CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINALPODER JUDICIAL

MENDOZA

SENTENCIA N° 05

Expte. N° P-66.036/06 “F. C/

DALLA TORRE, Oscar ATENCIO,

Armando y PEREYRA, Horacio”

Mendoza, 14 de septiembre de 2009.-

AUTOS Y VISTOS: la presente causa arriba intitulada, y;

CONSIDERANDO:

A) Que el vocal Ramiro Salinas dijo:

I.- Contra el auto que rechaza la excepción de prescripción,

dictado por el Juez del Sexto Juzgado de Garantías, Dr. Carlos Benegas (fs.

557), se alza en tiempo y forma la defensa técnica del imputado HORACIO

EDUARDO PEREYRA, de datos personales consignados en autos, interpo-

niendo recurso de apelación (fs. 566), invocando como puntos de agravio, que la

resolución infringe la prohibición de doble persecución del sistema punitivo en

contra de un justiciable (“non bis in idem”).

II.- Al fundar su recurso (fs. 586/589), Pereyra por

intermedio de su patrocinante legal, se agravia por la valoración efectuada por el

a quo para rechazar la excepción interpuesta, quien entiende que “a la luz de la

ampliación de la imputación, al justiciable se le enrostra finalmente

participación primaria en el delito previsto en el art. 174 inc. 2 del C.P., en

concurso ideal con emisión de certificado médico falso, cuya acción de ningún

modo se encuentra prescripta.”

Entiende además, que cuando la investigación se encontraba

concluida y el Juez de Garantías ya había dispuesto la elevación a juicio de la

causa, al corrérsele vista al Ministerio Público sobre la excepción de

prescripción incoada, éste omite dicha vista, ampliando el avoque e imputando y

requiriendo a juicio nuevamente a su pupilo, afectándose la garantía “non bis in

idem”, ya que la nueva investigación posee identidad de persona, hecho y causa

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que la que a su criterio ya había prescripto sin evacuar la cita respecto de la

excepción.

De acuerdo a este razonamiento, el recurrente solicita se

declare prescripta la acción seguida en su contra por el delito de emisión de

certificado médico falso, declarándose la nulidad de todo lo actuado con

posterioridad, especialmente la nueva imputación por participación primaria en

el delito de circunvención de incapaz en concurso ideal con certificado médico

falso.

III.- Remitidos los autos a la Fiscalía de Cámara de

Apelaciones en lo Criminal a los efectos de la notificación del recurso

interpuesto, y a los fines del ejercicio de las facultades por ley otorgadas, la

titular del Ministerio Público se notificó en esta instancia (fs. 590 vta.).

IV.- Expuestos los agravios expresados por la defensa, y

previo a ingresar en el análisis de los mismos, traídos a conocimiento y

resolución de este Tribunal, corresponde aludir a la resolución atacada.

A fs. 557, obra auto del Sexto Juzgado de Garantías, por

medio del cual se resuelve rechazar la excepción planteada por la defensa del

imputado Horacio Pereyra a fs. 489 por no encuadrar la situación procesal del

encartado dentro de lo preceptuado por los arts. 59 inc. 3° y art. 62 inc. 2° del

C.P., no habiéndose extinguido la pretensión penal en estos obrados, respecto de

los delitos de participación primaria en el delito de circunvención de menores e

incapaces en concurso ideal con el delito de certificado médico falso (art. 45 y

174 inc. 2°, 54 y 295 del C.P.).

En dicha resolución, el Sr. Juez, entiende que “no puede

válidamente sostenerse que la primera de las ilicitudes mencionada esté

prescripta, cuando forma parte inescindible de la segunda de ellas. Es más, la

una no puede delinearse sin la otra. Se colige, entonces que el imputado habría

extendido el certificado de marras y mediante su empleo o uso, se circunvino a

un incapaz. De donde se deduce que tratándose de un instrumento privado el

perjuicio se ocasiona con el uso precisamente y no por la sola redacción del

mismo. Conducta ésta que el Sr. Fiscal habría ponderado axiológicamente a fs.

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530/538 al requerir la citación a juicio del encausado por los delitos

analizados…”

V.- Comenzaré el análisis del recurso de apelación con el

análisis de la prescripción de la acción penal invocado.

Como punto de partida, se puede afirmar que la prescripción

de la acción penal es “una causa de extinción de la pretensión represiva estatal

que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según

los plazos que fija la ley, impidiendo el inicio o prosecución de la persecución

penal de los supuestos responsables -como autores o partícipes- a quienes

beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás.” (conf. “Código

Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,

Baigún David y Zaffaroni, Eugenio, ed. Hammurabi, 202, pg. 653). Nuestro

Código Penal, establece en su art. 62 inc. 2° que el plazo para que opere dicha

causal extintiva se corresponde con “el máximo de duración de la pena señalada

para el delito (...), no pudiendo en ningún caso, el término de la prescripción,

exceder de doce años ni bajar de dos años ”.

