5 incomunicabilidade de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal

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Incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal 2014

PRESENTACIÓN

El presente trabajo tiene como objetivo tratar de manera amplia acerca de la

“incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal”,

que en nuestra legislación se encuentra establecida en el Código Penal de 1991 en su

artículo 26°, que expresa: “las circunstancias y cualidades que afecten la

responsabilidad de algunos de los autores y partícipes, no modifican las de los otros

autores o partícipes del mismo hecho punible”. El Anteproyecto de la parte general del

Código Penal del 2004 lo denomina “principio de incomunicabilidad” y se refiere a él en

los mismos términos.

El trabajo ha sido esquematizado en tres capítulos, en los cuales se analiza la

manera cómo hay que tener en cuenta las “circunstancias y cualidades personales” de

los autores y participes en el momento de determinar la responsabilidad de cada uno

de ellos. De este proceso de individualización de la pena puede resultar que la pena

que haya que imponerle al participe no deba ser siempre igual o menor a la que se le

imponga al autor.

No queda más que agradecer, a quienes han coadyuvado a la realización del

presente trabajo, esperando que este sea una herramienta de referencia para los

posteriores estudiantes de nuestra facultad.

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Universidad Nacional “Pedro Ruíz Gallo”

INTRODUCCION

El problema medular para establecer el radio operativo y contenido del artículo

26 CP ha de empezar por determinar qué ha de entenderse por la

(desmesuradamente) amplia y poca precisa referencia normativa a las "circunstancias

y cualidades que afecten la responsabilidad...".

En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genéricamente a

"circunstancias y cualidades" sin calificarlas de ningún modo (v.gr. como personales o

impersonales, como referidas al autor o al hecho, etc.) ni circunscribirlas a

determinados supuestos (en el ámbito de lo injusto, culpabilidad, punibilidad, etc.), y ni

siquiera dar una pista manifiesta de su sentido (en comparación, por ejemplo, con los

CP español o alemán), exigiendo como requisito único que, afectando la

responsabilidad de un autor o partícipe, no modifiquen la de los otros autores o

partícipes del mismo hecho punible.

Esta última exigencia, sin embargo, ha de ser el punto de partida para establecer

un necesario criterio de delimitación de la poco específica regla del artículo 26 CP,

pues si se trata de circunstancias y cualidades (que afectan la responsabilidad de

algunos de los autores y partícipes) que no modifican la de los otros autores o

partícipes, ha de inferirse que se trata de circunstancias y cualidades de naturaleza

personal, pues solo circunstancias o cualidades de esta índole tienen la virtud, no

obstante el principio de accesoriedad limitada, de no ser comunicables entre los

autores y partícipes de un delito, a diferencia de las impersonales que sí son

comunicables (cuando el interviniente tiene conocimiento de ellas).

Resulta fundamental, entonces, identificar, en primer lugar, cuáles son las

circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y partícipes

presentes en nuestro CP; y en segundo lugar, determinar si todas ellas o solo algunas

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han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la

responsabilidad penal a que se refiere el artículo 26.

Sin entrar aún en la precisión del contenido esencial del artículo 26 CP, a

grandes rasgos, puede sostenerse que constituyen elementos personales

incomunicables en nuestro ordenamiento jurídico penal los siguientes: las cualidades y

circunstancias que afectan el injusto y la culpabilidad (personales), los presupuestos

de punibilidad y los criterios para la determinación e individualización judicial de la

pena. Sin embargo, precisar la inclusión o exclusión de estos elementos dentro de la

regla de incomunicabilidad del artículo 26 solo puede ser posible tras un análisis

específico de los diferentes grupos de casos.

En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al

anterior, que incumbe a la interpretación del término "responsabilidad" a la que hace

referencia el artículo 26 CP ("que afecten la responsabilidad..."), pues de las posibles

respuestas que se den a esta interrogante va a depender cualquier análisis

convincente sobre el probable contexto funcional de la regla de incomunicabilidad del

artículo 26 CP.

Debe ser esclarecido, en tercer lugar, el problema vinculado íntimamente a los

dos anteriores que incumbe a la interpretación del verbo "afectar" a que alude el

artículo 26 CP ("...que afecten la responsabilidad penal..."). Con la doctrina penal, se

debe dejar sentado que las únicas tres maneras en que se puede "afectar" (en el

probable sentido del artículo 26 CP) la responsabilidad penal de una persona son:

agravándola (aumentando la entidad de su sanción penal), atenuándola (disminuyendo

la entidad de su sanción penal) y excluyéndola (eximiéndola de toda responsabilidad

penal). Ello precisamente determina la existencia en nuestro ordenamiento jurídico

penal de diversas circunstancias y cualidades personales que agravan, atenúan y

excluyen la responsabilidad penal.

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Dentro de la parte general y especial de nuestro CP encontramos numerosas de

estas circunstancias y cualidades personales que pueden afectar la responsabilidad

penal de un interviniente, sea que desplieguen su efecto dentro de la estructura

delictiva, influyendo sobre los elementos del delito (v.gr. afectando el injusto o la

culpabilidad), o fuera de ella (v.gr. influyendo la sancionabilidad de la conducta o la

determinación e individualización judicial de la pena). Así, por ejemplo, los criterios

para la determinación e individualización judicial de la pena despliegan un efecto

agravatorio o atenuante, los presupuestos de la punibilidad un efecto excluyente, y las

circunstancias que afectan la culpabilidad y el injusto un efecto agravante, atenuante y

excluyente.

Queda, empero, por resolver el problema esencial para determinar el correcto

radio operativo del artículo 26 CP: ¿A qué ámbito jurídico penal pertenecen las

circunstancias y cualidades personales que, según el artículo 26 CP, son

incomunicables entre autores y partícipes?, o brevemente: ¿Cuáles son las

circunstancias y cualidades personales que deben incluirse dentro del contenido del

artículo 26?; ello en el bien entendido de que, como se ha señalado, en nuestro

ordenamiento jurídico penal es posible identificar numerosos supuestos en que las

circunstancias y cualidades personales concurrentes en un autor o partícipe no son

comunicables a los otros autores o partícipes en quienes no se presentan, por lo que

no afectan de modo alguno su particular responsabilidad penal.

La incomunicabilidad de circunstancias personales así se presenta y despliega

sus efectos en diversos ámbitos jurídico penales, como se ha advertido, tanto dentro

de la estructura delictiva como fuera de ella; empero no necesariamente todas estas

constelaciones han de alcanzar acogida dentro de una necesaria interpretación

teleológica sistemática restrictiva de la regla de incomunicabilidad del artículo 26 CP.

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CAPITULO I

LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LA LEY PENAL

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Por circunstancia, expresión que proviene de la raíces circum, “circulo” y

stare, “estar”, esto es, “estar alrededor de”, “cerca de”, se entiende, según

léxico, todo “accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la

sustancia de algún hecho o dicho”, lo que, referido al derecho penal, equivale a

designar lo accesorio al tipo penal. De esta manera, una cosa es la

circunstancia y otra el elemento del tipo o los hechos constitutivos de la

infracción penal, pues, mientras este configura la estructura misma del

supuesto de hecho, aquellas apenas juega un papel secundario, pues no está

contenida en la descripción correspondiente.

Desde el punto de vista doctrinario, las circunstancias han sido clasificadas

de diversas maneras: en primer lugar, atendiendo a su origen, se dividen en

personales, esto es, las que hacen referencia a ciertas cualidades o

condiciones del agente como sucede con el atributo de servidor público,

ascendiente o descendiente, cónyuge, etc.; y materiales, es decir, las atinentes

a aspectos de modo o lugar.

En segundo lugar, atendiendo a la naturaleza, pueden ser subjetivas o

referidas a la persona del sujeto y objetivas las atinentes al aspecto externo del

delito mismo o a los medios.

Así mismo, en tercer lugar, atendiendo a los efectos, se clasifican en

agravantes cuando aumentan la pena, atenuantes si la disminuyen y

excluyentes de la punibilidad, si su consecuencia es la exclusión de la pena.

En cuarto lugar, según el ámbito donde operan, se clasifican en genéricas,

si tiene alcance para todas las figuras consagradas en la ley penal, y específica

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cuando se refieren a un determinado género de figuras típicas o a cierta

especie de ellas.

Inclusive, pueden dividirse en referidas al tipo de injusto, esto es, las que

forman parte del tipo penal, a veces incluida la antijuricidad, a la culpabilidad o

atinentes al juicio de exigibilidad, y las propias de la punibilidad, esto es, las

vinculadas con la tarea de imposición de la pena. Esta división supone

entender las circunstancia materiales siempre referidas al injusto, y las

personales, tanto a este como a la culpabilidad.

No obstante, el concepto circunstancia no puede entenderse de manera

amplia, todo aquello que la ley llama como tal, sino restringida, como aquel

dato, características o relación que no tenga ninguna vinculación con el

supuesto de hecho de la norma penal; así, para verificar la presencia de una

circunstancia en sentido estricto (tal como ha de entenderse para efectos de

desarrollar el carácter accesorio de la participación criminal), debe partirse de

la estructura lógica de la norma penal compuesta de praeceptum legis o

supuesto de hecho y una sanctio legis o consecuencia jurídica.

Naturalmente como no es posible distinguir entre “circunstancia” y

“elemento” del tipo penal a partir de criterios ontológicos o reales, debe

acudirse a pautas de naturaleza jurídica mediante un proceso de valoración e

interpretación, podrá determinarse cuando la característica, dato, relación, etc.,

funciona como circunstancia o elemento esencial.

Como es obvio, las circunstancias no deben confundirse con las causas

excluyentes del delito o conducta punible en los distintos niveles de su

estructura (de inexistencia de la acción, de atipicidad, de justificación o de

inculpabilidad), pues la función de estas no es la de estar al lado del tipo penal,

sino indicar en qué casos la infracción de la ley penal no alcanza a

configurarse; lo mismo sucede con la minoría de edad penal.

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Ahora bien, según las pautas expuestas, se puede interpretar el artículo 26

del Código Penal, de la siguiente manera: “las circunstancias agravantes o

atenuantes de carácter personal que concurren en el autor de la conducta no

se comunican a los partícipes, y solo serán tenidas en cuenta para agravar o

atenuar la responsabilidad de aquellos que las hayan conocido. Las

circunstancias agravantes o atenuantes de índole material que concurran en el

autor, no se comunicaran a los partícipes que las hubiesen conocido en el

momento de la planeación o ejecución d la conducta punible”.

