidaque tienen jueces de distintas jurisdicciones de realizar "cambios

prospectivos".22 Sentencia C-836/2001, considerando 19.

8 8

Capítulo III

libre de jurisprudencia. En ese orden de ideas, la Corte Suprema, por ejemplo, puede variar su jurisprudencia dentro de las siguientes catego-rías generales que constituyen motivos suf icientes y razonables:

"La expresión 'erróneas' que predica [el art. 4° de la Ley169 de 1896] de las decisiones de la Corte Suprema puede enten-derse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situa-ción social determinada, no responda adecuadamente al cam-



bio social posterior. Como se analizó de manera general en elnumeral 18 supra , este tipo de error sobreviniente justificaque la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lu-gar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resultaerrónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y

derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.En estos casos también está justif icado que la Corte Supremacambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo lasinjusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En ter-cer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el orde-namiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito cons-titucional o legal relevante" .

Todo esto, aclara la Corte, sin que se regrese al sistema de la juris-prudencia libre:

"Debe entenderse entonces que el error judicial al que hacereferencia [el art. 4°] justif ica el cambio de jurisprudencia enlos términos expresados, pero no constituye una facultad del

juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justiciasin un fundamento explícito suf iciente" .

La diferencia evidente entre los dos listados se concentra en un puntoesencial: mientras que la Corte Suprema queda autorizada para cambiar ladoctrinajurisprudencial errónea sin que medie circunstancias de cambiosocial, político y económico, los jueces inferiores, al controvertir el pre-

cedente vertical tienen que acomodarse a este estándar, evidentemente

23 Citado en este mismo texto en la página anterior.24 Sentencia C-836/2001, considerando 21.25 Ibidem.


superior, ds aTguim enlacien. Queda por ver s\ esteAratamíento separa!que da la Corte al precedente vertical y horizontal describe adecuafimente las prácticas de los jueces en todos sus niveles. El mensajf todos ellos sigue siendo la necesidad de tomarse en serio los precedetes como exigencia indispensable de la Constitución colombiana.



3. APLICACIONES POSTERIORES DE LA SENTENCIAC-836/2001

La prueba de fuego para la "doctrina probable" (tal y como fueconstruida por la Sentencia C-836/2001) se vendría a dar en una se

de casos pensiónales acumulados y resueltos conjuntamente por la CoConstitucional en la Sentencia SU-120/2003 (M.P. ALVARO TAFUR GALV En esta revisión, varios demandantes individuales le piden a la Corte crevoque sentencias de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia]negarse a reconocerles la indexación de su primera mesada laboral.trata de personas que terminaron sus contratos de trabajo (porrenuno despido) luego de haber cotizado el número de semanas mínimasqueridas por la ley, pero sin cumplir con la edad requerida para accea la pensión. La cuestión que se ventilaba en concreto en estos caconsistía en si, al momento de pagar laprimera mesada una vez las p

sonas cumplieran la edad requerida, el empleador tenía que traer el mto pensional originalmente liquidado a valores presentes (indexació

La jurisprudencia constante de la sala de casación laboral hasostenido que esta indexación era exigidapor razones de justiciayecdad a pesar de ausencia de norma explícita al respecto. Para llegaraconclusión, la Corte Suprema se basaba en líneas generales en unaterpretación garantista de los criterios de integración del derechccasos de vacío del artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y en la naturaltuitiva y protectora de la seguridad social26.

26 Véanse al respecto las siguientes providencia de la Corte Suprema deJusticia:

de Casación Laboral, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de1982, M.Uribe Restrepo -en igual sentido sentencia de 19 de mayo de 1988-; Salade ( d on Laboral, Sección Primera, Cor t e Suprema de Justicia, 8 de abril de1991,E. Jiménez Díaz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

SePrimera, sentencia del 13 de noviembre de 1991, M.P. J. I. PalacioPalacio,4486. Esta doctrina probable está explícitamente consagrada en ladecisiónCorte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera,



del 1septiembre de 1992, M.P. J. I. Palacio Palacio, rad. 5221.

90 Capítulo III

Esta posición fue desechada por la Corte Suprema en decisión delaño de 199927 en la que se anuncia específ icamente que

"[...] rectifica [...] su doctrina expuesta en fallos de mayo-ría [...] para dejar por sentado que no es posible, jurídicamentehablando, indexar la primera mesada pensional cuando el de-recho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador,obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidadencargada del riesgo, no ha retardado su cancelación" .

Esta nueva posición se fundamenta en una distinción táctica esen-cial: la indexación de mesadas pensiónales no opera respecto de dere-chos aún no exigibles, sino tan sólo respecto de obligaciones ya causa-das pero no pagadas29. Para la Corte Suprema, en su nueva doctrina, laindexación es una excepción del régimen general de obligaciones en elque las partes o el legislador tienen que velar autónoma y explícitamentepor el mantenimiento del poder adquisitivo de las contrapresta-ciones adeudadas30.

27 Véase al respecto Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,Sentencia11.818 de 18 de agosto de 1999, M.P. C. I. Nader Nader.

28 Ibidem, considerando 6.29 Dice la Cor t e, ¡bidem: "b) Así pues, integrados los requisitos necesarios

para laconsolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación depagar lamesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, yel derecho

correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras elderechoeventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, omejor, underecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, underechoadquirido.



c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es,lamesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de maneraexpresa,factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al

respecto y,por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en lasnormasvigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria asuclaro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, siguesiendocriterio auxiliar en la resolución de los conflictos. No existe, en consecuencia,laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto esello así,que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar

el dete-rioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con baseen elsalario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmulaconsagrada en laLey 100 de 1993".

30 En una lectura marcadamente individualista del régimen de obligaciones, laCorteSuprema afirma ibídem que "[e]l carácter relativo de la indexación emergede una

exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativocategórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. Laestructura delrégimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminadalos jueces,


Del análisis de la Sentencia C-836/2001 se sigue que en Colombiexiste un sistema relativo y no absoluto de jurisprudencia. Los precedentes ciertamente son vinculantes, pero no obligan de manera omnímod(como sería el caso en un sistema absoluto), sino de manera relativaEsta afirmación también es aplicable a la Corte Suprema de JusticialSegún esta premisa, losjueces deben seguir primafacie lajurisprudenjcia constante establecida sobre un punto de derecho con fundamento ei|un examen de analogía táctica entre casos decididos y a decidir. Loij



jueces pueden, en todo caso, modificar dicha doctrina. Sin embargo, estof cambios no son "libres", ni pueden estar exclusivamente motivados etíel valor de la "independenciajudicial". Los cambios jurisprudencialesson posibles (lo que hace al precedente relativo), pero la Corte Consti"tucional les exige a losjueces una serie de cargas argumentativas que

ha venido especificando a lo largo del tiempo. Sin el cumplimiento de:esas cargas, el cambio jurisprudencial deviene discrecional y, por lo tanto,se constituye en vía de hecho violatoria de varias normas constituciona-les. Podría decirse que, en general, estas cargas argumentativas son lassiguientes:

'jI

•Carga de transparencia: los jueces deben mostrar transpa-1rentemente que existe una doctrina establecida que va a ser cam- Sbiada en su nuevo fallo. Esta carga exige, además, que se citen las sen-tencias hito en las que se anuncia dicha doctrina y que se haga unareconstrucción caritativa y poderosa de las razones que llevaron a suadopción. Mediante esta carga se evita que haya variaciones ocultas oinadvertidas de la doctrina judicial. De la misma manera se evita que secaricaturicen las posiciones que se pretenden modificar mediante unareconstrucción completa de los argumentos que las sostenían. De estaforma se evita construir un mero "hombre de paja" que sería fácil devencer argumentativamente. La Corte, portante, se auto-impone un es-

amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación,porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relacioneseconómicasmenoscabándose toda convivencia social". Y más adelante: "[e]l juez nopuedeinterferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes,en presen-cia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar unanegociación ymantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en unmediano o largoplazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómenoabsolutamen-te notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en laesfera



negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpHudinemalegans)'.

92 Capitulo III

tándar argumentativo alto que deberá refutar convincentemente en sunueva posición.

•Carga de argumentación: una vez reconstruida de manera carita-tiva la doctrina que se quiere cambiar, la Corte debe proceder a mostrar los argumentos que justifiquen el cambio. ¿De qué tipo deben ser estosargumentos? En una primera formulación de este principio realizada por la Corte Constitucional, si los jueces "deciden apartarse de la líneajuris-

prudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficientey adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir elprincipio de igualdad"31. Este estándar general fue relativamente con-cretado en la Sentencia C-836/01 cuando se postula que las "justifica-ciones suf icientes y adecuadas" se traducen, usualmente, (i) en cambioslegislativos, (ii) en cambios sociales, económicos y políticos que generanobsolescencia o injusticia en la aplicación de la doctrina vigente o, final-mente, (iii)lasAltas Cortes pueden considerarquelajurisprudenciaresultaerrónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechosen los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

La ratio decidendi de la Sentencia SU-120/2003 le reprocha a laCorte Suprema, en últimas, el no haber cumplido adecuadamente conestas cargas a la hora de cambiar la doctrina jurisprudencial vigentehasta el ano de 1999. En la Sentencia 11.818 la Corte Suprema cierta-mente cumple con la carga de transparencia, pero no, según la CorteConstitucional, con la carga de argumentación. Según este argumento,la Corte Suprema tuvo un criterio distinto en la Sentencia 11.818 que noalcanzaba a configurar alguna de las causales de cambio de jurispruden-cia anunciadas en la C-836/2001. De la misma forma, uno de los defec-

tos esenciales de la línea jurisprudencial de la sala laboral consiste enque, después de fallado el expediente 11.818, la Corte Suprema emitióvarias sentencias en las que se ordenó la indexación de la primera mesada32.El cambio doctrinal, portante, se aplicó de manera voluble en los añossubsiguientes, por lo que se desacreditaban sus argumentos internos y



31 Recordará el lector que este estándar genérico fue establecido en laSentencia T-123/95 (M.P. E. Cifuentes Muñoz) y luego reiterado en la C-037/96 (M.P. VladimiroNaranjo Mesa) (énfasis añadido).

32 Así, por ejemplo, en las sentencias 13.293, 13.336, 13.905, 14.710, 17.739,14.740,15.908, 15.654, 15.836, 17.053, 17.569 y 17.739


se generaba una evidente desigualdad de trato a ciudadanos ubicados elidénticaposición. 1

La Corte Suprema trató de justificar tal desigualdad argumentainaque el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 no la obliga a mantener w\sarencia entre diversos fallos. Este argumento, como resultará claro palel lector, reproduce la antigua doctrina probable entendida como "sistma libre de jurisprudencia". La Corte Constitucional le responde midiante cita de la Sentencia C-836/2001 donde recuerda que si bien dich|norma es constitucional, su aplicación está condicionada:

"[...] siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema deJusticia, como juez de casación, y los demás jueces que con-

forman lajurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probabledictada por aquella, están obligados a exponer clara y razona-blemente los fundamentos jurídicos que justif ican su decisión,en los términos 14 a 24 de esta sentencia" .

La Corte Constitucional insiste, pues, en una noción contemporáneide "doctrina probable".

De lo anterior es claro que la Sentencia C-120/2003 revisita 1C-836/01 y la confirma en los siguientes términos:

"Ahora bien, con miras a lograr una aplicación consistente

del ordenamiento jurídico, a la Corte Suprema de Justicia se leha conf iado el deber de unif icar la jurisprudencia nacional. Labor que ha sido entendida por esta Corporación i) como una mues-tra fehaciente de que todas las personas son iguales ante la ley-porque las situaciones idénticas son resueltas de la misma ma-nera-, ii) como un presupuesto indispensable en el ejercicio dela libertad individual -por cuanto es la certeza de poder alcan-



zar una meta permite a los hombres elaborar un proyecto devida realizable y trabajar por conseguirlo—, y iii) como la garan-tía de que las autoridades judiciales actúan de buena fe -por-que no asaltan a las partes con decisiones intempestivas, sinoque, en caso de tener que modif icar un planteamiento, siempre

estarán presentes los intereses particulares en litigio.

33 Corte Constitucional, C-836/2001.

9 4 Capítulo III

En suma i) una misma autoridad judicial -individual o cole-giada- no puede introducir cambios a sus decisiones sin la debida

justif icación, ii)losjueces no pueden apartarse por su sola voluntadde las interpretaciones que sobre el mismo asunto ha hecho laCorte Suprema de Justicia, y iii) ésta no puede renunciar a sulabor de darle unidad al ordenamiento jurídico".

La Corte Constitucional continúa insistiendo hasta hoy en estos prin-cipios de respeto al precedente. Ejemplo de ello ocurre en las senten-cias T-1130/2003 y T-442/2005. En el primero de estos fallos la Cortele recuerda a los jueces colombianos (en dictum) que la violación delprecedente y de reglas mínimas de argumentación y motivación de la

sentencia son causales de vía de hecho y, portante, de inf irmación cons-titucional de la cosa juzgada:

"En efecto, aunque la Carta Política reconoce la indepen-dencia de los jueces, no por ello sus decisiones pueden desli-garse de los principios y valores constitucionales. Así las co-sas, decisiones anteriores de la Corte identif ican entre los criteriosordenadores de la función jurisdiccional, derivados de las di-mensiones de la autonomía judicial, dos fronteras def inidas: (i)El respeto al precedente jurisprudencial y (ii) La observancia

de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de ladecisiónjudicial.

13. En loque hace referencia al primero de los límites, la justificación del deber que tienen los jueces de respetar su propioprecedente y el originado en la jurisprudencia de losAltos Tribuna-les radica en la necesidad de proteger múltiples bienes constitu-



cionales que se verían vulnerados si se extendiera el alcancede la autonomía judicial a un grado tal que permitiera el desco-nocimiento de dichas actuaciones. Entre ellos, la vigencia delprincipio de igualdad, en sus variantes de igualdad ante la Ley,en la aplicación de la misma e igualdad de protección y trato

por parte de las autoridades (art. 13 C.P.) que compele a losfuncionarios judiciales a decidir con los mismos parámetroscasos similares, so pena de alterar el deber de imparcialidad alque se hizo referencia y afectar así la efectividad de los dere-chos fundamentales constitucionales, materializada en las de-cisiones de los órganos jurisdiccionales.

95 ECEDiego Eduardo López Medina

Igualmente, el respeto al precedente es presupuesto nece- |sario para garantizar la seguridad jurídica, postulado que per- Imite la estabilidad de la actividadjudicial, permitiendo con ello 'que los asociados tengan cierto nivel de previsibilidad en la 'interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y, de estemodo se asegure la vigencia de un orden justo. La realizacióndel principio de seguridad jurídica, además, está relacionadacon la buena fe (art. 83 C.P.) y la confianza legítima, en el entendidoque las razones que llevan a los jueces a motivar sus fallos deter-

minan el contorno del contenido de los derechos y las obliga-ciones de las personas, la forma de resolución de las tensionesentre los mismos y el alcance de los contenidos normativos res-pecto a situaciones de hecho específicas, criterios que hacenconcluir que la observancia del precedente jurisprudencial cons-tituye un parámetro válido para efectuar un ejercicio de controlsobre la racionalidad de la decisión judicial" .

En la Sentencia T-442/05 la Corte utiliza exactamente los mismcrazonamientos anteriores para censurar (ahora sí en ratio decidenáun cambio jurisprudencial no motivado que realizó la sala de familiadi

Tribunal Superior de Ibagué. La Corte analiza detalladamente laspnvidencias del Tribunal y llega a la siguiente conclusión:

"Aplicado lo anterior al caso concreto se tiene que la pro-videncia atacada se profirió el 9 de junio de 2003, sin tener encuenta que en un caso idéntico por los mismos hechos y siendola misma parte demandada, el Tribunal en sentencia de febrero



12 de 2001, con intervención de lamagistrada ponente en ladecisión cuestionada y sin que existiera, como se dijo anterior-mente, manifestación de inconformidad con la providenciapor medio de aclaración o salvamento de voto a la providencia,confirmó una decisión en la cual se declaraba la responsabili-

dad de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. y noaceptaba como eximente de responsabilidad la excepción pro-puesta de exoneración de responsabilidad junto con sus ele-

34 Corte Constitucional, T-1130/2003, M.P. J. Córdoba Triviño, considerandos 12 yEste es uno de los casos más interesantes que se hayan decididorecientementecuestiones de multiculturalismo. Sin embargo, estas afirmaciones sobre

el valor precedente son en la sentencia mero obiter ya que el fallo fue revocadodebiddeficiencias argumentativas y no tanto por violación del precedente.

96 Capítulo III

mentos de "fuerza mayor y caso fortuito" que fue propuesta enesa oportunidad.

En la sentencia de junio 9 de 2003, siendo la misma deman-dada, los mismos hechos y habiéndose propuesto la misma ex-cepción, sin razón valedera alguna dicha corporación concluyóde forma diferente a como se había pronunciado anteriormen-te. No justif icó en aras del principio de igualdad en la aplica-ción de la Ley, de manera suf iciente y adecuada su cambio dedecisión con respecto a la anterior. Tan cierto es lo anterior,que aún después de proferida la sentencia cuestionada, y enprocesos por los mismos hechos, dicho Tribunal ha manifesta-do en sentencias de febrero 27 y marzo 19 de 2004 asentimien-

to a la responsabilidad de la Central Hidroeléctrica de BetaniaS.A. E.S.P. por los daños causados debido a las inundaciones,procesos en los cuales también se propuso como defensa laexoneración de responsabilidad" .

Esta sentencia recuerda el control detallado y exigente a la coherenciade la jurisprudencia que hizo la Corte Constitucional en el caso de lassentencias de la sala laboral sobre indexación de la primera mesada. Es



cierto, como se desprende de estos casos, que en el país los jueces deinstancia todavía mantienen una importante dispersión e inestabilidad

jurisprudenciales. Estas sentencias de la Corte anuncian una cierta vo-luntad de ejercer un control de constitucionalidad más estricto sobre talprácticajudicial.

4. LA REFORMA A LA JUSTICIA DEL GOBIERNO URIBEY LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE (2002,2005)

Hay un último punto que vale la pena mencionar con relación a lasextensas discusiones que en Colombia se han dado respecto del prece-dente en los últimos años. Como hemos visto antes, el Congreso de laRepública había tratado en 1996, mediante ley36, de aminorar el valor delprecedente judicial. La Corte respondió ante tal intento af irmando queel precedente estaba directamente anclado en principios constituciona-les y que, por tanto, no podía ser modificado mediante decisión del le-

35 Sentencia T-442/2005, M.P. J. Córdoba Triviño, numeral 4.36 Artículo 78 de la Ley 270, artículo 48 (Ley estatutaria de la administración

de justicia).


gislador ordinario. Desde el ano de 2002 y hasta el momento presente ,!el Gobierno constitucional de ALVARO URIBE elaboró varias versiones de|un proyecto de reforma constitucional en las que, bajo el nombre común'de "Reforma a la Justicia", buscaba introducir modif icaciones a la ac-ción de tutela, a las competencias de la Corte Constitucional y al modelo|administrativo de la ramajudicial. Adicionalmente a estos temas centra-'les, en todas las versiones del proyecto se proponían reformas al artículo230 C.P. (y normas concordantes) en las que se introducían modifica-ciones significativas a la doctrina del precedente. Estos proyectos deacto legislativo, en general, exhibían en mayor o menor medida el pro-pósito de desmontar parte de los poderes excesivos que, según el Go-bierno Nacional, había acumulado la Corte Constitucional durante suprimer decenio de existencia. Por esta razón, los proyectos buscaban,entre otras cosas, prohibir explícitamente la tutela contra sentenciasyfrenar la posibilidad de que los jueces de tutela expidieran decisionesque impactaran el gasto f iscal del Estado.



En el punto concreto del precedente se propusieron varias versio-nes alternativas de un nuevo artículo 230. En el proyecto de acto legis-lativo originalmente presentado37 el Gobierno, curiosamente, se mostróde acuerdo con el valor ampliado de la jurisprudencia:

Art. 230 .- Los jueces en sus providencias estarán suje-

tos a la ley escrita, a la costumbre comercial y a la jurisprudencia como normas jurídicas cuyo alcance determinala propia ley. Los principios generales de derecho, la equi-dad y la doctrina son criterios auxiliares de interpretacióne integración normativa.

Los cuerpos colegiados que administren justicia no podránmodificar su jurisprudencia sino con mayorías calificadasy precisa motivación. La jurisprudencia de un tribunal tendráque ser expresamente señalada como tal en la parte reso-

lutiva de las sentencias. Las motivaciones de las mismas noconstituyen jurisprudencia.

Como se ve del texto transcrito, el propósito del Gobierno era esta -blecer un sistema de precedentes bastante más rígido que el conf igura-do por la Corte Constitucional en su líneajurisprudencial de los último;

37 Proyecto de Acto Legislativo 10/2002 (Senado). Publicado en la Gacetadel Cong rí

so # 484, Nov. 12/2002.

9 8 Capítulo III

años38. La rigidez se desprende de dos nuevas exigencias del artículo230: en primer lugar, los cambios jurisprudenciales se tienen que dar conmayorías calif icadas; en segundo lugar, se exige que la doctrinajurispru-dencial se señale expresamente en la parte resolutiva de las sentencias.El lector recordará que esta segunda característica es muy similar a laestablecida por la Ley 105 de 1890 cuando se exigía en su artículo 383

que la doctrina legal fuera def inida "en términos claros, precisos y ge-nerales"39. Estas similitudes autorizan a af irmar que, por una llamativaastucia de la historia, la propuesta de precedente del Gobierno Uribetenía claras afinidades con \a doctrina legal de la Regeneración.

38 Así aparece con claridad de la exposición de motivos presentada por elMinistro del



Interior y de Justicia de la época, Fernando Londofto Hoyos. En ella se dicelosiguiente: "Pero si las cosas son como se viene diciendo, es obvio quehabrá quedarle a la jurisprudencia la importancia que tiene dentro del mundo del

derecho. Y esa j urisprudencia tiene que ser reglada de una manera mucho más claraque comoha venido siendo captada por nuestra doctrina. Para evitar cualquier equívoco, a los

Altos Tribunales del país, a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo deEstado, seles exigirá en lo sucesivo que en las partes resolutivas de la sentencia diganexpresamente cuál es la jurisprudencia que contiene su fallo. Tresdecisiones unifor-mes de cualquiera de esos Tribunales, produce una jurisprudencia que

servirá comoantecedente para ellos mismos, de manera que puedan fallar casiautomáticamentelos recursos de casación y las sentencias contencioso administrativas, por lo menosen los puntos en que su jurisprudencia sea aplicable. Y por otra parte, esosdictados

jurisprudenciales serán obligat orios para los tribunales, para los jueces y desdeluego, para los particulares. Será la manera como la gente sepa a qué

atenerse, quéserá lo debido y lo indebido, cuáles son las formas de interpretación de laley queprevalecen definitivamente. Para poner ejemplos que ilustren la necesidadde estaverdadera revolución institucional en la justicia, bastará señalar que elCódigo deComercio que tiene ya treinta años de antigüedad, y que para algunos siguesiendo'nuevo' Código de Comercio, mantiene todavía puntos que no han podidoser solucio-

nados, precisamente por las fallas de la jurisprudencia. Todo, lo relativo alos intere-ses corrientes, a los intereses moratorios y a los de usura, siguen sometidosa todaclase de interpretaciones y a las más increíbles contradicciones. Igual pasacon elfamoso contrato de la agencia mercantil, para no seguir abundando en



e jemplos decircunstancias que debieran ser resueltas definitivamente a través de estapreciosafuente formal del derecho" (énfasis añadido). Como observará el lector, lapreocupa-

ción del Gobierno tenía más que ver con la estabilización de la jurisprudenciacomercial que con la doctrina del precedente en derechos fundamentales yacción detutela. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que la doctrina del precedentepuedaprovenir políticamente de cualquier punto del espectro político y que suutilizaciónen Colombia como forma de afianzar una cultura de los derechos no esnecesaria nipermanente.

39 Cfr. supra capítulo 1. Esta obligación del artículo 383 fue vehementementeresistidapor la Corte Suprema de Justicia de la época ya que se pensó que de estaforma ladoctrina legal, una vez pronunciada, sería inmodificable en sede judicial yrequeriríade reforma legal. Esta obligación fue rápidamente derogada en la Ley 100de 1892.Resulta improbable, de otro lado, que el gobierno Uribe conociera este datode la

historia jurídica colombiana.99


El proyecto de acto legislativo, sin embargo, no paraba allí de nin-guna manera. Ciertamente, como hemos visto, buscaba estableceruisistema rígido de precedentes. Adicionalmente, ese sistema de prece-dentes posiblemente buscaba invertir la jerarquía política de las Alta; Cortes que había sido establecida por la Constitución de 1991. En efec'

to, en nuevas propuestas para los artículos 23 540

y 23 741

se daba de manenexplícita valor de precedente a las sentencias de la Corte Suprema d(Justicia y del Consejo de Estado sin que existiera norma análoga panel caso de la Corte Constitucional. La misma Corte Constitucional42 ¡algún sector de la doctrina43 opinaron que esta conf iguración normativi



40 "El ordinal 1° del artículo 235 de la Constitución, quedará así: '1° ComoTribunal dcasación, unificar la jurisprudencia nacional en materia civil, laboral,mercantilpenal, a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisará sobre

el asuntque considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes de laCorte con; tituirán jurisprudencia, que servirá de antecedente para sus propios fallosy ddoctrina que deberán seguir los jueces y tribunales competentes. LaCorte no podr variar su jurisprudencia sino en los términos del artículo 230 de laConstitución".

41 "El ordinal 1° del artículo 237 de la Constitución quedará así: '1°ComoTribuni

supremo de lo contencioso administrativo, unificar la jurisprudencianacional en imateria a través de sentencias en cuya parte resolutiva la precisarásobre el asun'que considere necesario establecerla. Tres sentencias uniformes delConsejo (Estado constituirán jurisprudencia contencioso administrativa, que serviráde antecedenpara sus propios fallos y de doctrina que deberán seguir los jueces ytribunal!

competentes, y los servidores públicos. El Consejo de Estado no podrávariar ; jurisprudencia sino en los términos del ar tículo 230 de la Constitución Nacional".

42 Véase al respecto el Comunicado de prensa del 26 de febrero de 2004:"La Cor Constitucional, en sesión celebrada en el día de hoy con la finalidad deanalizar documento de 'proyecto de acto legislativo por medio del cual se reformala Constución Política en materia de Administración de Justicia', elaborado por elMinist

del Interior y de la Justicia, y que ha sido divulgado ampliamente a travésde Imedios, de comunicación, concluyó que este proyecto, lejos de fortalecer la admin(ración de justicia para que sea más eficiente y accesible al ciudadano,contiediversos mecanismos para debilitarla, impedir que proteja de manera



efectiva Iderechos constitucionales y obstaculizar el funcionamiento del sistemade sepaición de poderes, característico de un Estado Social y Democrático deDerecho.

Por lo anterior, manifiesta su profunda preocupación con los fines queorientanproyecto. Las principales razones son las siguientes: [...] c) Se priva de valor a la jurisprudencia de la Corte Constitucional enmateriatutela lo cual genera inseguridad jurídica y entorpece la protecciónefectiva de Iderechos constitucionales fundamentales".

43 Véase al respecto, Diego López Medina, "Fuentes del derecho en el Acto Legislat'por medio del cual se reforma la Constitución Política en materia de

administradde Justicia'", documento no publicado, archivo del autor; Mauricio GarcíaVilleg."El precedente judicial y el sistema de fuentes" documento no publicadoarchivo iautor; Manuel Quinche, "El proyecto de ley de convocatoria a referendo del presidíte Uribe", en Just icia Transicional, Universidad del Rosario,http://www.urosario.edu.FASEI/jurisprudencia/justi proyecto.htm (consultado el 12 de julio de

2005).100

Capitulo III

podía llegar a signif icar, en concreto, una importante atenuación de lasupremacía constitucional sobre el derecho ordinario.

En el año de 2004 circuló un nuevo proyecto del Gobierno en el queuna vez más se tocaba el artículo 230 y donde se recogían parte de lascríticas que se habían hecho a la primera redacción. Decía el texto así:

Los jueces en sus providencias están sometidos al orde-namiento jurídico. La jurisprudencia que dentro del ámbi-to de sus competencias establezcan de modo explícito lassentenc i as de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo deEstado y la Corte Constitucional cuando decida sobre laconstitucionalidad de leyes o decretos con fuerza de ley,deberá ser atendida por los jueces y los servidores públi-



cos, quienes sólo podrán apartarse de dicha jurispruden-cia cuando no sea razonablemente aplicable al caso con-creto que se debate o cuando se demuestre que por modi-ficaciones a las disposiciones sustantivas es contraria alas normas vigentes. Cuando las mencionadas Corporaciones

modifiquen su jurisprudencia, deberán señalarlo expresa-mente, indicando los motivos y el alcance del cambio intro-ducido.

La equidad, la doctrina y los principios generales del derecho son criterios auxiliares de interpretación e inte-gración normativa.

La interpretación judicial sobre el alcance de los man-datos constitucionales se realizará preservando el bienes-tar general, la seguridad jurídica, la vigencia de un orden

socioeconómico sostenible y el respeto de las competen-cias atribuidas a cada una de las ramas del poder público

para la realización de los fines esenciales del Estado.

Esta norma, como apreciará el lector, es radicalmente diferente ala propuesta en la versión del proyecto de acto legislativo de 2002. Estanueva norma, de hecho, más parecería una positivización explícita de lasvarias características esenciales del sistema de precedentes desarrolla-do en la línea jurisprudencial de la Corte (y que hemos repasado en estelibro), y no tanto, como ocurrió con el primer proyecto, un desmonte del

mismo. Sea de ello lo que fuere, el punto importante a resaltar radica enque el tema de vinculatoriedad del precedente no ha dejado de despertar


importantes polémicas jurídicas y políticas en el país, como lo mué)tran estos intentos (hasta el momento fallidos) de modificación déla'tículo230.

5. RECAPITULACIÓN

Quizá sea conveniente hacer una pausa a esta altura e indicar ilugar en el que estamos luego de todos estos esfuerzos zigzagueantes clas ramas del poder público por retener para sí la potencia política dsistema de fuentes. De manera general, podría decirse que los text(constitucionales (228 y 230 C.P.) y la mayor parte de las decisión!tempranas de la Corte Constitucional (hasta el año de 1995) que tratí



abiertamente la cuestión del valor normativo de sus propios fallos ((113/93 y C-131/93) respaldan el sistema libre de jurisprudencia, ace]tando así el lugar "auxiliar" que siempre se ha dado a lajurisprudencen la culturajurídica nacional. Esta visión tradicionalista continúa sie: do, además, común entre abogados, profesores y estudiantes de der

cho en el país. No obstante, la Corte Constitucional mantiene en est<fallos tempranos una cierta ambigüedad que le permite proteger la ir portancia de la jurisprudencia constitucional (importancia ésta que esmismo tiempo parte de su propia importancia política). Así, medianteargumento de independencia funcional, la Corte se reservó laprerrogtiva de fi jar por sí misma los efectos de sus fallos, eso sí, con la promeimplícita de no alterar de manera dramática la concepción tradicional dordenamiento de las fuentes (Sent. C-131/93). Este consenso tradicinal fue utilizado para derrotar una tendencia más "renovadora" q'

surgía sobre el valor de la jurisprudencia, impulsada por el Ejecuti'(arts. 21 y 23 D.2067/91), de un lado, y por la creación de lacláusudecisional ANGARITA en la que se proponía ya, con toda claridad, el raznamiento judicial por analogía táctica (sents. T-406/92 y T-414/9.Esta tendencia, como vimos, podía considerarse como defínitivamer derrotada a mediados de 1995, cuando la Corte, de la mano de CARL GAVIRIA DÍAZ y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ resucitó, primero, el cocepto centenario de doctrina constitucional contenido en la Ley 1de 1887 (Sent. C-083/95); luego, este mismo concepto fue expandídramáticamente en la dirección de un sistema completo de precedeni

obligatorios, modelado al estilo del Tribunal Constitucional español (Se7-723/95) y fundamentado en la garantía de igualdad de trato (art.C.P .). De esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente (lúeprecisada por la Corte en pleno en la Sent. C-037/96) queda claro q

1 02 Capitulo III

la doctrina de la Corte es obligatoria en el sentido en que "es razonableexigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que los

jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apar-tarse de la línea jurisprudencial trazada por lasAltas Cortes, que lo hagan,pero siempre que justifiquen de manera suf iciente y adecuada su deci-sión, pues de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad"44.

Al tiempo que ocurrían estos desarrollos sobre la obligatoriedad delprecedente, en la esfera política, la Corte, por varias razones, empezabaachocar institucionalmente con el Congreso de la República. En espe-



cial, ésta había venido consolidando "prácticas" de decisión moduladao condicionada (Sent. C-109/95) originando una imagen de activismo

judicial fuerte, incluso de usurpación de funciones legislativas. Esta per-cepción originó un serio "contra-ataque" por parte del Congreso ( Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 270/96) en el que se bus-

caba recapturar el monopolio congresional sobre la creación delderecho y el sistema de fuentes. La vehemencia de los textos legalesocasionó que la Corte, antes dividida, reaccionara unánimementepara defender su prerrogativa interpretativa de la Constitución. Paraello, al revisar la Ley 270, acogió como doctrina de la Corte en pleno(Sent. C-03 7/96) la disciplina jurisprudencial que algunos de sus ma-gistrados habían empezado a reconstruir en 1995 (Sent. T-12 3/95 ):

"Por consiguiente, la exequibilidad del segundo numeraldel artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el en-

tendido de que las sentencias de revisión de la Corte Consti-tucional, en las que se precise el contenido y alcance de losderechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de laactividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de lal ínea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les l l eva ahacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad " .

Con fundamento en esta doctrina, la Corte, en sentencias posterio-res (T-175/97, T-321/98, SU-640/98, SU-168/99, T-009/00 y T-068/00)

44 Sentencia T-123/95. 45 El texto legal examinado dice: "Las decisiones judiciales adoptadas en

ejercicio dela acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Sumoti-vación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces".

46 Sentencia C-038/96.

103


ha concedido tutelas por violación del principio de igualdad dado que los jueces de instancia se han apartado de decisiones obligatorias tomadaspreviamente por la Corte en casos análogos. La violación del prece-dente, pues, es una causal de tutelabilidad del derecho de igualdad si, serepite, el juez no ofrece "justificaciones suficientes y adecuadas" para



fundar su fallo contrario. Esta posición vendrá a ser confirmada en laSentencia C-836/01 en laque la Corte reinterpreta la vieja noción de"doctrina probable" contenida en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896.

A esta altura del análisis, un gráfico de la línea jurisprudencial puedeayudar a sintetizar las ideas desarrolladas en este capítulo47:

47 El tíesanotio más detenido de las técnicas de formación de líneas jurisprudenciales

se hará en el siguiente capítulo.

104

Capitulo

¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revi-sión de tutela de la Corte Constitucional colombiana?

• Ley 61/1886Ley 153/1887



•

C-113/93M.P. Arango Dec. 206J7, art. 21La sentenciatiene valor de preceden-te para ca-sos futuros

análogos por sus hechos.Dec. 2067, art. 23

• T-406/92

T-414/92' .M.P. Angarita

• •<——— Aclaración de voto

Cifuentes ;C-131/93

M.P. MartínezC-083/95

M.P. Gaviria La jurispru-dencia esfuente mera-mente auxi-liar no vincu-lante paracasos futu-ros. La ley esfuente únicadel derechoaplicable.



• C.P. 13

T-123/95

M.P. CifuentesLey 270/96

C-037/96M.P. Naranjo

• SU-047/99M.P. Gaviria/Martínez

C-836/01M.P.R. Escobar G.

Estas dos sentencias son ejemplos de la cláusula decisional

Angarita.

1 O 5


Por supuesto que el anterior análisis jurídico no puede ser elfude esta indagación. El análisis hasta ahora desarrollado ha sido/(malista al conf iar que un análisis de reglas (constitucionales y le(les) y sub-reglas (jurisprudenciales) pueda ofrecer un panorama compídel asunto. Es claro que la disciplina del precedente choca cor cultura jurídica hegemónica y que este choque tiene relevanpara un análisis más realista, por oposición a\ formalista, del probma. Junto con los elementos normativos hasta ahora anunciados ha'que ponderar los ideales políticos, éticos y profesionales que allí misanidan. Preguntas fundamentales, ni siquiera esbozadas, quedan]

ser examinadas. En primer lugar, ¿por qué, en últimas, quisieranentre nosotros un sistema fuerte de precedentes? ¿Cuál es la utiliide contar con normas generales expedidas por jueces y no poCongreso? ¿Es posible variar de manera tan radical el tradicionamo de fuentes? ¿Cuáles son los actores en este teatrino (aparer mente) jurídico que es también, según hemos visto, unjuego deder? Y si llegásemos a responder en sentido positivo a la pregunta



la deseabilidad del sistema de precedentes, deberíamos luego \guntarnos, en concreto, por los contornos precisos del sistemaqueremos, por sus técnicas hermenéuticas, por los problemas ccretos de su implementación y, desde luego, por las consecuen<que se derivarían de su inobservancia en la argumentación juríc

del litigante y del estudiante de derecho. Estas preguntas, creo, maiel camino que habrá de seguir el resto de este texto.

Así, inmediatamente, retomaré algunas de estas cuestiones ldamentales: en el próximo capítulo se hará un estudio de las for como la jurisprudencia es utilizada, de hecho, por lasAltas Cocolombianas con fundamento en un barrido de la jurisprudenciapedida en el año 2003. Con posterioridad, en el capítulo 5 se trala cuestión de las técnicas de estructuración de líneas jurisprudenciiEste tipo de análisis, por el hecho de relacionar varias senten

sobre un mismo problema jurídico, lo denomino "análisis dinámic jurisprudencia". Confío que el lector encontrará estas técnicas uy que el recuerdo aún fresco de lo tratado hasta ahora le ayuiconsiderablemente. Luego, en el capítulo 6, iniciaré un recorridolas técnicas de interpretación de precedentes. Este tema, que d<mino "análisis estático de jurisprudencia", será fundamental par;tender los contornos específ icos del sistema de precedentes estacido en Colombia, y en especial, para entender la exigencia conc

106

Capítulo III ......—..-...—.,...,,........-.*. ̂

que se hace al juez o al funcionario cuando se le pide que dé "justi-f icaciones suficientes y adecuadas" para apartarse de la jurispru-dencia constitucional establecida. Para finalizar, me adentraré en elcapítulo 7 en algunas cuestiones centrales de la teoría e historia delderechojudicial.



1 07 Capítulo IV

CAPÍTULO 4

Precedente vinculante vs. jurisprudenciaindicativa: examen de las prácticas

jurisprudenciales de las Altas Cortescolombianas

1. CARACTERIZACIÓN PRELIMINAR

Resulta evidente, como acabamos de ver en el análisis de las sen-

tencias C-836/01 y SU-120/2003, que la Corte Constitucional colombia-na ha lanzado una invitación a la Corte Suprema de Justicia y al Consej ode Estado para que traten su propia jurisprudencia como precedentevinculante relativoyno como merajurisprudencia indicativa. Tal invi-tación se fundamenta en una renovada interpretación constitucional dela noción de doctrina probable (art. 4° L. 169/96) e incluye una nuevamanera de apreciar el valor jurídico y doctrinal de la jurisprudencia: lainvitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositoriode experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamentedecididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces. Ladoctrina del precedente vinculante implica que la decisión adoptada conanterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional

primafacie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos o circunstan-cias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excepcional y basado enmotivos suficientes y razonables. Cada una de las Altas Cortes colom-bianas, sin embargo, exhibe prácticas institucionales de jurisprudenciamuy marcadas que vale la pena explorar en este capítulo.

La disciplina del precedente dif iere en formas muy importantes dela ideatradicionaldejurisprudenciameramente indicativa: bajoesta última

las citas a casos anteriores tienden a ignorar criterios de analogía tácticay a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos hechaen sentencias anteriores; en consecuencia, cada caso nuevo se decidede conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente de-f inido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores




análogos por sus hechos y circunstancias; finalmente, esta concepció'de la jurisprudencia permite cambios frecuentes de criterio sin quesdefina o discuta la doctrina jurisprudencial fi jada en casos análogos. Ucuadro puede ayudar a resumir estas diferencias fundamentales en)concepción del valor de la jurisprudencia:

Precedente vinculante Jurisprudencia indicativa Reglade relevancia Un precedente es relevantecuando se presenta un casonuevo análogo por sus hechosy circunstancias.La jurisprudencia es relevanticuando trata un tema ó concepto comunes presente en e

caso nuevo, sin necesidad diverificar criterios de analogí.táctica entre ambos.Fuerza vinculante Tiene fuerza gravitacional queatrae la decisión de un casonuevo análogo por sus hechosy circunstancias.La jurisprudencia no tiene fuelza gravitacional específica frer te a la decisión en el nuevi

caso. El concepto jurídico uf lizado en el caso anterior tienalguna tendencia a ser utilizcdo de la misma manera en icaso nuevoRegla de cambio Sólo procede cuando resultarazonable desvirtuar la fuerzagravitacional que pr i ma facietiene el precedente. Ello exigeargumentación explícita, trans-

parente y suficiente.Siendo la jurisprudencia indcativa, la doctrina fijada con ar terioridad no tiene peso su<cíente como para crear carg; especiales de argumentaciónmomento de cambio jurispndencial.



La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tiender,utilizar sus fallos anteriores dentro del modelo de jurisprudencia in<cativa y la Corte Constitucional, en contraste, dentro del modeloprecedente vinculante. La utilización del modelo de jurisprudencia inicativa, al mismo tiempo, tiende aprivilegiar el papel de la Ley en la c

fínición de los casos, mientras que dentro de la doctrina del precedencon frecuencia, la subreglajurisprudencial resulta fundamental en la ccisión del caso. La Corte Constitucional ha propuesto la tesis, de vasiconsecuencias para la cultura jurídica nacional, según la cual el maní

jurisprudencial de todas las jurisdicciones debe acercarse a una nocide "precedente vinculante" que sobrepase la noción de "jurisprudeniindicativa". Sin perjuicio de matizaciones posteriores, podría decirse cla Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son cortes de contde legalidad que se sienten más cómodas aplicando reglas legales y

subreglas jurisprudenciales. Esta función constitucional (respaldada]sus respectivos imaginarios culturales), de otro lado, ha generado reí

11 oCapitulo IV

tencias frente a la idea de que exista un verdadero "derecho jurispru-dencial". Esta resistencia ha llevado a polemizar con la tesis según lacual la Constitución colombiana de 1991 haya realmente establecido deiure la disciplina del precedente vinculante. En algunos períodos y en

algunos temas específicos', empero, la Corte Suprema de Justicia y elConsejo de Estado se han acercado a practicar una doctrina de prece-dente defacto. El Consejo de Estado ha llegado incluso a dar indicacio-nes en el sentido que está dispuesto a manejar su jurisprudencia dentrode un régimen de precedente vinculante2.

Estos tímidos acercamientos entre lasAltas Cortes, sin embargo, nopueden ocultar el hecho que se mantienen sensibilidades muy diferentesen la utilización y manejo de lajurisprudencia.Acontinuación se presen-ta evidencia empírica sobre las diferencias que hay en dicho manejoentre las Cortes3. Para ello se ha realizado un estudio de las prácticas

de citación dejurisprudencia de lasAltas Cortes a fin de intentar mostrar el concepto subyacente a las mismas. En la realización de dicho estu-dio empezaremos por hacer una breve tipología de las formas de citaciónde jurisprudencia que se usan en lasAltas Cortes colombianas. Luegode confeccionar esta tipología, se procede a examinar una muestra re-presentativa de lajurisprudencia de las tresAltas Cortes nacionales du-rante el año 2003. Los resultados muestran claramente las diferencias



notorias que hay en las prácticas jurisprudenciales de las tres corpora-ciones.

La lectura atenta de jurisprudencia de lasAltas Cortes colombianaspermite distinguir distintos tipos de usos del derecho de origen judicial.

Los usos de lajurisprudencia son discernibles si se mira con cuidado,entre otros factores, los siguientes: el papel que juegan las citas inter-nas de jurisprudencia en la justif icación de la decisión adoptada en un

1 Ver, por ejemplo, López Medina, Teoría impura efe; Derecho, Bogotá,Legis, 2004, pp.290-325, en donde se discute la "historia política del poder pretoriano" de laCorteSuprema de Justicia en la década de 1930.

2 Así, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera,

AC-2219del 21 de febrero de 2002 (C.P. J.M. Carrillo Ballesteros); de la mismaforma, en lasentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, Exp. AC-241 del 9 deagosto de2001, C.P: Germán Rodríguez.

3 El marco teórico de este ejercicio se encuentra expuesto con mayor amplitud enDiego López Medina y Roberto Gordillo, "Consideraciones ulteriores sobreel análisisestático de jurisprudencia", en Revista de Derecho Público, diciembre2002,N° 15,Universidad de los Andes.

111Diego Eduardo López Medina

caso nuevo; el número total de citas jurisprudenciales y su peso argumentativo frente a la cita de otras fuentes del derecho en la decisión decaso, y el número total de citas externas de jurisprudencia4. A continuación se presentan una serie de índices para el año 2003 que permitirás

comparar las funciones argumentativas y, portante, la disciplinajurispiwdencial utilizada por lasAltas Cortes colombianas. Pero antes de llegaraello es imprescindible hacer primero una serie de precisiones conceptuales.

2. TIPOLOGÍA DE LAS FQRMAvS DE A^TOWDAD CONLAS QUE SE REVISTE LA JURISPRUDENCIA



La clasificación de citas jurisprudenciales que proponemos es lasiguiente: de una gama que va de la citación jurisprudencial técnica a laantitécnica, queremos mostrar que las Cortes, en sus momentos de mayoldisciplina y rigor, tan sólo citan precedentes que tienen una relación tác-tica estrecha con el caso presente; en segundo lugar, se citan preceden-

tes que tienen relación táctica "amplia"; en tercer lugar, y en orden de-creciente de "tecnicidad", las Cortes citan precedentes que ya no serelacionan por analogía (ni estrecha ni amplia) sino que tan sólo tienenun referente conceptual común; finalmente, en las citas más indiscipli-nadas y retóricas, las Cortes citan sentencias que no tienen ninguno delos tres tipos de conexiones que se acaban de mencionar. El siguiente icuadro gr áfica estos tipos de citas:

Citastécnicas

.' CfW--'!.a.Btitécnícatf

Analogía estricta Analogía permisiva Concepto común Cita retórica

A continuación se explica cada uno de estos tipos de utilización de j urisprudencia y el papel que juegan en la argumentación j udicial.

2.1. Analogía estricta y analogía permisiva

Puede decirse, en general, que una cita jurisprudencial analógica esaquella en la que un fallo más reciente cita la ratio decidendi o subregla

4 Más adelante se explica la distinción entre citas internas y

externas.

1 i 2

Capítulo IV

de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable primafacie al

caso que se está decidiendo. El vínculo de autoridad que une a las dossentencias se fundamenta directamente en la analogía fáctica existenteentre los hechos del caso anterior y los hechos del caso presente. Por regla general, y siempre que la subregla jurisprudencial5 (i) sea genuina-mente análoga, (ii) se identifique adecuadamente su ratio decidendi,y (iii) no existan motivos suficientes y razonables para cambiar laj uris-prudencia, tal citación dispone del caso, esto es, se trata de un argu-



mento central en el sentido de la definición del mismo. De la mismamanera es claro que este tipo de citas se hace cuando existe una nociónclara de precedente vinculante: el caso análogo ya fallado tiene clarafuerza gravitacional sobre el nuevo caso. Esta definición se entiendemejor utilizando ejemplos prácticos de la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y que son de fácil identificación.

Una líneajurisprudencial corta y con patrones tácticos muy simila-res está conformada por sentencias de tutela en las que se debate elderecho al libre desarrollo de la personalidad de menores con ambigüe-dad genital. Las sentencias T-1021 /2003", T-1025/20027, T-1390/ 20008,T-692/999, T-551/99'°y SU-337/99" tratan sobre padres que quierenpracticarles a sus hijos menores de edad cirugías de readecuación ge-nital. La identidad fáctica permitió que en varias de las sentencias re-cientes se citaran exclusivamente las subreglas anunciadas previamen-

te en sentencias análogas anteriores: así, las sentencias T-1390/2000 yT-692/99 sólo citan los extractos principales y las subreglas establecidasen las sentencias SU-337/99 y T-551/99. Entre todas estas sentencias,de otro lado, existe una cercanía fáctica muy estricta ya que en todasellas se debaten cuestiones de responsabilidad, costo y consecuenciasde tratamientos de asignación de sexo a menores hermafroditas.

Las citas de las subreglasjurisprudenciales anteriores buscan con-solidar los siguientes puntos jurídicos en las sentencias posteriores:

5 También denominada "norma adscrita" por Robert Alexy. 6 M.P. J. Córdoba Triviño. 7 M.P. R. Escobar Gil.8 M.P. A. Martínez Caballero.9 M.P. C. Gaviria Díaz.10 M.P. A. Martínez Caballero.11 M.P. A. Martínez Caballero.

1 i 3 Diego Eduardo López Medina

• La tensión que se presenta entre el principio de beneficen-cia y el principio de autonomía en estos casos de ambigüedadgenital en menores de edad y la prevalencia prima facie delprincipio de autonomía;



• El consentimiento informado en tratamientos invasivos como los de adecuación de genitales en casos de hermafroditismo;

• Y, finalmente, la validez del consentimiento sustituto delos padres en los casos de menores de 5 años o de grave riesgoa la salud del menor hermafrodita.

Obsérvese en contraste cómo en la sentencia fundadora de la línea, jla SU-337/99, se hacen referencias jurisprudenciales más amplias que |en las subsiguientes y que responden a una citación fáctica más permisiva. |Esto se explica fácilmente ya que en una sentencia fundadora de línea Ila Corte, por definición, está examinando porprimera vez un cierto patróntáctico con relevancia constitucional. Por esta razón es evidente que laCorte, al decidir estos casos noveles, no cuenta con sentencias anterio-res en las que haya una analogía estricta frente al caso nuevo. Estacaracterística diferencia a una sentencia fundadora de línea de una sen-

tencia reiteradora: en la primera resulta apenas obvio que la Corte, siutiliza la jurisprudencia en su fundamentación normativa, tenga que uti-lizar sentencias anteriores cuyos patrones tácticos se "parecen" al casonuevo en un sentido más permisivo o amplio; por el contrario, una sen-tencia de reiteración de jurisprudencia usualmente se apoya en una analogíatáctica estricta y su fundamentación con frecuencia puede reducirse,por razones de economía, a una referencia a los casos anteriores quehan sido fallados por la corporación12.

En la Sentencia SU-3 3 7/99 la citación por analogía táctica permisiva

o abierta proviene de la T-411 /94, en la cual se tutela el derecho de unadolescente cuyo miembro fue emasculado por un perro. Queda claroque no se trataba de un caso de hermafroditismo congénito, pero a tra-vés de una analogía más amplia se puede concluir que en los dos casosse trataba de un mismo asunto constitucional: la posibilidad que tienen

12 Un ejemplo dentro de la línea de hermafroditismo se encuentra en laSentencia T-1021 de 2003. Este fallo es una "sentencia de reiteración" en la que laCorte corrigedecisiones erróneas de sus inferiores con fundamento en su

jurisprudencia constan-te que, de todas f ormas, no ha sido adecuadamente atendida en losfallos deinstancia.

1 1 4



Capítulo IV

los menores de decidir su identidad sexual y los roles que en dicha de-cisión juegan el médico tratante y los padres o representantes legales.La jurisprudencia de la Sentencia T-411 no era estrictamente análoga alos hechos presentados para juzgamiento en la SU-337. Sin embargoexistía suficiente analogía en los hechos como para garantizar una uti-lización razonable, en la sentencia posterior, de las subreglas discutidasy decantadas en la sentencia anterior.

En las sentencias de reiteración de esta línea jurisprudencial sólobastó la citación muy puntual de fallos anteriores con analogía fácticaestricta que recogía las reglas y principios relevantes para la decisióndel caso presente. Por el contrario, en la sentencia SU-337/99 (funda-dora de línea), por ser un caso novedoso, la Corte se tomó la licencia de

citar una sentencia que no era idéntica, pero sí constitucionalmente re-levante y análoga (en sentido amplio) por los hechos allí resueltos.

Debe anotarse, para terminar este punto, que la doctrina del prece-dente usualmente exige que las subreglas de casos anteriores y casosnuevos se conetteri alavés As a'M Ao%\& f&ctí.c.a, como usualmente lohace la Corte Constitucional. En contraste con esto, la utilización de la

jurisprudencia como fuente auxiliar meramente indicativa predispone a\o^^^^sii\A\\\iw\^z<A^<á^fe<s^SQQaceritu.a.lcoinúnY no se^ún lasexigencias de la analogía.Acontinuación se explica este punto con mayor

detenimiento.

2.2. Referencia conceptual común

Mientras que el case law del derecho anglosajón siempre se ha basadoen la conexión analógica entre caso nuevo y caso antiguo, la utilización dela jurisprudencia en el derecho continental europeo ha sido marcadamenteconceptualista. El análisis jurisprudencial usual en Colombia no se ela-bora entorno a situaciones tácticas bien delimitadas, sino, más bien, entorno a un referente conceptual común. Por esta razón la búsqueda de

jurisprudencia relevante se hace con la ayuda de tesauros conceptuales

y no a través de la identificación de analogías tácticas entre sentencias.La autoridad jurisprudencial basada en conceptos se diferencia de

la autoridad por vía de analogía porque en la decisión de un caso nuevono cuentan tanto las similitudes tácticas con el caso anterior, sino másbien las conexiones temáticas o conceptuales abstractas que existanentre las sentencias. Es por esta razón que, de hecho, se suprime elanálisis e incluso la lectura de los hechos del caso. En esta forma de




autoridad conceptual no importa que los hechos de la sentencia citadsean similares a los de la sentencia que se promulga, sino que encajes

un concepto o ideajurídica abstracta que abarque los supuestos de hechdel litigio. "Igualdad", "vía de hecho", "tratados internacionales", "debdo proceso", "posesión", "accesión", entre otros, son ejemplos de refirentes conceptuales comunes en las sentencias de los jueces colombiinos. En este tipo de citaciones, la jurisprudencia no resulta, como enicaso anterior, controlante o decisiva. Como ya se dijo, los tribunaitque utilizan mayoritariamente citas conceptuales tienden a poseer ur noción de jurisprudencia indicativa y no de precedente vinculante.

Por regla general, los jueces sólo deberían acudir a la utilización (

citas conceptuales cuando no tengan una sentencia analógica precede; te. Ello ocurre fundamentalmente cuando se trata de temas nuevos cuyihechos se presentan ante la Corte por primera vez. No obstante esrecomendación general, es fácil ver en la práctica judicial colombialy comparada cómo las Cortes con frecuencia utilizan referentes coceptuales comunes incluso cuando existen casos análogos previamendecididos.

Un ejemplo quizá ayude a aclarar el punto: en un concepto tan a iplio como el de "vía de hecho", no todos los casos decididos bajo es

rubro son tácticamente similares. Un proceso de filiación en la cual ise practicó una prueba antropoheredobiológica13 es una vía de hec'que no se parece tácticamente en nada a otra en la cual un juez no int(pretó las normas laborales a favor de un trabajador tal y como lo exila Constitución14. Son dos casos de vía de hecho pero con circunstancitácticas muy diferentes. En uno el defecto es de orden probatorio, enotro, de aplicación de normas. Pero la conexión que permite que unolos casos sirva de autoridad indicativa para fallar el otro es el concej:

abstracto de "vía de hecho" creado por la Corte.

Las citas conceptuales no se pueden descalificar en todas las ccunstancias: bajo ciertas condiciones son la mejor herramienta cor que cuenta un juez para guiar la resolución de un litigio. Ello ocurre, j: ejemplo, en casos novedosos donde el juez no cuenta con sentencestrictamente análogas por los hechos. En tales casos resulta legítil

13 Sentencia T-488/99, M.P. M. Sáchica Méndez.



14 Sentencia SU-120/2003.

1 1 6 Capítulo IV

que el juez se apoye en la autoridad que se deriva de sentencias en lasque se explora un referente conceptual común entre el precedente y elcaso a decidir. Las sentencias que tienen autoridad jurisprudencial por vía de conceptos rara vez traen subreglas precisas en el sentido en queesta expresión ha venido siendo utilizada por la Corte Constitucional enlos últimos años. Incluso resulta posible que los jueces utilicen jurispru-dencia con referente conceptual común cuando existen, de hecho, pre-cedentes análogos. En estos casos, sin embargo, debe recordarse quelas sentencias análogas tienen fuerza primaria de precedente, mientrasque las sentencias anteriores con referente conceptual común son so-

porte secundario de la argumentación. En Colombia es muy frecuenteque se utilicen en una misma sentencia ambos tipos de citaciones

jurisprudenciales sin una adecuada consideración del peso relativo deambas formas de autoridad judicial.

A estas dos formas legítimas de utilización del precedente se con-trapone una ilegítima: las citaciones jurisprudenciales basadas en auto-ridad meramente conceptual pueden, de hecho, dar lugar a que se co-meta una vía de hecho cuando de su utilización se derive que los juecesterminen ignorando o inaplicando precedentes existentes de autoridad

analógica. En estos casos se desplaza una sentencia con fuerza primariade precedente por otra que sólo tiene fuerza secundaria por tratarse deun referente conceptual común. Este defecto es relativamente frecuen-te en la jurisprudencia colombiana: de hecho, la utilización de jurispru-dencia de autoridad conceptual (en desconocimiento de casos análogosya fallados) es una de las características típicas del régimen de jurispru-dencia meramente indicativo (sistema libre de jurisprudencia).

2.3. La jurisprudencia como autoridadmeramente retórica

Por último están los casos en los que la jurisprudencia es utilizadacomo autoridad meramente retórica en casos nuevos por fallar. Este tipode autoridad espuria se presenta en aquellas sentencias en las que abun-dan extractos de jurisprudencia sobre muchos temas que no influyendirectamente en la resolución final del caso y en los que no existe unaconexión analógica o conceptual clara entre el precedente invocado yel caso sub examine. Para entender mejor esta caracterización de la



autoridad retórica del precedente puede ser útil comparar dos senten-cias sobre un mismo asunto jurídico. Ambas sentencias versan sobreconflictos de disciplina en el contexto de manuales de convivencia ex-

1 1 7


pedidos por instituciones educativas en los que se aduce la limitacióninconstitucional de derechos fundamentales de los educandos, s

Dentro de este marco de comparación, la Sentencia T-435/2002"|trae una extensa utilización de sentencias anteriores en las que no exist íconexión analógica; de hecho, toda la sentencia está jalonada medianilreferencia a sentencias frente a las cuales, si acaso, existen referentesconceptuales comunes o mera autoridad retórica. Por contraste, la Sentencia

T-853/04"'toca el mismo tema con una utilización más técnica dejuris-jprudencia previa donde existen conexiones de analogía táctica con losjprecedentes utilizados.

3. LAS ALTAS CORTES EN NÚMEROS

3.1. Metodología y datos El muestreo realizado revisó aleatoriamente el 5% del número total j

de sentencias que f igurarían como emitidas en el año 2003 por la Corte |Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional dentro ; de una base de datos electrónica previamente seleccionada17. De este '

muestreo se examinó cada una de las citas jurisprudenciales contenidasen las sentencias escogidas, y se clasificaron según la tipología de au-toridad expuesta en el acápite anterior. Los resultados, aunque prelimi-nares, son muy dicientes: I

En primer lugar se examinó el peso que tiene la jurisprudencia ¡como fuente de autoridad para la toma de decisiones judiciales. ParalaA^terrmTiacíón de este punto se hizo un conteo del número total decitas jurisprudenciales encontradas en las sentencias revisadas en cada

Alta Corte (columnaA). Asimismo se hizo un conteo del número total

de sentencias (y del porcentaje relativo dentro del universo total) en quela respectivaAlta Corte no utilizaba ningún apoyo jurisprudencial paraalcanzar la decisión (columnas C y D). Finalmente se dividió el númerototal de citas jurisprudenciales (A) por el número total de sentenciasexaminadas (B) para encontrar el promedio de citas jurisprudencialespor sentencia (columna E):



15 M.P. R. Escobar Gil.16 M.P. M. J. Cepeda Espinosa.17 La investigación se realizó con la información obtenida en

www.lexbase.com.co El5% representó, como se verá en la columna B del cuadro 1, la

escogencia de 50sentencias de la Corte Constitucional, de 25 sentencias de la CorteSuprema deJusticia y de 25 sentencias del Consejo de Estado.

118Capítulo IV

A B C D E ¡

No total

de citas juris-rudenc

No total

desentencias

N°

desentencias

Porcenta

je desentencias sin

Promedio

de citas 1 jurisprudenciales !

CorteConsti

151 50 5 1018 3,02 1

Conse

34 25 9 36 1,36

CorteSupre

24 25 14 56 0,92

Cuadro N° 1: Utilización de jurisprudencia como fundamento de decisiones

judiciales A continuación se siguió un procedimiento similar para encontrar el

peso de la autoridad legislativa (citas a normas legales) y de esa maneracompararlo con el peso relativo de la autoridadjurisprudencial. Se en-contró así que de cada 100 citas a materiales jurídicos con autoridad, laCorte Constitucional empleaba 17 citas legales frente a 83 jurispruden-ciales; el Consejo de Estado 78 citas legislativas frente a 22 citas jurispru-denciales; f inalmente, la Corte Suprema empleó 78 citas de autoridadlegislativa frente a 22 citas jurisprudenciales.

N° de citaslegislativas Porcentaje de citaslegales

Corte 30 16,6

Consejo de 113 77,9 ! Corte Suprema 86 78,2 \

Cuadro N° 2: Utilización de fuente legal como fundamento de decisiones judiciales.



El paso subsiguiente fue uno de los más interesantes en la mediciónde comportamiento de las Cortes en relación con el sistema de fuentesde derecho. Se tomó cada una de las citas jurisprudenciales encontradasy se clasificó dentro de la tipología de autoridad jurisprudencial que seexplicó en el acápite anterior. Los resultados fueron los siguientes:

18 Este porcentaje corresponde en su mayor parte a sentencias en donde laCorteConstitucional rechaza tutelas en virtud de la doctrina de "hechossuperados". Entales casos la Corte Constitucional cita como norma controlante directa elartículo86 de la Carta Política o el Decreto 2591/91 sin necesidad de subreglas

jurisprudenciales.

1 •) 9 Die90 Eduardo López Medina

N° de N° de N° de No dede de de retóricas

' 1 común ' Corte 24 37 77 13 i Consejo de 2 2 21 9 i CorteSu rema

4 3 10 7

Cuadro N° 3: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes(términosabsolutos).

Estas cifras en términos absolutos fueron traspasadas a terminerelativos porcentuales para encontrar, por ejemplo, que la Corte Consttucional, por cada 100 citas de autoridad jurisprudencial, hacía 16citia sentencias precedentes con fundamento en analogía estricta; 25 citia sentencias precedentes anteriores con fundamento en analogía abieta; 51 citas a jurisprudencia anterior basada en un referente común;

f inalmente, 9 citas con una mera conexión retórica a la sentencia antirior. Los resultados porcentuales para las otras dos Altas Cortes puedíapreciarse en el cuadro 4:

Porcenta jecitas deanalo ía

Porcentajede citasde

Porcentajede citasde

Porcentajede citasretórica



Corte 16 25 5119 9

Consejo de 6 6 62 2620

Corte Supremade Justicia

17 13 42 29

Cuadro N° 4: Tipos de citas jurisprudenciales utilizadas por las Altas Cortes(términorelativos).

19 Este porcentaje tan alto posiblemente se deba al impacto de dos líneas jurisprudencicespecíficas que tienen una naturaleza altamente conceptual en la CorteConstituínal: de un lado, la jurisprudencia de vías de hecho y, del otro, la

jurisprudenciaderecho de petición en las que las citas no buscan casos análogos sinoquecontentan con una clarificación de las obligaciones de la administraciónen el imentó de contestar la petición ciudadana. Estas líneas, a su vez, tienengimpacto cuantitativo ya que aparecen con mucha frecuencia en lasdemandas deciudadanos y en las revisiones que realiza la Corte Constitucional.

20 Los porcentajes, como siempre, pueden mentir: recuérdese el viejoejemplo en el

una persona tiene 2 pesos y otra 0. En promedio, sin embargo, cadauna tien

120 Capítulo IV

De igual forma se trató de calcular un "índice de citación técnica"para cada una de las Altas Cortes. Para ello se procedió de la siguientemanera: a cada cita jurisprudencial basada en analogía estricta se leasignaron 3 puntos; para citas de analogía abierta, 2 puntos; para citas

de referente conceptual, 1 punto; y para citas retóricas, O puntos. Paradeterminar el tipo de autoridad de la citajurisprudencial se leyeron lassentencias citadas, incluyendo, por supuesto, los hechos que fueron allífallados. Se sumó el número total de puntos y se dividió por el númerototal de citas jurisprudenciales. Este ejercicio, por tanto, debería dar elsiguiente rango de resultados: en la medida en que una Corte se acerquea un índice de 1 signif ica que tiene una comprensión conceptual de la



jurisprudencia y que, en general, la utiliza como ayuda indicativa en latoma de sus decisiones. En la medida en que una Corte se acerque a 2o supere ese índice (hasta llegar a 3) signif ica que utiliza precedentescon base en analogía abierta o estricta (en ese orden). Los índices decitación técnica resultantes del ejercicio fueron los siguientes:

1 índice de citación técnica

i Corte Constitucional 1,48 ; j Consejo de Estado 0,91 i:| Corte Suprema de Justicia 0,86

Cuadro N° 5: índice de citación técnica de cada una de las Altas Cortes para elaño 2003.

Finalmente se hizo un conteo de la utilización de citas j urisprudencialesinternas y externas. Se def ine una "cita interna" como aquella en que

la Corte hace referencia a su propia jurisprudencia; en contraste, una"cita externa" es aquella en que la Corte utiliza como autoridad para sufallo lajurisprudencia de alguna otra de lasAltas Cortes. Se trata, comose ve, de un indicador de la "cooperación" jurisprudencial entre lasAltasCortes colombianas.

peso. Este dato en particular no muestra necesariamente una altainclinación detodo el Consejo de Estado a la citas retóricas; este resultado podríaexplicarsetambién cómo una alta tendencia de un solo despacho a dicho tipo decitas. Latendencia de la corporación es, en su conjunto, hacia las citasconceptuales.

121


Citas Porcent

Citas Porcen Corte 150 99,3 121 0,7

Consejo de Estado 13 38,2 2122 61,8 ; Corte Suprema de 20 83,3 4 16,7



Cuadro No ó: Porcentaje de citas internas y externas utilizados por las AltasCortes.

3.2. Análisis de los datos

Los datos presentados en los cuadros 1 a 6 muestran algunos pairo

nes interesantes de comportamiento citacional por parte de las AltaCortes. En los párrafos subsiguientes haremos algunas observacionegenerales sobre dichos datos. Comentarios concretos sobre algunos dlos resultados se han hecho ya directamente en notas de pie de página los datos contenidos en los cuadros.

El primer punto a tratar tiene que ver con el peso específ ico qutienen las distintas fuentes como autoridad en la fundamentación de fallo;

Resalta en primer lugar la evidente utilización de lajurisprudencia combase central de la fundamentación jurídica en la Corte Constituciona

En términos relativos, la utilización de jurisprudencia en la Corte Con"titucional tripi ica la de la Corte Suprema de Justicia y duplica la del Consejde Estado (cuadro 1). Ello da como resultado una ordenación descer dente del número promedio de citaciones jurisprudenciales por senteicia (cuadro 1). Es igualmente llamativo el alto número de sentencias elos que no se utiliza ninguna referencia jurisprudencial en la Corte Supreír de Justicia y en el Consejo de Estado. Tal ocurrencia es signifícativamenimenor en la Corte Constitucional (cuadro 1). Amenor uso de lajurispndencia, de otro lado, hay una utilización más fuerte de la ley como norrr controlante en la decisión del caso (cuadro 2).