Por lo tanto, para el caso del delito imputado a Pereyra como

autor a fs. 196, esto es emitir un certificado médico falso, el máximo de pena

establecido es de un año (art. 295 C.P) y el delito imputado como partícipe

primario en el delito de circunvención de incapaz, el máximo de pena prevista es

de seis años (arts. 45 y 174 inc. 2° C.P.).

Por ende, atento a la calificación legal dada inicialmente a

los hechos investigados por el Sr. Fiscal –con el correspondiente requerimiento

de citación a juicio de fs. 423/433- y la complementación de la misma efectuada

a posteriori –fs. 530/538- el curso de la prescripción de la acción iniciada por la

participación primaria de Pereyra en el delito de circunvención de incapaz

comienza a correr desde el momento del hecho el día 29 de junio de 2006,

cuando la víctima firma los documentos (escrituras públicas otorgando Poder de

Administración, Cesión de Derechos y Acciones una, y Oferta de Donación por

Anticipo de Herencia, la otra, a Dalla Torre) que derivan en su perjuicio

patrimonial (fs. 405/416).

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Respecto a la imputación del delito de emisión de certificado

médico falso (art. 295 C.P), el curso de prescripción de la acción comienza a

correr en la misma fecha, cuando suscribe el certificado médico que deja

constancia de que Carlos Arro gozaba de “buena salud mental, encontrándose

hábil para realizar actos voluntarios y suscribir cualquier instrumento público

como así también disponer de sus bienes” (fs. 417).

En ambos casos, conforme al art. 67 párrafo 4° del C.P., con

el primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,

con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado – en

este caso la orden de notificación del avoque de fs. 138 y la constancia de

citación de la modificación del avoque, obrante a fs. 515- se interrumpió el curso

de prescripción de las acciones ya referidas, el día 20/11/06 y el 06/04/09

respectivamente.

V.- Ahora bien, teniendo en consideración que ambos delitos

se encuentran conminados a su autor en concurso ideal (art. 54 C.P), resulta

necesario determinar, la forma de computar el plazo de prescripción, del que ya

se ha establecido el momento inicial en el punto que antecede.

Indagando en el cuerpo normativo de fondo vigente,

encontramos que la ley 25. 990 (B.O 11/01/05) reformó el art. 67 estableciendo

que el curso de prescripción corre, se suspende y se interrumpe separadamente

para cada delito y para cada uno de los partícipes. Por lo tanto, más allá de la

controversia generada con anterioridad a la sanción de esta ley, respecto a si el

curso de prescripción debía computarse conjuntamente (Teoría de la

acumulación) o autónomamente para cada delito (Teoría del paralelismo) y a su

vez si correspondía hacer distinción cuando se tratara de un concurso real o bien,

un concurso ideal, dichas discusiones aparecen zanjadas a la luz de la

introducción de la modificación de la norma mencionada.

En efecto, al establecer expresamente el Código Penal que

los cursos de prescripción corren separadamente para cada delito, significa

que en caso de pluralidad de delitos, cada una de las figuras legales imputadas al

autor de un hecho (ya sea que concurran real o idealmente) transcurrirá en el

proceso de forma independiente, pudiendo llegar a operar esta causal de

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extinción en relación a un delito, subsistiendo la acción respecto al o a los

subsistentes tipos o figuras penales investigados.

Así resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires en los autos N° P-77095, resuelta el 12/10/05. Allí se sostuvo