En efecto, en primer lugar, la “comunicabilidad”, se refiere solo a las

relaciones entre autor y participe, expresiones que deben entenderse en

sentido técnico, pues no es posible hablar de traspaso de circunstancias de un

autor a otro o de un participe a un autor, salvo que se quieran desconocer los

principios inspiradores de esta materia, no otra interpretación cabe cuando la

ley se refiere a las “circunstancias… que concurran en el autor” y que podrán

comunicarse quizás al “participe” o a los “participes”, según el caso.

En segundo lugar, la disposición clasifica las circunstancias como de

carácter personal o de carácter material, sean atenuantes o agravantes. Sobre

las de carácter personal, solo se tendrán en cuenta para agravar o atenuar la

responsabilidad de quienes la hayan conocido, y las de carácter material como

son del hecho, no cabe duda en el sentido de que se refieren al injusto y, por

ende, al tipo penal, precisamente porque se deben haber tenido en cuenta en

el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible.

En tercer lugar, teniendo en cuenta que la culpabilidad de cada uno de los

concurrentes es personal, la norma sienta el principio general de que las

“circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal no se les

comunica a los partícipes” y advierte que solo serán tenidas en cuenta para

agravar o atenuar la responsabilidad de quienes las haya conocido; en otras

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palabras, no se comunican, a no ser que se hayan conocido, y solo se aprecian

para graduar la responsabilidad (o culpabilidad).

En cuarto lugar, en lo atinente a las agravantes o atenuantes de carácter

material, se dispone “que se comunicaran a los partícipes que las hubieran

conocido”; desde luego, como no se trata de circunstancias, sino de elementos

típicos, no tiene sentido hablar de comunicabilidad, pues se supone según los

principios generales que el instigador o el cómplice debe actuar dolosamente,

lo que implica el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción

penal.

En quinto lugar, de lo dicho se concluye que las únicas circunstancias que

se han de tener en cuenta para efectos de la participación criminal son las

atinentes a la responsabilidad (culpabilidad), con lo que el alcance de la

fórmula legal se torna muy reducido. Así, por ejemplo, si el autor realiza el

hecho en un estado de ira causado por un comportamiento ajeno grave e

injusto, tal situación no se le comunica al participe, pues solo debe tenerse en

cuenta en relación con aquel.

En sexto y último lugar, pese a que la formula no las menciona, puede

suceder que se presente una circunstancia atinente a la punibilidad, sea para

agravarla o disminuirla, por ejemplo, se dan situaciones de disminución en

estos casos: el autor de la calumnia o de la injuria que se retracta queda

eximido de pena.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Es conocido que los delitos tradicionalmente han sido clasificados en

delitos comunes y especiales, (dicha clasificación apuntaba a la naturaleza del

autor), los primeros, es decir los comunes, pueden cometerlos cualquier

sujeto1, mientras que los segundos, los especiales, no todo sujeto puede ser

1 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica .Primera Edición. 2004. Pág.399.

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considerado como autor, sino solamente aquellos que reúnen la condición

especial exigida por el tipo penal, es decir se trataría de sujetos que se

encuentran obligados institucionalmente a un cuidado del bien2, debiéndose de

esta manera restringir el radio de acción de la autoría, toda vez que se

encuentra reservada para sujetos cualificados; asimismo dentro de los delitos

especiales aparece una sub clasificación, por un lado tenemos los delitos

especiales propios, que son aquellos que no tienen correspondencia con un

delito común porque la calidad especial del sujeto es determinante para la

existencia del delito, es decir fundamenta el injusto penal, de tal forma que

faltando la misma seria atípico3. Por ejemplo, el delito de prevaricato previsto

en el artículo 418 del Código Penal. Por otro lado tenemos el delito especial

impropio el cual tiene correspondencia con un delito común4, es decir tiene un

tipo penal común subyacente, por ejemplo el delito de peculado previsto en el

artículo 387 del Código Penal mantiene un tipo común subyacente como es el

delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190 o en algunos casos el

delito de hurto previsto en el artículo 185 del acotado cuerpo legal. La

problemática aparece cuando sujetos no cualificados o "extraneus" participan

conjuntamente con el sujeto especial o "intraneus", ejercitando un

comportamiento a título de autor, como por ejemplo el caso de Vladimiro

Montesinos, quien sin tener la condición especial o vinculo funcional con los

bienes administrados, disponía ilícitamente del erario nacional a favor de éste o

de terceros.

Ante esta problemática aparecen una serie de teorías con la finalidad de

brindar soluciones; por un lado tenemos la “Teoría de la ruptura del título de

imputación", la cual postula referente a la participación del extraneus que éstos

2 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA Editores, Edición 2004.Lima Perú. Pág. 480.

3 Gimbernat, citado por López Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica .Primera

Edición. 2004. Pág.399.

4 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica .Primera Edición. 2004. Pág.400.

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solamente serán responsables por los delitos comunes homologables o

subyacentes a los especiales, en ese sentido el extraneus que colabora

dolosamente con un funcionario público en la comisión de peculado,

responderá como autor del delito de hurto mas no de peculado, por el contrario

si el particular actúa materialmente como autor será autor del delito común y el

intraneus será participe del delito especial.

Por otro lado tenemos la “Teoría de la unidad del título de imputación", la

cual admite participación y sanción del extraneus en los delitos especiales

recurriendo al “principio de accesoriedad limitada de la participación", en ese

sentido si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus

intervino prestando un auxilio doloso, este último será participe del delito

especial perpetrado por aquel, en contrario sensun, si el dominio del hecho lo

ejerció el extraneus entonces el delito cometido será común y el intraneus será

participe de este delito común.5

Ante este panorama aparecen las siguientes interrogantes, para los

partidarios de la “Teoría de la ruptura del título de imputación” ¿Qué pasaría

con la participación del extraneus en los delitos especiales propios?, de la

misma manera para los partidarios de la “Teoría de la unidad del título de

imputación” tendríamos como interrogante ¿Qué pasaría con la participación

del instrumento doloso no cualificado "extraneus" que detenta el dominio del

hecho, ya sea en los delitos especiales propios o impropios?

III. ANTECEDENTES TEORICOS

Dentro del esquema de las teorías que pretenden explicar la autoría y

participación en los delitos especiales encontramos las siguientes:

5 Reaño Peschiera, José Leandro. Los delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para delinquir. Aspectos

Sustantivos y procesales. Editorial Juristas Editores, Lima, pág. 272

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a) Teoría de la ruptura del título de imputación

Según esta tesis, los tipos penales de delitos especiales se refieren

exclusivamente a los intraneus, razón por la cual existirán delitos comunes

homologables o subyacentes a los delitos especiales. Es en esta forma,

donde el particular que colabora dolosamente con un funcionario público

en la comisión de un peculado, responderá como autor o participe del

delito de hurto, más no por el tipo de complicidad en peculado, nótese que

para atribuir el grado de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del

hecho, pues el intraneus será autor del delito especial y el extraneus

partícipe del delito común subsidiario, en tanto aquél posea el dominio del

hecho. Por el contrario, si es el extraneus quien detenta el dominio del

hecho, el intraneus será partícipe del delito especial, mientras que el

extraneus será autor del delito común.

En el Perú, esta tesis sólo puede ser sostenida en la medida que se

entienda que la regla del art. 26 del CP consagra la incomunicabilidad de

las circunstancias modificativas de responsabilidad (culpabilidad y

punibilidad) así como de los elementos que integran el injusto (conducta

típica y antijurídica).

Empero, tal interpretación carece de base, pues rompería con el

principio de accesoriedad limitada de la participación, ya que se arribaría a

la solución artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos,

cuando en puridad se trata de un solo hecho punible.6

b) Teoría de la unidad del título de imputación

Esta teoría encuentra su justificación legal en las bases del artículo 26°

del Código Penal “principio de comunicabilidad”, en la medida que se

6 Véase, Bramont Arias Torres, Luís Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edición 2002, Editorial EDDILI, Lima,

Perú, pág. 417 y ss.

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entienda que las circunstancias y cualidades personales afectan la

culpabilidad y penalidad mas no las señaladas respecto al injusto penal;

dicho razonamiento es producto del mensaje literal contenido en el citado

artículo al referir que "las circunstancias y cualidades afectan la

responsabilidad”, en ese orden de ideas se concluye que las calidades

personales del autor que integran el injusto penal afectan siempre, es

decir, se pueden comunicar a los partícipes, consagrándose de esta forma

la vigencia del principio de accesoridad limitada de la participación

respecto a la autoría. Según este panorama es posible admitir la sanción

del extraneus como partícipe del delito especial, sea propio o impropio,

cometido por el autor intraneus, a razón que los presupuestos el artículo 26

del Código Penal no fundamentan la punibilidad (entiéndase punibilidad

como el hecho típico, antijurídico y culpable) sino que se refiere a aquellos

presupuestos que atenúan, agravan o excluyen la punibilidad.7

Ahora bien, las tesis de la ruptura del título y unidad del título de

imputación tienen un punto de encuentro, esto es la teoría del dominio del

hecho.

Así, según la tesis de la unidad del título de imputación, si el dominio del

hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando un

auxilio doloso, este último será partícipe del delito especial perpetrado por

aquél. Por el contrario, si el dominio del hecho lo detentó el extraneus,

entonces el delito cometido será común, y el intraneus será partícipe de

este delito común.

c) Teoría de la infracción del deber especial

7 Véase, Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal, Parte General, Tercera Reimpresión 2010, Editorial Grijley, Lima Perú, pág. 504 y

ss.

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Esta teoría fue creada por el profesor de la Escuela de Múnich, Claus

Roxin,8 según esta postura los grados de participación se encuentran

sustentados en el deber especial que mantiene el sujeto, dicha infracción

del deber conllevaría a sustentar una imputación así como reducción del

radio de acción de la autoría, en ese sentido la autoría le corresponde a

aquella persona que estando institucionalmente obligada a cumplir con un

deber positivo especifico lo incumple.9

Para entender con mayor facilidad dicha postura es necesario precisar

que el profesor Claus Roxin dentro de su esquemática delictual ha

clasificado a los delitos, en delitos de dominio y delitos de infracción de

deber lo que era anteriormente clasificado en delitos comunes y especiales

respectivamente.