La segunda gran observación se relaciona con el tipo de autoridíque se invoca cuando se utiliza lajurisprudencia en cada una de lasAIt;

21 Es muy llamativo, por supuesto, el ensimismamiento jurisprudencial dela CoConstitucional. Esto deber ía cambiar si la Corte se toma en serio ladoctrina"derecho viviente" en las acciones públicas de inconstitucionalidad. Sobre este te

se habla infra en este mismo texto.22 Casi siempre las citas externas se refieren a la Corte Constitucional y

rara ve;Corte Suprema de Justicia. Todas ellas ocurren en contextos deacciones consticionales de competencia del Consejo de Estado.



1 22 Capítulo IV

Cortes: el cuadro 4 muestra que, en términos relativos, la utilización decitas caóticas es de alrededor de un cuarto del total de la muestra en el

caso de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Tal pro-porción es mucho menor en la Corte Constitucional. Todas las Cortes,sin embargo, parecen tener preferencia por las citas conceptuales: enla Corte Constitucional son la mitad del universo, mientras que en elConsejo de Estado están algo por encima y en la Corte Suprema de Justiciaalgo por debajo de la mitad del universo. El porcentaje alto de este tipode citas en la Corte Constitucional se explica en parte debido al impactoconceptual izante de lajurisprudencia de "vía de hecho" contra decisio-nesjudiciales en las que no ha sido posible para la Corte ordenar lajurispru-

dencia en torno a patrones fácticos y analogías jurisprudenciales. Dehecho, quizá esta sea una de las principales debilidades en el desarrollo jurisprudencial de la figura. La utilización de analogías abiertas y cerra-das es relativamente más alta en la Corte Constitucional; sorpresivamente,sin embargo, es también alta en la Corte Suprema de Justicia. Ello, sinembargo, es responsabilidad de unas pocas sentencias en donde las ana-logías siempre se dan por situaciones procesales y no sustantivas.

El cuadro 5 muestra el "índice de citación técnica" del año 2003para cada una de las Cortes. El resultado muestra que la Corte Supremade Justicia y el Consejo de Estado son cortes que hacen uso marcadamente

conceptual de la jurisprudencia previa. La nota del Consejo de Estadoy de la Corte Suprema de Justicia (ligeramente inferior a 1) muestra queson ejemplos casi perfectos de cortes conceptualistas en su uso de ju-risprudencia. El índice de la Corte Constitucional es significativamentesuperior, lo que indica algún mayor uso de analogías. Sin embargo, supromedio se mantiene sorprendentemente dentro de rangos más bientradicionales.

Finalmente, el cuadro 6 distingue entre citas internas y externas.Una cita interna, como se dijo más arriba, es una cita de lapropiajuris-

prudencia; una cita externa es una cita de lajurisprudencia de otraAltaCorte. El cuadro muestra que la Corte Constitucional se cita exclusiva-mente a sí misma; la Corte Suprema de Justicia se c'\\.a predominante-mente a sí misma. El Consejo de Estado se revela como una corporaciónmás atenta a lajurisprudencia de la Corte Constitucional, pero exclusi-vamente en aquellos fallos en los que decide las acciones constitucio-nales sobre las que tiene competencia. En sus fallos contencioso-admi-



nistrativos, empero, predominan las citas jurisprudenciales internas yconceptuales.


i Los datos dan una visión cuantitativa que cuadra muy bien con el

signif icado político yj urídico de la Sentencia C-83 6/2001. La Corte Constitu- .cional está algo más adelante en el proceso de adopción práctica defacto de un régimen de precedente vinculante, mientras que la Corte 'Suprema de Justicia y el Consejo de Estado mantienen sus prácticasdentro de nociones dej urisprudencia indicativa y conceptual. Una com-prensión indicativa y conceptual de la jurisprudencia tiende a ofender con mayor frecuencia la garantía de igualdad de trato. Una comprensión

de la jurisprudencia desde el artículo 13 de la Carta Política privilegia laanalogía y castiga la utilización conceptual de jurisprudencia. En todocaso, no parece que exista ninguna razón válida para que se den citasde autoridad meramente retórica en cualquiera de las jurisdicciones. Losporcentajes de éstas siguen siendo, en todo caso, llamativamente altos.Los datos indican, de otro lado, que los sistemas de disciplinajurispruden-cial reciben y continuarán recibiendo enorme presión debido a la disper-sión y desobediencia del precedente vinculante por analogía en todas las

jurisdicciones.

4. MECANISMOS DE DISCIPLINA JURISPRUDENCIAL

Los datos anteriormente examinados muestran que todavía no exis-ten prácticas consistentes del precedente basado en autoridad analógica.Si ello es así para la Corte Constitucional, que lleva desde el año de 1995insistiendo en la doctrina de precedente de iure, es razonable esperar que los jueces de instancia tengan prácticas jurisprudenciales con índi-ces aún más bajos de citación técnica. Esta distancia entre precedentede iure y precedente defacto hace que los mecanismos de disciplina

jurisprudencial sean uno de los temas centrales a tratar dentro del nú-

cleo de preocupaciones del presente libro. El respeto al precedente haexigido que la Corte Constitucional desarrolle mecanismos de discipli-na jurisprudencial mediante los cuales se revocan las sentencias adop-tadas por los jueces inferiores en contravía de la fuerza inercial de losprecedentes sin cumplir con la carga argumentativa especial que ellorequiere. En la T-123 de 1995 la Corte reconoce que la violación delprecedente afecta derechos fundamentales pero piensa que "a través



de los recursos que se contemplan en cadajurisdicción, normalmentepuede ventilarse este evento de infracción a la Constitución"23. Con ello

23 Sentencia T-123/95, considerando 4.

1 24

Capítulo IV

la disciplinajurisprudencial en la jurisdicción común queda encargada ala misma Alta Corte a través de los recursos de los que debe conocer para el efecto. Luego de esta sentencia de 1995 la Corte Constitucionalse pasa a preocupar, como es obvio, del respeto a sus propios preceden-tes y notante a los precedentes pronunciados por las otras Altas Cortes.

Con este propósito en mente empiezan a aparecer dos mecanismos dedisciplinajurisprudencial básicos:

1) De un lado, la Corte frecuentemente inf irma en sus sentenciasde revisión las decisiones tomadas por los jueces de tutela cuando estasvulneran la doctrina constitucional; esta vía de control jurisprudencialtermina siendo claramente dominante, en especial cuando la Corte empiezaa expedir las llamadas "sentencias de reiteración", en las que el propó-sito es usualmente el de corregir el desconocimiento de su doctrina por parte de los jueces inferiores;

2) Del otro lado, aunque con mucha menor frecuencia, empiezana aparecer en la jurisprudencia acciones de tutela contra tutelas ya fa-lladas en las que se viola la doctrina constitucional establecida. Se trata,como es evidente, de tutela contra providencias judiciales en las que seconstituye una vía de hecho por violación al derecho fundamental a laigualdad24. Aunque esta forma de control jurisprudencial es muchomenos importante que el efectuado a través de sentencias de revisión,es evidente que en su momento le daba algún método de insistencia allitigante que consideraba que había violación injustificada de la doctrinay cuyo caso no había sido seleccionado para la revisión en primer lugar.

El desarrollo reciente en este tema ha sido, como el lector lo reconoceráinmediatamente, la prohibición de tutela contra tutela, como lo anuncióla Corte Constitucional en su Sentencia SU-1219/200125. Mediante estasentencia y sus múltiples reiteraciones subsiguientes el peso de la dis-ciplinajurisprudencial queda puesto exclusivamente sobre el mecanis-mo de la revisión:



"El mecanismo constitucional diseñado para controlar lassentencias de tutela de los jueces constitucionales que cono-

24 Ver al respecto la Sentencia T-125/97 (M.P. J.G. Hernández Galindo).50

Doctrinaratificada luego, entre otras, en sentencias T-623/2002 (M.P. A. Tafur Galvis); T-200/2003 (M.P. R. Escobar Gil); T-533/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra)[extendiendo laratio deddendi de la SU-1219/2001 al caso de providencias que resuelvenel inciden-te de desacato al interior de la acción de tutela]; T-1028/2003 (M.P.

25 Sentencia SU-1219/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa).

125


cen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión delpropio Constituyente, es el de la revisión porparte de la CorteConstitucional. Esta regulación, no sólo busca unif icar la Ínter- 1pref ación constitucional en materia de derechos fundamenta- jles sino erigir a la Corte Constitucional como máximo tribunal ; de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las

controversias sobre el alcance de los mismos. Además, exclu-ye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela medianteuna nueva acción de tutela -bajo la modalidad de presuntasvías de hecho-porqué la Constitución def inió directamente lasetapas básicas del procedimiento de tutela y previo que los erroresde los jueces de instancia, o inclusive sus interpretaciones delos derechos constitucionales, siempre pudieran ser conocidosy corregidos por un órgano creado por él -la Corte Constitucio-nal- y por un medio establecido también por él -la revisión-" .

La revisión no queda limitada al control de la vía de hecho en tutela.

La prohibición de la tutela contra tutela, sin embargo, hace imperiosoque la Corte seleccione dichos procesos y los corrija mediante senten-cias de revisión. De no hacerlo se permitiría la violación grave de dere-chos fundamentales, incluyendo, por supuesto, la violación al principiode igualdad por desconocimiento de la doctrina constitucional. La Corteadvierte el punto de la siguiente manera:



"La Corte no se limita a seleccionar los fallos de tutela ar-bitrarios, sino que además escoge fallos que así no se hayansituado en los extramuros del orden jurídico, representan inter-pretaciones de los derechos que plantean un problema valiosopara el desarrollo jurisprudencial de la Constitución ya que el

Decreto 2591 [1991] le conf iere esa facultad. Pero, obvia-mente, cuando un fallo de tutela constituye una vía de hecho,éste es contrario a la Constitución y existen poderosas razones

para que forme parte de las sentencias de instancia selec-cionadas para ser revisadas por esta Corte. Así la institu-ción de la revisión se erige, además de las funciones ya men-cionadas, como una control específico e idóneo de los fallos deinstancia que violan de manera grosera la Constitución, estoes, son una vía de hecho.

26 Ibídem (énfasis añadido).

1 26 Capítulo IV

[...]

No escapa a la Corte que el trámite de selección de las sentenciasde tutela para revisión puede incurrirse en una equivocación al

excluir un fallo de tutela que constituye una verdadera vía dehecho y con ello en una afectación de derechos o bienes jurí-dicamente protegidos. Pero esta posibilidad es ocasional yexcepcional. En cambio, de admitirse que contra toda senten-cia de tutela puede presentarse una nueva tutela por vías dehecho, la afectación de los derechos fundamentales así comodel mecanismo judicial efectivo para su protección sería en lapráctica permanente y general, y, por lo tanto, desproporciona-damente mayor. En todo caso el sistema de selección para re-visión puede ser susceptible de mejoras tendientes a minimizar

la ocurrencia de errores en el estudio de la totalidad de lasdecisiones de tutela remitidas a la Corte Constitucional" .

La prohibición de tutela contra tutela no signif ica, de otro lado,que la Corte haya eliminado la tutela contra otras sentencias judicia-les emitidas por la jurisdicción común. La asimetría puede causar al-guna perplejidad, aunque la Corte busca justif icarla de la siguientemanera en la SU-1219/2001:



"Es incontestable que, tratándose de fallos de tutela, un jueztambién puede equivocarse. Los jueces de tutela no son infa-libles en sus decisiones y actuaciones, como tampoco inmunesa las reclamaciones por violación de derechos fundamentales.

No obstante, hay diferencias de competencia y de proce-dimiento entre las actuaciones de los jueces ordinarios y las actuaciones de los jueces de tutela que justifican la existenciade mecanismos diferentes para la protección de los dere-chos fundamentales ante un error judicial.

En efecto, las actuacionesjudiciales de los jueces ordina-rios al decidir, principalmente, sobre asuntos de orden legaleventualmente pueden representar un desconocimiento abso-luto de los derechos constitucionales fundamentales y constituir en situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impug-

nación mediante la acción de tutela. Tal conclusión se impone

27 Ibídem (énfasis añadido).


por la necesidad de proteger los derechos constitucionales funda-mentales -que no son el referente usual e inmediato de los

jueces ordinarios-^ de acompasar lajurisprudencia y la legislacióna la Constitución. La razón de esta exigencia de unidad y cohe-rencia es obvia: el ordenamiento jurídico es uno sólo y la legislacióndebe interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución.

En el caso de los fallos de tutela, en cambio, el objeto princi-pal y específ ico es precisamente la protección de los derechosfundamentales. En el proceso de tutela se aplica de maneradirecta la Constitución al análisis de las acciones u omi-siones de autoridades públicas o de ciertos particulares. L&4principal característica de la acción de tutela, su rasgo defíni-1

torio, es su especificidad: la acción de tutela es un mecanismocuya función esencial es asegurar el respeto y el goce efectivode los derechos constitucionales fundamentales y, en ese sen- jtido, su razón de ser específ ica es lograr la aplicación directa|de los derechos constitucionales, no de las leyes, sin que elloJsignifique que las leyes sean irrelevantes en el análisis cons-titucional de cada caso concreto.



Ahora bien, los jueces de tutela también pueden incurrir ettarbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tute-la, que sitúan su conducta en los extramuros del derecho. Fren-jte a esta posibilidad la persona no debe quedar inerme. En esteevento, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido un

mecanismo de control para evitar la vulneración de los dere-chos fundamentales mediante sentencias de tutela, en nombrelde la defensa de los mismos. Es así como la misma Constitu-1ción en su artículo 86 inciso 2, segunda oración, dispone: |

'El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impug-1narse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá -a la Corte Constitucional para su eventual revisión'. \

El mecanismo constitucional diseñado para controlarlas sen-tencias de tutela de los jueces constitucionales que conoceny

deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propioConstituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Cons-titucional" .

28 Considerando 3.1., (énfasis añadido).

1 28

Capítulo IV

Puesto todo el peso de la disciplina jurisprudencial constitucional en el mecanismo de la revisión, la Corte Constitucional ha realizado algu-nas incursiones, en temas de disciplinajurisprudencial ordinaria. La po-sibilidad, existente y controversial, de interponer tutela contra providen-cias judiciales por vía de hecho le ha permitido a la Corte Constitucionalrevocar sentencias de jueces por violación del derecho a la igualdadcuando, por ejemplo, un Tribunal Superior de Distrito viola su auto-pre-cedente29 o, como hemos visto, cuando la Corte Suprema se muestrainconsistente con la aplicación de su jurisprudencia30. La proteccióndel precedente constitucional se realiza esencialmente, como hemosvisto, por vía de la revisión de tutela.

Recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en un punto fun-damental: en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte hizo una ambiciosareconstrucción de su línea jurisprudencial sobre las llamadas "vías dehecho". En esa sentencia la Corte resume las distintas condiciones ge-nerales y específ icas de procedibilidad de la revisión constitucional de



sentencias judiciales. En lo que resulta relevante para el tema de nuestrainvestigación, la Corte insiste en que la violación del precedente hace"ilegítima" la sentencia por violación de derechos fundamentales3'y,en especial, por violación del derecho a la igualdad de trato jurídico. Así,una de las "causales especiales" de procedibilidad de control consti-

tucional de sentencias judiciales es el

29 Sentencia T-68/2001 (M.P. A. Tafur Galvis): "Así las cosas, se haconsiderado queel juez constitucional puede despojar de su firmeza las decisionescontrarias alordenamiento jurídico cuando i) se fundan en normas derogadas oinexistentes, ¡i)los hechos en que se basan carecen de sustento probatorio, iii) el

conocimiento delasunto estaba asignado a otra autoridad iv) el trámite omitió o quebrantó losproce-dimientos establecidos, v) las pruebas regularmente aportadas se dejaronde valorar sin justificación o los criterios adoptados para evaluarlas fueron subjetivos ocapri-chosos, vi) el mismo f uncionario ante situaciones similares o idénticas tomadecisio-nes disimiles sin que medie justi f icación'.

30 Me refiero, por supuesto, a la muy comentada Sentencia SU-120/2003. Ver al res-pecto el supra capitulo 3.

31 En esta sentencia la Corte "supera", en sus propias palabras, la noción de"vía dehecho" ya que piensa que el control constitucional de las sentencias

judiciales se haextendido, en la práctica, a casos en los que no se presenta "una burdatransgre-sión" de la Constitución. La noción de vía de hecho pasa a ser reemplazadaen esta

sentencia por el concepto (menos cargado) de condiciones deprocedibilidad de laacción de tutela contra providencias judiciales. Es preciso advertir, en todocaso,que la noción de vías de hecho ha sido utilizada en sentencias posteriores.Véase,por ejemplo, la Sentencia T-1225/2005, M.P. J. Araujo Rentería.



1 2 9 Diego Eduardo López Medina

"[dJesconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, jpor ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el al- |

canee de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica unaley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos latutela procede como mecanismo para garantizar la eficaciajurídicadel contenido constitucionalmente vinculante del derecho fun-damental vulnerado" .

En lajurisprudencia reciente es fácil dar ejemplos ilustrando la uti-lización del recurso de revisión como mecanismo de disciplinajurispru-dencial aplicado tanto a sentencias de lajurisdicción común y de la cons-titucional que desconocen precedente vinculantes que debieron haber se-

guido. Pueden consultarse en ese sentido las sentencias SU-1184/200133,T-1625/200034, T-1031 /200135, T-978/200536, T-1072/200537, T-1113/200538, T-1161/200539y T-24/200640. Estos ejemplos, entre muchosotros posibles, muestran que la doctrina del precedente está viva y quela Corte Constitucional dedica buena parte de su jurisprudencia de revi-sión a mantener la disciplina del precedente entre los jueces nacionales.

5. LA DOCTRINA DEL "DERECHO VIVIENTE"

Nuestra revisión de) estado actual de la doctrina del precedentejudicial

en Colombia impone un último punto de interés. Entre f inales del año2000 y mediados del año 2001 la Corte Constitucional empezó a desarro-llar la doctrina del "derecho viviente" mediante su jurisprudencia de cons-titucionalidad. Esta doctrina ocasiona un cambio de la mayor importan-cia en el propósito y misión de la acción pública de inconstitucionalidad(y en el ejercicio del control abstracto), a la par que subraya, como loha venido haciendo la Corte Constitucional desde 2001, la relevanciaconstitucional de las líneas jurisprudenciales trazadas por los jueces co-

32 Sentencia C-590/2005, M.P, J. Córdoba Triviño. 33 M.P. E. Montealegre Lynnet. 34 M.P. M. V. Sáchica Méndez.35 M.P. E. Montealegre Lynnet.36 M.P. M. Cepeda Espinosa.37 M.P. J. Araújo Rentería.38 M.P. J. Córdoba Triviño.



39 M.P. H. Porto Sierra.40 M.P. A. Beltrán Sierra.

1 30 Capítulo IV

lombianos. Hemos visto hasta ahora cómo la Corte se ha preocupado enlos últimos años de iniciar una discusión sobre el valor del precedente

judicial, primero respecto de la doctrina constitucional y, más reciente-mente, respecto de la doctrinajurisprudencial de las otrasjurisdicciones(doctrina probable). Para la Corte es fundamental que todos los juecesaumenten su nivel de obediencia frente a la (redefinida) "doctrina pro-bable"; los cambios a dicha "doctrina probable" no deben ocurrir demanera "libre" u "oculta", sino que deben cumplir con cargas muchomás exigentes de transparencia y argumentación. En la Sentencia C-

836/2001 la Corte incluso arriesga una lista de las situaciones típicas enque tales cargas parecen cumplirse tanto para el caso del precedenteordinario vertical como del horizontal.

La doctrina del derecho viviente subraya la importancia constitucio-nal de la doctrina probable definida por lajurisdicción ordinaria. En varioscasos la Corte Constitucional ha admitido demandas de inconstitucio-nalidad en los que rehusa examinar la constitucionalidad de interpreta-ciones meramente posibles de la norma acusada; en su lugar, la Corteinsiste en hallar la interpretación judicial efectiva que de la norma ha

hecho el juez o la administración. La constitucionalidad de la norma, por tanto, dependerá de que dichas interpretaciones concretas (por oposi-ción a las posibles o pensables) estén de conformidad con la Constitu-ción Política. Así, en la Sentencia C-1436/2000 (M.P. A. Beltrán Sierra)la Corte rechaza una demanda de inconstitucionalidad contra los artícu-los 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Según la demandante tales artículos

posibilitarían que los arbitros, en un contrato administrativo en el cualse ha pactado cláusula compromisoria, se pronuncien sobre la legalidadde actos administrativos proferidos a lo largo de la celebración y ejecu-ción contractual. Para la Corte el control de constitucionalidad no puede

generar la inexequibilidad de una norma sobre el supuesto de una posibleinterpretación de la misma; la norma puede ser textualmente inconsti-tucional, o puede tener una interpretación real y efectiva (en el derechoviviente) que pugne contra los textos constitucionales. En la SentenciaC-1436/2000 la Corte acude a la jurisprudencia reiterada del Consejode Estado y encuentra que en el derecho viviente la interpretación de lademandante no es de recibo. Para el Consejo, pues,



"[e]s obvio que el examen que pueden realizar los arbitrossobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actosadministrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultadpuramente tangencial, destinada a establecer su sentido, inci-

131Diego Eduardo López Medina |

'j

dencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo - jcual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita ' 4o expresamente d i chos actos y menos aún declarar su ile-galidad "' 1. \

La Corte requiere entonces investigar la jurisprudencia (doctrinavinculante) de las cortes ordinarias para conocer la interpretación efec-tiva de las normas demandadas en el derecho viviente. Con ello se evitan

dos males: de un lado, que la Corte se pronuncie sobre un signi ficadomeramente hipotético que la interpretación judicial o administrativa nole ha dado a la norma; del otro, permitir que la Corte controle no sola-mente la constitucionalidad del texto de la norma sino también la de lasinterpretaciones efectivas que de la misma hacen sus organismos deaplicación (judiciales o administrativos). La doctrina del derecho vivien-te está pues basada en una constatación que la Corte venía haciendo d(vieja data:

"[E]l juicio de constitucionalidad requiere de una debidaycabal interpretación tanto de la preceptiva constitucional con-cernida como de la norma que con ella se confronta.

El intérprete -y, por supuesto, ello es aplicable al juez cons-titucional- no puede hacer decir a las normas lo que no dicen,menos todavía si ello conduce a la declaración de inconstitucio-nalidad del precepto, pues, guardadas proporciones, ello seríatan grave como condenar a una persona por un delito en el cualno incurrió, debido a una errónea identificación de la conductareal del sujeto con el tipo penal correspondiente.

Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadasy aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos cons-titucionales" .

41 Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, juniode 2000, (énfasis fuera de texto).

42 Sentencia C-371/94 (M.P. J.G. Hernández Galindo). En esta sentenciala CorIexamina el significado del artículo 62 del Decreto 2820 de 1974, según



el cual lepadres tienen la facultad de "vigilar, corregir y sancionar mod eradamente la condmta de sus hijos". Para el demandante y los magistrados que salvan elvoto

expresión "sancionar moderadamente" autoriza a los padres, en todocaso, a ejercíviolencia sobre sus hijos. Para la mayoría de la Corte esta interpretaciónes excesva y de ella predica el párrafo en ci ta. Casos similares de corrección deinterpret; ciones posibles de normas (que la Corte deshecha) se han presentadoen las sentécias C-496/94, C-65/97 y C-44/98.

132

Capítulo IV

La doctrina del derecho viviente adquiere facciones más definidasen la Sentencia C-557/2001. En ella se especif ican las condiciones bajolas cuales una interpretación debe ser tenida en cuenta en el juicio deconstitucionalidad abstracto, es decir, cuándo se trata de "derecho vi-viente" constitucionalmente relevante. Como se verá a continuación, losrequisitos de constitución del "derecho viviente" son muy cercanos a laidea de "doctrina probable" que la Corte ha reconstruido en la SentenciaC-836:

"Igualmente, el juicio de constitucionalidad no debe recaer sobre el sentido normativo de una disposición cuando éstees diferente al que realmente le confiere la jurisdicciónresponsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misióninstitucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucionalcomo guardián de la integridad y supremacía de la Constitu-ción, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real delas normas controladas, no sobre su significado hipotéti-co. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos

alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, locual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer undeterminado sentido hipotético de la norma en cuestión, podríadeclarar inexequibles disposiciones cuyo signif icado vivientees compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicioinadecuado de sus funciones.



Así, para que de la jurisprudencia se pueda derivar un de-recho viviente al cual haya de referirse el juez constitucional,no basta con la existencia de una providencia sobre uno de losconceptos contenidos en la norma demandada. Ello sería insu-f iciente para configurar un sentido normativo completo y el juez

constitucional estaría ante una simple aplicación de la ley. Conel fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entien-da conformado, se deben cumplir varios requisitos que mues-tren la existencia de una orientación jurisprudencial dominan-te, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non lossiguientes: (1) la interpretación judicial debe ser consistente, asíno sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergen-cias significativas, no puede hablarse de un sentido normativogeneralmente acogido sino de controversias jurisprudenciales);

(2) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar con-solidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resul-


taría insuficiente para apreciar si una interpretación determi-.nada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; '^y, (3) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar elsignificado de la norma objeto de control o para determinar los

alcances y efectos de la parte demandada de una norma" . Esta doctrina le ha permitido a la Corte, de un lado, desechar sig

nifícados hipotéticos de la norma que no aparecen en el derecho viviente. Es decir, la Corte se ha mostrado deferente frente a la interpretacióde las otras Cortes cuando su práctica jurisprudencial está en consonan|cia con la Constitución, y ello a pesar de hipotéticas lecturas de la norm4contrarias a la misma (usualmente presentadas por los accionantes)44*'De otro lado, el derecho viviente le ha permitido a la Corte Constitucioii

nal declarar inexequibles interpretaciones inconstitucionales que de lainorma hacen en el derecho viviente las otras Cortes, o incluso la admi* |nistración pública45. La Corte ha buscado evitar el fenómeno de vac/a-Jmiento constitucional en estos casos en los que la ley textualmente no|contraría la Constitución pero sí lo hace el derecho viviente46.

6. CONCLUSIONES



El papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de dere- 'cho es uno de los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea.Las tendencias globales parecen indicar que la mayor parte de los paísesoccidentales convergerán en regímenes de precedente vinculante por analogía en abandono de regímenes de jurisprudencia libre y conceptual.

El sistema libre de jurisprudencia fue la concepción dominante duranteel siglo XX a partir de la exposición que del mismo hizo la civilísticanacional con Antonio José Uribe a la cabeza. En este capítulo hemosvisto, de otra parte, cómo esta concepción de iure se traduce defactoen una comprensión fundamentalmente conceptualista del uso de la

43 Sentencia C-557/2001 (M.P. M.J. Cepeda Espinosa), considerando5.2.3., (énfasisfuera de texto).

44 Así, por ejemplo, en las precitadas C-1436/2000 y C-557/2001. Igualuso se hace enla aclaración de voto a la Sentencia C-1294/2001 (M. Cepeda Espinosay R. UprimnyYepes).

45 Así, por ejemplo, en las muy controversiales sentencias C-426/2002 (M.P. R. Esco-bar Gil) y C-1093/2003 (M.P. A. Beltrán Sierra).

46 Esta doctrina ha sido aplicado en casos recientes como la C-183/2002 yla C-933/2004.

1 3 4 Capitulo IV

jurisprudencia, tal y como se observa en los índices de citación del Consejode Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

A pesar de esto, el uso de la jurisprudencia como fuente vinculantede derecho ha crecido enormemente, incluso en países de tradición neo-romanista47. Un estudio reciente en el derecho comparado ha concluido

que "[d]os grandes similitudes deben ser subrayadas. La prime-ra es que el precedente juega ahora un papel significativo enel proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho entodos los países y tradiciones jurídicas que han sido revisadasen este libro. Ello es así sin importar si el precedente ha sidooficialmente reconocido como formalmente obligatorio o como



vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razo-nes históricas, en algunos sistemas jurídicos se ha formalmen-te desestimulado o incluso descartado que los precedentes seancitados abiertamente en las sentencias proferidas por las AltasCortes. Pero aun en estos casos, el precedente juega en rea-

lidad un papel crucial. El derecho francés contemporáneo, por ejemplo, sería incomprensible si no se hiciera referencia a losprecedentes sentados por las Altas Cortes para llenar vacíos opara complementar los códigos y otras fuentes formales tradi-cionales del derecho. Y en Francia, aun el precedente que in-terpreta estrictamente las leyes y los códigos, tiene significadonormativo. La segunda gran similitud es que todos los sistemashan encontrado una manera de acomodar cambios y evoluciónen los precedentes a través de la propia actividad judicial" .

Otro tanto ocurre en las Cortes internacionales de derechos huma-nos donde se tiende a hacer un manejo más exigente de la jurispruden-cia. Dicha tendencia se mantiene igualmente en los paneles de adjudi-cación de Tratados de Libre Comercio ya vigentes o en la jurisprudenciagenerada por la Organización Mundial del Comercio; es también previ-

47 Ver, entre otros, Car i Baudenbacher, Some Remarks on the Method oí Civ i l Law, 34Texas Journal of International Law 333 (1999); Konrad Zweigert y Hans-

Jurgen Puttfarken,Civilian Methodology, 44 Tulane Law Review 704 (1970); FrancescoMazzota, Precedentein Italian Law, 9 MSU-DCL Journal of International Law 121 (2000).

48 Neil MacCormick and Roberts S. Summers. Interpreting Preced ent e. Ashgate Dartmouth,París, 1997, p. 532. Este párrafo es, de hecho, traducido y citado en la

Aclaraciónde voto a la C-836/2001 firmada por M.J. Cepeda Espinosa y M. G. Monroy Cabra.


sible que la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional siga der ros similares. H

La discusión en Colombia sobre el tema sigue abierta: la Corte Cotitucional ha avanzado decisivamente en el esfuerzo de tener un siste



de derecho constitucional donde el precedente vinculante sea defínitNIgual invitación se ha hecho, desde la Constitución, a las Cortes de cidde las otras jurisdicciones. La Corte Constitucional, portante, tienéjuna sólida doctrina de precedente de iure y sus prácticas argumentsvas muestran algún avance significativo (aunque menor del esperab

en la utilización del precedente defacto. Recientemente se abre lapgunta de si la doctrina del precedente de iure es igualmente aplicabtóla jurisdicción común. La respuesta del intérprete de la Constitución^positiva. Falta por ver, sin embargo, si la Corte Suprema de JusticiayíConsejo de Estado muestran hacia el futuro el mismo convencimiento<relación a la doctrina del precedente en sus prácticas decisionales coicretas.

Las conclusiones de un capítulo son, casi siempre, el espacio indi|cado de los desiderata: aquí, pues, va uno. La investigación realizad

confirma lo que la experiencia jurídica de los últimos anos nos ha revélado: un sistema plural de Cortes de cierre exige algún nivel de cooperación Ínter-institucional. El presente estudio muestra niveles muy bajode atención y sensibilidad a la jurisprudencia de las otras Cortes. Ldoctrina del "derecho viviente" promete deferencia pero también niveles mayores de constitucionalización de la interpretación legal realizadpor los jueces y la administración pública. El Consejo de Estado se muéstra, en general, más atento que la Corte Suprema de Justicia y la Corte JConstitucional al trabajo de las otras Cortes de cierre. Este estado dejcosas, sin embargo, no es necesario ni eterno. Frente a la lucha por supe -1

rar las incomprensiones jurisprudenciales que siguen existiendo entre \las Altas Cortes colombianas cabría explorar formas más empalicasde cooperación y entendimiento mutuo. Creo respetuosamente quelas tres Altas Cortes deberían ser más conscientes de ello y obrar enconsonancia.

1 3 6 __________ Parte II

Herramientas de análisis^.

del precedente jurisprudencialCAPÍTULO 5



La línea jurisprudencial:análisis dinámico de precedentes

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA LÍNEAJURISPRUDENCIAL

El derecho de origen jurisprudencial tiene una característica sobre-saliente : su desarrollo se logra de manera lenta y progresiva por cuanto

es necesario, para lograr la identificación de la subregla vigente en unmomento dado (o lo que es lo mismo, para identificar el lugar del "ba-

( lance constitucional" dentro de dos extremos posibles) hacer un análisistemporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre sí '.

, La interpretación de sentencias aisladas no da una buena idea del de-sarrollo sistemático de la jurisprudencia y esto resulta crucial para en-. tender el aporte del derecho de origen judicial a todas las ramas del

I.. derecho. En palabras de FÉLIX COHÉN, "las sentencias particulares song, significativas en el contexto de las sentencias sistemáticamente relacio-t¡, nadas [...] en las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse

|. uniformidades y relaciones sistemáticas"2. La incrementalidad del de-| recho jurisprudencial, determinada por la resolución de problemas jurí-

dicos caso a caso, tiene la tendencia a ser desestructurada y a vecescaótica. La lectura de sentencias individuales, sin sentido de orientación

o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con laconsecuente incomprensión de los mensajes normativos emanados del

derecho judicial. La determinación de la subregla jurisprudencial soloserá posible, entonces, si el intérprete construye, para cada línea, una

teoría jur ídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios

1 Para una discusión sobre el valor jurídico adicional de la línea deprecedentes sobreel precedente individual, réase, McCormick y Summers. Interpreting Precedents: AComparativ o Study. Ashgate, Dartmouth, 1997.

2 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideái s. Falcon press, NuevaYork, 1933, pp.11-12, 1933.


pronunciamientosjudiciales relevantes. Losproblemas que esta exigencia plantea son variados: por una parte es necesario (i) acotar el patróifáctico concreto (con el correlativo conflicto de intereses y derecho; que le sea propio) que lajurisprudencia ha venido definiendo como "escenaraconstitucional"3 relevante; (u) identificar las sentencias más relevante



(que más adelante denominaremos "sentencias hito") dentro de la l ina jurisprudencial; (iii) finalmente es necesario construir teorías estructurales (i.e. narraciones jurídicas sólidas y comprehensivas) que permita)establecer la relación entre esos varios pronunciamientos jurisprudenciales. Esta última tarea es en propiedad la misión deijuristacuandi

analiza el derecho de los jueces.

No partimos de cero para entender la noción de líneajurisprudenciaiEn los capítulos anteriores4 se ha realizado un esfuerzo por precisar unlíneajurisprudenciai, mediante la identificación de los materiales normativos relevantes y la estructuración de una narración que dé cuentasentido de los mismos. El desenlace de la narración ha tratado de definila existencia de un "balance constitucional", esto es, de una doctrin

jurisprudencial vigente más o menos definida que sirva como regladconducta y estándar de crítica a la actividad de jueces, funcionarioslitigantes interesados en aplicar el derecho jurisprudencial a casos f uturos. Sin dicho trabajo de racionalización de la línea, el derecho modeino (tanto jurisprudencial como legislado) tendería, literalmente, a la ir comprensibilidad. La polifonía que produce la complejidad de la vidsocial y jurídica contemporánea sería inatajable sin estos esfuerzos dracionalización del derecho que fueron efectuados de manera consistente y exitosa durante el siglo XIX mediante la técnica de la codifícsción. Esta técnica también es aplicable al derecho jurisprudencial5, per

3 Más adelante se explicará en detalle el concepto de "escenarioconstitucional".

4 En particular en los capítulos 1,2 y 3.5 En los Estados Unidos la publicación de restatements of the law es un

esfuerzo paclarar y "codificar" principios fundamentales de derecho desarrolladosincrementalmer por los jueces del Common Law. Las obras de profesores y, en general,el esfuer de la cátedra, son maneras también de racionalizar (de dar coherencianarrativa)materiales jurídicos dispersos que los alumnos no dominarían sinnarraciones maf tras que dieran cuenta estructurada de los mismos. En Colombia lamayor parteeste esfuerzo racionalizador lo hacen los Códigos, y los abogadosnacionales h



confiado en estas narraciones a todo lo largo de este siglo. Esta es unade Iprincipales características del formalismo jurídico colombiano. Lalegislación pfuera de los límites de la codificación y la aparición de derecho

jurisprudencial140

Capítulo V

en la mayoría de los casos es producto del trabajo de jueces y profesoresde derecho más que de la legislatura misma.

Una línea jurisprudencial es una idea abstracta. Para ayudar a "ver"la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de grafícarla. Puestasobre un gráf ico, una línea de jurisprudencia es una pregunta o un pro-

blema jurídico bien def inido, bajo el cual se abre un espacio abierto deposibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles res-puestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para grafícar las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para recono-cer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto quegeneran las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, ensus extremos, bipolar.



codificable han puesto nuevas presiones de racionalización al derecho enColombia,especialmente en áreas como el derecho penal y laboral (donde las normaslegisla-das por fuera del código son muchas y muy importantes) y, el derecho

constitucional(donde la jurisprudencia ha sobrepasado en importancia hermenéutica almismocódigo constitucional ).


Problema jurídico

^———^

El espacio medio entre las respuestas polares permiteidentificar el lugar relativo de la jurisprudencia. Permite,por tanto, ubicar si la respuesta está situada en uno delos polos o cerca de ellos. Cada • representa la ubicaciónde un precedente judicial:

RespuestaX

RespuestY polar, di<metralmentopuesta

respuesta )

Una sentencia también puede ser ubicada en un puntomedio, por ejemplo:

•

Finalmente, y esta es la principal ventaja de la graficación,permite identificar tendencias decisionales. Por consi-guiente, permite identificar líneas jurisprudenciales biendefinidas:

O líneas jurisprudenciales polémicas, incluso caóticas:



El principal interés de la graf icación radica, sin embargo, en la id(tificación de los patrones de cambio decisional a lo largo de lajurispidencia.Así, portante, es posible encontrar patrones (i) donde el camba pesar de ser radical, se ha logrado incrementalmente mediante su<sivas reorientaciones de la línea.

Una línea puede tener pequeñas perturbaciones que, en conjunto,confirmar firmeza. Estos pequeños corrimientos a derecha o izquierda, siempre quese ntengan dentro de cierto rango (que llamo "balance constitucional" o"sombra decisioson parte de la obediencia al precedente.Este tipo de líneas, contrario a la creencia común, es relativamenteinfrecuentila jurisprudencia constitucional colombiana. La mayoría de las"contradiccioneslas que hablan los abogados son, más bien, la impresión que dejan elestudio pao incompleto de los precedentes relevantes. En la mayoría de líneas

jurisprudencien Colombia, un estudio más o menos completo de los precedentesrelevapermite reconstruirla o racionalizarla de manera más o menos adecuada.

142 Capítulo V

Problema jurídico

^———>

Solución X Solución Y

o, ( U ), donde el cambio se ha conseguido mediante reorientacionesradicales de línea en un momento concreto. Este tipo de dinámica decisionalinvolucra, la mayoría de las veces, técnicas de manejo de precedentes,tales como el cambio o la distinción jurisprudencial.

Problema jurídico



^———^ ————————————— SoluciónX

^————W

•

SoluciónY

•

•

La grafícación, además, permite "ver" las dinámicas de decisióncolegiada al interior de la Corte. Así, por ejemplo, muestra que una líneairremediablemente caótica es el producto de disensos agudos que no hansido todavía arbitrados al interior de la Corte. Los magistrados de cada"bando", por tanto, tenderán a estar lo más cerca posible al polo quemejor describa sus convicciones jurídicas y políticas.

Problema jurídico

^———>

(M.P. BLANCO)Solución X

• (M.P. NEGRO)Solución Y

(M.P. NEGRO)(M.P. BLANCO)


Más interesante aun es ver en acción la fuerza gravitacional delprecedente mediante el concepto de " balance constitucional" enun-ciado más arriba. El "balance constitucional", una vez más, consiste enlo siguiente: la idea estricta del precedente parecería exigir que el si- ; guíente fallo de un caso análogo dentro de una línea precedencial biendef inida tendría que caer "en el mismo sitio".

Problema jurídico

< ———^




(nuevo caso)

Este entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexac-to. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente casotenga que ser ubicado "en el mismo lugar". Por regla general basta, para

cumplir con el deber de seguir el precedente, con "ubicar" el caso dentrode un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrinadel precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombradecisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamentecon él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicasde interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentesmatices de opinión individuales dentro de una corte colegiada. Así,

Problema jurídico

^——>

• Solución XSolución Y(el triángulo marca la som-bra decisi onal aceptablepara el nuevo caso)(decisión legítima, por es-tar dentro de la sombra

decisional del precedentey de la línea)(decisión normalmente ile-gítima, por estar por fuerade la sombra decisional)

1 4 4 Capítulo V

La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte delos disensos al interior de la Corte no se expresan en cambiosjurisprudencialesprofundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de lasombra decisional. Por tanto, una vez alcanzan un acuerdo conceptualgrueso, un acuerdo teórico solo parcialmente racionalizado, los magis-trados Blanco y Negro podrían fallar un caso nuevo de la siguiente manera:



Problema jurídico

SoluciónX

——————————— ^ ————^ ——————————— •

• • •

SoluciónY ,

Los gráficos de línea igualmente permiten identificar otros fenóme-nos que resultan relevantes para el analista jurídico: mediante la línea sepuede "pesar", por ejemplo, la solidez que tiene la líneajurisprudencial.Será más "sólida" una línea en que la Corte ha venido reiterando desdehace tiempo un mismo balance constitucional. Dado el análisis que hemos

hechos más arriba de la Sentencia C-836 de 2001 y de la def inición dela "doctrina probable", podríamos preguntarnos si en Colombia existeuna "regla de reiteración" de la jurisprudencia como condición de suvinculatoriedad. Puede def inirse la "regla de reiteración" como la obli-gación que tiene una Corte de cierre de reiterar unadeterminada doctri-na (hasta el punto de lograr su estabilización) antes de exigirle a los demás

jueces de su jurisdicción que consideren el precedente vinculante. Entremayor sea el número de reiteraciones exigidas más formal y controlado eselsistemajurisprudencial. En algunos sistemasjurídicos, como el mexica-no por ejemplo, existe una rígida regla de reiteración de laj urisprudencia.

Para que esta se considere formada se requiere cinco ejecutorias nointerrumpidas en las que se contenga el mismo criteriojurídico8. En Colombiapodría decirse, sin lugar a dudas, que una líneajurisprudencial con varias

Véase al respecto los artículos 192 y 193 de la ley mexicana de amparo.Un comen-tario de tallado al respecto puede encontrarse en Héctor Zertuche García,La jurispru-dencia en el sistema jurídico mexicano, México, Editorial Porrúa, 1990, pp. 98 y s.s.

- 1 4 5 --•- Diego Eduardo López Medina

reiteraciones del mismo criterio para el mismo patrón fáctico es unlínea estable y sólida y que, portante, merece unplus de obediencia. Siembargo, la "regla de reiteración", aunque parece estar relacionada co



la solidez de la línea, en realidad no parece existir formalmente comprerrequisito de la vinculatoriedad del precedente. En primer lugaporque el precedente está basado en la idea de igualdad de trato: esligualdad de trato se debe, después de que hay un precedente que defínadecuadamente el tema, al segundo y tercer litigante que vienen a d<

mandar justicia. Según una interpretación estricta de la regla de reit(ración (si aceptamos que se requieren tres sentencias en el mismo ser tido), solo el cuarto demandante podría exigir igualdad de trato confonr al precedente. Esta solución no parece correcta desde el principio digualdad. Esta interpretación, de otro lado, no explica adecuadamemlas prácticas jurisprudenciales colombianas, ya que resulta claro que ICorte Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculante desde el c<mienzo de su actividad cuando resultaba muy difícil que existieran reteraciones de la doctrina. Finalmente, una regla de reiteración estricí

casi siempre exige, como en el caso mexicano, que haya un organismque concentre jurídicamente la capacidad de anunciar que existe prec»dente vinculante (dado que ha corroborado la existencia de la reitención legalmente requerida)9. En el sistema mexicano, por tanto, la regde reiteración se complementa con una "regla de acreditación oficiade la jurisprudencia. Solo se considera jurisprudencia vinculante (lillamadas "tesis dejurisprudencia") aquellas identificadas, abstraídas ypiblicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Este sistemansulta excesivamente formal y no tiene relación alguna con la desconcentr ción interpretativa que ha tenido el manejo del precedente en el ca;

colombiano^La "regla de reiteración", además, en realidad no ha oprado en el caso colombiano, ya que las Altas Cortes colombianas r proceden a hacer análisis rigurosos de la presencia de la reiteración:necesidad de tres sentencias en el mismo sentido (contenida en la L. 1' de 1887) debe entenderse dentro de un concepto de "solidez" de la líniy no, necesariamente, como requisito formal de la vinculatoriedad de

9 Véase al respecto el muy detallado, casi asfixiante, Acuerdo 5 de 2003expedido

el pleno de la Corte Suprema de Justicia de México en el que seestablece "las regpara la elaboración, envío y publicación de las tesis que emiten losórganospoder judicial de la Federación, y para la verificación de la existencia yaplicabiliide la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte". La regulación deltema hace i



éste pase de ser hermenéutico a burocrático, con una enorme pérdida,en mi concto, de la importancia del derecho judicial en el desarrollo del derechomexicano.

1 4 6 Capítulo V

jurisprudencia. Así entendido el fenómeno de reiteración, la gráf ica delínea puede ayudarnos a mostrar que es posible la existencia de líneassólidas.

I Solución X Solución Y

O líneas menos sólidas (sin que ello implique que la doctrina no seavinculante)


Un gráf ico de línea también puede corroborar la existencia de"indeterminaciones doctrinales" que, según la Sentencia C-836/2001, li-beran al juez de seguir el precedente dado que este, en puridad, no existe :

1 • • Solución

2. EL PROBLEMA JURÍDICO COMO ENCABEZAMIENTODE LA LÍNEA: LA TEORÍ A DE LOS "ESCENARIOSCONSTITUCIONALES"

El problemajurídico es la pregunta que encabeza la línea de juris-prudencia y que el investigador intenta resolver mediante la identif ica-ción y la interpretación dinámicas de varios pronunciamientos judicia-

les, además de la relación de estos con otros materiales normativos (talescomo textos constitucionales y legales). Es importante enfatizar quela utilización de la técnica de la línea y, como se verá más adelante, laidentif icación de la ratio decidendi del fallo con fundamento en los he-chos materiales de la sentencia10, muestran una importante diferencia,con respecto a la manera usualmente conceptualista como se analiza la

jurisprudencia en Colombia". El conceptualismo aún dominante en el



10 Véase al respecto el capítulo 6 de este libro.11 Recuerde el lector la diferencia, establecida en el capítulo anterior, entre

citasconceptuales (las cuales calificamos de antitécnicas) y de citasanalógicas (técni-

cas). Este párrafo tiene que ver directamente con esa distinción.147

Diego Eduar do Lapeí M>%'Awia

análisis jurisprudencial se inclina a creer que los problemas constitucio-nales están situados al nivel de los derechos abstractos o de los concep-tos jurídicos abstractos: así, por ejemplo, se pregunta por el significadojy desarrollo jurisprudencial de entidades conceptuales tan abstractas co-mo el "derecho al debido proceso" (art.19 C.P.) o el "derecho al libre;

desarrollo de la personalidad" (art. 16 C.P.). Estos conceptos, sin embar-go, son excesivamente generales como para encabezar adecuadamentelíneasjurisprudenciales inteligibles. Lajurisprudenciaoo interpretanartículo de la Constitución12 o un derecho fundamental en general.

La ecuación que pretende identificar cada derecho, o peor aún, cadaartículo constitucional con una línea de precedentes debe ser negada.Como queda claro de la lectura de la jurisprudencia de la Corte, haymuchos artículos constitucionales y, sin duda, muchos "derechos" quees preciso descomponer en varias líneas jurisprudenciales autónomas,así se rocen con líneas que tengan nacimiento u origen en el mismo artículoconstitucional. Estas diferencias entre las líneas, incluso si parecen rela-cionadas con el mismo "derecho", nacen de la distinción de patronestácticos: así, una línea jurisprudencial no puede partir de un conceptomuy abstracto, pero tampoco de las particularidades de cada caso con-creto. Una línea jurisprudencial se ubica en un nivel medio de abstrac-ción en el que se identifica un patrón fáctico frecuentemente litigado: ladefinición e interpretación de los "derechos constitucionales" casi siem-pre se realiza en este nivel medio de abstracción. Estos patrones tácticosson los "escenarios constitucionales".

Detrás de cada derecho fundamental se han venido formando va-rios "escenarios constitucionales" donde se precisa el significado de dichoderecho. Un "escenario constitucional" es el patrón fáctico típico (consu correspondiente campo de intereses contrapuestos) en el que la Corteha especificado, mediante subreglas, el significado concreto de un prin-cipio constitucional abstracto13. Cada derecho, por tanto, muestra ur



cierto número de "escenarios constitucionales" en los que se ha desa-rrollado la discusión sobre su sentido. Conocer a profundidad un dere-

i 12 Me refiero en particular a las normas que tienen características de

"principios". Eclaro, de otra parte, que la constitución tiene normas que funcionancomo "reglasEn tales casos resulta más adecuado hablar de la jurisprudencia queinterpretaaplicación concreta de la regla.

13 Cuando hablo de principio, me refiero a la noción técnica del mismo queofreciautores como Ronaid Dworkin y Robert Alexy.

148 Capitulo V

cho signif ica, por tanto, conocer los "escenarios constitucionales" en losque se litiga el derecho y las subreglas a las que ha llegado la Corte encada uno de ellos. Una teoría general de ese derecho consistirá, por tanto, en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentesescenarios constitucionales. Así, por ejemplo, el "derecho a la intimidady al buen nombre" (art. 15 C.P.)14 tiene líneas jurisprudenciales perfec-tamente autónomas si se trata de (i) contextos donde la información que

afecta al particular ha sido divulgada por medios de prensa15; (U) con-textos donde la información que afecta al particular tiene contenido cre-diticio y ha sido divulgada mediante informes provenientes de bancosdédalos'6; (iii) contextos donde se discute la posibilidad de que el estadointercepte comunicaciones por dentro de marcos institucionales especí-ficos (a través de organismos de seguridad o dentro de cárceles), suspen-diendo portante las garantías de intimidad e inviolabilidad de comunica-ciones17; y (iv) si se trata de algunos casos en que se ha presentado conflictoentorno a la reserva que cobija a las historias médicas18. Estas líneas

jurisprudenciales, a su vez, podrían ser todavía más específ icamentedef inidas si se considerara, por ejemplo, que la Corte ha venido creando

14 Dice así el artículo 15 de la Constitución colombiana: "Todas las personastienenderecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estadodebe



respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en losbancos dedatos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertadydemás garantías consagradas en la Constitución.La correspondencia y demás formas de comunicación privada soninviolables. Sólopueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casosy conlas formalidades que establezca la ley.Para efectos tributarios judiciales y para los casos de inspección, vigilancia eintervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros decontabilidad y

demás documentos privados, en los términos que señale la ley".Es preciso recordar que este artículo f ue fallidamente reformado por el A.L. 2de2003 ya que éste fue declarado inconstitucional en la Sentencia C-816/2004.

15 La existencia de este "escenario constitucional" se puede comprobar, amanera deejemplo, en, las sentencias T-611/92, T-332/93, T-239/94, SU-56/95, SU-1723/2000,T-36/2002 y T-460/2005.

16 Algunas de las sentencias relacionadas con este escenario son la

Sentencia T-4^1/92, Sentencia T-577/92, Sentencia SU-82/95, Sentencia T-86/96, SentenciaT-384/00, Sentencia C-687/02, Sentencia C-154/03 y Sentencia T-1319/05.

17 Pueden consultarse al respecto las sentencias T-538/92, T-349/93, C-179/94 y T-143/00.

18 Véanse al respecto las sentencias T-161/93, T-413/93, C-411/93, T-158-/94,T-650/99 y T-1563/2000.


subreglas especiales para el caso de violación de intimidad por parte3

de medios de comunicación (prensa) y, que dichas subreglas varían^en alguna manera, de las aplicables a otros medios de información elec-iirónicos, j

Estos distintos escenarios constitucionales pueden granearse en un'diagrama: I



Por las razones que se acaban de exponer es preciso insistir en lacorrecta formulación del problema jurídico que encabeza la línea: deentrada resulta desaconsejable formular problemas del tipo ¿cómo se ha

interpretado la garantía del debido proceso? Casi siempre estas pregun-tas serán meramente conceptuales y de una amplitud inmanejable. Esverdaderamente desafortunado que la relatoría oficial de las sentenciasde la Corte todavía utilice en gran medida^sta orientación conceptualistade lajurisprudencia. Mucho más adecuado resulta formular problemas

jurídicos en los que se mencione algún elemento normativo (bajo la forma

150 Capítulo V

de "derecho" o "texto" constitucional), pero vinculado con patrones fácticosque traten de reunir los hechos materiales del caso. Como se verá másadelante, una adecuada formulación del encabezamiento de la línea con-tribuye notablemente a la correcta identificación de la ratio decidendi de las sentencias. De lo antedicho se sigue, por ejemplo, que los siguien-tes problemas jurídicos estarían inadecuadamente planteados, supo-niendo que quisiéramos elaborar una línea de jurisprudencia relativa alderecho al buen nombre en contextos crediticios, tales como:



— ¿En qué consiste el derecho al buen nombre?

— ¿En qué consiste el derecho a la intimidad?

— ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al buen nombre?19

En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta tratar deidentificar el patrón fáctico fundamental y relacionarlo con el texto o conla norma constitucional controlante:

¿Hay violación del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.) deun deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticiaacerca de una obligación a su cargo, vencida, pero judicialmen-te declarada prescrita?

¿Hay violación del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acer-

ca de una obligación a su cargo vencida y con mora de 18 meses,pero ya cancelada hace más de cinco años?

A este segundo conjunto de preguntas es posible dar respuestasconstitucionales.Al primero, salvo una exposición muy genérica de ga-rantías constitucionales, no esposible. Es indicativo del conceptualismopreponderante en nuestro medio, el hecho de que los profesores de dere-cho constitucional lo enseñemos como si la materia se tratara de un resumenmuy amplio delprimertipo de preguntas. Los litigantes, los ciudadanosy lajurisprudencia, sin embargo, están interesados en el segundo tipo depreguntas, así los constitucionalistas no concordemos en ello.

19 El uso de la expresión cuasi-técnica "contenido esencial" no purga losdefectos delproblema jurídico. A veces se ha creído, incluyendo la mismísima Corte, quelaexpresión alemana Wessensinhait ayuda de alguna manera a tecmirbar elanálisisconstitucional.

-..,.. i 5 -i ,.„„...


Es evidente que el sistema de problemas jurídicos donde se relacio-1nan textos y patrones fácticos es típico de la jurisdicción de tutela: allíise trata de encuadrar patrones fácticos dentro de conceptos constitu-cionales que, cuando existe precedente, se supone que están más o menosbien definidos. Es en este tipo de situaciones donde la doctrina del pre -



cedente adquiere toda su fuerza. Hay, sin embargo, problemas jurídicosdiferentes en los que no se discute la tipif i cación constitucional de hechos,sino en los que se pregunta por la def inición abstracta de un conceptoconstitucional. La mayoría de procesos de constitucionalidad abstractaparecen abocar este tipo de cuestión20. Aquí también es un error creer

que el problema jurídico queda bien resuelto mediante el concepto cons-titucional genérico. Portante, los siguient es problemas jurídicosdefinicionales son defectuosos, por ser excesivamente genéricos oconceptuales:

— ¿Cómo interpreta la Corte el artículo 230 C.R?

— ¿En qué consiste el derecho a la igualdad de trato?

Mejor formulados estarían los siguientes problemas sobre el mismopunto:

— ¿Qué significa en el artículo 230 C.P. que la "jurisprudencia esfuente auxiliar de derecho"?

— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisiór de tutela de la Corte Constitucional colombiana?

Insistimos: una adecuada confección de los encabezados de las líneas jurisprudenciales tendería a enfocar nuestra atención a problema;

jurídicos más específicos que los conceptos que actualmente se exponen en los manuales de derecho constitucional. Esta quizá sea una de la: razones por las cuales estos manuales estén en evidente disarmonía co i

el contemporáneo derecho jurisprudencial que, por flexible, no se acó

20 De este eswto sa di^we que •no \6Tigo para nada claro si en derechoexisten, epuridad, preguntas abstractas sobre el significado de sus conceptos.Cada vez quen derecho hay una disputa sobre el significado de sus conceptos pareceser quexisten intereses y situaciones concretas que activan ese litigio. Estosintereses

circunstancias son los "hechos" de las disputas definicionales, así losprocedimieltos inviten, o incluso exigan el ocultamiento de tales "hechos". En lamedida, s.embargo, que tales preguntas son todavía exigidas por losprocedimientos (el cconstitucionalidad, v.gr.) hay momentos que es necesario formular



problemas jurídeos puramente definicionales. Y

-.152.........Capítulo V

moda a las grandes e inamovibles definiciones conceptuales. Lo an-terior no signif ica de ninguna manera que exista un nivel de genera-lidad correcto en el que haya que hacer las preguntas. El nivel degeneralidad será función de la reconstrucción hermenéutica que haga el

juez o el litigante y, parte fundamental de su habilidad será convencer asu audiencia de que el nivel de generalidad por él definido es el correctopara dar coherencia a los textos constitucionales y a los fallos existentesen la materia. Y que, además, el derecho, así interpretado, da una solu-ción justa al caso presentado. Por solo poner un ejemplo, es evidente que

un abogado que quisiera relitigar la aparente saldada cuestión de laobjeción de conciencia al servicio militar, trataría de sacar la línea delconcepto "objeción de conciencia al servicio militar", donde su suerteestaría echada, a conceptos más genéricos como "objeción de concien-cia" (donde encontraría varios precedentes a su favor) e, incluso, lle-varlo al nivel más genérico del artículo 18 C.R, según el cual " nadieserá obligado a actuar contra su conciencia" .

3. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DEL LIBRE

DESARROLLO DE LA PERSONALIDADLa presentación de los diversos escenarios constitucionales donde

mayoritariamente se ha litigado un derecho constitucional constituye unejercicio esencial de comprensión del significado concreto que el dere-cho en cuestión ha ganado a través de la jurisprudencia. En la secciónanteriorpresentamos esta teoríade los escenarios constitucionales medianteel ejemplo del derecho a la intimidad. A continuación presentaremos losescenarios constitucionales donde se ha desarrollado la jurisprudenciasobre el libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.)21. Debe ano-

tarse que el artículo 16 es particularmente abstracto e indeterminado yque nada en su texto anunciaba, al expedirse la Constitución, los cami-nosjurisprudenciales que se desprenderían del mismo. Para muchos fueuna sorpresa constatar que el artículo 16 llegó a ser uno de los más activa-mente litigados y que de él se desprenderían varios escenarios consti-tucionales, cada uno con su línea jurisprudencial independiente. Entretodas las diversas líneas jurisprudenciales que nacen del artículo 16 hay



21 Según el artículo 16 "[tjodas las personas tienen derecho al libre desarrollode supersonalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de losdemás yel orden jurídico".

<<1 5 3Diego Eduardo López Medina

puntos en común; sin embargo, cada línea resuelve el balance entre dJversas conf iguraciones de intereses que, en todo caso, los litigantes h<vinculado, por una vía u otra, con el texto del artículo 16 y con el co (tenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todos los d <rechos de la Carta Política, por tanto, deben verse a la luz de los distintos ^cenarios constitucionales (con sus respectivas líneasjurisprudenciale!

que se desprenden de ellos. En el caso del artículo 16 los principaitescenarios examinados por la jurisprudencia parecen ser los siguiente

Como lo muestran estos ejemplos, un escenario constitucional ien realidad, una "zona" de choque de intereses donde la Corte pue



desplegar el análisis de la Constitución para encontrar balances qmaximicen la protección de derechos en conflicto dentro de esa zonachoque. Entre todas estas "zonas" (relacionadas con el libre desarrode la personalidad) hay afinidades generales, pero también existen enellas diferencias notorias que se desprenden de elementos cultural

1 5 4 Capítulo V

morales, políticos y económicos propios de la realidad colombiana. Deotro lado es preciso anotar que no todos los escenarios constitucionalesdeben resolverse de una misma manera. Es posible, como en efecto ocurre,que en algunos de estos escenarios la Corte esté dispuesta a valorar generosamente las opciones individuales por encima de sus restriccio-nes institucionales o morales de naturaleza paternalista o perfeccionis-ta; en cambio, en otros escenarios la Corte ha optado por la solucióncontraria.

Otra característica importante de los escenarios constitucionalesradica en que algunos de ellos, a su vez, pueden dar lugar a "subescena-rios" o a "sublíneas". Es fácil mostrar en la jurisprudencia colombianacómo la lucha de los estudiantes (con gran frecuencia adolescentes) por lograr que sus opciones personales sean respetadas en colegios y escue-las ha sido tan variopinta, que hay al respecto varias sublíneas jurispru-denciales que se desprenden del escenario constitucional más amplio.

Así, por ejemplo:



De la misma forma, la Corte ha tenido que crear sublíneas jurispru-denciales separadas en los siguientes escenarios de libre desarrollo dela personalidad:




O, en el caso de límites a la vida:/¿Existe un derecho \

' constitucional, basadoen el libre desarrollode la personalidad, a

obtener en ciertos\ casos eutanasia activa ,'\ y/o pasiva? /

¿Pueden laspersonas utilizar sulibertad para adoptar decisiones en los fp^límites de la vida(nacimientoo muerte)?

y^¿Existe un derec ho\

/ constitucional (gene-\ral o limitado a ciertascondiciones), basado

\ en el libre desarrollo l \de la personalidad ,/

•' \\ a abortar ? /

-1 5 6 Capítulo V

4. LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE OBLIGATORIEDADDEL PRECEDENTE: MAPA Y NARRATIVA

Una vez identif icados los principales escenarios constitucionales quese desprenden de un derecho (o de otra institución constitucional) esposible que el investigadorpase aplantearproblemasjurídicos bien def inidosy signif icativos. Con este pie de entrada es posible proceder a granear,con la técnica hasta ahora propuesta, la topografía concreta de una línea

jurisprudencial. En los capítulos 2 y 3 presentamos un gráf ico de la línea jurisprudencial elaborada en la primera parte de este libro: allí se exa-minó, como recordará el lector, la cuestión de la vinculatoriedad de la

jurisprudencia dentro del sistema de fuentes del derecho. Conviene ahoraque repitamos el ejercicio en este capítulo. Esta reiteración tiene un doble



valor a esta altura: vale, por una parte, como resumen de lo tratado enla primera parte de este libro22 y por un lado, ofrece la oportunidad deinsistir en la formalización de los elementos de análisis dinámico, obje-tivo del presente capítulo. Esta formalización debe, portante, proceder por partes. La primera de ellas consiste en formular de manera adecua-

dael encabezamiento de la línea (esto es, su problema jurídico), evitandolos errores de excesiva generalidad contra los cuales ya hemos alertado.Supongamos que nos sentimos satisfechos con el problema del encabe-zamiento:

— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisiónde tutela de la Corte Constitucional colombiana?

Debe repararse, sin embargo, que la misma jurisprudencia pasó conel tiempo (en especial en la Sent. C-836/2001) de este problema jurídicoestrecho a otro más amplio:

— ¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de la jurisprudencia de lasaltas Cortes en Colombia?

El paso siguiente consistirá en abrir el espacio entre las dos opcio-nes polares de respuesta a la pregunta:

¿Cuál es el nivel de obligatoriedad de las jurisprudenciade las Altas Cortes en Colombia?

A esta pregunta respondimos en el capítulo segundo con un mapa jurisprudencial general del siguiente tenor:

22 Me refiero a los capítulos 1 a 4.


¿Cuál es el nivel de obligatoriedad •: de las jurisprudencia de las Altas Cortes en Colombia?

• I

1887-1896 Doctrina probable LaLa 1896-2001 fuentede prece-

dentepara

Doctrina constitucional

1991-1995•

mente

aü;liar, •(

gos por • ley es

Doctrina robable recho 2001-2006

Se había hecho notar más arriba que la dinámica general de la líijrepresentada en sus balances constitucionales generales, lucerna



menos como lo hace en esta gráfica. Como se trata de un mapa geneiesta gráfica identifica cinco grandes momentos del desarrollo de la cutíón: el primer período de 1887 a 189623; el segundo, de 1896 a 200'el tercero de 1991 a 199525; el cuarto de 1995 a 200626; el quinto, apade 2001, trata de relatar el impacto de la tercera corte sobre la def inió

de este tema jurídico esencial. Es importante mostrar en todo caso»el proceso no es simplemente pendular o contradictorio, como parec<mostrar esta gráfica, sino que hubo un cambio de opinión paulatino, im{sado por hechos y percepciones políticas de la mayor importancia..las cosas, estos resultados podrían en general ser grafícados de laguíente manera27:

23 Tratado a profundidad en el capítulo 1 de este libro.24 Véase el capítulo 2, supra.

25 Véase el capítulo 2, supra.26 Véase el capítulo 3 y 4 supra.27 Es importante hacer notar que el periodo 92-95 es en realidad expresión

y contción de la cultura jurídica nacional, que se consolida a finales del XIX c(adopción de la codificación francesa. Por esta razón, en realidad, elperíodo Sfunciona como un símbolo de una corriente cultural profunda que siguesiendomucho, dominante. Mi interpretación de la línea, aunque la considero"correctiun sentido hermenéutico, es ligeramente contra-cultural, o cuandomenos, ceformalista y cont ra-legalista. Además, la "derrota" de la posición mástradiciónla jurisprudencia de la Corte Constitucional no sianifica, de (\n\gu(\a. roweia, quiTOMÓLOS atoogaoos, intounaies y juzgados no continúen aceptandocomo váli'interpretación que corre por el margen derecho de la gráfica, apoyadossolidar

en el texto del artículo 230 C.P.

158




La interpretación de la gráfica supone los detalles narrativos qiiexplicaron más arriba en la primera parte. Ella, sin embargo, permite

que la cultura jurídica colombiana del período inmediatamente postea la Regeneración tiene un fuerte disenso sobre el valor de lajurisjdencia: arranca adoptando la doctrina legal española en 1887 paraminar, en 1896, inclinándose porun "sistema libre" de influencia fraisa. Este sistema libre domina con claridad todo el siglo XX y constiluna de las características centrales de la cultura jurídica colombianisistema libre de jurisprudencia es reforzado por el texto tradicionaldel artículo 230 de la Constitución de 1991 y luego confirmado por sentencias de constitucionalidad de la Corte: esta constelación de i

mas tiene suficiente fuerza para hacer prevalecer, hasta 1995, la tclásica sobre el valor auxiliar de la jurisprudencia. A esta visión se (nen, como ya se ha visto, el ejecutivo nacional, mediante su decretiglamentario de los procedimientos ante la Corte (D. 2067/91)menos un magistrado de la Corte (CIROÁNGARITA), que en sus sencias de tutela despliega una cláusula decisional, donde pretende hobligatoria la ratio decidendi de sus fallos a casos futuros anál(por sus hechos o circunstancias. Esta línea de argumentación a fidel valor obligatorio del precedente de tutela es derrotada tempr mente mediante la declaratoria de inexequibilidad del artículo T.

Decreto 2067 de 1991. Este estado de cosas continuará hasta 1995, cuicomienza la reacción por parte de algunos de los magistrados (Gw y CIFUENTES, principalmente). Con ellos se inicia una reconstrucckla obligatoriedad de la jurisprudencia a través de la utilización delcepto de "doctrina constitucional" y del principio de igualdad (a iC.P.). Esta línea argumentativa terminará triunfando al interior iCorte, que finalmente anuncia de manera unánime una doctrina del ^del precedente (Sent. C-037/96).

La gráfica también muestra a primera vista otras característic

la línea que ya se habían señalado antes. Es evidente que a partir Sentencia C-083 de 1995 las interpretaciones empiezan a ser má¡cuentes hacia el lado izquierdo de la gráfica, favoreciendo la disci]de precedentes dentro del derecho colombiano. Es también claneste tema, antes de 1995, era parte del discurso constitucional d<magistrados específicos ( ANGARITA, CIFUENTES, GAVIRIA, en ese oíy que, luego de la expedición de la Ley 270 (la cual contenía un at



frontal contra la capacidad interpretativa de la Corte) la mayoría (magistrados pasan a acompañarlos, abandonando la visión más trac

160 Capítulo V

nalista hasta entonces preferida. Después de 1996, magistrados de to-dos los registros teóricos y políticos empiezan a apoyar la tesis de laobligatoriedad del precedente. Este consenso se afirma mediante expo-siciones cuidadosas y completas realizadas en dos sentencias: la Sen-tencia SU-47 de 1999 y la Sentencia C-836/2001. En términos políticosesta última sentencia es importante porque constituye la toma de posi-ción que hace la tercera Corte Constitucional frente al tema de la vinculato-riedad de la jurisprudencia.