que “...la modificación del quinto párrafo del art. 67 del Código Penal por la

citada ley no deja espacio para el debate, pues expresamente indica que la

"prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada

delito..." (el subrayado me pertenece; v. mi voto en P. 85.951, sent. del

18V2005).”(...) ”Ya con anterioridad al dictado de la ley 25.990 en P. 64.341

del 6VIII2003 sostuve que tanto el término "acción" como "delito", a que re-

fiere el primero de los sistemas en el art. 62 y ss. del Código Penal, son con-

ceptos "normativos" o "abstractos" y, es por tal naturaleza, que se verifican

en uno o más hechos. Si nada impide a partir de un hecho, condenar por dos o

más delitos, nada obsta declarar la prescripción de alguno de ello, cuando la

misma ha operado. Desde esta perspectiva, no encuentro motivo alguno para

apartarme del criterio que la prescripción de la acción corre y opera indepen-

dientemente para cada delito, aún cuando exista entre ellos un concurso

ideal. La nueva redacción del art. 67 del Código Penal, en mi opinión, da sus-

tento expreso a dicha postura. A los efectos de determinar si ha operado el

plazo de prescripción, deben analizarse separadamente cada uno de los deli-

tos atribuidos al imputado en concurso ideal (art. 54, C.P.) pues, la regla que

determina que el plazo de prescripción debe correr independientemente para

cada delito no autoriza a efectuar distingos, sea que se trate de un concurso

real o formal. Como se señala en el voto al que adhiero, en el sub judice la ley

25.990 constituye, para esta situación, una norma penal más benigna que la

vigente al momento del hecho, no sólo por permitir superar la eventual discu-

sión de la solución del cómputo en materia de concurso formal de delitos, sino

también en cuanto reemplazó la expresión secuela de juicio por un catálogo

cerrado de actos procesales que pueden enervar el curso de la prescripción,

debiendo ser aplicada de oficio (arts. 2º del Código Penal; 9º de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; 75 inc. 22, Constitución nacional; doctr. P.

83.722, sent. de 23II2005).” (Del voto de la Dra. Kogan).

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Por lo tanto, conforme a las consideraciones hasta aquí ex-

puestas, estimo que ha operado la prescripción respecto del delito de emisión

de certificado médico falso (art. 295 del C.P) ya que desde el acto interruptivo

de la imputación formal (art. 67, 4° párr. inc. b) del C.P) de fs. 196 –de fecha

01/12/06- hasta el segundo acto interruptivo de la prescripción (requerimiento

acusatorio, art. 67, 4° párr. inc. c) del C.P.) de fecha 10/02/09, transcurrió un

término mayor a dos años (art. 62 del C.P.).

VI.- Finalmente, me referiré al agravio esgrimido respecto

de la afectación de la garantía “non bis in idem” al quejoso, al iniciar una nue-

va instrucción en su contra, luego de encontrarse clausurada la Investigación

Penal Preparatoria por el auto de elevación a juicio de fs. 477 y al realizar la

modificación de avoque (fs. 513) y nueva imputación formal a Horacio Perey-

ra (fs. 516) en la oportunidad de corrérsele vista de la excepción de prescrip-

ción interpuesta, sin que tuviera facultades para ello.

Un análisis minucioso de la causa me convence de que el

recurso intentado debe ser rechazado en este aspecto. En efecto, se observa que

cuando el representante del Ministerio Público interviniente realiza dicha

modificación del avoque y requiere la citación a juicio del quejoso por la

participación primaria en el delito de circunvención de incapaz, la investigación

iniciada en autos no se encontraba clausurada, ya que ello se produce cuando

queda firme el auto de elevación a juicio (conf. art. 363 del C.P.P. ley 6730), no

existiendo por tanto, ningún impedimento procesal para que el Fiscal de

Instrucción, a la luz de las pruebas ya incorporadas, efectuara una nueva

valoración y complementara o aún modificara la calificación legal dada

inicialmente a la conducta de Pereyra.

Es que, la interposición del escrito planteando la prescripción

de la acción de fs. 489, por parte de la defensa del imputado Pereyra, luego de

dictado el auto de elevación a juicio, derivó en que -posterior a la notificación

del mismo y planteando los coimputados mediante sus defensores recurso de

apelación- el Juez de Garantías dispusiera la “suspensión de los términos que

corrían en relación a los recursos de apelación interpuestos por la defensa

técnica del imputado Dalla Torre y de Armando Atencio” para remitir

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nuevamente los autos a la UFI interviniente (fs. 496). Es decir, la etapa

procesal inicial no se encontraba concluida al tiempo que el Dr. Martearena

requiere complementariamente la citación a juicio respecto del recurrente, ya

que nunca adquirió carácter de firme el auto que clausura la Investigación Penal

Preparatoria.

Además, conforme ya fue expuesto, la acción penal no se

encontraba extinguida, con lo cual, no surge ningún vicio tanto en el avoque, la

imputación, como en el requerimiento efectuados en segundo término, que los

tornen inválidos y resten plenitud a sus efectos.

Tampoco considero que se vea afectada la garantía “non bis

in idem” aludida con las medidas llevadas a cabo por el representante del

Ministerio Público.

Así, nuestro sistema constitucional recepta el principio non

bis in idem: ninguna persona puede ser perseguida penalmente, juzgada ni

penada más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente

pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo

(conf. “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado”,

Cafferata Nores – Tarditti, ed. Mediterránea, 2003, Tomo I, p. 38). Dicha

garantía encuentra recepción a través del art. 75 inc. 22 CN, art. 8.4 CADH y el

art. 14.7 PIDCP, entre otros Tratados Internacionales. Este límite al poder penal

del Estado requiere que la segunda persecución se refiera al mismo hecho que

fue objeto la primera. El concepto de identidad de hecho implica la existencia de

una triple identidad: identidad de persona (eadem personam), identidad de objeto

(eadem re) e identidad de causa de persecución (eadem causa petendi). Si

alguna de ellas falta, no regirá el principio.