En ese contexto se entiende como delito de dominio al hecho punible en

mérito a la participación de un agente que no posee deberes de

salvaguarda y fomento para con el bien objeto de tutela penal ni se halla

expresamente exigido por relaciones previas de vinculación, salvo los

mandatos generales que se dirigen al total de la población (no mates, no

robes, etc.) como el mensaje general "no dañar", ejemplo hurto, estafa,

violación sexual, etc.; por otro lado encontramos a los delitos de infracción

de deber en los cuales la norma penal está circunscrita al ámbito del

quebrantamiento de deberes especiales que el agente mantiene en su

relación con el bien jurídico.10

8 Tesis creada en el año 1963, donde Claus Roxin advierte que en la práctica judicial existía la problemática que en determinados ilícitos

no bastaba ser amo y señor del hecho criminal para ser considerado autor, sino que incluso no era necesario tener el dominio del hecho

para fundamentar determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin para graficar su teoría, “si alguien obliga a un funcionario a

realizar torturas, articulo 343 del CP Alemán StGB tiene el dominio del hecho, sin embargo no es autor de torturas; en ese orden. Véase

Roxin, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, pág. 386.

9 Véase, García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edición 2008, Editorial Grijley, Lima Perú, pág. 577 y ss.

10 En los delitos de infracción del deber para su identificación respecto al deber que le compete al agente especial, se deberá tener en

cuenta los siguientes presupuestos: a) Agente especial vinculado según una relación paterno filial conyugal, por ejemplo del delito de

parricidio, infanticidio, bigamia, etc. b) Agente especial vinculado a relaciones jurídicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisión

a la asistencia familiar y fraude en la administración de las personas jurídicas, c) Agente especial vinculado por deberes de función y

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Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción

de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere

al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas,

sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades

previas al tipo y que son necesarios para su realización: “se trata siempre

de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del

Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del

Derecho”.

Roxin cita como ejemplos de esta categoría a los deberes públicos de

funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato

de cuidado, las obligaciones jurídicas civiles de alimentos y de lealtad. En

todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido

del injusto, el deber que porta lo convierte en “figura central” del suceso de

la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en qué consisten

esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo,

dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función

de delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio,

finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador.

Por otro lado últimamente el profesor de la Escuela de Bonn, Günter

Jakobs ha presentado a la dogmática jurídico penal una nueva clasificación

de los delitos empleando un lente, a nuestro modo de ver, normativo, en

ese sentido Jakobs ha realizado una distinción entre delitos por

responsabilidad en virtud de organización (responsabilidad basada en

deberes generales) y delitos por responsabilidad en virtud de competencia

institucional (responsabilidad fundamentada en deberes especiales), para

el primer fundamento de la responsabilidad es la lesión de los límites

servicio público, por ejemplo abuso de autoridad, peculado, prevaricato, etc. Véase, Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración

Pública. Cuarta Edición, Lima 2002, pág. 620.

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generales de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo, en

ese sentido los seres humanos viven, en la medida que lo hagan en

sociedad, es decir en un mundo socialmente configurado de una

determinada manera; el segundo fundamento de la responsabilidad es la

inobservancia de los límites trazados por ese status especial

Por otro lado tienen un status especial, como funcionario, como médico

o como padre, que viene definido por un haz de derechos y deberes. Se

trata, en definitiva, de distinguir no sobre la base de la apariencia externa

de la conducta, sino con base en la razón normativa de la responsabilidad

penal; Jakobs pone de relieve que la situación es distinta en las así

llamadas relaciones positivas: éstas tienen como contenido mejorar el

estado de la organización de otra persona o el estado de una Institución

del Estado. Por ello existe una diferencia entre los deberes que competen

a todos en la relación negativa, es decir, los deberes correspondientes al

rol general de ciudadano, y los deberes especiales en la relación positiva,

es decir, los deberes de los titulares de un status especial. La infracción de

los deberes derivados de un status especial, dará lugar a los delitos de

infracción de deber.

d) El ocaso de las teorías del dominio del hecho, ruptura y unidad del

título de imputación en los delitos especiales, así como las

deficiencias de la teoría de infracción de deber de Roxin.

Las interrogantes arriba mencionadas como ¿Qué pasaría con la

participación del extraneus en los delitos especiales propios? y ¿Cuál sería

el criterio de imputación del instrumento doloso no cualificado “extraneus”

que detenta el dominio del hecho, ya sea en los delitos especiales propios

o impropios?

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Aplicando las teorías de la unidad y de la ruptura del título de imputación

que se sustentan en el dominio del hecho por parte del autor llegaríamos a

resultados de impunidad y soluciones injustas.11

Claus Roxin presenta una tercera teoría considerada como la “Teoría de

infracción del deber especial” en la cual la posesión del carácter

funcionarial exigido por el tipo penal configura como único criterio, la

autoría en esta clase autoría en esta clase de delitos, aunque falte la

cualidad del dominio del hecho, por ejemplo si un tutor da a una persona

un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del pupilo

pueda ser perjudicado, seria autor del delito de gestión desleal aunque no

tenga el dominio del hecho, asimismo Roxin siendo coherente con sus

planteamientos políticos criminales de la pena, teniendo como criterio de

imputación el ser humano aunque incursionado con algunos matices

funcionales a nivel sistémicos, llega a postular la existencia de las

diferentes expresiones de autoría (directa, mediata, y coautoría), poniendo

su ejemplo tradicional del “administrador que se encuentra en América le

pide a un extraneus que saque el capital al extranjero, donde ambos se lo

repartirán, ciertamente, el administrador con deber de lealtad no tiene

dominio del hecho: el dinero está en el Banco Alemán a buen recaudo,

depende del amigo del que este quiera llevar a cabo o no las

falsificaciones y engaños necesarios para las transacciones patrimoniales.

En particular, la ejecución del complicado plan del hecho esta

exclusivamente en sus manos. El administrador del hecho no puede

cooperar, sino que debe confiar plenamente en él. En ese sentido Roxin

concluye imputando autoría mediata al administrador, sin embargo este

postulado teórico de Roxin está acorde con la naturaleza de los delitos de

11 Reaño Peschiera, José Leandro. “Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos

sustantivos y procesales”. editorial Juristas Editores, Lima, citando a Abanto Vásquez Manuel. Los Delitos contra la Administración

Pública en el Código Penal Peruano, pág. 275.

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infracción del deber a razón como acertadamente refiere Nelson Salazar

Sánchez que en un inicio se debe dejar en claro que a nivel ontológico

(delitos de dominio) en el caso citado no existiría autoría mediata, por

cuanto como afirma el mismo Roxin dicho tipo de autoría se fundamenta

en la instrumentalización de otro sujeto, no obstante en el supuesto de que

el intraneus permita la defraudación de las instituciones positivas por parte

de terceros, en puridad, faltaría el elemento determinante de la autoría

mediata, pues no hay instrumentalización de terceros, ya que por un lado

el intraneus no coacciona ni induce a error, sino omite, por otro, que el

extraneus actué libremente, siendo así este panorama, es imposible que el

intraneus sea autor mediato cuando permite que un tercero (instrumento

doloso no cualificado) menoscabe las instituciones positivas que a él le

incumben, resultando ilógico la existencia de autoría mediata en los delitos

de infracción del deber, si ni siquiera existe a nivel de los delitos comunes

o de dominio.

Ante estas deficiencias de la teorías de la ruptura y unidad del título de

imputación, sustentadas en el dominio del hecho, así como la teoría de la

infracción del deber especial, somos de la idea que los delitos especiales

mantienen una naturaleza normativa la cual no solamente contiene

deberes negativos generales propios de la concepción de Kant referente al

ser humano (por ejemplo, nuestro Código Penal regla estos deberes

negativos generales en el artículo 106 que contiene como sustrato general

el deber de no matar) sino esta clase de delitos contiene además de los

deberes negativos generales deberes positivos especiales, siendo

adecuado en este sentido la clasificación de Jakobs al definir a los delitos

comunes o de dominio en delitos por dominio de una organización y a los

delitos especiales o delitos de infracción del deber especial en delitos por

vinculación institucional, ambas clases de delitos (por dominio de una

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organización y por vinculación institucional) tienen como sustrato general la

comunicabilidad social la cual alcanza su máxima expresión en el concepto

de persona que es portadora de deberes los cuales se deslizan dentro de

un rol social de acuerdo a criterios de competencia.

e) Toma de postura respecto a las teorías que explican la autoría y

participación en los delitos especiales

En primer lugar debemos afirmar que el extraneus siempre responderá

como participe en un delito especial sea propio o impropio (para nuestra

clasificación de los delitos diríamos que el extraño siempre será participe

de un delito de competencia institucionalizada), por dos razones:

No mantiene la condición especial exigida por el tipo penal específico

respecto al agente delictivo.

No es titular del deber especial, es decir no es titular del rol especial

que lo obligue no solamente a “no dañar” (deber negativo) sino

también a protegerlo (deber positivo).

Teniendo esto presente, debemos desarrollar un argumento que sea

coherente con las instituciones dogmáticas, de modo tal que podemos

arribar a una responsabilidad jurídico penal, ante ello consideramos que la

problemática radica en los conceptos que hemos asumido respecto a la

participación delictiva, es decir las teorías que fundamentan la participación

han sido creadas fundamentalmente para delitos comunes donde se

encuentra dominado el “imperio” de la teoría del dominio del hecho,

aunado a ello también consideramos que el problema radica en el centro

de imputación del sistema penal, nos referimos al ser humano entendido

como un ente ontológico; en ese sentido nuestro sistema jurídico penal

respecto a la participación delictiva, asume mayoritariamente la teoría de la

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participación en el injusto penal, la cual consiste que el fundamento del

castigo de la participación se encuentra en el hecho de que el participe

hace posible el injusto de otro, por lo tanto el injusto ajeno seria el

resultado de la acción de participación, siendo esto así la prohibición de la

participación estaría contenida en las disposiciones de la parte general

mas no en los tipos penales de la parte especial como por ejemplo los

artículos 24 y 25 del Código Penal vigente que regulan el tema de

instigación y complicidad primario y secundaria respectivamente.