Bsía formalización mediante gráficas del análisis, finalmente, hacevisible otro importante concepto dentro de las técnicas de construcciónde líneas de precedentes. En efecto, las gráficas ayudan a hacer visibleel hecho de que, dentro de la línea, existen clases de sentencias. Lametodología muestra que existen en Colombia por lo menos tres tipos desentencias desde el punto de vista de su importancia estructural dentrode la línea: en primer término, están las sentenc i as fundadoras de lí-nea; en segundo, hay sentencias hito; y finalmente, hay sentencias quemeramente conf i rman la doctrina. A continuación se da una brevecaracterización de estos tres tipos de sentencias.

5. CLASES DE SENTENCIAS DENTRO DE UNA LÍNEAJURISPRUDENCIAL

Los gráf icos o mapas permiten revelar la existencia de distintos tiposde sentencias al interior de las líneas jurisprudenciales. Es necesarionotar a esta altura que la elaboración de líneas jurisprudenciales exigeque el analista identifique los principales' fallos que sobre la materia sehan promulgado. En cualquiera de los escenarios constitucionales exis-ten muchas sentencias que se han promulgado sobre el patrón táctico

que se busca resolver: se requiere que el intérprete jurisprudencial iden-tif ique y escoja aquéllas que tienen unpeso estructural fundamental dentro de la línea por oposición a sentencias de menor importancia doctrinal.En la mayor parte de líneas, las sentencias importantes son apenas una pe-queña fracción del número total de fallos que potencialmente tocan el tema.La noción de "peso" o "importancia" de la sentencia no debe confundirsecon su conveniencia para los fines concretos del operador jurídico. Una



sentencia no deja de tener un peso estructural en la línea por el solohecho que desfavorezca, en contexto de litigio, las pretensiones o inte-reses del analista. Es cierto que, como dice el Código Civil, "los parti-culares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones

— 1 ó 1 — Diego Eduardo López Medina

generales de la ley [o de la jurisprudencia] a sus hechos e intenpeculiares"29. Los litigantes deben en todo caso hacer presentacicf idedignas del derecho vigente dentro de la obligación general de leaargumentativa que le deben a jueces y contrapartes. La noción de 1tad argumentativa es aun más exigente cuando se escribe con proptos académicos e investigativos. En ambos casos, el analista tieatarea de identificar las sentencias más importantes de la línea para p<

componer la narrativa más poderosa y creíble que de cuenta de lajaprudencia en su conjunto.

Aunque hasta aquí hemos hablado, en lenguaje natural, de "seiscias importantes", la tradición angloamericana ha acuñado la expr éstécnica, de leading case30 mientras que la culturajurídica francesa hide grana arrét 31. Un leading case, o grana arrét es, en una prinacepción, un caso que ha tenido consecuencias conceptuales profur y duraderas en la conf iguración de una o varias líneas jurisprudenciaPara referirnos a este tipo de fallos hablaremos a lo largo de este li

de "sentencias hito". Una líneajurisprudencial tiene varias sentenhito, esto es, sentencias que tienen un peso estructural fundamental dede la misma. Adicionalmente a este primer sentido, la expresión leencase también se utiliza para hacer referencia a aquella sentencia enlos operadores jurídicos consideran que se anuncia la respuesta cor ta y vigente para un problema determinado. En este sentido, las lí)

jurisprudenciales tienen un solo leading case. Para referirnos aúltimo tipo de fallo, hablaremos en este libro de "sentencia dominalprincipal". Queda claro, además, que la "sentencia dominante" e; solo una especie de "sentencia hito". El siguiente cuadro de relach

conceptuales puede ayudar a aclarar el punto:



29 Artículo 26 del Código Civil. La expresión entre paréntesis cuadradoses, ppuesto, añadida. Este artículo muestra de nuevo la ideología jurídica(raneeXIX, en la que todas las normas jurídicas necesaria y exclusivamente

provenla ley.30 Véase al respecto A.W. Brian Simpson, Leading Cases in the Common

Law. ClPress, Oxford, 1996.

31 Ver al respecto Plein Droit, Nos. 53-54, marzo de 2002.

162

Capítulo V

Sentencias (dentro de una línea jurisprudencial

y su correspondiente escenario constitucional)

Sentencias importantes Sentencias no importantes

Hemos visto que la noción de "sentencia importante" corresponde,en lenguaje más técnico, a nuestro concepto de "sentencia hito":

Sentencia importante

Sentencia hito

Una sentencia hito, a su vez, puede derivar su importancia de algu-nos factores con frecuencia presentes en la jurisprudencia de la CorteConstitucional. Estos factores que marcan la importancia de las senten-cias hito pueden clasificarse de la siguiente manera (en una relación de

género a especie)32

:

Sentencia hito

Senten *-, ^ f-^ a 4



ciafundado

rade línea

Sentencia

conso/ida-

Sentenci amodificadora

Sentencia

reconceptua-

Sentenciadominante

32 Una pequeña nota de pie de página para los estudiantes de derecho: lasclasificacio-nes en derecho no son "naturales". No se trata que los fenómenos jurídicosvenganya divididos y empaquetados en diversas categorías. Se trata de divisionesconcep-tuales que valen en la medida en que ayuden al analista a entender conmayor claridad los fenómenos que busca explicar. Las clasificaciones, sin embargo,sonconsideradas como naturales y aprendidas dogmáticamente. Cada nuevageneraciónde juristas debe examinar el propósito y la utilidad de las clasificacionespropuestasdado que ellas, como muchos otros conceptos, son perecederos. Es dentrode esteespíritu que propongo la "clasificación" de sentencias.


Para efectos del análisis dinámico de precedentes, está en ordeuna breve explicación de cada uno de estos tipos de sentencia hito:

• En primer lugar se encuentran las sentencias fundadoras de UnaEstos son fallos usualmente proferidos en el período inicial de actividade la Corte (1991 -1993), en los que se aprovecha sus primeras senteecías de tutela o de constitucionalidad para hacer enérgicas y muy an|plias interpretaciones de derechos (u otros institutos) constitucionale;

Son sentencias a menudo muy ambiciosas en materia doctrinaria y, e

las que se hacen grandes recuentos históricos y comparados (a faltadexperiencia jurisprudencial local) de los principios y reglas relacionadocon el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas,veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que KARL LLEWELÜ llamaba grand styie; se apoyan en el vacío jurisprudencial existente eaquel entonces para consagrar visiones reformistas de la sociedad c<lombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuenci



posiciones utópicas e, incluso, contrasistémicas. Su energía política iderivaba de la refundación constitucional de 1991, en una época tempr <na en el que el ímpetu generado por una nueva creación política todavcorría tumultuosamente por los circuitos políticos. Con frecuencia deconcertante, estas sentencias provienen de la pluma de CIRO ANGAR A

el magistrado que mejor se identif ica con elpathos de renovación deCarta de 1991. Las características de estas sentencias, por otra parthacen que estén plagadas de dicta y que, debido a su resolución refomista, expresen balances constitucionales sin vocación de permanencdentro de la jurisprudencia. Estas dos características hacen que est; sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no coitengan, en la mayoría de los casos, los balances constitucionales vigeites. Dicho de otro modo, es raro que hoy en día una sentencia fundadode línea sea una sentencia dominante o principal. Gran parte de es

jurisprudencia, sin embargo, sigue siendo citada y utilizada, por lapr sentación amplia y sistemática que hace de principios constitucionak

• Las sentencias hito consolidadoras de línea son aquéllas en las qila Corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho consítucional y en la que usualmente se decanta un balance constituciónmás complejo que el que en un comienza 6i&^tí^,^<i<&Y>w 'Asswte

33 Este es, de lejos, el principal aporte del Dr. Angarita a la jurisprudenciaconstitu

nal colombiana.1 6 4

Capítulo V

cias fundadoras de línea. La mayor complejidad proviene del hecho deque la Corte tiene un conocimiento más completo de los intereses enjue-go y, por tanto, trata de llegar a optimizaciones o maximizaciones de di-chos derechos contrapuestos. Estas sentencias disminuyen en algoel vigor político de la jurisprudencia temprana, pero buscan construir

balances constitucionales más maduros y estables entre intereses con-trapuestos. Estos balances se pueden hacer respetando, en términos ge-nerales, las def iniciones hechas por los precedentes (por ejemplo, la SU-82/95) o, de otro lado, introduciendo cambios importantes a los mismos(SU-111/98). De esta segunda posibilidad surgen aquellas sentenciashito que realizan cambios fuertes de jurisprudencia dentro de la línea.



• Más recientemente, como se verá en mayor detalle en el capítulo 6, la Corte ha hecho reconceptualizaciones importantes dentro de variaslíneas jurisprudenciales en otra forma específ ica de sentencia hito. Enestas sentencias la Corte revisa una línea jurisprudencial en su conjuntoy la afirma, aunque introduce una nueva teoría o interpretación que explica

mejor, a los ojos de la Corte, el sentido general que ha mantenido la líneaa lo largo del tiempo (Sent. C-590/2005). Se trata, portante, de esfuer-zos de reconstrucción conceptual que hacen parte de un poder que tienela Corte de "redefínir" la ratio decidendi de fallos anteriores34.

• Finalmente, se encuentran la sentencia dominante. Se trata de aquella sentencia que, según el analista, contiene los criterios vigentesy dominantes, por medio de los cuales la Corte Constitucional resuelveun conflicto de intereses dentro de determinado escenario constitucio-nal. En la jurisprudencia colombiana es infrecuente que hoy en día sea

dominante una sentencia fundadora de línea. En cambio, una sentenciadominante puede darse en cualquiera de las otras formas existentes desentencia hito: puede tratarse de una sentencia consolidadora, modifi-cadora o reconceptualizadora de línea.

Las sentencias hito, sin importar su clase, usualmente son fallos am-pliamente debatidos al interior de la Corte; su importancia estructuralhace que sea más probable que susciten salvamentos o aclaraciones devoto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unif icación(SU) común, pero no necesariamente, son sentencias hito (en cualquie-

ra de sus formas). Es importante notar, que las sentencias SU no son,

34 Para una revisión completa de este tema remito al lector al siguiente

capítulo.

1 6 5


apriori, estructuralmente más importantes que las sentencias normajde revisión (T-) dentro de la línea. El peso estructural de la senteiwdentro de la línea tiene que ser apreciado en concreto por el investigad

Queda finalmente por explorar las sentencias "no importantes".: necesario apuntar, en primer lugar, que la importancia o no importaiMde una sentencia sigue siendo un asunto interpretativo y, que estapi



gunta solo se responde desde el problema jurídico concreto y losprof sitos del analista jurisprudencial. Debe insistirse, en todo caso, queanalista ha de identificar con claridad el peso estructural diferencial qtienen las distintas sentencias. En la mayoría de escenarios constituc'nales la Corte acumula cientos de decisiones. Una narración cohereí

de las mismas exige una selección precisa de aquéllas que tienen imp<tancia estructural en el desarrollo de la línea. Hechas estas aclaracior podríamos decir que la disminución de importancia o peso de una s<tencia (dentro de una línea) puede tener origen en varias causas:

Sentencias no importantes Sentencias en exce-so abstractas, con numerosos obiter y poca relación con los hechos materi a-les del escenariosconstitucional. r

Sentenciasy ~\

Sentencias

principio(sentencias

de reiteración)

inconcluyentes.

Estas características no indican que necesariamente una sentenno sea hito; se trata más bien de marcadores que aumentan laposibili(de que no lo sea. El lector debe recordar que la escogencia de sentenchito es también un ejercicio interpretativo y que estas característicassólo sirven de orientación general para la identificación de sentencia?importantes dentro de la líneajurisprudencial. Entre este tipo de falestán los siguientes:

• Las sentencias confirmadoras de principio (o de reiteración colas denomina la Corte Constitucional) son aquellas que se ven a sin

mas como puras y simples aplicaciones a un caso nuevo del princip'

166 Capitulo V

ratio, contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentenciaslos jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor



parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sen-tencias hito o las sentencias fundadoras de línea constituyen una propor-ción relativamente pequeña del total de la masa decisional.

• Las sentencias argumentativamente confusas o inconcluyentesson aquéllas que pierden parte de su poder precedencia! debido a la bajacalidad de su argumentación o a las dificultades de identi ficación de laratio decidendi que presentan. Esta constatación lleva a un corolarioimportante: cuando los jueces realizan análisisjurídico claro tiene ma-yores posibilidades de f i jar jurisprudencia durable e influyente.

• Finalmente están las sentencias en exceso abstractas, plagadas de obiter dicta y que no terminan por hacer relación concreta con elescenario constitucional que buscaban resolver. Estas característicastambién disminuyen la fuerza gravitacional del precedente.

6. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA LÍNEAJURISPRUDENCIAL

La tipología de sentencias que se acaba de especif icar sugiere queuna adecuada estructuración de la línea exige la identif icación de lassentencias hito dentro de una línea jurisprudencial. En Colombia, des-afortunadamente, la jurisprudencia es tan voluminosa y el análisis juris-prudencial que hacen sus editores tan tímido, que la labor de encontrar las sentencias hito puede ser dificultosa. Los descriptores utilizados parasistematizar la jurisprudencia, por ejemplo, la organizan en torno a "de-

rechos", sistema conceptualista de poca utilidad pasa el operador jurí-dico que, sin necesidad de conocer toda lajurisprudencia, la quiera usar con rigor metodológico. Así, la referencia a los descriptores de la Corte,casi siempre invita a leer decenas e, incluso, centenas de sentencias.Esta difícil labor, por supuesto, no es realizable por jueces y abogadoscon muy serias restricciones de tiempo. La metodología de línea de

jurisprudencia, portante, si ha de tener algún éxito práctico, debe tratar de identificar las sentencias hitos agrupadas en torno a problemas jurí-dicos bien def inidos (o, como los hemos llamado, "escenarios constitu-cionales"). Eso implica que las líneas no pueden construirse por mera

afinidad conceptual, sino que es imprescindible, al mismo tiempo, cer-canía y relevancia en relación con los patrones tácticos bajo estudio.Esta labor sería mucho más fácil si lajurisprudencia estuviera, en tér-

1 6 y Diego Eduardo López Medina



minos editoriales, preparada para este tipo de investigación. Pero ell(por ahora, no es así. Frente a este vacío, sin embargo, existen alguncpequeños atajos de investigación que han probado ser útiles y que,falta de mejor método, casi siempre permiten reducir la complejidad dimaterial a analizar mediante la identificación de los sentencias hH

(agrupadas por patrones tácticos) en cada línea. Esta metodologícomprende tres pasos que he denominado así:

i) El punto arquimédico de apoyo;

ii) Ingeniería reversa, y

iii) La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia.

Los pasos operan de la siguiente manera:• E \primerpaso, como siempre, es el más difícil. Lo llamo el "puníarquimédico" por referencia a la expresión adjudicada aArquímede;

Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo. Con lajurisprudenci

constitucional colombiana pasa algo similar. El punto arquimédico<simplemente una sentencia con la que el investigador tratará de dar solíción a las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su propósi)fundamental será el de ayudar en la identif icación de las "sentenciahito" de la línea y en su sistematización en un gráfico de línea. El invetigador, pues, debe tratar de hallar una primera sentencia (a la que d inominaremos "sentencia arquimédica") que cumpla con los siguientirequisitos:

a) que sea lomas reciente posible, y

b) que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón táctico (al menos, el más cercano posible) con relación al caso sometido a inveligación. De otra forma: la sentencia arquimédica debe situarse dentidel mismo escehario constitucional planteado en el caso bajo estudiEsta condición significa que la sentencia no debe tratar solo el dereciabstracto "al debido proceso" o, en cualquier caso, el "derecho a la inlmidad", sino que los hechos allí discutidos se parezcan lo sufícientemete a los hechos materiales o relevantes del caso sub examine. Así, pi ejemplo, una sentencia reciente sobre la cuestión de las condiciones necsarias para que una persona sometida a investigación penal cuente C(

"derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido poréen la etapa de investigación preliminar será mucho más pertinente qiuna en la que se examine el principio de reserva penal, así ambos temestén genéricamente contenidos en el concepto constitucional de "dbido proceso".

168



Capítulo V

Cómo encontrar esta sentencia arquimédica, es cuestión abierta ala recursividad del investigador. El método tradicional consiste en apo-yarse en los índices de jurisprudencia preparados, bien sea por la relatoríade la Corte o por diferentes publicaciones privadas. Este método es útilsiempre y cuando se conserve en mente la diferencia fundamental queexiste entre los descriptores genéricos (tales como "debido proceso" y"derecho a la intimidad") y los escenarios constitucionales relevantes,agrupados en torno a patrones tácticos ("derecho a la defensa técnica enla investigación preliminar" o "derecho a la reserva de la historia médi-ca"). Hoy en día existen también buscadores electrónicos muy sof istica-dos en los que es posible hacer búsquedas por medio del cruce de con-ceptos y hechos35. Este cruce de información aumenta significativamente

la posibilidad de encontrar una sentencia reciente que esté ubicada dentrodel escenario constitucional relevante. Otras veces, el investigador ad-quiere una pista importante mediante preguntas a colegas bien informa-dos. La información periodística puede ser útil como forma de conocer los hechos claves de sentencias de revisión de tutela recientemente pro-mulgadas36. El recurso a la mayor parte de los libros existentes en dere-cho constitucional es, desafortunadamente, de los métodos menos útilespara este efecto. La mayor parte de la producción doctrinaria en derechoconstitucional sigue siendo "conceptualista", pues se preocupa más por los temas abstractos como "debido proceso" o "libertad de conciencia" y

menos por los problemas concretos, como "representación técnica en lainvestigación preliminar" u"objeción de conciencia al porte de armas" o "pro-tección de la intimidad mediante reserva de historia clínica". El segundotipo de problemas constitucionales son los que preocupan a ciudadanos y

jueces; el primero, más genérico, a profesores de derecho constitucional37.

35 Entre los actualmente existentes podrían mencionarse dos:www.legisnews.com ywww.lexbase.com

36 Publicaciones, como el periódico "Ámbito Jurídico" de Legis, cumplenadecuadamen-te esta función.

37 Se afirmaba en la primer edición de este libro que no existía en el paístodavía unaproducción doctrinal en derecho constitucional que permitiera entender lassubreglasdentro de los patrones tácticos más o menos precisos en las cuales nacen.



Estaafirmación sigue siendo cierta al momento de publicar la segunda edición.Las revis-tas nacionales contienen algunos artículos muy brillantes en los que sereconstru-

yen líneas jurisprudenciales. De otro lado, existen esfuerzos algo mássistemáticospor construir doctrina en derecho constitucional que sea sensible a lospatroneslácticos donde nacen las subreglas. Así, por ejemplo, el libro Derechoconstitucio-nal: perspectivas críticas, Siglo del Hombre. Bogotá, Universidad de los

Andes,1998. Allí se dice en la p. xii que "[e]s parte fundamental de un 'derechoconstitucio-


Para ilustrar la metodología de análisis, supongamos que nos enc<tramos frente a un caso, cuyos hechos relevantes o materiales son)siguientes: X ha sido llamado a incorporarse a filas al ejército naciónUna vez incorporado, pide su baja alegando que su fe prohibe per cariamente el despliegue de la violencia y que, en consecuencia, objeta^Q>'^<w^^w^\-&-pi'tt-avavibTi he'i servicio miíitar en todas sus formas, in(yendo trabajos logísticos o de apoyo, ya que éstos, no obstante no ogarlo a ejercer fuerza armada directamente, están de todas formasnectados esencialmente con ese propósito. La revisión de (i) índicdescriptores de la Corte, y (u) bases de datos electrónicas, muestranhay por lo menos una sentencia específicamente relacionada con la"

jeción de concienciapor razones religiosas", la Sentencia T-26/200que parece ser la más reciente que la Corte ha expedido dentro deescenario constitucional. De otro lado no hemos encontrado senten'recientes que versen sobre la "objeción de conciencia por razonesligiosas al servicio militar " . Debe anotarse que este resultado esl

o menos extraordinario, ya que la Corte casi siempre tiene senten<muy recientes en la mayoría de escenarios constitucionales. En icaso encontramos una sentencia reciente de "objeción de conciencicontextos educativos"38. Estamos ubicados a un nivel conceptual itracto y tenemos que bajar al escenario constitucional concreto.



• El segundo paso, de "ingeniería reversa", consiste en el estide la estructura de citas del "punto arquimédico"39. Las sentenciala Corte Constitucional usualmente tienen una adecuada compren;

nal' en el cual las razones jurisprudenciales ocupan un lugar de primer orden, adel texto de la Constitución". Pueden verse además los siguientes libros:RiSanin (editor), Justic i a const i tucional: el rol de la Corte Constitucional enel ( contemporáneo. Bogotá, Legis/Universidad Javeriana, 2006; DanielBonilla y H Iturralde (editores), Hacia un nuevo derecho const itucional. Bogotá,Universidlos Andes, 2005.

38 En la Sentencia T-26/2005 (M.P. H. Sierra Porto) la demandante,miembroiglesia adventista y quien se encuentra realizando un curso de auxiliar de en)ría, argumenta que no puede realizar ninguna actividad académicadurante su; religioso. Para la demandante, la institución educativa impuso (demanera extinaria) la realización parcial de un módulo los días sábados, de manera (programación académica entraba en conflicto con sus deberes

religiosos.39 Lo llamo "ingeniería inversa" porque consiste, simplemente, en aprender a cola línea mediante las citas internas que la Corte hace. Se trata,simplemenaprender de magistrados que en varios años de trabajo han dominado,mejor mayoría de los demás, los contornos de la masa decisional. Como seve, el r es impenitentemente parasitario.

1 7 O Capítulo V

de cuáles son las "sentencias hito" de una línea; más aun, por def inición,una "sentencia hito" es aquélla que pertenece al repertorio frecuente desentencias que la Corte cita en fallos subsiguientes y, que proveen laretórica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia. Es además



importante notar que la Corte Constitucional ha cambiado de maneramuy sensible la forma de citación de sus sentencias: el estilo tempranotendía a hacer citaciones de sentencias anteriores donde se formulabade manera genérica algún principio (o citas de referente conceptual común,según las denominamos en el capítulo 4). Esas citas tenían, pues, un

propósito predominantemente conceptual o retórico y los patrones tácticosde las sentencias citadas con frecuencia no tenían nada que ver con elcaso nuevo. Con el triunfo de la disciplina de precedentes, las citacionesinternas que hace la Corte tienden cada vez más a restringirse a fallosanteriores que sean analogizables por sus hechos al caso que ahora sedecide. Esto significa que la citación interna busca ahora el valor precedencia!del fallo anterior y no su valor conceptual. Este cambio en la prácticacitacional permite utilizar con mayor seguridad las sentencias más re-cientes, como puntos arquimédicospara estructurar la líneajurisprudencial.

Así las cosas y antes de empezar a analizar el fallo en profundidad,el investigador debe hacer una lista de las citaciones jurisprudencialesque la sentencia arquimédica contiene. Con estas nuevas referenciasa la mano, el investigador puede ahora replicar el procedimiento hastaque forme un "nicho citacional" lo suf icientemente amplio. Regresandoanuestro ejemplo de la Sentencia T-26/2005 puede observarse que estasentencia despliega el siguiente nicho citacional de primer nivel:

Sentencia T-26/2005

^ ^ ^ ^- r^. ^ Senten

ciar-

982/20 01

SentenciaT-

877/99

. Sentenci

aT-588/98

Sentencia

C-88/94 .

SentenciaT-539a/93

SentenciaT-301/200 4;

Un rápido análisis de estas sentencias muestra que todas tienen uncierto nivel de analogía táctica con el caso que estamos tratando. Vale


la pena, portante, proseguir al segundo nivel de citas jurisprudencia lpara acabar de construir el nicho citacional. Esta afirmación es cielpara todas las sentencias, con la excepción de las que se ubicaron en



última rama del gráfico: las sentencias T-301de 1994, C-404 de 1991T-1038 de 2002. Estas sentencias ciertamente aparecen citadas eniSentencia T-26/2005, pero se trata de citas genéricas o retóricas. Da<que sus hechos no son analogizables dentro del escenario constituciónque estamos investigando no tiene sentido descenderporese ramal. Restí

razonablemente previsible afirmar que esa vía no nos dará resultadmuy interesantes en términos de identificación de sentencias hito delínea jurisprudencial que nos interesa. Si procedemos al segundonhencontraremos el siguiente nicho citacional:

T-026/05 L————..»—

m

T-982/07 Tf T-877/99 l^^-PSgafl^—tí' j l &8W^ ^^ 39^^ T-301/04 —————"•———————•-"-••" ••-— ——

¡ —' 1¡1) •[ i¡1' i' ^•*——— . -^-w c -404/9 í T-1083/0

:C-5 Tím:. T-101/98

C-27/93 No hay citas iCwNi :SS8B¿9&:::.. T-200/95 :r-40y/ .93:'.: C-24/94

T-476/98 T-75/95 f-363/95^ Nosehac

estud i o dt donaldees sentencia



C-254/96 TF3¿3^9S

SU-157/99 -[.56 S /W

;T-539a^< C-aSM: T-5/98; r-436/00; T1243/00

} { C-404/98 1T-2/92 y

otras

1 7 2 Capítulo V

Este procedimiento podría replicarse en tercer o cuarto nivel, peropara nosotros bastará, por ahora, con dos. La información estructuralque se empieza a obtener aquí ya es de la mayor importancia. Las grá-f icas muestran, primero, que hay unas sentencias que sobresalen por el

número de veces que son citadas en la línea. Así, por ejemplo, las sen-tencias T-588 de 1998, C-88 de 1994, T-363 de 1995 y T-539ade 1993 (destacadas en tramas). Si se leen con cuidado estas senten-cias sobresalientes, es claro que el escenario constitucional se ha cons-truido esencialmente entorno a tensiones producidas en ambienteseducativos, por reclamos de libertad religiosa: así en las sentenciasT-588/98 y T-539a/93. De la misma manera resulta evidente que laSentencia C-88 de 1994, en la cual se revisa la Ley estatutaria de li-bertad religiosa y de cultos (L. 133/94), resulta fundamental dentrode este escenario constitucional. Finalmente, puede observarse cómo

la Sentencia T-363 de 1995 contiene directamente un caso de objeciónde conciencia al servicio militar obligatorio. Dado que esta es la sen-tencia que mejor cuadra con el problema jurídico que estamos tra-tando, resulta adecuado elaborar su nicho citacional:



T-363/95 I1

T-409/92 C-511 /94 T-75/95 C-27/93

Con una rápida mirada a este último nicho citacional podemos ha-cer las siguientes afirmaciones: la sentencia fundacional déla líneajuris-prudencial sobre libertad de conciencia en la prestación del servicio mili-tar es la Sentencia T-409 de 1992. Esto se explica por las siguientes

razones: primero, porque coincide con la caracterización que se hizo delas "sentencias fundacionales" más arriba; segundo, como lo muestra laestructura citacional, es evidentemente la sentencia más citada dentro


de esta línea y, por tanto, parece ser que contiene una doctrina constícional aún vigente; tercero, el hecho de que la Sentencia T-409/92,ivez, no cite, demuestra que, en algún sentido, decidió el tema en un mon ito en el cual existía "vacío" jurisprudencial, utilizando mayoritariametextos constitucionales o legales sin apoyarse en derecho judicial preíComo lo corroborará una lectura posterior de la Sentencia T-409/9¡trata de una sentencia típica del primer período: el análisis descaífundamentalmente en textos constitucionales y legales con una muy»proporción de doctrina extran^eray tota^ ausencia de derecho judiíprevio. Frente a esta estructura de fuentes, es muy notable exami



sentencias más recientes, como la Sentencia T-588/98 o la Sentenci26/2005 donde el proceso se ha invertido: la mayor parte de la autorise encuentra en sentencias anteriores y se ha reducido de manera (mática la dependencia en los textos constitucionales o legales. De<parte, la doctrina ha desaparecido en la estructura argumentativí

jurisprudencia más reciente.

Los nichos citacionales de la Sentencia T-26/2005 y de la SenteiT-363/95 muestran, además, cómo se ha venido desarrollando la libe;

religiosa y de cultos durante esta última década de vida constítucken Colombia. Podría decirse que el tema arranca siendo planteado ctro de la institución militar y que, con el tiempo, el conflicto de intense ha reubicado en contextos educativos y laborales. Así, una senté»ÍleTiberíad de conciencia en escuelas del año 1998 (Sent. T-588) c

truye su reflexión a partir de las sentencias sobre servicio militar ('T-409/92, Sent. C-511/94 y Sent. T-363/95). Dentro del marco devicio mi litar, la Corte había iniciado su reflexión sobre el tema meduna firme protección de los intereses institucionales del ejércitohomogenización del comportamiento (frente a los reclamos de dereindividuales de los ciudadanos). Esta protección también se extencontextos escolares, donde la Corte comenzó af irmando en la Sentf T-539a/9340:

"¿Cómo podrían funcionar las instituciones, parece jus

preguntar, si abdicando de la regularidad y uniformidad que; existencia exige, tuvieran que consultar las particularidades

40 M.P. C. Qaviria Díaz.

174 Capítulo V

especif icidades de cada uno de los individuos que las confor-

man o cuya conducta es controlada por ellas? ¿Cómo estable-cer una jornada de trabajo uniforme, si cada uno de los quedeben cumplirla demanda un calendario diferente, en armoníacon las prescripciones de su iglesia? Si al lado de los miembrosde la Iglesia Adventista del Séptimo Día, cuyas reglas prohibenel trabajo sabatino, existen otros fíeles, de una iglesia distinta,tan respetable como aquélla, que juzga pecaminoso trabajar el



miércoles y hay otra todavía que condena el trabajo de los lunes,y así sucesivamente, ¿cómo lograr el mínimo de uniformidadque la convivencia supone?

Si toda libertad encuentra su límite en el derecho y en lalibertad del otro, el militante de una f e tiene que ser conscientede que ha de conciliar las prescripciones que de esta deriva,con las que tienen su origen en la norma jurídica válidamenteestablecida y que si opta por las primeras, ha de afrontar lasconsecuencias que se siguen de su elección, sin que éstas puedanser juzgadas como injustas represalias por la adhesión a undeterminado culto.

Si es, precisamente, en virtud del derecho objetivo que pode-

mos disfrutar de ciertas libertades, no hay que escatimar a ésteel tributo de un pequeño sacrif icio en aras de la convivencia quegracias a él es posible".

A la altura de 1995 la libertad religiosa y de cultos tenía una inter-pretación monolítica donde se privilegiaba la uniformidad social sobre elindividuo (tanto en servicio militar como en contextos educativos). Podríadecirse, por tanto, que a esta altura no se había bifurcado el análisis enescenarios constitucionales diferenciados. En 1998, con la Sentencia T-

588, la Corte, sin embargo empieza a reconocer que la ponderación dederechos en contextos educativos quizás merezca una solución diferen-te a la adoptada para el servicio militar. La Corte, en consecuencia, noparece estar cambiando la línea jurisprudencial; realiza mejor una dis-tinción fáctica mediante la cual af irma que en instituciones educativashay más y mejores razones para favorecer la libertad individual de re-ligión y culto, que las que existen dentro de la institución militar. Apartir


de 1998, parece abrirse entonces un nuevo escenario constitucional. jurisprudencia de los años subsiguientes autoriza a afirmar que hoydía el derecho a la libertad religiosa y del cultos tiene dos grandes icénanos, con distintas ponderaciones de los derechos enjuego:



Dentro de esta nueva estructura la Corte empieza a mostrar qusintereses de la comunidad en la homogeneidad del comportamientinecesariamente vencen en todos los demás escenarios de la vida so<

Así, en contextos educativos, la Corte está dispuesta a privilegiar el indivipor sobre la comunidad, como muestra de tolerancia y libertad exigpor la Constitución. La secuencia entre la Sentencia T-409/92 y la'tenciaT-539a/93 se disuelve: la Sentencia T-409/92 contiene aún un pr

1 7 ó Capítulo V

dente vigente, pero restringido al servicio militar; la SentenciaT-539a/93,

en cambio, parece haber sido definitivamente abandonada mediante lasecuencia de las sentencias T-588/98, T-982 de 2001 y T-26/2005.

• Finalmente, en el tercerpaso, el investigador estudiará este "nichocitacional" formado mediante el análisis de las sentencias. Para su sorpresaencontrará, generalmente, que el análisis de nicho citacional no conduceauna masa amplísima de sentencias sino que, por el contrario, termina



subrayando la existencia (mediante su continua citación en las senten-cias investigadas) de unos "puntos nodales" dentro del nicho citacional.Degraficarse el nicho citacional, se vería cómo unos ciertospuntos estána menudo citados en un alto número de sentencias. Esta gráf ica, por tanto, se parece a una "telaraña" citacional. Estos puntos nodales, que

incluso en líneas abundantes y complejas no son muchos, coinciden, paratodos los efectosprácticos, con las sentencias hito de la línea. Esta metodología,como se ve, reduce la masa decisional, de un material demasiado exten-so, a un pequeño número de decisiones en las que se de fine y da con-torno a las subreglas41.

El análisis empieza a mostrar rendimientos todavía más notablessi se complementan las gráficas con algunas piezas de información adi-cional:

41 He aplicado esta metodología en muchos casos y, a pesar de su simpleza,funcionasorprendentemente bien. En el caso concreto de la línea que desarrollo eneste libro,redujo las sentencias hito a, si acaso, una decena, dentro de un nichocitacional queera extensísimo. El análisis, aunque con evidentes vacíos y omisiones,resultósiendo más o menos completo, al menos desde el punto de vista de las

sentenciashito relevantes.




Sentencia T-588/98

M.P. CIFUENTES Acompañan en sala de revisión GAVIRIA y HERNÁNDEZ

Sentencia unánime Sentencia C-511/94

M.P. MORÓN Se declara la constituciona-lidad de las causales queexceptúan de la prestacióndel servicio militar y que noincluyen la objeción de con-ciencia. El fallo se apoya,evidentemente, en Senten-cia T-409/92, donde encuen-tra precedente obligatorio.

Sentencia T-409/92M.P. HERNÁNDEZ

Tutela denegada a un objetor de conciencia al ser-vicio militar. La "objeciónde conciencia" no existe enderecho constitucional co-lombiano.

Sentencia T-363/95M.P. HERNÁNDEZ

Tutela denegada a un obje-tor de conciencia al sen/iciomilitar. El fallo se apoya, convarias citaciones, en Senten-cia T-409/92, donde encuen-tra un precedente obligato-rio. Obviamente, también seapoya en la opinión mayori-taria de Sentencia C-511/94.178

Salvamento de votoGaviria, Cifuentes,

Martínez

El salvamento de voto, demanera muy diciente, no citala Sentencia T-409/92. Cita,en cambio, la Sentencia T-



547/93 (M.P. MARTÍNEZ) don-de se concede tutela a uncristiano que se niega aprestar juramento luego depresentar denuncia penal.

Esta sentencia, por tanto,parece reconocer que enColombia sí existe objeciónde conciencia.

Capítulo V

De este breve estudio del nicho citacional se observa claramenteuna división profunda sobre la "objeción de conciencia": por una parte,hay un argumento sostenido repetidamente por la Corte en el sentido deque la objeción de conciencia al servicio militar no existe y que la consa-

gración abstracta de la libertad de conciencia en el artículo 18 de laConstitución no incluye un derecho concreto a la objeción frente alservicio. Este argumento, portante, lleva a negar tutelas de objetoresde conciencia al servicio militar, por ejemplo, en las sentencias T-409/92y T-363/95. Por otra parte, la Corte ha reconocido que la objeción deconciencia sí existe, pero su aplicación se ha mantenido por fuera delcontexto militar aplicándose, entre otros casos, al caso del juramentoexigido por la ley para la presentación de denuncias penales (Sent.T-547/93), al caso de la realización de bailes escolares que vanen contra de las creencias religiosas de los educandos y sus padres

(Sent. T-5 88/98), al respeto del Sabath como forma de culto (Sent.T-982/2001 ySent.T-26/2005).

Un examen aún más detenido revela, además, los problemas que sepresentan con la interpretación estática de sentencias42: tanto la Senten-cia T-547 de 1993 (M.P. MARTÍNEZ) y la C-511 de 1994 (M.P. MORÓN),aunque parecen ubicarse en campos más o menos opuestos de la inter-pretación del artículo 18 C.P., comparten, sin embargo, una cosa en común:ambas sentencias, a pesar de su evidente diferencia doctrinal, aceptanque la fundación de la línea y, por tanto, la fuerza del precedente seencuentran en la Sentencia T-409/92. Cada una, sin embargo, identificauna ratio decidendi diferente en la Sentencia T-409/92. Para la ten-dencia más conservadora de MORÓN, la Sentencia T-409/92 tieneuna ratio amplia, esto es, anuncia que en Colombia no hay objeción deconciencia. Laratio es amplia porque parece cubrir todo caso de objeción,incluyendo especialmente la objeción al servicio militar. Por esta razón,



cita literalmente en la Sentencia C-511 el siguiente párrafo de la Senten-cia T-409:

"La garantía de la libertad de conciencia no necesariamenteincluye la consagración positiva de la objeción de conciencia

para prestar el servicio militar. Esta figura, que en otros siste-

42 Tema que será tratado a profanidad en el siguiente capítulo.

179


mas permite al individuo negarse a cumplir una obligación coma

la mencionada cuando la actividad correspondiente signifique

s

la realización de conductas que pugnan con sus convicciones^íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana;

como recurso exonerativo de la indicada obligación".

La tendencia más liberal de MARTÍNEZ43, en cambio, se apoya igltímente en la Sentencia T-409/92 pero identif ica la ratio en lospárraf más genéricos dedicados a la libertad de conciencia. Así, en la SenteneT-547/93 cita el siguiente párrafo de la Sentencia T-409/92:

"Como ya se dijo, la Constitución Política, en su artículo 18,garantiza la libertad de conciencia, de lo cual se desprende que,a partir del inalienable fuero interno de cada individuo, estegoza de facultad para actuar o abstenerse de ello en virtud desu razón práctica, de su pensamiento y de su íntima convicción,claro está, sobre la base, implícita en todo derecho y en todalibertad, de que sus expresiones estén limitadas por los dere-chos de los demás y por las necesidades propias del orden público,la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas" .

El análisis de la estructura citacional de los fallos sobre objeciólasí como un examen de los agrupamientos de argumentos y de mí

gistrados, por tanto, permite hacer una gráfica de línea como la siguiente:



43 Recuérdese que Martínez (junto con Gaviria y Cifuentes) salvará el voto enla C-51194, argumentando que "estamos convencidos de que en los casos en loscuáleexisten convicciones sinceras en una persona que lo llevan a rehusar la

prestadodel servicio militar, la Constitución colombiana hace predominar la libertadde conciencia sobre el deber de prestar el servicio militar, por lo que la objeción d i conciencia es un derecho de rango constitucional que hace parte delcontenidíesencial de la libertad de conciencia".

44 Hay que reconocer que la ratio decidendi de la Sentencia T-409/92 estámejocapturada en el argumento de Morón. La superioridad de esta rati odecidendi radicacomo se verá en el siguiente capítulo, en que se trata de la relación entredoctrinahechos y resultado del fallo, y no solamente en párrafos meramentegenerales iretóricos como el escogido por Martínez en su sentencia.

180 Capítulo V

¿Puede un objetor de conciencia por motivos religiosos

eximirse de la prestación del servicio militar obligatorio,alegando la garantía de libertad de conciencia (18 C.P.)?

•

M.P. HERNÁNDEZ La ^YRatio 2

cia al ^Y • La-

• -

garantía • •<————————^ • aplicable

- -- -

- concien

Citan T-547/93 •

-



M.P. HERNÁNDEZ

Esta línea jurisprudencial debe distinguirse de aquel otro escenarioconstitucional, propio de contextos escolares y laborales, en el que la

Corte se ha decantado por una ponderación distinta del conflicto entreindividuo y comunidad:


¿Se puede restringir la libertad religiosa y de cultosa personas dentro de contextos educativos y laborales?

Predominan los inte-reses de la comuni-dad educativa y la-boral en la homoge-nización del com-portamiento indivi-dual.

• T-547/93Martínez

T-588/98Cifuentes

• T-877/99Barrera

Predomina el dere-cho individual alejercicio de su li-bertad religiosa yde cultos por enci-



ma de intereses dela comunidad edu-cativa y laboral.

S. T-982/2001Cepeda

• T-26/2005

Sierra

Esta gr anea muestra un cierto disenso al interior de esta última línea jurisprudencial: en el conflicto litigado en la Sentencia T-877 de 1999unos estudiantes fueron expulsados de un colegio porque se rehusabana asistir a las izadas de bandera. Los estudiantes argumentaron que

"[t]al determinación solo obedece a las creencias religiosasque profesan, ya que pertenecen a la Iglesia de los Testigos deJehová, razón por la cual han declinado en varias oportunida-des la postulado^ de \zar \a bandera nacional y se han abste-nido de tomar participación activa en los desfiles de los díascívicos y demás homenajes a los símbolos patr ios, pues segúnlas normas que rigen a tal congregación, un acto de adoración, unculto, sólo puede rendirse en forma exclusiva a 'Nuestro Crea-dor Jehová Dios', y en dichos actos se rinde culto a la criatura" .

En los otros cuatro casos las personas se quejan de haber sido obli'gados, a emitir juramento que el demandante interpreta como invocación blasfema de la divinidad (Sent, T-547/93), a realizar ciertos baile; que los demandantes interpretan como lascivos e impropios para su eda<(Sent. T-588/98), a asistir a trabajar o estudiar el día sábado y que lo;

demandantes interpretan como interferencia ilegítima con el culto qui

45 Sentencia T-877/99, antecedente 1.2.

182

Capítulo V

le rinden a Dios en el sabath (Sent. T-982/2001 y T-26/2005). El intér-prete de la línea jurisprudencial debe decidir si la Sentencia T-877 de1999 es una anomalía dentro de la línea (esto es, si fue mal fallada y, por tanto, no aplica adecuadamente losprincipios constitucionales en la ma-



teria), o, si, este caso constituye una situación táctica que es distinguiblea las resueltas en los otros casos. El intérprete, al leer la jurisprudencia,por tanto, deberá establecer si la Sentencia T-877/99 es una anomalíailegítima o una distinción táctica legítima.

Después de este repaso general del concepto de líneajurispruden-cial, algunas precauciones están en orden: el método aquí presentadoparecería sugerir que la identif icación de las sentencias hito es un pro-ceso mecánico, cuasi-científíco; pero es claro aquí, como en el resto delderecho, que los problemas jurídicos son hermenéuticos y que los disen-sos se resuelven, no recurriendo a metodologías duras, sino a la capa-cidad de convencer a una audiencia de la validez de las propias estra-tegias argumentativas. La "metodología" que acabo de proponer no seescapa a esta característica del derecho. La línea que acabo de propo-ner, conforme se le interprete de manera amplia o est recha, podría ofre-

cer dos respuestas alternas sobre las cuales fundamentar la tutela quepresente un futuro objetorde conciencia, al servicio militar: por una partepodría decirse simplemente que la línea T-409/92, C-511 /94 y T-363/95ha definido el asunto suficientemente y que, por tanto, la Constitución yla ley deben ser interpretadas en el sentido de que el objetor no tiene underecho a objetar al servicio militar; por otra parte, sin embargo, unopodría argumentar también, aunque este argumento es más arriesgadoy más complejo, que la línea T-547/93, el salvamento de voto a laSentencia C-511/95, la Sentencia T-588/98, la T-982 de 2001 y laT-26/2005 dan suficiente pie para hablar de un cambio jurisprudencialen favor de la aceptación de la objeción de conciencia. Bajo esta in-terpretación, el artículo 18 sería interpretado como un solo círculo mo-nolítico y no como la bifurcación en dos escenarios constitucionalesofrecida más arriba. La opción intermedia de dos escenarios, queparecería ser la correcta en mi opinión, mantiene en cambio que la obje-ción de conciencia al servicio militar en Colombia no podría pros-perar, mientras que la objeción de conciencia a otro tipo de actividadessí está consagrada y merece protección constitucional, especialmenteen contextos laborales y educativos. La Corte, hacia el futuro, tendrá

que justificar de manera más completa las razones de esta diferencia detrato.




Igualmente, es preciso anotar que esta metodología de estructción de líneas ata de alguna manera la visión del investigador a la fomzaciónjurisprudencial que haya hecho la Corte, cuando es posibleynecrio, a veces, generar contra-narrativas constitucionales. Esta necesidde hacer narraciones alternativas la tiene el litigante, en primer lug

pero también el estudiante o el académico. La metodología propuespor tanto, no es necesariamente punto de llegada sino tan solo puntoápartida y alternativa investigativa. Como tal, ayuda invaluablementóla estructuración de líneas jurisprudenciales sólidas, pero no termilofreciendo respuestas correctas, únicas o definitivas.

7. BREVE INTRODUCCIÓN A OTRAS LÍNEASJURISPRUDENCIALES

7.1. Nicho citacional y valor relativo de las sentencia»

A continuación se presentan otras gráficas de líneas jurisprudetciales, para que el lector se vaya familiarizando con la metodología p^ sentada en el presente capítulo. Hacia el futuro, los libros de dereciconstitucional en nuestro país deberían contener narrativas monagráficas, donde se ofrecieran interpretaciones completas y persuasivade las interrelaciones entre textos constitucionales, legales y derecq

judicial. Estos esfuerzos implican, de un modo u otro, la formación dJuna línea jurisprudencial. Las gráficas presentadas a continuació^además, permiten insistir de nuevo en el hecho de que la estructura básiáde reglas y subreglas de derecho constitucional, incluso en temas milcomplejos y extensos, puede ser reconstruida hermenéuticamente coj

un número relativamente pequeño de sentencias hito. El investigado)deberá, por tanto, determinar cuáles son esas sentencias y de qué ma snitud es su peso estructural dentro de la línea, así como las posibilidadede argumentación y de juego que la línea deja hacia el futuro. Incluscen las líneas mejor definidas hay que aceptar que la argumentación y <cambio son siempre posibles, a partir de las aperturas o contradicciomestructurales que se observen en cada tema. Así las cosas, la mayor de líneasjurisprudenciales cuentan hoy por hoy con nichos citacionahde considerable tamaño, incluso si el tema constitucional es definido!un nivel concreto. No todas las sentencias de una línea son, sin embarga

sentencias hito. Un muy considerable número de ellas será simplementíconfirmador de principios. Considérese, por ejemplo, el tratamiento qu(se ha dado en la jurisprudencia constitucional al habeos data. Si cons

184 Capítulo V



truyéramos el nicho citacional de este tema, los materiales serían deentrada muy voluminosos. En efecto, un nicho citacional para habeosdata luciría, más o menos, de la siguiente manera:

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 !

T-412 T-008 T-127 C-008 T-086 T-121 T-131 j T-414 T-022 T-157 SU-

C-114 T-462 T-303

T-480 T-110 T-197 SU-

T-552 T-486 T-114 T-164 T-094 T-577 T-160 T-259 T-096

7 -220 T-551 T-97 T-296 T-119 T-303 T-176 T-354 T-189 T-359 T-199 T-389 T-251 T-459 T-261

T-460 T-411 SU-528 T-580 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005SU-

T-527 T-578 T-83 T-60 T-49 T-18

SU-

T-856 T-661 T-257 T-141 T-487 T-129 SU-

T-1427 T-1085 T-268 T-323 T-526 T-565

T-203 T-1320 T-355 T-346 T-565 T-657 T-307 T-1322 T-665 T-529 T-733 T-697 T-857 T-687 T-544 T-1319

T-729 T-546 T-783 T-550 T-1085 T-592

T-705 T-822 T-959 T-990

La línea jurisprudencial de este tema, sin embargo, mostraría queuna gran mayoría de estas sentencias no participan activamente en laconsolidación de las subreglas sobre babeas data. Una posible recons-trucción de la línea de babeas data, incluyendo tan solo las sentenciashito, podría graficarse de la siguiente manera:


¿Bajo qué condiciones específicas puede una basede datos financiera poseer y divulgar información,



sobre un deudor sin violar las garantíasconstitucionales de intimidad y buen nombre?

————— ^——w •

-

M.P. Angarita j • Preval

- M.P. An arita ses a

^ -

; del \ • por la

-

• 1 - | M.R Tafur 1 •

1 M.P. Córdoba

La lectura de las sentencias muestra claramente algunas decaracterísticas de la línea. La Sentencia T-414 de 1992 es clárame!una sentencia fundadora de línea y posee con toda nitidez las caracrísticas arriba mencionadas para este tipo de sentencias. La SenteniT-022 de 1992 es una sentencia hito porque allí ANGARITA vira la lír todavía más hacia la "izquierda" de la gráfica y se muestra preparado?.'

afirmar que los deudores están protegidos, no solamente por la garande intimidad, la cual impide la formación de "per files virtuales" queexcluyan de las redes financieras, sino que incluso "el ciudadano noputser privado de su derecho de acceso al crédito sin justa causa y <servando la garantía del debido proceso" . Esta radicalización nobienvenida por la mayoría de la Corte que ya empieza a desmontarlala Sentencia SU-528/93, donde se afirma que los jueces de tutelapueden dedicarse a verificar por sí mismos la existencia o no de lapr cripción de las obligaciones. La prescripción, incluso, si no había s'declarada previamente por los jueces civiles, hubiera sido una de

circunstancias en que la Corte concediera el habeos data. Finalmer

186 Capitulo V

el giro hacia la "derecha" se consuma en las sentencias SU-082 y 089de 1995. Allí se insiste que la cuestión no es tanto la "intimidad" del



deudor como el derecho a la información que precisa el sistema f inan-ciero para poder asegurar a sus depositantes la calidad del crédito queconceden. Los deudores, por tanto, no tienen derecho a la intimidad sinomás bien a un "buen nombre" que deben mantener mediante el cumpli-miento de sus obligaciones. El legado de las sentencias SU-82 y 89 dura

hasta nuestros días con enorme vigor. Con posterioridad se han expe-dido las sentencias T-592 de 2003 en donde la Corte revisita el tema congran amplitud doctrinal y jurisprudencial, pero conservando el sentidogeneral de la línea. Finalmente, en las sentencias T-49 de 2004 y T-1319de 2005 la Corte parece acoger un cierto endurecimiento de los plazosde caducidad del dato negativo establecidos en el año de 1995.

Todas estas son "sentencias hito" o (i) porque reorientan la línea demanera más (Sent. SU-82/95) o menos (Sent. T-49/2004) fuerte hacialugares situados más a la "izquierda" o a la "derecha" o ( U ) porque hacen

un trabajo de reconceptualización general de la línea (Sent. T-729/2002o Sent. T-592/2003). Estas sentencias crean, portante, nuevos balancesconstitucionales. La inmensa mayoría de las demás sentencias del nichocitacional se conciben a símismas como meras confirmaciones del principio.El investigador tiene que estar alerta, ya que algunas sentencias que apa-rentan meramente estar confirmando el principio, realmente lo puedenestar modif icando de manera más o menos dramática. El investigador,adicionalmente, puede optar por una narrativa mínima de la línea (tocandotan sólo las sentencias hito) o puede tratar de narrar con mayor detalle lassinuosidades de la doctrina, mediante la incorporación de algunas o muchas

de las sentencias del nicho a la gráf ica de la línea. Las necesidades depen-derán, evidentemente, del nivel de abstracción de la pregunta que se haga.

7.2. El problema del nivel de generalidad de la línea

El problema de la generalidad de lapregunta o problema constitu-cional a investigares de la mayor importancia. El investigador jurispru-dencial, por razones que ya se han explicado, debe preferir la elabora-ción de problemas jurídicos concretos y descritos en términos tácticosen vez de problemas jurídicos meramente conceptuales. Debe, por tan-to, desarrollar una línea jurisprudencial para cada escenario constitucio-nal. Si desecháramos esta precaución esencial, obsérvese cómo luciríauna línea que se construyera sobre el concepto genérico de "libre desa-rrollo de la personalidad":




¿Cómo ha desarrollado la Corte Colombiana la garantíaJde "libre desarrollo de la personalidad" (C.R 16)? j

-^ - -' • T-532/92 y T-542/92 '

• ¡

• T-01'5/94

• ¡'

Am lio • I - ^

dividuo i •

-

Restri

sobre el

de-sarrollo y

• I

T-624/9^

liar o

socia las

autoritario

1 •

C-663/96

co yder

• i C-013/97•

I C-239/97 • C-309/97 • T-259/98

•

NOTA: Los signos • indican una sentencia hito dentro de la línea.

La racionalización de una línea tan genérica presenta probler evidentes: en primer lugar, es muy difícil centrar la línea en torno í problema específico y, por tanto, el investigador tendrá que escogemanera más arbitraria los pronunciamientos que cuentan como senicias hito. En esta línea, en consecuencia, se escogerán sentencias ihan generado resistencia social o incluso escándalo periodístico, ptales notas no son, apriori, indicativas de la importancia estructura

188 Capítulo V

la sentencia. En segundo lugar, el resultado del análisis genérico puededivergir radicalmente de los resultados que se obtengan en un análisis



específico: en protección de la autonomía sexual de jóvenes, la Cortepuede mostrarse más garantista que en temas de aborto. La confusiónde estos escenarios constitucionales solo puede traer perplejidades y"pseudo-contradicciones" dentro de la línea. Resulta más conveniente,por consiguiente, partir de una clara identificación de los escenarios de

lucha propios del libre desarrollo de la personalidad. Más arriba los ha-bíamos grafícado de la siguiente manera:

Con esta diferenciación de escenarios constitucionales, podemosproceder ahora a grafícar algunas líneas jurisprudenciales en las que yase da una adecuada identificación de patrón táctico. Obsérvense, por ejemplo, las siguientes líneas:


¿Tienen los establecimientos educativos de secundar iaautonomía para sancionar a estudiantes que contraiganmatrimonio, entren en unión libre o resulten en embarazo?



• 420/92

• 377/95

393/97 Autonomíapersonal.124/98

• 516/98

• 15/99

491/93

853/2004

Es fácil observar que en esta línea la Corte ha tenido unaposiconstante de protección a la autonomía personal de los estudiante

¿Tienen los establecimientos educativos de secundariaautonomía para sancionar a estudiantes en razón a su

apariencia personal?• 65/93

• 633/97

•

636/97

Autonomíapersonal

SU-641/98; SU-642/98 •

T-1591/2000

• T-37/2002



En esta segunda línea de libre desarrollo de la personalidad la (ha tenido más ambivalencias, pero hoy en día se decanta por un tesien general, protege la libertad de estudiantes con relación a su apacia personal.

190 Capitulo V

¿Puede el estado penalizar el aborto sinconsiderar los

Autonomíapersonal

• C-133/94

• C-13/97

Penalización Idel abortoI

¿Puede el estado penalizar la eutanasiao debe esta con-

Autonomíapersonal

• C-

239/97•

Penalización !de laeuta- |

Finalmente, en dos temas de la mayor complej idad (aborto y euta-nasia), la Corte está moviendo lentamente su jurisprudencia de la manode cambios legislativos (como se puede observar en las sentencias C-

647 de 2001 y C-45 de 2003). En aborto, en particular, la Corte inició unimportante cambio jurisprudencial con las sentencias de noviembre de2005 y de mayo de 2006. En esta última se terminó despenalizando laconducta en algunos supuestos fácticos específicos.

7.3. Líneas jurisprudenciales y parte orgánica de laConstitución

Debe dejarse en claro que las líneas de jurisprudencia no se limitanal derecho constitucional de los derechos fundamentales. Es posible, sinduda alguna, construir líneas en temas que tocan con la parte orgánicade la Constitución. El análisis de jurisprudencia no se limita, pues, a laintervención del derecho judicial en los derechos fundamentales tutelablesde las personas. La Constitución Política está igualmente complemen-tada por subreglas de origen j udicial a todo lo largo de su texto. Allí, denuevo, el investigador debe tener especial cuidado a la hora de definir el nivel de generalidad de la pregunta a formularse. En estos temas todavíase acusa una muy importante dependencia del texto constitucional y unosniveles relativamente bajos de sofísticación del derecho jurisprudencial



existente. El derecho constitucional económico, por ejemplo, debería ser desarrollado con especial atención a las líneas de jurisprudencia forma-das.Amanera de ejemplo, considérese el siguiente gráfico:

191 - Die9° Eduardo López Medina

¿Para poder ocupar el cargo de notarioen propiedad, deben los aspirantes participaren

un concurso y luego ingresar a la carrera notarial?

^————^ ' El 1 • -

i tieneam lia

• Arts. 145 164

Art.131C.P Ele ecuti

rios enpro-

| •

SU-250/98

Losnotaril

l previo. M.P. NARANJO concu -

M.p MARTÍNEZ a la

- I M.P. NARANJO

8. SUMARIOResulta claro que la noción de línea de precedentes es fundamel

para dar cierta inteligibilidad al conjunto de lajurisprudencia constitucnal colombiana. He insistido que este tipo de análisis permite darestr tura a la disciplina, posibilitando una transmisión coherente y signifltí va de conocimientos, por oposición a la mera argumentación desestructur a partir de textos constitucionales no interpretados o de sentencias ; ladas. En este capítulo he tratado de formalizar algunas técnicas de analdinámico dej urisprudencia. Estas técnicas no cierran la labor reconstmcly hermenéutica del operadorjurídico. El intérprete será responsableel sentido de su argumento, pero deberá ofrecer posiciones que aciae iluminen las líneas jurisprudenciales existentes. La línea, como si

en los ejemplos que hemos dado hasta ahora, nopre-determinade manmecánica el resultado. Hay posibilidades de variar el balance contucional moderada o radicalmente, a "izquierda" o "derecha". Estas posildades de desplazamiento de la doctrina constitucional se ejercitaráimanera predominante mediante las técnicas individuales de análisisprecedente constitucional. Así como hay necesidad de interpreta!precedentes en conjuntos complejos de sentencias, es preciso tam]



indagar por las formas específicas de interpretación de sentencias ividuales utilizadas en lajurisdicción constitucional colombiana. Dellisis estático de precedentes me ocuparé en el próximo capítulo.

192

CAPÍTULO 6

Análisis estático del precedente judicial

1. ¿CÓMO SE INTERPRETA UNA SENTENCIA?INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ESTÁTICODEL PRECEDENTE EN COLOMBIA

La consolidación de la línea jurisprudencial a favor de la tesis delvalor ampliado del precedente ha generado una nueva e interesante di-námica en el derecho constitucional colombiano: mientras que para eltradicionalismo de f uentes todas las normas controlantes de un caso debíanser halladas en el texto constitucional o mediante técnicas de expansióno interpretación de dicho texto (analogía y métodos de interpretación)1,ahora cada vez más las discusiones constitucionales parecen girar entorno a las subreglas que va definiendo la Corte Constitucional en suspronunciamientos, con más frecuencia denominadosprecedentes (aun-que algunos todavía utilizan la voz antecedentes). Así, el sistema defuentes se abre hacia una mezcla efectiva entre textos positivos y de-

recho jurisprudencial, sin que sea fácilmente discernible cuál de las dosfuentes del sistema sea la dominante. Por esta razón, en muchos casosde derecho constitucional colombiano contemporáneo el derecho apli-cable vigente es extraído de precedentes judiciales anteriores. Dichosprecedentes constituyen la norma controlante del caso y la hermenéu-tica jurídica se abre portante, no sólo a la interpretación del derecholegislado, sino, cada vez con mayor ahínco, a la hermenéutica del dere-cho jurisprudencial. Las antiguas técnicas de interpretación del CódigoCivil, claramente diseñadas para la resolución de conflictos interpretativossurgidos en la aplicación de derecho legislado, se muestran parcialmen-

te insuficientes para lidiar con los nuevos problemas de interpretacióna que hace frente el derecho jurisprudencial.

1 La ca ja de herramientas tradicional del abogado para "interpretar" y"extender" lasnormas, se encuentra en los artículos 25 a 32 del Código Civil y en el



artículo 8° dela Ley 153 de 1887.


La argumentación en derecho aspira a aplicar a un caso nuevo

regla controlante preexistente2. Para que la "regla controlante" d<caso sea legítimamente aplicada debe cumplir con varias condiciolen primer lugar, tiene que provenir de alguna de las fuentes aceptade derecho, aunque, como se ha visto, la definición de las fuentes acepüdentro de un sistema es por sí misma una cuestión debatida3. En segulugar, la aplicación de la regla controlante tendrá mayores posibilidsde ser considerada como legítima entre más cerca esté su contenidf la cuestión jurídica que el caso plantea. En derecho existe un contimque comienza, en uno de sus extremos, con reglas que parecen o

perfectamente con el caso que se presenta para decisión, y que tem íal otro lado, con reglas que solo tienen conexiones axiológicas, analógimetafóricas o especulativas con los hechos concretos presentados. 1casos jurídicos donde la mejor regla controlante que puede encontra

juez o un abogado pertenece a este último tipo de norma: se trataráduda, de una regla controlante, pero su proximidad de contenido cor hechos es tan sólo axiológica, analógica, metafórica o especulativaestos casos el esfuerzo será mucho mayor para persuadir a otrosesta conexión es suficientemente legítima como para todavía poder hade manera contundente de la aplicación de derecho preexistente.

Las "reglas controlantes" provienen, como ya se ha dicho, d<fuentes aceptadas por la profesión jurídica y por la ciudadanía en giral4. En Colombia, tal y como se ha sustentado en este libro, la hege

2 Esta es evidentemente una simplificación de la realidad de laargumentación juien la mayoría de los casos hay varias reglas que parecen concurrir en elcontla situación planteada. Solo un muy pequeño número de casos(típicamente ique se proponen dentro de las aulas de clase) parecen ser controladospor un,norma de derecho.

3 Véase al respecto H.L.A. Hart, Postscriptum al "El concepto delderecho",decisión judicial: el debate Harl-Dworkin. Universidad de los Andes-Siglo



del Heditores, pp. 106 a 112.

4 He venido asumiendo hasta aquí que la politicidad de la lucha por lasfuentiderecho es un fenómeno interno a la profesión jurídica. Esto, sin

embargo,cierto. Sería más adecuado afirmar que la lucha jurídica por el control delsistefuentes es tan solo el reflejo de intereses sociales más amplios. Unadescr detallada de este fenómeno sobrepasa, sin embargo, el propósito de esteescriColombia la adopción de un derecho jurisprudencial ha involucradointereseseos muy diversos, los cuales han venido expresando también sus opinior respecto. El sistema de precedentes, por tanto, ha sido sometido a crítica

cilna intensa. Así, por ejemplo, el sistema de precedentes fue criticado de; derecha, como un mecanismo violador de la seguridad jurídica (esto es,de la ición política que tiene el derecho de decidir e( caso coróonne a regiaspreexiiy nunca mediante reglas creadas ad hoc). Esta crítica explota laacrecentada

194 Capítulo VI

nía indiscutida del derecho legislado, como fuente formal, se ha abiertohacia la aceptación, lenta y dificultosa, de la legitimidad de un derechooriginado en sede judicial, de un verdadero derecho jurisprudencial.Es evidente, sin embargo, que la utilización de uno y otro tipo de derechotiene importantes diferencias desde el punto de vista hermenéutico. Uncuadro quizás ayuda a explicar estas diferencias:

DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL

; Canonicidad ; En el derecho legislado las reglas son, al

J menos en su superficie, de fácil reconoci-bilidad. La regla se fija en un lenguaje ca-

nónico y preciso que el operador puedeaprender verbatim. Existe una formulaciónautorizada de la regla de derecho (su sig-

nificado, por supuesto, es otra cosa).



Ausencia de canonicidad

En el derecho jurisprudencial no existemétodo aceptado para redactar en unafórmula legal precisa la regla de derecho.Una sentencia judicial puede constituir un

precedente obligatorio, pero no existeuna formulación autorizada y única de laregla jurisprudencial allí contenida. La de-finición de la regla es el primer problemahermenéutico del derecho jurisprudencial,a diferencia del derecho legislado.Regla independiente de patrones argu-mentativos y economía textual

Las reglas legisladas, tal y como lo pro-puso el positivismo, son órdenes cuya va-lidez no depende explícitamente de cade-

nas argumentativas. Por tanto, el derecholegislado posee cierto nivel de economíatextual: decide en párrafos cortos, direc-tos e imperativos, al tratar de proponer con la mayor claridad posible una regla aaplicar.Regla dependiente de su razonamientoy abundancia textual

En el derecho jurisprudencial, la decisiónadoptada depende de manera fundamentalde cadenas argumentativas que justificandetalladamente la forma de resolver el pro-blema jurídico. La regla controlante depen-de de argumentos más o menos detalladosque muestran la corrección y convenienciade la decisión. El derecho jurisprudencial,entonces, se caracteriza por su densidad argument ativa. De aquí se derivan directa-mente ciertos niveles de abundancia textual: la regla viene insertada, incluso esparcida,en largos argumentos justificatorios dondese busca, no la puntualidad legislativa deuna orden, sino la justificabilidad concretade una decisión judicial (con la que se crea,de paso, una subregla de derecho).

tad que tiene el derecho jurisprudencial para justificar la preexistencia delas subreglas



que se anuncian en una sentencia nueva, cuando la sentencia, adifer encia de la ley,está fuertemente sometida a los problemas de corrección equitativa parael casoconcreto de las reglas generales. La subregla, modelada bajo las

presiones de lacorrección equitativa, tiene muchas veces apariencia de ser completamente "nueva"y, por tanto de violar el presupuesto fundamental del estado de derecho.Véase alrespecto Kalmanovitz, Salomón. Los efectos económicos de los fallos dela CorteConstitucional, mimeo y Hayek, Friedrich A. Derecho, legislación ylibertad, Madrid,Unión Editorial, 3' edición, 1994.


DERECHO LEGISLADO DERECHO JURISPRUDENCIAL Regla con aspiración de generalidad

La regla de derecho legislado busca regu-lar uniformemente un conjunto amplio decasos que caen dentro de su fuerzagravitacional. Regla unida a la decisión de un caso con-creto y con aplicabilidad a casos futuro»por vía de analogía ¡

La regla jurisprudencial, en cambio, nac<de un litigio concreto y busca dar resolu?ción a las particularidades de hechos con-cretos que se presentan a decisión del juez.La regla, por tanto, nace y adquiere susustancia de conjuntos tácticos concretolque le dan significado. Por supuesto, laidecisiones judiciales, una vez que se dití

tan desde la perspectiva de un régimen d<precedentes, obligan al juez a admitir w su fallo las consecuencias abstractas ggenerales que esa decisión generará pancasos futuros similares.



Estas diferencias entre el derecho legislado y el derecho jurisprudencihan llevado a que se amplíen las maneras con las que cuentan losjuecy abogados para trabajar con las reglas de derecho. Por tanto, el drecho jurisprudencial ha venido generando, junto con la disciplinadprecedente, un repertorio más o menos nuevo de técnicas de lectun

interpretación, que difieren en puntos importantes con las técnicas tídicionales usadas en el derecho legislado. Ha sido la misma jurisprudecia de la Corte Constitucional la que se ha encargado de afinaresmecanismos. La Corte Constitucional los utiliza de manera cadavmás sistemática aunque por regla general los abogados ignoran esa técniy continúan atados a las formas de lectura del precedente, usadas bala égida de la teoría tradicional. Ejemplo de ello, es la utilización, todaipredominantemente conceptual, que se hace de lajurisprudenciatacomo se mostró en la tipología de citas examinada en el capítulo 4

este mismo libro.El tradicionalismo de fuentes insiste en el papel meramente auxil

de la jurisprudencia. Esta idea generó técnicas más bien modestaslecturas de jurisprudencia que forman parte hoy en día de la culti

jurídica dominante en países de tradición romanogermánica, como Clombia. Estas técnicas eran "modestas" en comparación al cuidadcentrenamiento que recibían los abogados en la utilización e interpreción del derecho legislado. Si era cierto que la ley (el derecho legislacresolvía la mayoría de los casos, más valía que los abogados estudiar y aprendieran en detalle los protocolos de lectura, interpretación y i

lización de estas normas. Solo en casos excepcionales ameritaba re<

196 Capítulo VI

rrir a la jurisprudencia para la resolución de algún punto oscuro o con-fuso en la ley. Pero estos puntos eran los menos y lajurisprudencia, por tanto, ocupaba un lugar igualmente secundario en la enseñanza de lasreglas vigentes de derecho. Esta subsidiariedad del derechojurisprudencialgeneró, así, estas técnicas modestas. Estas técnicas, aún dominantes enla mayoría de las ramas especializadas del derecho enAmérica Latina,quizá con la única excepción del derecho constitucional, pueden ser caracterizadas de la siguiente manera:

- En la atribución de autoridad que hace el juez a las fuentes delderecho "vale" mucho más poseer una regla legislada aplicable que una"regla" jurisprudencial de dudosa legitimidad en la definición de un punto



de derecho. Por tanto, de no contarse con una regla legislada precisapara el caso sub examine, más vale buscar argumentos de ampliaciónde la fuerza normativa de alguna regla legislada, que acudir a otras fuentesdel derecho. En estos casos de vacío normativo, incluso, la "doctrina delosjuristas" es comúnmente aceptada como una fuente más válida que

la misma jurisprudencia de los jueces.

