CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Hemos estudiado los elementos del delito y analizado las causales que hacen que no exista algunos de los elementos del delito. Partiendo de la base que se ha cometido un delito, porque se ha cometido una conducta tpica, antijurdica y culpable, es posible que existan ciertos hechos accidentales al delito que no se encuentran descritos en el tipo, que no van a influir en la existencia del delito, pero que tendrn importancia en la responsabilidad penal del sujeto. Son las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que pueden significar una atenuacin o agravacin de ella. Pueden consistir en aspectos que modifiquen en el caso concreto la gravedad de la lesin; pueden referirse a la intensidad de la culpabilidad del sujeto; pueden referirse tambin a la mayor o menor peligrosidad del delincuente, es decir, pueden guardar relacin con disposiciones anmicas del sujeto, con los mviles o causas que lo llevaron a delinquir. La regla es que deben ser apreciadas al momento de la comisin del delito.

CONCEPTO: "Son circunstancias modificatorias de responsabilidad penal ciertos hechos accidentales al delito, que no forman parte del tipo, y que tienen la virtud de aumentar o disminuir la responsabilidad y, en consecuencia, la pena" (CURY Tomo II) " Por circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se entiende un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales sta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso concreto, ya sea atenuandola o agravndola a partir de ciertos lmites preestablecidos en forma abstracta en cada tipo "

Como las circunstancias modificatorias no afectan la existencia misma del hecho punible, suele afirmarse que son "accidentales" al delito y se limitan a "circundarlo" sin alterar su esencia Si se observa, el Cdigo Penal habla de "circunstancias", y lo hace para referirse tanto a las que eximen de responsabilidad penal como a aquellos que pueden aumentar o disminuir la pena. Es mejor hablar de "causales" cuando se tratan de hechos que eximen de responsabilidad penal, por que, de concurrir, ellos hacen que no exista delito, y , por lo tanto, tampoco responsabilidad penal. En cambio las atenuantes y agravantes no constituyen lo esencial del delito en el sentido de contribuir a su existencia o inexistencia, sino que son accidentales, es decir, operan en el delito que ya existe y slo modifican la responsabilidad atenundola o agravndola.

En cuanto al tratamiento legislativo de esta materias, existen diferentes alternativas ( en doctrina y en legislaciones):

1.- Hay sistemas en los que se entregan amplias facultades a los jueces para que, en el caso concreto, determinen las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Es el caso del sistema "apertus" o abierto. Se le dan al juez reglas generales que lo guian respecto de las circunstancias que debe considerar, o sea, se le entregan pautas generales;

2.- En el sistema "numerus clausus", la ley seala taxativamente las circunstancias modificatorias. Este es el sistema que ha escogido el legislador chileno (arts. 11 y 12 CP).

CLASIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

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1.- Atendiendo a sus efectos: - Atenuantes - Agravantes - Mixtas

Las atenuantes son aquellas que tienen la virtud de aminorar la responsabilidad penal y reducir la pena. Las agravantes son aquellas que producen el efecto de agravar la responsabilidad penal y aumentar la pena. Las mixtas, son las que pueden agravar o atenuar la pena, segn el caso (por ej. el parentezco mencionado en el artculo 13 CP)

2.- Atendiendo a su aplicacin o extensin: - Genricas - Especficas

Las genricas son aquellas que se aplican a todo delito o a la mayora de ellos y se encuentran contenidas en los artculos 11 y 12 del C. Penal. Las especficas son aquellas que surten efectos o son aplicables a ciertos y determinados hechos punibles respecto de los cuales se las consagra expresamente., por ejemplo, 456 bis CP. que contempla una circunstancia agravante especfica para el delito de hurto o robo (art 12 CP N 1 y 5 respecto de circunstancias aplicables a un cierto grupo de delitos).

3.- Segn su calidad o naturaleza: - Objetivas o materiales - Personales o subjetivas

Las circunstancias objetivas o materiales son las que consisten "en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo" y sirven "para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito", esto es, se comunican. (artculo 64 inciso segundo C. Penal.)

Las circunstancias subjetivas o personales son aquellas que consisten "en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones partculares con el ofendido o en otra causa personal", y se caracterizan porque slo sirven para atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes concurren (articulo 64 inciso primero C: Penal), es decir, no se comunican.

Art. 64 (NOVOA tomo 2; CURY, tomo 2, pp 101 y 102)

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

CONCEPTO: "Son hechos accidentales al delito que no forman parte del tipo, y que tienen la virtud de aminorar la responsabilidad penal y reducir la pena".