Esta postura presenta serias deficiencias de coherencia a razón que no

se tiene claro la titularidad del injusto penal del autor, es decir si el injusto

penal realizado por el autor en nuestro caso intraneus le corresponde

también al participe en nuestro caso extraneus, toda vez que si bien resulta

ser cierto que el participe (extraneus) aporta o contribuye en el injusto

penal del autor, empero también resulta ser cierto que el participe al

momento de aportar al injusto del autor estaría realizando su propio injusto,

pues el desvalor del resultado del injusto de participación no puede ser el

hecho del autor, pues se abriría la posibilidad de castigar la sola

realización del acto de participación como una tentativa de participación.12

En este mismo orden de ideas al pretender explicar la participación del

extraneus en los delitos especiales bajo la influencia de la teoría de la

participación en el injusto penal nos encontramos inevitablemente

arrastrados a ingresar al campo de los elementos dogmáticos de la

participación13 que son concomitantes con dicha teoría, siendo: a)

12 Véase, García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley 2008. Pág. 581.

13 Los elementos dogmáticos o principios rectores de la participación son: a) Accesoriedad de la participación: La accesoriedad de la

participación presupone tomar parte en el hecho ajeno; siendo así, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partícipes

respecto del hecho principal del autor o autores. La accesoriedad requiere para su existencia de parámetros cuantitativos y cualitativos

para que se justifique el castigo de los partícipes. Serán parámetros cuantitativos, los referidos al grado de realización que deba alcanzar

el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción. Siendo así, el hecho principal debe haber sido cuando menos

ejecutado para que el participe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participación punible presupone que

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accesoriedad de la participación y b) la comunicabilidad de las condiciones

personales, estas teorías dentro de su esquema mantienen criterios de

cuantificación y favorabilidad por parte del participe para con el hecho del

autor, es por ello que la participación según el contenido de los artículos 24

y 25 del Código Penal responde a criterios de favorabilidad y aportación o

contribución al hecho principal del autor, en ese sentido consideramos que

dichos criterios resultan ser innecesarios para los delitos especiales en los

cuales el injusto del autor (intraneus) se encuentra justificado por su

condición especial (agente cualificado) así como el deber especial al cual

se encuentra vinculado mediante la imposición de un deber de salvamento

(deber positivo de protección), es por esta razón que no le falta justificación

el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Serán parámetros cuantitativos los elementos del hecho punible

que deben darse en el hecho principal para que el hecho del participe sea castigado. Existen diferentes posturas acerca de los

parámetros cualitativos recogidos por la Dogmática Penal que justifican el castigo al participe: a.1.) Accesoriedad mínima: Para que se

configure la accesoriedad solo es necesario que el hecho principal sea una conducta típica. Se critica la Accesoriedad mínima, sin

embargo, que siendo la tipicidad solo un indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal

sea típico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colaboró a que otra ejercite una legítima

defensa, es decir, se castigara al partícipe de un hecho que en realidad no es antijurídico. a.2.) Accesoriedad limitada: requiere que el

hecho sea típico y además antijurídico. a.3.) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser además de

típico y antijurídico culpable. se critica la Accesoriedad máxima o extrema, pues el participe en un hecho principal realizado por una

persona que no es culpable, no podría ser sancionado originándose la impunidad tanto del no culpable, como del participe; para superar

este inconveniente, los seguidores de la Accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autoría mediata; pero esta solución fracasa en

los casos de mera complicidad. a.4) Hiperaccesoriedad: Que exige que además deben presentarse todos los presupuestos materiales

de la punibilidad. esta postura también ha recibido críticas pues si las seguimos se llegaría al extremo de dejar impune al participe en un

hecho principal que a pesar de ser típico, antijurídico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa personal de exclusión de la

punibilidad solo respecto de este. Para la doctrina nacional (Villavicencio, Busto Ramírez, García Cavero) el sistema más adecuado es el

de accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable, pues

la culpabilidad el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, añadiendo además que esta postura es la que mejor se adecua a

nuestro ordenamiento penal. b) Incomunicabilidad de circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en

alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás. Para algunas posiciones doctrinales, las

circunstancias y cualidades personales se refieren únicamente al amito de la culpabilidad o la penalidad a imponerse; mientras que para

otros, también se circunscribe a las que están referidas al injusto. Una problemática especial está en determinar si la incomunicabilidad

de las circunstancias se refiere únicamente al amito de la culpabilidad o, además, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o

excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que también se hace referencia a las que están al nivel del injusto. De conformidad

con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que están más allá de ella, a nivel de la punibilidad,

solo afectan al sujeto en forma individual; esto es no se comunican, por lo que en la aplicación de este principio podemos afirmar que las

circunstancias que están a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen también partidarios de una incomunicabilidad extrema, según

la cual cada concurrente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en el que ha incurrido, el cual no puede ciertamente

materializar circunstancias materiales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que este, de

muerte al padre, es cómplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que

de muerte a su padre es inductor de parricidio, aunque el autor solo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que

divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto rompiendo el principio de accesoriedad.

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a Roxin afirmar que en los delito de infracción del deber resulta innecesaria

la aplicación de la teoría del dominio del hecho; en ese sentido

compartimos esta idea con el profesor de la escuela de Múnich, pero

además consideramos que no solo resulta innecesario la aplicación de la

teoría del dominio del hecho sino también la aplicación de los criterios que

fundamentan la accesoriedad de la participación (desde la óptica del ser

humano como centro de imputación), es decir, la teoría de la participación

en el injusto penal, a razón que como se ha manifestado anteriormente

esta teoría encuentra dentro de su esquemática dogmática los criterios de

favorabilidad y/o determinación (para la instigación) y aportación

cuantitativa del participe (respecto a la complicidad primaria o secundaria)

respecto con el injusto penal del autor, lo innecesario de estos criterios se

encuentran evidenciados en que un participe (extraneus) nunca podrá ser

parte del injusto penal del autor, hablando en términos formales, es decir,

nunca se podrá comunicar su hecho típico y antijurídico a favor del

extraneus a razón que dicho injusto posee la cualidad especial del agente

cualificado, pues así entendemos lo contrario deberíamos concluir que el

extraneus dejaría de ser tal y se convertirá en un intraneus a razón que se

logró comunicar o transferir por parte del autor la cualidad especial, lo cual

resultaría ser un absurdo y una lesión burda al principio de legalidad a

razón que no se pueden crear figuras delictivas por necesidades

circunstanciales de manera improvisada sin ninguna fundamentación legal

previa y estricta (“lex praevia y lex estripta”), los motivos por los cuales

concluimos esto, responde a que el artículo 26 del Código Penal donde se

encuentra la figura de la comunicabilidad de las circunstancias, se

desprende de ello que lo que no se comunica es la culpabilidad del autor a

razón que dicho dispositivo legal refiere “las circunstancias y cualidades

que afectan la responsabilidad de los autores o participes no modifican las

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de los otros autores o participes”, en ese sentido, se desprende contrario

sensun, lo que si se comunica para los partícipes seria el injusto del autor,

ello definitivamente viene como anillo al dedo en los delitos comunes por

cuanto ninguno de los sujetos intervinientes, sean autores o participes,

tienen condiciones especiales, empero dicho argumento no funciona en los

delitos especiales pues estaríamos manipulando empíricamente el injusto

especial del autor (intraneus) para con el participe (extraneus) razón por la

cual se deberá prescindir de dicho criterio.

Habiendo identificado, a nuestro modo de ver las cosas, el problema en

donde resulta inoficioso considerar como válidos para su aplicación en los

delitos especiales los criterios de la teoría de la accesoriedad de la

participación según el tenor que corre para los delitos comunes, entonces

se deberá buscar una solución al caso, en ese sentido consideramos que

la solución a la problemática de la participación del extraneus en los delitos

especiales deberá ser abordada desde un esquema normativo, es decir

primero debemos entender que el injusto penal desplegado tanto por el

intraneus como por el extraneus se encuentra expresado en el campo de

un hecho normativo, en segundo lugar debemos considerar que el único

ente validado para poder transitar en dicho campo normativo resultaría ser

la persona, entendido al ser humano como el ente portador de deberes y

derechos los cuales deberá organizar prudentemente su libertad dentro de

un campo de competencias que se encuentran regidas por roles comunes

o especiales, en ese sentido la defraudación de dichos roles o el defecto

del manejo de dicha libertad conllevaría a comunicar para el sistema

normativo un injusto penal, en tercer lugar debemos considerar en merito a

la identidad propia del intraneus y extraneus, que nos encontramos ante la

presencia de dos injustos penales expresados dentro de un hecho

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normativo, pues me refiero al injusto penal especial desarrollado por el

intraneus en merito a su condición especial así como por otro lado

tenemos un injusto penal común expresado por el extraneus en merito a su

condición común de portador de un deber general, debiendo responder

jurídico penalmente cada persona por su propio injusto.

Ahora bien de los argumentos planteados surgiría la interrogante

¿Cómo justificar una sanción penal del extraneus a título de participe

cuando no existe autor?, la respuesta a nuestro modo de ver, se encuentra

justificada en dos niveles, primero si entendemos que el derecho penal

tiene como finalidad proteger bienes jurídicos tutelados por la ley penal y

sabemos que dicha idea se encuentra materializada en el presupuesto

material de la antijuricidad del delito14, entonces el injusto penal especial

autónomo del intraneus resulta ser suficiente para la reacción del derecho

penal, toda vez que se ha infringido un bien jurídico, esto es, la correcta

administración de justicia, siendo esto así, resultaría innecesario necesitar

la presencia de un autor que tenga la condición de agente punible (es

decir, que haya sido penalmente responsable a razón que su conducta

fuera típica, antijurídica, culpable y punible), en segundo lugar

consideramos que el extraneus sería responsable por el delito citado a

razón que ha configurado su propio injusto, el cual resulta ser culpable y

punible, y en merito a criterios de política criminal, como se ha señalado

anteriormente, resulta justificable la imposición de una sanción penal.

14 Véase Bramot Arias Torres, Luís Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General, segunda edición 2002, pág. 266 y ss.

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CAPITULO II

JURISPRUDENCIA NACIONAL

La autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso

Montesinos- Bedoya

I. La autoría en el delito de peculado

a) Aproximación inicial

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1. Vladimiro Montesinos actualmente cumple la condena de ocho años de

pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte

Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a

Luis Bedoya De Vivanco, por entonces candidato a la alcaldía del distrito

de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dólares, como un aporte para su

campaña electoral15. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro

Montesinos nos enfrentamos a un límite infranqueable, que reseño con estas

palabras: “si bien el Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia

Nacional se desempeñó como funcionario público durante el régimen

presidencial de Alberto Fujimori, no tuvo a su cargo la administración de iure

de partidas presupuestales (...)16.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propósito de la demanda de hábeas

corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo

declarado por el órgano judicial, ha dicho que: “Si bien es cierto que

formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la

Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de

hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración

de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito,

tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.

2. El presente acápite tendrá como objetivo demostrar que la condena a

Vladimiro Montesinos como autor del delito de peculado en el caso materia de

análisis afecta el principio de legalidad, pues su conducta no es subsumible al

tipo descrito en el artículo 387 de nuestro Código Penal.

b) El delito de peculado

15 Conforme a la visualización de los vídeos Nº 1557-1578 y su audio Nº 1579 rotulados “Reunión Dr. BEDOYA-REÁTEGUI”.

16 CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César y REAÑO PESCHEIRA, José. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento

ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, 2002 p.278.