- El esfuerzo de investigación en lajurisprudencia, es, por consi-guiente, una inversión que promete menos "utilidades" que las que seconsiguen mediante el hallazgo o la elaboración de un argumento fun-damentado en alguna regla legislada.

- La regla jurisprudencial no puede en puridad constituirse en "re-gla controlante" del caso. Su virtualidad consiste en meramente aclarar el sentido o extensión de una regla legislada. Portante, la reglajurisprudencialacude a aclarar o glosar algún punto o aspecto de la regla legislada. En

consecuencia, no posee entidad normativa independiente»

- La "menor utilidad" de la reglajurisprudencial influye entoncesen el bajo nivel de atención que se presta a la investigación y lectura delajurisprudencia. De aquí surgen las metodologías de lectura de senten-cias igualmente "modestas".

- La "modestia" metodológica empieza por simplificar de manerasignificativa la lógica propia del derecho creado en sede judicial: se asumeficticiamente que las reglas no canónicas del derechojurisprudencialpueden ser reducidas con facilidad a formulaciones canónicas, como las

que se encuentran en el derecho legislado. Las sentencias, así, son concebidascomo pronunciamientos cuasilegislativos que completan, de manera canónica,los eventuales puntos oscuros del derecho legislado o codificado.


- Esta reducción de las sentencias es principalmente alcanzadamediarrtf lecturas parciales de las decisiones, donde se decide de manera más <menos arbitraria qué partes del texto jurisprudencial podían ser obviadas

Portante, se eliminan del análisis los elementos meramente particular®de la decisión (hechos y decisión concreta), en la idea de que se est)buscando una regla canónica de naturaleza cuasilegislativa o conceptual. Despojados de hechos y decisión, se buscan entre las consideraciones del fallador los párrafos más generales y abstractos que parezcan definir el punto jurídico en cuestión. La sentencia, así, vale com<



autoridad de soporte de definiciones conceptuales y, no de solución dipatrones tácticos más o menos especificados.

- Esta lectura de jurisprudencia es en esencia estática. Una únicídecisión, por regla general, determina el punto jurídico controvertido,

partir de algún párrafo de la sentencia, sin referencia al conflicto legaespecífico allí decidido ni a sus hechos, ni al sentido de la decisión adoptada. La decisión es leída en soledad o acaso con referencia a otra decisión única, que hace las veces de antagonista en un pequeño sistem,decisional de dos sentencias. Con esta metodología, por supuesto, laCortes parecen estar dando con mucha frecuencia grandes virajes ddoctrina.

- Esta metodología de análisis de jurisprudencia desconoce, desdluego, la noción dinámica de línea jurisprudencial y se contenta con la

ideas, más estáticas y sencillas, de "reglas cuasilegislativas" "conceptos jurídicos definidos por la jurisprudencia" o con la típica configuración de dos sentencias opuestas, contradictorias entre sí. La noción dlínea o subsistema de decisiones jurisprudenciales, además, era difícil destructurar debido a la ausencia en el análisis de los hechos concretode los casos.

La mayoría de estos supuestos hermenéuticos entran en crisis bajíla nueva concepción del precedente que aquí se ha venido exponiendcEl primer cambio fundamental consiste en evitar la reducción de la crea

ción de derecho jurisprudencial al modelo tradicional de la regla legislada. Y el primer paso en este cambio fundamental consiste, precisamente, en reestablecer la plenitud del texto jurisprudencial, a menudmutilada en sus hechos y decisión por parte del tradicionalismo de fuentes. La sentencia judicial, por tanto, vuelve a constituirse en la relaciócompleja entre tres grandes partes:

198 Capítulo VI

HECHOS

CONSIDERACIONES O ARGUMENTOS DE LA CORTE

DECISIÓN

Solo esta recomposición de la integridad textual de la sentencia permiteentender las técnicas que la Corte Constitucional ha venido utilizando en



la lectura e interpretación de los precedentes. El mejor ejemplo de elloquizás sea la Sentencia SU-047 de 1999 (MM.PP. C. GAVIRIADÍAZ YA.MARTÍNEZ CABALLERO) donde la Corte propone, con un alto nivel deelaboración conceptual, lo que parece ser la técnica operativa vigentede interpretaciónjurisprudencial en nuestro país. Más recientemente, la

Sentencia C-836 de 2001 ha vuelto a tocar el punto, aunque puede de-cirse que, en general, la teoría de interpretación de precedentes de laCorte Constitucional permanece idéntica en sus puntos centrales.

En la Sentencia SU-047/99 gran parte de la discusión se centra enla obligatoriedad que tienen para la Corte dos presuntos precedentessuyos donde se establecía abiertamente que los parlamentarios, cuandoejercían funciones judiciales, estaban sometidos a las restricciones le-gales corrientes que limitan las decisiones que toma cualquier juez den-tro de nuestra cultura y teoríajurídicas. En efecto, se espera del juez que

tome decisiones, que las motive, y que esa motivación esté sólida yprimariamente fundamentada en consideraciones imparciales emana-das de la aplicación e interpretación del derecho positivo preexistente.Una sentencia que evite estas exigencias y se fundamente en razonesde conveniencia política, constituye una violación de la función judicialy un ejercicio abiertamente discrecional del poder que vulnera, ademásde las restricciones constitucionales del rol judicial, el Código Penal.

Esta doctrina de la Sentencia SU-047/99 resolvía así el resonadocaso de Vivianne Morales y de otros 110 representantes a la Cámara

que habían votado a favor de la preclusión de la investigación penal decretadaa favor del presidente Ernesto Samper durante el primer semestre de1996. Considerando que el voto favorable de los congresistas se habíabasado más en una apreciación política y no en un examen estrictamente

jurídico de las pruebas aportadas, la Corte Suprema de Justicia, a ins-tancia de denunciantes, inicia investigación penal contra estos represen-tantes por el delito de prevaricato. El delito, según la teoría incriminatoriadel caso de la Corte Suprema, se había cometido al proferir una provi-dencia judicial sin apoyo en el tipo de razones a las que está obligado un


juez a acudir, como fündamentaeión de una decisión, en especial cuafflesa decisión consiste en la calificación del sumario en un proceso peí»En cambio, los representantes a la Cámara, obrando en una lógica meramapolítica, habían decidido precluir la investigación penal contra el Pra



dente de la República por razones que iban, al parecer, desde la dis<plina de partido hasta el intercambio de favores quid pro quo coreejecutivo.

Una representante, Vivianne Morales, interpuso acción de tuttpara impedir que la Corte Suprema continuara este proceso penal eacontra. Según ella, el artículo 185 de la Constitución Política hacepcompleto inviolables las opiniones que los parlamentarios emiten, icluyendo aquellos votos u opiniones proferidos en desarrollo de lasiguiar función judicial que la Constitución atribuye a la Cámara de Rpresentantes. Su voto en este caso, portante, estaría protegido por garantía de inviolabilidad que constituye un verdadero derecho funrimental radicado en cabeza de los congresistas de la República. Diceiel artículo 185 C.P.:

Los congresistas serán inviolables por las opiniones y

los votos que emitan en el ejercicio de su cargo, sin perjui-cio de las normas disciplinarias contenidas en el reglamentorespectivo.

Esta interpretación del artículo, sin embargo, parece estar en dinta violación de precedentes anteriores de la Corte Constitucional, donse había reconocido que la inviolabilidad sólo se predicaba de votoopiniones emitidos en descargo de las funcionespolíticas de los congsistas. En el desempeño de las funcionesjudiciales de instrucción y jigamiento a altos funcionarios del Estado, por el contrario, las opiniol

y votos de los congresistas estaban sometidos al régimen normal decctrol que pesa sobre cualquier j uez de la república. Esta posición se fidamentaba en la idea de que la función judicial es restringida por la;y la Constitución en búsqueda de imparcialidad, a diferencia de las oniones de naturaleza político-partidista que se emiten,por ejemplo, cuar se vota un proyecto de ley o una moción de censura contra un minist

Así en la Sentencia C-222 de 1996 se había reconocido que:

"la naturaleza de la función encomendada al Congreso su-pone exigencias a la actuación de los congresistas que, con suvoto, colegiadamente concurren a la configuración del presu-

puesto procesal previo consistente en la decisión sobre acusa-

200Capítulo VI

ción y seguimiento de causa o no acusación y no seguimientode causa. Además de las limitaciones inherentes a su condición



de congresistas, la índole judicial de la función analizada, im-pone hacer extensivos a éstos el régimen aplicable a los jueces,como quiera que lo que se demanda es una decisión objetiva eimparcial en atención a los efectos jurídicos que ha de tener.Sin perjuicio de que las decisiones que se adopten sean cole-

giadas, los miembros de las Cámaras, en su condición de jue-ces, asumen responsabilidad personal, que incluso podría te-ner implicaciones penales " .

En forma todavía más enfática, la Corte Constitucional parece ra-tif icar esta interpretación del artículo 185 en la Sentencia C-245 de 1996:

"La verificación de la transparencia adquiere la plenitud desu rigor cuando el Congreso desempeña la función judicial y, por ende, los congresistas asumen competencias de esa naturale-za. Si en este caso se decidiera conceder a la inviolabilidad del

voto una latitud incondicionada, la función judicial ejercitadapor jueces desligados de todo estatuto de responsabilidad -quea ello conduce impedir objetivamente verif icar si el comporta-miento del congresista se ajustó a la Constitución y a la ley-perdería definitivamente dicha connotación y, de ese modo, todaslas garantías del proceso habrían periclitado.

Por lo demás, la Corte Constitucional en reciente jurispru-dencia ha señalado que para efectos de la actuación judicial,los congresistas gozan de las mismas facultades y deberes de

los Jueces o Fiscales, y de ello derivan igualmente, las mismasresponsabilidades" .

La Corte culmina este análisis de la responsabilidad plena delos congresistas en el desempeño de la función judicial de la siguientemanera:

5 Sentencia C-222/96, M.P. P. Morón Díaz. Itálicas fuera de texto. Estemismo párra-fo, sin embargo, será posteriormente citado en la Sentencia C-245/96 y la

Cortemisma resaltará en itálicas estas palabras, para enfatizar la distinción entrefunciónpolítica y función judicial.

6 Se refiere, por supuesto, a la Sentencia C-222/96 que luego cita en losapartespertinentes, ya reproducidos supra.

7 Sentencia C-245/96, M.P. V. Naranjo Mesa.




"Ya en el plano de la función judicial -especial- que ejerceel Congreso, como son los juicios que adelanta contra funcio"narios que gozan de fuero constitucional especial, referidos adelitos cometidos en el ejercicio de funciones o a indignidadpor mala conducta, su actuación debe someterse a los princi-pios generales de la función pública" .

La disciplina del auto-precedente, como la hemos expuesto, suj; riría que la Corte estaba virtualmente obligada a denegar la tutela derepresentante Morales. La demandante parecía estar sosteniendo,contravía de dos enfáticas sentencias previas de la Corte, que todo t í de voto congresional estaría protegido por la inviolabilidad del artíci185, cuando era claro, al menos de los apartes jurisprudenciales que

han reproducido, que la Corte distinguía entre funciónpolíticayjuí cialpara aplicar a esta última el mismo nivel de control de imparcialidy objetividad que tienenjueces y fiscales. La disciplina precedencialpacería, entonces, generar rigideces insalvables, ya que los jueces estariobligados a seguir los precedentes emitidos por sus superiores o por elmismos, en salvaguardia de la garantía de la igualdad de trato. Por erazón la Corte, en el caso de Vivianne Morales estaba obligada, sopede flagrante contradicción y violación del precedente, a negar la tute

La aplicación de reglas previas en derecho no es, sin embargo, necess

o inevitable. El derecho, tanto cuando se trata de reglas legisladas co ide reglasjurisprudenciales, busca ciertamente la definición de nornde conducta más o menos claras pero de allí no se sigue que la activk

jurídica sea la aplicación necesaria, mecánica o inevitable de reglínuevos casos. Los abogados y jueces cuentan con técnicas legítimasinterpretación y uso de las reglas, a menudo establecidas en protocoprofesionales de argumentación, utilizadas y aceptadas frecuéntemeen los diferentes escenarios en los que se desenvuelve laprofesión. Coya se ha hecho notar, existen diferencias fundamentales entre las tnicas legítimas que el derecho ha adoptado para el derecho legislac

las nuevas técnicas (igualmente legítimas) que la Corte ha venido dirrollando para la utilización de reglas de origen jurisprudencial. KLLEWELLYN ha llamado elocuentemente a estas técnicas leeway,

precedents,ye\ nuevo derecho jurisprudencial colombiano parece een pleno desarrollo de sus propias leeways o licencias.



8 Ibíd.

202 Capítulo VI

La descripción de las técnicas legítimas de interpretación de prece-dentes individualmente considerados constituye la "teoría estática" delprecedente constitucional en Colombia. A continuación expondré esateoría estática, teniendo especial cuidado en mostrar las técnicas de manejodel precedente que la Corte (y otros operadores jurídicos) utiliza fre-cuente y legítimamente en la construcción y aplicación del derecho ju-risprudencial.

2. TÉCNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETA-

CIÓN JURISPRUDENCIAL A lo largo de este libro hemos llegado a la conclusión que en Colom-

bia existe una doctrina del precedente en la jurisdicción constitucional.Varios fallos de la Corte desde 1995 lo confirman: así, por ejemplo, lassentencias T-123 de 1995, C-037 de 1996, SU-047/99 y, f inalmente, C-836 de 2001. Sentencias como la T-l 23/95, T-175 de 1998 y C-836/01plantean la cuestión (contestándola af irmativamente) de si esta doctrinadel precedente también se aplica en lajurisdicción común, respecto delas sentencias de las otras altas cortes (Corte Suprema, Consejo de Estadoy Consejo de Superior, dentro de los temas de sus competencias cons-

titucionales).

Establecida de esta manera la doctrina del precedente, es necesarioabordar la siguiente pregunta: ¿A qué, en concreto, quedan obli-gados los jueces en virtud del principio del precedente? La SentenciaT-123/95, recuérdese, responde lo siguiente:

"La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que sevulnera el principio de igualdad si se otorga un trato desiguala quienes se hallan en la misma situación, sin que medie una

justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este

principio se viola por el juez que resuelve un caso sometido asu consideración de manera distinta a como él mismo lo decidióante una situación sustancialmente semejante o si se aparta dela jurisprudencia vigente sentada por los órganos jurisdicciona-les de superior rango (Corte Constitucional, Corte Suprema deJusticia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).



En materia judicial el principio de igualdad no puede enten-derse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierdavigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen apre-

203


ciable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al im-perio de la ley (arts. 230 y 228 C.P.). De otra parte, la jurispru-dencia tiene sólo el carácter de criterio auxiliar.

Es evidente que si el principio de independencia judicial seinterpreta de manera absoluta, se termina por restar toda efi-cacia al principio de igualdad. En la aplicación de la ley, los

jueces podrían a su amaño resolver las controversias que sedebaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar

el hecho de que simultáneamente el juez, enfrentado a dos si-tuaciones sustancialmente idénticas, fallase de distinta manera.

Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acordecon la Constitución es la que evita que la escogencia de unprincipio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma jerar-quía. Si en el caso concreto, el juez está normativamentevinculado por los dos principios -igualdad e independencia ju-dicial-, debe existir una forma de llevar los principios, aparen-temente contrarios, hasta el punto en que ambos reciban ungrado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias seanmutuamente satisfechas.

La Corte considera que existe un medio para conciliar am-bos principios. Si el juez, en su sentencia, justifica de manerasuficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea

jurisprudencial que su mismo despacho ha seguido en casossustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias dela igualdad y de la independencia judicial. No podrá reprochar-se a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el

juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género dediscriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un

amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia noquedará atada rígidamente al precedente.

Cuando el término de comparación no está dado por los propiosprecedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales,el principio de independencia judicial no necesita ser contras-tado con el de igualdad. El juez, vinculado tan solo al imperiode la ley (art. 230 C.P.), es enteramente libre e independiente



de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un casoespecial se presenta cuando el término de comparación está

204 Capítulo VI

constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de la administración de justiciacuya función sea unificar, en su campo, la jurisprudencia na-cional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Cons-titucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte Cons-titucional, Sentencia C-083 de 1995, M.P. Dr. C. GAVIRIA DÍAZ),es importante considerar que a través de la jurisprudencia -criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos órganos

jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza

el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta juris-prudencia conserve su atributo de criterio auxiliar, es razona-ble exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación dela ley, que losj ueces y funcionarios que consideren autónomamenteque deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por lasaltas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manerasuficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, esta-rían infringiendo el principio de igualdad (art. 13 C.P.).Atra-vés de los recursos que se contemplan en cada jurisdicción,

normalmente puede ventilarse este evento de infracción a laConstitución".

De manera similar se lee en la Sentencia C-037/96:

"Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judicia-les a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solotienen efectos en relación con las partes que intervienen en elproceso (D. 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina cons-titucional que define el contenido y alcance de los derechosconstitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con oca-sión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situa-ciones concretas que le sirven de base y se convierte en pautaque unifica y orienta la interpretación de la Constitución. Elprincipio de independenciajudicial, tiene que armonizarse conel principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, delo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La

jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por mediode la unificación doctrinal, persigue la realización del principio



de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado res-pecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segun-do numeral del artículo 48, materia de examen, se declararábajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte


Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance delos derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar dela actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de lalíneajurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manerasuficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, sopeñade infringir el principio de igualdad (Sent. T-123/95)".

De aquí se desprende que la doctrina del precedente en Colomtobliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal ^propios fallos) como vertical (los fallos de lajurisprudencia de lasaficortes). El principio de independenciajudicial, sin embargo, los autoria apartarse de la líneajurisprudencial trazada por las altas cortes. P<el apartarse está severamente condicionado a ofrecer una justifícacisuficiente y adecuada del motivo que los lleva a apartarse del precechte. ¿Qué constituye pues "justificación suficiente y adecuada" porpadel juez de instancia que decide apartarse del precedente?Acontimción ofrecemos un listado de los argumentos, primero, a los que nopueá

considerarse como "justificación suficiente y adecuada"; a estos!denominaremos argumentos ilegítimos. Luego, haremos un listadolos argumentos legítimos que un juez puede utilizar y que serían "justicación suficiente y adecuada", siempre y cuando sean ejecutadosmanera sincera y técnica. Estas distinciones se trabajarán a partir á*Sentencia SU-047/99 que sigue siendo esencial en el tema.

ARGUMENTOS ILEGÍTIMOS ARGUMENTOS LEGÍTIMOS • Negación del valor general de la juris-prudencia.

• Ignorancia de la jurisprudencia vigente • Desobediencia o r enuencia frente a la jurisprudencia• Obediencia al precedente. • Disanalogía o distinción fáctica de hichos relevantes o materiales.

• Distinción entre ratío decidendi y obtt dictum.



• Indeterminación de la jurisprudencprevia

• Cambio de jurisprudencia

3. TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓNDE PRECEDENTES: "NEGACIÓN", "IGNORANCIA"Y "DESOBEDIENCIA"

¿Cómo pudo evitar la Corte Constitucional, en el caso de larepsentante Vivianne Morales, los argumentos claros de las sentencias222 y C-245 de 1996? ¿Violó la Corte su propia doctrina del preceden

206 Capítulo VI

arduamente construida durante años, para fallar el caso? En los párrafossubsiguientes no pretendo dar respuesta a estas preguntas concretas,sino más bien mostrar qué técnicas legítimas y ilegítimas de interpre-tación de precedentes se utilizan en Colombia. De manera fundamental,me interesan las técnicas de interpretaciónfeg/rtwasque la Corte Constitucio-nal viene utilizando con reiteración en sus fallos, con especial énfasis enel período 1998-2006, en el que este tema ha tomado forma en la juris-prudencia. En el caso Morales, es necesario examinar cómo hizo la Cortepara que, ante sus propios ojos, el fallo no fuera considerado comoinconsistente o violatorio de los, en apariencia, claros precedentes cons-

titucionales, que ya hemos citado. El propósito de este análisis seráofrecer al lector un repertorio de las técnicas de interpretación del derecho

jurisprudencial, más que una discusión concreta sobre la corrección oincorrección de la solución ofrecida para el caso Morales.

Una primera manera de manejar la inconsistencia sería afirmar, junto con el tradicionalismo de fuentes, que en realidad la Corte no seencontraba en una dificultad, ya que en los sistemas jurídicos roma-no-germánicos, de los cuales Colombia es parte, las sentencias judicia-les anteriores no constituyen precedente obligatorio. Sin embargo, a lo

largo de este texto he venido mostrando cómo esta idea tradicional escada vez menos aceptable en el contexto constitucional colombiano. Por esta razón, quisiera llamar a esta técnica "negación". Las sentenciasSU-047de 1999yC-836/01 parecen conf irmar de manera definitiva quela técnica de la "negación" es ilegítima. En la sentencia SU-047 la Cortepudo haber negado valor de precedentes a las sentencias C-222 yC-245, con lo cual quedaba en libertad de fallar este caso ex novo, sin



restricciones precedenciales particularmente fuertes. Lo interesante,sin embargo, es que la Corte en pleno rechaza esta vía argumentativay decide aceptar que, en Colombia, la decisión de un caso nuevo, peroanálogo a uno ya decidido, está restringida de manera importante por ladoctrina del precedente9.

La noción de f idelidad al precedente exige coherencia en las deci-siones como manera de salvaguardar la garantía de igualdad de trato

9 Es evidente que esta hubiera sido la manera más fácil de salirse del aprietoen quese encontraba la Corte frente a las dos sentencias anteriores. El rechazo deestecamino muestra que, para la Corte, es muy importante mantener laintegridad de su

doctrina de disciplina de precedentes y que se siente capaz de producir unasenten-cia persuasiva, usando caminos alternativos de interpretación deprecedentes.


jurídico. El caso Morales es útil, como ningún otro, para analizar aexigencia de coherencia e igualdad, por un doble motivo: permiteaminar los problemas teóricos que impone la coherencia tanto alf,como al litigante. Eso porque, por una parte, la misma Corte ConstIcional se vio confrontada, en un caso de la mayor relevancia política^las restricciones de la disciplina precedencial; por otra parte, estamiitensión la vivió el abogado de la Sra. Morales, quien, habiendo retíciado antes a la Corte Constitucional, había también concurrido co

juez en las motivaciones emitidas en la Sentencia C-245/96. Desdpunto de vista del abogado de la demandante, el antiguo magistntenía la carga argumental de evitar la fuerza normativa que por vilprecedente parecía tener la Sentencia C-245/96 si quería prevalecela acción de tutela por él instaurada10. Para lograr esto, es evidente

el abogado tenía abierta la estrategia de la negación. En palabrasabogado de la demandante:

"[...] podría alguien sostener que sí existe unajurisprudencia. Pretensión inaceptable si se recuerda, una vez más, que liinviolabilidad no fue el tema de las dos sentencias. Sin embar go, aceptando, en gracia de discusión, que la hubiera, es clanque ella se puede cambiar, como se dijo en la demanda y com(



tantas veces lo ha hecho la Corte en otras materias [...] ¿Poqué puede cambiarse la jurisprudencia? Porque, pormandattexpreso de la Constitución, ella no obliga. Dispone el artículf 23 O de esta: ' Los jueces en sus providencias solo están sometido,al imperio de la ley '. Aquí el término ley se toma en su sentid(

amplio: norma jurídica. Los jueces, en consecuencia, sólo es

10 Dice el artículo 26 del Código Civil colombiano; "Los jueces y los funciof públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en losnegadministrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdsentido, así como los particulares emplean su propio criterio paraacomodideterminaciones generales de la ley a sus hechos e interesesparticulares".

texto legal centenario es sorprendente en el contexto del positivismonacionalnante. Parece autorizar, sin embargo, algo que los jueces y litigantespresuponel ejercicio de la interpretación jur ídica: la posicionalidad del litigante le piacomodar con mayor libertad los materiales jurídicos en provecho de suelmientras que para el juez la hermenéutica parece estar encaminada aenconiverdadero sentido de las leyes. Esta imparcialidad del juez ha sido negadembargo, por teor ías jurídicas menos afectas a la neutralidad valorativa del d(y de sus operarios judiciales. Al respecto véase, por ejemplo, Kennedy,DiLibertad y restricci ón en la decisión judicial. Bogotá, Universidad de los ^Instituto Pensar-Universidad Javeriana-Siglo del Hombre, 1999.

208 Capitulo VI

tan sometidos al orden jurídico, y, en últimas, a la Constitución

[...] ¿Dónde queda, entonces, lajurisprudencia? Es un criterioauxiliar. Así lo dispone el inciso segundo del mismo artículo230: ' La equidad, lajurisprudencia, los principios generalesde derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad

judicial ' [...] Concluyamos: Los jueces, en sus providencias,sólo están sometidos al imperio de la ley. En este caso concreto,al imperio del artículo 185 de la Constitución" .



Junto con la negación, el abogado de la demandante utiliza en estecaso concreto una estrategia excepcional, pero interesante, que podría-mos llamar arrepentimiento. El arrepentimiento consiste en afirmar que, aunque los precedentes (mis opiniones anteriores) no son obligato-rios, yo (como abogado) sostuve alguna vez una posición contraria a la

que ahora tengo. Y que ahora creo que esa antigua interpretación esequivocada y que, por tanto, más vale la corrección que la coherencia.Se trata, pues, de un reconocimiento abierto de que la interpretacióncorrecta es más importante que una decisión coherente. Uno podría,en efecto, aceptar que, no obstante no existir una disciplina de prece-dentes, toda persona que pretenda argumentar o decidir razonablemen-te un caso nuevo está sometida a una regla de coherencia con casos ofallos anteriores. En la Sentencia C-245/96 el magistrado ARANGO salvael voto, pero en su opinión personal disidente af irma que "si incurren (los

congresistas en abusos o faltas al administrar justicia) menester serásancionarlos, no solamente de conformidad a las normas disciplinariascontenidas en el reglamento, sino con sujeción a la ley penal, comoa todos los que violan esta"12. Esta opinión suya parece comprometerlocon una posición contraria a la que ahora él, como abogado, argumen-ta13. La manera de deshacerse de esta incómoda incoherencia es privi-

11 Jorge, Arango M. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de 13 deOctubre de1998, Mimeo, pp. 43 y 44. Véase, en el mismo sentido, J., Arango Mejía.

Acción det ut ela e inviolabilidad parlament aria. Partido Liberal Colombiano, Bogotá,1998, pp.58 y ss.

12 Sentencia C-245/96. Salvamento de voto de J. Arango Mejía, (énfasis fueradetexto).

13 No quiero sugerir , de ninguna manera, impropiedad alguna en losargumentos delmagistrado o del abogado. Es relativamente claro que los abogados,

cuando aceptanun caso, adoptan una posición que está dictada por la posicionalidad de sucliente.Los clientes son todos muy diversos, y los abogados difícilmente rechazanunonuevo que los coloque en la posición de argumentar algo contrario a lo quehicieron



antes durante su vida profesional. Para el juez, en cambio, pesa muchomás la

209 Diego Eduardo López Medina '

legiando la corrección de su nueva interpretación sobre la cohereíde una antigua: "Acepto que me equivoqué y no me devanarésesos buscando excusas, que solo son defensas de la vanidad. B¿me reconocerlo, y buscar que se enmiende la tesis contraria a la Gtitución"14.

Los roles jurídicos15, portante, modelan de una forma importlas posibilidades de argumentación. KARL LLEWELLYN habla de la<tencia de los law-jobs (las "vocaciones" o "roles" del derecho p(

traducirse) y hay un sentido particular en que la teoría jurídica fapretender subsumir dentro de su análisis todos los law-jobs como sinhomogéneos: la posicionalidad del operador jurídico obliga a quitrate de elaborar las diferencias que, por ejemplo, existen entre jiy litigantes en un punto de interpretación. Habría que decir que harolesjurídicos para quienes la obligación de coherencia interpretparece ser más clara: el juez, por un lado, y el profesor de derechoel otro. El litigante, en cambio, por su forma de insertarse en el meide servicios jurídicos, está casi que obligado a no ser coherentigual forma, ningún abogado es confrontado con sus memoriales

riores. El juez, en cambio, debe responder de sus sentencias anteiy el profesor, si escribe y publica, de sus tesis académicas. Ind ino escribe, el profesor casi siempre trata de ofrecer una visión estural de una materia, de manera que los alumnos pueden identifíccoherencias entre la exposición de un instituto particular y la estrudefendida por el profesor. Al abogado, mientras está en el litigioexcusa de tener que tener visiones estructurales o completas icampo jurídico. Quizás a esto se refiera DWORKIN cuando enfaticonstricciones estructurales del law-job judicial, por ejemplo, mete la metáfora de la "novela en cadena", en la cual un autor deb

los capítulos anteriores de una novela y tratar de escribir un nue\

obligación de coherencia decisional. Su posición institucional, aseguradasalario público y no por honorarios privados, parece exigir mayor atención,representación de intereses, sino a la estructura general de reglas del



ordeco.

14 Jorge, Arango Mejía. Memorial a la Honorable Corte Constitucional de13 dede 1998, Mimeo, p. 57.

15 Cf. Ronaid Dworkin. "Cómo el derecho se parece a la literatura" En La j udicial, Siglo del Hombre, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997.16 Véase al respecto Ronaid Dworkin, "Cómo el derecho se parece a la

literaturadecisión judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los

Andes

210 Capitulo VI

pítulo, haciéndole justicia a lo ya escrito por otros16. La coherenciaciertamente restringe, pero sus exigencias son diferentes según setrate de juez o de abogado.

Es cierto, por otra parte, que la coherencia no puede ser una reglade hierro y que todos, jueces y abogados, estarían dispuestos a sacri-ficar coherencia por nuevas percepciones de corrección a justicia decisionalen determinados casos concretos. Desde el punto de vista del litigante,generalmente no es necesario justificar la incoherencia propia. Desdeese mismo punto de vista, al menos en Colombia, (i) uno podría todavíaargumentar que la demanda de coherencia y disciplina jurisprudencialno existe en derecho para los jueces ("negación") a partir de una lecturaexegética del artículo 230 de la Constitución, pero es preciso aceptar que este argumento suena cada vez menos admisible (como he tratadode demostrar a lo largo de este libro). Igualmente, por regla general, (U) unoevita quedar en situaciones de evidente "arrepentimiento" argumentativo,donde lo único que queda es pedir disculpas y aceptar que uno se equi-vocó (aunque nuestra cultura, a veces, aprecia en términos morales estaactitud, si uno es capaz de convencer a la audiencia de que no se hacepor razones estratégicas o insinceras). Desde el punto de vista del liti-

gante, ( ni) si uno acepta la doctrina del precedente e igual uno cree quelos precedentes están en contra de uno, el litigante puede pedirle a los

jueces que cambien su derecho jurisprudencial. Esta posición, sin em-bargo, es relativamente exótica, porque los litigantes casi siempre argu-mentan mostrando que, sin duda, el derecho (legislado o jurisprudencial)está a favor de uno. Admitir que la posición contraria es derecho y queeste debe ser cambiado, es un argumento muy extraño para un litigante



dado que implica que, como cuestión de derecho vigente1, la contrapartetiene la razón y que uno solo la tendría como cuestión de lege o sententiaferenda.

El éxito que tiene en Colombia la estrategia de la "negación", (i.e.

negar el valor ampliado del precedente constitucional), es muy variaday depende, entre otras cosas, del grado de "penetración" que en el mundo

jurídico tiene la doctrina del precedente explicada en este texto. MARC GALLANTER afirma que la "penetración" de una doctrina jurídica pue-de ser distinta en diferentes niveles de la jerarquía judicial: en efecto,"no todas las reglas propuestas por las instituciones en la cumbre[peak agencies) son efectivas en los niveles bajos (fieldievet), debidoa imperfecciones de comunicación, escasez de recursos, habilidad, in-

211


teligencia, compromiso, etc. La efectividad (de una doctrina) en losnivel(bajos (jíeldievel) se denominapenetración" 17 . En Colombia, portanfapodría decirse que la penetración de la doctrina de obligatoriedad dt precedente, aunque todavía baja, está en proceso de franco crecimienten los jueces municipales y de circuito. La penetración de la doctrina d iprecedente, de otro lado, sorprendentemente disminuye conforme se^moviendo el observador de manera ascendente por la jerarquía judcial. Los Tribunales de Distrito, la Corte Suprema y el Consejo de Es to

do tienen importantes discrepancias con la jurisprudencia de la Cor Constitucional, a la cual, a veces, no tratan como precedente vinculaite. Esta afirmación es cierta de la doctrina de tutela contra providencii

judiciales.

Por otra parte, es claro que las técnicas de "ignorancia" o "desobidiencia" del precedente son ilegítimas: sobra decir, en primer lugar, qila ignorancia de lajurisprudencia no puede servir de argumento legítinpara apartarse de la misma. Losjueces deben conocer y discutir ladoctmconstitucional vigente como mínimo necesario para poder apartarse iella. Un porcentaje mayoritario de las sentencias revocadas en Color bia en revisión, tiene como causal el desconocimiento de las subregíconstitucionales asentadas por la Corte. Los jueces justifican con ftcuencia ese desconocimiento en el tamaño de lajurisprudencia existete. La metodología de investigación propuesta a lo largo de este libtiene como propósito permitirles a los operadores jurídicos identificar 1sentencias hito de las líneas jurisprudenciales que estén estudiando, s



que sea necesario dedicar excesivas horas al asunto. La metodolo^tiene la ventaja que ofrece una manera de conocer, en efecto, la doctriconstitucional vigente. Los operadores jurídicos con frecuencia creesin embargo, que esto no es posible y su resistencia a la existencia cprecedente se desprende, quizás entendiblemente, de esta aparente ii

posibilidad de llegar a conocer las subreglas de manera más o mensistemática. Pero, como espero haberlo demostrado atrás, uno no tieque permanecer necesariamente perdido o desorientado en la masalajurisprudencia constitucional; con un poco de pacienciayperseverícia, es posible llegar a identificar sentencias hito y a formar líní

jurisprudenciales. Hecho esto, el juez al menos tiene la posibilidad

17 Marc, Gallanter. Why the "Mares' Come Out Ahead: Speculations on the LimH

Legal Change. 9 Law and Society Review 96 (1975).

212 Capítulo VI

plantearse el problema sobre seguir o no la doctrina constitucional. Antes,en el desconocimiento de dicha doctrinar e trataba de un problema inexistente.La ignorancia de las subreglas de la doctrina constitucional es, pues, unargumento ilegítimo en el derecho colombiano.

El segundo argumento ilegítimo es este: el juez ha identif icado la

doctrina constitucional vigente, reconoce que tiene subjúdice un casoanálogo en sus hechos y circunstancias por el superior o por él mismoy decide, sin más, inaplicar las reglas jurisprudenciales. Puede, de he-cho, que el juez no niegue en abstracto el valor vinculante de la juris-prudencia para casos nuevos análogos. Así, el juez se está poniendo enposición de renuencia o desobediencia ante las subreglas. Este es, enefecto, un recurso ilegítimo, y que potencialmente compromete la res-ponsabilidad del juez de manera más clara de lo que lo haría la meraignorancia del precedente.

4. PRIMERA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓN

DEL PRECEDENTE: OBEDIENCIADescartados los argumentos ilegítimos, el juez debe, por regla ge-

neral, aplicar la subregla constitucional vigente al caso análogo que lehaya sido presentado. El primer paso en este proceso es, justamente,identificar de manera técnica la doctrina constitucional vigente dentrode la línea de precedentes. Luego que esta identi ficación ha sido hecha,el juez posee, en todo caso, la posibilidad de apartarse de dicho prece-



dente siempre que ofrezcajustificación suficiente y adecuada. El uso deestos argumentos debe ser, por parte del juez, cuidadoso y sincero. Laobediencia al precedente es la forma estándar de utilización del mismo.No se trata de un deber absoluto, como hemos visto, ya que en Colombiase ha construido una doctrina de respeto relativo al precedente. Esto

significa que resulta posible apartarse del mismo, siempre que se hagapor "motivos suficientes y razonables". Estos motivos y sus técnicasconexas deberían, en todo caso, ser recursos argumentativos excepcio-nales porque, se insiste, la confianza social radica en que la aplicacióndel derecho sea uniforme y predecible.

5. ARGUMENTOS LEGÍTIMOS: LA DISANALOGÍAENTRE CASO NUEVO Y PRECEDENTE

APARENTEMENTE APLICABLE

La obediencia debe ser la técnica estándar de uso del precedente.Junto a esta, de otro lado, están las técnicas legítimas de alejamiento o

— 21 3 — Diego Eduardo López Medina 3

•i

distanciamiento frente al precedente. La primera y más importante destas técnicas es el argumento de disanalogía: los precedentes solamelte deben ser aplicados a aquellos casos que los jueces deban resolvíy que sean análogos a otro ya fallado, donde se establezca doctrina const¡tucional vigente. Si el caso nuevo, por algún hecho clave o determinantíl

no es analogizable al caso anterior, eijuezpuede inaplicarel preceden!y aplicar otro, si respeta mejor la analogía y siempre y cuando la doctritallí contenida pueda considerarse vigente; si parece ser que ningún preodente es analogizable al caso nuevo, el juez no tiene subreglas constiticionales aplicables y puede, por tanto, hacer una interpretación direcÉde los textos constitucionales sin tener que tomar en cuenta la fueragravitacional de la jurisprudencia (puesto que no existe sobre esepunto). Este último fenómeno, sin embargo, es ya raro al día de hoy y se hanaún más raro en la medida en que la jurisprudencia cubra nuevosectores de la realidad social que no se hayan examinado con anterio

ridad. En estos casos, cuando existan, el esfuerzo y la seriedad deijuedeben ser máximos porque se trata de un caso novel, que seguramentestá abriendo camino en algún aspecto del derecho constitucional colombiano.

Es fundamental anotar, en todo caso, que el juez debe demostr claramente por qué considera que hay disanalogía respecto de lospr



cedentes constitucionales o, aún más, por qué piensa que hay un vacío jurisprudencial que le impida recurrir a las subreglas ya vigentes. Estosargumentos, además, deben ser sinceros. Una declaración meramenteestratégica de disanalogía con el propósito real de desobedecer el pre-cedente, compromete la responsabilidad del juez.

De lo aptes examinado, es claro que los argumentos de analogíaydisanalogía, basados en la relación de hechos materiales y resultados delos casos, son precisamente el tipo de análisis estático de sentencias que;está a la base del valor ampliado del precedente18. La insistencia que la¡Corte ha hecho para que se proteja el valor de igualdad como fundamen-; to del nuevo concepto del precedente constitucional señala inequívoca-mente que la ratio de los fallos de tutela tiene que estar relacionada conlos hechos materiales del caso. La ratio de los fallos, así concebida, j

18 Me refiero, como he explicado más arriba, al triunfo claro de laconcepción ampliadadel precedente, construida incrementalmente en las sentencias C-083/95, T-123/95,C-037/96, T-175/98 y SU-047/99.

214 Capítulo VI

lleva a extraer de la jurisprudencia subreglas constitucionales más bien

precisas, atadas a patrones fácticos replicables. Este método, además,permite def inir las líneas jurisprudenciales mediante la construcción depatrones fácticos y no de conceptos constitucionales amplios, tal y comose ha insistido en el capítulo 5 de este libro.

Las técnicas concretas de la analogía ( seguir el precedente) y dela disanalogía (distinguir el precedente), así como la manipulación dela amplitud de la ratio decidendi (mediante su ensanchamiento o suestrechamiento) son todas formas legítimas de interpretación constitu-cional a disposición de jueces y litigantes. La alta Corte y los jueces de

segunda instancia en procesos de tutela, por el poder interpretativo queles da su ubicación jerárquica, son los primeros llamados a experimentar con el uso de estas herramientas argumentativas. Estas, sin embargo,están a disposición de cualquierjuez que las quiera emplear, conservan-do siempre en mente que las técnicas que permiten el abandono del precedente(distinción de casos, estrechamiento de ratio decidendi, y declaraciónde existencia de obiter) deben ser utilizadas con altos niveles de auto-



restricción y expuestas en muy claras y persuasivas cadenas argumentativas. A esta restricción argumentativa es lo que la teoría constitucional deno-mina reiteradamente virtudes pasivas del aparato judicial. Esta auto-restricción es, según creo, lo que signif ica en concreto la admoniciónque realizaba la Corte cuando anunciaba, en los años 1995 y 1996, la

fórmula aún vigente de disciplinajurisprudencial:

"Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, enlas que se precise el contenido y alcance de los derechos cons-titucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los

j ue c e s ,pero si ésto s dec iden apar tarse de la línea j ur isp ruden cial

trazada en el las, deberán ju sti f icar de m anera su ficiente y

adecuada el mot ivo que les l leva a hacerlo, sope ñ a de infr ingi r

el princ ipio de i gualdad" .

El análisis hasta aquí realizado podría ser caracterizado como una

explicación del contenido concreto de la carga argumentativa especial

19 Sentencia C-038/96. 20 En el derecho de los Estados Unidos, aunque se utiliza también la

expresión ratiodecidendi, es más frecuente hablar del holding del caso. En Colombia laCortereconoce esta sinonimia y se decide por la expresión latina, de mayor usodentro de

una lengua romance como el español. Véase SU-047/99, p. 47, pie depágina 59.

2.15 Diego Eduardo López Medina i

que anuncia este párrafo. Esta carga argumentativa, además, debtíejecutada mediante las técnicas estáticas de interpretación de prffldentes que se han explicado y que constituyen las principales he(mientas de trabajo en el análisis del derecho jurisprudencial. Finalmaestas técnicas, cuando pretenden obviar el valor del precedente CQ

titucional, deben ser ejecutadas con las restricciones que expliqué y<aconseja la naturaleza de la función judicial. Sin embargo, cuando remiendo cautela en el manejo del precedente, es porque creo en dos valeconjuntos que deben realizar los constitucionalistas: en primer lugar,constitucionalistas debemos llenar de estructura un derecho que ceel riesgo de no abandonar una etapa temprana en la que manifestó enelsocial y política, pero en la que dicha expresión fue y continúa sie)



desestructurada. En segundo lugar, luego de establecer la estructunla disciplina, podemos continuar la discusión sobre las formas concnen que el derecho constitucional puede seguir siendo en Colombiídiscurso a la vez emancipador y responsable, en el contexto de un {surcado de injusticias y diferencias de poder que resulta necesario modif

si queremos vivir en una sociedad política de ciudadanos iguales.sigue siendo, tal y como lo entiendo, la misión fundamental del discíconstitucional. Estas afirmaciones resumen a esta altura el contentécnico y la visión política de mi argumento.

6. SEGUNDA TÉCNICA LEGÍTIMA DE INTERPRETACIÓDEL PRECEDENTE: LA DISTINCIÓN ENTRE P ATIODECIDENDI \ OBITER DICTUM

Regresemos ahora a la pregunta que se propuso con anterioridaeste mismo capítulo: en la Sentencia SU-047/99 (caso Morales), ¿G(

pudo evitar la Corte Constitucional los precedentes establecidolas sentencias C-222 y C-245 de 1996 si estos eran tan claros aprinvista? Ya hemos visto que la Corte debe responder a esta pregunta lide que ha clausurado de manera definitiva las estrategias de "negacio de "desobediencia" al precedente jurisprudencial.

Se afirmó con anterioridad que una de las diferencias importaentre el derecho legislado y el derecho jurisprudencial consiste enimientras el primero es redactado conforme a un principio implíciteconomía lingüística, el segundo, por exigencias de justificación ranal, es un derecho abundante y argumentativo. Eso ocasiona que

veces, una muy sencilla subregla de derecho sea construida (y o

-216 Capítulo VI

finalmente justif icada) en abundantes párrafos y argumentos. Esta den-sidad argumentativa de la sentencia hace que, con frecuencia, sea difícilextraer la subregla específ ica que la Corte parece estar estableciendoen un caso concreto. Para manejar esta densidad y abundancia, carac-terísticas del derecho jurisprudencial, la Corte Constitucional ha venido

utilizando y sistematizando métodos de interpretación de preceden-tes transplantados del Common Law, donde la interpretación del dere-cho de origenjudicial ha sido siempre fundamental en el litigio.

La Corte Constitucional colombiana empieza a utilizar desde el año1999, de manera más o menos sistemática, las nociones de ratio decidendi y obiter dictum21. El caso Morales le ofrece una oportunidad excepcio-



nal para desplegar con relativo cuidado estos conceptos de análisis jurisprudencial. Dice la Corte:

"Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un prece-dente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos

de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminologíade los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerzatiene la regla del stare decisis, y en donde por ende más se hadesarrollado la reflexión doctrinal en ente campo, es posiblediferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva,llamada también decisum, la ratio decidendi ' y el obiter dictum" .

Siguiendo la doctrina anglosajona más clásica en la materia, la Cortedef ine ratio decidendi de la siguiente manera:

21 En el derecho anglosajón, aunque se utiliza también la expresión ratiodecidendi, esmás frecuente hablar de holding del caso. La corte reconoce esta sinomia ysedecide por la expresión latina, más utilizable dentro de una lengua romancecomo elespañol. Véase SU-047/99, p. 47, pie de página 59.

22 Sentencia SU-047/99, p. 47. El énfasis que hago en el origen de estastécnicas enel Common Law no debe ser indebidamente exagerado. Lo que es claro de

una rápidarevisión del derecho comparado es que la mayoría de jurisdiccionesconstituciona-les, incluso en la tradición romano-germánica, tienen disciplinas deprecedente queexceden con mucho las sistemas jurisprudenciales estándares de la

jurisdiccióncomún. En derecho Constitucional, por tanto, la división rígida entreCommon Law yDerecho Civil es cada vez menos adecuada. En Alemania, por ejemplo, la

jurisdicciónconstitucional también distingue entre ratio y dictum. La ratio es usualmentedeno-minada tragende Gründe (fundamentos de soporte) y algo de estaterminología se hafiltrado al análisis en Colombia, como se verá más adelante. Véase, Alexy, Robert yDrier, Ralf. "Preceden» in the Federal Republic of Germany", en Intepreting



Precedents, Ashgate, Dartmouth, 1997.


"Es la formulación más general, más allá de las particulari-;; dades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón generalque constituyen la base de la decisiónjudicial específica". '

La Corte ya había hecho esfuerzos por definir la ratio decide^ en sentencias anteriores, identif icándola con la cosa juzgada implw del fallo23. Este concepto, más conocido dentro de nuestra tradiciórf análisis jurisprudencial, ya le había servido a la Corte, en 1993,p idistinguir aquéllos apartes de la parte motiva de las sentencias,constitucionalidad, que debían considerarse obligatorios en casos fu)ros y aquéllos otros que tenían un valor meramente auxiliar para el jtérprete:

"¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene lafuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen talcarácter algunos apartes de las sentencias en forma explícitay otros en forma implícita.

Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutivade las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 dela Constitución.

Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos dela parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dis-positivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la alusión a aquéllos.

En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionali-dad tiene en principio el valor que la Constitución leasignaala doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxi-liar -no ¿obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.

Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las

sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directacon la parte resolutiva, así como los que la Corporación mismaindique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan unnexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y,en esas condiciones, deben ser observados por las autoridadesy corrigen la jurisprudencia" .



23 Véase al respecto Sentencia C-131/93 y Sentencia C-037/96. 24 Sentencia C-131/99, M.P. A. Martínez Caballero. Párrafos citados de

nuevo en047/99.

218 Capítulo VI

La Corte, pues, trata de especificar el contenido de la doctrina delprecedente. No todos los apartes de las sentencias son obligatorios, sinotan solo algunos de ellos. En efecto, solo están cubiertos con el valor delprecedente aquellos apartes de la sentencia que constituyan su ratiodecidendi. Sin embargo, los criterios que da la Corte para identif icar con precisión la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidadson variados. La ratio decidendi, según formulaciones alternativas que

ha dado la Corte Constitucional al respecto, son aquellos apartes (/) queestablecen el principio general de la decisión tomada (SU-047/99), (ii)que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la Sentencia(C-131/93) o (ii i ) que están íntima e inescindiblemente unidos con laparte resolutiva de la Sentencia (C-038/96)25 .

Todos aquellos razonamientos o elaboraciones que no constituyenratio decidendi en una sentenciapuede ser considerados obiter dictumib.La expresión designa todos aquellos pasajes de las sentencias en losque, por la abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial,

se dicen cosas "de pasada" o incidentalmente, sin que constituyan elmeollo del asunto jurídico que se está resolviendo. Estos argumentosson, generalmente, superabundantes, eruditos y de mera referencia y notienen relación directa con la parte dispositiva (decisum) de la senten-cia. Estos apartes, portante, no están cubiertos por el principio de obli-gatoriedad del precedente. Aquí, de nuevo, la Corte ha buscado concep-tos jurídicos más cercanos a la tradición nacional para expresar estadistinción entre ratio y dicta. En este esfuerzo, la Corte Constitucional,para atacar apartes incidentales de una sentencia que se pretenden hacer valer como precedente, ha hablado de cosa juzgada aparente21'. Este

concepto cumple funciones similares al de obiter dictum: sirve para

25 Nótese que estos criterios pueden, en la práctica, diferir de manera notableentre sí.La Corte, sin embargo, ha tratado de construir incrementalmente su teor íade análi-sis de precedentes y estas son las definiciones que ha dado de la rat i o



decidendi. LaCorte, en la sucesiva citación que hace de estas "definiciones" de rat iodecidendi

parece estar asumiendo que las formulaciones son todas coextensivas. Elasunto,

como se verá posteriormente, tiene complejidades adicionales de la mayor importan-cia. Podría, en gracia de discusión, aceptarse que las definiciones (ii) y (iii) soncoextensivas. Como se verá luego, sin embargo, existe una diferenciafundamentalentre (i) y (ii) o entre (i) y (iii).

26 Literalmente significa "dicho gratuitamente". Su plural, dicta, será tambiénutilizadocon frecuencia a lo largo del texto.

27 Recuérdese como a la ratio decidendi la Corte también la denomina cosa

juzgadaimplícita. Sobre el uso de la "cosa juzgada aparente", véase, entre otras, lassenten-cias C-700/99 (M.P. J.G. Hernández Galindo), C-153/2002, M.P. (C. I.Vargas Hernández),


marcar ciertas consideraciones incidentales (o la ausencia de las mi

mas, según un cierto mínimo estándar argumentativo) que no han cogregado la atención explícita de la Corte en la decisión y que, portantno pueden ser tenidas como obligatorias en casos futuros.

Con estas distinciones propias del análisis del precedente, la Cor prepara la solución del caso Morales con un doble propósito: mantenla disciplina del precedente (esto es, su obligatoriedad para casos futros) mientras que se permite desechar la presunta, meramente aparate, obligatoriedad de las sentencias C-222y245 de 1996. La Corte,palograr este fin, desarrolla y aplica las varias concepciones de ratio señaladantes. Tanto la Sentencia C-222 como la Sentencia C-245, dice la Con

sólo contenían obiter dicta sobre el punto de la responsabilidad pende los congresistas. Los párrafos en estas dos sentencias eran muy clar ose puede conceder con facilidad2', en el sentido de que los parlamentrios debían responderpenalmente en el ejercicio de sus funciones judcíales. No obstante su claridad, los párrafos en cuestión eran d ictay,y tanto, la Corte no estaba obligada a seguirlos como precedentes vinculanten el caso Morales.



ó.1. Dos visiones sobre la distinción entre rat/odecidend i y obi ter díctum

Una recapitulación de lo ganado hasta ahora resulta necesarihemos visto cómo en Colombia se ha desarrollado una disciplina ret í tiva de respeto al precedente judicial. Esta disciplina es relativa porqise opone a otras dos formas de ver el valor de la jurisprudencia: se opne, de un lado, al "sistema libre" propugnado tradicionalmente en elpa

C-505/2002 (M.P. R. Escobar Gil) y C-876/2003 (M.P. M.J. CepedaEspinosa). Eltema es de gran importancia para la acción pública deinconstitucionalidad y, co(se puede observar en estas sentencias, hay una cierta tensión doctrinalal resp«al interior de la Corte. :

28 Obsérvese que el criterio para identificar un obiter no tiene que ver conla claridadoscuridad del aparte de la sentencia bajo estudio. Incluso cabría deesperarse ()ldebido a la discusión explícita y detenida que tiene la ratio decidendi deun faléstas tengan redacciones más ambiguas o generales que permitanconciliar Iopiniones plurales de los miembros de la Corte. Sobre los problemaspolítico»

conciliación de ratio decidendi al interior de Cortes colegiadas, véase,Sws\Cass. Incompletely Theorized Agreements. 108 Harvard Law Review 1733 (19Los dicta, en cambio, por no concitar la discusión jurídico-politica de losmagiidos, pueden pasar con formulaciones más rotundas y definitivas que,bajo déteconsideración posterior, los magistrados no estarían dispuestos arespaldar.

220 Capítulo VI

y fruto de la aclimatación en Colombia de una cierta comprensión delsistema jurídico francés del siglo XIX; se opone, de otro lado, a unadisciplina absoluta del precedente en que los jueces quedan rígida-mente atados a las decisiones del pasado, sin mayor espacio para sepa-



rarse de las mismas. En Colombia, en cambio, hemos visto que los juecestienen un deber primafacie de respeto al precedente; este deber primafacie puede ser derrotado cuando los jueces propongan argumentossuficientes y razonables para apartarse del mismo. Esta potestad in-cluye la posibilidad de que los jueces de instancia en Colombia propon-

gan cambios prospectivos de precedente. En lasjurisdicciones del commonlaw esta alternativa está usualmente vedada a los jueces.

Hemos asimismo ganado un poco de precisión sobre el contenidovinculante del precedente: los jueces tienen la obligación de determinar cuál esprincipiojurisprudencial vigente dentro de la líneajurisprudencial; por tanto, no se trata de elegir cualquier sentencia sin tener una claranoción del papel y vigencia de la misma dentro de la líneajurisprudencial.Una vez seleccionadas de esta manera la (o las) sentencias dominantesque contienen la doctrina vigente, el juez debe proceder a "interpretar-

las": la obediencia relativa al precedente solo lo obliga a aplicar la ratiodecidendi de los fallos que tengan fuerza gravitacional vigente sobre elcaso que está decidiendo. De esta manera, resulta claro que los juecestienen el deber de interpretar la sentencia para extraer los contenidosque de allí se consideranprima facie vinculantes. Esta labor es herme-néutica por esencia y exige, a partir de ahora, una breve incursión en lasprincipales discusiones que se han dado sobre el tema.

La larga experiencia de trabajo con precedentes en el common law llevó, con el tiempo, a la consolidación de dos grandes visiones explica-

tivas de la distinción entre ratio decidendi y obiter dictum. Esta grandivisión de opiniones fue recogida desde el primer momento (aunque conalguna inadvertencia) por lajurisprudencia colombiana. En efecto, en laSentencia SU-47/99 la Corte dice lo siguiente:

"52- [...] El juez que decide el caso no puede caprichosa-mente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principioo regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas con-sideraciones normativas que sean realmente la razón necesa-ria para decidir el asunto. Esto es obvio, pues si se permite queel propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque comoratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la

221 Diego Eduardo López Medina ;

virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opi-s

niones incidentales y razones para decidir.



Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcancede la ratio decidendi de un asunto^ de suerte oue la doctrinívinculante de un precedente 'puede no ser la ratio deciden^ que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla

que es aprobada por los jueces posteriores'" .

El lector puede observar en estos párrafos dos fuerzas que tirar sentidos más o menos opuestos, a pesar de los esfuerzos de la Cortereconciliarlas: en el primer párrafo se hace énfasis en que losjueobren con virtudes pasivas y solo reconozcan como ratio decide"aquellas consideraciones normativas que sean realmente necesapara decidir el asunto". Esta advertencia busca evitar que losjusinventen rationes decidendi que no aparecen realmente en el texque, por tanto, desvirtuarían el deber de obediencia al mismo. Se tr

dentro de esta visión, de evitar el capricho y la arbitrariedad judiciaEsta preocupación de la Corte sugiere (así no se diga explícitair te) que la mejor forma de evitar el desbordamiento del juez, al inpretar los precedentes, radica en que estos identif iquen y obedezaquellos apartes de la sentencia que literalmente constituyan lar decidendi. Se trata, pues, de una teoría formalista de la ratio que coen que los jueces anteriores han hecho suf icientes esfuerzos por excar ia de manifiesto en sus sentencias anteriores y que tales considciones exigen un respeto más o menos textual. La interpretación textuade sentencias, según corre este argumento, sería tan eficaz cominterpretación textualista de la ley en evitar el capricho judicial.

El segundo párrafo de la Corte, empero, sugiere otra línea muyerente de argumentación: el sentido de un precedente, como el de c

quier otro texto, debe ser precisado por sus lectores. Incluso en aqu<< prácticas hermenéuticas en que es preciso guardar fidelidad al t<

(como en el derecho, por oposición al análisis literario), el "sentid"significado" central de los textos en todo caso depende de los léete Así, por ejemplo, en muchas líneas jurisprudenciales los jueces no

29 Aquí la Corte cita la obra de Dennis Keenan, English Law, Londres,Pitman,p. 134.

222 Capítulo VI



podido o no han querido exponer con claridad suficiente, con relevan-cia contemporánea o con corrección moral y política el principio deci-sional que están formulando. Losjueces subsiguientes, de todas formas,aún están en la obligación de respetar y dar sentido a esas líneas deprecedentes. Para dotar de sentido a estas sentencias, no basta con que

los jueces desplieguen virtudes pasivas o realicen meras interpretacio-nes textualistas. Se requiere que, sin vulnerar su sentido general, los

jueces "reconstruyan" los precedentes aplicables. De esta forma tam-bién se mantiene la obediencia al precedente, pero a través de un con-cepto hermenéutico más desarrollado. Esta teoría, advertirá el lector, sehizo posible en el mundo angloamericano en la medida en que los juecesse encontraban con sentencias no motivadas o mal motivadas, senten-cias antiguas, sentencias ambiguas, o cuando los fallos se promulgabanen momentos de cambio social y económico importante o cuando se enfrentaban

a líneas jurisprudenciales largas y complejas. En todos estos casos, entreotros, la concepción hermenéutica del precedente parecía más fuerte ymás útil que su concepción formalista.

Estas dos visiones generales pronto empezaron a desarrollarse tam-bién en Colombia. Es relativamente claro que una visión hermenéuticadel precedente solo puede darse cuando empieza a existir suficiente expe-riencia con su manejo, tal y como fue ocurriendo en el caso del commonlaw. De hecho, estas visiones opuestas se fueron consolidando en ladiscusión que la Corte ha tenido hasta nuestros días sobre la cuestión dela cosa juzgada constitucional. En algunas decisiones, la Corte se hadecantado por una posición formalista, al estilo de la que se describióhace un momento en el common law. Así, en algunas sentencias de constitu-cionalidad la distinción entre ratio y obiter funciona de la siguiente ma-nera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en discusiónde la sentencia, aunque explícitos, no hacen parte del tema central oesencial del estudio suscitado por los artículos bajo análisis en la senten-cia de constitucionalidad, o cuando dichos párrafos no sean estricta-mente requeridos para fallar el caso. De contracara, constituyen "temaesencial" todos aquellos argumentos que se hacen necesarios y que reciben

tratamiento expl ícito y detenido por parte de la Corte, para resolver elproblema de exequilidad o inexequibilidad de una norma bajo discusión.Con estos criterios, la distinción entre ratio y obiter queda incorporadaen el mismo texto de la sentencia que se analiza: es ratio aquel argu-mento que consciente y explícitamente le permite a la Corte llegar a ladecisión; el obiter, de otro lado, son argumentos incidentales, secunda-




rios, subdesarrollados o, incluso, meramente sugeridos que no se req^liren para la conclusión alcanzada. Esta forma de ver la distinción eí

que parece ser captada en la diferencia entre "cosa juzgada implícity "cosa juzgada aparente", mencionada antes: la "cosa juzgada implíta", o ratio decidendi hace referencia a aquellos apartes del fallo qiluego de plena consideración por parte de la Corte sobre el fundamelde las normas acusadas, "guardan unidad de sentido", "están inescindibmente unidos", con el dispositivo o parte resolutoria de la sentencia (tambidenominado "cosajuzgada explícita"), Así, por ejemplo, sostiene la Corespecto de la Sentencia C-222/96:

"ninguno de los artículos demandados hace referencia a la

responsabilidad individual de los congresistas, por lo cual ncera necesario, para declarar la exequibilidad o la inexequibilidacde esas normas, adelantar las reflexiones que la Corte hizo sobr ela naturaleza de los juicios en el Congreso y las responsabili'dades judiciales de los representantes y senadores".

La segunda forma de ver la distinción entre ratio y obiter es r hermenéutica y, está directamente emparentado con teorías realistaal menos, no formalistas) del precedente en el mundo anglo-sajón30

trata, ya lo hemos dicho, de una noción más hermenéutica del pn

dente y sus posibilidades de manipulación son mucho mayores. Ensegunda vía los argumentos centrales explícitos presentados por el jarú.eT\OT pueden, en ocasiones, ser mero obiter dictum. En estacunstancia se trata de encontrar el verdadero principio o razón (: el aparente o textual) que llevó a la decisión de la Corte. Esta defíníide ratio decidendi invita a una racionalización ulterior de la senté;por parte del juez que decide el caso nuevo: el juez, pues, no está cgado a seguir como precedente los argumentos explícitos que eloriginal creyó que justificaban su sentencia, sino más bien, a consínuevas justif icaciones o racionalizaciones compatibles con los f e

pasados pero que extraigan, de alguna manera, el verdadero princ

30 El realismo jurídico tuvo impacto en muchos temas de la cultura jurídicanorteair na, incluyendo, por supuesto, el análisis de precedentes. La definiciónrealistaratio decidendi fue expuesta de manera completa en el artículo de Arthur



QooDetermining the Ratio Decidendi ot a Case, 40 Yaie Law Journal 161(1930)adelante se explicarán las características de este giro teórico en elanálisis de i

Respecto de la afirmación hecha en el texto, es relativamente claro quela Coentrado a saco roto y ha transplantado a nuestro medio técnicas deanáli;

precedentes sin poseer mayor conciencia de sus implicaciones y desarrollos te(

224 Capítulo VI

del fallo. Esta técnica de interpretación de precedentes fue expuestacon singular fuerza por los antiformalistas norteamericanos en la prime-ra mitad del siglo XX, aunque hoy es masivamente aceptada por los autorescomo legítima31. Los autores del common law reconocen que los juecessubsiguientes tienen tradicionalmente un poder para "revisar" la ratiodecidendi original, siempre y cuando la ratio revisada siga dando buenacuenta del sentido en le que el fallo anterior fue decidido32. Si la nuevaratio no hace esto no se trata de un poder legítimo de refinar la ratio,sino de un verdadero cambio jurisprudencial. Ya en un texto de 1928exponía el asunto el realista, HERM ÁN OLIPHANT, en un caso que vale lapena discutir con algún cuidado. Revisando Jurisprudencia anterior,

OLIPHANT encontró que existía una incoherencia importante en el commonlaw sobre la cuestión de la validez de cláusulas de restricción de la compe-tencia. En lajurisprudencia del momento, los jueces a veces lapermitíany a veces no, pero sin que fuera fácil discernir motivos para ello. SegúnOLIPHANT esta incoherencia de la línea jurisprudencial era apenas apa-rente y formal, ya que se requería analizarla cuidadosamente a la luz derealidades económicas que losjueces, aunque utilizaban, no estabanexplícitamente presentes en sus fallos. Así, para OLIPHANT,

"[n]o son las opiniones de losjueces, sino el sentido en elque deciden los casos lo que será la materia dominante de un

verdadero estudio científico del derecho [...] Un ejemplo deesta ciencia real del derecho bastará. Hay dos líneas de viejosprecedentes relacionados con la validez de las cláusulas de nocompetencia. Esas dos líneas simplemente se contradicen. Perocuando se hace caso omiso de las consideraciones de la sen-tencia y los hechos de los casos se re-examinan, todos los casosque sostienen que las cláusulas no son válidas se refieren a



casos en los que empleados se comprometen a no competir consus empleadores después de culminado el período de empleo.Las reglas entonces existentes de los gremios y of icios, a las queno se hace referencia en las consideraciones explícitas de los

31 Esta técnica es reconocida como legítima incluso por autores tan diversoscomoJoseph Raz, The Authority of Law. Oxford, Clarendon Press, 1979, capítulo10; N.McCormick en su artículo "Why Cases have Rationes and What These Are",enLaurence Goldstein (editor), Precedent ¡n Law. Oxford, Clarendon Press,1987; y,finalmente, por Ronaid Dworkin, Los derechos en serio. Barcelona, Ariel,1984,capítulo 4.

32 Véase al respecto Rupert Cross y J. W. Harris, op. cit., p. 74.

225

Diego Eduardo López Medina '

jueces, hacen que estas decisiones sean perfectamente correctas; Todos los casos en los que la cláusula de no competencia fueválida fueron aquellos en los que alguien vendía un negociay prometía no competir con el comprador. La realidad econó"mica contemporánea hizo que estas decisiones fueran perfec-tamente correctas. La distinción entre estas dos líneas juris*prudenciales ni siquiera se sugiere en los considerandos. Fuejla intuición basada en la experiencia lo que llevó a los juecesa fallar así con impresionante seguridad y consiguiendo un re-sultado que se ajustaba a la vida. Ese es un ejemplo de las cosasque se pueden estudiar científicamente (...)" .

Utilizando esta técnica, en especial, dice la Corte respecto delp

sunto precedente contenido en la Sentencia C-245/96 en el párrafo <jya citábamos más arriba:

"Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez, en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcan-ce de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doc-trina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidend i



que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquéllaque es aprobada por los jueces posteriores'" .