La primera exigencia significa que esta garantía podrá

invocarla la misma persona física que ya fuera objeto de una primera

persecución, cuando se pretenda perseguirlo de nuevo por el mismo hecho.

Respecto a la segunda, habrá identidad de objeto cuando exista identidad entre el

contenido fáctico de la primera persecución penal y el de la nueva, desde una

perspectiva “naturalística” y no por su diferente repercusión jurídico-penal. “La

identidad de hecho, presupuesto ineludible para que funcione la garantía,

supone que en ambos procesos se ventile el mismo suceso, considerado en

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materialidad y no en su significación jurídica (TSJCba, “Cáceres”, sent. n° 7,

4/6/90). Finalmente, en relación a la tercera identidad, se requiere que las

pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultáneamente, sean idénticas en

sus alcances jurídicos-procesales. En definitiva, se afectará esta garantía cuando

en ambas causas opere el mismo fundamento de persecución.

Ahora bien, en el caso de marras, si bien se trata del mismo

sujeto imputado (Pereyra), no se trata de las mismas circunstancias fácticas ni

del mismo fundamento de persecución, ya que en el segundo requerimiento se

alude a la convergencia intencional y aporte del médico que posibilitó la

defraudación cometida en perjuicio de Arro. En este caso, se trata de una

conducta delictual diferente, más amplia que la de emitir un certificado médico

falso, con circunstancias fácticas que avalan la acusación, totalmente diversas de

las tenidas en cuenta para el delito imputado en primer momento.

En este sentido, la conducta que se le imputa a Pereyra

habría permitido la comisión de la defraudación prevista en el art. 174 inc. 2° del

C.P. en la forma que se realizó, gracias a su colaboración a través de actos

concretos y precisos determinados en tiempo, lugar y modo, sin los cuales no

habría podido llevarse a cabo la conducta. En otras palabras, los aportes

brindados por el galeno -consistentes en la emisión de varios certificados

médicos, respecto del estado de salud, diagnóstico efectuado de tumor

abdominal y análisis requeridos- a pedido de Dalla Torre “ya que era conocido

de éste y vivía cerca”, demostrarían la convergencia intencional que permitió

junto a la actuación del Escribano Atencio realizar la escritura pública en forma

irregular, y así el desplazamiento patrimonial perjudicial de la víctima mediante

la inserción de su firma en los documentos, todo ello, para la adquisición

gratuita de sus bienes por parte del imputado Dalla Torre.

Por los fundamentos y consideraciones efectuadas, entiendo

que corresponde hacer lugar parcialmente el recurso interpuesto, declarando

extinguida la acción penal sólo respecto del delito de emisión de certificado

médico falso (art. 295 C.P) por haber operado la prescripción de la misma,

continuando vigentes y plenamente válidos la imputación y requerimiento de

citación a juicio de la pretensión seguida en su contra por la participación

primaria en el delito de circunvención de incapaz (arts. 45 y 174 inc. 2° del C.P.)

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y disponer por tanto, el sobreseimiento del imputado Pereyra respecto del delito

prescripto, de conformidad con el art. 353 inc. 4 del C.P.P. ley 6730.

Así voto.

B) Que el vocal Luis Correa Llano dijo: adhiero a los

argumentos vertidos por el magistrado preopinante.

Así voto.

C) Que el vocal Rafael Escot dijo: adhiero a los argumentos

vertidos por el magistrado preopinante.

Así voto.

Por todo ello, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la

defensa técnica del imputado HORACIO EDUARDO PEREYRA GIMENEZ a

fs. 566 de autos y en consecuencia, revocar el auto de fs. 557, con costas (arts.

557 y 558 del C.P.P. ley 6730).

II.- Disponer el sobreseimiento del imputado Horacio

Pereyra por el delito de Emisión de Certificado Médico Falso (art. 295 C.P.), en

razón de haber operado la prescripción de la acción penal, de conformidad con

los arts. 62 y 67 del C.P y art 353 inc. 4 del C.P.P. ley 6730.

III.- Regular los honorarios profesionales por la labor

desarrollada en la alzada, del Dr. Ramiro Villalba en la suma de DOSCIENTOS

PESOS ($200) los que deberán ser atendidos por su defendido (art. 560 C.P.P.

ley 6730).

COPIESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y BAJEN.-

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CERTIFICO: que la presente es copia de la Sentencia nº 05 protolizada en el

Libro nº 1 de Protocolo de Sentencias, a fs. 19, cuyo original fue suscripto en

mi presencia por el Dr. Ramiro Javier Salinas, Juez de esta Cámara de

Apelaciones en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial. Mendoza,

14 de septiembre de

2009.----------------------------------------------------------------------