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3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,

administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Para

atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro

ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de

funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo funcional con los

caudales o fondos del Estado17.

La vinculación funcional resulta un elemento o núcleo de la tipicidad

imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a

efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por

autoría. La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar,

sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiéndolo sólo a

aquellos que posean los bienes públicos por razón del cargo, excluyendo de

cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional y;

en segundo lugar, ésta exigencia constituye un límite que debe de ser

advertido por jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría el principio de

legalidad, en el ámbito del mando de determinación de las normas punitivas.

4. El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber

vinculado a instituciones positivizadas18. Es un delito especial porque

17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2003. pp.281-282. Afirma que solamente puede ser autor de

peculado el funcionario o servidor público quien reúne las características de relación funcional exigidas en el tipo penal, esto es, quien

posea los caudales o efectos públicos como consecuencia de un deber de percepción, custodia o administración de los mismos. No

cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que tiene una relación de función con los fondos públicos en razón de su

cargo. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Lima, 2003, p.338.

Sostiene que el sujeto activo del peculado es un funcionario público con competencia funcional específica; la administración, percepción

o custodia de

bienes públicos debe estar confiada en razón de su cargo. El bien jurídico objeto de tutela mediante el tipo penal de peculado solamente

puede ser afectado cuando el funcionario público ataca el patrimonio del Estado violando el deber específico que tiene con éste.

CANCINO MORENO, Antonio. El delito de peculado en el nuevo Código Penal. Bogotá, 1983, pp. 80-81. El jurista colombiano al

comentar el derogado código colombiano sostiene que el peculado, cualquiera sea la clase, sólo puede ser cometido por un empleado

público en ejercicio de sus funciones encomendadas por él por ley, reglamento, contrato u órdenes especialmente impartidas por quien

tiene autoridad para hacerlo. Las dos exigencias, esto es, la del título empleado y la de actuar dentro de la órbita de su competencia son

inseparables e inmodificables.

18 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemán

define, en base a criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la

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formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se

trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la

responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el

riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado

institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol

especial19.

Se afirma que en cuánto a esta clase de delitos no tiene importancia la

cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma

sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del

papel o del rol social que desempeña. De esta manera, no es el dominio del

hecho el criterio para definir quién es autor, sino que es la infracción de un

deber extrapenal que está lógicamente preordenado a la ley, ya que procede

de otros ámbitos jurídicos.

En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de

un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por

omisión. Por ello puede sostenerse en general que funcionario público es

quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la

responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración

defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal

se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Günther.

Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda edición alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista

alemán redefine los fundamentos de delimitación de la autoría propuesto por ROXIN, concibiéndose los delitos de dominio como

infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de competencias

institucionales.

19 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado

y tráfico de influencias. 2004. p. 23. Asimismo, RUEDA MARTÍN, María Ángeles. “Reflexiones sobre la participación de extraños en los

delitos contra la administración pública”. En: Revista peruana de ciencias penales. Nº 12. Lima, 2002, pp.426-427. Agrega que “En los

delitos de infracción de un deber los autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien,

de modo que para el tipo el delito de infracción de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y ello con

independencia de si ostenta o no el dominio del hecho”. En el mismo sentido, JAKOBS, Günther. La normativización del Derecho penal

en el ejemplo de la participación. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología. Madrid, 2001, pp. 619-

642. Sostiene que la operatividad del “dominio del hecho” como criterio de medición o cuantificación de la intervención delictiva se

restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administración defectuosa de la propia organización. Tanto en los delitos de

organización como en los de infracción de deber el

concepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de “competencia” y no el dominio casual en la producción del

resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el hecho.

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sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses

de la administración pública20.

Siguiendo esta vez a Jakobs, la autoría por este delito, se funda en la

infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de

su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o

efectos públicos frente a la administración pública; por ello, aquí el deber se

dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que

“fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica

frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”. Es decir, en este delito

entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una

relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa

como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del

Estado.

En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio

del hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de autoría21,

sino en esencia el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento

material de la limitación de la autoría en los delitos especiales, como el

peculado, se basa en el ejercicio de una función específica, que determina

una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y

20 ROJAS VARGAS, Fidel. Citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTÍN CASTRO, César y REAÑO PESCHEIRA, José. Cit. p.157.

21 Conforma anota Manuel ABANTO en un Informe Jurídico, con la teoría del “dominio del hecho”, autor del “peculado doloso por

apropiación sólo puede ser un funcionario con respecto a los “efectos o caudales” sobre los cuales tiene la función de “percibir,

administrar o custodiar”, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones públicas o porque le ha sido encomendada excepcional o

temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares

que prestan colaboración (así sea decisiva e implique dominio del hecho) serán solamente “partícipes” del delito de peculado, el autor

será solamente el funcionario con vínculo funcional. Pero, además, para poder admitir la “autoría” del funcionario público que tiene tal

relación funcional con los bienes, éste también tiene que haber realizado los demás elementos típicos; entre otros la conducta de

“apropiación”, pues de no ser así no podría haber tenido “dominio del hecho”. Si el funcionario no tiene ya la relación funcional con los

bienes por habérselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario público, tampoco habrá esta “función específica”; ésta la

tendrá más bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la “relación funcional”, los hechos no fueron ejecutados por él, sino solamente ha

colaborado con un tercero “extraneus” (un particular o cualquier otro funcionario público sin la relación funcional específica con los

bienes), no podrá ser autor del peculado. Será partícipe del delito de este último, o sea, del delito común.

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el o los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función, y que

Gracia Martín la ha llamado “relación de dominio social”.

Según este autor, el “dominio social” es definido como la posibilidad

normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de

interpretación. Su concreción se da a través de los siguientes criterios

normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurídico; en los

delitos contra la administración pública los bienes jurídicos que se protegen

no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan un

concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o

institucionales “cerradas” a la que no tienen acceso legítimo todos los

individuos; b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función

social derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una

función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio

social, y en consecuencia controla también la estructura social o institucional

en la que se encuentra el bien jurídico por lo que tiene la posibilidad de llevar

a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de

un modo típico; y c) Las características de la acción típica de dominio social;

la lesión penalmente relevante al bien jurídico sólo puede tener lugar

mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función, la

cualidad específica de la acción típica es esencial al ejercicio de la función,

cuyo monopolio ostentan sólo una determinada clase de sujetos.

5. Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación

funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de

estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales

para efectos de imputarle la autoría de ese delito.

c) En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro

Montesinos como usurpador de funciones

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6. La Corte Suprema, en el caso Bedoya, el 14 de noviembre de 2003 estableció

que: “…ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados

(…) [el acusado Montesinos Torres tuvo una administración de hecho de los

fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”. Ahora,

¿puede ser autor del delito de peculado quien ejercía de hecho y no de

derecho las funciones de administrador de los bienes públicos?

7. Se considera que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el

sujeto activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos

públicos en cumplimiento de un deber de administración, percepción o

custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro

Montesinos, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre

de 2002 fue condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber

cometido el delito de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal),

es decir, según el propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro

Montesinos no ejercía formalmente el cargo de jefe del Servicio de

Inteligencia Nacional y, por tanto, no tenía la capacidad funcional para la

administración del dinero del Estado22. Así, la Sala consideró que Vladimiro

Montesinos: “ejercía de hecho las funciones de Director de la Oficina Técnica

de administración del SIN y como tal se constituyó en custodio del

presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del

Interior, los Institutos Armados y otras dependencias públicas...”.

22 Formalmente, el 1 de enero de 1992, el señor Vladimiro MONTESINOS TORRES fue designado en el cargo de Asesor II del Gabinete

de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condición de Ad Honorem (Resolución Jefatural Nº 135-91-SIN 01). El 1 de

agosto de 1996 se designó al señor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala Nº 11

del D.S. Nº 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolución

Suprema Nº 424-2000-PCM se aceptó la renuncia que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formuló el señor

Vladimiro Montesinos Torres, a partir del 14 de septiembre de 2000. Según el Manual de Organización y Funciones del Servicio de

Inteligencia Nacional, el señor Vladimiro MONTESINOS tenía la función de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de políticas en asuntos

relacionados a los campos políticos, económicos y psicosociales, participar por delegación del Jefe de SIN, en comisiones y/o reuniones

de carácter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas formuladas por el Jefe y/o Sub Jefe del SIN,

relacionadas con su especialidad y las demás funciones afines al cargo que le asigne el Jefe del SIN.

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8. El delito de peculado sanciona al funcionario público que se apropia o utiliza

“...los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están

confiados por razón del cargo...”. Definitivamente, cuando quien comete el

ilícito resulta ser el funcionario público que administra legal o jurídicamente

los caudales o efectos públicos todo ejercicio de subsunción típica no ofrecerá

mayores dificultades, esto es claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza

la conducta resulta ser el llamado “administrador de hecho o de facto”. El

concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la

doctrina del llamado Derecho penal económico y, en concreto, por la del

Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal a

quienes ejercen indebidamente la función de administración de una sociedad.

Este concepto presupone una escisión entre la titularidad de la empresa y

gobierno de la misma por una divergencia entre situación formal y situación

material. Lo fundamental en esta cuestión no es la calificación formal o

jurídica que se le otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fáctica que ostenta

para poder cometer el delito y lesionar así el bien jurídico protegido23.

La delimitación que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador

de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder

de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una

posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones

necesarias para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este

concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la

infracción de un deber y no al dominio de hecho24. Tal como se ha delimitado

23 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento

del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia

de tal nombramiento. Según esto, administrador de hecho sería un sujeto válidamente nombrado como administrador, y que obviamente

actúa como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulación, no ha sido ratificado por la

Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que

integra el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social

típico sobre la actividad de la persona jurídica.

24 A diferencia del delito de fraude en la administración de las personas jurídicas (artículo 198 del Código Penal) que si bien resulta un

delito especial, pues existe una restricción formal en la órbita de los destinatarios, sin embargo no se presenta una vinculación

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el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos

públicos no existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de

administración, precisamente porque la función del primero se basa no en un

nombramiento formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le

será exigible, por no contemplarlo el ordenamiento jurídico ese deber de

lealtad y fidelidad en el ejercicio de la función pública.