33 Hermán, Oliphant. A Return l o Stare Dedsis. 14 American Bar

Association Jou159 (1928).34 Sentencia SU-037/99, p. 50, citando a Keenan, Denis. English Law (9*.

editíLondres, Pitman, p. 130 y ss. Este punto es fundamental porque abre laposibiide concebir la doctrina del precedente como una doctrina hermenéutica:el jue; está e'n la obligación de seguir de manera formal las justificacionesexpreítextualmente dadas con anterioridad por otros jueces. Su obligación

consiste, \plemente, en lograr que casos iguales sean decididos de manera igual,pero elhexige que la nueva decisión esté basada en los mismos argumentosdados p(

juez anterior. El nuevo juez tiene la obligación, nacida de la doctrina delprecedíde construir teorías morales o políticas que cuadren con los resultadosalcanaen esas sentencias y que justifiquen dichos resultados. Estos tests

jurisprudendde cuadre y justificación son los que debe cumplir, por ejemplo, el juezHérculeíDworkin, si quiere tener fidelidad al derecho como práctica político-argument»No se trata, por tanto, del respeto formalista al precedente, sino de unre»: hermenéutico y re-constructivo del derecho. En la Corte Colombiana lanoción,sencilla., de "cosa. i,u.L%a.<te, w,'¡ill.w^i>'' y^wfc 'ivawt leterencia a unaconcepción

formalista del precedente. El mismo concepto, elevado a la noción deratio dec i d parece adoptar los tonos de una concepción hermenéutica del derecho

jurisprudeiEl párrafo de Keenan citado por la Corte y reproducido en texto, hace ecolpalabras del libro clásico de Edward H. Levi, An Introduction to Legal Rew



(1949): "El juez del common law no se encuentra obligado a seguir laformulacK

226 Capítulo VI

Esta noción del precedente, pues, es menos formalista y permite al juez reconstruir los fundamentos o razones de los fallos. Esta forma deconcepción del precedente ha sido utilizada en momentos de cambiosocial en los que se hace preciso mantener la coherencia decisional, altiempo que se encuentran o elaboran nuevos argumentos o concepcio-nes de la realidad social y jurídica. Esta técnica, en concreto, le permitióa la Corte desechar el valor precedencial de la Sentencia C-245/96:

"En este caso, parece pues que el fundamento de la inexequibilidadde la norma es verdaderamente que la inviolabilidad parlamen-taria no se extiende al ejercicio de las funciones judiciales, por locual esta sería la ratio decidendi de esa sentencia, y tendría enton-ces efectos vinculantes como precedente. Sin embargo un análisismás detenido muestra que la situación es distinta y que la baseesencial de la decisión de la Corporación fue la siguiente: laprotección de la inviolabilidad no puede traducirse en una erosióndel principio de publicidad de la actividad de las cámaras" .

Sin entrar en el punto en concreto, la Corte reracionaliza la senten-cia para decir que su verdadero fundamento o razón es el principio consti-

tucional de publicidad del juicio de los altos funcionarios y no la existenciade una presunta responsabilidad penal en dicho tipo de procesos. Los argu-mentos de la Corte tratarán de mostrar que este principio, de hecho, permi-te unajustifícación más clara y contundente de la Sentencia C-245 comode otras sentencias que f iguran en la línea de precedentes (por ejemplo,laC-037/96). El principio de publicidad, pues, es laverdaderarario decidendi de la sentencia, mientras que la responsabilidad penal en actuacionesjudi-cialeses unaratio decidendi f a\sao incorrecta, incluso si está específicamentemencionada en la sentencia: la publicidad del procedimiento es el principio

jurídico que cuadra con los precedentes ya decididos y que ofrece la mej or explicación política y moral de los mismos, incluyendo el caso concretobajo estudio. Aún más: la justif icación de la sentencia mediante recursoa laresponsabilidad penal de los parlamentarios es innecesariay superabun-

la regla de derecho expresada por el juez anterior, incluso si se trata delcaso



controlante. La formulación concreta es mero dictum, y esto significa que el juez delcaso actual puede hallar irrelevante la existencia o ausencia de hechos quelos

jueces anteriores pensaron que eran importantes. No es lo que el juez

anterior pensaba lo que es de importancia; más bien es aquello que el juez actualpiensa,tratando de ver el derecho como todo más o menos consistente, lo quedeberíaconstituir la clasificación determinante".

35 Sentencia SU-037/99, p. 54, (énfasis fuera de texto).

227


dante, porque en estricto análisis, la sentencia no necesitaba de lairasión de ese argumento. Toda la decisión podía haber sido basada, e»sivamente, en el principio de publicidad. Además, como ya se explic»principio de publicidad parece ser una teoría que cuadra con las sertcias promulgadas por la Corte y las justifica de una forma más íntegcorrecta.

Recientemente la Corte ha empleado este concepto de v atioereconstrucción que ha hecho de la líneajurisprudencial de tutela coi

providencias judiciales. Buen ejemplo de ello son las sentencias T-lde 200136, T-441 de 200337, T-774 de 200438 y C-590 de 200539.estas sentencias se hace el esfuerzo por mantener la línea juris}dencial de tutela contra providencias, pero se reconoce que en las stencias anteriores había conceptos que no explicaban adecuadameniinstitución. En la líneajurisprudencial se había utilizado el concept"vías de hecho"; la Corte ha venido reconociendo que en mucho,esos casos no se estaba en presencia de una actuación tan injurí<como para llamarla "vía de hecho"; en consecuencia, prefiere habla"causales genéricas de tutela contra sentencia", en la que los JIM pueden incurrir y que no incluye un disvalor de la magnitud que pn

ponía el antiguo concepto de "vía de hecho". Se puede ver aquí ,; tanto, que la nueva ratio decidendi de la líneajurisprudencial conti

justificando esos fallos, así sea con una nueva razón que permaiMinvisible para los jueces que decidieron previamente esos casos.conclusión, la Corte mantiene la doctrina, pero busca reconstruir reracionalizarla a partir de conceptos más completos y poderososesta forma la Sentencia T-774/04 afirma:



"[...] la Sala considera pertinente señalar que el conceptf de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. LCorte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad

judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de víad

hecho. Actualmente no [...] solo se trata de los casos enqu'el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobr

36 M.P. E. Montealegre Lynett. 37 M.P. E. Montealegre Lynett.38 M.P. M. Cepeda Espinosa.39 M.P. J. Córdoba Triviño.

228 Capítulo VI

el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que seaparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capri-cho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desbordaen perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados(arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha se-ñalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen ampliasfacultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puedeasimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo

razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medi-da, por el respeto a la Constitución".

En este orden de ideas se acepta que:

"Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar '[...] el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la decausales genéricas de procedibilidad.'Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos:

[...] Todo pronunciamiento de fondo por parte del juez detutela respecto de la eventual afectación de los derechos fun-

damentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afecta-ción de derechos fundamentales por providencias judiciales)es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez hayadeterminado de manera previa la configuración de una de lascausales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatadola existencia de alguno de los seis eventos suf icientemente reco-nocidos por lajurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico



o procedimental; (U) defecto táctico; (iii) error inducido; (iv)decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y

40(vi) violación directa de la Constitución" .

De esta forma se concluye que una tutela contra providencia judi-

cial no requiere ser una "vía de hecho", sino que hace referencia a al-gunas de las causales específicas donde la Corte ha visto que las pro-videncias judiciales afectan derechos fundamentales. Esto resulta ser,como apreciará el lector, una reconstrucción fuerte de la ratio decidendi de las sentencias anteriores. Estas sentencias quedan así confirmadasdoctrinalmente, aunque ahora se ofrece un nuevo y verdadero (según laCorte) principio jurisprudencial detrás de ellas.

40 Sentencia T-949/2003. M.P. E. Montealegre Lynnet, (énfasis

añadido).

229


Esta noción hermenéutica del precedente sobrepasa con rnucí»entendimiento más formalista y textualista de la noción de ratio decid aque se expresa con frecuencia cuando la Corte habla de "cosajuzg

implícita" en sentencias de constitucionalidad. Debe anotarse, amade conclusión provisional que, la Corte utiliza más o menos libremtitanto la concepción formalista como la hermenéutica de la ratio d dendi y que en ello no se distingue de otras Altas Cortes en el derecomparado que siguen también algún sistema de precedentes

6.2. La teoría de la rat i o deddendiy su recepción e»Colombia

Quisiera recordar al lector el propósito de mi exposición: el í Morales sigue siendo uno de los fallos más polémicos que la CConstitucional colombiana ha promulgado. Mi propósito en la exposi»

antecedente no ha sido el de evaluar la sustancia del fallo; he estadobien interesado en ver, mediante un ejemplo concreto, las técnicaanálisis de precedentes que la Corte utiliza desde el año de 1999yhan continuado propagándose hasta hoy. Hasta ahora he mostradoel precedente constitucional en Colombia es obligatorio (en un senespecial de "obligatorio") para casos futuros. Esto es cierto a pesancontinuada filiación del derecho colombiano a la familiaromanogem!ca, en donde el derecho legislado sigue poseyendo un papel central de



del sistema de fuentes. También he tratado de mostrar que la doctdel precedente tiene sinuosidades importantes que se relacionan c(análisis del precedente individualmente considerado: laprimerayimportante de estas sinuosidades es la distinción entre ratio decid y dicta. Así, si bien es cierto que el precedente es obligatorio, solo

en aquéllos apartes que sean ratio y no en aquéllos otros que seand La Corte, sin embargo, ha asumido que la distinción entre ratio y ees sencilla y puede darse por descontada41. La distinción entre lasi

41 Este no es un defecto especial de analistas colombianos. Michael Dorf, refirióa los jueces norteamericanos, comenta: "Los jueces frecuentementeparecen ique la diferencia entre ratio y dictum es un cuestión rutinaria y sin controlEmpero, una examen del tipo de afirmaciones que las Cortes rotulan

comerevela grandes inconsistencias [...] Encontraríamos un consenso segúnel CUE aquello que no es ratio es dictum y todo lo que no es dictum es ratio, pero nomás se nos ofrecer ía a manera de una definición sustantiva decualquiera detérminos". Michael, Dorf. Dicta and Article III. 142 University of PennsylvaniReview 2004 (1997). De igual manera Goodhart afirma que "la frase rat i o tte([...] es la expresión más equívoca del derecho inglés". Arthur, Goodhart.Deleí the Ratio Decidendi of a Case, 40 Vale Law Journal 161, 162 (1930).

230 Capítulo VI

cepciones formalista y hermenéutica se han dado en laj urisprudencia demanera más bien inconciente. Las def iniciones de ratio y dictum que laCorte hasta ahora ha enseñado padecen, sin embargo, de alguna circularidad,

ya que indican que es ratio todo aquello que no es dicta y viceversa.Pero esta explicación es, en sus propios términos, insuf iciente. Como yalo mostró ARTHUR GOODHART en su artículo de 1930, los autores "ha-biendo explicado al estudiante que es necesario encontrar la ratio decidendi del fallo, no hacen ningún esfuerzo adicional por enunciar las reglas mediantelas cuales puede determinarse"42. Los autores utilizan, como la Cortemisma, "generalizaciones vagas". El propósito general del artículo de



GOODHART era entonces "progresar a lo largo de este camino compa-rativamente poco recorrido en búsqueda de reglas más concretas deinterpretación judicial"43. De manera paralela a GOODHART, he tratadode mostrar que la distinción entre ratio y dicta es más compleja de loque se supone y que, adicionalmente, la Corte en sus sentencias utiliza

distintas nociones implícitas de ratio decidendi, entre las cuales he dis-tinguido hasta ahora una concepción formalista y otra hermenéuti-co-reconstructiva.

A continuación, quisiera desarrollar un modelo teórico que permitaavanzar en la comprensión de los usos que la Corte Constitucional co-lombiana ha hecho de la distinción entre ratio y dicta. Este modelo teóricotratará de distinguir entre los diferentes conceptos de ratio que se uti-lizan en la jurisprudencia constitucional colombiana y cómo ellos se des-pliegan de manera alternativa en la actividad de la Corte. Antes de ello

quisiera, sin embargo, hablar sumariamente sobre la historia y la teoríade la distinción entre ratio y dicta en el derecho angloamericano y sobrelos valores político-argumentativos que parece proteger.

6.2.1. La teo ría ang l oamericana de la rat i o d ec idendi

La distinción entre ratio y dictum se ha venido formando en el contextodel common law angloamericano. La doctrina de la disciplinajurisprudencial(stare decisis et quieta non mover é ) en camposjurídicos relativamentepoco impactados por derecho legislado, llevó al desarrollo de técnicasmuy elaboradas de hermenéutica de precedentes jurisprudenciales. En

consecuencia, la distinción entre ratio y dicta es tradicionalmente re-

42 Goodhart, Arthur. Ibíd., p. 162.43 Goodhart, Arthur. Ibíd.


conocida en la cultura jurídica angloamericana y su uso es una de las há-

bil idades más importantes que aprende el abogado en formación. Pro-veniente de Inglaterra, la distinción parece ser mencionada por primeravez en un caso inglés de 1673 en el que el juez VAUGHAN afirmaba que; "un razonamiento de la Corte, si no resulta necesario para la decisión,adoptada, [...] no constituye un razonamiento judicial sino tan solo unímero gratis dictum"* 4. En el caso de los Estados Unidos la distinción sel



encuentra expresamente en un fallo de 1821 del juez MARSHALL, donde jse anuncia: ;

"Es una máxima, que no se debe descartar, que las ex-presiones generales de todo fallo deben ser tomadas en cone-xión con el caso en donde dichas expresiones son usadas. Si

[las expresiones generales] van más allá del caso, puederespetárseles, pero no deben controlar el fallo subsiguientecuando el mismo punto sea sometido a decisión. La razón deesta máxima es obvia. El caso realmente presentado ante laCorte es investigado con cuidado y considerado con todo de-talle. Otros principios que pueden servir para ilustrarlo puedenser considerados en relación con el caso que se decide, pero suposible efecto sobre todos los demás casos futuros es rara-

,45mente prevista . Esto quiere decir que solo se debe otorgar valor precedencial a

aquellas expresiones o proposiciones de la sentencia que sean necesa-rias para explicar el resultado o decisión concreta, basado en los hechosdel caso. Los demás principios, o las formulaciones más generales delprincipio que no resulten necesarias para decidir los hechos concretos

juzgados en ese momento, deben reputarse como dictum. Lajustifíca-ción de esta distinción ya se anuncia en el párrafo del juez MARSHALL:en primer lugar, la ratio está protegida por el valor del precedente por-que tiende a ser una formu\ación precisa del principio. Como se trata de

un principio que fue fraguado a la luz de un caso concreto, el principiotuvo una completa consideración en sede judicial: losjueces discutie-ron con cuidado las posibles consecuencias del principio, especialmenteporque los hechos del caso concreto los llevaron a ponderar con cuidadola situación. Asimismo, losjueces contaron con la ayuda de los abogados

44 Citado por Rupert Cross y J.W. Harris, Preceden! in English Law. Oxford, ClarendoriPress, 4a edición, 1991, p. 41.

45 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821).

232 Capítulo VI

de las partes quienes, interesados en el resultado concreto del litigio,aportaron pruebas y argumentos que ayudaron a confeccionar, con lamayor precisión posible, el principio que habría de decidir el caso.



Interpretaciones más amplias del principio, o todas aquellas considera-ciones no necesarias para decidir el caso no merecen valor precedencial,porque no fueron acrisoladas por la detenida consideración que el juezle da a la resolución concreta de los hechos que se le presentan. Estosprincipios amplios o adicionales son reglas que la Corte anuncia volun-

tariamente, sua sponte y, por tanto, no tienen la precisión requerida dela ratio con valor de precedente.

En segundo lugar, la ratio merece valor precedencial por unarazón elemental de estructura constitucional. Los dicta, por def i-nición, dado que promulgan un principio o interpretación innecesaria-mente amplios o, incluso, principios o interpretaciones adicionales ogratuitas no requeridas en el fallo concreto, terminan decidiendo ca-sos que en realidad no le han sido presentados a la judicatura. Laresolución de casos abstractos, hipotéticos o no efectivos es una ca-

racterística fundamental del derecho legislado. El derecho jurisprudencial,en cambio, decide casos presentes y efectivos. La garantía de igualdadde trato proyecta estos fallos hacia el futuro, de manera que si se pre-senta un caso que pueda ser considerado como sustancialmente análogoal ya fallado, el juez debe estarse a lo decidido en el precedente previo(stare decisis).

Estas justif icaciones de la distinción ratio/dicta son específ icasdel common law, pero tienden a propagarse mediante transplantes teó-ricos una vez que ciertas cortes romano-germánicas (como las Cortes

Constitucionales lo han hecho en muchas partes del mundo contempo-ráneo) empiezan a aumentar sus niveles de fidelidad al precedente y aexigir de sus inferiores jerárquicos igual cosa. Los valores que la distin-ción parece proteger, sin embargo, no aclaran los métodos concretosque deben utilizarse para identif icar cuáles argumentos constituyenratio y cuáles dicta en un fallo. Esta distinción fundamental, comocabría de esperarse, ha sido sometida a discusiones teóricas muy fuer-tes en el mundo anglosajón y un breve resumen de las mismas po-dría ayudarnos a entender los usos que esta metodología ha tenido entrenosotros.

La formulación tradicional de la distinción es la que la Corte pa-rece haber recogido en sus sentencias, en especial en la SU-047/99 (a




pesar de ciertas ambigüedades ya comentadas)46. Compárese, pojejemplo, la definición que da la Corte, anteriormente citada, con laselabáradas por varios autores pre-realistas, tanto americanos como inglesej

Así para SALMOND en su clásico libro de Jurisprudence: i

"un precedente, por tanto, es una decisión judicial que con- ''tiene en sí un principio. El principio subyacente que forma así !

su elemento obligatorio es frecuentemente denominado ratio ',decidendi. La decisión concreta es obligatoria entre las par-tes, pero únicamente la ratio decidendi abstracta tiene fuerza

47como derecho obligatorio para todo el mundo en general" .

Para JOHN CHIPMAN GRAY:

"debe observarse que en el Common Law no todas las de-

cisiones anunciadas por un juez forman un precedente judicial.Para que una decisión pueda tener la fuerza de precedente debenconcurrir dos elementos: se debe tratar, en primer lugar, de unadecisión proferida por un juez, y, en segundo lugar, se debe tratar de una decisión cuya articulación sea necesaria para el resul-tado de un caso particular; en otras palabras, no debe tratarsede obiter dictum" .

Para AUSTIN, en su Jurisprudence: "las razones o principios generales de una sentencia (abs-

traídos de las particularidades del caso) es lo que comúnmentese denomina, por los escritores de teoría del derecho, la ratiodecidendi" .

Finalmente para MORGAN, "aquellas porciones de la sentencia en las que se exponen

las reglas aplicadas por la corte, habiendo sido la aplicación de

46 Ello es así porque la Corte cita el libro, más bien tradicional, de Denis Keen

English Law. Se trata además de una formulación inglesa de la distinciónentre r,y dicta. Aquí, como en varios otros puntos de teoría jurídica, los inglesesse sier más cómodos con concepciones formalistas y normativas de conceptos

jurídicmientras que los norteamericanos, fruto del legado del realismo jurídico,tratan



encontrar descripciones más funcionales y menos doctrinarias de dichosconcepEn el texto se verá esta pugna de estilos teóricos entre ambastradiciones anglosajof

47 John, Salmond. Jurisprudence. (7a edición, 1924), p. 201.

48 John Chipman, Gray. The Nature and Sources of tr i e Law. V edición,1921, p. ;

49 Austin, Jurisprudence. 5a edición, 1885, p. 627.

234 Capítulo VI

dichas reglas necesaria en la decisión de los problemas plan-teados, deben ser consideradas como fuente primaria en casosposteriores ante la misma jurisdicción" .

En todas estas definiciones surgen varias características en común:para todas ellas, la ratio parece encontrarse en los enunciados y argu-mentos que expresamente hace el juez anterior. El precedente, por tan-to, parece encontrarse en los argumentos explícitos que hizo el juez ensu sentencia anterior y que eran necesarios para justificar el fallo. Setrata, como es evidente, de una concepción formalista o textualista dela ratio decidendi.

Esta versión tradicional de la ratio fue profundamente criticada yreexpuesta por dos visiones antagónicas entre sí y que tenían una cierta

fuente común en el realismo jurídico de la época51: en primer lugar, lateoría hermenéutico-reconstructiva de la que ya hablamos más arriba yque expondremos con más precisión en páginas subsiguientes. Bastepor ahora indicar que esta teoría terminó de construirse en el mundoanglo-americano en los años treintas del siglo pasado e implicaba unaevidente contraposición con teorías formalistas o textualistas de laratio decidendi: obsérvese que, aunque la teoría denunciaba el métodoformalista de definir la ratio decidendi, pensaba, en todo caso, que laempresa tenía sentido a través de métodos superiores de reconceptuali-

zación de la línea jurisprudencial. Se trataba, en consecuencia, de unacrítica moderada y racionalista de la teoría formalista.

Sin embargo, la teoría formalista de la ratio decidendi encontra-ría por la misma época enemigos aún más radicales: a finales de los añosveinte y durante los treinta el realismo jurídico lanzó en los Estados Uni-dos un ataque frontal contra todos aquellos conceptos jurídicos que noexpresaran realidades efectivas del razonamiento judicial; entre ellos



50 Morgan, The Study oí Law, 1926, p. 109.51 La definición de ratio presentada por Haisbury contiene ya elementos de

claro signorealista:"puede establecerse como regla general que las partes de una decisión

judicial queson obligatorias para otras cortes de jurisdicción coordinada o inferior sonaquellasen las que se enuncia la razón o principio que realmente ha determinado lasolucióna la cuestión que la Corte enfrentaba".La introducción del adverbio "realmente" tiene como propósito contrastarlocon aque-llas apartes de la decisión que tan sólo "aparentemente" constituyen su ratiodecidendi.Haisbury, Laws of England, 18, p. 210.


se encontraba la antigua y venerable noción de ratio decidendi. Mittras la crítica moderada buscaba reconstruir el concepto sobre bas^ realistas (en autores como GOODHART, LEVI y OLIPHANT), los realistiradicales pretendían que el derecho desechara tales nociones porcoBpleto y despertara de su sueño dogmático. Autores como JOHN DICKINSQ y JEROME FRANK representaban la posición radical que invocaron coenorme pasión en escritos de 1929 y 1930 respectivamente; mientratanto, ARTHUR GOODHART (también en un escrito de 1930) se erigía comel mejor representante de una visión que, aunque ciertamente anti-foÉmalista y realista, se mantenía de todas formas comprometida con 1posibilidad de identif icar racionalmente las rationes decidendii de unlínea jurisprudencial, así no fuera en los argumentos pronunciados pelos jueces anteriores.

La presentación completa de la teoría hermenéutico-reconstructiva de la ratio, que sigue siendo muy influyente hasta el día de hoy, s

llevó a cabo mediante la publicación, en 1930, de un artículo de ARTHU GOODHART titulado Determining the Ratio Decidendi ofa Case. Eartículo de GOODHART tiene como tesis central una afirmación más bieextraña si se le contrasta con la teoría formalista:

"Es claro, por tanto, que la primera regla para descubrir laratio decidendi de un caso es que esta no debe buscarse en



* <•> 52

los argumentos sobre los cuales el juez ha basado su decisión"

¿Cómo puede hacerse esta afirmación al parecer ían incomprensi-ble? GOODHART, simplemente, empieza a dar varios ejemplos de casos

cuyo valor precedencial es innegable, pero que fueron just i ficados por los jueces anteriores de manera palmariamente incorrecta. En talescircunstancias, a badreason may often make goodlaw (un mal argu-mento puede frecuentemente convertirse en derecho vigente): se tratade casos antiguos, cuyas justificaciones explícitas parecen no valer li-teralmente, pero que, sin embargo, cargan fuerza precedencial. El valor precedencia!, por tanto, no depende de la corrección o incorrección dela opinión explícita que justifica el fallo. La ratio decidendi, en conse-cuencia, no se encuentra en la parte motiva del fallo ni está constituida

por las consideraciones de la Corte. Lo que interesa de manera funda-mental son los hechos relevantes o materiales del caso (es por los he-

52 Goodhart, A.L. Op. cit., p. 164.

236 Capítulo VI

chos por donde se trazan los puentes de analogía con casos futuros) yla forma concreta como se decidió el caso (así se logrará que casos

similares sean tratados de manera similar )53. Por esta razón, se ha dichoque la teoría de GOODHART no se basa en las razones de la Corte sinoque se centra, en cambio, en una visión donde priman el análisis de loshechos y los resultados del caso54.

La moderada vena realista de este método de análisis de la ratío esevidente de una triple manera. El artículo de GOODHART expresaba lasensibilidad realista (i) al subrayar la importancia del derecho efectivopor sobre el derecho formal, (ii) al dar espacio hermenéutico a nuevasconcepciones sociales y jurídicas y (ni) al eliminar elementos especu-

lativos en pro de una visión cientifizante del derecho.En primer lugar (i) GOODHART pretendía mostrar que el derecho estabaconstituido más bien por los métodos concretos de interpretación que losabogados utilizaban (law in actiori) y no tanto por las proposicionesformales emitidas por jueces anteriores o por la legislatura (law in thebooks). Este énfasis en hechos y resultados, por tanto, permitía des-formali z ar el derecho jurisprudencial de manera importante, ya que las



razones inscritas en los fallos no tenían fuerza de precedentes. Lo te-nían, en cambio, los resultados basados en los hechos del caso. El juezo el abogado debían entonces poner énfasis en el estudio de los patronestácticos de los casos y predecir a partir de dichos patrones la posiblesolución con fundamento en la jurisprudencia. Esta explicación de la

ratio, además, mostraba que la interpretación de los hechos relevantesposibilitaba las frecuentes maniobras de seguir (following), distinguir (distinguishing), ampliar (broadening) o estrechar (narrowing) lafuerza precedencial del caso, argumentos típicos estos sobre los que seestructuraban la mayor parte de los estrategias argumentativas efecti-

53 Nótese cómo esta visión del precedente contraria de manera muyimportante lascostumbres de lectura del abogado colombiano, quien parece suscribir de

maneraintuitiva la teoría tradicional: las consideraciones de la Corte son todas muyimpor-tantes, incluso si no tienen relación con los hechos o el decisum del caso.Por estarazón, bien sea por parte del editor, bien sea por parte del mismo lector,f recuente-mente se omite la lectura de los hechos y de la decisión del caso y, sebusca en elcuerpo de la parte motiva los párrafos doctrinarios más generales. Estaforma deanálisis de precedente no permite, bajo ningún caso, la distinción entre ratio y dicta.

54 Cf. Michael, Dorf. Dic t a and Mi ele III, en donde distingue entre teorías deratiodecidendi que son, por un lado, rationale-based (que en texto he llamadotradiciona-les) y, por el otro, teorías basadas en tacts-plus-outcome (que en texto herelacio-nado con las teorías del realismo jurídico).

237 Diego Eduardo López Medina j

vas de los jueces y de los litigantes. Así, cuando un fallo tenga exacta-mente los mismos hechos relevantes que otro, este fallo debía sersegui' do en el caso nuevo, por simple aplicación del precedente. En el evento!de que el nuevo caso tenga que ser decidido de manera diferente a un



precedente en punto, es necesario mostrar ahora que uno de los hechosrelevantes o materiales del primer caso no existen en el segundo o queexiste una circunstancia material claramente diferenciadora que justi-f ica la diferencia de trato. A este argumento se le denomina distingui r los casos. Finalmente, casos subsiguientes pueden tratar de variarla

fuerza gravitacional de un precedente y ello se logra de dos manera; generales: por una parte se puede ampí iar la ratio decidendi de un caseanterior, anunciando que el principio vale para una extensión mayor df casos futuros. Esto se logra notificando que lo que parecía ser un hechcmaterial de la doctrina, era tan sólo una circunstancia específ ica decaso anteriory que, en consecuencia, la aplicación del principio no dependíde la existencia concreta de ese hecho en los casos futuros.Aeste argumentise le conoce como ensanchamiento de la ratio decidendi. La estrategia de angostamiento o estrechamiento de la ratio decidendi e

exactamente inversa: se anuncia que una circunstancia táctica del casianterior, que había pasado desapercibida o poco notada, es un hechfáctico material para la aplicabilidad de la doctrina y que, por lo tantcse exige su presencia en el patrón fáctico del caso futuro. Todas estaformas argumentativas son clásicas de la doctrina de precedentes y ndependen, y ese es precisamente el punto de GOODHART, de la formílación textual del principio que haga el juez. Dependen, en cambio, dlas relaciones entre hechos materiales, relevantes o claves del caso y sresolución o disposición concreta55.

La segunda razón (u) por la cual esta estrategia era evidentemenf realista tiene que ver con la apertura hermenéutica que la teoría de hechcy resultados deja al intérprete. La línea de precedentes es ahora un conjun)de fallos basados en determinados patrones tácticos def inidos por i

juez. La exigencia de fidelidad al precedente no consiste ahora en seguverbatim las justificaciones de los jueces, sino la de asegurar que bajiguales circuntancias las personas reciban trato igual. Portante, lasjusí

55 La Corte parece respaldar estos argumentos clásicos del derecho jurisprudencial

los cuales denomina "inevitables". Estos argumentos parecen esconder dentro deestructura la teor ía de Goodhart, aunque las formulaciones explícitascontinúsiendo más tradicionales. Véase Sentencia SU-047/99, p. 50.

238 Capítulo VI



ficaciones son simplemente teorías jurídicas, morales y políticas queestán en continua reelaboración y que permitan sucesivas re-racio-nalizaciones de las decisiones pasadas. La restricción ahora consiste, noen la aceptación de los argumentos de los precedentes, sino en la nece-sidad de elaborar teorías decisionales que cuadren con dichos fallos y

que los justif iquen de manera más convincente. Esta posibilidad de re-racionalización cuadraba con la idea de cambio social y de continuo ajustedel derecho jurisprudencial a las exigencias vitales. La teoría de los hechosy de las circunstancias, pues, permitía elaborar un principio de staredecisis más acorde con los fines políticos de los reformadores delNew De al 56 .

Finalmente, y en esto se expresaba la corriente cientificistadel realismo (iii), el método de hechos y resultados permitía definir con mayor detalle el sistema de extracción de la ratio decidendi. Esta

no dependía ahora de las elaboraciones doctrinarias de los jueces, ni deprincipios defectuosamente anunciados en las sentencias, o incluso me-ramente presupuestos o implícitos, sino que ahora el análisis podía recon-ducirse a averiguar por los hechos materiales del caso y por la relaciónde los mismos con el resultado alcanzado en el proceso. El artículo deGOODHART, por tanto, intenta una cierta mecanización de la metodolo-gía, una formal ización de los pasos a seguir conducentes a hallar de maneraracionalizada e intersubjetivamente verifícable la ratio decidendi de unfallo. Esos pasos son para GOODHART los siguientes:

"Las reglas para encontrar el principio de un caso puedenser resumidas de la siguiente manera:

(1) El principio de un caso no se encuentra en las razonesaducidas en el fallo.

(2) El principio no se encuentra en la regla de derechoexplícitamente anunciada en el fallo.

(3) El principio no se encuentra necesariamente en rela-ción con todos los hechos discernibles del caso y de la decisióndeijuez.

56 Al respecto véase Calabresi, Guido. A Common Law lor the Age of Statutes. HarvardUniversity Press, Cambridge, 1992.

57 Recuérdese que la expresión "principio de un caso" es idéntica a la ratiodecidendi del fallo.



239 Die90 Eduardo López Medina

(4) El principio del caso se encuentra mediante la aprecia-ción de (a) los hechos del caso que el juez consideró materia-

les, y (b) de su decisión fundamentada en ellos.(5) Para encontrar el principio de un caso, también es necesario

establecer cuáles hechos fueron tratados como inmaterialespor el juez, ya que el principio de la sentencia puede depender tanto de la exclusión como de la inclusión de hechos.

Las reglas para encontrar cuáles hechos son materiales ycuáles inmateriales tal y como los percibió el juez, son las si-guientes:

(1) Todos los hechos de persona, tiempo, lugar, clase y cantidad

son inmateriales, a menos que se diga expresamente que sonmateriales.

(2) Si hay un fallo, los hechos tal y como son anunciadosen el fallo son definitivos y no pueden ser contradichos confundamento en el expediente del proceso.

(3) Si la sentencia omite un hecho que aparece en el ex-pediente, esta circunstancia puede ser debida a (a) una omi-sión o (b) una decisión implícita de que el hecho era inmaterial.Esta segunda posibilidad se presumirá como cierta, si no existeevidencia en contrario en la sentencia.

(4) Todos los hechos que el juez específicamente consi-dere inmateriales deben tenerse como inmateriales en la sen-tencia.

(5) Todos los hechos que el juez implícitamente considereinmateriales deben tenerse como inmateriales en la sentencia.

(6) Todos los hechos que el juez específicamente consi-dere materiales deben tenerse como tales.

(7) Si la opinión no distingue entre hechos materiales einmateriales, todos los hechos anunciados en el fallo deben

considerarse materiales.(8) Una conclusión basada en un hecho hipotético es un

dictum. Un hecho hipotético es cualquier hecho cuya existen-cia no ha sido determinada ni aceptada por el juez" .

58 Goodhart, op. cit., pp. 182 y 183.



240 Capítulo VI

Bajo esta metodología resulta claro que la ratio decidendi es laexpresión del argumento de analogía o disanalogía basado en la identi-

ficación de los hechos materiales, relevantes o claves del caso y en ladesestimación de los hechos inmateriales, irrelevantes o secundarios delmismo. GOODHART concluye:

"Habiendo establecido los hechos materiales e inmaterialesdel caso tal y como los vio el juez que lo decidió, podemos proceder a formular el principio del caso. Este será encontrado en laconclusión alcanzada por el juez sobre la base de los hechosmateriales y la exclusión de los hechos inmateriales. En ciertocaso el juez halla que los hechosA, B y C existen. Luego de ello

excluye el hecho A por inmaterial, y con fundamento en loshechos B y C llega al fallo X. ¿Cuál es la ratio decidendi delcaso? Hay dos posibilidades: (1) en cualquier caso futuro en elcual los hechos sean A, B y C, la corte tiene que decidir X, y(2) en cualquier caso futuro en el cual los hechos sean B y C,la corte tiene que decidir X [...]. La corte crea un principiocuando determina cuáles son los hechos materiales e inmate-

59riales sobre los que fundamenta su fallo" .

Con esta metodología el juez obtiene la libertad de reconstruir las

razones por las cuales los casos fueron decididos de tal o cual manera,siempre y cuando la ratio decidendi aportada continúe siendo una ade-cuada explicación del sentido en que fueron fallados los precedentes.Conforme con GOODHART, la doctrina del precedente no exige una acep-tación de argumentos, sino un respeto al sentido en que los casos ante-riores fueron fallados. Se trata de un sistema de decisiones concretasque puede ser racionalmente reconstruido siempre y cuando las nuevasrazones expliquen y justif iquen de manera adecuada los casos ya falla-dos. Esta posición, es hoy en día mayoritaria en el mundo anglo-ameri-cano60.

La crítica realista radical es muy clara y poderosa por lo que pode-mos pasar a hacer una breve caracterización de la misma. Para el juezJEROME FRANK en el capítulo "Precedentes ilusorios" de su famoso libroLaw and the Modern Mind,

59 Goodhart, op. cit. p. 179.



60 Un texto clásico como el ya citado de Cross y Harris muestra enormerespeto por lateoría de Goodhart. Véase al respecto, Preceden! in English Law, pp. 63 a71.

_ 241 Diego Eduardo López Medina

"[a]bogados y jueces pretenden hacer uso extensivo de\o^precedentes; esto es, ellos pretenden apoyarse en la conductade jueces en casos pasados como medio para obtener analo-gías que les indiquen vías de acción en casos nuevos. Pero dadoque lo que fue realmente decidido en casos previos rara vez esrevelado, es imposible, en sentido real, apoyarse en estos pre-cedentes. Lo que las cortes hacen de hecho es manipular el

texto de decisiones previas" . Para FRANK la insistencia de GOODHART y otros en que hay una rati

decidendi verdadera detrás de los razonamientos de los jueces, suer como parte de la metafísica del derecho que es preciso desterrar. £hecho, esta ratio decidendi "verdadera" es parte de un derecho tracendente, que el realismo profundo tiene el deber de desvelar y no tande justificar (como lo estaría haciendo GOODHART). FRANK, en consínancia con DICKINSON", piensa además que esta potestad judicial ("revisar" las rationes decidendi proviene intelectualmente de un cier contagio con el conceptualismo jurídico dominante en Europa (y miconcretamente enAlemania) hacia finales del siglo XIX63. Es importalte notar, de otro lado, que la teoría radical de los realistas es ignoraen los manuales ingleses y estadounidenses contemporáneos, ya que sargumentos apuntan (como acabamos de ver en FRANK) a mostrar irracionalidad irremediable de la teoría de la ratio decidendi 64. Eneslibro se comparte la posición de esos manuales, debido a que su objetiprincipal es el de mostrar, desde un punto de vista interno, la formaque se ha construido y funciona en este momento el sistema Colombiade precedentes constitucionales. La visión crítica sería excesivamer

61 Frank, Jerome. Law and the Modern Mind. Nueva York, Anchor, p. 159.62 En su artículo de 1929, The Law Behind Law. 29 Columbia Law Review

114.63 Véase al respecto el apéndice II ("Notes on Rule-Fetichism and

Realism") de Law the Modern Mind. Esta sugerencia es fascinante, pero su exploración



desbordlos límites del texto. Sugiero al lector que, en todo caso, acuda alcapítulo III d<libro Teor í a impura del derecho: la transformación de la cultura jur í dicalatinean

cana, Bogotá, Legis, 2004. Allí exploro con detenimiento la recepciónlatinoarrieina del conceptualismo alemán. Esa descripción, además, parcialmentecorrobor indicación de Frank en el sentido de que el "poder de revisión de la ratio' y una ciforma de conceptualismo están genuinamente relacionados.

64 Así por ejemplo en el texto de Cross y Harris quienes afirman (no sincierta displicía) que "es seguro, sin importar cuál sea la posición al respecto en losEste

Unidos (refiriéndose aquí a las tesis realistas], la distinción entre rat iodecid or obiter dictum no es enteramente quimérica en lo que respecta a lascortes ingle; Véase op. cit., p. 52

242 Capítulo VI

disolvente a la luz de este objetivo. En todo caso es importante recordar

que la empresa de identif icar y aplicar la ratio decidendi de una línea jurisprudencial es muy exigente; es posible, a pesar de ello, mantener latesis racionalista de que hay interpretaciones superiores a otras y quetal superioridad se puede mostrar intersubjetivamente a través de argu-mentos. Esta superioridad existe incluso cuando se acepta que un juezpuede "revisar" o "reconceptualizar" la ratio decidendi de una línea

jurisprudencial. La crítica realista, sin embargo, nos debe mantener alertas,ya que muestra con suf iciente fuerza que la manipulación incontroladadel precedente abre la puerta para la desconf ianza y el escepticismo dela comunidad j urídica.

Es importante notar dos cosas al f inalizar este sumarísimo reco-rrido de la teoría del precedente: estas teorías son modelos más bienabstractos, mientras que en la práctica se combinan de manera constan-te. De hecho, como hemos visto en la elaboración que hace la Corte,ambos modelos centrales de ratio y dicta (el formalista y el herme-néutico-reconstructivo) parecen mezclarse en la práctica: el modelo



formalista parece tener preferencia en la definición del precedente,mientras las prácticas de argumento jurisprudencial (seguir, distinguir,ampliar, estrechar) parecen estar fundadas en la teoría de hechos yresultados con su consiguiente posibilidad de "reconstruir" o de "revi-sar" las rationes decidendi formalmente presentadas en fallos prece-

dentes. La Corte, al interpretar la fuerza precedencial de un fa-llo anterior, a veces utiliza un modelo y a veces el otro. La SentenciaSU-047/99 da un excelente ejemplo de este sincretismo al rechazar, por diferentes razones teóricas, el presunto valor precedencial de las dossentencias del año de 1996. Sin embargo, la Sentencia SU-47/99 tan sólofue el comienzo de la utilización en Colombia de la distinción entre ratioy dicta. Conviene quizá que ahora complementemos el panorama conlos usos que se han hecho de la distinción hasta el año del 2006.

6.2.2. E/ementos para una teo ría d e la ratio decidendi

en la jur i sprudenc ia colombiana

Los métodos de interpretación de sentencias que la Corte Consti-tucional colombiana ha utilizado hasta ahora, muestran ambigüedadesparalelas a las encontradas en la teoría judicial del common law. Estedesarrollo paralelo es altamente sugestivo. Como ya he mostrado en elanálisis de los argumentos de la Sentencia SU-047/99, la Corte pareceutilizar al menos dos modelos de ratio decidendi:

243


1) En primer lugar, entiende la ratio de las sentencias de-iconstitucionalidad como un equivalente de la así llamada cosa

juzgad aimplícita: se trata de un modelo basado en la argumentación

explícita^déla Corte (en la parte motiva) y tiene evidentes paralelos con lanoció)tradicional de rat eo anglo-americana. Ambas son, de hecho,versioneformalistas y textualistas de la ratio. Las afirmaciones explícitasdelCorte son la ratio a menos que se pruebe que se trata de



elaboracionelgratuitas no requeridas para explicar el decisum. Estasafírmacionejj

gratuitas, por tanto, serían dicta. I'í

2) En segundo lugar, la Corte considera la ratio decidendi com^ extracción del verdadero principio decisional. Esta definiciónabstract)de la rat i o parece favorecer lapráctica de reconceptualización oredefínició)del derecho jurisprudencial. De esta forma, gran parte delrazonamient(contenido en la parte motiva de la sentencia puede ser considerado dictaEste modelo hermenéutico y reconstructivo empieza a tener

consecuencias importantes para la lectura de precedentes en Colombia: yala Cordha tenido que reconceptualizar varias líneas jurisprudencialestratandode exponerel mejor principio explicativo que las sostenga, asíeste ntcoincida literalmente con las rationes dadas históricamente por la jurisiprudencia.

Esta forma de ver el precedente, además, parece aconsejar,contraerio a la hermenéutica civilística, que buscaba enlajurisprudenciapre^cisiones conceptuales abstractas, la extracción del mínimoprincipiopo^sible explicativo del fallo, esto es, la subregla explicativa deunpatróff fáctico bien definido.

El nacimiento de cuidadas técnicas de interpretación de

preceden-tes es un resultado obvio del aumento de la vinculatoriedad delajuris-1prudencia en el derecho constitucional colombiano. Es precisonotar, sin.embargo, un punto esencial del desarrollo del precedente enColombia: jlas técnicas de análisis estático de sentencias han florecido en



su ma- jyoría en el contexto de discusiones sobre la vinculatoriedad delauto-

65 Se llama "implícita", debido a que para algunos solo tenía fuerza vinculante laparteresolutiva de la sentencia. La Corte insiste que los argumentos que explícitamentehace, en la parte motiva, son fundamentales para entender la resolución del caso.Dado que tradicionalmente solo se consideraba cosa juzgada la parte resolutiva, laCorte habla de la motiva como "cosa juzgada implícita". Allí, sin embargo, la Corteconsidera que deben tenerse como "cosa juzgada implícita" los argumentos"explíci-tos" allí presentados. Las expresiones, por tanto, se prestan para algunaconfusión.

244 Capítulo VI

precedente en sentencias de constitucionalidad (sentencia tipo C-). Estoes: la aplicación consistente de las distinciones entre ratio y dicta, por un lado, y cosa juzgada explícita, implícita y aparente, por el otro, seha dado en discusiones de alto contenido político al interior de la Corte,donde alas enfrentadas esperan poder restringir el razonamiento de laotra mediante referencia a la vinculatoriedad del precedente. Así, mien-tras que la obligatoriedad del precedente fue al principio, y especialmen-

te respecto de lajurisdicción de tutela, el argumento que la Corte ofreciópara insistir en la vinculatoriedad de la jurisprudencia frente a jueces deinstancia renuentes a su obediencia, ahora es el mismo argumento devinculatoriedad del precedente el que es utilizado, en el caso Moralespor ejemplo, para tratar de mantener la integridad de la jurisprudenciade constitucionalidad al interior de la Corte Constitucional. Toda estadiscusión al interior de la Corte es parte de luchas políticas intensas que



tienen que ver con la distribución del poder en las altas esferas, y conespecial referencia a la constitucionalidad de la legislación y a las con-secuencias de allí se siguen. Unos quieren atar el fallo de los otros y losotros se defienden mediante técnicas "legítimas" que desechan el pre-sunto precedente (distinguiendo, por ejemplo, entre ratio y obiter).

El problema de la vinculatoriedad del precedente muestra, por tanto,dos aristas: el tema había nacido (desde la cláusula Angarita hasta laSent. C-83 6/2001) con el propósito de permitir una amplia difusión de lasdef iniciones expansivas que la Corte hacía de los derechos, en especialde las múltiples consecuencias jurídicas que se extraían de la cláusulade Estado Social de Derecho. Mientras la vinculatoriedad del preceden-te nació de la necesidad de potenciar laj urisprudencia de tutela (prece-dente vertical), el análisis individual del precedente (con la elaboradadistinción entre obiter y dicta } nace y se desarrolla principalmente como

resultado de esfuerzos al interior de la Corte por comprender la profun-didad específ ica de su obligación de fidelidad al auto-precedente (enmedio de conflictos político-jurídicos de la mayor importancia). Ejemplode ello son las sentencias SU-47/99 y, más recientemente, T-249 de 2003.

La "vinculatoriedad" del precedente, sin embargo, no resuelve lacuestión de poder al interior de la Corte porque, en todo caso, como lodemuestran sus discusiones, la disciplina del precedente puede sermoderadapor concepciones amplias (hermenéuticas) o estrechas (textualistas) dela ratio decidendi, sin que sea necesario anular el principio de obliga-toriedad de las sentencias previas. Las discusiones políticas en las que

se ha afinado la teoría de análisis jurisprudencial de la Corte revelan, sin


embargo, que la distinción mismapuede66 ser utilizada de manera estítégica. Lo que sí es cierto, en todo caso, es que la teoría estática delp»cedente se ha venido desarrollando en sentencias de constitucionalidamientras el problema de su vinculatoriedad se fue fortaleciendo eiticontexto de sentencias de tutela. Este hecho, sin embargo, ha conducita que el análisis estático de sentencias se despliegue en contextos domes razonable preguntarse si la distinción entre ratio y dicta no haceojjcosa que esconder giros jurisprudenciales fuertes y, con ellos, luchas»alto rango al interior de la Corte. Cualquiera que sea la verdad al repecio, este contexto es el menos provechoso para el desarrollo de uiteoría consistente del análisis estático de sentencias.



Hechas estas reflexiones, podríamos, a continuación, intentar hacuna narración que capture la forma en que la Corte Constitucional olombiana ha conceptualizado y usado la distinción entre ratio y obi f{ en el período de 1999 al ano del 2006. Comencemos por lo siguiente:Corte Constitucional empieza adoptando la teoría del precedente ang

americana en que el desarrollojurisprudencial, a lo largo de los añosha permitido distinguir entre concepciones textualistas y hermenéutide la ratio. Podría decirse que la Corte primero aprendió esta disición leyéndola en los libros67 y que luego, con el acopio de experienciarisprudencial, la ha empezado a usar efectivamente en el análisis e; tico de sus fallos. Esta distinción analítica solo es posible en lameden que la una Corte acumula experiencia en el manejo jurisprudencSólo hasta el año de 1999, la Corte afronta un caso que le obliga a reíver la siguiente situación: en sentencias anteriores de constitucional^

(diría la Corte) hemos hecho afirmaciones explícitas que, ahora, cualse nos pide que las apliquemos a un caso concreto (no previsto en aqentonces) llevan, según el criterio de una mayoría a nuestro inf erióuna decisión errada. Frente a esta situación la Corte tiene varios ca ínos: (i) negar que los precedentes obligan; (ii) obedecer los preceder

66 No quiero tomar partido en la cuestión de si la distinción fue utilizada demaestratégica en la Sentencia SU-47/99. Repito, de nuevo, que el interésen el pre

te escrito se circunscribe a los problemas técnicos y teóricos delprecedente ylos detalles políticos del caso Morales y, más ampliamente, del llamadopro6.000, en el que la Corte Constitucional tuvo una participaciónsignificativa.problemas, quizá más interesantes que los que analizo ahora, son harinadecostal...

67 Como los de Keenan y McCormick, que son repetidamente citados en la

jurispncia sobre el tema.

246 Capítulo VI

literalmente, así lleven a un fallo errado; (iii) aceptar que hubo un error en tales precedentes y proceder a cambiar la jurisprudencia de manera



explícita; (iv) aceptar que el concepto de ratio es hermenéutico y que,por tanto, la Corte tiene el poder de revisar o redefínir la verdaderaratio contenida en sentencias anteriores, desechando por tanto párra-fos textuales del precedente que constituyen apenas una ratio aparente.Las vías de acción (i), (ii) y (iii) son el resultado directo de aplicar una

teoría textualista de la ratio. Hemos visto en particular que la Corte nopuede usar la vía (i). Las vías (ii) y (iii) se mantienen abiertas pero eldifícil camino de la opción (iv) parece ahora necesario para mantener la integridad de lajurisprudencia de la Corte.

Es en esta situación donde la Corte empieza su reflexión con la in-corporación de una teoría contemporánea de la distinción entre ratio yobiter. Esta teoría ha sido fundamentalmente expuesta en las sentenciasSU-47/99, C-836/2001 y T-249/2003 y esta teoría tiene varios hilos queresulta necesario deslindar con claridad: en primer lugar, la Corte acepta

de entrada, como lo hicieron lentamente los jueces del common law, queel precedente debe ser interpretado hermenéuticamente cuando laslecturas textualistas no resulten satisfactorias para la resolución ade-cuada de los casos y, sobre todo, para la explicación sistémica de la línea

jurisprudencial. Según la Corte, sin embargo, los precedentes deben tener en la mayoría de los casos razones claras y explícitas, de manera tal quelos jueces subsiguientes no tengan que recurrir a extensas reconstruc-ciones de la ratio implícita en ellas. Por tanto la reconstrucción de laratio decidendi de una línea jurisprudencial se presenta como una téc-nica necesaria, pero debe usarse de manera excepcional ya que las lí-

neas jurisprudenciales usualmente tienen rationes claras y explícitas. Así se afirma, como ya hemos visto, en la Sentencia SU-47/9968 y sereitera en la C-836/200169:

"Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa sonlos principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo eltexto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué

68 Según la Corte en esa sentencia (considerando 52) "(...] en realidad, sonlos juecesposteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan elverdaderoalcance de la rat i o decidendi de un asunto, de suerte que la doctrinavinculante deun precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió elcasohubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores'".



69 En su considerando 22.


parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativaresulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversasoportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dic-ta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi ofundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de ladecisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo estosúltimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellasafirmaciones que no se relacionan de manera directa y nece-saria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la acti-vidad judicial en los términos del inciso 2° del artículo 230 de

la Constitución. Por supuesto, la definición general de di-chos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo,la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos

jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpre-tación que corresponden a los jueces, y principalmente a las

Altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, nosiempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia

judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la

vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sen-tencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, auncuando resulta conveniente que las Altas Cortes planteendichos principios de la manera más adecuada y explícitaen el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabili-dad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material deaquellos aspectos tácticos y jurídicos necesarios para su for-mulación en cada caso concreto" .

Este párrafo tiene varios elementos que hay que destacar: la Corteacepta, en primer lugar, que la extracción de la ratio decidendi pued eser compleja y que depende en gran parte de los intérpretes posteriores.En segundo lugar se reconoce que este ejercicio es altamente hermenéuticoy no depende necesariamente de párrafos explícitos de la sentencia quese considera precedente. En tercer lugar, es evidente que la Corte acep-ta (como ya lo había hecho en la SU-47/99) una metodología de identi-



ficación de la ratio, basada en la correcta identificación y utilización d(los hechos materiales de la sentencias. Según esta posición, la intei

70 Énfasis añadido.

248 Capítulo VI

pref ación de la amplitud de la ratio contenida en una sentencia depende(i) de los hechos que se consideren materiales en el fallo y (ii) del sentidodel fallo. Laratio decidendies el argumento jurídico (explícito o recons-truido) que mejor una el elemento (i) al (ii). Como hemos visto con ante-rioridad, esta metodología fue clarif icada por ARTHUR GOODHART y esrecibida con aprobación por la Corte Constitucional colombiana. La Corte

insiste, en todo caso, en la conveniencia de que la jurisprudencia planteelas subreglas de la "manera más adecuada y explícita en el texto de laprovidencia". Esta precaución se dirige a mostrar que, en los casos rutinarios,los jueces no deberían tener que hacer grandes esfuerzos de reconstruc-ción de la línea para aplicarla a casos nuevos que se les presenten.

La insistencia en la importancia de los hechos resulta fundamental.En la Sentencia T-249/2003 la Corte af irma que

"[l]a Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues,a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que esta

norma comprende los hechos determinantes del caso o la situa-ción táctica relevante, pues tales hechos son los que concretanla norma y permiten una exigencia de igualdad de trato".

La dependencia de la ratio de los hechos es la única forma de en-tender cómo la Corte hace distinciones tácticas para inaplicar prece-dentes. El argumento, en forma esquemática, procede de la siguienteforma: alguien afirma que un precedente X es análogo a un nuevocaso Y y que, por tanto, los jueces están en obligación de seguirlo uobedecerlo. El juez, sin embargo, examina con cuidado el precedenteX y encuentra que la ratio dependía de algún punto táctico crucial

que no se presenta en el caso nuevo Y. Por tanto, la sentencia X enrealidad no constituye precedente para el nuevo caso Y. El juez hadistinguido de esta forma los casos X y Y. Esta forma de argumen-tación, en que la ratio depende de los hechos materiales del caso, hasido utilizada por la Corte, entre otras, en las sentencias T-471 de 200171,SU-544de200172,T-569de200173,T-1317de200174,T-960de200275,



71 Distinguiendo los hechos contenidos en la Sentencia T-420/93, la cualhabía sidoinvocada (equivocadamente, según la Corte) como precedente análogo.

72 En el que el accionante se queja de una supuesta inaplicación de lassentencias C-

011/94, SU 640/98, C-69/95 y C-37/2000. 73 Inaplicando una supuesta ratio contenida en la Sentencia 439/2000.74 Inaplicando un supuesto precedente contenido en la Sentencia T-337/95. 75 Examinando la aplicabilidad de la Sentencia SU-544/2001.

249 Diego Eduardo López Medina ii

•I i

1-428 de 200476 y T-65 de 200677. Los abogados, de otro lado, con fre-jcuencia utilizan otra variante ilegítima de este argumento. Mientras que j

el uso técnico del precedente exige "analogías fácticas", la culturajurí-1dica colombiana todavía pref iere citas conceptuales abstractas78. Estajforma del argumento porrelación conceptual funciona así: para el litigante jla sentencia X obliga como precedente en el caso nuevo Y. Sin embargo,cuando el juez analiza adecuadamente la fuerza precedencial del caso Xencuentra que escasamente existe una relación conceptual común79 conel caso Y. El abogado, de otro lado, no hace ningún intento por establecer una relación analógica con otros casos que puedan haberse fallado sobreel punto. Su búsqueda no se dirige a encontrar la líneajurisprudencial que

defina el balance jurídico entre intereses o derechos contrapuestos (den-tro de patrones tácticos bien def inidos). La jurisprudencia, en este usoilegítimo, tan solo busca precisiones conceptuales abstractas. Esta formade argumentación es sumamente débil, aunque continúe presentán-dose de manera muy extendida en la práctica forense del país.

La extracción de la ratio decidendi en sentencias de tutela depen-de, portante, de los hechos relevantes del caso y del decisum. Sin embargo,y como se afirmaba antes, gran parte de las confrontaciones en torno alsignif icado de sentencias de la Corte ha versado sobre sentencias deconstitucionalidad. Podríamos decir que la interpretación de sentenciastipo C es más compleja y más abierta a manipulaciones subsiguientes,por razones que la Corte ha venido descubriendo poco a poco. Estascontroversias sobre el signif icado de sentencias tipo C se han presen-tado de dos maneras específ icas: al interior de la Corte, en casos en quelos magistrados tienen disputas sobre el sentido específico del autopre-cedente, y por fuera de la Corte, cuando distintos operadores jurídicosinterpretan las sentencias de constitucionalidad de maneras en que lue-



go la Corte encuentra que no se identif icó su verdadera ratio, porquecon las interpretaciones propuestas por los operadores jurídicos se llegaa aplicaciones de la presunta subregla jurisprudencial que en realidadviolan la constitución (y con frecuencia derechos fundamentales).

76 Inaplicando una su puesta ratio contenida en la Sentencia C-017/99, M.P. E. CifuentesMuñoz.

77 Aplicando parcialmente, pero también estableciendo una disanalogíaparcial en rela-ción con la Sentencia T-660/2004.

78 En los términos definidos en el capítulo 4 de este libro.79 Al respecto véase supra capítulo 4 de esta misma obra.

250 Capitulo VI

Un caso reciente muestra el punto con toda claridad. Un sacerdote yactivista social, con fuertes vínculos con una comunidad de paz, inter-pone una acción civil popular (autorizada por los arts. 45 y 137 de laL. 600/ 200080) dentro de un proceso penal que se adelanta por la pre-sunta comisión de graves violaciones de derechos humanos. La FiscalíaGeneral de la Nación rechaza la constitución de parte civil-actor popular por diversos motivos jurídicos, entre otros, una cierta interpretación de

la Sentencia C-228 de 2002 donde la Corte Constitucional había dicholo siguiente:

"No obstante, ello no significa que cualquier persona quealegue que tiene un interés en que se establezca la verdad y sehaga justicia pueda constituirse en parte civil -aduciendo queel delito afecta a todos los miembros de la sociedad- ni que laampliación de las posibilidades de participación a actores civi-les interesados solo en la verdad o la justicia pueda llegar atransformar el proceso penal en un instrumento de retaliación

80 Dice el artículo 45: "Titulares. La acción civil individual o popular para elresarcimien-to de los daños y per juicios individuales y colectivos causados por laconductapunible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal,aelección de las personas naturales o jur ídicas perjudicadas, por los



herederos osucesores de aquellas, por el Ministerio Público o por el actor popular cuando setrate de lesión directa a bienes jurídicos colectivos. En este último evento,sólo

podrá actuar un ciudadano y será reconocido quien primero se constituya.El actor popular gozará del beneficio de amparo de pobreza de que trata el Códigode Proce-dimiento Civil.Si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración desusbienes y optare por ejercerla en el proceso penal, se constituirá en partecivilmediante demanda presentada por su representante legal".Y el 137: "Artículo 137. Definición. Con la finalidad de obtener el

restablecimiento delderecho y el resarcimiento del daño ocasionado por la conducta punible, elperjudi-cado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en partecivil dentrode la actuación penal.En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatorialaconstitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho públicoperjudi-

cada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, laContraloriaGeneral de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso,deberánasumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismosde controlfiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensiónpodránintervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la constituida por lasentidades mencionadas.

Cuando la perjudicada sea la Fiscalía General de la Nación, estará a cargodel Director Ejecutivo de la Administración Judicial o por el apoderado especial quedesigne".La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre estas normas en lassentenciasC-228/2002 y C-875/2002.




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contra el procesado. Se requiere que haya un daño real, no 'necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específi- ; co, que legitime la participación de la víctima o de los perjudi-cados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia,el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales encada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general quela persona ha sufrido un daño real, concreto y específ ico, cual-quiera sea la naturaleza de este, está legitimado para consti-tuirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de lajusticia, y la búsqueda de la

verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial".El argumento de la Fiscalía, apoyado en esta pretendida ratio, se

propone mostrar que "el demandante no puede convertirse en actorpo-pular, pues, aunque pueda perseguir la verdad y lajusticia, es necesariodemostrar la existencia de un perjuicio directo y ser parte o represen-tante de la comunidad afectada"81. La Corte había condicionado la in-terpretación del artículo 137 del Código de Procedimiento Penal me-diante la Sentencia C-228/2002. En una tutela subsiguiente, el fallidoactor popular busca la protección de sus derechos fundamentales y la

Corte tiene que revisar, en consecuencia, la interpretación que de laSentencia C-228/02 estaba haciendo la Fiscalía. ¿Cuál es entonces laratio de la Sentencia C-228 y qué métodos se pueden proponer paraextraerla?

El método de GOODHART exige hechos materiales y decisión con-creta, como elementos indispensables para la extracción certera de hratio decidendi de una sentencia. Hemos visto, además, que la CortíConstitucional prohi ja esta técnica de interpretación de los precedentesLas recomendaciones de GOODHART, sin embargo, encuentran un serieobstáculo en sentencias de constitucionalidad abstracta. En razón a 1;

estructura de la acción pública de inconstitucionalidad las sentencia; no parecen tener hechos explícitos82. Se pide que la Corte declare li

81 Sentencia T-249/03, considerando N° 10.82 El carácter formal del recurso parece esconder la presencia de los

mismos, pero e



cada vez más claro que el recurso de constitucionalidad es utilizado,como la mayeparte de las acciones judiciales disponibles, para defender o avanzar reclamoindividuales o colectivos detrás de los cuales es posible identificar un

interés sociiconcreto. El interés concreto y el propósito jurídico-político que se buscacon (examen de la norma legislativa pueden, bajo una nueva teoría de laacción d

2 5 2 Capítulo VI

inexequibilidad de una norma con fundamento en la incompatibilidad

abstracta de esta con la ley. Estas sentencias abstractas, con el tiempo,pasan a servir como guía de conducta (en su carácter de subreglas jurisprudenciales) a otros actores jurídicos que tienen que aplicarlas. Lasubregla pasa de un contexto abstracto a un contexto concreto y, la Corteno siempre se ha sentido bien interpretada en esta especif icación delcontenido normativo de la subregla jurisprudencial. En la Sentencia T-249/2003 la Corte se enfrenta precisamente a este problema:

"La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues,a la norma que aplica el juez en el caso concreto y que estanorma comprende los hechos determinantes del caso o la situa-

ción táctica relevante, pues tales hechos son los que concretanla norma y permiten una exigencia de igualdad de trato [...]Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plena-mente armoniosa con los casos claramente contenciosos y con-cretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la con-tenciosa y la tutela. Sin embargo, genera enormes problemasa la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, enlos cuales no existen hechos, sino la confrontación de normasde inferior jerarquía con otras superiores".

Sin hechos, las sentencias de constitucional idad de la Corte a vecessolo anuncian "normas-principios"yno "normas reglas". Dicho de otraforma, las sentencias de constitucionalidad no siempre elaboran "su-breglas" detalladas porque el control abstracto no les presenta casosconcretos que deban ser solucionados. En este caso en especial,



"[l]a construcción del concepto de ratio decidendi alque ha arribado la Corte Constitucional, implica que, primafacie, la Corte, así como cualquier juez, construye una norma-regia (por oposición a norma-principio) que es precisa para re-solver el caso. Ello explica que el sistema de precedente su-

ponga un método de aplicación analógica de la ley y "operencomo silogismos".

inconstitucionalidad, ser considerados como sus hechos relevantes. Laposicióndominante, sin embargo, continúa conservando la ficción según la cual laacción deinconstitucionalidad protege siempre intereses generales y abstractos.


Con todo, tratándose del control abstracto de constitucionali- \dad, en numerosas ocasiones la Corte establece rationes decidendii con clara estructura de normas-principio. Ello ocurre cuando,por ejemplo, precisa in abstracto el alcance de un derecho funda-mental. Así, en Sentencia C-586 de 1995 la Corte definió demanera abstracta el núcleo esencial del derecho a la comuni-

cación, mientras que hizo lo propio en Sentencia C-481 de 1998en relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad".

La Sentencia C-228/2002, utilizada por la Fiscalía para negar lade-manda civil del actor popular, anuncia en realidad "normas principios"y no "normas reglas". Para la Corte, el Fiscal sobreinterpretó la senten-cia extrayendo de allí una subregla que, en general, impedía seriamenteel ingreso a actores populares en procesos penales sin que fueran víc-timas o perjudicados del delito en sentido estricto. En la opinión de laCorte, en cambio, la Sentencia C-228

"[...] no configuró, en lo que a la norma-principio respecta,de manera detallada y precisa (supuesto de hecho y consecuencias

jurídicas) el derecho a constituirse en parte civil en procesospenales. Se limitó a señalar que las víctimas y perjudicados por los hechos punibles tienen derecho a constituirse en parte civil,no solo para lograr una indemnización de los perjuicios causa-



dos, sino también para establecer la verdad y para lograr jus-ticia-que no haya impunidad-" .

La Fiscalía, en consecuencia, interpretó erróneamente la sentencia.Su interpretación es de todas formas razonable porque el párrafo citado

realmente se encuentra en la sentencia y parece, en sus propios térmi-nos, ofrecer una interpretación restringida del acceso que al procesopenal tienen actores populares que busquen la defensa de valores abs-tractos de verdad y justicia, sin haber sido directamente víctimas o per-

judicados del delito. Para la Corte, sin embargo, la interpretación es erróneaporque no hace una presentación balanceada de los contenidos de lasentencia y, menos aún, de lalíneajurisprudencial: en primer lugar, laratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad, a falta de he-chos, tiene que ser reconstruida de una manera sistemática y no median-te la escogencia de cualquiera de sus párrafos. En la metodología de

83 Considerando 14.

254 Capitulo VI

GOODHART la ratio es aquel argumento que lleva (en la versión literalista)o puede llevar (en la versión hermenéutico-reconstructivista) de ciertoshechos a la decisión concreta del caso. Para el caso de las sentencias

de constitucionalidad, la Corte propone una extensión de la metodologíade GOODHART en el siguiente sentido:

"Según la definición de ratio decidendi adoptada por la CorteConstitucional, ella tiene que ver con aquéllo que efectivamen-te aplicó el juez para resolver el caso concreto. De allí que,tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratiodecidendi se identificará a partir del problema jurídico que real-mente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única ma-nera de establecer la racionalidad de la decisión. La raciona-lidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un

problema jurídico que se ha resuelto debidamente. Apartir delproblema es posible establecer si los argumentos expuestos y losanálisis realizados (i) permiten resolver el problema, ( U ) respon-den a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantespara el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con laspremisas dadas como argumentos de justificación de la decisión" .



La metodología de GOODHART (y su adaptación al j uicio abstracto deconstitucionalidad) buscan evitar que los intérpretes subsiguientes de unprecedente puedan escoger cualquier párrafo del mismo, para atribuirleel carácter vinculante de ratio decidendi. Debe tratarse, entonces, deuna subregla que resuelva el problema jurídico que la Corte, efectiva-

mente, se planteó en la sentencia. En la Sentencia T-249, a contrapelo,"[...] la Corte no analizó la situación precisa del actor po-

pular, pues no correspondía al problemajurídico planteado. Selimitó a responder los cuestionamientos puntuales y, por lo mis-mo, la exequibilidad se limitó a los cargos analizados. Por lomismo, únicamente tiene calidad de precedente para el presen-te caso, la primera ratio decidendi, conforme a la cual la partecivil -sea individual o colectiva-no tiene por objeto exclusivola persecución de la reparación-indemnización-del daño cau-

sado, sino que es posible perseguir, de manera autónoma, laverdad y la justicia" .

84 Considerando 11.4.

85 Considerando 16.1.


Establecido este punto técnico de lectura de precedentes, 1Corte procede a mostrar los casos en que resulta posible la partiópación del actor popular en búsqueda de la verdad y de la justicia y quide hecho, tal era el caso del demandante en la Sentencia T-249/200; Estas consideraciones llevan a la Corte a la concesión de la acciéde tutela.

Con estas consideraciones, la Corte ha tratado de mostrar que hsentencias (incluso las de constitucionalidad) tienen que ser leídas cmanera sistémica, y esto de una doble manera: deben, en primer lugaconsiderarse los problemas jurídicos que las sentencias efectivamera

buscaban resolver para impedir sobreinterpretaciones en donde los opiradores jurídicos resuelven casos específ icos (no contemplados ensentencia), mediante referencias mecánicas a párrafos contenidos en

jurisprudencia. De otra parte, la Corte parece insistir en un corolar adicional que podríamos llamar principio de sistemacidad eninterpretación jurisprudencial: toda sentencia, incluyendo tanto las (tutela como las de constitucionalidad, no puede ser adecuadamen



interpretada si no se interpreta, en su conjunto, la línea jurisprudencien la que está inserta. Así como no puede haber interpretaciones (párrafos aislados, tampoco puede haber interpretaciones de sentenci;

aisladas.

Las sentencias de tutela, por poseer patrones tácticos replicaba(lo cual parece imposible en las sentencias de constitucionalidad abtracta), permitirían aplicar de manera más consistente el método de anlisis analógico con sus elementos propios de seguimiento, distincióampliación y estrechamiento de la ratio decidendi. Este método prece estar claramente indicado desde la cláusulaAngarita, y luego enformulación del sistema relativo de precedentes realizado en las sentécias T-123/95, C-038 de 1996 y C-836/2001. Cabe reconocerle a la Coique haya avanzado en el análisis de sus propios precedentes, perofundamental transferir esa tecnología a discusiones constitucionales m

abiertas, donde las presiones políticas no sean tan fuertes. La vincultoriedad del precedente, su impacto social y la importancia de técnicestáticas de interpretación de sentencias dependen de su aplicación enérgia todo lo largo de la jerarquía judicial, y del desplegamiento de formrigurosas de análisis y diálogo constitucional, en el desarrollo del precdente vertical. Es en este nivel donde el derecho constitucional (encompleja mezcla de origen textual y jurisprudencial) todavía estápdesarrollarse.

256

Capitulo VI

Esta extensión vigorosa de la técnica del precedente a la jurisdic-ción común, donde ha encontrado importantes resistencias, exigiría lassiguientes condiciones sociológicas y técnico-jurídicas: por una parte,exigiría un esfuerzo consciente de los jueces por conocer y dialogar conla jurisprudencia existente; implicaría, en segundo lugar, la aplicaciónanalógica de la ratio decidendi, entendida ahora como conexión entrehechos y resultados vinculantes a casos "similares por sus hechos o cir-cunstancias"; esta aplicación analógica recomendaría preferencialmen-

te cierta deferencia a la justif icación del juez histórico o superior, peropermitiría, para acomodar razones claras de equidad o cambio social, laposibilidad de desarrollar nuevas teorías o reconstrucciones de la doc-trina sin que tengan que obedecer verbatim los razonamientos del juezhistórico o superior. De la misma manera, operaría una presunción encontra de la distinción entre obiter y dictum y en contra de la distincióntáctica de casos. Estas dos técnicas legítimas son utilizables, en princi-



pio, como formas de evadir el precedente y, por tanto, su utilización debeser sometida a una más alta exigencia argumentativa. De esta manerase evitaría usar estas dos técnicas de argumentación de manera pura-mente estratégica. Frente a esta carga adicional, en el caso de utiliza-ción de la distinción ratio/dicta o de la distinción de patrones tácticos,

se preferiría la sinceridad judicial, bajo dos de sus formas: de una parte,gran esfuerzo de re-racionalizar la línea, o de otra, el reconocimientoexplícito de que se trata en verdad de un cambio de jurisprudencia oincluso, llegar hasta la aceptación del cambio anticipatorio de juris-

prudencia, en caso dejueces de inferiorjerarquía. El cambio anticipatoriode jurisprudencia es una técnica en la que el juez de inferiorjerarquíaacepta que el precedente, al que reconoce como obligatorio, está encontra de la decisión que él ha adoptado, pero al mismo tiempo, prevéde buena fe que, en revisión por sus superiores, el caso llevará al cambio

de jurisprudencia por defectos más o menos evidentes en la doctrinaactualmente válida. El cambio anticipatorio es utilizado con gran cuida-do en el derecho comparado, aunque, por ejemplo, en la jurisdicción fe-deral de los Estados Unidos se usó con frecuencia antes de 1989, cuandola Corte Suprema prof irió un fallo86, donde trató de reservar para sí lafacultad de cambiar la jurisprudencia sin ni siquiera aceptar las "suge-rencias" hechas por los jueces inferiores, mediante la técnica del cam-bio anticipatorio. Antes de esta admonición por parte de la Corte Supre-

86 Rodríguez de Queijas v. Shearson/American Express 490 U.S.

(1989).

257

Diego Eduardo López Medina i

ma, los jueces de cortes inferiores podían ignorar el precedente deCorte Suprema, cuando estuvieran razonablemente seguros que dicíCorte terminaría por cambiar su precedente en la próxima ocasión <que tuviera que considerar la materia. Se trata, evidentemente, de oídoctrina que buscaba "desformalizar" la idea del precedente, especiamente cuando existían nuevas circunstancias sociales que hacían laamgua doctrina inconveniente o injusta87. Los jueces colombianos de intancia tienen posibilidad de usar este recurso dentro y ello implica, cones evidente, una enorme responsabilidad.



De las maneras así esbozadas, las exigencias paralelas de estat: lidad, desarrollo y sinceridad del derecho jurisprudencial podríanscompatibilizadas: se preferirían las estrategias, muy exigentes, de rer cionalización o de cambio jurisprudencial explícito, que, por suspropirequisitos, son más bien infrecuentes. Al mismo tiempo, se mantiene

legitimidad de la distinción ratio/' dicta y el argumento de distinción de csos, aunque se condena su abuso estratégico. Estos recursos, portan!serán válidos siempre y cuando el juez muestre con claridad que esintroduciendo una distinción táctica significativa o que la interpretaddel precedente es razonable (declarando ciertos párrafos dicta, porejemplí

Entre las varias definiciones de ratio y dicta, creo que es positracionalizar el uso del argumento utilizando la teoría realistaGOODHART. Hay dicta, cuando el fallo tiene argumentos que estfundamentados en hechos hipotéticos que el juez no ha veri ficado

que ha introducido a manera de ejemplo o ilustración, o que no respeden al problema jurídico real que la Corte ha resuelto88. Amaneraejemplo, considérense los hechos de la sentencia T-547/93 determir dos según la fórmula de GOODHART:

El demandante, practicante de la doctrina cristiana, realiza (nuncia penal y se le exige, por mandato legal, prestar juramento cor

87 Sobre el cambio anticipatorio, cf. McCormick N. y Summers R. S. Inferpreting Preced e

A Comparativ o Study. Ashgate, Aldershot, 1997. Este libro, además,ofreceexcelente estudio de derecho comparado sobre las técnicascontemporáneasprecedente en 10 países (Alemania, Finlandia, Francia, Italia, Noruega,PolcEspaña, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos-Nueva York) y,finalmente, eiderecho de la Comunidad Europea.

88 Este criterio, de nuevo, es especialmente utilizable en el análisis desentencia,'

tutela. Creo en todo caso que allí está la mayor parte del trabajo que aúnchacerse. Respecto de la noción de ratio en las sentencias deconstitucionalidaiCorte debería tratar de normalizar la aplicación del argumento.

258 Capitulo VI



requisito formal de la diligencia. ¿Hay violación de su libertad deconciencia?

La Corte falla el caso de la siguiente manera:

Sí hay violación de su libertad de conciencia (ya que el juramentoes tan solo una expresión de la seriedad de la declaración, reemplazadopor cualquier otra expresión que no implique ni comporte la invocaciónde la divinidad)89.

En la relación que se establece entre estos hechos y este resultado,es evidente que el siguiente aparte de la T-547/93 es obiter dictum:

"Por otra parte, a partir de la vigencia de la nueva Consti-tución, los juramentos exigibles constitucionalmente son el

juramento que presta el Presidente de la República al tomar

posesión de su destino ante el Congreso, como lo estableceel artículo 192 de la Constitución Política y el del servidor pú-blico al entrar a ejercer su cargo, como lo consagra el artículo122 de laNorma Superior. Cuando el juramento está consagra-do constitucionalmente como en los casos mencionados, lapersona debe someterse a la ritualidad textualmente en razónal compromiso que adquiere y no puede negarse a cumplirloargumentando objeción de conciencia".

89 Dejo entre paréntesis el razonamiento de la Corte porque, en puridad,bastaría conestablecer la relación entre hechos materiales y el sentido de su decisión,segúnGoodhart, para establecer la ratio cleciclendi del fallo. Es claro, sinerr>bargo, que elargumento entre paréntesis es la interpretación del artículo 18 C.P. (libertaddeconciencia) que resulta necesaria para conceder la tutela al actor. Esteaparteproducido por el juez histórico, por tanto, podría ser considerado como la

ratiodecidendi de manera preferente. Esta ratio, sin embargo, no seríaestrictamenteobligatoria si un juez pudiera hacer una re-racionalización de la línea,aunque, comoafirmo en el texto, el juez debe ser prudente a la hora de desplegar estatécnica.Esta sentencia es un buen ejemplo, porque está enclavada en una línea



jurisprudencialen la que existen algunas posibilidades de re-racionalización de la línea quepermi-tirían, primero, anunciar que en Colombia, a pesar de no estar explícitamente constitucionalizado

en el artículo 18, existe objeción de conciencia, y que el actual texto delartículo 18constituye su apoyo (a pesar de que la asamblea constituyente denegó unproyectoque hubiera incluido en el artículo 18 un inciso específicamente dedicado altema).Esta posible re-racionalización declararía, segundo, que la objeción deconcienciapodría aplicarse de alguna forma, no solamente a patrones tácticos comolos de estaSentencia T-547 (aquí se aplicaría la técnica de ensachamiento del

precedente),sino posiblemente, a pesar de una tortísima resistencia jurisprudencial alserviciomilitar.


Este aparte, aunque pretenda interpretar correctamente los artícillos 122 y 192 de la Constitución Política no puede aspirar a tener fuerz

precedencial en un caso futuro donde se presenten efectivamente lohechos que aquí son meramente hipotéticos. Este aparte es obitereni teoría de GOODHART, porque no posee ninguno délos valores de precisión y legitimidad que justificarían el valor aumentado de la ratio. Emateria de tutela, creo que este esquema de análisis es correcto y el questá en la raíz de la vinculatoriedad del precedente.

7. TERCERA TÉCNICA (CIRCUNSTANCIALMENTELEGÍTIMA) DE MANEJO DEL PRECEDENTE:

EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA

La Sentencia SU-047/99 se caracteriza por oscilar entre dos estntegias diferentes para descontar el valor precedencial de las sentenciíC-222 y C-245 de 1996. La primera de ellas, la diferencia entre rat\y d i cta, ya ha sido estudiada. En esta estrategia se niega valor de pr <cedente a la sentencia anterior y, por tanto, se sostiene que el actu,argumento sigue los precedentes existentes. La estrategia, por tantiafirma la continuidad de la líneajurisprudencial mediante interpretacicdel texto de los precedentes controlantes anteriores. La otra estrategi



también legítima, consiste en aceptar abiertamente que la nueva senteicia es inconsistente con la línea y que, por tanto, implica una variacicde jurisprudencia. Este paso es dramático, porque consiste en desobdecer la disciplina del precedente jurisprudencial y vulnerar sin rode<los valores de seguridad jurídica e igualdad de trato que dice protege

Esta estrategia del cambio tiene, además, importantes costos políticíy personales, en especial para magistrados que se precian de ser cohrentes con sus fallos anteriores. Es apenas natural que uno preteniapoyar cada nuevo fallo en la corrección de sus fallos anteriores. Jrenuncia a este apoyo argumentativo es costosa y los magistrados evitafrontar esta situación. Por esta razón, a veces, las otras técnicas l e¡timas son utilizadas instrumentalmente para evitar el reconocimienabierto de un cambio de jurisprudencia. La Sentencia SU-047/99 es sicera al respecto, aunque ambivalente e incluso contradictoria, porqafirma dos cosas: (i) que está en estricta obediencia del precedente porqlos párrafos manifiestamente en contra de la nueva decisión en dos se

tencias anteriores, eran dicta sin valorprecedencial; (u) que, no obstate lo anterior, la sentencia implica una revisión de la jurisprudencia,cual es de todas formas legítima porque cumple con ciertos requisit

260 Capítulo VI

prudenciales, que la Corte trata de auto-imponerse para realizar cam-bios jurisprudenciales.

Esta segunda técnica de interpretación jurisprudencial, el cambio dela línea, es una técnica circunstancialmente legítima porque debe cum-plir con dos tipos de condiciones: en primer lugar, debe ser realizado, conpreferencia, por un tribunal jerárquicamente habilitado para realizar elcambio jurisprudencial, y este poder parecería estar en principio con-centrado en lasAltas Cortes, aunque, como hemos visto, el juez de ins-tancia colombiano puede participar en "cambio en prospectivos de juris-prudencia" siempre que se cumpla con los altos estándares argumentativosque estos casos requieren; en segundo lugar, la Corte ha transplantadoa Colombia ciertos criterios prudenciales que otras Altas Cortes utilizan

en el derecho comparado y que dan las pautas excepcionales, bajo lascuales se puede intentar un cambio jurisprudencial90. Si es cierto, comolo es en Colombia, que el derecho jurisprudencial ha sido una herramien-ta utilizada en la lucha antiformalista contra la rigidificación del derecholegislado y codif icado91, es preciso también evitar que el derecho juris-prudencial, por la técnica del precedente, se convierta a su vez en underecho rígido y formal. Este balance entre estructura, estabilidad y capacidad



de cambio y ajuste es, también para el derecho jurisprudencial, uno delos problemas más agudos que debe resolver. Al respecto dice la Corte:

"El respeto al precedente es entonces esencial en un Estadode Derecho; sin embargo, también es claro que este principiono debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrif icar elordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar in-aceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las even-tuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la jus-tif icación de inaceptables equivocaciones en el presente y enel futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una in-terpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecua-da para resolver ciertos conflictos jurídicos en un determinadomomento pero su aplicación puede provocar consecuenciasinesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto

histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que

90 Véase al respecto Sentencia C-400/98 y SU-047/99. 91 Véase al respecto el capítulo 4 infra.


todo sistema jurídico se estructura en una tensión permanenteentre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes—y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los juecestengan capacidad de actualizar las normas a las situacionesnuevas" .

Esta tensión, en consecuencia, obliga a la Corte a af irmar que sol"bajo especiales circunstancias" es posible apartarse de decisiones pasada'Estas circunstancias, según la Corte, son las siguientes:

1) El cambio jurisprudencial solo puede ser ejecutado por laprcpia corporación judicial que formuló la doctrina a revisar. Por tanto, 1Corte Constitucional, y solo ella, tiene el poder de reformar lajurispndencia constitucional vinculante que aparece en \ar atíod eci d end i ásus fallos.

2) "Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta qiel tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor qi



la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza)de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada maner Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necisario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerstales que, en el caso concreto, primen no solo sobre los criterios qi

sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre liconsideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentanprincipio esencial del respeto al precedente en un Estado de derecho "9

Esta segunda condición general que se impone la Corte implicde hecho, un doble análisis: de una parte, que las "ganancias" enjustcia material sean verdaderamente importantes, por lo que no basapenas un mejoramiento de la doctrina sino que se requiere que el "e:plícito abandono" de unajurisprudencia sea necesario puesto que est¿de por medio "principios y valores esenciales del ordenamiento cons)

tucional"; por otra parte, se exige que los "costos" en seguridad juidica sean lo menores posibles y que tiendan a ser inexistentes, conocurriría, por ejemplo, cuando la doctrina impugnada no causal

92 Sentencia SU-047/99 93 SentenciaC-400/98.

2 6 2 Capítulo VI

consecuencias concretas a los ciudadanos, o lo hacía hecho a unnúmero pequeño de los mismos, o cuando esas consecuenciaspuedan ser deshechas con relativa facilidad, mediante la aplicación dela favorabilidad que la nueva doctrina jurisprudencial generaría. En elbalance, pues, se requiere que el análisis costo beneficio entre justiciay seguridadjurídica muestre con amplia suficiencia que, de cambiarsela doctrina, se seguirán mayores beneficios agregados al bienestar so-cial que los posibles costos que cause el cambio de la subregla consti-tucional94.

Esta formulación del test de cambio jurisprudencial es, de nuevo,paralelo al que han estructurado los Tribunales donde el principio destare decisis rige formalmente95. La formulación de la Corte colombia-na tiene importantes similitudes, por ejemplo, con el test anunciado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el celebérrimo caso de abortoen Casey 96 . En Casey, sin embargo, la Corte norteamericana está más



preocupada en situar el cambio jurisprudencial en el contexto de profun-do cambio social, cuestión que la Corte colombiana no puede enfrentar,porque los precedentes que está discutiendo no tienen la misma antigüe-dad. Para la Corte americana, en contraste, el cambio jurisprudencialdebe estar basado (?) en un error doctrinario que hubiese afectado al

94 El test propuesto por la Corte no es, no puede ser, una fórmula cuasi-científica queresuelva a prior ! la cuestión del cambio jurisprudencial. Aunque estáexpresado entérminos utilitaristas, no deja de otorgar un muy amplio margen dediscrecionalidad ala Alta Corte. Tiene el mérito, sin embargo, de recordarle a los jueces que elcambiode jurisprudencia implica una grave responsabilidad, "que no es asunto depocamonta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces" (SU-048/99).Sobre la maleabilidad del test hay que recordar aquí, como en muchasotras partesde la decisión jurídica, las palabras de Aristóteles: "Las cosas nobles y

justas queson objeto de la política presentan tantas diferencias y desviaciones, queparecenexistir solo por convención y no por naturaleza. Una inestabilidad así la

tienentambién los bienes a causa de los perjuicios que causan a muchos; puesalgunoshan perecido a causa de riquezas, y otros por su coraje. Hablando, pues,de talescosas y partiendo de tales premisas, hemos de contentarnos con mostrar laverdadde un modo tosco y esquemático. Y cuando tratamos de cosas que ocurrengeneral-mente y se parte de tales premisas, es bastante con llegar a conclusionessemejan-tes. Del mismo modo se ha de aceptar cada uno de nuestrosrazonamientos: porquees propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada materia en lamedida enque admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo seríaaceptar queun matemático empleara la persuasión como exigir de un retórico



demostraciones".Etica a Nicómaco, I, 15-26.

95 En este punto en específico, la Corte vuelve a apoyarse en materialesingleses, enespecial en Denis Keenan, English Law. Pitman, Londres, 1989.

96 Planed Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791, 2808-9 (1992).

263


precedente desde su promulgación97, (») en un cambio de lasci»tancias fácticas de aplicación del precedente98 ó («'/) en el anacroide la doctrina jurisprudencial originado en otros cambios légalevan desde el establecimiento de nuevas leyes hasta nuevas actitwtóll

los funcionarios judiciales y de la sociedad en su conjunto". Finalmenti(iv) la corte norteamericana reconoce que una cierta combinación de los|factores, anteriormente mencionados, también justificaría suficientemente jel cambio jurisprudencial.

97 Carbone v. Ursich, 209 F.2d 178, 183 (9th Cir. 1953). La SU-047 tendríaque clasifi-car dentro de esta categor ía: de hecho el test de la Corte parece concentrarseen el

cambio jurisprudencial originado en el error doctrinario garrafal. Cortes másañejasempiezan a enfrentar problemas de ajuste social enraizados en cambio social denaturaleza histórica. La Corte Constitucional colombiana con una vida de cercade10 años todavía no ha tenido que afrontar esta problemática. El enfoque decambio

jurisprudencial originado en cambio social, por el contrario, ya ha tenido que ser enfrentado por la Corte Suprema, aunque sus teorías predominantementeformalis-

tas, de los últimos años, le hayan quitado mucha fuerza a este enfoque.98 Se trata de una aplicación macro del principio rebus sic stanlibus al

derecho jurisprudencial.Este principio, recuérdese, fue y sigue siendo provechosamente aplicadoal derecholegislado y al derecho de origen contractual, donde se conoce más como"teoría de



la imprevisión". En Colombia, véase, por ejemplo, Gaceta Judicial, tomo44, p. 613,M.P. J. F. Mujica (1936) y Gaceta Judicial, tomo 44, p. 455, M.P. L. Escallón (1936).En los Estados Unidos, cf. Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. 285 U.S.

393, 412(1932).99 Rodr íguez de Quiíjas v. Shearson/American Express, Inc., 490 U.S.

477, 480 (1989).

264 CAPÍTULO 7

Teoría del derecho judicial: el papel políticoy jurídico de la jurisprudencia en la crítica

antiformalista al derecho1

1. LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO:LA JURISPRUDENCIA ENTRE FORMALISMOYANTIFORMALISMO

1.1. El tradicionalismo de fuentes: característicasy vigencia

El problema del monopolio de la creación del derecho dentro del

Estado es estudiado tradicionalmente en la facultad de leyes bajo el rubrode "fuentes de 1 derecho". Esta forma tradicional de estudiar el problemade fuentes combina dos ideas fundamentales, en lo que he dado en lla-mar a lo largo de este escrito "tradicionalismo de fuentes": (i) este tema

jurídico, como la mayoría de los otros que estudian los abogados en nuestro

1 Bernard Shaw utilizó estas palabras en el prefacio para una edición da 1913 de unlibro suyo, originalmente aparecido en 1891: "en las páginas que siguenno he

intentado trastornar el trabajo del hombre ya inexistente que las escribió.Nuncahe reconocido el derecho de un autor mayor de alterar la obra de un autor más

joven, incluso cuando el autor más joven sea uno mismo". Estas mismaspalabrasfueron citadas, tiempo después, por Jerome Frank para excusarse antesus lecto-



res por no haber introducido en 1948 modificaciones a su libro de 1930,"Law andthe Modern Mind". A Shaw y a Frank les debemos todos enorme gratitudporque suslibros originales eran estupendos y los cambios (que no se realizaron)

quizás loshubieran estropeado. No soy ningún Shaw ni ningún Frank como paraconsiderar que mi obra anterior tenga alguna importancia. Sin embargo, en estecapítulo finalde "El derecho de los jueces" he conservado en lo esencial mis opinionesdel año2000, ya que no puedo, en este momento, hacer una reformulacióncompleta de lasmismas. Creo que esa incapacidad se debe a que dichas opiniones hansido ya

extensamente reexaminadas en un libro de 2004, "Teoría impura delderecho: latransformación de la cultura jurídica latinoamericana". De todas formascreo queestas páginas, dentro de los límites que acabo de señalar, siguenteniendo interéspara el lector.


I

país, es tratado desde una perspectiva formalista: por "formalismo", en-tiendo el hábito intelectual de los estudiosos de derecho para quienes unproblemajurídico se resuelve predominante o exclusivamente, medianteel análisis, más o menos detallado, de las reglas de origen legislativo quese han promulgado al respecto. Dichas reglas, cuando son plurales ennúmero, son a su vez entrelazadas mediante el uso de un pequeño nú-mero de reglas de segundo nivel (v.gr. de vigencia de la ley, de especia-1lidad de materia, de fuentes y de jerarquía de normas), igualmenteemanadas del poder legislativo, y que conforman el ars combinatoriaelemental, la aritmética básica de normas que es provincia de cursos

propedéuticos, tales como el de "Introducción al Derecho". Uno de losconvencimientos básicos de esta perspectiva formalista, es que las re-glas combinatorias básicas del derecho son también proveídas princi-palmente por pronunciamientos legislativos explícitos. Según esto, y enello concurren tratadistas y la opinión común del abogado colombiano,el artículo 230 constitucional es para todos los efectos prácticos, el alphay omega del problema de las fuentes, complementado, tal vez, por las



venerables reglas de la Ley 153 de 1887. De esta manera, se asume queen nuestro sistema de derecho las reglas jurídicas se definen de maneraexclusiva por los pronunciamientos formales que hace el derecho. Lasnormas sobre fuentes, a su vez, son enunciados jurídicos que el derechohace sobre sí mismo, tratando de dar reglas claras y completas sobre

cómo una proposición puede ser considerada como derecho válido y vi-gente dentro de una comunidad.

De otro lado, (u) el formalismo, como queda definido, lleva a la conclusiónunánime de que en nuestro sistema, { apir amide de normas jurídicastiene una silueta bien delineada: "[tjradicionalmente, las fuentes forma-les serían la ley y la costumbre. Lajurisprudencia solo sería fuente formalsi el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. Encuanto a la doctrina, solo en muy raras ocasiones podría ser consideradacomo fuente formal del derecho [...]. En la tradición romanística (nacio-

nes latinas y germánicas) prevalece la ley y, en cambio, en el sistemaanglo-americano {common law) tiene primacía el precedente judicial.Pero en ambos sistemas prevalecen las normas dictadas por el Estadosobre todas las demás"2. Por eso en mi cuaderno de Introducción alDerecho (como en el de muchos otros viejos y nuevos estudiantes) apa-

2 M. G, Monroy Cabra. Introducción al derecho. Bogotá, Temis, 1986, pp .

104-105.

266

Capítulo Vil

rece reproducido, y esta es una reproducción que terminó por inscribirsefirmemente en mí, el siguiente esquema3:



Confío que a esta altura el lector tenga serias dudas sobre la co-rrección y la sinceridad de esa tradición formalista de entender los pro-blemas jurídicos. Sería extraño que los actores jurídico políticos se li-

mitaran pasivamente a aceptar arreglos distributivos de la potestad decreación de normas, sin dar batallas por aumentar su capacidad decontrol sobre tan importante insumo político. Sería asimismo extrañoque los actores jurídico políticos aceptaran de manera pacíf ica los con-tornos tradicionales de \apirámi d e de normas. Tampoco parecen acep-tar que las normas formales sobre fuentes describan adecuadamente lasrealidades argumentativas de la práctica efectiva de la profesión jurídi-ca. Es claro, del recuento detallado que se hace en este texto, que elsistema de fuentes es mucho más complejo al describirlo que las falsas

seguridades que se extraen de normas y que aparecen en comentariosde doctrina más tradicionales. El análisis anterior también muestra quela puja por el control de las fuentes del derecho es una confrontación

3 Mi ficticio "profesor de introducción al derecho" tiene que ofrecer unaimagen alta-mente simplificada del problema de las fuentes. Su gesto, sin embargo, noesingenuo: el orden del sistema de fuentes es imprescindible para mantener la

creenciade que las reglas combinatorias básicas son suficientemente claras comopara evitar indeterminación o contradicciones normativas. Junto con la excesivamentesimpleimagen que transmite del papel de la jurisprudencia y de la doctrina seencuentratambién la vacía idea que da de la costumbre como fuente del derecho,



surcada por multiplicidad de imprecisiones y mistificaciones histérico-ideológicas.


con contenido político entre ramas del poder público y, detrás de dichas ramas, entre formaciones sociales con maneras alternativas dentender el Estado y la sociedad en la que cada grupo interesado uasus recursos político-constitucionales para modelar a su favor locontornos del sistema.

Nuestro cuaderno de Introducción al Derecho expresaba un componente fundamental del positivismo jurídico del siglo XIX, todavía hodominante enAmérica Latina. En palabras de BOBBIO, se trata de considerar a "la ley como única fuente de cali ficación" del derecho. Así, "1doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en laprioridad de una determinadfuente del derecho (la ley) sobre las demás"4. El iuspositivismo, luegrefinado en la exposición kelseniana, tenía una idea jerarquizada de lafuentes del derecho con evidente predominio del derecho promulgadpor el legislativo del Estado. A esta distinción clara entre fuentes pnmarias y secundarias, o entre fuentes de calificación del derechofuentes de conocimiento del derecho, BOBBIO la denomina, de formgráfica, "sistemas jerárquicamente ordenados". Opuestos a ellos, existen los sistemas paritarios, donde las distintas fuentes tradicionales d<

derecho se disputan primacía, sin que existan criterios que preordeneel conflicto entre fuentes. WATSON5 ha mostrado que gran parte del esfüerzracionalizador de los Spiegel teutones, por ejemplo, consistía, justamer te, en el tránsito de sistemas paritarios de fuentes (los cuales generabadispersión e inseguridad de normas) a sistemas jerárquicamente ord(nados (propios de la cultura legalista y codificadora de la Ilustración quemerge a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX). De manera paraleliel positivismo europeo terminó insistiendo en que "el poderjudicial no (una fuente principal (o fuente de calificación) del Derecho"6.

Conviene ahora, para agudizar las conclusiones del análisis, examnar de frente las convicciones fundamentales de la teoría que he llamad"tradicionalismo de fuentes" y que encuentro expresada en ese lugimítico que he denominado el "cuaderno de introducción al derecho'Para ello, propongo tres tesis críticas, ya parcialmente justificadas elos capítulos precedentes: (i) es necesario dejar por sentado que el fo



4 Norberto, Bobbio. El positivismo jur í dico. Madrid, Debate, 1993, p. 170.5 Alan Watson. Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity.

UniversityPennsaylvania Press, 1998, capítulo 2.

6 Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Madrid, Debate, 1993, p. 180.

268 Capitulo Vil

malismo es descriptivamente incapaz de lidiar con los problemas rela-tivos al sistema de fuentes, porque presupone que las normas formalespueden pre-ordenar de manera exhaustiva e 1 comportamiento argumentativode los operarios jurídicos; dependiente de lo anterior, (u) espreciso mostrar que las muy sólidas conclusiones del profesor de Introducción al Dere-cho, esto es, su unánime y tradicionalmente aceptada jerarquización de

fuentes del derecho (y de manera especial, el perfil concreto que asumea pir amide de normas bajo la exposición tradicional), es incorrecta enpuntos esenciales. Finalmente, ( ni) es necesario mostrar que el proble-ma de las fuentes tiene un componente político fundamental que eltradicionalismo de fuentes ignora las más de las veces.

Para sustanciar estas tesis críticas hemos de avanzar en la exposi-ción. La primera oleada de críticas consistentes que recibió el tradicio-nalismo de fuentes provino de nuevas concepciones que, por economíaen la exposición, denominaré "teorías reformistas del derecho" o, de

manera más general todavía, "antiformalismo". A ellas me referiré acontinuación, pues me ayudarán a mostrar la validez de las tesis (i) y (ii)antes mencionadas.

1.2. El antiformalismo de las teorías reformistasdel derecho

Por "teorías reformistas del derecho" entiendo todas aquellas tra-diciones de análisis jurídico que se propusieron denunciar, desde finalesdel siglo XIX y a lo largo del XX y en diversos grados de intensidad y

compromiso, las deficiencias de la teoría tradicional del derecho, descri-ta, a grandes rasgos, como "formalista", "positivista", "exegética","conceptualista" y "mecánica", para solo mencionar algunos de los clichésque sirvieron para caracterizarla. En puridad, este rótulo de "teorías reformistasdel derecho" es inconvenientemente amplio. En lo que sigue, terminaréubicando dentro del mismo grupo a autores de procedencia tan variopintacomo F. VON IHERING, FRANCOIS GÉNY, ROSCOE POUND y ALF Ross, entre



los cuales, además, existían diferencias manifiestas. En ese sentido, elrótulo elimina distinciones que serían sustanciales desde otras perspec-tivas: por ejemplo, para un teórico del derecho norteamericano la asimi-lación sería, sin reservas, falseadora de gran parte de la filosofía jurídicadel siglo XX. Sin embargo, desde laperspectiva latinoamericana, donde

el dominio de la "teoría tradicional" sigue siendo tan monolítico, existela tentación de entrar a saco roto y utilizar, eclécticamente, las críticas


diversas de estos autores. Así, entonces, desde la unanimidad formalistadel derecho latinoamericano, gran parte de la filosofía internacional dederecho, todavía escasamente conocida por fuera del círculo de un®pocos gurús, ofrece la apariencia, a su vez, de un bloque. Tal bloquitendría varios nombres: libre recherche scientifique, ]urí spT udenci siéintereses, doctrina del derecho libre, realismojurídico, critical legal studie,y otras más7. Es también importante anotar que la teoría del derecho de"ala reformista" de la Corte Constitucional colombiana ha sido evidentemente influenciada por una forma u otra de las "teorías reformistas"Mientras tanto, el ala tradicionalista, aunque no desprovista de teoría, emás profesionalizante en su enfoque: se preocupa por la resolución dproblemas dogmáticos, sin la necesidad de ahondar en las cuestioneteóricas. Esta aparente "falta de teoría" es el nicho ideal para la recep

ción de cierta forma de positivismo jurídico, que parece estar incrustadde manera oficial en la mayoría de los textos y de las clases de derecbdogmático en la región latinoamericana. Este positivismo no es tanto unteoría del derecho como su verdadera naturaleza, desde la perspectivtradicional. Si se pidiera un filósofo oficial para esta tendencia, el nombre de HANS KELSEN sería sugerido casi que de inmediato. Pero KELSE>en realidad, es tan solo un nombre en el cual los presupuestos teóricode la cultura jurídica tradicional son objetivados o reifícados. Se trataerealidad de una lectura y recepción (¡cuando las hay!) de KELSEN queliminan de raíz la evidente sofísticación de su argumento8.

7 Un excelente ejemplo de este uso masivo y ecléctico de los autores"modernos",ofrece en la obra fundamental para América Latina de Recasens Siches, Nuef ilosofía de la interpretación del derecho. México, Porrúa, 1956, capítulo2. Pecase



Siches, resume en un centenar de páginas el impulso antiformalista delderecho deépoca y lo ofrece como un bloque donde se termina exponiendo unanueva teoríala interpretación que va desde Bentham hasta Carnelutti, pasando por

Holmes, EhriitPound, Dewey, Cossio, Levi, el realismo jurídico, Viehweg, etc. Elresultado finalsu proyecto de crítica queda suficientemente caracterizado por los títulosde Icapítulos subsiguientes: "Interpretación jurídica por medio del logos de lohumanode lo razonable"; "La caduca concepción de la función judicial delsilogismo"; 'función judicial es siempre y necesariamente creadora"; "Nuevaperspectiva de

equidad; y, como estocada final, "Consumación de la quiebra de ladoctrina tradicnal por las concesiones de su representante actual: Georges Ripert".

8 Desde hace algunos años se ha tratado de ofrecer una lecturaalternativa de Keisque desmienta la recepción pasiva y conservadora que tuvo en AméricaLatir Ejemplo de la interpretación dominante de Kelsen, se puede encontrar en el capítiintroductorio del primer tomo del Derecho Civil del maestro Valencia Zea

(TemBogotá, varias ediciones); quizá el primer texto de derecho que leen losestudian)en su carrera. La lectura alternativa ha sido presentada en Correas,Osear (compiladc£; otro Kelsen. Universidad Nacional Autónoma de México, México,1989.

2 7 O Capítulo Vil

Elemento fundamental de estas teorías reformistas consistió en re-construir la imagen tradicional que se tenía de las fuentes del derechopara subrayar el papel social dinamizadorde algunas de ellas (por ejem-plo la "jurisprudencia", la "doctrina" o los "principios generales de de-recho" de los que habla el artículo 230 C.P.), usualmente desatendidaspor el legalismo tradicional, bajo el rótulo de "fuentes secundarias" o"auxiliares". Sería interesante comenzar nuestra indagación con la obra



de ROSCOE PouND9, quizá el ejemplo más puro de un reformista legal decomienzos de siglo. POUND es importante para nuestra discusión ya que,en cierto sentido, el reformismo teórico que impactó el derecho conti-nental y el derecho colombiano10 tiene características similares a lasdesarrolladas por él. Como luego se examinará, sostengo que la tradi-

ción antiformalista más importante en nuestro medio, es aquella que culminóen la teoría de fuentes e interpretación del francés FRAN(;OIS GÉNY. GÉNY conformó en Francia, junto con RAYMOND SALLEILES, Louis JOSSERAND y RENE DAVID, el conjunto de civilistas que expresaron una nueva sen-sibilidad frente a un mundo que había superado por mucho las realidadessociales y económicas a las que apuntaba originariamente el Código Na-poleón. Los archivos personales de POUND, en Harvard, contienen una

9 Decano de Harvard durante muchos años y fundador de la así llamada

"jurispruden-cia sociológica". La cita de Pound es importante porque su obra trató deconstruir una teoría del derecho cercana a la realidad de la sociedad que debía regir,pero sincaer en los "escepticismos" (frente a las normas y frente a los hechos) delrealismo

jurídico posterior. Pound es importante para nuestra discusión ya que, enciertosentido, el reformismo teórico que impacto tanto al derecho continentaleuropeocomo el derecho colombiano, tiene características similares a lasdesarrolladas por él. Como luego se verá en texto, sostengo que el más importanteantiformalista ennuestro medio fue Francois Gény.

10 El derecho colombiano no solamente ha dependido de la importación demateriales

jurídicos duros, tales como leyes o códigos. Es muy interesante observar que, almismo tiempo, al transplante de normas legales, el derecho colombiano f ue

absor-biendo lentamente nuevas teorías sobre el derecho, nuevas maneras deconcebir larelación entre regla y realidad. Al transplante de materiales jurídicos duros,losdenomino, transplantes dogmáticos. Al transplante de concepciones delderecho, lodenomino transplantes teóricos. Sobre el muy interesante tema de los



transplantesteóricos cr., entre otros, Samuel, Qeoffrey. "Comparative Law and Jurisprudence".47 lnt'l and Comparative Law Quarterly 817, 1998; Legrand, Fierre."Comparativo

Legal Studies and a Commitment to Theory". 58 M.L.R. 262 (1995). Bell, J. "ComparativeLaw and Legal Theory". En , McCormick, Krawietz y von Wright (editores).PrescríptiveFormality and Normativ o Rationality in Modern Legal Systems. Festschritt tor Robert Summers, 1995. Ewaid, William, The Jurisprudential Approach toComparativ a Law: AField Guid o to 'fí ats". 46 American Journal of Comparative Law 701 (1998);Ewaid,William. Comparativ o Jurisprudence: What Was It Like to Try a fíat?" 143

PennsylvaniaLaw Review 1889 (1995); Ewaid, William. Comparativ a Jurisprudence'. TheLogic of Legal Transplants. 43 American Journal of Comparative Law 489 (1995).


nutrida correspondencia con este grupo de civilistas franceses" y, esevidente que los antiformalistas de uno y otro lado del Atlántico se co-

nocíanyadmirabanmutuamente12. El Código Civil francés, luego de 100años de su promulgación, no podía pretender continuar siendo el empe-1rador absoluto de las fuentes del derecho; la urgente actualización delderecho civil a las nuevas realidades pasaba poruña reconstrucción previade la teoría de las fuentes del derecho. De no hacerse esta reconstruc -ción, se corría el riesgo de resolver los casos en grave violación del sentidode justicia y equidad que ellos mismos parecían demandar.

La mayor parte de estas nuevas teorías jurídicas fueron absorbidasen Colombia de manera más o menos inconsciente, por lo general incor-

poradas en el comentario dogmático de los doctrinantes de moda y escasa-mente articuladas dentro de los problemas teóricos más generales quesuscitaban. Así, por ejemplo, la obra dogmática del decano JOSSERAND,uno de los miembros del grupo de nuevos civilistas franceses, sirvió paratraer a Colombia, bajo la forma de los principios generales del dere-cho, y en especial, bajo el desarrollo prolijo que el mismo JOSSERAND dioa la doctrina de abuso del derecho, esta nueva sensibilidad antiforma-



lista. Este desarrollo habría de tener, como se verá luego, un impactomuy definido en la creación del derecho por vía jurisprudencial en Co-lombia, al menos en dos períodos. El más reciente, que comprende desde1991 hasta el presente, es la historia contemporánea del triunfo parcialdel antiformalismo en la jurisdicción constitucional colombiana y que

11 Estos juristas franceses empiezan a adquirir con toda claridadconsciencia de gru-po: "de poco tiempo acá se ha despertado con carácter general más omenosconocido, y entre los jurisconsultos de diversas naciones, un sentimientode enérgi-ca reacción contra los excesos del procedimiento tradicional deinterpretación jurí-dica". Gény. Método de interpretación y fuentes en derecho privadopositivo. Par. 4,p. 7. La conciencia de grupo reconoce que este desarrollo se afinca en elgiro teóricode Rudolf von Ihering, quien es el que empieza a explorar sistemáticamente unacrítica de los excesos lógicos y conceptuales del tradicionalismo, altiempo quedesarrolla una concepción teleológica y finalista del derecho.

12 Es preciso anotar que, mientras la crítica al tradicionalismo jurídico sedesarrolló, de

manera vertiginosa en los Estados Unidos y que terminó por convertirseen la teoría

jurídica dominante, esta misma contratradición fue acallada yrelativamente vencidaen Francia, luego de que el tradicionalismo jur ídico pudo asegurar,durante el perío-do de las guerras mundiales y la llegada de la guerra fría (con su clarahostilidad acualquier forma de reformismo jurídico), el triunfo de un "neoclasicismo",de un"neotradicionalismo". Esta misma derrota la sufrió en Colombia elimportante, aunquebreve, momento de energía judicial que originaron unos pocosantiformalistas, enespecial enclavados en la Corte Suprema de Justicia durante el períodode 1936 a1940.



272 Capítulo Vil

incluyó, como hemos visto, una visión ampliada del papel del prece-dente en el proceso de reforma social y política a través del derecho. El

otro período claro de energía antiformalista que vivió Colombia se sitúaa mediados de los años treinta, coincidente con la importación al país dela primer oleada de "constitucionalismo social". El componente iuspubli-cista de esta historia es un poco mejor conocido, pero el impacto queesta ola antiformalista tuvo en la teoría del derecho privado sigue siendoprofundamente ignorado13. Más adelante, en el transcurso de este ca-pítulo, se hará mención a esta historia doble de la recepción del antiforma-lismo teórico en Colombia.

1.2.1. Roscoe Poundylas técnicas e i deales

del derecho

La visión que sobre las fuentes tenían los reformistas puede ser rápi-damente caracterizada mediante las siguientes afirmaciones de POUND en 1933:

"¿Qué se quiere decir con "fuentes del derecho"? La expre-sión es mayoritariamente utilizada para significar las formasliterarias, oficiales o no oficiales, en las cuales se encuentranlos materiales obligatorios del derecho. Existe una jerarquía deestos órganos, y una gradación reconocida de estas influenciasmodeladoras y una secuencia prescrita de la autoridad de estasformas literarias" .

Distanciándose de lo que él percibe como los excesos del realismo jurídico, para quienes una fuente del derecho es todo factor, inclusoilegítimo, que afecta una decisión judicial, POUND propone centrar ladiscusión en un lugar intermedio:

13 Sobre el impacto del antiformalismo en el derecho público de AméricaLatina, i/éaseLópez Medina, Diego. "Derecho constitucional, política y paz: un comentariosobre

los fundamentos del derecho constitucional en Colombia", en La otraguerra, Bogotá,Plaza y Janes, 1999.

14 Debe anotarse que la expresión authoritative materials, que traduzco como"materia-les obligatorios", se refiere a los elementos positivos del derecho, a lamateria prima

jurídica conformada por normas jurídicas emanadas del Estado y



comúnmente acep-tadas por los practicantes como el medio básico de trabajo jurídico. En elrefrán"más vale inciso en mano que Carnelutti volando" queda bien captado elsentido de

estos "materiales obligatorios". Estos materiales son la sumatoria de todoslosincisos del derecho que constituyen la médula espinal de la experienciaprof esionalde la legalidad. Pound, Roscoe. Hierarchy oí Sources and Forms in Dif i eren! Systemsoí Law. 7 Tulane Law Review 477 (1933).


"Pero no tenemos que escoger entre el derecho concebidocomo un cuerpo de reglas y el derecho concebido como todoaquello que determina la acción del juez. El derecho es máscomplejo que un conjunto de reglas, pero tampoco es tan he-terogéneo como para creer que sean fuentes de derecho todoslos factores que ocurren en la sala de audiencias" .

Incluso, después de distanciarse del realismo, la propuesta de POUNQ abre de un tajo las visceras del "tradicionalismo de fuentes": para él, losrecursos intrasistémicos del derecho, i.e., aquello que cuenta legítima-1

mente como fuente de una decisión jurídica, incluyen, no solo las reglasformales de derecho emanadas por el Estado, sino también, y aquí esta*lo novedoso, "la aplicación de latécnicajurídica reconocida [...] a la luz;de los ideales jurídicos reconocidos"16. ¿Qué son entonces "la técnica'

jurídica reconocida" y "los ideales jurídicos reconocidos"? De acuerdo^con POUND:

"algunas cosas tiene una autoridad tradicional, autoridad quese deriva de su recepción en la práctica de los abogados, elpensamiento de los juristas y el entendimiento de los jueces;

esta tradición es tan real y legítima como la autoridad que sele reconoce a la legislación expresa. Estos elementos adquie-ren usualmente su autoridad como resultado de las actividadesde enseñanza y escritura" .

Y más adelante:

"[...] en áreas de cambio social profundo, una proporcióngrande de acontecimientos de la vida continúan sin ser



regulados por reglas y, entre ellos, siempre existe una pro-porción considerable de casos no cubiertos o no claramentecubiertos. Los casos en los que se discuten estas nuevas cir-cunstancias son presentados ante los jueces en número cadavez creciente, especialmente en períodos de desarrollo social

y económico como el actual. Estos casos son ventilados es-pecialmente ante las altas cortes y exigen razonamiento legal,esto es, exigen la aplicación de la técnica aceptada a las reglas

15 Ibíd., p. 477.16 Ibíd., p. 479.17 Ibíd.

274

Capitulo Vil

de derecho reconocidas de manera que se les dé a dichas re-glas la forma que exigen las nuevas exigencias de la vida. Aquíla técnica será probablemente el factor que controle el resul-tado, y aunque dicha técnica no puede ser def inida formalmen-te como una regla jurídica [...], sin embargo bien puede decirseque es fuente de derecho en el sentido en que se trata de unode los elementos obligatorios de la acción judicial, del pensamiento

jurídico y de las predicciones del abogado que probablementecontrolen el resultado" .

Esta relativa "libertad" frente a las reglas que se sigue en estascircunstancias explica, además, cambios políticos de la mayor impor-tancia:

"El crecimiento de una justicia administradora, el torrentede ideales al que se le ha llamado la socialización del derecho,y particularmente la exigencia de individualización y la conse-cuente crisis de la sobre-simplificación y el énfasis excesivoen la abstracción y en el desarrollo lógico de las concepciones

históricas, han estado poniendo con gran libertad a la adminis-tración de justicia en muchos campos importantes, algunos deellos muy sometidos al escrutinio del público" .

Estas afirmaciones de POUND sustancian, a nivel teórico, la incon-formidad que se ha venido revelando a lo largo de este libro con una delas afirmaciones del "tradicionalismo de fuentes", según el cual el sis-tema normado de jerarquía de fuentes (230 C.P.) debería dar respuesta



final a toda pregunta sobre el valor comparativo de las fuentes. En efec-to, concluye POUND, "me he olvidado de distinguir entre fuentes prima-rias y secundarias [...] y lo he hecho así porque creo que la distincióntradicional es en gran medida ilusoria"20. Junto con las reglas formalesdel sistema de fuentes, además, existen unos protocolos recibidos de

análisis jurídicos que se consideran legítimos en la profesión y que, además,

18 Ibíd., p. 481.19 Ibíd.20 Pound, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms ¡n Difierent Systems of

Law. 1Tulane Law Review 486 (1933). Pound, pues, no se engaña sobre elresultado finaldel esfuer zo de racionalizar las fuentes del derecho. Para él, según parece,

elsistema de fuentes sigue siendo un "sistema paritario", esto es, un sistemadondelas fuentes todavía compiten de manera enérgica sin que se alcance unequilibriofinal o estable.


permiten tomar decisiones en l as fronteras sociales del derecho. S|trata de una técnica profesional que permite resolver casos noveles planteados por las "nuevas exigencias de la vida". Este repertorio técnicalegítimo pero no formal, hace parte en igualdad de condiciones con Iimagen tradicional del sistema de fuentes.

Las afirmaciones de POUND autorizarían, por ahora, a dibujar/wámides alternativas de argumentación jurídica, que han recibido sanció]en las prácticas y protocolos jurídicos de la comunidad de practicantede la profesión. Este tipo de argumento teórico justif icaría las observaciones que se harán luego sobre el valor de la doctrina y de lajurispn

dencia dentro del sistema de fuentes.

1.2.2. Fran já is Gényy los an tífo rm ali s tas franceses

POUND, como se afirmó anteriormente, no estuvo solo en este pr<ceso de desformalización yflexibilización de las fuentes del derechiEn el derecho continental la figura de FRAN(;OIS GÉNY fue esencial (este mismo sentido. Más aún, es claro que la obra de GÉNY ayudó



desarrollar y luego a racionalizar un período del derecho civil colombino, en donde la jerarquía tradicional de fuentes parecía ser demasiacrígida para las nuevas demandas que generaba en el país la primera mitidel siglo XX y sus cambios ideológicos y tecnológicos. En su obra elsica, "Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Posit

vo", GÉNY propone al lector una mirada dinámica y contextual sobreproblema de las fuentes: en primer lugar, GÉNY entiende por fuente formdel derecho "las [fuentes] imperativas de autoridades externas al inteprete con virtualidad bastante para regir sujuicio, cuando tiene por objepropio e inmediato la revelación de una regla destinada a imprimir uidirección en la vidajurídica"21. Para los civilistas más tradicionales,derecho, especialmente después de la codificación, contenía un conjuto de normas comprehensivas de la vida civil de las personas que pemitía asegurar que, para toda dificultad surgida en el tráfico de la vid

existía una norma legal previa que arbitraba exitosamente inter éscontrapuestos. En este sentido, y conforme a la definición de GÉNY,civilista tradicional supone que todo caso está cubierto por una regcontenida en una fuente formal de derecho. Este postulado asumía

21 Francois, Gény. Mét od o de interpretación y f uentes en derecho privado positi

Madrid, editorial Reus, 2" Edición, 1925, par. 91, p. 228.

276

Capítulo Vil

plenitud del derecho y surgía como corolario de la idea básica según lacual, el derecho, como técnica de control social, consiste en la aplicaciónexclusiva de normas pre-existentes aprobadas por los poderes legítimosdel Estado.

Para los antiformalistas como GÉNY, el postulado de plenitud delderecho era abiertamente equivocado. Por esta razón, el derecho noconsistía solo en aplicación de sus fuentes formales: no todos los casos

tenían reglas legales preexistentes y claras; pretender lo contrario con-ducía a excesos formalistas que era preciso evitar. La exigencia de plenitudy preexistencia de regla clara para cualquier situación de la vida civil delas personas, que se le atribuía a la codificación, era de imposible cum-plimiento por varias razones: en primer lugar, es necesario reconocer que el lenguaje en el que se expresa el derecho legislado tiene limitacio-nes intrínsecas que hacen imposibles el sueño de una lex ó ptima, per-



fectamente clara y determinada: así la presunta solución legal dadapor el código es, con frecuencia, una máxima ambigua o indeterminada,sometida por necesidad a procesos hermenéuticos de lectura22. DiceGÉNY al respecto:

"Otra limitación de carácter general a la extensión de la eficacialegislativa se deriva del modo en que se ejercita [...]. No puedepretender [el legislador] que se respete y aplique como ley niuna norma extraña a su horizonte efectivo, ni aquello cuyo textoredactado por él no tradujese [el alcance de la norma] de unamanera suf icientemente clara [...] Muy frecuentemente, con

22 El derecho penal es, entre todos los campos del derecho, aquel que exigemayor determinación de la regla legal preexistente. Von Listz, por ejemplo, hablabade lanecesidad de que la norma penal f uera )ex ó ptima, esto es, que cumplieraconcabalidad lingüistica las exigencias de determinación de conducta y penaque exigeel ideal liberal contenido en el principio de legalidad. Óptima lex es "la quedescribael crimen previsto en la sanción con la mayor suma posible de detalles(como el mejor tratado de patología es el que describe la enfermedad con el mayor cuadro

posiblede síntomas) y con el mayor número posible de variaciones, a través decircunstan-cias particulares del delincuente (estados) y del delito (casos). Llegar sifueseposible a predecir los hechos y prof etizar hombres a través de grandessíntesisrepresentativas" Lizst, Franz. Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid,1965, T. II,§ 18, I, 1°. Solo autores más contemporáneos como Claus Roxin o Gunther Jacobs,han venido a relajar la exigencia maximalista contenida en el postulado de(exó ptima. Los penalistas, en general, han sido más reacios a aceptar losproblemaslingüísticos de la codificación. Los civilistas antiformalistas de la generacióndeGény, en cambio, abrazaron con entusiasmo la indeterminación del lenguaje



comopunto de partida para una reconstrucción del derecho civil.


objeto de comprender un gran número de hipótesis, toma enconsideración categorías generales, que hace depender dedisposiciones de conjunto redactadas en forma elástica o abs-tracta"23.

Y más adelante, en relación con la distancia que se abre, por nece-sidad, entre escritura y lectura, en el juego hermenéutico entre el pro-ductor y el lector del texto, añade GÉNY:

"El testador no puede dar ef icacia a sus últimas voluntades,

sino concibiéndolas y expresándolas con claridad bastante aencerrarlas todas en las fórmulas consagradas para la solem-nidad del testamento. Impropias de este acto, o no pudiéndosededucir de su fórmula sino mediante el esfuerzo de una indivi-dualidad distinta, que deberá en realidad sustituir a la del autor del acto, esa voluntad quedará inef icaz y no podrá lograr legí-timamente acatamiento" .

En segundo lugar, junto con características fundamentales del len-guaje, es preciso aceptar que la ley civil es necesariamente incompleta.

Al lado de las ambigüedades inevitables de las fórmulas expresas y delespacio hermenéutico que abre un autor que no está ya presente, espreciso reconocer, además, que la codif icación simplemente no contienereglas de conducta para muchos casos:

"Por sutil que se suponga el espíritu del hombre, es incapazde alcanzar por completo la síntesis del mundo en que vive. Yesta irremediable deficiencia nótase más particularmente en elorden jurídico, que para apreciarlo en su totalidad supondría elconocimiento previo de todas las relaciones que puedan enta-

blar los hombres, de todos los conflictos de aspiraciones o in-tereses. Aun cuando imagináramos, cosa imposible, un legisla-dor suficientemente perspicaz para penetrar con una amplia yprofunda ojeada la totalidad del orden jurídico de su época, hayque reconocer que no podría prever para regularlas de antema-no, todas las re\ac i ones futuras" .



23 Gény, op. cit., par. 58, pp. 117-118.24 Ibíd., par. 58, p. 118.25 Ibid., parg. 57, p. 115.

2 7 8

Capítulo Vil

En tercer lugar, GÉNY rechazaba de entrada un elegante argumento,luego reformulado en las teorías positivistas de K.ELSEN26 y BoBBio27,según el cual el derecho era pleno, no ya porque regulara todos los casosposibles puestos a su decisión, sino porque el sistema jurídico contieneuna "norma de cerramiento universal" del sistema, según la cual todoaquello que no esté expresamente regulado (usualmente en el sentido deprohibir o limitar el ejercicio de una facultad) en una norma expresa,debe entenderse como una permisión incondicional. Esta solución al

problema de los vacíos constituye, además, pieza fundamental de lasconcepciones liberales clásicas del derecho y, por tanto, ha sido defen-dida con ahínco por sus ideólogos de todos los tiempos. Así, pues, si elderecho nada dice al respecto es porque la conducta es permitida, y el

juez debe desestimar cualquier pretensión jurídica que no se base estric-tamente en un texto legal preexistente. Esta solución es atacada por elantiformalismo de GÉNY, de la siguiente manera:

"En realidad, decir que el silencio de la ley abre espacio ala autonomía de los hombres no suministra una regla inteligible

para el intérprete. La única solución general verdaderamentepráctica sería aquella formulada por algunos intérpretes de nues-tro Código Civil, quienes deciden con claridad brutal que unapretensión jurídica debe ser pura y simplemente ignorada por el juez si no existe apoyo positivo en un texto legal. Sin embar-go, es claro que tal solución equivale a admitir la completa faltade regulación legal del caso en cuestión [...] En breve, entramosen un círculo vicioso que consiste en af irmar la plenitud de unsistema el cual sabemos bien que es incompleto. De esta ma-nera se ignora la libertad que el derecho desea conferir a\ juez" .

De esta forma, GÉNY cambia de manera muy radical el lugar de lalibertad que conceden los vacíos necesarios de la legislación. Mientraspara la posición liberal clásica la ausencia de regulación se traduceinmediatamente en libertad de actuación para los individuos privados,para GÉNY la ausencia de texto legal abre espacios de libertad decisional



26 Hans, Kelsen. Teoría Pura del Derecho, V edición (9a mexicana), Porrúa, 1997,capítulo V, pp. 254-257; Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho, 1' edición,EditoraNacional, México, 1981, capítulo VI, pp. 138-145.

27 Norberto, Bobbio. Teoría General del Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 1992, pp.208-241.

28 Ibíd., p. 197 (247 y ss.).


para el juez. La falta de texto legal no significa que el derecho, en|conjunto, no pueda o no deba responder a los nuevos casos; por el (

trario, el derecho posee a su interior suficientes técnicas de arguatación no regimentadas por textos legales precisos que le permitenfilos casos ubicados en las fronteras de la vida social.

Esta crítica formalista al derecho legislado origina en GÉNY distinción fundamental dentro de su teoría del derecho, luego com)tida por varios otros antiformalistas contemporáneos. Se trata áeffltinguir, en general, entre casos donde las fuentes formales del deredvo"son suficientes para resolver el caso, y aquellos otros donde el juez debeen todo caso decidir, pero no se encuentra estrictamente vinculado areglas preexistentes. Este espacio de libertad adjudicativa, sin embargo,no puede ser discrecional: será libre, pero no arbitrario sino científico.De ahí que GÉNY denomine la parte constructiva de su método como |l i bre investigación científica'.

"A causa de que, como hemos podido comprobar es irreductiblela insuficiencia de la ley escrita para dotar al intérprete de todaslas soluciones requeridas por la práctica (...) nos hemos visto,según creo, precisados a dejar ancho margen a la actividad indi-vidual del intérprete, el cual debe investigar por sí mismo lasexigencias de la naturaleza de las cosas y las condiciones de

la vida, siempre que no se vea detenido para ello por un man- |dato imperioso (fuente de derecho formal) que limite la apre-ciación o la excuse por entero, porque dicte inexcusablementela decisión. En suma, salvo estas reglas imperiosas que lo dominan,y ante las cuales debe inclinarse toda voluntad individual, lainterpretación jurídica nos parece necesariamente soberana desus decisiones, sin más cortapisas que el fin de su misión, y



recibiendo sus inspiraciones en el gran fondo de justicia y deutilidad social que alimenta la vida orgánica del derecho" .

Esta teoría del derecho de GÉNY, con una clara apreciación del impactoque sobre la misma tienen las nuevas circunstancias sociales, obliga a"hacertabla rasa de los procedimientos acreditados, determinar de nuevolas fuentes jurídico positivas, examinarlas en detalle, apreciar su valor respectivo"30. De manera especial, hay que reconsiderar "los excesos

29 Ibíd., parág. 83, p. 198.30 Ibíd., par. 83, p. 197.

Capítulo Vil

de la interpretación, atenida exclusivamente a la ley escrita", por lo cual"sigúese de ahí la necesidad de ciertos necesarios complementos quevivan a su lado"31.

En la indagación por estas fuentes, de estos "ciertos necesarioscomplementos", dice GÉNY que afortunadamente no estamos sometidosa la especulación jurídica pura sino que, por el contrario,

"puede aquí apoyarse nuestro juicio en el sólido terreno delos hechos y las realidades sociales. Apreciando aquéllos decerca, y tomando en cuenta cuidadosamente éstas, es comopodremos darnos cuenta, no sólo de la existencia de las diver-sas fuerzas que intervienen en el orden de nuestro derecho objetivo,con el vigor irresistible que se requiere para merecer el nombrede fuentes formales, sino al mismo tiempo las condiciones desu acción y el grado de su eficacia" .

Y luego, en el mismo sentido, afirma GÉNY

" de hecho la jurisprudencia positiva ha tenido que fundar su poder efectivo en la interpretación práctica del derecho sinque de ella haya podido prescindir ni desprenderse" .

De esta manera, se abandona el convencimiento tradicional de que

el sistema de fuentes se encuentra, desde antiguo definido y, en cambio,se abraza una indagación cultural, dinámica y abierta, sobre el equili-brio, hic et nunc, de las fuerzas que pretenden imponer, respaldadaspor la fuerza del derecho, su voluntad. Es esta idea la que le permite aGÉNY ser cauteloso en su indagación:



"Antes de dar inicio a este modesto programa, permítase-me como traducción general de mis trabajos, la siguiente de-claración. De la renovación del método en nuestra ciencia, quetan apetecible me parece, no debe esperarse una dirección in-flexible e infalible dentro de la compenetración mutua de los

problemas jurídicos. Desde luego declaro apriori que los re-sultados que me impone el punto de partida, se hallarán despro-

31 Ibíd., par. 83, p. 196.32 Ibíd.33 Ibíd par. 139, p. 449.


vistos del aspecto dogmático y de la rigidez semi-matemáticaque han parecido poseer los procedimientos tradicionales" .

En el mismo sentido, GÉNY afirma que, de hecho, la legislación nopuede pretender apriori dar definiciones f i jas sobre el sistema de in-terpretación y de fuentes del derecho, ya que estos aspectos del método

jurídico tienen que responder, en la terminología de GÉNY, a la natura-leza de las cosas. Así, el legislador no puede cercenar por un f í at le-gislativo los espacios de discrecionalidad que necesariamente tiene el

juez; de igual manera, el legislador no puede ordenar que el derecholegislado haga más de lo que puede, por ej emplo, pretender regular todoslos aspectos de un determinado negocio jurídico (y mucho menos, de unarama del derecho o un aspecto de la vida social). El derecho legislado,por su propia naturaleza, deja abiertos espacios que tienen forzosa-mente que ser llenados por el intérprete, y ninguna norma de derecholegislado puede en realidad modif icar este estado de cosas. En ese sentido,según GÉNY, la existencia de un sistema normado de interpretacióny fuentes es, cuando menos, un desatino si no se trata de una abierta impo-sibilidad. Estos sistemas normados, por lo general, son tan solo expre-

sión de megalomanía legislativa35

: "¿Puede la ley prescribir la naturaleza, el rango y la fuerza,

tanto de las fuentes formales del derecho positivo, como delos procedimientos científ icos que han de completarlas de talmodo que asigne a la interpretación sobre estos puntos una di-rección inexcusable? Concíbese que el legislador que puedecreer como nadie en su omnipotencia, se incline fácilmente a



dictar disposiciones de esta clase, como lo demuestra abun-dantemente la historia de las principales legislaciones de lasgrandes codificaciones" .

La respuesta a esta pregunta es clara para GÉNY:

"En tesis general, no puede admitirse que esta ley regulecon fundamento, a su antojo, su propia competencia respectoa sus rivales las demás fuentes del derecho, susceptibles deoponerse a sus disposiciones" .

34 Ibíd., par. 83, p. 197.35 Ibíd., par. 88, p. 216.36 Ibíd., parág. 88, p. 213.37 Ibíd., par. 90, p. 222, (énfasis fuera de texto).

282 Capitulo Vil

La razón se expresa, una vez más, en la crítica que los nuevos ju-ristas hacen al mito de la plenitud hermética del Código Civil:

"Aun suponiéndola completa y perfecta, no puede la ley por sí sola contener todos los mandatos para satisfacer las nece-sidades tan concretas de la vida jurídica. Entre estas necesi-dades tan complejas, tan variadas, tan móviles, y la fórmula

rígida del texto legal, hace falta un intermediario que pueda ysepa adaptar esta fórmula a las situaciones y circunstanciaspara las cuales está escrita. Este intermediario es precisamen-te el intérprete del derecho, y particularmente, en los litigiosconcretos, el juez. También pudo decirse que la ley no es másque una simple iniciativa de lo que debe ser real y definitiva-mente estatuido. Es decir que, frecuentemente, el legislador nopudo sino determinar las líneas generales de un cuadro jurídicodado, y debe dejar a la aplicación del derecho el cuidado dellenarlo según los detalles de los casos concretos. Entre los

partidarios exaltados de la acción legislativa parece como queva reconociéndose hoy esta verdad, y las tendencias de laslegislaciones más recientes muéstranse favorables al desen-volvimiento de esta especie de individualización judicial de losderechos privados, hasta un punto tal que se atribuye a estemovimiento el carácter de presagio de una evolución que tien-



de a desplazar el centro de gravedad del poder formal genera-dor de soluciones jurídicas" .

1.2.2.1. E/ valor de la doctr ina dentro de ¡a reconstruc-ción antiformafísta de/ sistema de fuentes

Como resultado teórico, esta visión del problema de fuentes ofrecela oportunidad de reformular las preguntas tradicionales sobre el valor y la jerarquía de la doctrina y de la jurisprudencia, a las que GÉNY con-sidera simultáneamente como formas de autoridad y tradición en de-recho. Así definidas la autoridad y la tradición, se pregunta GÉNY, "¿consti-tuyen una dirección que se impone al intérprete?"39. Es claro, respondeGÉNY,que:

38 Ibíd., par. 85, pp. 202-205.39 Ibíd., par. 139, p. 446.


"[a] esta pregunta nuestra doctrina clásica responde, sin vacilar,negativamente. No puede resolverse a ver en opiniones indivi-duales, por voluminoso y compacto que sea el haz que formen,otra cosa que una reunión de juicios individuales sujetos al error

e incapaces de sugerir al jurista una interpretación segura, deabrir a su decisión una vía infalible [...]. [L]a jurisprudenciapositiva parece claramente seguir todo el movimiento de la cienciamoderna que, después de BACON y DESCARTES, ha cifrado sugloria en chocar con los precedentes y atenerse indefectible-mente a la máxima racionalista y pedante: Nullius addictus

40 jurare in verba magistri" .

Y luego, GÉNY, en contraste con la retórica oficial del derecho po-

sitivo, indaga por la sinceridad de estas estructuras formales de fuentes:"He ahí lo que, a lo menos, se profesa; pero, ¿se practica tan

estrictamente como se dice y se contienen en las altivas y sonorasfrases del práctico otra cosa que la vana manifestación de unindividualismo impotente ante los hechos?" [...] "De todosmodos, si descendemos al terreno de los hechos, ¿qué signif icaen nuestra ciencia el desdén a las autoridades, de qué alardeamos,



cuando a cada paso damos a ese desdén un mentís formal? Abramos las más estimadas de nuestras obras doctrinales:relativamente a cada cuestión estudiada, a propósito de todacontroversia seria, encontraremos citados autores y senten-cias, así antiguos como modernos, cuyo testimonio invoca el

autor en pro o en contra de su opinión" .

Esta opinión de GÉNY puede ser desarrollada con mayor detenimiento,ya que expresa contundentemente la distancia inmensa que existe enderecho entre sus dogmas y las realidades practicadas por sus opera-rios. El dogma del derecho formal af irma (230 C.P.) que la doctrina ylajurisprudencia son fuentes auxiliares del derecho. Examinemos, enprimer lugar, el caso de la doctrina. Para el profesor de Introducción alDerecho "[s]e entiende por doctrina todas las teorías y estudios cientí-ficos contenidos en los libros, monografías, tratados, revistas, que con-

40 Ibíd., par. 139, p. 447.41 Ibíd.42 Ibíd., par. 139, p. 449.

284 Capítulo Vil

tribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas

de la legislación, así como son pauta para la aplicación del derecho"43

. Así def inida, la doctrina no es estrictamente fuente de derecho, o si loes, es en sentido traslaticio, secundario, derivado o auxiliarporque, continúanuestro profesor, "la doctrina nunca se desenvuelve en una 'estructurade poder ' que es el requisito esencial del concepto de fuente"44. Hastaaquí el profesor de Introducción al Derecho.

Contrástese ahora este entendimiento tradicional de la doctrina conla ubicuidad, -y la experiencia del lector avalará esta af irmación—, conel argumento "' segúnfulanito..."-. Frente a la así llamada "auxiliaridad"de la doctrina como fuente del derecho, sorprende encontrar que entrelitigantes, jueces y estudiantes existe una marcada preferencia por apoyar la solidez de sus argumentos jurídicos sobre la autoridad, no de las lla-madas fuentes primarias, sino de los comentaristas y doctos del dere-cho. Una proporción altísima de los pasos argumentativos centrales deejercicios argumentativos académicos y profesionales (desde tesis degrado hasta memoriales) están encabezados, literalmente, por la expre-sión " según fulanito..." Pero, por supuesto, no bastaría con af irmar que



la auxiliaridad de la doctrina queda desmentida por lafrecuencia de suutilización. Bien puede ser que el argumento, aunque muy frecuente,siga teniendo unpeso normativo secundario o auxiliar. El uso corrientedel argumento demuestra, sin embargo, que con gran frecuencia las reglaso las interpretaciones propuestas porjueces, abogados o estudiantes parecen

estar exclusiva o predominantemente fundados en fuentes doctrinarias,con apoyo inexistente o tan solo aparente en normas positivas primarias.Cuando ello ocurre así, no tiene mayor sentido llamar a la doctrina fuen-

43 Monroy Cabra, M.G. Op.cit., p. 150.44 Miguel, Reale. Introducción al Derecho. Madrid, Pirámide, 1987, p. 134. En

el mismosentido se expresa H. Patrick Glenn, al explicar por qué en el proyectoracionalista

de construcción de derechos nacionales, al estilo francés, se glorificó lafuenteescrita de origen estatal (la legislación), reduciendo de manera dramática,al menosen apariencia, la contribución de fuentes como la costumbre, la

jurisprudencia y ladoctrina, que pasaron a ser meramente corroboraciones del derecholegislado oilustrativas de casos dudosos o difíciles: "Así como el procedimiento seconvirtió enla "sirvienta" del derecho sustantivo, así igualmente la doctrina de losescritores seencontró en posición de inferioridad frente a fuentes del derecho másformales, másobligatorias, ya que los doctrinantes, sin poseer una posición propia dentrode la

jerarquía del Estado, no tenían poder para imponer el derecho que elloscreaban.Ellos no podían producir derecho obligatorio y, por tanto, quedaronexcluidos delproceso de creación del derecho". Glenn, H. Patrick. Persuasiv a Authority.