El delito de peculado constituye un caso paradigmático de delitos de

infracción de deber “positivizado”, en el que las expectativas normativas se

encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un

status especial y su defraudación reside en el incumplimiento del deber

institucional de fomentar el funcionamiento de la administración pública.

En cuanto la posición jurídica de Vladimiro Montesinos fue la de un

administrador de hecho, no pesó sobre él algún deber hacia el patrimonio

estatal que gestionó por lo que no puede imputársele la comisión del delito de

peculado.

Si bien es cierto, el tipo del 387 del Código Penal exige un acto de

apropiación, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho

constituye el criterio de imputación, pues ello sólo se refiere al modo en que

se infringe el deber especial, el desvalor por el resultado se basa en la

infracción de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el

titular de ese deber.

d) A modo de conclusión

9. De esta manera, el criterio delimitador de la autoría en el delito de peculado

está dado por el quebrantamiento del deber de percepción, administración o

custodia de caudales o efectos que le están confiados por razón de su cargo

institucional propia de los delitos de infracción de deber. Por ello, en este delito quien no posea la cualificación formal puede ser autor en

tanto asume una posición de dominio sobre el riesgo típico.

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por lo que no se le puede imputar responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS

a título de autoría por este delito, pues él carecía de iure de la vinculación

funcional con los caudales o efectos públicos. Así Abanto opina que “el

usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado,

sino sólo del delito contra la propiedad”.

10. La decisión de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con

el principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el título de

autor del delito de peculado sin tener la posibilidad real o potencial de infringir

deberes reglados de función, pues simplemente no lo ostentaba.

II. La complicidad en el delito de peculado


11. Si bien, desde un principio, se podría optar por resaltar la irresponsabilidad

penal del señor Bedoya en el delito de peculado pues, tal como lo hemos

visto en el acápite anterior, no es jurídicamente válido sostener que Vladimiro

Montesinos sea autor del mencionado ilícito por carecer de vínculo funcional

de derecho con los fondos públicos. Por tanto, por pura accesoriedad25, al no

haber autor tampoco debería haber cómplice. Es necesario ahondar más en

el estudio de la sentencia que condena a Luis Bedoya como cómplice en el

delito antes mencionado, tomando en consideración el análisis de dos

interesantes temas puestos a debate a propósito de la coyuntura: el límite

temporal de la participación del cómplice y el extraneus como cómplice de un

delito especial.

12. Ubicándonos, nuevamente, en la sentencia recaída en Vladimiro Montesinos

y Luis Bedoya, la Sala consideró que “la participación del inculpado Bedoya

de Vivanco está referida a la fase de ejecución del peculado por apropiación,

25 Ver: PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, pp. 328 y ss., y otros.

Sostiene que “El principio de accesoriedad de la participación vincula de manera necesaria el hecho del partícipe al hecho del autor”.

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pues, en esta modalidad, la consumación se realiza al producirse la

apropiación de los caudales para tercero, materialización del provecho

económico en la fase de agotamiento”. Cabe preguntarse: “¿Es posible

admitir la participación en la etapa de agotamiento como establece la Sala?”

Y, además, “¿Es posible trasladar las cualidades personales del autor al

partícipe en el delito de peculado?” Dar respuesta a estas interrogantes será

el objetivo de este acápite.

b) En cuanto a los límites temporales de punibilidad del cómplice

13. El artículo 25 de nuestro Código penal regula la figura del cómplice y lo define

como la persona que presta auxilio al autor “para la realización del hecho

punible”. A contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible

nuestra normativa no admite alguna forma de “complicidad”.

14. La tipicidad de la participación comienza junto con el hecho principal, es decir,

cuando el autor del hecho principal comienza la ejecución. En este aspecto la

doctrina no es unánime, pues algunos autores admiten que los actos de

colaboración pueden realizarse antes de la etapa de ejecución, me refiero a

los actos de preparación. Sin embargo, en lo que sí existe consenso es que la

aportación causal solamente puede darse hasta la consumación del delito, no

admitiéndose la posibilidad de que haya colaboración en actos posteriores al

mismo. El fundamento de esta afirmación radica en que -por pura

accesoriedad- sólo puede ser punible la conducta del partícipe hasta que

pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumación del delito. Los

hechos posteriores pertenecen al la llamada etapa de agotamiento y carece

de relevancia jurídica, será punible si es que el hecho constituye otro ilícito

penal o si el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como

hace bien referencia Zaffaroni al señalar que una de las consecuencias que

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trae la separación de la etapa de agotamiento respecto de la consumación es

que la participación posterior a la consumación no es típica.

c) La consumación del delito de peculado

15. La consumación del delito constituye la fase última del “iter criminis”, es un

asunto de la tipicidad y se concreta en una relación dialéctica entre el disvalor

del acto y el de resultado. Su carácter relativo radica en la forma en que cada

ley determine legalmente la infracción en cada tipo respectivo. Por ello, el

momento consumativo de los tipos penales depende de la manera en que ha

sido redactado por el legislador; unos están contemplados a nivel de

resultado y otros al nivel de la mera actividad.

16. El delito de peculado es instantáneo26 y de resultado27 “La consumación se

realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o

efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte de

su patrimonio público a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a

través de la utilización o uso del caudal o del efecto. Cuando el destino de los

caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por

el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que

se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público

debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo

consumar el delito”.

17. En el iter criminis externo debe de fraccionarse el desplazamiento de la

conducta para efectos típicos, y la delimitación y frontera de lo “punitivo” es en

26 Lo que determina la instantaneidad del delito es la imposibilidad que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o

sea posible su reiteración en la fase consumatoria.

27 El delito de resultado tiene una naturaleza óntica jurídica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un delito de resultado de

peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurídico institucional: correcto funcionamiento de la administración pública, y de lesión

con respecto de los bienes jurídicos intermedios con función representativa: el patrimonio de la administración pública y la confianza

pública en el cumplimiento del funcionario de los deberes del Estado. La utilización de estos delitos llamados intermedios con función

representativa resulta de suma utilidad en cuanto la lesión concreta o puesta en riesgo de un bien jurídico institucional es de difícil

imaginación a través de una conducta individual.

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el momento mismo, que el sujeto activo (funcionario público) dispone

jurídicamente de los bienes públicos. Después de esto, no puede haber

ninguna forma de criminalizar el comportamiento. Se puede afirmar que en el

peculado doloso por apropiación la tenencia de los bienes públicos resulta

posible, teniendo el carácter de delito plurisubsistente o de ejecución

compuesta, como para su cumplimiento requiere de varios actos, desde el

efectivo desapoderamiento de la administración pública, hasta la realización

de un acto de disposición, de manera que el iter criminis puede resultar

interrumpido por factores ajenos a la voluntad del sujeto activo.

La delimitación del iter ciminis tiene importantes consecuencias para el ámbito

de la autoría delictiva, ya que sólo aquel que haya traspasado la frontera de

actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de “apropiación”) será

considerado autor de peculado. Después puede haber otra figura delictiva

(por ejemplo, encubrimiento o receptación), pero ya no peculado.

18. Para determinar si el hecho imputado reúne las exigencias mínimas para ser

calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito

en el artículo 387 del Código Penal, hace referencia a dos modalidades de

consumación: Uno de apropiación y otro de uso. Para descartar el peculado

de uso a los efectos del análisis es importante precisar que en la instrucción

el objeto material resulta ser un bien ultra fungible: fondos públicos. Por ello,

en el presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la

apropiación28. Por apropiación se entiende “la ejecución o materialización de

actos de disposición Uti Dominus”, es decir, actos de señor y dueño, lo que

comportaría, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera, en la

esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la

salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y

verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma

28 Ver: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Cit. p.344.

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Administración. Así las cosas, la consumación del peculado doloso se

produciría cuando el sujeto activo haya incorporado a su esfera de dominio a

los caudales públicos separándolos, extrayéndolos, quitándolos o

desviándolos “de las necesidades del servicio, haciéndolos suyos”.

d) A modo de conclusión

19. En virtud de lo expuesto en los acápites anteriores y teniendo como cierto lo

dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito se consumó

con el apoderamiento de los recursos de los presupuestos del Ministerio de

Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por parte de sus funcionarios

que cumplían el rol de administración de los mismos. Sólo ellos reúnen la

cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido

como objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos

posteriores al mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.

20. Nada importa para la consumación del delito de peculado el hecho de que el

tercero, Vladimiro Montesinos, haya recibido o se haya beneficiado de los

bienes, el delito se consumó en un estadio previo a dicho momento, con el

apoderamiento de los sujetos cualificados.

III. El extraneus como cómplice en el delito de peculado


21. La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos

cualificados, también llamados “intraneus”29 que son quienes se encuentran

dentro del círculo marcado por la ley para poder tener la calidad de autores

29 Etimológicamente intraneus proviene de in, prefijo que indica entre otras cosas, posición interior, y de administración (cualquiera que

sea, el origen etimológico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona que está dentro de la

administración pública, como empleado o representante de ella.

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del delito. Quienes no reúnen esa característica, constituyen los “extraneus”30

y no pueden ser autores de delitos especiales como el peculado; sin

embargo, ¿pueden ser cómplices?

22. Uno de los problemas clásicos del Derecho penal en materia de complicidad

es la que se presenta con el “extraneus” en los delitos especiales propios31 e

impropios32. Si bien desde un perspectiva político criminal, se afirma que la

problemática objeto de reflexión se presentaría en los delitos especiales

propios ya que en los impropios existiría, en el extremo caso, un delito común

que no exige la calidad especial el cual serviría para criminalizar la conducta

del extraneus33, evitándose el vacío de punibilidad. Sin embargo, esta tesis

está siendo abandonada, esencialmente, por la jurisprudencia peruana

aplicada en el marco de los procesos denominados “anticorrupción”, pues en

muchos casos, como en lo sucedido con el señor Bedoya se ha extendido la

cualificación especial del intraneus al extraneus sea cual sea el tipo.

b) En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias cualificantes del

autor al partícipe extraneus

23. Distinta solución al problema planteado para este acápite se puede encontrar

si es que el análisis se rige a la luz de la teoría del dominio del hecho o de los

delitos de infracción de deber. Aplicando la primera de las teorías

30 Etimológicamente extraneus, deriva de ex, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administración, denota a que está

fuera de la administración pública.

31 Téngase en cuenta que se habla de delitos especiales propios cuando la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia

del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sería atípico. Por ejemplo, el delito de prevaricato o de cohecho. En estos

supuestos, no existe correspondencia alguna con un delito común consistente en el mismo hecho cometido por una persona carente de

la calidad exigida.