32 Revuede Droit de McGill 281 (1987).


te auxiliar o secundaria. Por estas razones, resulta incomprensible se^guir enseñando y repitiendo sin examen previo que la "doctrina es fuente



secundaria" de derecho, a menos que se justifique la expresión en otrosmotivos45.

Obsérvese asimismo cómo las bibliotecas jurídicas, la mayorpartede las veces, tienen mejor representación de obras doctrinales que deotras fuentes del derecho, tales como legislación y jurisprudencia. Elabogado que está defendiendo un cliente prefiere encontrar contrargumentosen la indagación de una posible contrainterpretación doctrinaria denormas legales aceptadas (usualmente tenidas por fi jas desde que eldemandante las determina en su escrito de demanda); la otra estrategiEdefensiva consistiría en explotar, no contrainterpretaciones de norma; aceptadas por ambas partes, sino en el hallazgo y construcción de ar gumentos fundados directamente en contrareglas. Es importante hacer notar que en el derecho moderno hiperlegislado y constitucionalizadoel abogado casi siempre tendría abierta las dos opciones y debe escoge

entre ellas ponderando la conveniencia de la una y de la otra. Para hallacontrareglas se requiere buen dominio de la legislación positiva; panhallar contra-interpretaciones se requiere buen dominio de la doctrinaUn buen positivista debería escoger la segunda estrategia, pero los abogados a veces preferimos la vía hermenéutica, ya que por lo menoahorra el problema de la fíj ación del obj eto a ser interpretado. Es en estiarqueología de doctrina (y no en la arqueología de legislación) en que s idestacan nuestros abogados, a pesar de no renunciar al credo legalisttradicional aún dominante sobre la teoría de fuentes.

A contrapelo de la realidad, el sistema normado de fuentes afirmque la doctrina es secundaria. Algunos de los siguientes motivos sirveipara explicar la muy alta importancia que le es asignada, en laprácticc al argumento de doctrina en un medio jurídico como el colombiano (pesar de las objeciones formalistas y positivistas de nuestro profesor dintroducción al derecho):

(i) En primer lugar, figuran las razones generales por las cuales elógicas no formales, el argumento de autoridad resuha atractivo a quieargumenta: por un lado, se trata de un barniz lógico a acciones no lógi

45 Concedo que ello es perfectamente posible, pero creo que mi críticatiene miventajas, ya que llama la atención sobre ciertas realidades de losprocesos (argumentación jurídica.

286



Capítulo Vil

cas; y, por el otro, dependiendo de la competencia a préstamo de ladoctrina, quien la usa se ve relevado de alcanzar el mismo nivel de compe-tencia argumentativa46. El esfuerzo por mostrar la verdad de una pro-posición jurídica se puede facilitar mediante el recurso a alguien más,cuya opinión tiene peso y prestigio dentro de la comunidad jurídica. Estetipo de argumento adhominem fue uno de los blancos principales contrael cual dirigió su ataque la modernidad f ilosóf ica, desde DESCARTES. Enderecho, sin embargo, este tipo de argumento continuó siendo central.Conforme a esta característica del derecho, los abogados siguen confrecuencia argumentos o proposiciones no justificados, siempre que sederiven de una autoridad públicamente reconocida en el sistema de dere-cho. La legislatura, por supuesto, disfruta de la más fuerte autoridad.

Pero el comentario de los doctrinantes también disfrutó de la deferenciade jueces y abogados. El Código Civil, a pesar de los propósitos demo-cráticos de simplificación del derecho expresados a menudo durante supreparación, fue siempre, y cada vez es más, un texto complejo. Loscomentarios de los maestros de la exégesis crearon el género del "Tra-tado de Derecho Civil". Los primeros tratados pronto se acreditaronentre estudiantes y profesores. El tratado, como género, sirve variospropósitos: eran usados, primero, para enseñar el derecho civil y, luego,permanecían en la biblioteca de los abogados como guía de primera manopara orientarse por los laberintos del Código. El tratado, como género

de la literatura jurídica, no pretende hacer análisis sofisticado de las re-glas. Asume que estas son claras y las enseña tal como son. Su propósitoera mostrar todo el derecho civil al estudiante y al practicante y, por eso,su tamaño y ambicioso propósito continúan siendo muy impresionantes.La mayoría de ellos, dada las dificultades de exponer el derecho civilcompleto, terminaban siendo obras multivolúmenes completadas a lolargo de dos o más generaciones de juristas. En América Latina, lostratados, tanto los importados de Europa como los creados en el propiosub-continente, han formado una dinastía del comentario sumamente

prestigiosa del derecho civil. Los tratados de juristas franceses ocupanel primer lugar de prestigio dado que con frecuencia son muy completosy, quizá, porque permanecen más cercanos a la fuente primigenia delderecho civil. El género del tratado puede ser periodizado en épocas yestilos, y todos ellos han impactado la teoría del derecho en América



46 Al respecto vd. Perelman y OIbrechts-Tyteca, Tratado de la Argumentaci ón, Madrid,

Gredos, 1989, pp. 469-476, donde se examina el argumento de autoridad.


Latina: el primer período del género (que se expande desde 1830h¡finales del siglo) es representado por el Cours de droit civil de CHAI

AUBRY y FRÉDÉRIC RAU, el cual tuvo un importante impacto sobredoctrina latinoamericana naciente. Perteneciente también a la doctriexegética está la obra de JEAN DEMOLOMBE, publicada entre 1845 y 181al igual muy influyente en el nuevo mundo. Estos tratados se fuer importando, primero, conforme las naciones latinoamericanas empez»ron a sentir necesidad de crear una doctrina civilísitica, con la adopciól

de códigos civiles con algún grado de eficacia y, segundo, con la orga-nización de lajudicaturay laprofesionalización de la abogacía. Los tratadosdel primer período de la exégesis comentaban el Código en el estrictoorden de sus artículos. \

Un segundo estilo dentro del género del tratado, todavía muy co-nectado con la exégesis, puede ser ubicado entre 1890-1930, cuando s&consolida el período clásico de la doctrina civilística. El principal repre-sentante de esta época es, sin duda, el tratado de MARCEL PLANIOL,^luego reeditado por GEORGES RIPERT. Estos tratados clásicos son mucho;

más sistemáticos y trataban de organizar el derecho civil en conceptos,principios y estructuras que el texto del Código no poseía explícitamen-te, pero que los autores racionalizaban para ordenar la materia. Estostratados, además, ya estaban sometidos a la tensión que generaban lasnuevas realidades sociales y políticas de comienzos de siglo. Sus solu-ciones, sin embargo, mantenían, por lo general, un signo muy conserva-dor, reteniendo así la impronta ideológica del Código: su liberalismo y suindividualismo. Por solo poner un ejemplo, para la mayoría de estos tra-tados el derecho civil no había sido impactado de manera signi ficativapor la nueva legislación laboral o de seguridad social. El derecho civilpodía todavía exponerse sin que las contrareglas del derecho social afectarande ninguna manera su sistematicidad.

Posteriormente, después de los años 30, viene aAmérica Latina unanueva generación de tratados neoclásicos. Su mejor representante es elDerecho Civil de los hermanos MAZEAUD. Estos tratados son neo-clá-sicos porque terminan incorporando dentro de su densa estructura la



mayoría de doctrinas formuladas por los juristas antiformalistas de lostreinta. Ellos hacían prever el nacimiento de un nuevo derecho civil, más

jurisprudencial y menos legalista. Los neoclásicos disciplinan este apor-te y lo acaban subsumiendo dentro de las categorías creadas por lostratados del período clásico.

288 Capítulo Vil

(u) La doctrina es muy importante porque releva al argumenta-dor de asumir responsabilidad política y ética por la decisión que adopta,al ofrecerle una cabeza de turco que aleja de sí, a manera de pararrayo,las posibles críticas, dudas, o incluso, a nivel psicológico individual, lainseguridad, la ansiedad y hasta el remordimiento que genera la toma deuna decisión jurídica: es por ello que la doctrina, constituida aquí comoun tribunal de muertos o extranjeros, resulta muy conveniente paradiluir y recanalizar responsabilidades.

(iii) Otro factor que explica el alto impacto de la doctrina en nuestrapráctica legal, radica en que su citación profusa permite dar expresiónal prurito extranjerizante tan caro a los sistemas legales de países semiperi-féricos, como el nuestro: si un doctrinante del derecho en países legal-mente exitosos lo dice, ergo [...]47. La atracción por la opinión jurídicaextranjera puede, a su vez, ser entendida según dos modelos genera-les48: por un lado, se trata de recepción-alianza, entendida como la lealtad

de un sistema jurídico con otro, como producto de la supervivencia deestructuras y proyectos políticos (por ejemplo, los coloniales) que hacenque, usualmente uno de los extremos de la relación, sea altamente pa-rasitario del sistema jurídico foráneo; de otra parte, una vez se fueronhaciendo más estables las identidades jurídicas nacionales, se consideróinadecuada la recepción en masa del derecho metropolitano y, en cam-bio, se flexibilizó la toma a préstamo del derecho de cualquier jurisdic-ción que pudiera ofrecer, con la importación de sus esquemas, ventajasdomésticas en la categorización o resolución de conflictos jurídicos. Aesta podría denominársele recepción-construcción.

De igual manera, (iv) existe una razón atávica, vestigial, oblicuamentetraspasada a través de generaciones de abogados. En efecto, no debeolvidarse que una parte importante del Corpus luris (¡el Digesto, nadamenos!) recogía opiniones de jurisconsultos, de manera que gran partedel prestigio legislativo del emperador se fundamentaba en la autoridadde juristas reconocidos. Las posibles contradicciones entre doctrinantes



47 Al respecto vd. el seminal trabajo de Alan Watson, para quien el cambiolegal puedeser explicado de manera fundamental con referencia a transplantes legales, enespecial, Watson, Alan. Legal Transplants. An Approach to Comparativ o

Law, 1974;Watson, Alan. Legal Chang o: Sources of Law and Legal Culture, 131U.Penn.L.Rev.1121 (1983) y por el mismo autor, Legal Evolution and Legislation. 1987B.Y.U.L.Rev.353 (1987);

48 Este modelo es desarrollado por H. Patrick Glenn, op. cit., supra pie de p.

45.

289


eran sofocadas mediante la consagración legislativa de sus opiniones o:mediante leyes (y.gr. la ley de citaciones de TEODOSIO) que establecía!órdenes de prioridad entre ellos49. ;

En suma, como se ha sugerido más arriba, (v) el argumento de doctrinajaf inca al derecho dentro del modelo de las ciencias hermenéuticasreconstructivas que interpretan un texto previamente fijado. El derecho»

moderno es en tan alto grado complej o que perfectamente podría hacer-jse del mismo una práctica investigativa no hermenéutica, donde el triun-tfo se da para el que encuentre la norma dentro de la enorme masa de|derecho legislado; el argumento de doctrina, en cambio, termina fíjandojla atención en el comentario y exposición de ciertos textos legislados,considerados básicos y en los que parece encontrarse el centro regula-tivo de determinada disciplina (usualmente los códigos y alguna legisla-ción complementaria adicional). La doctrina, portante, sirve como mapasdel complejo universo de normas legisladas, reduciendo la complejidad,

y centrando la discusión en la interpretación de un número pequeño deínormas consideradas esenciales en la educación y en el foro.

El argumento de GÉNY sobre la doctrina era y es, en resumen, unllamado urgente a los estrictos positivistas legalistas, para quienes e^derecho se agotaba en el texto de la ley, a que reconocieran que la in-terpretación doctrinaria del derecho escrito era y es una técnica histó-



49 "De Roma, singularmente, es bien sabido que las constitucionesimperiales fundaron,durante una serie de siglos, toda una reglamentación positiva de laautoridad de los

jurisconsultos sobre la base del ;'us publici respondendi, creado por

Augusto, qu«recibió la aprobación de Adriano. Posteriormente, y después de lasconstitucionesde Constantino, desarrolla y concreta esta materia la ley de citas (de426), deTeodosio II y Valentiniano III, desapareciendo, por último, definitivamente,por laprohibición de Justininano, quien después de haberse servidoextensamente de losmateriales contenidos en aquellos documentos, para su codificación, lespriva de

validez para lo sucesivo". Gény, F. Método de int erpret ación y fuentes ender echo

privado positivo. Madrid, Reus, 1925, parte III, cap. I, sección III, p. 475.No debeolvidarse que la conversión del derecho de los doctores en derecholegislado fue unproceso finalmente culminado con la codificación de Justiniano. La actitudhacia ladoctrina como fuente autorizada de derecho ha sido ambivalente:mientras en Roma

tuvo la mayor importancia y fue relativamente sancionada por el estadomediante elfus respondendi (Dig. 1.2.2.49) y la Ley de Citaciones de Valentiniano (C. Th. 1.4,3.)modernamente se ha llamado fuente auxiliar e, incluso, se ha tratado deproscribir legislativamente de los derechos civiles codificados, como ocurrió en losCódigosCiviles de los cantones suizos de Vaud, Neuchatel y Aargau. Al respectovd. H.Patrick Glenn, op.cit., supra p. 45, p. 280. Para una exposición rigurosa

del Ju<respondedi y de la Ley de Citaciones, ct. Watson, Alan. Sources of Law, Legal Chang o and Ambiguity. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1998.

290 Capítulo Vil



ricamente legítima de adaptación del derecho a nuevas circunstanciassociales. Estas nuevas interpretaciones permitían reconciliar los textoscon las nuevas presiones que la realidad ejercía sobre los mismos. Es por este énfasis, en los argumentos históricamente legítimos50, que GÉNY habla de la tradición y de la técnica tradicional del derecho. Esta

aceptación, por supuesto, no significa que la doctrina tenga la fuerzaimpositiva de la ley; en cambio, se reconoce la importante participaciónque la doctrina tiene en lajuridificación del cambio social, mediante laintroducción paulatina de nuevas interpretaciones que mantengan al de-recho en contacto con las necesidades sociales.

La reconstrucción de la teoría de fuentes de GÉNY era un esfuerzopor tratar de defender la legitimidad de la elaboración doctrinal frentea la hegemonía indiscutible de la ley positiva; era igualmente un esfuerzopor subrayar el papel fundamental que tenían las fuentes dinámicas, por

oposición a las conservadoras o escleróticas: era cierto en ese entonces,como lo es ahora, que las dif icultades inmensas de reforma de la ley civilimpedían los cambios urgentes requeridos para la solución de los nuevoscasos. Las nuevas interpretaciones doctrinales, portante, ofrecían unaespecie de "puerta abierta" a las consideraciones de equidad exigidasen las nuevas circunstancias, mientras que la ley parecía, en compara-ción, demasiado rígida.

1.2.2.2. E/ valor de la j urisprudencia en la obra de GÉNY

Respecto a lajurisprudencia, se preguntaba GÉNY:

"[L]a cuestión que se presenta aquí se puede traducir bre-vemente en una fórmula corriente en Francia, diciendo que setrata de saber si nosotros podemos y debemos hoy reconocer un poder pretoriano a lajurisprudencia [...] Se trata sencilla-mente de saber si la circunstancia de que una cierta interpre-tación jurídica que ha prevalecido en un juicio, o mejor, en unaserie de juicios, que una regla de derecho, más o menos dudo-sa, ha sido consagrada jurisdiccionalmente un cierto número

50 Los argumentos de doctrina y jurisprudencia como formas de actualizar elderecho,a pesar de la rigidez de los textos legislados son una característicafundamental delderecho romano clásico. Se puede consultar una excelente revisión delsistema de



fuentes en derecho romano en Watson, Alan. Sources oí Law, Legal Change and

Ambiguity. University of Pennsylvania Press, 1998, en especial el capítulo1.


de veces, confiere a esa interpretación o a esa regla, mirada enlo sucesivo como regla abstracta, y por el mandato de la auto-ridad de que ellas emanan, el valor de preceptos cuasi-legisla-tivos, que en todo caso se impondrían en lo sucesivo en algúnrespecto al intérprete" .

GÉNY empieza por constatar el peso efectivo que tienen la doctrinay la jurisprudencia en la argumentación jurídica:

"No es raro encontrar en las decisiones judiciales, para jus-tificar la resolución adoptada y en defecto de motivos funda-dos en la ley o en la razón, o bien en apoyo de estas, tanto unacita de autores, cuanto la alegación de una jurisprudencia cons-tante, la referencia a sentencias iguales o superiores, que figu-ran allí como autoridades. Yaun cuando no se emplee este términode un modo expreso y formal, en vano procuraremos disimular el peso efectivo con que obran en la administración de justiciacivil y comercial, los precedentes de todo género" .

En la época de GÉNY, también, se detecta el nacimiento, a finales delXIX, de una muy controvertida "escuela novadora (la cual) piensa quela enseñanza del derecho y los comentarios de las leyes deben consistir en seguir y anal izar las modificaciones sobrevenidas en la práctica, lasevoluciones de la jurisprudencia"53. Esta forma de análisis jurídico seencuentra implícita en la doctrina que en esa época presentaron los nuevosarretistes: BARTIN, LAMBERT, LABBÉ, BAUDANT, BUFNOIR y HAURIOU

M.Estos autores, además, han empezado a mostrar la formación de verda-deras líneas de jurisprudencia, "grandes corrientes estables y definiti-vas"55. Este movimiento, que arranca hacia 1880, reconoce que el de-recho también se crea en le Palais (el edificio de las Cortes), mucho

51 Ibíd. par. 186, pp. 478, 480.52 Ibíd. par. 145, p. 47753 Lyon Caen y Renault. T ratado de der echo comercial, citado por Gény,

ibíd., par. 145,p. 188.



54 Ibíd., pars. 147 y 148, pp. 486 y 492.55 Sobre una metodología hermenéutica de formación de línea de

jurisprudencia el,supra, capítulo 2. La metodología allí expuesta no cree que las líneassean "esta-

bles y definitivas"; allí se expone, sin embargo, que las líneas jurisprudencialespueden ser satisfactoriamente reconstruidas con el propósito de dar estructura alderecho constitucional jurisprudencial.

2 9 2Capítulo Vil

más de lo que estaban dispuestos a reconocer los miembros de / 'École(los profesores de derecho tradicionales). ESMEIN llega a reconocer ensu libro de derecho civil que "el derecho decisional es la verdadera expresióndel derecho civil, del derecho real y positivo hasta que el Código seamodificado"56. En ese orden de ideas, los autores empezaron a hablar de "nuevo derecho", "nuevo derecho consuetudinario" y "derecho con-suetudinario contemporáneo"57.

La jurisprudencia, por tanto, es una fuente muy importante del de-recho, aunque GÉNY reconoce que no puede ser considerada al mismonivel de la legislación. En ese orden de ideas deben distinguirse dos sen-tidos en los que se puede hablar del poder pretoriano de la jurispruden-

cia, aceptando uno de ellos y negando el otro:En primer lugar, la jurisprudencia tiene poderpretoriano por cuan-

to los jueces están llamados a decidir múltiples casos jurídicos no pre-vistos por el legislador histórico y en los que tienen que ejercer, frenteal vacío legal, un razonamiento que aproxime la decisión a los mandatosgenerales de la justicia y de la utilidad social, en lo que GÉNY deno-mina libre investigación científica. En este sentido es evidente, diceGÉNY, que lajurisprudencia tiene poder pretoriano. Su libro es, sin más,un largo y sostenido argumento a favor de esta posición. En segundo

56 Citado por Mayda, Jaro. Franyois Gény and Modern Jurisprudence. Louisiana StateUniversity Press, 1986, p. 141.

57 Es difícil entender el porqué se utiliza en los países de tradición romano-germánicala expresión "derecho consuetudinario" como equivalente del "derecho

jurisprudencial".



El derecho jurisprudencial moderno y contemporáneo no tiene ninguna delas carac-terísticas que se le adjudican al derecho creado por costumbre.

Antiguamente, yaquí puede radicar la historia del equívoco, se supuso que las decisiones

de los jueces no hacían nada más que explicitar el derecho del pueblo inglés, estesí deorigen consuetudinario. Por esta razón f ue que al conjunto de decisiones

judicialesempezó a conocérsele como common law. Esta connotaciónconsuetudinaria, sinembargo, ya no existe en la expresión "common law ' que se reserva parahablar delderecho de origen jurisprudencial y fundado en las técnicas deargumentación profe-

sional que de allí han emergido, sin ninguna conexión con la cuestión de suorigenconsuetudinario. Al derecho propiamente consuetudinario se le conoce conla expre-sión customary law, y el sustantivo customes, en ningún caso relacionadocon elcommon law actual. Gény conserva la expresión en el entendido que lassentenciasusualmente recogen las modificaciones que la sociedad introduce alderecho formal,

colaborando a su formalización ulterior. Sea de ello lo que fuere, hay queconcluir que las relaciones entre el derecho jurisprudencial contemporáneo(típicamente elitistay de especialistas) son cada vez más distantes de los procesos popularesdef ormación de reglas jurídicas consideradas como obligatorias. Al respectovéaseFolk Law: Essays ¡n the Theory and Practic a of Lex Non Scripta. Dundes,

Alan(editor). University of Wisconsin Press, Madison, 1995.


lugar, sin embargo, GÉNY no quiere adoptar en puridad un sistema estricto de precedentes para Francia. Recuérdese que el objetivo de licrítica antiformalista de la generación de GÉNY, es romper los esquema



rígidos impuestos por la Exégesis, sobre la interpretación del Código)portante, el juez tenía que seguir el método de la libre expresión cien|tíf ica en los numerosos espacios de vacío que dejaba el Código ante lalnuevas situaciones sociales, sin quedar atado ahora a un formalismo!

jurisprudencial que reemplazara al antiguo formalismo legal. Portanto,|

si bien los jueces tenían poder pretoriano para d ec i d i r por fuera o más |allá del Código, esos fallos no tenían, en estricto sentido, el carácter de':

normas obligatorias para casos futuros. Eran, eso sí, autoridad per sua-; siva, pero no precedente obligatorio. Esta posición de GÉNY estaba fundadaen el mantenimiento de una fuerte percepción de identidad cultural delsistema legal francés:

"Por consiguiente, yo juzgo temerario el hecho de pretender |introducir entre nosotros las ideas que son corrientes en la GranBretaña y en los Estados Unidos de América del Norte. Allí los

precedentes judiciales tienen una autoridad reconocida, al efectode establecer reglas de derecho, que se imponen al jurisconsul-to [...] en defecto de instituciones y de ideas semejantes, difí- 1ciles de aclimatar en nuestras costumbres y de acomodar a nuestro |estado social, ¿no podríamos entretanto inspirarnos en el resul- ¡tado obtenido por ellas, y reconocer a nuestra jurisprudencia ,un valor verdaderamente positivo que deba influir en el juicio |del intérprete y pueda, en ausencia de solución legal, servir de 1base f irme a su decisión sobre el punto de derecho?" |

Es interesante constatar que la ambigüedad que se percibe en lostextos de GÉNY hacia el poder pretoriano de la jurisprudencia es pro-ducto, no solo de factores de identidad cultural del derecho francés, sinoque también responde a problemas técnicos de análisis de precedentesque desde su perspectiva parecían insolubles:

"Pero el gran paso que hay necesidad de dar, y por el cualtransformaríamos esa autoridad moral (de la jurisprudencia)en una autoridad legislativa, o cuasi-legislativa, yo no veo por ninguna parte el modo, la razón de que pueda darse. Además,yo no encuentro en estos estudios minuciosos de documentosde práctica y de decisiones judiciales en qué f i jar el criterio ydeterminar la medida de la autoridad positiva que deba atribuir-

294 Capítulo Vil



se a la jurisprudencia. Ahora bien, en la ausencia de una pre-cisión cierta de su extensión, como de una exacta demostra-ción de su verdad al sistema que nos ocupa, queda en el estadode vago desider átum, incapaz de forzar la convicción" .

GÉNY, sin embargo, insistirá que el propósito de su obra teórica consisteen "agrandar la esfera de acción de los tribunales". Ello signif ica que la

jurisprudencia tiene fuerza pretoriana en el sentido estipulado por la li-bre investigación científ ica, aunque se rechace la doctrina del preceden-te de estirpe anglopanamericana. Esto no quiere decir, de ninguna ma-nera, que GÉNY niegue a la jurisprudencia toda autoridad y todo valor positivo. La jurisprudencia tiene dos funciones positivas principales enel análisis f inal de GÉNY: en primer lugar,

"es indudable que los precedentes judiciales, singularmentecuando forman, en un sentido determinado, una serie constante

de decisiones uniformes, constituyendo como un cuerpo, debendisfrutar de una autoridad considerable en el ánimo del intér-prete"59.

La jurisprudencia, en segundo lugar, aunque no ocasiona por sí solacambios en el derecho legislado y consuetudinario, puede ser el primer paso que origine dichos cambios: la aceptaciónjurisprudencial de ciertasdecisiones en espacios abiertos que deja la legislación puede serperfec-tamente el origen de legislación remedial posterior o, incluso, del nuevoderecho consuetudinario después de verificar la existencia de los demáselementos necesarios para la formación de la consuetudo en derecho.En este sentido adicional, lajurisprudencia sigue siendo una de las fuen-tes fundamentales de puesta en práctica del cambio e innovación enderecho. En la medida en que el texto de GÉNY era una apasionado argu-mento a favor de esto último, es claro que los antiformalistas favorecie-ron todo tipo de fuentes aclimatizadoras de cambio y, entre todas ellas,f iguraba en primerísimo lugar lajurisprudencia.

58 Ibid., par. 148, p. 493. A estas dudas de Gény, es que pretende responder una

teoría del análisis estático de la jurisprudencia, intentado supra, capítulo 3.Laincapacidad de ver la jurisprudencia como precedente, depende mucho delas formasen que diferentes tradiciones jurídicas analizan la sentencia consideradaindividual-mente. Desde la perspectiva doctrinalista y abstracta del derecho francés,muy



alejada de la teoría de hechos y resultados de Arthur Goodhart, por ejemplo, esdifícil concebir que una sentencia pueda dar una subregla precedencial clara paracasos futuros análogos en sus hechos o circunstancias.

59 Ibíd. par. 149, p. 494.

295 Diego Eduardo López Medina ¡

1.2.3. Los " jur is tas inquie tos" en Colombia i( 1936-1940): el poder pretor iano |de la jur ispru dencia i

Una nueva visión del derecho y la sociedad puede originar una varia-

ción en la teoría de fuentes del derecho. La variación de fuente jurídicadominante es el resultado que se da en el derecho a un cambio en lacomposición relativa de los grupos humanos que anuncian el contenidode las reglas sociales. Es posible, en primer lugar, que una revoluciónpolítica capture la fuente dominante y reconstruya las reglas sustantivasdel sistema legal. Esta forma radical de reconstrucción del derecho escon frecuencia manifestación de un enfrentamiento de clases. Tambiénes posible que la hegemonía de una fuente jurídica sea balanceada por otro grupo, controlante de otra fuente competidora, cuando no sea po-sible capturar el control de la fuente controlante o principal. En este

segundo tipo de renovación legal los grupos en competencia por el con-trol de las fuentes, a menudo pertenecen a élites sociales y políticas, ysus divergencias expresan ajustes al interior de dicha política de élites,aunque muchas veces pretendan poseer una representatividad socialmás amplia. Este segundo tipo de teoría política parece subyacer en loque se ha venido tratando en este texto. Los reformistas legales, en cual-quiera de sus formas, casi siempre critican la inflexibilidad y rigidez quela fuente dominante del status quo genera frente a nuevas situacionesmateriales o nuevas ideologías políticas. La crítica a la fuente dominan-te, a su vez, exige a los reformistas mostrar que el derecho (y no la ley),en su integridad, posee fuentes abiertas al cambio social y que la hege-monía de la fuente criticada es un defecto que (i) no permite la actua-lización del derecho, pero que además, (ii) no respeta las técnicas le-gítimas y tradicionales de la pro fesión.Así las cosas, para los reformistaslegales, antiformalistas por naturaleza, el legalismo hegemónico en de-recho traiciona tanto al pasado como al presente.



La historia política y cultural de la jurisprudencia en Colombia de-be partir por reconocer que, a lo largo del siglo XX, el cambio legal-ideológico ha sido particularmente fuerte en dos momentos. Estos dosmomentos de cambio han originado nuevas reglas sustantivas de reso-lución de conflictos sociales (aunque generalmente se acepta la inefi-

cacia de dichos cambios) y, paralelamente, reacomodaciones muy no-torias en el poder relativo de las fuentes del derecho, en ambos casosa favor del aumento del poder formal de la jurisprudencia de los Altos

296 Capitulo Vil

Tribunales. Ninguno de estos cambios legales fuertes en Colombia podríaser llamado "revolución" y, en general, el país ha tratado de incorporar gradualmente dentro de sus estructuras constitucionales la dicotomíafundamental capitalismo/socialismo, buscando alcanzar formas inter-medias entre el Estado bienestar de izquierda y el Estado liberal dederecha que no exigieran padecer los traumatismos asociados con unarefundación revolucionaria del derecho. Los desplazamientos a la iz-quierda en el sistema legal, por tanto, casi siempre han sido ocasiona-dos por reformas constitucionales y por legislación expedida bajo laenergía política sobrante de dichos momentos constitucionales. En momen-tos de legislación regular, no acompañada por momentos de decisiónconstitucional fuerte, el derecho legislado ha tenido varias caracterís-

ticas políticas importantes: (i) su teoría de base ha sido positivista ytradicional, en el sentido de que por regla general se exige la presenciade un texto legislado, con fuerte tendencia a su interpretación literalista,como fuente predominante de argumentos legales aceptables; (U) lalegislación ha estructurado el derecho nacional en torno a la codif ica-ción de las principales materias jurídicas, extendiendo la ideología dela codif icación, especialmente con su nota de plenitud, a la mayor partedel derecho relevante, en la práctica y en la enseñanza del mismo; (iii)los códigos, pero especialmente el supercódigo, el Código Civil, que-dan cubiertos por una presunción general de validez positiva y, común-

mente se desestiman los problemas de desajuste con nuevas situacio-nes sociales, en especial en materias que tocan con la regulación delcrédito y de la propiedad. La legislación, portante, evita, en la medidade lo posible, perturbar la Carta Magna del capitalismo, contenida enlas disposiciones de contenido patrimonial-crediticio del Código Civil.La legislación, en su función de fuente dominante del derecho, ha mantenidoasí un relativo alineamiento de conjunto con el status quo, especial-



mente en lo que toca con reglas de mantenimiento y transferencia decapital.

Frente a este conservadurismo de la legislación, el sistemajurídicoha buscado ventanas antiformalistas en otras fuentes del derecho. Sería

un claro error sostener que lajurisprudencia ha actuado sistemáticamentecomo fuente antiformalista del derecho a lo largo del siglo XX. Todo locontrario: si se tratara de hacer un balance en conjunto de los estilos

jurisprudenciales, sería preciso concluir que la vasta mayoría de senten-cias judiciales en Colombia promulgadas a todos los niveles jerárquicosa lo largo de este siglo constituyen un sólido ejemplo de un sistemaju-


rídico legocéntrico, positivista y conceptualista. Sin embargo, la narra-tiva de este libro se ha asentado, no en el papel tradicional de la juris-prudencia, sino en su intervención, más bien extraordinaria, en la crea- >|ción de subreglas jurídicas con obligatoriedad formal y en la producción • de cambio social a través de dichas subreglas. Así las cosas, lajurispru- ; dencia se ha mostrado en ocasiones más permeable al cambio social- ',ideológico, especialmente en el período 1936-1940 y en el que empiezaen 1991 (y que ha sido el tema fundamental de este libro). Esta aperturaocasional de la jurisprudencia ha coincidido con momentos constituyen-tes fuertes. En ambos momentos, se insiste, han ocurrido cambios im-

portantes en el valor pretoriano de la jurisprudencia como fuente delderecho. Lajurisprudencia, en estos dos breves momentos del siglo XX,ha permitido la expresión de di senso político al interior de las élites na-cionales y ha abierto el espacio para la creación de derecho jurispruden-cial de corte progresista (comparado al menos con la posición políticaestándar adoptada en el derecho legislado). El primero de esos momen-tos de cambio social motivado por lajurisprudencia ha sido poco estu-diado y coincide temporalmente con la importación al país del nuevoderecho civil que estaba siendo expuesto en Francia por GÉNY y su grupo

de "juristas inquietos".Las críticas a la teoría tradicional del derecho son casi siempre para-

lelas a la crítica de una fuente del derecho fosilizada e ideologizadayafavor de otra fuente que tenga más ventajas, en términos de adaptabi-lidad al cambio social, y que sea más permeable a nuevas ideologías.Este proceso usualmente coincide con la crítica de la fuente dominantede derecho que es la que exhibe el mayor grado deformalización ju-



rídica. En sistemas de derecho legislado, como el francés y el colombia-no, portante, la crítica antiformalista se dirigió contra la leyy el código,ya que eran éstos los que manifestaban más agudamente los defectosdel proceso de excesiva formalización de reglas. La ventana, de su parte,parecía abrirse mediante el derecho jurisprudencial. Es importante no-

tar, sin embargo, que esto no quiere decir que la legislación seapor naturaleza formalista y la jurisprudencia antiformalista. Estos concep-tos son situacionales y dependen de las tradiciones históricas de lossistemas jurídicos efectivos. De esta forma, no es difícil constatar quela crítica antiformalista se ha dirigido, en otros momentos y otros sitios,en contra del derecho jurisprudencial y que la ventana antiformalista laha abierto la legislación. Esa es la historia de la crítica contra el altoformalismo jurisprudencial de f inales del siglo XIX que se apoderó de los

298

Capítulo Vil

Estados Unidos, luego de la sistematización que de él hizo C.C. LANGDELL,en 187960. Ese proceso dual, en el que se incorporan nuevas visiones delmundo social, se refuerza mediante una modificación de las fuentes, queposibilita la introducción de nuevas reglas y visiones. Es un proceso dobleen el que se aceptan nuevos contenidos materiales para ayudar a derro-tar las reglas tradicionales y conservadoras y para permitir la acepta-ción de nuevas formas de creación de derecho obligatorio. El proceso

en realidad, para utilizar la terminología de GÉNY, termina confundien-do más que distinguiendo los dos sentidos contenidos en la expresión"poder pretoriano de la jurisprudencia"61: el ideal de justicia material,por fuera de la ley formalizada, termina casi siempre emparentado conalgunas formas de disciplina y análisis jurisprudencial más estrictos. Ese,precisamente, es el caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia colombiana en el período de 1936 a 1940.

Parte importante de la agenda de este período de la historia políticade laj urisprudencia está contenido en la "Prelección" de julio 15 de 1936,

60 Langdell, C.C. Selection of cases on the law oí contracts. La revoluciónlangdellianaconsistió básicamente en editar la primera recopilación impresa, de ampliadistribu-ción, de casos en una materia (contratos) con el propósito de sistematizar laense-



ñanza del common law. En el prefacio a la primera edición de su casebook, Langdellafirma que "el elemento más importante era el gran y creciente número decasos encada tema del derecho. Frente a este hecho, ¿había algún principio

satisfactorio deselección de los casos? A mi me parecía que sí lo había. El derecho (Law), conside-rado como una ciencia, consiste de ciertos principios o doctrinas. Tener dominio deestos, de tal manera que se sea capaz de aplicarlos con certeza y facilidadconstan-tes a la siempre enredada madeja de problemas humanos, es lo queconstituye alverdadero abogado; y por tanto, la adquisición de tal dominio debería ser lapreocu-

pación de todo estudiante serio de derecho. Cada una de estas doctrinasha llegadoa su estado presente en pequeños pasos; en otras palabras, se trata deuna evolu-ción que se extiende a lo largo de los siglos. Esta evolución debe ser reconstruidaa través de una serie de casos; y la más corta y mejor, si no la únicamanera deadquirir dominio completo sobre la doctrina es mediante el estudio de loscasos en

los cuales está incorporada. Pero los casos que son útiles y necesariospara estepropósito hoy en día constituyen una proporción increíblemente pequeñafrente atodos los casos decididos. La vasta mayoría de esos casos son inútiles e,incluso,peor que inútiles para propósitos de estudio sistemático". Sobre estahistoria en losEstados Unidos, cf. Horwitz, Morton. The Translormation oí American Law,1780-1860. Harvard-Belknap, Cambridge, 1977.

61 En Colombia esta confusión entre los dos sentidos del poder pretoriano esperma-nente: empieza, claramente, con la Prelección de julio 15 de 1936 (de laque sehablará en texto más adelante) y termina en sentencias como las T-406/92 (M.P.

Angarita) y C-083/95 (M.P. Gaviria Díaz) donde se entremezclan libremente



la críticaprogresista a la legislación con la creación de una doctrina de disciplina

jurisprudencial.No es por coincidencia que estos temas aparecen una y otra vez asociados,a pesar

de su evidente diferencia conceptual.

299 Die9o Eduardo López Medina '.

mediante la cual la Gaceta Judicial anuncia el comienzo de una nuev<época62. Este rompimiento está señalado por la designación de nuevotmagistrados a la Corte Suprema y, con ellos, de un nuevo relator. D(igual manera, el ideario teórico parece estar poblado por nuevos autoray doctrinantes, cuya influencia marca el comienzo de un período de amplii

crítica antiformalista a las maneras tradicionales del derecho en Colom'bia. Los cambios teóricos se anuncian ya con el nuevo lema que se escog<para la Gaceta: en lugar del antiguo texto de las Institut os de JUSTINIANO

Ü

se incluye un lema del contemporáneo JOSSERAND donde se expresa liconvicción según la cual el derecho debe ir más allá de las reglas for males para mantener contacto con las fuentes de la vida: " C'estled roi vivant que l'on veut connaítre, non un droit mort, ou conventionnel imaginatif, variant au gré de aucun" 64.

La "Prelección" trata de defender las fuentes vivas del derecho

aquellas que lo mantienen en contacto con las necesidades y dinámicade la vida. Dentro de estas fuentes destaca, por sobre todas, lajurisprudencia:

"Sea coronación de nuestra labor el propósito que abrigamosde poner en su punto el derecho jurisprudencial, aquel que seaplica a cada paso en el vivir cotidiano, el que se forma a nuestrolado, el que copia el estado de nuestra sociedad y costumbres,y refleja el carácter de nuestra democracia" .

La reconducción del derecho a la vida, es pues, el lema fundament e

de la crítica antiformalista: por sobre los conceptos jurídicos deben primar las necesidades de la vida. Para lograr este objetivo, el estudio d(derecho tenía entonces que contarde manera principal con lajurispndencia vivificante. Múltiples dificultades, sin embargo, se oponían al usfrecuente y riguroso de lajurisprudencia. La Gaceta pretendía, en su

62 Gaceta Judicial, tomo XLII, No 1897, julio 15 de 1936. Prelección.



63 El proemio de las Instituí as es datado en el año 533. El texto lee"Summa itaque opet alacri studio has leges nostras accipite". La versión castellana deGarcía ¿Corral traduce: "aprended, pues, con suma diligencia y afanoso empeño

estasyes". Barcelona, Jaime Molinas editor, 1889.64 Josserand, Louis. Cours de Droit Civil Positit Francais. En la traducción

del reíade la Corte, Julián Motta Salas: "es un derecho vivo el que se quierehacer conocno un derecho muerto, convencional o imaginativo, que varía al antojode cadade vecino".

65 G.J. XLII, N° 1897, p. 1.

300 Capítulo Vil

"nuevos rumbos", remediar desde problemas prácticos, tales como latardanza en la publicación y la poca disponibilidad de las sentencias,hasta cuestiones más gruesas de análisis jurisprudencial. El objetivo enconjunto era, según el relator:

"hacer de la Gaceta, no un librejo frío e inexpresivo, sino elcomentario vivo de nuestra jurisprudencia nacional que haga la

crítica, el análisis de los fallos en ella publicados, para formar de ese modo una verdadera conciencia jurídica, un palenqueabierto a las más altas y nobles disciplinas del derecho patrio".

Esta nueva consideración de la jurisprudencia exigía un análisis desentencia más riguroso y, por ello, a partir de 1936 se introducen dosmodif icaciones editoriales de la mayor importancia que, sin embargo, nohabrían de durar por mucho tiempo: en primer lugar, se promueve lacrítica y/o comentario de la jurisprudencia mediante la publicación de unensayo, a manera de editorial, que debía preceder a las sentencias pro-piamente dichas:

"Esta publicación [...] toma nuevos rumbos, ya con la pre-sentación de un editorial sobre un tema de derecho, tratado por un Magistrado de la Corte o por un abogado de nombre en elforo, ya con el objeto de hacer de la Gaceta Judicial una ampliacasa espiritual en que se acojan las mejores producciones ju-rídicas, así nacionales como extranjeras, o con el comentario



o crítica a las sentencias de los Magistrados que han de hacer señalados legisperitos, invitados especialmente a ese f in" .

El propósito del "nuevo rumbo" era claramente modernista y civi-lizador, en el sentido de que "la Gaceta Judicial será de hoy en adelanteuna antena que recoja las ondas del pensamientojurídico del mundo civi-lizado, para lo cual habrá de cambiarse con órganos similares de todaslas naciones cultas"67. Un breve recorrido por algunos de los títulos ytemas estudiados en estos editoriales revela, sin lugar a dudas, que unanueva sensibilidad teórica se estaba abriendo campo en el país. La mayoríade los temas, están pues, vinculada abiertamente con el nuevo poder pretoriano de la Corte, bien sea desarrollando doctrinas civiles de tipomodernista, cuya estructuración se realiza mediante argumentación li-

66 G.J. XLII, N° 1897, p. 1.67 G.J. XLII, No. 1897, p. 1.


bre no controlada por el Código, bien a través de piezas que empiezana destacar el papel funcional de la judicatura dentro de la división depoderes. En ambos casos, es más o menos evidente que se pref iere adoctrinantes que comparten de alguna manera u otra el ideario de los

juristas inquietos. Dentro del primer grupo de temas, por ejemplo, en loscuales se desarrollan las nuevas doctrinas antiformalistas, fruto de lalibre investigación científica, se pueden mencionar editoriales dedi-cados a la teoría de la imprevisión68, al efecto de la variación del valor de las monedas sobre las obligaciones dinerarias69, un resumen del tra-tamiento contemporáneo de la cláusula oro en los contratos70, una po-lémica sobre la teoría de la simulación71 y, f inalmente, una apasionadadefensa de la necesidad de mantener la conexión del derecho con la vidaen un escrito sobre "la juventud eterna del derecho"72. Este último textocontiene con toda claridad los puntos fundamentales de la teoría antifor-

malista, empezando, como es usual para esta época, con la teoría modernis-ta de las fuentes jurídicas donde se enfatizan los peligros que para elderecho tiene la esclerotización de las normas en su expresión legislada:

"Se habla muy a menudo de un envejecimiento de la ley.¿Cómo concuerda esto con el dicho de la eterna juventud delderecho? A lo que hay que responder que la ley puede enveje-cer, pero el derecho no, ni el normalizado por la ley tampoco,



supuesto que se le deje bastante libertad de desarrollo. Si fueseexacto que el derecho f i jado en la norma envejeciese, o sea,perdiese la fuerza de regular la vida racionalmente, no se po-dría entender que un pueblo vigoroso y fuerte viviera bajo leyes

68 Los editoriales de 8 números consecutivos de la Gaceta Judicial sededican, desdemayo de 1938 hasta febrero de 1939, a publicar fraccionadamente unartículo deLorenzo de la Maza Rivadeneira, titulado "De la teoría de la imprevisión".

69 La Gaceta Judicial, Tomo XLV, mayo de 1937 traduce y publica elartículo de ReneSavatier, "La influencia de variación de valor de las monedas sobre lasrelaciones

jurídicas de carácter internacional".

70 Un buen número de sentencias de la Corte Suprema de la época seenfrascan en elmuy importante punto (económico y político) de la naturaleza de lamoneda y de laconvertibilidad de obligaciones pactadas en oro, frente a la garantíaconstitucionalde protección de los "derechos adquiridos". Este tema será de granimportancia y losantiformalistas colaborarán decididamente en la destrucción del mito delvalor esen-

cial del oro, adoptando, en cambio, una teoría nominalista sobre el valor de lamoneda. Se publica asi "La cláusula oro en los contratos", G.J. XLV, juliode 1937.

71 Rocha, Antonio. La simulación y su prueba. G.C. XLIII, octubre de 1936.72 Francisco, Schiegelberger. De la juventud eterna del derecho. G.J.

XLVI, abril de1938.

302 Capitulo Vil

que nacieron a veces hace un siglo o más. El que observare lavida y el derecho conocerá como una buena ley, y no hablo aquísino de tales, bajo los solícitos cuidados de sus auxiliares, laciencia y la jurisprudencia, se acomoda elásticamente a lasnecesidades de la vida; cómo facilita nuevas formas vitales bajoel amparo del derecho, y cómo sustrae ese amparo, poco a poco,



y casi imperceptiblemente, a las condiciones de la vida que vandesapareciendo y, según las ideas morales modernas, indignasya de ser reconocidas" .

La Gaceta Judicial también dedicó algunos "editoriales" al papel de

la judicatura dentro del equilibrio de poderes y reflejó en ellos una visiónampliada de su misión constitucional. Los solos títulos muestran en conjuntoun cambio grande de énfasis a favor del papel del derecho de origen

jurisprudencial. Se destacan así un artículo de FRANCISCO DE PAULA PÉREZ

73 Francisco Schiegelberger. op.cit., p. 191. El texto de Schiegelberger discute, enlíneas muy similares a las analizadas en Gény, la cuestión del valor precedencialestricto de la jurisprudencia, rechazándola por tratarse de una institución

típicamen-te anglosajona. Esta posición no impide, sin embargo, que el énfasis centraldeltexto esté en subrayar el valor de la jurisprudencia y de la "investigacióncientífica"como complementos necesarios de un derecho que no debe ser petrificadopor legislación apresurada. El texto discute una serie de instituciones dederecho civilen las que fue posible "poner vino nuevo en odres viejos", sin necesidad de

modificar los textos legales. Los ejemplos son, de nuevo, típicos: cláusula rebus sic stantibus,la doctrina de "violación positiva del contrato", la desvalorizacióninflacionaria deobligaciones dinerarias, la aceptación jurisprudencial de la prenda comercialsintenencia y el principio del abuso del derecho. Todas estas doctrinas sonfruto desentencias de la Corte Suprema alemana y se exponen como ejemplos deun derecho

constantemente renovado, frente a las nuevas circunstancias sociales. Hayquerecordar que la Alemania de la época ha sido golpeada por la guerra y ladepresióneconómica y que la variación radical de las circunstancias ha sido manejadamedian-te la interpretación, más o menos libre y equitativa, de los textos legales. Espreciso



reconocer que Schiegelberger, igual que Gény, rechazan los extremos de laFreirechtsjurisprudem, al cual caracterizan como una doctrina que deja totallibertadal juez en su decisión. Gény, en la parte reconstructiva de su método, hacetodo tipo

de esfuerzos para mostrar que la decisión, aunque libr e de sometimiento atextoexpreso, no es discrecional porque sigue patrones de argumentación que,conformea la retórica de la época, se denominan "científicos". Este aspecto de ladoctrina deGény, según la cual la decisión jur ídica debía ser también examinada segúnloscriterios propios de la "ciencia de la legislación", es decir, según análisis decienciasocial (económicos, sociológicos, antropológicos, etc.) que midieran la

convenien-cia de la regla judicial propuesta, constituye una de sus tesisepistemológicasfundamentales, muy cercana a lo sostenido por algunos teóricos delrealismo. Estetipo de argumento, que los anglosajones denominan policy, sigue siendomuy extra-ño a la retórica legalista de nuestro derecho. Este énfasis cientificista fuecomple-tamente perdido en la recepción que se hace de Gény en Colombia,

adoptándose tansolo los elementos más especulativo-jurídicos de su pensamiento.


sobre la "Supremacía de la Constitución"74, otro de JULIEN BONNECASE (jurista francés, miembro de la generación de los "juristas inquietos")sobre "Jerarquía de las leyes"75 y, f inalmente, una traducción del inglésanotada por MIGUEL MORENO JARAMILLO, titulado "Corte Suprema de ;

los Estados Unidos"76

. Este último artículo es particularmente diciente,porque en él el comentarista colombiano hace un paralelo, punto por punto, entre el poderjudicial de la Corte norteamericana y el de la Cortecolombiana mostrando cómo, en esencia, debieran desempeñan rolesconstitucionales análogos y criticando a la Corte colombiana, en los si-guientes términos:



"Nos atrevemos a pensar que la Corte colombiana, comoasustada con la misión que se le confió en el año 10, ha sidotímida en su cumplimiento y ha encogido o achicado en la prác-tica su inmenso poderío" .

En ese texto se recoge la observación de WEBSTER, según la cual "laConstitución sin la Corte no sería Constitución". El desarrollo de estamáxima resume la historia política de la judicatura y de la jurisprudencia,tanto en el antiformalismo de los años treinta como en el de los noventa.

El segundo cambio editorial fundamental que sufrió la Gaceta den-tro de esta nueva etapa tocaba más directamente con el análisis y sis-tematización de la jurisprudencia y tendía a ampliar el valor persuasivode la fuente mediante la incorporación de nuevas formas de análisis estáticode sentencias. El propósito fundamental era:

"presentar con el tiempo las doctrinas de la Corte, en formatal que haga innecesario acudir siempre a la Gaceta, lo que sehará poniendo la síntesis del hecho o pleito o caso de la deci-sión, para que se conozca claramente, y las palabras textualesde la sentencia que contengan la doctrina correspondiente" .

Tal y como lo anuncia la Prelección, la Gaceta empieza a incluir unas páginas al final de cada número, donde se sistematizaba lajurispru-

74 G.J. XLIII, junio de 1936, pp. 1-6.

75 G.J. XLIV, diciembre de 1936, pp. 195-198.76 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, pp. 395-400. El texto original es deautor ía deBenjamín Harrison .

77 G.J. XLIV, febrero y marzo de 1937, p. 398.78 G.J. XLII, No. 1897, p. 1.

304 Capítulo Vil

dencia temáticamente, de conformidad con la doctrina central que elfallo parecía definir. Bajo este título se hacía un breve resumen tácticodel caso y, luego, entre comillas y negrilla, un párrafo que parecía con-tener la doctrina de la sentencia, es decir, su tesis. De esta manera, seimportan a Colombia las técnicas jurisprudenciales de los arrétistes fran-ceses. Es importante notar que, detrás de esta forma de análisis, se en-cuentra implícita una método logia que debe, primero, determinar los hechos



relevantes del caso y, segundo, la ratio decidendi del mismo. Este tipode esfuerzo sistematizador se volverá crucial en la medida en que laCorte empieza a fallar con mayor frecuencia casos nóveles, sin apoyoexplícito en textos legales. El resumen de la doctrina jurisprudencial,entonces, era fundamental para determinar las reglas de derecho civil

vigentes, ya que no todas ellas eran deducibles ni del Código ni de la idealiberal de cerramiento del sistema por la cual "todo lo que no está pro-hibido, está permitido".

Esta nueva sensibilidad antiformalista en derecho no se restringió,sin embargo, a nuevas formas de análisis jurisprudencial o a la impor-tación de nueva doctrina modernista, fruto de las teorías civilistas de los

juristas inquietos. Hubo, además, decisiones judiciales concretas quellevaron a cabo la agenda del antiformalismo. El período se caracterizó,entonces, por un estilo jurisprudencial antitradicionalista cada vez más

marcado, en el que se empezaban a notar, en conjunto, las siguientescaracterísticas:

1) La jurisprudencia está repleta de los tópicos retóricos del an-tiformalismo, al insistir en la ubicuidad de nuevas circunstancias socia-les, económicas e ideológicas. Se repite una y otra vez la idea de rupturacon el pasado y de entrada a una época de "alto modernismo", signadapor la maquinización, y el incremento radical de la velocidad de la viday del tráf ico comercial. Estas circunstancias, por supuesto, señalan lanecesidad de "renovar" el derecho a la vida moderna. Las expresiones"nuevo", "moderno", "obra recientísima" y otras por el estilo, se cons-

tituyen en marca de la retórica judicial prevalente79. Dice la Corte:"La misión del Derecho no puede ser concebida sino a base

de una libertad y de una actividad continuamente variables, porque

79 Por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 1936: "Ni nuestro códigoni el códigofrancés se ocuparon de los contratos de adhesión, porque estos surgieroncomoresultado de transformaciones económicas y sociales realizadas despuésde laexpedición de uno y otro".

305 Diego Eduardo López Medina |

actúa plasmado por la vida a la cual informa la cultura econó- ,mica en permanente evolución [...] La verdadera historia del



derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no delmeramente formulado en las leyes y los códigos, y que, a menudo,quedó más o menos letra muerta), no puede menos que confun-dirse con la historia social y política de aquel pueblo: historia

jurídica, o sea, económica; historia de necesidades y de trabajo

[...] La exigencia hacia la estática que contiene el derecho sesatisface mediante la conciliación de los nuevos ideales y cir-cunstancias con las aspiraciones y particularidades antiguas" /.

2) El convencimiento anti formalista se manif iesta también en unacrítica fuerte a la rígida separación entre derecho y moral, como esferasindependientes de regulación de la vida social. La tesis de la separaciónentre derecho y moral típica del positivismo, es atacada porque, preci-samente, si el derecho formal no regula expresamente la vida, ello noquiere decir que los casos no deban ser resueltos conforme a ideas generales

de justicia y equidad. Así cuando la actividad adjudicativa empieza avolverse libre de constricciones formales, la objetividad de los fallosempieza a justificarse sobre una nueva reconexión del derecho con lamoralidad práctica. De hecho, dirán los antiformalistas, la ley estricta-mente aplicada conduce a resultados que vulneran la conciencia prác-tica del jurista, aunque respeten literalmente la ley. Esta vulneración dela conciencia práctica, a pesar de cumplir con la ley, es atribuida a unaindebida desconexión de la misma con la moralidad. La expresión de-recho, en su tono más grandilocuente, pasará a ser reservado para laconjunción entre legalidad formal y ponderación moral de la equidad de

las soluciones jurídicas. Dice la Corte:"No toda posibilidad de dominar es lícita, ni todo fin es per-

mitido aun cuando se use del instrumento adecuado paraalcanzarlo. De ahí otro factor en la vida del derecho: la moral

01 que se manifiesta como una perenne exigencia hacia aquél" .

80 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936. Los antiformalistasnacionales

influenciados tanto por Qény como por Savigny y Ihering, utilizan unaretórica sobnla "vida" del derecho que no se encuentra muy alejada, al menosretóricamente, de I;

escuela histórica del derecho y de la teoría finalista tan importantes en Alemania Así lo muestran las referencias, que ya hemos encontrado antes,especialmente ei



el artículo de Schiegelberger, sobre la "eterna juventud del derecho", al"pueblo" y (la conexión viva entre este y su derecho nacional.

81 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936.

3 O 6

Capítulo Vil

La moralización del Derecho es una tesis, en efecto opuesta alpositivismo dominante en las teorías tradicionales, y constituye una in-sistencia permanente del nuevo civilismo francés. Así, por ejemplo, L.JOSSERAND construye toda su teoría del abuso del derecho sobre unacrítica a la aplicación rígida del Código Civil y como un llamado a lamoralización:

"M.GEORGES CORNIL [...] ¿no comprueba acaso que la moraly el derecho no pueden contradecirse, porque los imperativos

jurídicos cabalgan en realidad sobre los imperativos morales?En verdad, el derecho no es otra cosa que la moral social encuanto esta reviste un carácter obligatorio; es el imperativomoral obligatorio, es el gran soplo que vivif ica, como un vientovenido de altamar, todas las creaciones del legislador, del juez,deijurista" .

3) La moralización tiene tres corolarios importantes: (i) implicauna importante "relativización" de los derechos concedidos a los parti-culares, (ii) desplaza el derecho hacia su izquierda política, hacia ideo-logías de signo más solidarista, incluso más socialista y (iii) aclimata enderecho los argumentos consecuencialistas de políticas públicas. Con-viene explicar conmayor detenimiento estos puntos. Bajo lanueva concep-ción, los derechos concedidos por el Código Civil no son absolutos, puessu ejercicio legítimo depende de los móviles o fines desplegados por eltitular del derecho. Se supera así, al menos parcialmente, el individua-lismo de los derechos y se les concibe ahora como potestades enmarcadas

en redes sociales donde su ejercicio tiene que tomar en cuenta la posi-ción de terceros. En terminología económica, el antiformalismo obligasolidariamente a la internalización de las extemalidades negativas gene-radas por el uso individualista de los derechos83. Esta forma de argu-mentación, como es evidente, expresa ya una lógica consecuencialistay de finalidades y no meramente de conceptos o normas: una decisión



82 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en De( abuso del derecho y otros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 28. El texto original francés se titulaEvolutionet Aclualités: Conterences de Droit Civil, Paris, 1936 y es expresamente

citado por la Corte Suprema en sentencia de 21 de febrero de 1938 con el propósitode des-echar la teoría intencional de abuso del derecho y reemplazarla por elcriterio funcio-nal, inmensamente más amplio en su aplicación judicial.

83 Véase Coase, R.H. Tne Problem of Social Cost. 3 Journal of Law enEconomics 1(1960).

307


j urídica puede justificarse en motivos de conveniencia o uti lidad socialgeneral y no simplemente en la existencia de textos o normas anteriores.Dice la Corte:

"La justif icación de tales nociones jurídicas (abuso del de-recho, etc.), radica en que el derecho no es lógico sino econó-micamente ético. Sus proposiciones jurídicas no se encadenansegún una ley de causalidad, sino en el sentido de fundamentos

a consecuencia; motivo por el cual los principios de su sistema,que son dialécticos, no imponen con el rigor universal y eternode las ciencias matemáticas, v.gr." .

La moralización y la relativización de los derechos son, pues, ma-neras de expresar un cambio ideológico fundamental de la época: mo-vidos quizá por la amenaza que representaba para las democracias occiden-tales la propuesta comunista, el derecho capitalista se vuelve inmensamentemás sensible a los efectos que sobre la sociedad en su conjunto tiene elejercicio de los derechos individuales. Sin desquiciar el sistema liberalde derecho, la jurisprudencia y la doctrina empiezan a crear doctrinasde relativización de dichos derechos que permitan frenar los abusosmás evidentes cometidos bajo el amparo de las potestades individuales.JOSSERAND habla, signif icativamente, de "humanización y socializacióndel Derecho"85, haciendo con ello eco a una línea argumentativa ya pre-sente en la obra de GÉNY. Este efecto político de la "jurisprudencia inquie-ta" implica una revisión importante en algunos casos del poder relativoque tienen dentro de la jerarquía social algunos de sus actores: se em-



pieza así a reivindicar al deudor frente al acreedor, o al contratista débilfrente al contratista poderoso. En terminología de GALLANTER, el antifor-malismojurídicopuede intentara su interior una corriente de acciónjudi-cial remedia! a favor de "los que no tienen" y en contra de "los que tienen "86.

4) Este conjunto de cambios origina la adopción por parte de laCorte de doctrinas no explícitamente apoyadas por la ley, sino extraídaslibre, pero científ icamente, de una comprensión antiformalista, flexibley justiciera del derecho: se introducen así reglas que flexibilizan el contrato

84 Sentencia de febrero 25 de 1936, G.J. XLIV, 1936.85 Josserand, Louis. "Relatividad y abuso del derecho", en Del abuso del

der echo y ot ros ensayos, Bogotá, Temis, 1982, p. 5.

86 Véase al respecto, Galanter, Marc. Why the 'Mares' Come Out Ahead:

Speculationson the Limits ot Legal Chang o. 9 Law and Society Review 95 (1974).

3 O 8 Capítulo Vil

por adhesión a favor del adherente87 y se abrazan con entusiasmo lasteorías de la imprevisión88 y del abuso del derecho89.

1.2.4. La teo ría de fu ent es en el real ism o jurídi co

Pero por supuesto existen otras maneras más radicales de subvertir el entendimiento clásico del sistema de fuentes del derecho. Tanto GÉNY como POUND parecen estar de acuerdo en que la descripción formalistao tradicionalista de las fuentes no captura todas las fuentes que legíti-mamente merecen el nombre de derecho, o que si lo hacen, con frecuen-cia miden incorrectamente la extensiónpráctica de su control sobre losargumentos de los practicantes. Sin embargo, la expansión que hacenestos dos autores del sistema de fuentes no es ilimitada. Ambos estándispuestos a aceptar que la decisión jurídica está abierta a muchas otras

influencias, varias de ellas ilegítimas o inconfesables. Sin embargo, como"fuente de derecho" y en últimas, como "derecho", solo cuentan aqué-llas influencias que la profesión considera como legítimas y confesables(i.e., aquellas que, de aparecer en lajustifícación de la decisión judicial,serán reconocidas como jugadas legítimas dentro del "juego" del dere-cho). Las teorías de POUND y GÉNY, en su conjunto, ofrecen una visiónamplia, con claros propósitos de reforma social, de las fuentes del de-



recho que tradicionalmente han sido aceptadas en occidente (legisla-ción, j urisprudencia, doctrina, costumbre y razón natural) y que, por ciertodogmatismo positivista y legalista dominante en la cultura jurídica, ha-bían sido reducidas equivocadamente a la hegemonía exclusiva de lafuente legislativa.

Los autores del "realismo jurídico" norteamericano tuvieron impor-tantes af inidades con la agenda reformista de los juristas inquietos fran-ceses. Su teoría de fuentes del derecho era, sin embargo, bastante másradical, ya que para ellos la distinción entre influencias legítimas e ile-gitimas, entre fuentes permisibles e impermisibles de la decisión jurídica,enplata blanca, no era posible de sostener. Podríamos distinguir, en general,dos grandes corrientes dentro de la teoría de fuentes del realismo. La

87 Sentencia de 12 de noviembre de 1936.88 Sentencia de octubre 29 de 1936, G.J. XLIV, 1936; sentencia de febrero 25de 1937,G.J. XLIV, 1936.

89 Sentencia de marzo 24 de 1939, G.J. XLVII, 1938; sentencia de agosto 5de 1937,G.J. XLV, 1937; sentencia de febrero 21 de 1938.


primera de ellas se encuentra en autores como COHÉN, RADIN y FRANK. |Para JEROME FRANK, por ejemplo, una "fuente de derecho es no solo la ¡noción del juez de que ciertas reglas son derecho válido, sino también |sus prej uicios personales, sus simpatías y antipatías, sus caprichos e inte- '\reses privados, en suma, todo lo que en cualquier circunstancia puedeinfluenciarpsicológicamente a su decisión"90. Esta primera concepcióntrata de mostrar la existencia de realidades psicológicas y sociológicas,que ayudan a dar forma al sentido en que un ser humano decide un caso.Estas influencias, dada su irrebatible importancia, deben también ser

articuladas dentro de una teoría integral de las fuentes del derecho. Parala otra corriente realista, la libertad decisional del juez debe ser expli-cada en términos, no empíricos sino más bien éticos, de "intuición" o"corazonada". JOSEPH HuTCHENSON,juez federal de distrito de los Esta-dos Unidos, escribe en 1929 sobre la forma como decidió sobre la paten-tabilidad de una invención, en un caso donde ambas partes parecían tener la razón:



"Yo, luego de recorrer todos los materiales a mi disposición,y reflexionando debidamente sobre ellos, le doy juego a mi imagi-nación, y considerando cuidadosamente el caso, espero por lasensación, por la corazonada (hunch), ese rayo de entendimientoque permite de un chispazo hacer la conexión entre problema

y decisión, y en el punto donde el camino se hacía más oscuro parael juez, esparce su luz a lo largo de la vía" .

Estas dos citas muestran, pues, dos caminos diferentes aunqueparalelos en la concepción realista de las fuentes. A continuación setratarán brevemente en apartes independientes.

1.2.4.1. Las "fuentes" sociol ógicas y psi col ógicasde la decisión judicial

Los jueces deben decidir los casos que se les presentan y como esevidente, en una crítica que comparten tanto los realistas norteamerica-

nos como los "juristas inquietos" franceses, el derecho no es siempre nicompleto ni coherente. En un paso adicional, los realistas se preocupanpor mostrar que los jueces no están por encima délos asuntos humanos:

90 Citado por Ross, Alf. Hacia una ciencia realista del d erecho. Abeledo- Buenos Aires,Perrot, 1961, p. 160.

91 Hutchenson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the "Hunch" in Judicial

Decisi ón. 14 Cornell Law Quarterly 278 (1929).310

Capítulo Vil

cuando deciden un caso, aunque luchan por mantener imparcialidad, sonsimplemente seres humanos (con frecuencia hombres) con historia, prejuiciose intereses socio-económicos precisos92. "Los jueces son gente", en palabrasdel realista MAX RADIN, que "comen la misma comida, parecen excitar-se por las mismas emociones y se ríen de los mismos chistes"93. La unifor-

midad del derecho debe esperarse, no de la aplicación uniforme de re-glas preexistentes, sino de la homogeneidad sociológica de los hombresque comúnmente ocupan el puesto de juez. Contrario a lo que se piensa, esla dependencia que muestra la decisión judicial de sus elementos no formali-zados donde se encuentra la verdadera explicación de la regularidad deci-sional. La teoría realista de fuentes (en una de sus versiones), a pesar de



mostrar un acusado escepticismo sobre el valor normativo de las reglas,no parece anunciar, sin embargo, la apertura ilimitada al caos decisional:

"¿Conduce todo esto a la anarquía y a la destrucción de todosentimiento de seguridad? No lo creo. Verdadera seguridad,

absoluta seguridad, seguridad al ciento por ciento, no la pode-mos tener. Podemos aproximarnos a ella, pero no más. Nuestrapreocupación es la profecía, y si hubiera certidumbre en la profecíano habría mucho crédito que darle a la profetización. Pero, comohe dicho, nos acercamos lo suficientemente a la certeza [...]No tenemos que temerle a la arbitrariedad. Nuestros Cokes yMansfíelds y Eidons derivan su alimentación física y espiri-tual de las mismas fuentes que lo hacemos nosotros. Ellos juz-garán como correcto aquello que nosotros juzgamos como co-rrecto, si se los permitimos" .

La decisión judicial, por tanto, es analizable, ahora, sin embargo, enclave empiricista y sociológica. La renovada ciencia del derecho es unaciencia que revela las uniformidades decisionales a partir de la concien-

92 Véase al respecto, Frank, Jerome. Are Judges Human? 80 University of PennsylvaniaLaw Review (1930)

93 Radin, Max. The Theory of Judicial Decisi ón: Or How Judges Think. 11 American Bar Association Journal 358 (1925).

94 Nombres de grandes juristas británicos. La implicación parece ser esta:estos gran-des hombres fallaban consultando su carácter personal. Nadie puedeeximirse deesta necesidad ¿Por qué nos hemos de escandalizar si simplementeaceptamos quenosotros también juzgamos conforme a nuestra historia vital?

95 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisión: Or How Judges Think. 11 American Bar

Association Journal 358 (1925).3 i i


cia moral de grupo que ellas expresan en su conjunto. Para FÉLIX COHÉN,por ejemplo, "las sentencias particulares son significativas en el contex-to de las sentencias potenciales sistemáticamente relacionadas [...] En



las prácticas reales de los tribunales pueden encontrarse uniformidadesy relaciones sistemáticas"96. El derecho jurisprudencial, pues, aunqueestá influenciado por características psicológicas idiosincráticas, posee,sin embargo, elementos estabilizadores importantes: en primer lugar, comose ha dicho, hay uniformidad producto del común origen social de la

judicatura; en segundo lugar, y aún más importante, la homogeneidaddecisional surge del hecho de que el carácter psicológico de los juecestambién está impactado por un "sentimiento del funcionario judicial deque su función le impone un deber hacia el orden jurídico como tal, cual-quiera que sea su contenido"97. La fidelidad al derecho también es explica-ble en términos sociológicos: la gente desea prestigio y reconocimientoy perderá ambos cuando sus fallos sean percibidos como expresionesmeramente personales de agendas políticas o sociales no reconocibleso articulables en los materiales legítimos del derecho.

En una corriente bastante más radical de análisis jurisprudencial,JEROME FRANK se lanza a destruir los factores estabilizadoras del derecho

j urisprudencial: no hay duda, primero, que las reglas de derecho preexistentesnopreordenan una determinada decisión jurídica, como parecen estar todos de acuerdo a esta altura. Pero, segundo, FRANK quiere mostrar que las uniformidades sociológicas en las que fundan su conf ianza losrealistas moderados como COHÉN, son también quimeras: las decisiones

judiciales dependen, no tanto de la interpretación de reglas sino de latipificación de hechos. Y en la tipificación de hechos y apreciación de

pruebas los jueces son inmensamente más libres de lo que supone lateoría jurídica tradicional. Es más: las fuerzas moderadoras de la fun-ción judicial (los tribunales de segunda instancia, por ejemplo) rara vezvuelven a apreciar el material probatorio, dejando al juez de primerainstancia discreción casi que ilimitada en la tipificación y calificación dehechos. Y es allí, en esta etapa, donde el análisis jurídico queda eviden-temente coloreado por la individualidad irreductible del juez. Para FRANK,de hecho, resulta inmensamente más importante la imparable diversidad

psicológica de los hombres que sus presuntas uniformidades socioló-

96 Cohén, Félix. Ethical Systems and Legal Ideái s, p. 238 (1933).97 Cohén, Félix. Ethical Syst ems and Legal Ideái s, pp. 242-243 (1933).

3 i 2 Capítulo Vil



gicas. La decisión judicial, portante, debe más a una descripción de lasparticularidades psicológicas y psicoanalíticas de los individuos, si sequiere, a una ciencia de lo particular fundada en el inconsciente irreductiblede los operarios judiciales98. En apoyo de estas ideas, FRANK cita laspalabras de HOLMES:

"Hay un gran mundo de ideas que no podemos recordar voluntariamente, que está fuera de los límites de la voluntad.Pero ellas influyen en nuestros pensamientos conscientes comolos planetas invisibles influyen en los movimientos de los queestán dentro de nuestra esfera de visión. Ningún hombre sabecuánto sabe -o cuántas ideas tiene-, más que cuantos glóbulosrojos circulan por sus venas. La mente está llena de remembranzasirrevocables y de pensamientos impensables, que toman parteen todos sus juicios como fuerzas que no se pueden destruir" .

1.2.4.2. E/pape/de/a "intuición" en derecho

Otra manera de teorizar la decisión libre del juez consiste en mos-trar que, frente a casos difíciles de decidir, el juez forma su convicciónno a través de deducciones lógicas ni de estudios detenidos de la doctrinapreexistente, sino a través de la formación instantánea de una "corazonada"que le indica el sentido concreto que debe tener su decisión. Esto, por supuesto, no lo exime para que con posterioridad tenga que justificar,mediante argumentos, la decisión judicial. Lo que es cierto, en todo caso,es que el sentido de la decisión se determina mediante una apreciaciónen conjunto de los materiales legales y probatorios y que, frente a su com-plej idad, hay una "intuición" de contenido moral que les da forma e inte-ligibilidad. Ahora bien: ¿en qué puede consistir esta corazonadajudicial?

"Algunos la llaman intuición, algunos imaginación, estasensibilidad a nuevas ideas, este poder de explorar cuando nohay camino, este poder para buscar en círculos cada vez másamplios para encontrar una salida, en vez de quedarse quietoallí donde se ha perdido la dirección" .

98 Véase Frank, Jerome. Short o1 Sickness and Death: A Study oí Moral Flesponsability in Legal Criticism. 26 New York University Law Review 545 (1951).

99 Frank, Cohén. Ibid. 100 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function oí (f ie 'Hunch' in

Judicial Decisi ón. 14 Cornell Law Quarterly 280 (1929).



31 3Diego Eduardo López Medina

Esta teoría de la intuición judicial, aunque parece difusa e incierta,no deja de poseer atractivo en el terreno de la reflexiónpráctica. HUTCHESON,

en su artículo, la compara con las "intuiciones" desarticuladas y nonecesariamente lógicas que tiene el científico al comienzo del procesoinvestigativoyque le sirven para formular hipótesis que luego someteráa verif icación. Gran parte de los cambios paradigmáticos en ciencia tieneneste origen que, por falta de mejor expresión, se ha denominado intui-ción o imaginación, y que resultan hoy más acreditados en teoría de lasciencias que en teoría del derecho o del razonamiento práctico101. Laidea de "intuición" j udicial le permite al juez HUTCHESON hacer una compa-ración todavía más arriesgada:

"Y no solamente dejo establecido, 'como lo hacen el restode los grandes', que invoco y empleo corazonadas (hunches)en decisiones, sino que además afirmo y trato ahora de demos-trar, que es esa sutil facultad de la mente mediante la cual sesiente y se sigue una corazonada la que constituye no solamen-te a los mejores jugadores, a los mejores detectives, a los mejoresabogados, a los mejores jueces, cuyas profesiones son las másazarosas ya que son las más humanas, y el resultado de cuyasactividades es, por la misma causa, el más sujeto a incertidum-bres y el mejor logrado mediante aproximación" .

Esta teoría intuicionista de la decisión judicial está también presente,aunque con importantes diferencias, en GÉNY, quien a su vez tomó comofuente la obra del filósofo francés HENRI BERGSON103. La oscuridad dela doctrina no debe anular la observación, poderosa y común, según lacual la "justicia" y la "equidad" de una decisión son frecuentementedescritas como una revelación no racional del sentido del fallo y que, condiferentes propósitos filosóficos, este punto de vista tuvo gran credibilidaden la indagación ética de la época, no solo a través de BERGSON, sinotambién en la corriente analítica de MOORE en Inglaterra y en la escuela

axiológica de M. SCHELER, N. HARTMANN y R. FRONDIZI, en Europa.

101 En apoyo de esta analogía con la actividad de las ciencias, Hutchenson cita aDurant, Gregory y Sir Benjamín Brodie. Más recientemente el. Kuhn, T. The CopernicanRevolution Harvard. Cambridge, University Press, 1957.



102 Hutcheson, Joseph. The Judgmenf Intuitive: The Function of the "Hunch" in Judicial Decisi ón. 14 Cornell Law Quarterly 279 (1929).

103 Véase al respecto Mayda, Jaro. Franfois Gény and Modern Jurísprudence. Louisiana

State University Press, 1986.

314 Capítulo Vil

1.2.4.3. El juez como sujeto pasional en el realismo jurídico

Estas teorías realistas terminan teniendo consecuencias sobre la ima-gen tradicional deijuez. Conforme a la simbología tradicional que acom-pañaba al juez, este debía ser aplicador imparcial y pasivo de reglas

preexistentes. El fenómeno que llamamos "derecho" descansa sobre laposibilidad de que existan en plenitud reglas previas que restrinjan lavoluntad de sus operarios. En la teoría realista de la función judicial, encambio, los jueces no parecen tener ningún tipo de superioridad moralo epistemológica y, por tanto, la idea regulativa de imparcialidad pasa aser discutible. Tal distancia decisional puede ser obtenida, dice HUTCHESON,por el "f ilósofo puramente contemplativo, quien se puede proyectar alcampo abstracto de contemplación donde él razona, pero los hombresprácticos, y ahí deben ser incluidos los jueces, deben tener impulsos. El

abogado los tiene y su trabajo es extremadamente importante"

104

. Bajoesta imagen dei juez, lo importante no resulta ser ahora la fría distanciafrente al caso, sino la investigación apasionada e impulsiva de la equidadconcreta del caso. El juez, no es pues, imparcial o ciego frente al caso,sino que debe desplegar la pasión de quien desea un resultado justo:

"Por la naturaleza de la ocupación dei juez él no puede abogar por ninguna de las partes del caso como tales, de manera queél se convierte en abogado, y muy serio, de -por así decirlo-la solución abstracta. Siendo ahora un abogado, su mente seexpande y se esfuerza y siente esa solución"

La teoría realista, no se contenta pues, con describir ^ parcialidad adjudicativa de la decisión judicial, sino que además resalta y recomien-da el carácter eminentemente pasional que tiene la búsqueda por lajusticiadel caso concreto. Es más: para RADIN, por ejemplo, la idea regulativade imparcialidad es en realidad un mito:



"Los jueces aparentemente se parecen mucho a nosotros.Si, por lo tanto, en una controversia que tuviéramos que decidir pudiéramos librarnos de cualquier interés personal, podríamos

104 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuitive: The Function of the 'Hunch" in Judicial Decisi ón. 14 Cornell Law Quarterly 286 (1929).

105 Hutcheson, Joseph. The Judgment Intuit i ve: The Function oí the ' Hunch" inJudicial Decisi ón. 14 Cornell Law Quarterly 286 (1929).


prever inteligentemente que muchos jueces quisieran que ga-nara la misma persona que a nosotros nos llama la atención.Pero debemos estar completamente seguros de que hemos rea-lizado ese difícil acto de librarnos de nuestro interés personal enel caso. Ustedes recuerdan la mujer de las montañas de Missouriquien observaba una pelea entre su esposo y un oso y comentó,al inhalar el humo a través de su pipa de barro, que esta era laprimera pelea que ella veía y en la que no le importaba quién ga-naba al f inal" .

1.3. Resumen De nuestras consideraciones sobre el antiformalismo jurídico de la

primera mitad de siglo se podría decir, a manera de conclusión, lo si-guiente: como se anotaba al inicio de este capítulo, la estrategia forma-lista-positivista de reducir el problema de fuentes a las normas positivaslegisladas que regulan su jerarquía y coordinación es, por varias razo-nes, incompleta. Dicha estrategia no da cuenta de varias formas de pro-ducción jurídica tradicional que deben ser tenidas como fuentes de de-recho efectivas, a pesar de la resistencia del legalismo tradicionalista;

en ello concuerdan varias teorías reformistas del derecho, al ir, poco apoco, extendiendo el ámbito de los modos de producción del derecho alas l \amad as fuentes auxiliares. Este argumento, además, no resultapara nada radical porque, insisten los reformistas, con ello solo se reco-noce una de las más antiguas tradiciones de la profesión, indebidamentesepultada durante un siglo por el dogmatismo del positivismo codif icador y legalista. De una concepción cerrada del sistema, el reformismo jurí-



dico de POUND (en Estados Unidos) y GÉNY (en Francia) intenta mostrar que no todo derecho es producto de la legislación formal reconocidacomo legítima por el Estado; ello se logra probando que, con claridad, elderecho preexistente es imperfecto (está lleno de múltiples vacíos, am-bigüedades y contradicciones) y que existen fuentes del derecho legí-

timas (como la doctrina y la jurisprudencia) que permiten resolver estosdefectos, proveído que se critique y destruya la hegemonía del legalismopositivista. El derecho, por tanto, no es un cuerpo de normas plenamentepredeterminados sino que, además, existen técnicas de investigación y

106 Radin, Max. The Theory ot Judicial Decisi ón: Or How Judges Think. 11 American Bar

Association Journal 358 (1925).

316 Capítulo Vil

refinación del derecho ejercidas, no a través de procedimientos estata-les formales, sino que reciben su sanción de los protocolos profesionalesy argumentativos aceptados por los abogados desde la facultad de de-recho y usados luego frecuente y hábilmente en el ejercicio profesional.Con ello el derecho es un agregado no reductible a la ley, que exige lautilización continua y metódica de valores morales (mediante mecanis-mos como la "intuición", la investigación en ciencia social, la libre inves-

tigación científica) para resolver los casos conforme a las necesidadesde la vida presente, y no conforme al anticuario conceptual de los abo-gados. Este ideario general produjo en Colombia un primer episodio dereformismo en la interpretación de la ley civil, y originó la creación deuna muy importante capa sedimentaria dentro de la teoría del derecho.De esta capa proceden formas de argumentación, doctrinas y formas deentender el sistema de fuentes muy característicos que todavía encuen-tran algo de resonancia en la práctica contemporánea de la profesión.Este "sobresalto" teórico, sin embargo, perdió fuerza frente al contra-ataque del positivismo tradicional que definió y aun define el espíritu

jurídico de Colombia, y sin duda, de América Latina en su conjunto.

En segundo lugar, hemos mostrado que el reformismo en teoría ju-rídica tuvo una versión más virulenta en la cultura jurídica de EstadosUnidos y que, a pesar de ciertos parecidos con la inquietud francesa, elrealismo jurídico desarrolló una agenda que no llegó a impactar podero-samente en el país o en el subcontinente. Esta teoría es, empero, muy



importante porque permitió la sofisticación de la teoría del derecho juris-prudencial mostrando que el juego recíproco de las fuentes tradicionales(ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) no explicaba de suficientemanera los resortes internos de la decisiónjudicial. Por ello, el realismoprocedió a ofrecer teorías donde se "humanizaba" la función judicial,

mediante su "sociologización" o su "psicologización". Con ello, el rea-lismo pasa a mostrar que los modos de producción de derecho, es decir,aquéllo que influencia de manera efectiva la decisiónjudicial, no estámonopolizado por las fuentes formal o profesionalmente sancionadasdel derecho; por el contrario, junto a ellas hay influencias no sanciona-bles, pero no por ello menos efectivas, como el prejuicio, la procedenciasocio-económica, la intuición o las predisposiciones personales incons-cientes del funcionario judicial. Esta teoría, así expuesta, no definía lacuestión de sí había en derecho cierto grado de certidumbre de las decisiones

judiciales. Lo que es claro, sin embargo, es que esta forma de realismo,a pesar de las ansiedades que genere al impulso apolíneo de orden y

....... 3 i 7 _ Diego Eduardo López Medina

seguridad, ofrece elementos imprescindibles para teorías más comple-tas de la funciónjudicial.

Los antiformalistas jurídicos, en conjunto, parecen también sugerir el siguiente resultado: el sistema de fuentes no solo es dinámico y plural,

sino que también, en la medida en que ello es cierto, los actores parti-cipantes en este juego tienen espacios para trazar nuevos diseños de lossistemas sociales de jerarquía y coordinación de fuentes. Frente a laapariencia de necesidad y universalidad que ofrecía el tradicionalismode fuentes, el reformismo af irma, en su lugar, la posibilidad de plantear agendas y proyectos políticos de reforma y redistribución del poder decreación de derecho. En ese sentido, la idea de necesidad que cobijabaal arreglo liberal de fuentes ha sido derribada y se ha abierto una pugnaabierta por su rediseño, dada la percepción generalizada de crisis dentrodel sistema. De la misma manera, el reformismo en su conjunto parece

indicar que estas cuestiones de rediseño no pertenecen tanto a una teoríauniversal del derecho (como si se tratara de un rompimiento coordinadodel tradicionalismo de fuentes en todas partes del mundo), sino más bienhacen parte de unas teorías locales del derecho, en las que debenestudiarse con detenimiento las particularidades del sistema.

Estas teorías locales del derecho nos llevarán necesariamente a unsegundo momento de tensión teórica dentro del derecho en Colombia.



El primero ya lo he expuesto en estas páginas y consistió en la críticaantiformalista que la generación de los treinta inició con el respaldo deuna nueva teoría francesa, que empezaba a llegar a nosotros en formade nuevas doctrinas e ideas en derecho privado. Luego de este momentode desestabilización del positivismo, que habría de durar con sus mayo-

res cotas de energía hasta comienzos de la década de 1940, la teoría yla prácticajudicial del derecho en Colombia volvieron a estabilizarse. Alpositivismo tradicional del Código Civil le fue inyectado nuevo vigor conla recepción en el país de las teorías de HANS KELSEN. Es necesarioobservar que, aunque el tema no se profundiza en este libro107, la teoríakelseniana fue importada de manera más o menos paralela a la de los

juristas inquietos franceses y a veces ambas fuerzas, la del formalismokelseniano y la del antiformalismo francés, fueron combinadas indis-criminadamente. Así, por ejemplo, en la sentencia de 1937108, la Corte

107 Véase mi libro Teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2004.108 Gaceta Judicial XLIV, p. 613 (1936).

31 8Capitulo Vil

Suprema utiliza todas las herramientas típicas del antiformalismo altiempo que habla, sin citar explícitamente a KELSEN, de "proposición

jurídica" y "teoría dinámica del derecho" como ideas estructuradoras deuna pirámide de normas. El kelsenianismo, además, tenía aristas eviden-temente críticas que pronto fueron domeñadas, mediante una lecturanormalizadora de su Teoría Pura. KELSEN, en contra de lo promulgadopor las teorías antiformalistas y de las afirmaciones de sus propios tex-tos, fue usado enAmérica Latina para confirmar los dogmas del legalismo,de la prevalencia absoluta de la legislación y de la plenitud hermética delordenamiento jurídico. Este dominio de un neoclasicismo en Colombiasolo vino a ser perturbado con la llegada de una segunda ola de resis-tencia teórica, de nuevo de signo antiformalista. Una de las historias de

este antiformalismo (el que ha revaluado el papel del derecho jurisprudencial)ya ha sido contada en los capítulos anteriores. Ahora, para culminar mianálisis de la teoría del derecho jurisprudencial, quisiera analizar, muysumariamente, la teoría que se utilizó y utiliza en este segundo momentode desacuerdo teórico.



2. LA TEORÍA Y LA HISTORIA POLÍTICA DEL DERECHOJURISPRUDENCIALA PARTIR DE 1991 :PROMESASY PELIGROS DE LAS TÉCNICAS DEL PRECEDENTECONSTITUCIONAL

Hasta aquí he tratado de presentar varias conclusiones en dos aná-lisis convergentes: de una parte, (i) en los capítulos 1 a 4 de este librohe mostrado como, dentro de la experiencia constitucional colombianareciente, el sistema de fuentes es un recurso de poder .político escasopor el cual compiten diversos actores. Esta competencia ha venido aperturbar el consenso homogéneo que pareció cubrir al sistema de fuen-tes desde la inscripción del derecho nacional, durante el siglo XIX, en latradición neo-romanista francesa. Desde 1991, sin embargo, la unanimi-dad de ese tradicionalismo ha sido perturbada, otra vez, por la apariciónde un movimiento jurídico que busca, a través de varias iniciativas, variar

el sistema tradicional de fuentes de derecho, mediante la ampliación delvalor jurídico del precedente constitucional dentro del derecho nacional.Por otra parte, (ii) luego de un breve recorrido por las "teorías reformistasdel derecho" de la primera mitad de siglo, he tratado de mostrar a lolargo del presente capítulo que este conflicto teórico ya había tenidoclara expresión en nuestro país y que, luego de un gran derroche de


energía política, terminó siendo normalizado dentro de un sistemajüdico eminentemente positivista. Este recuento me ha permitido ar; mentar que los dilemas actuales del constitucionalismo colombianoreferencia al "derecho de los jueces" no son de ninguna manera iné<?tos. El antiformalismo de los treintas y el antiformalismo de los últinnaños (1991 -2006) (al que dedicaré algunas palabras a continuación) conatuyen, en conjunto, una serie de teorías del derecho que tratan de idetifícary reforzar las varias fuerzas que parecen estar desintegrando!hegemonía absoluta del positivismo legalista en nuestro medio. '¡

Para estudiar el antiformalismo contemporáneo en nuestro derdcho, es conveniente empezarpor analizar la agendapolítica del "mevimiento constitucional"109 surgido después de 1991. Sus actores hasido ya agrupados en torno al objetivo compartido de tratar de ampliael valorprecedencial de las decisiones de la Corte, incluyendo, comeya se dijo, a algunos magistrados de la Corte Constitucional, el gobier-jno de César Gaviria (1990-1994)' '°y a algunos profesores y estudian-^



109 Quiero ser muy tentativo a la hora de identificar este "movimien toconstitucional",;

Algunos comentaristas, sin embargo, creen haber detectado elnacimiento de una'"nueva sensibilidad" jurídica que caracterizan como "nuevo derecho". Así,por ejeni-j

pío, Eduardo José Talayera publicó un artículo titulado "Elementos parauna aproxi-mación al estudio de un nuevo constitucionalismo". Para el profesor Talayera existen;dos grupos de constitucionalistas; "En el primer grupo de autores citadosencontra-,mos obras de tipo manual general que le proporcionan al estudiante unpanoranu.esquemático de temas elementales como el objeto y método del derechoconstitucio-nal, su relación con otras ramas del derecho, la historia del Estadomoderno y sus;

elementos, clases de constitución, etc. El segundo grupo de autores optapor tema$!específicos o monográficos, encaminados a demostrar o refutar de quémanera la'constitución de 1991 cambia el panorama teórico del derechoconstitucional, y se itratan temas específicos como la relación entre las ramas del poder público, laintepretación constitucional y la juridización de la Constitución, el poder creador de ; derecho por los jueces, el pluralismo jurídico, la eficacia simbólica". Dixi: Centro de

Investigaciones socio-jurídicas de la Universidad Cooperativa deSantander, No 1(1998). Desde el punto de vista sociológico, la idea de "grupo" seconstruyó sobre el itrabajo político que realizaron, a favor de una nueva constitución, gruposde estu-diantes (muchos ellos de derecho) que se identificabangeneracionalmente con unacrítica, más o menos, radical a la teoría jurídica existente. Estos "grupos" pueden ;; ser estudiados desde la teor ía de los movimiento sociales. Véase Dugas, John C.The Origin, Impact, and Demise of the 1989-1990 Colombian Student

Atovemen): Insights from Social Movement Theory. Mimeo. Para una versión másinterna delmovimiento estudiantil véase Orjuela, Jorge y Rodríguez Víctor H.

Antecedentes dela Nueva Constitución. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá,1993.

110 En un discurso pronunciado el 24 de junio de 1993 decía el entoncespresidente



Gavir ia: "A lo largo de mi carrera como economista, político ygobernante, he traba-

jado permanentemente con abogados y he podido apreciar dos grandesperfiles de

juristas: los que tienden siempre a decir no y los que bucan un cambiodentro del

320 Capítulo Vil

tes de derecho.Algunos de ellos, además, suscribieron entusiastamentealguna versión de "teoría reformista" contemporánea del derecho, enla cual articularon su descontento con la mano de hierro con la que elpositivismo-formalismo dominaba (y domina) el derecho enAméricaLatina. Por "agenda política" entiendo los propósitos que este movi-miento constitucional busca servir a través de la creación, en Colom-

bia, de un sistema de precedentes judicialesin. El desarrollo de estepunto se hará en dos subsecciones: en laprimera, examinaré sumariamentelas razones que "pusieron de moda", de nuevo, el papel de la judicaturay de la jurisprudencia dentro del sistema de poderes públicos; en lasegunda, haré una breve referencia a los varios peligros que militan encontra de la coherencia teórica y del éxito práctico de esta agendapolítica.

respeto a las leyes; los que se quedan amarrados en una coma o una

palabra, y losque miran el sentido de una regla dentro de la realidad social; los quereducen eltexto de las leyes, y los que entienden cuáles son los valores democráticosquedichas leyes buscan preservar; los administradores de Códigos, parágrafose incisosy los administradores de justicia'. 1 Questione luridicae, PontificiaUniversidadJaveriana, Bogotá, 1993. Más adelante, Gaviria comentaba sobre latendencia "santanderista"del derecho nacional: "en ocasiones, cuando el derecho se convierte enbarrera paralograr fines deseables, se dice que es por culpa del santanderismo queaflige nues-tra tradición. Nada más a jeno de la realidad histórica, nada más contrario ala visióndel derecho que tiene cualquier arquitecto de una República [...] Como lo



di je en otraoportunidad, Santander no fue santanderista". Para Qaviria, "una nuevaconcepcióndel derecho ha permitido criticar el excesivo formalismo y señalar a los

juristas como

símbolos de la rigidez del ritualismo". Gaviria culminaba pidiendo que "elderecho nosea obstáculo de los cambios sino instrumento de la revolución pacífica".Másrecientemente, Andrés Pastrana parece haber hecho el mismo tipo deexigencias alnuevo derecho: "Afortundamente tenemos una constitución y unas leyesque, aplica-das con lealtad a su espíritu, pero también con audacia y creatividad

jurídica,ayudarán a construir el camino de la paz. Todo proceso de paz convoca dos

o másmaneras de ver la legalidad. La gran esperanza y lo que el país se proponelograr es,mediante el diálogo civilizado, una síntesis de esas concepciones, que seconviertaen el nuevo derecho de la paz [...] llegó la hora, señor director, de poner elderechoy la legalidad al servicio de la reconstrucción moral del país". El Tiempo,septiembre20 de 1998.

111 Este punto es, quizá, el más importante en toda esta indagación. Laliteratura enespañol al respecto deja el punto de lado, asumiendo de entrada que losobjetivossociopolíticos que se lograrían con el establecimiento de un sistema fuertedeprecedentes están claros. Para Alejandro Garr o, por ejemplo, la conexiónentreprecedente judicial y fortalecimiento de la democracia parece indudable. Cf. Garr o,

Ale jandro. "Eficacia y autoridad del precedente constitucional en América

Latina".Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 8, núm 24, 1988. Paravariosautores españoles, por otra parte, el sistema de precedentes es unacaracterísticamoralmente obligatoria del sistema jurídico, en la medida en que así lo exigeun



razonamiento moral de origen kantiano. Esta justificación, según creo, abremáspreguntas de las que realmente resuelve.

321 -


2.1. ¿RobinHood?

Frente a la experiencia de una rama judicial kafkiana y legalista,poco sensible a las necesidades y angustias de quienes acudían a ella,la jurisdicción constitucional y su nueva arma, la tutela, fueron vistascomo mecanismos de reivindicación de viejos reclamos sociales, que notenían cabida en los estrechos marcos del derecho constitucional colom-biano anterior a 1991. Las violaciones de derechos fundamentales, si noera tipifícable en alguna de las f iguras del derecho civil común, no tenían

mecanismo judicial de protección. El derecho común preveía solucionespara conflictos tradicionales de propiedad, contrato y sucesiones, cate-gorías todas que suponen la participación en el proceso judicial de quie-nes tienen capital. Junto con estas categorías, el derecho criminal seencargaba de castigar las violaciones, grandes y pequeñas, a estos mismosintereses. El "desposeído", definido aquí como aquel que no participa enel circuito de propiedad/contrato/sucesión, tenía relaciones más o me-nos ocasionales con el derecho. La aparición de (i) una generosa cartade derechos fundamentales, ( U ) una jurisdicción especializada en su pro-

tección y (iii) de un versátil mecanismo procesal de protección de talesderechos auguraban, finalmente, laproducción de una "pócima" que rever-sara la invisibilidad jurídica del "desposeído". De la misma manera, enel país empezaron a circular y a ser utilizados argumentos anti-positivistasy de centro-izquierda (en relación con el equilibrio político tradicional)originados en la obra de una nueva generación de teóricos extranjeros.Ellos ofrecieron el lenguaje teórico de una confrontación política de ampliasdimensiones: entre el listado de esta teoría transnacional, propia de lasegunda mitad del siglo XX pero sólo hasta ahora incorporada en la ense-ñanza del derecho nacional, figuraban preeminentemente los nombres

de H.L.A. HART, J. RAWLS, R. DWORKIN y R. ALEXY. Todas estas nuevasideas antitradicionales empezaron a circular entre grupos, pero su in-fluencia amenazaba con quedarse en ruminaciones de las élites intelec-tuales. En esta cocción, por tanto, faltaba un mecanismo de transmi-sión que asegurara, por parte de los jueces inferiores, más apegados ala teoría tradicional, un mínimo de cooperación con los nuevos ideariosteóricos y constitucionales.



En efecto, la instalación en el sistemajurídico de esta nueva sensi-bilidad constitucional fue "parcial", en el sentido de que la Corte Cons-titucional debió compartir escenario con lajurisdicción común que, paratodos los efectos prácticos, continuó trabajando dentro de modelos máso menos tradicionales de función judicial. Estajurisdicción común puede

322 Capítulo Vil

ser def inida en bloque, por formación, como "tradicional/positivista".Ello signif ica, en conjunto, que en su idea de derecho se conserva unarígida dicotomía entre legislación y adjudicación, por un lado, y entre suespecialidad funcional (derecho civil, penal o laboral) y las órdenes abstractasdel derecho constitucional, por otro. Su def inición del derecho, además,concentrada durante años en la defensa del círculo propiedad/contrato/sucesión, los hacía poco sensibles a la tarea de def inir y defender nuevosderechos no vinculados a los tradicionales. El siguiente cuadro puedeayudar a identif icar las características generales más importantes queseparaban las dos sensibilidades teóricas:

DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO 1) Completa separación entre derecho ymoral como esferas independientes de re-gulación de la conducta humana.

1) Acercamiento entre derecho y moral,entre reglas jurídicas y la responsabilidadmoral y política del Estado, en el respetode los derechos de los individuos y de laigualdad entre ellos.2) El Derecho Constitucional Público y elDerecho Común Privado son sustancial-mente diferentes. Los métodos interpre-tativos del Derecho Privado, su rigor inte-lectual, los temas de que trata, los valoresque protege, etc. están relativamente ais-

lados de la crítica política proveniente delDerecho Constitucional.2) Sostiene una relativa unidad einterpenetración entre el Derecho Consti-tucional y el Derecho Privado, como coro-lario jurídico de una tesis general de lafilosofía moral: la distinción entre el espa-cio público y privado es un artificio del



individualismo liberal, que buscaba aislar de la crítica político-constitucional los cir-cuitos de creación privada de riqueza ycapital.3) Se presume que la ley cumple y hace

efectiva la Constitución. Se prefieren, en-tonces, reglas concretas que regulen lostemas por sobre los principios generales,dado que ellos, precisamente por su ge-neralidad, son susceptibles de manipula-ción y acomodación. Los casos jurídicosconcretos se resuelven mediante la apli-cación de reglas legales específicas. LaConstitución rara vez influye en la deci-sión de casos jurídicos concretos.3) La Ley no expresa necesariamente laConstitución. Por el contrario, es más omenos frecuente que la viole, ya que elproceso de promulgación legal presupo-ne el triunfo de mayorías poéticas, con fre-cuencia en violación de derechos de mino-rías no representadas políticamente. Por tanto, la Constitución tiene aplicación con-creta en la solución de casos jurídicos.

Además, tiene preferencia sobre la ley apesar de los diferentes niveles de genera-lidad que ambos exhiben: un principioconstitucional abstracto, solo aplicable através de un argumento interpretativo,puede triunfar sobre reglas explícitas yconcretas que asimismo pretenden regu-lar la situación concreta.4) La argumentación jurídica se centra enel concepto de adecuación o calificacióntípica. Se debe encontrar la regla legalespecífica que regula el tema: es funda- 4) No se parte de la adecuación típica,sino de la aceptación de la existencia deconflictos de derechos. El conflicto se re-suelve sin acudir a textos positivos que i


DERECHO TRADICIONAL NUEVO DERECHO



mental aprender a distinguir qué tipo decontrato, o qué r égimen de responsabili-dad civil hay detrás de los hechos a ser

juzgados. Una vez que se tiene la califica-ción correcta -este es un depósito irregu-

| lar y no un contrato de mutuo, esto esi actividad peligrosa y no responsabilidadcon culpa, esto es extorsión y no estáfa-las consecuencias jurídicas se siguen demanera lógica, inexorable, por aplicación

I de las normas que rigen la respectiva ade-cuación típica.

regulan la integridad de la institucióntipificada. Más bien, la argumentación ju-rídica se fundamenta en el concepto debalance de derechos, fundada en lógicasdiscursivas menos lineales.5) La retórica judicial subraya el papelde la seguridad jurídica, identificada conuna noción de justicia procesal que bastapara garantizar los intereses de las partes.5) La retórica judicial subraya el papelde la justicia sustantiva.6) Se prefiere la expedición de normas

jurídicas específicas, que regulen en situa-ciones jurídicas específicas. Los vacíos, laambigüedad, etc. se conciben como erro-res en técnica legislativa.6) En vez de reglas específicas de con-ducta, se prefiere la adopción de es-tándares o principios que, enunciando unaregla generalísima, dejan su adecuaciónconcreta a un juicio prudencial del intér-prete y no a la capacidad de previsión dellegislador.7) Continuidad y orden social como va-lores políticos prevalentes. 7) Cambio social y justicia distributivacomo valores políticos prevalentes.8) Este teoría del derecho enfatiza el pa-pel de un Estado mínimo o pequeño, en ladefensa enérgica de las libertades libera-les clásicas y en la garantía de "vida, hon-ra y bientes". 8) Esta teoría del derecho facilita la in-tervención estatal en los circuitos de



redistribución de riqueza como elementonecesario para una sociedad bien ordena-da. El Estado tiene un papel proactivo enla protección de derechos constituciona-les prestacionales.

9) El abogado como intermediador ne-cesario de conflictos individuales, espe-cialmente interesado en la transferencia depropiedad, dinero e influencia, y conser-vando parte de ellas a través de la presta-ción de sus servicios profesionales.9) El Derecho es cada vez más utilizadocomo mecanismo de resolución de con-flictos de carácter colectivo y no meramen-te individual. La movilización de la socie-dad civil, en cierto tipo de causas, refuerzalas posibilidades de su reconocimiento ensede judicial. Utilización social del Dere-cho Constitucional como mecanismo dereivindicación de derechos.10) El juez es en esencia "voz de la ley" ydesarrolla "virtudes pasivas". Se preocu-pa básicamente por adjudicar la titulari-dad de derechos más tradicionales, deorigen legal y distingue su misión con cla-ridad de la ejecución o administración desus fallos.10) El juez actúa como realizador de vi-siones de justicia material y desarrolla "vir-tudes activas" que lo ponen en contacto,por ejemplo, con funciones de ordenacióny administración de gasto público. La eje-cución y administración de sus fallos sonincluso más importantes que la mera adju-dicación de derechos en cabeza de indivi-duos o comunidades.

3 2 4

Capítulo Vil

El diseño concreto que recibió la acción de tutela en la Constituciónde 1991 agudizó el choque entre estas dos formas generalísimas de ver el derecho. La jurisdicción común, con su peculiar sensibilidad jurídica,fue ubicada en la base de la jurisdicción constitucional. La Corte Cons-titucional, entonces, se vio frente a un fuerte dilema: la "base" objetiva



de su misión de protección de derechos fundamentales estaba atada auna organización judicial que, por tradición, se definía como formalistay conservadora de intereses tradicionales. En comparación con las decisiones

jurídicas de sus jueces de primera y segunda instancia, la Corte Cons-t [ tuc i ona\ parecía en ocasiones un tribunal atípico, marcado, metodológica-

mente, por una constante insistencia en las insuficiencias del formalismo jurídico y, sustantivamente, poruña cierta (aunque no constante) dispo-sición de hacer valer los derechos fundamentales de las personas másdesprotegidas de la sociedad.

A nivel internacional el ambiente también era propicio para este cambiode actitud: estaba en boga mundialmente una celebración de las virtudesdel "judicialismo". NEAL TATE y TORBJÓRN VALLINDER llegan a hablar de "la expansión global del poder juicial"112. En América Latina, al mismotiempo, se asistía a la creación de nuevas cortes constitucionales o a la

reconversión constitucional de cortes supremas originalmente creadasdentro del modelo tradicional de la casación113. La literatura, tanto deteoría jurídica como de derecho constitucional, que llego al país al co-mienzo de los noventa, celebraba de manera mayoritaria, hasta el puntode convertir en "mito", los esfuerzos de nivelación social que había in-tentado, por ejemplo, la corte WARREN en los Estados Unidos114. Esos

112 Tate, Neal y Vallinder Torbjórn (editores). The Global Expansi ón oí Judicial Power.

New York University, 1995. Véase también Holland, Kenneth (editor).Judicial Activismin Comparative Perspectiv a. New York, St. Martin's Press, 1991 y Jacob,Herbert e(al. (editores). Courts, Law and Politics in Comparativ o Per spectiva. Yaie UniversityPress, New Haven, 1996.

113 Vargas, Jorge. The fíebirth oí the Suprema Court ot M é xico: An Appraisal of Presiden; Zedillo's Judicial fíeiorm of 1995. 11 American Univ. Journal of lnt'l Law andPolicy295; Comisión Andina de Juristas/Konrad Adenauer Stiftung. Una mirada alos Tribu-nales Constitucionales: las experiencias recientes. Serie LecturasConstitucionales

Andinas N° 4; García Belaunde, Domingo. Procesos constitucionales en laconstitu-ción brasileña de 1988. Lecturas sobre temas constitucionales N° 5, 1990.



114 Gran parte de la recepción de esta admiración por la Corte Warren sehizo, demanera más bien implícita, mediante los escritos de Ronaid Dworkin, LosDerechosen Serio, Barcelona, Ariel, 1975 y El Imperio de la Justicia, Barcelona,

1988. Másexplícitamente sobre el legado de la jurisprudencia activistanorteamericana, véase,Epstein, Lee y Kobyika, Josehp. The Supremo Court and Legal Chang o. University of

.......325-- Diego Eduardo López Medina

esfuerzos, aunados a lajustifícación teórica que de los mismos ofrecíanlas teorías interpretativas de HERBERT HART, RONALD DWORKIN y ROBERT

ALEXY, prestaron legitimidad ajena al proceso de aclimatación de una jurisdicción constitucional.

La brecha que separaba a la cabeza de la jurisdicción de su base judicial era, por tanto, profunda. La resistencia, sin embargo, podía ser vencida mediante la inauguración de un sistema de disciplinajurisprudencialque atara a los jueces inferiores, si no a la sensibilidad, cuando menosa la jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" de la Corte Constitucional,ahora obligatoria. Así las cosas, desde un punto de vista moral, la Corteentendió que su agenda emancipadora estaba íntimamente conectadacon el establecimiento de un mecanismo de precedentes que asegurara

la aplicación masiva y disciplinada, en primera instancia, de sus sentenciasy fallos. Estajustifícación moral, además, resultaba políticamente con-veniente porque el deseo de poder de la Corte se validaba, ante sus propiosojos, por el objetivo social "benigno" que parecía estar llevando a cabo.

2.2. Las espinas en la rosa

2.2.1. Las críti cas d el t rad i c i onal ismo al "nuevo

derecho"

Este estado de cosas sería ideal a no ser por una serie de resisten-cias que los reformistas encontraron en sus esfuerzos por establecer unsistema fuerte de precedentes. El primero de ellos, en efecto, fue unaconfrontación abierta con la teoría y práctica adjudicativas de la juris-dicción común y de sectores más tradicionales de la profesión, quienescriticaron fuertemente la agenda política del "nuevo derecho" con ar-gumentos que reproducían, en Colombia, dilemas constitucionales yatradicionales en la experiencia del derecho comparado: la mejor expre-sión de este conjunto de argumentos se puede encontrar en varios pun-



tos a lo largo de la jurisprudencia constitucional, pero con especial cla-ridad en la opinión mayoritaria y los salvamentos de voto a la SentenciaSU-342/95. En esta sentencia se hace reconocimiento explícito del conflictoentre nuevo derecho y derecho tradicional. La discusión gira, según parece,

North Carolina Press, Chapel Hill, 1992; Horwitz, Morton. The Warren Court and thePersuit of Justice. Hill and Wang, New York, 1998; Kluger, Richard.Simple Justi ce: The History of Brown v. Board of Education and Black América 's Struggle for Equality.Vintage, New York, 1977.

3 26 Capítulo Vil

sobre el lugar que debe tener la Constitución en la resolución de conflic-tos jurídicos y sociales:

"Por sus pasos contados, el país se acerca a una situación enla que de todo el orden jurídico solo subsistirá la Constitución. Enesa situación, desaparecidos todos los códigos y las leyes que loscomplementan, solo permanecerá la Constitución, interpretadaa su arbitrio por miles de jueces. Será la plena vigencia del derechonuevo" .

La resistencia al nuevo derecho, aunque relativamente dispersa, esla forma concreta como el tradicionalismo/positivismo nacional se hadefendido frente a la embestida de nuevas formas de entender la acti-vidad jurídica. Se trata, si se quiere, de la expresión contemporánea deltradicionalismo luego de la promulgación de la Constitución de 1991,leída e interpretada (a veces de manera exagerada) como la consagra-ción positiva de una nueva teoría del derecho. Esta resistencia básicadel tradicionalismo al "nuevo derecho" se descompone en una serie decargos. Entre estos cargos figuran (i) la "dificultad contra mayoritaria",(U) la deferencia que la Corte Constitucional debiera tener hacia las

decisiones políticas y la asignación de recursos realizada mediante le-gislación pública o contratación privada, (iii) el papel secundario de la

jurisprudencia (incluso si proviene de la Corte Constitucional) y (iv) unacierta inclinación al "originalismo" interpretativo como forma especí-ficamente pasivista de hermenéutica. Conviene examinar someramentelas características fundamentales de la defensa del tradicionalismo ju-rídico, en el contexto de la Constitución de 1991.



El primero de las cargos ha consistido fundamentalmente en laadaptación al derecho nacional de la, así llamada, "dificultad contra ma-yoritaria", tal y como la denominó ALEXANDER BICKEL:

"La dificultad de raíz consiste en que el control judicial esuna fuerza contra-mayoritaria en nuestro sistema [...] el con-

trol judicial constituye un control por parte de una minoría norepresentativa sobre una mayoría elegida" .

La objeción contra mayoritaria recomienda, como es evidente, elcultivo de las virtudes pasivas de la adjudicación constitucional: consiste

115 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95. 116 Bickel, Alexander. Tfie Least Dangerous Branch: The Supreme Court at

the Bar of PoUtics. Yaie University Press, New Haven, 1962.


en una cuidada deferencia hacia las soluciones propuestas por el legis-lador a problemas de política pública, a la distribución de recursos y ala def inición de la amplitud de derechos que se haga mediante la discu-sión de los representantes democráticos de lapoblación. La razón de es-ta deferencia se explica en la representatividad democrática de la legis-lación: se defiende la Constitución y su ethos democrático, si se respeta las

decisiones del legislador, disminuyendo al mínimo la interferencia de lasinterpretaciones constitucionales en la "libertad de conf iguración políticadel legislador". Este tipo de argumento ha llevado a la Corte Constitucionala denegar tutelas y recanalizar las pretensiones de los demandantes alas vías políticas regulares. Se trata, incluso, de peticiones que la Corteencuentra razonables y justas, pero la judicatura se niega a conceder como derechos. La teoría constitucional ha denominado esta noción self-restrai nt,auto-rest r i cc i ón: son casos que el juez desearía poder fallar porque cree que la justicia demandaría una solución diferente. El juezacepta, en contra de sus deseos, que se trata de una justicia que debetramitarse por los canales políticos y no en los estrados judiciales. Setrata, por así decirlo, de justicia legislativa y no de justicia judicial.

Las virtudes pasivas también reeditan un viejo tema del Estado liberal : la judicatura no sólo debe tener preferencia por las soluciones legales sinentrometerse en ellas mediante argumentos constitucionales, sino que



también debe tener altos niveles de deferencia hacia la distribución privadade recursos que se realiza a través de contratos, por ejemplo:

"Además, no puede desconocerse que las estipulaciones contenidasen la convención y el pacto son creadas bajo el equilibrio de fuerzasentre patronos y trabajadores, unos sindicalizados y otros no, y

por tanto obedece a un acto de consentimiento de las partes osea la voluntad de quienes lo suscribieron; en ambos casos, setrata de contratos que constituyen ley para las partes y por lotanto son de obligatorio cumplimiento, de manera que las dife-rencias que surjan de la aplicación o interpretación del pacto ode la convención, según el caso, corresponde a lajurisdicción deltrabajo y no al juez de tutela a quien compete decidir en cadaasunto concreto, si se han vulnerado los derechos de quienes losuscriben [...] ".

117 Salvamento de voto de H. Herrera, F. Morón y V. Naranjo a la SentenciaSU-342/95.Este texto casi que parafrasea la clásica posición pasivista de Lochner v. New York,198 U.S. 45 (1905) en el que la Corte Suprema de los Estados Unidosdeclaró

328 Capítulo Vil

Esta visión del derecho constitucional, ya lo hemos visto, insiste ademásen la subsidiaridad de la jurisprudencia, como parte fundamental de lahumildad que se le exigía a la función judicial. Nuevamente en el con-texto de la Sentencia SU-342/95:

"Según el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las senten-cias en que se revise una decisión de tutela solo surtiránefectos en el caso concreto. Desconociendo ostensiblementeesta limitación, en la sentencia se imparte una orden general,

118así: [...]" .

El pasivismo constitucional, además, parece adoptar, con alguna fre-cuencia, diferentes formas de "historicismo" u "originalismo" intepretativode la Constitución. Según esta posición, el verdadero signif icado de laConstitución debe ser extraído de los convencimientos políticos que seconformaron en el momento de la creación del texto. Esta aproximación



recurre a métodos históricos de interpretación del texto y, a pesar de lacercanía del proceso constituyente colombiano de 1991, ya ha rendidoresultados conservaduristas en la interpretación constitucional colom-biana. El "originalismo", como se verá a continuación, es una forma de

justificación constitucional de metodologías "positivistas". En la Sen-

tencia T-409/92 dicela Corte:

"[...]es evidente que la objeción de conciencia para que puedainvocarse, requiere de su expresa institucionalización dentrodel respectivo ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridadesno pueden admitirla sin estar contemplada su posibilidad ni fi jadasen norma vigente las condiciones dentro de las cuales ha dereconocerse; hacerlo sin ese fundamento en casos específ icosrepresentaría desbordamiento de sus atribuciones^..] De allíque debe afirmarse la impracticabilidad de tal f igura en cual-

quiera de sus modalidades en aquellos sistemas constituciona-les que no la han consagrado, como acontece en el caso colom-biano. Una propuesta en el sentido de introducirla expresamenteen el texto de la Carta de 1991, presentada por el constituyente

inconstitucional una ley que prohibía a los empleados trabajar más desesenta horasa la semana o más de 10 horas al día. Según la Corte "la ley es unainter f erencia con

los derechos de los individuos, tanto empleadores como empleados, acontrat ar enrelación al t raba j o en los términos que crean más convenientes".

118 Salvamento de J. Arango a la Sentencia SU-342/95.

329


Fernando Carrillo, fue negada por laAsamblea Nacional Cons-

tituyente, sin que pueda afirmarse que de los textos apro-bados se deduzca siquiera un principio de objeción" .

2.2.2. Otro s ob stácu los al n uevo derec ho Menos obvias, y quizá más importantes, son las dificultades que el

"nuevo derecho" habría de encontrar al interior de su propia agendapolítica y que ponía en cuestión la coherencia y aplicabilidad de su pro-



grama: en primer lugar, el "nuevo derecho", inclinado como estaba, haciala extensión y profundización de los derechos civiles, sociales, económi-cos y culturales que la Constitución establecía, por un lado, y al mismotiempo, hacia la expansión de la protección jurídica del desposeído, asumíaclaramente la labor de construcción judicial de un proyecto que, políti-

camente, podríamos denominar, en Colombia, "liberal", y en general,"social-demócrata" o de "centro-izquierda". Sin embargo, es curiosoque dicho proyecto no hubiera encontrado la resistencia secular y, confrecuencia, violenta, que proyectos políticos de tal signo encuentran enel país. Formas menos ambiciosas de "social-democracia", por ejemploen escenarios de política presidencial, han encontrado mayores resis-tencias por parte del conservadurismo y centrismo nacionales, hasta elpunto que, hoy por hoy, luego de varios intentos fallidos, la "tercera vía"es inexistente y sus proyecciones futuras bastante inciertas. ¿Cómo enton-

ces pudo la función judicial entrar a ocupar ese escenario en el ambientepolítico nacional?

En primer lugar, porque la Corte, evidentemente, se resiste a estaidentificación política explícita. Apesar de su antiformalismo, la Cortecontinúa operando sobre una teoría del derecho que niega la valenciapolítica de la función judicial y adopta la imparcialidad adjudictiva tancara a la teoría del derecho. La noción de imparcialidad, sin embargo,no implica que se niegue el evidente contenido político-distributivo de losfallos de la Corte. La validez de la idea de imparcilidad se mantiene,ahora unida a una visión sustantiva de política. Esta mezcla es posible

para la Corte, entre otras formas, mediante la utilización de los trabajosfilosóficos de, por ejemplo, JOHN RAWLS, donde la imparcialidad no excluyela idea de justicia sustantiva y redistributiva al interior de una sociedad.Es más, según RAWLS, la imparcialidad recreada en ideas como el "velo

119 Sentencia T-409/92, M.P. J. G. Hernández Galindo.

330

Capítulo Vil

de ignorancia" y la "posición original" exigen determinadas formas acti-vistas de redistribución social. La teoría rawlsiana, así descrita, ha per-mitido a los abogados relocalizar el deber de solidaridad social y estructu-rarlo, aunque modestamente, en términos de derechos constitucionales.La misma idea fundamental se encuentra también en "Democracia y



Desconf ianza" de JOHN ELY HART y constituye un tópico común en teoríaconstitucional contemporánea. Los argumentos de RÓÑ ALO DWORKIN,por abundar en ejemplos, son una manera alterna, de alta sofisticación,de desarrollar una estrategia de activismo sin renunciar a su íündamentaciónen principios constitucionales, esto es, en "derechos".

En segundo lugar, y ahora en el plano político, una respuesta inte-resante consiste en hacer notar que la retórica constitucional de centro-izquierda, en Colombia, coincidió con la implementación en la regiónlatinoamericana de un proyecto internacional de "reformajudicial" que,como el "nuevo derecho", propugnaba por un fortalecimiento y mejora-miento de la gestión del sector judicial. Este propósito, vestido con ro-paje y retórica "administrativas", cuadraba bien, al menos superf icial-mente, con los propósitos políticos del "nuevo derecho". La "reforma

judicial", que es el nombre que recibe esta política, abogaba también por el incremento del papel relativo de la jurisprudencia en el sistema defuentes. Los objetivos políticos de esta reformajudicial, sin embargo, nopodían ser más disímiles que los objetivos redistributivos que planteabael "nuevo derecho": para la "reformajudicial", el fín esencial era ofre-cer al inversionista privado, con frecuencia proveniente de los EstadosUnidos, el marco jurídico necesario que le garantizara "seguridad jurí-dica", "previsibilidad" y "respuesta rápida y efectiva" a las controver-sias jurídicas que pudieran emerger en su aventura latinoamericana120.Desde este punto de vista, la adopción de un sistema fuerte de prece-

dente judicial tenía la función de ofreceral inversionista un sistemajurídico"familiar", en donde pudiera reconocer con facilidad aquellas institucio-

120 Sobre reforma judicial en América Latina, róase Dakolias, Maria. AStrategy lor Judicial Reform: The Experíence ¡n Latín Améri ca. 36 Virginia Journal of InternationalLaw 167 (1995); Brief: The Worid Bank and Judicial Reform. 12 Alternativosto HighCost Litigation 105 (1994); Cerna, Christina. Universal Democracy: An

Internafional Legal Right or the Pipe Dream of the West? 27 New York University Journalof lnt'lLaw and Politics 289; Stotzky, Irwin (editor). Transition to Democracy in Latín América: t he Role of the Judiciary. Westview Press, Boulder, 1993; Farer, Tom. Consolidating



Democracy ¡n Lat í n América: Law, Legal Institutions and Constifutional Structure. 10

American Univ. Journal of lnt'l Law and Policy 1295 (1995).

331


nes que tan naturalmente parecían garantizar, en su propio país, el ruleofiaw. Desde esta perspectiva, de centro-derecha, la adopción de unadoctrina de precedentes en el derecho nacional puede ser interpretadacomo un acto más en las dinámicas contemporáneas del post-colonia-lismo.

La extensión del sistema interno de derechos también figuraba dentrode la agenda de la "reforma judicial" y, con ello, se establecía una nuevaaparente identidad con el "nuevo derecho". Sin embargo, la concepciónde los derechos en la "reforma judicial" estaba teñida por los discursosde "universalización" de los Derechos Humanos que, como varios co-mentaristas han anotado, insisten en el establecimiento de ciertas garan-tías básicas al tiempo que controlan, mediante "frenos doctrinales" in-ternos, el potencial crítico de desestabilización que dichas doctrinas puedentener en el orden nacional. Es por eso que para el proyecto internacionalde "reforma judicial" los DD.HH. no eran incompatibles, sino por elcontrario, pre-requisito esencial, del afianzamiento de un sistemajurídi-co atractivo a la inversión extranjera. Por esto, igualmente, se formó una

amalgama inestable entre "nuevo derecho" y su particular concepciónde los usos políticos de los "derechos constitucionales" y la "reforma

judicial" y su muy particular, y disímil, concepción de los "derechos huma-nos". Esta constatación, quizá paradójica, en el sentido de que "dere-chos humanos" y "derechos fundamentales" no poseen los mismos usospolíticos, es pasada por alto con mucha frecuencia.

Mediante sentencias de relativo corte social, cuya obligatoriedad eimpacto generalizados serían garantizados a través de un sistema deprecedentes, el movimiento reformista parecía apuntar, en conjunto, hacia

el establecimiento de un proyecto, generado en sede judicial, de "nive-lación" social en un país marcado por inequidades fundamentales. Altiempo que esto ocurría aquí, el "mito" del "buen juez", aunque todavíacreíble en muchas partes, empezaba a mostrar sus disfuncionalidadespolíticas.

En primer lugar, por ejemplo, en los Estados Unidos, la creencia deque la Constitución aseguraba estructuralmente, siempre que fuera in-



terpretada por un juez m 's o menos competente, un cierto automatismode la posición de "liberal" o de "centro-izquierda", estaba en franco descrédito.Esta posición, que hizo tan apetecible la teoría del derecho de R. DWORKIN para los partidarios del "nuevo derecho", sostenía que la Constitución delos Estados Unidos, bien interpretada, conducía más o menos necesa-

332Capítulo Vil

ñámente, como cuestión de derechos, a los fallos "nivélatenos" y "liber-tarios" de la Corte WARREN. ASÍ el texto constitucional colombiano fueradistinto del americano, los abogados del "nuevo derecho" estudiaron yaplicaron con "éxito" varias de las estrategias interpretativas recomen-dadas por DWORK.IN para producir fallos "nivélatenos" y "libertarios"que, dentro de las condiciones políticas del país, eran el punto máximo

de desarrollo de la agenda que la centro-izquierda constitucional podíallevar a cabo sin socavar los fundamentos de su propia legitimidad.

Estas sentencias "dworkinianas", inspiradas en una tímida lecturacentrista de lajurisprudencia de la Corte WARREN, luego de ser some-tidas al baño de "ácido cínico" que recomienda el realismo jurídico, puedenser leídas como "compromisos dilatorios" constitucionales producidos,esta vez, por los jueces y no directamente por el constituyente'21. Elargumento se puede presentar así: luego de observar los resultados políticosconcretos que la Corte Constitucional obtuvo con posterioridad a su época

de mayor energía constitucional (una energía que probablemente nose vuelva a producir en el inmediato futuro), se puede concluir quesus fallos, aunque ampulosos en retórica de cambio, han producido pocoimpacto neto sobre las redes sociales y políticas de desigualdad ydisciplina social122. Por el contrario, si algo, sus sentencias parecenhaber perdido con el tiempo, y salvo algunas pocas excepciones, ciertaagudeza y valentía que pareció caracterizar la fase temprana del "nuevoderecho". De hecho, la línea jurisprudencial concerniente a los nive-les de protección de los Derechos Sociales, Económicos y Culturalesha mostrado, con el tiempo, un desplazamiento hacia su polo más con-

servador:



121 Sobre la noción de compromisos dilatorios véase Schmitt, Car i. El def ensor de laconstitución. 2a edición, Madrid, Tecnos, 1998.

122 La defensa más consistente de este argumento puede encontrarse enGarcía, Mauricio.

Derechos sociales y necesidades políticas: la eficacia de los derechossociales enel constitucionalismo colombiano. Mimeo.


¿Son directamente tutelables, por ser derechosfundamentales, los derechos que establece la Constitucióncolombiana de 1991, cuyos contenidos son de naturaleza

económica, social y cultural e implican prestaciones

positivas por parte del Estado?123

^————^ • !

- ' M.P. An arita i

• labilidad de

! SU-111/97M.P. Cifuentes

restringida de i

- M.P. Martínezé

- M.P. Cifuentes

De otra parte, se ha empezado a reconstruir la percepción bajo lacual fue recibida la fílosofíajurídica de DWORKIN, añadiendo con ello unelemento adicional de duda frente al impacto temprano que tuvo el "nue-vo derecho". La jurisprudencia "niveladora" y "libertaria" que produceel dworkinianismo constitucional puede ser interpretada, alternativa-mente, como la legitimación judicial de proyectos muy restringidos deigualación social. Así como RAWLS en su momento pareció representar el renacimiento, en teoría política, de la necesidad social de redistribu-

ción del ingreso, luego, después del análisis del lugar secundario que lamáxima de redistribución tiene en su propuesta política, se puede af ir-mar que su teoría de la justicia termina santi ficando de manera perma-nente los reacomodamientos políticos de la vieja idea liberal, sin intro-ducir a su interior ninguna perturbación signif icativa. Y porque es esamisma idea liberal la que ha ocasionado las inequidades que la centro-izquierda percibe, las promesas políticas de las teorías de RAWLS y



123 Este problema constitucional es demasiado amplio y no tiene mayor utilidad para elanálisis dogmático. Desde el punto de vista socio-político que desarrolloen el texto,este nivel basta para los fines del argumento. La mayor parte del

comentario sobre lasimplicaciones sociales de la tutela también se ha situado en este nivelmuy general deanálisis. Véase, por ejemplo, Barrete, Antonio. "Amparo constitucional delos derechossociales: a propósito del carácter social de la acción de tutela", enDerecho Const i t ucio-nal: Perspectivas Críticas, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo delHombre, 1999.

334

Capítulo Vil

DWORKIN pueden ser vistas como la expresión teórica de un momentoespecíf ico del liberalismo y del capital, sin más. De esta manera, aunquelas f ilosofías de RAWLS, HART y DWORKIN resultaban ciertamente exó-ticas frente al cerrado formalismo de la práctica j urídica nacional, susimplicaciones políticas, después de la segunda consideración, pueden nocaer con exactitud en el lugar que deseaba el "nuevo derecho".

El texto y la interpretación constitucionales, según esta crítica radical

aDWORKIN

,

no producen de por sí resultados emancipatorios. La argu-mentación jurídica no asegura, en ese sentido, una visión libertaria delhombre. La creencia dworkiniana en la inmanencia de principios políticos,al interior del sistema constitucional, termina por desactivarel esfuerzo cons-ciente de cambio social que debe realizareijuez "con vocación de cambio".Hércules, dentro de ese orden de ideas, resulta siendo un "relajante mus-cular" inconveniente. La idealización de unas pocas sentencias "nivelado-ras" y "libertarias" termina por producir los símbolos de cambio social, altiempo que justifica el mantenimiento de las instituciones sociales básicas.

Este parasitismo sobre el modelo dworkiniano, y en general sobre

la literaturajurídica anglo-americana que se importa para dar firmeza al"nuevo derecho"124, padece de dos insuficiencias adicionales: en primer lugar, su agenda de "cambio social", una vez implementada en otras latitudes,es "finita". Su influencia ha sido como la de un libreto, en el que apare-cen ciertos temas constitucionales cuidadosamente "contados" y "nu-merados", de manera que el proyecto político, por esta sola razón, estáautorestringido. En segundo lugar, el proyecto adjudicativo de la Corte



WARREN, al poseer un aspecto "nivelador" y otro "libertario", puede ser interpretado de dos maneras diferentes: si ocurre, como en Colombia,que se ha venido imponiendo en la agenda del "nuevo derecho" el ex-tremo "libertario" a expensas del "nivelador", la jurisprudencia consti-tucional adquiere un carácter completamente distinto. Los temas constitu-

cionales "libertarios", si ciertamente "escandalosos", tocan de maneramenos directa los núcleos centrales de poder en una sociedad liberalsemiperiférica. Con ello la Corte Constitucional conserva para sí la imagenheterodoxa que quiere mantener, al tiempo que pacta las paces con losintereses centrales del status quo.

Un elemento adicional que pone seriamente en peligro la agendapolítica del "nuevo derecho" tiene que ver con características más es-

124 Ver también Ely, J.H. Democracy and Disirusf: A Theory oí Judicial Review.

HarvardUniversity Press, Cambridge, 1980.


pecíficas de la organización judicial en Colombia, que la Corte dio por descontadas y que pueden resultar fundamentales, incluso por encimade las consideraciones teóricas que se hagan al respecto. La Corte, hoyen día, depende de manera fundamental, para el éxito de su agenda política,

de la colaboración voluntaria de los jueces comunes de primera y segun-da instancia. La profundidad de su influencia en la vida del país estácondicionada por el adecuado funcionamiento de estos "aparatos deamplificación" de la doctrina constitucional. Para ello está en el procesode establecer, como hemos visto, un cierto sistema de precedente cons-titucional que establezca el nexo con estosjueces. La Corte, sin embar-go, no ha calculado adecuadamente los costos adicionales de "vender"a actores jurídicos tradicionales tal mecanismo de disciplinajudicial. Enprimer lugar, la mayoría de los jueces, absorbidos como están en la férreadicotomía derecho/política, ignoran o consideran impensable la existen-

cia de una agenda política progresista o reformista, que haga reco-mendable ante sus ojos el derecho jurisprudencial creado por la Corte.Por ello, faltando el cemento político de la estrategia en el ladrilloinferior, los jueces ven en el mecanismo de precedente judicial una es-pecie de capricho arbitrario de la Corte de Bogotá que, además, los ponea ellos en serios peligros. Según esta percepción, el sistema de preceden-tes solo conduce a un aumento exponencial de los materialesjurídicos



que ellos están en obligación de aplicar a controversias concretas. Esteaumento casi instantáneo del derecho aplicable los expone de maneraexagerada af ollar incorrectamente los casos constitucionales que seles presentan. En Colombia, estos fallos inadecuados, a su vez, los ex-ponen con mucha frecuencia ajuicies de responsabilidad criminal, dis-

ciplinaria o a la pérdida de sus empleos. En este razonamiento re-sulta que, literalmente, el sistema de precedentes, que el progresismo dela Corte pretende instaurar, choca frontalmente con las percepcionescorrientes de los jueces de instancia, sobre sus intereses económicos ylaborales.

En suma, un punto usualmente considerado de poca monta y que, enrealidad, no lo es para nada: el sistema actual de publicación y distribu-ción de los casos fallados por la Corte Constitucional es tan inadecuadoque, entre todos los problemas que tiene el establecimiento de un siste-

ma de precedente en el país, la inaccesibilidad de los mismos para elpracticante y juez común puede ser el mayor de todos. El acceso a estosmateriales sigue siendo en exceso restringido, de manera especial paralos jueces y practicantes de provincia.

3 3 ó A MANERA DE CONCLUSIÓN

Resulta siempre conveniente tratar de hacer un recuento al f inal delcamino recorrido. En este libro se ha tratado de analizar el estado actual

del "derecho de los jueces" en lajurisdicción constitucional colombiana, enun esfuerzo por responder, con algún grado de detalle, a los problemas relacio-nados con la obligatoriedad del precedente en medio de una cultura jurí-dica que siempre ha considerado a la jurisprudencia como fuente auxiliar de derecho. Este examen del precedente no es, por tanto, una propuestasobre lo que el derecho debe llegar a ser según la opinión del autor, sino,más bien, una descripción de una importante transformación del derechocolombiano en el mismo proceso, aún no consumado, de su acaecimiento.Como he señalado antes, es innegable que la jurisprudencia constitucionalno es la fuente "auxiliar" de antaño. El nacimiento de un derecho judicial

en sentido estricto, sin embargo, no ha sido completamente pacíf ico; el naci-miento de un principio de precedente en lajurisdicción constitucional haoriginado una reflexión jurídica y política sobre el papel de los jueces en elsistema de fuentes y sobre las implicaciones que dicho papel tiene sobre elesquema general del poder en el país. He tratado, eso sí, de presentar siem-pre una problemática y nunca resultados definitivos. No me parece que elderecho, como técnica de discusión social, se concentre en certidumbres.



Su estructura se acerca más al pensamiento problemático, incluso paradó- jico. La coherencia al interior de un sistema normativo no es un dato preexis-tente; se trata, en vez, de un constante esfuerzo por obtener una masa denormas, procesos e instituciones lo más funcional, eficiente y justa posible.La coherencia es, si se quiere, el esfuerzo por entender un sistema que nace

entre las tensiones que generan sus múltiples niveles surcados por lapoliva-lencia política, por la complej idad normativa, por la multitud de transplantesy préstamos jurídicos, por la herencia intelectual y material de épocas dispa-res. En el campo del derecho se presentan siempre estas polifonías y no resultatarea fáci 1 reducirlas a una sola melodía (y quizá ni siquiera sea lo deseable).Diego Eduardo López Medina

Al lector, y en general a todos aquellos que respondemos, en la actua-lidad, por el mantenimiento de una "cultura jurídica" en Colombia, nos quedan

todavía muchas decisiones por tomar. En lo que se refiere especialmenteal derecho constitucional en Colombia, creo que el mantenimiento de unacultura jurídica enérgica y progresista, encaminada a la protección respon-sable y autosostenible de derechos fundamentales, exige lo siguiente:

1. En derecho constitucional es fundamental encontrar una propor-ciónrazonable entre "estructura"y "flexibilidad", entre "formalismo"y "anti-formalismo". Un derecho constitucional estructurado es aquel que ha ten-dido capas sólidas y razonables de derecho judicial por encima de los textosconstitucionales con el propósito de determinaren qué casos concretos y

cómo han de hacerse valer las garantías constitucionales. Este derecho judicial permite determinar los patrones tácticos que ameritan la tutela deestos derechos y, al tiempo, ofrece un foro de discusión necesario en casosde entrabamiento o malfuncionamiento de los canales políticos regulares.Sin esta capa de derecho judicial, la Constitución corre el peligro de volver-se un texto meramente retórico, sin fuerza jurídica específica. Esta capa dederecho judicial, al mismo tiempo, corre el peligro de llegar a solidificarsecon el tiempo de tal manera que tengamos ahora un nuevo formalismo judicial,alejado de las pretensiones y necesidades de los ciudadanos. Una capademasiado rígida de derecho judicial volvería a retirar de las manos del

ciudadano su derecho a interpretar la Constitución desde múltiples locali-dades. El formalismo del derecho judicial podría glosar el texto constitucio-nal hasta hacerlo intratable para el ciudadano que no tenga altos niveles deformación técnica. El derecho judicial, pues, es herramienta formalizadoranecesaria para la efectividad de la Constitución, pero es preciso controlar los excesos de "tecnificación" y "rigidificación" que la capa jurisprudencia]



origina. El derecho constitucional debe mantener su capacidad política decrítica antiformalista dentro del sistema.

2. Una visión renovada del derecho constitucional debe promover yfortalecer, al mismo tiempo, la constitución de grupos y productos acadé-

micos más numerosos, más plurales, más creativos y más críticos. En elpaís siguen faltando los textos, las publicaciones e incluso las cátedras quereflejen de manera permanente y consistente los nuevos problemas, lasnuevas técnicas y la nueva dogmática del derecho constitucional colombia-no; sólo de manera muy tímida se vienen conformando las redes de discu-sión ampliada que permiten un examen multí-disciplinario de los diversosfactores que se ponen enjuego dentro del discurso constitucional.

338 Conclusión

3. El fortalecimiento de una academia amplia en derecho constitu-cional puede, a la vez, potenciar la formación de una "tradición" que res-cate los detalles de la política y la sociedad nacionales y los desarrollosdogmáticos que desde esos contextos se han generado. La situación, ex-cepcionalmente compleja, del caso colombiano invita abiertamente a queestructuremos una reflexión creativa y dinámica, abierta al mundo peroconsciente del peso del transplante y de la imitación, reconstructora de lasespecif icidades del pensamiento y de los desarrollos internos, ecléctica yexigente respecto de los derechos extranjeros más "prestigiosos". La co-yuntura de la globalización en derecho constitucional, cada vez más eviden-te, puede ser una oportunidad no de reproducción de la dependencia sinode emancipación de la tradición jurídica nacional. La globalización y sus"modos de comunicación" nos permite ser "compradores" más eclécticosde doctrinas jurídicas, nos permite la hibridez de sistemas: no somos nece-sariamente franceses, ni necesariamente americanos. La máxima réspice

el derecho de los jueces- diego eduardo lópez medina.doc

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