32 En los delitos especiales impropios la calidad especial posee únicamente la virtud de atenuar o agravar la

pena del autor, pero existe una correspondencia fáctica con un delito común, que sería el ejecutable por cualquier persona que no tuviera

aquella especial calidad. Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyace las figuras del hurto o la apropiación ilícita.

33 Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delito

especial impropio y que el delito común es la apropiación ilícita, concluiremos que el extraneus será responsable, no del delito de

peculado (ya que este exige la cualidad especial) sino de apropiación ilícita. En estos casos pues, la condición de funcionario público

determina un cambio en el título de imputación más su ausencia no determina en modo alguno que la conducta será atípica.

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mencionadas, y siendo estricto con el principio de accesoriedad de la

participación criminal, para que sean transmisibles las circunstancias

objetivas del injusto de un tipo especial (es decir elementos como la acción,

relación de causalidad, resultado típico, elementos normativos) que le son

inherentes al autor o coautor hacia los partícipes cómplices “extraneus”,

dependerá si nuestro ordenamiento jurídico penal se adhiere a la teoría de

unidad del título de imputación o la teoría de la ruptura de la unidad del título

de imputación.

24. Para la tesis de la unidad del título de imputación el “extraneus” puede ser

partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito

especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo

delito; ya que también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues

se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no

es solamente en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos

(teoría de la unidad del título de imputación). A nivel nacional, entre quienes

defienden la tesis de la unidad del título de imputación podemos mencionar a

Abanto, quien afirma que la “…base para definir la autoría y la participación

en los delitos especiales debe seguir siendo la de la “unidad del título de

imputación. Autor del tipo solamente podrá ser el intraneus (funcionario

público con el deber funcional específico) (…) Los extraneus participantes

serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o

codominio funcional del hecho”. Asimismo, agrega Reaño, que según el

principio de unidad de título de la imputación o unidad de calificación jurídica,

los partícipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Además,

sostiene que si bien el artículo 26 del Código Penal establece que “Las

circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los

autores o partícipes no modifican la de otros autores o partícipes del hecho

punible”; sin embargo, dice Reaño, que la incomunicabilidad de las

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circunstancias de participación prevista en él, se circunscribe exclusivamente

a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los

intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, “ello

se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues

al señalarse que las circunstancias y cualidades que afecten la

responsabilidad de algunos de los autores y partícipes…”.

25. Por otro lado, para la teoría de la ruptura del título de imputación, los tipos

penales de los delitos especiales solamente se refieren al “intraneus”, por lo

tanto, los “extraneus” solamente serán punibles sobre la base de los tipos

penales comunes que concurran; apoyándose en la idea de que lo regulado

en el artículo 26 del Código Penal peruano exige que la cualidad de los tipos

especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los

partícipes “extraneus”. Así, afirma Abanto34 (siempre de modo crítico), cuando

un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de los caudales que

debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de

peculado, mientras que el segundo, autor o cómplice (según su dominio del

hecho) de un hurto. A contrario, cuando el dominio del hecho solamente lo

tenga el “extraneus” y el funcionario “intraneus” solamente colaboró con aquél

en el apoderamiento de los caudales, el primero será autor de hurto y, el

segundo, partícipe de peculado. Como se ha podido advertir, según esta

teoría, en el caso de los delitos especiales propios, teóricamente siempre

habrá impunidad del “extraneus”, ya que no existe un delito común

subyacente aplicable a éste. El principal defecto de esta tesis lo constituye el

hecho de vulnerar el principio de accesoriedad de la participación, pues en los

casos en que quien tuvo el dominio del hecho fue el “intraneus”, la punibilidad

del partícipe “extraneus” no dependerá del hecho principal (delito especial),

sino de otro que ni siquiera se ha cometido (delito común).

34 ABANTO VÁSQUES, Manuel. Autoría y participación en el delito de peculado. Informe Penal. Lima, 2001.

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Además, esta vez desde una apreciación política, Reyna Alfaro sostiene que

la “…regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a las que

referidas a la culpabilidad, sino que se extiende aquellas circunstancias

referidas al injusto”, agrega que quienes pretenden la punición del tercero,

que no reúne las cualidades especiales requeridas por el tipo, mediante tipos

especiales, lo hacen guiados de determinados fines político criminales

destinados a evitar la impunidad del partícipe. Prosigue el autor, que de otra

forma no se entendería por qué algunos de los autores que estiman que la

incomunicabilidad de las condiciones personales no opera en el caso de los

delitos especiales propios no mantienen similar opinión respecto de los delitos

especiales impropios, en los que sí existe un tipo común que puede servir

para la punición del tercero. Por ejemplo, en el caso del parricidio (artículo

108 del Código Penal) tanto Hurtado Pozo35 como Villavicencio Terreros36

opinan que la relación de familiaridad es de orden personal por lo que no es

posible comunicar dicha circunstancia al partícipe, de tal manera que el

tercero sólo responderá como partícipe de homicidio. Opina Reyna Alfaro que

si se estima que la relación de familiaridad es una circunstancia de orden

personal resulta poco sostenible que la relación existente entre funcionario

público y la administración no constituya también una circunstancia de tipo

personal intransmisible al partícipe que no tiene algún deber para con la

administración pública.

26. En cuanto a la participación del “extraneus” en los delitos de infracción de

deber, hoy en día, a decir de Sánchez Vera Gómez Trelles, resulta

prácticamente indiscutido que tal cuestión ha de ser respondida

afirmativamente.

35 HURTADO POZO. José. Manual de Derecho Penal. Parte especial.. Lima, 1982. p.99

36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal Anotado. p.283-284.

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Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crítico a la

posibilidad de sancionar al partícipe “extraneus” en los delitos de infracción de

deber, argumentando que el partícipe “extraneus” no puede defraudar las

expectativas que surgen de la institución positiva, pues frente a él éstas no

habrían sido dispuestas por la sociedad. Así, Rojas Vargas siguiendo a Roxin

cuando trata a la participación en los delitos especiales propios desde la

teoría de la infracción del deber en el capítulo desarrollado al delito de

peculado (extensivo también para los demás tipos en que se quebranta

deberes especiales), sostiene que la tesis de que los particulares (el

extraneus) que contribuyen con actos de complicidad no pueden ser

imputados a título de cómplices de peculado obedece al criterio de que el

peculado es fundamentalmente una infracción, un quebrantamiento del deber

de fidelidad a la función más que una lesión al patrimonio público, careciendo

los particulares de calidad funcional imputable.

Así, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor (en el

caso del peculado, la cualidad de funcionario público) tiene una naturaleza

personal37 ésta puede ser comunicada a los partícipes dependiendo si la

agravación de la pena se sustenta en un delito especial de dominio o de

infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas. Conforme se hizo

mención anteriormente, desde una perspectiva material, los delitos se

clasifican en delitos de dominio y delitos de infracción de deber vinculado a

instituciones positivizadas. Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de

apropiación ilícita (artículo 190 del Código Penal) que sanciona, en su tipo

base, a quien “se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de

dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro

37 Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la gravedad del

resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho común a todos los intervinientes en el delito, por tanto,

resulta válido comunicar a los partícipes que conocen de tales circunstancias a fin de incrementar su responsabilidad.

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título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un

uso determinado [...]”.

Se afirma que como en este delito no existe vinculación institucional alguna,

se sancionará al autor por el dominio del riesgo que se presenta sobre el bien,

en ese sentido, la comunicabilidad de la cualidad especial del autor al

partícipe resulta justificada. Lo contrario sucede en el caso de los delitos

vinculados a un deber institucional que, como en el caso del peculado, la

calidad del autor se funda en un deber especial e institucional (funcionario

público administración pública) teniendo lugar, en estos casos, la aplicación

de la regla de la incomunicabilidad de la cualidad agravante del autor al

partícipe, pues de no ser así, los partícipes dejarían de serlo para responder

como autores. En estos casos lo que interesa no es el dominio del riesgo,

sino el deber de preservación del bien jurídico.

De este modo, en los delitos de infracción del deber vinculado a instituciones

positivas el disvalor de la conducta se centra en la infracción de un deber de

jurídico positivo, en el caso que nos ocupa, del funcionario público frente a la

Administración Pública. Dicho deber no puede atribuírsele al partícipe

“extraneus” pues él no ostenta la cualidad de funcionario público y, por tanto,

carece de aquel deber de fidelidad preexistente a la formulación del tipo

penal.

Ante esto, Sánchez Vera Gómez Trelles afirma, con solvencia, que “La

especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas

sin la concurrencia de un especialmente obligado por una institución positiva,

pero nada más. El comportamiento de un extraneus que contribuye a un delito

de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que

también a él se ha de imputar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta con

efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus careciese de la

obligación especial derivada de la institución positiva. Sólo a través de la

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persona del especialmente cualificado con un deber positivo se convierte en

relevante e aporte que el no cualificado realiza, pero, en todo caso, esto es

suficiente”. En buena cuenta, al “extraneus” le incumbe mediatamente las

expectativas positivas de tutela de la institución positivizada. El fundamento

de la participación del “extraneus” se encuentra en la infracción del deber

general de “no dañar”, al crear riesgos típicos que influyen en la lesión del

bien jurídico por parte de los funcionarios públicos y sirven como medios

idóneos para tergiversar el sistema.

Así, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el “extraneus”

participa del delito de infracción de deber adhiriéndose a una lesión del deber

ajena, esto en tanto “el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo

penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de

participación que amplían el tipo penal”. Con esto, el Derecho penal protege

el bien jurídico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no

restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los

sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que

provienen de los sujetos “extraneus”.

c) A modo de conclusión

27. Las expectativas que nacen de las instituciones positivas vinculan, de manera

inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a todos. De este

modo, la transmisión de la cualidad de funcionario público al condenado

Bedoya resulta justificada, pues acorde con la postura tomada desde un inicio

para resolver los problemas derivados de la atribución de responsabilidad a la

luz de la teoría de la infracción de deber la ley no impide la punibilidad del

“extraneus” como partícipe en el delito propio del “intraneus”.

28. De lege ferenda proponemos la modificación de la primera parte del artículo

25 del Código Penal el mismo que señala que el cómplice primario será

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reprimido con la misma pena prevista para el autor, ya que ello nos llevaría a

suponer que el tercero que actúa como cómplice de un delito especial tendrá

la misma pena que quien tenía el deber funcional.

Con esto ¿acaso con esto no se atenta el principio de proporcionalidad?

Considero que sí, pues se sanciona al autor quien actuó de manera dolosa

teniendo el dominio del hecho, además infringió un deber de lealtad con la

misma pena que el partícipe. Lamentablemente nuestro legislador no tomó en

cuenta criterios diferenciadores en cuanto a la punición de conductas que

acarrean un diferente disvalor social, como sí se adoptó en la legislación

alemana, en su artículo 28 StGB prevé la atenuación de la pena para los

partícipes en los que no concurran los elementos personales que

fundamentan la punibilidad del autor.

29. Como se ha podido apreciar, la punición al señor Bedoya resulta injusta e

ilegal en tanto se lo sanciona como cómplice de peculado cuando

jurídicamente la conducta del declarado autor no se adecua al tipo descrito en

el artículo 387 del Código Penal. Además, se aprecia de la sentencia que la

conducta desplegada por el señor Bedoya se realizó posterior a la

consumación y, aun así, los magistrados lo valoraron como acto de

complicidad. Todo esto hace de la decisión judicial (y Constitucional) un acto

propio de un “Derecho penal de enemigos”, flexibilizando al máximo el

principio de legalidad. Por último, se hace referencia, pues se cree necesario,

a un tema controvertido, y que nuestra opinión no constituye un acto

arbitrario, me refiero a la posibilidad de transmitir la cualidad especial del

autor al cómplice “extraneus”.

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CAPITULO III

DERECHO COMPARADO

I. Situación de la Doctrina en Guatemala

En Guatemala, dos artículos son los atinentes a la problemática que se ha

pretendido explicar en el presente contenido, el artículo 30 y el 31 del Código

Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, con los cuales

se establece que las circunstancias mixtas de parentesco las que como se señaló,

pueden operan para atenuar o agravar la pena según el caso, en las situaciones

entre esposos y parientes. Es decir entre parientes consanguíneos o de afinidad.

Por ejemplo, X mata a su padre Y, ayudado por Z, este debe ser juzgado

como parricida (por darle muerte a su padre) y por tal motivo la conducta ya se

calificó y por tanto ya se observa una agravante en el caso.

Sin embargo, a juzgar por lo que establece el Artículo 30 del mismo cuerpo de

leyes citado, Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, ésta

puede ser considerada una circunstancia (la de que X es pariente de la víctima)

incomunicable hacia Z puesto que éste último no es pariente de la víctima.

Solucionada aparentemente la problemática tan sólo nos quedaría una

cuestión a resolver, el hecho de que a Z no se le puede juzgar como parricida ni

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siquiera en ejercicio del principio de accesoriedad puesto que Z no tiene relación

de parentesco con la víctima. Por lo tanto se puede colegir que con los artículos

en mención subsiste o persiste la problemática de cómo se juzgará a Z.

II. Situación de la Doctrina en Cuba

El artículo 51 del Código Penal Cubano, establece la regla que determina la

aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los intervinientes en

el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partícipes.

Dicho precepto establece: “Las circunstancias estrictamente personales

eximentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se aprecian

respecto a la persona en quien concurran”.

El contenido de este artículo 51 pudiera interpretarse como una confirmación

del principio de culpabilidad, favorecido por el principio de individualización de la

pena en tanto, como entienden Cobo del Rosal y Vives Antón, “subraya el

personalismo y el individualismo que ha de regir en la medición de la pena”.

Esa vigencia del principio de culpabilidad en materia de circunstancias

modificativas, en el caso de las que son personales, afecta a quien las posee

mientras que las relativas a las modalidades del hecho, deben ser abarcadas por

el dolo del autor.

De esta forma, citando ejemplos pudiéramos decir que si sólo uno de los

coautores es reincidente, no podrá comunicarse esta circunstancia a los demás,

aunque la conozcan, porque es una circunstancia personal. En cambio, si uno de

los coautores emplea un medio que provoque peligro común (agravante del

artículo 53-f), tal circunstancia, de ser apreciada, agravará la pena de los demás

autores que la conozcan.

III. Situación de la Doctrina Española

Artículo 65.

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1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa

de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos

en quienes concurran. (Apartado modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25

de noviembre.

2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios

empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la

responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de

la acción o de su cooperación para el delito.

3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las

condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad

del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la

señalada por la Ley para la infracción de que se trate. (Apartado añadido por la

Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

En la legislación española se aplica el Artículo 65 del Código Penal de aquella

nación el cual consiste en el criterio que las circunstancias personales sólo

afectan a aquellos en quienes concurran, y así señala Juan Bustos “por ejemplo la

atenuante o agravante de parentesco sólo favorece o desfavorece a quien tiene

esa relación dentro del hecho que ha intervenido”.

En el caso planteado la solución aplicable por los españoles consiste en el

cumplimiento irrestricto del Artículo 65, por lo que como el parentesco de X es

circunstancia modificativa personal, no se transmite o comunica a Z quien no tiene

esta situación privilegiada. Esta misma fórmula resulta la aplicada en Guatemala,

pero como se expresó no cumple con solucionar la problemática.

Conviene en este caso citar textualmente otra vez Juan Bustos, quien expresa

con claridad las distintas opiniones de soluciones que al respecto debiese darse al

problema y las ventajas y desventajas que surgen con ocasión de su aplicación:

“La jurisprudencia ha tendido a aplicar por analogía los principios del Artículo 65

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del Código Penal... (Homologable con el artículo 30 del Código Penal

guatemalteco)... con lo cual entonces como el parentesco es circunstancia

personal sólo va a concurrir en quien posea tal relación”.

Así, Z extraneus, participa en el hecho de X, intraneus (hijo), de dar muerte a

Y (padre): X cometerá parricidio y Z será partícipe sólo en un homicidio (ya que

conforme al Artículo 65 párrafo 1 no se le computa la relación de parentesco): Al

revés, si X Intraneus, participa en el hecho de Z extraneus, en la muerte de su

padre, X será colaborador de parricidio y Z sólo autor de homicidio. Esta situación

parece bastante anómala, pues se divide el hecho principal (el tipo legal o título

principal) y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, ya que en estos

casos las circunstancias personales son parte del injusto. Se rompe el principio de

accesoriedad (Rodríguez Mourullo piensa que el título se puede romper por

interpretación de los tipos de la parte Especial, rechaza así la aplicación del

Artículo 65).

Es, también, cierto que si se mantiene radicalmente el principio de

accesoriedad, se llega al absurdo. Así, si X extraneus, participa con Z intraneus,

en la muerte de Y, resultaría que tendría una pena más elevada que si hubiese

ejecutado por sí mismo el hecho (pena sólo de homicidio y no de parricidio), y, al

revés, a X le convendría ser siempre sólo partícipe (inductor o cómplice). De ahí

que se han buscado soluciones que sin romper el principio de accesoriedad

lleguen a una solución más justa.

IV. Situación de la Doctrina Argentina

Artículo 47

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por

el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que

prometió ejecutar.

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Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los

preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.

Artículo 48

Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o

excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a

quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea

agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

CONCLUSIONES

1. Como es propio de la teoría diferenciadora, adoptada en la mayoría de

los sistemas penales de corte europeo continental (Alemania, España,

Suiza, Argentina, Perú), debe distinguirse entre “autores” y “participes” (y

estos últimos a su vez entre “inductores” y “cómplices”). Para realizar

esta distinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría del dominio del

hecho.

2. La teoría del dominio del hecho, sustentada en el concepto final de

acción, en los delitos especiales o delitos de dominio refleja serias

dificultades llevándonos muchas veces a la impunidad del agente

delictivo o en algunos casos a incoherencias dogmáticas, por ello se

postula el ocaso del dominio del hecho en los delitos especiales.

3. El problema que se presenta consiste en cómo deben aplicarse las reglas

de “autoría” y “participación” en estos delitos cuando intervienen en la

ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por

el tipo penal (intraneus) como otros que no la poseen (extraneus). Es

esta participación del extraneus en los delitos especiales la que ha

generado desde antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana (y

algo más tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de los

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más dispares que van desde la impunidad total del extraneus hasta su

punibilidad como partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso

como autor del delito común subyacente.

4. Para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en los

delitos especiales existen tres posibilidades: emplear la “teoría de la

ruptura del título de imputación” que considera que la pena al participe se

determina a partir del marco penal del delito especial correspondiente, o

a la “teoría de la unidad del título de imputación”, la cual sostiene que el

marco penal del delito especial solamente sirve para determinar la pena

del autor, pero no la del participe, o recurrir a la relativamente nueva

“teoría de infracción del deber”, que surgen en el marco de la vinculación

de las esferas por una institución social específica y encuentran su

sustento en la vulneración de un deber especial que surge precisamente

de esa vinculación institucional.

5. La disputa entre la teoría de la unidad del título de imputación y la teoría

de la ruptura del título de imputación, en relación con la cuestión de la

pena a imponer al participe extraneus en un delito especial, debe

solucionarse en función de las estructuras de imputación penal que

informan el delito especial. Si el delito especial es un delito de dominio

deberá seguirse lo establecido por la teoría de la unidad del título de

imputación, mientras que si el delito especial es un delito de infracción de

un deber, habrá que seguir lo dispuesto por la teoría de la ruptura del

título de imputación.

6. El artículo 26 del Código Penal se refiere a estas circunstancias o

cualidades que afectan la responsabilidad, por lo que no podrá estar

referida a la culpabilidad, en la medida que esta categoría del delito no

afectan la responsabilidad penal, sino que la fundamentan. En este

sentido, el artículo 26 del Código Penal no está referido a la culpabilidad,

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sino a las circunstancias que modifican la responsabilidad penal de los

intervinientes del delito.

7. Para poder determinar en qué casos la circunstancia modificativa de la

responsabilidad resultan incomunicable a los otros intervinientes resulta

necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las

referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen a

quien lo realiza, sino que son aspectos del hecho común a todos los

intervinientes del delito, por ejemplo la tentativa, la que generara la

atenuación de la pena para todos los intervinientes. Las circunstancias

referidas al autor, por el contrario, están vinculadas a una cualidad,

relación o circunstancia personal del autor, por lo que al pertenecer al

autor sobre el recaen, no resulta posible su atribución directa a los otros

intervinientes del delito, ej. La reincidencia producirá un incremento de la

pena solamente respecto al reincidente, pero no respecto de los que no

lo son.

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LISTA DE REFERENCIAS

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para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Edición 2002, Lima Perú.

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17. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Tercera

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5 incomunicabilidade de las circunstancias y cualidades de la responsabilidad penal

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