Pueden ser: - Gnerales - Especiales

Las generales son las del Libro I del Cdigo Penal, art. 11, y que por regla general pueden concurrir en toda clase de delitos. Las circunstancias atenuantes gnericas se encuentran enumeradas taxativamente en el catlogo contenido en el artculo 11 del Cdigo Penal, disposicin que debe analizarse conjuntamente con los artculos 71, 72 inciso primero y 73 del mismo Cdigo ; lo anterior constituye una expresin del sistema adoptado por el Cdigo y que corresponde al llamado "numerus clausus" .

Las especiales, estan reglamentadas en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes especiales, y su aplicacin queda limitada al delito para el cual fueron creadas.

La doctrina clasifica las circunstancias atenuantes generales del artculo 11 del C. Penal en:

1.- Eximentes incompletas ( Art. 11 N 1)2.- Atenuantes relativas a los mviles (art 11 N 3, 4, 5, 10)3.- Atenuantes relativas a la personalidad del delincuente ( Art. 11 N 6)4.- Atenuantes relativas a la conducta posterior del delincuente ( Art. 11 N 7, 8, 9 )

Nuestro Cdigo Penal consagra el sistema "numerus clausus", por lo tanto no hay mas circunstancias atenuantes que las indicadas por la Ley.

1.- EXIMENTES INCOMPLETAS (art. 11 N 1)

Con arreglo al artculo 11 N 1 del C. P. , son circunstancias atenuantes las expresadas en el artculo 10 cuando no concurren todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos caso. Esto es, se confiere capacidad atenuatoria a las causales (circunstancias) que ordinariamente eximen de responsabilidad penal, cuando por encontrarse incompletas, no surten efecto excluyente de la punibilidad.Frente a esta atenuante surge el problema de determinar si es aplicable a todas las eximentes del art. 10 o slo a algunas, y en este caso, cules de ellas seran las que podran llegar a constitur esta atenuante o eximente incompleta. Frente a este punto existe discusin en Doctrina por cuanto la ley no es clara. La comisin redactora en sesin 7 consign que este numero se refiere a los casos en que haya circunstancias copulativas, por lo tanto, tampoco fue clara en su observacin.

El criterio que se ha usado para dar solucin al problema planteado es el siguiente:

a) Existen casos que, por su naturaleza, jams se pueden transformar en eximentes incompletas, por ser indivisibles tanto materialmente como intelectualmente. ( ej. caso art 10 N 2 ; menor de 16 aos);

b) Tampoco se pueden transformar en eximentes incompletas, las circunstancias indicadas en el N 8 y 3 del artculo 10 del C. Penal, por cuanto en caso de faltar alguno de los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal su situacin se encuentra expresamente regulada en los artculos 71, 72

Artculo 71 : " Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen del N 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490" ( se castiga como cuasidelito)Artculo 72 : " Al menor de dieciocho y mayor de dieciseis, que no este exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal que obr con dicernimiento, se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable." (inciso primero) En cuanto al resto de las causales hay que distinguir:

1.- Eximentes materialmente divisibles, que son aquellas que al reglamentarlas, la ley indic para su concurrencia requisitos especiales, ej. la legtima defensa y el estado de necesidad;

2.- Eximentes que no son materialmente divisibles pero que pueden ser moralmente divisibles; son aquellas que si bien el legislador no les seal dos o ms requisitos, es posible graduarlas en forma intelectual.

1.- Eximentes materialmente divisibles ( legtima defensa y estado de necesidad) :

Con arreglo a la opinin dominante, para que una eximente se transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del requisito bsico o esencial de aquellaCuando no concurren a su respecto todos los requisitos que las conforman, se transforman en atenuantes, pero debe tenerse presente que para ello no debe faltar el requisito bsico, esencial, la agresin en la legtima defensa y la realidad del mal o peligro, en el estado de necesidad.CURY, seala que este punto de vista es correcto en principio, pero requiere ser precisado en el sentido de que , cuando el mencionado requisito esencial consiste en una situacin objetiva - esto es, exterior al autor, como la agresin ilegitima o el mal que se trata de evitar -, basta que aparezca en le representacin del sujeto y no es, en cambio, exigible su concurrencia efectiva en la realidad. As pus, el requisito bsico puede presentarse slo de manera putativa. Lo anterior no constituye mas que una consecuencia lgica del criterio sostenido por CURY en cuanto a la naturaleza de la atenuante, la que visualiza como una situacin anmala que deteriora la capacidad de autodeterminacin del individuo, reduciendo la posibilidad de exigirle que se comporte con arreglo al mandato o la prohibicin respectiva, as si la atenuante se basa en una exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstancias concomitantes, lo decisivo es cmo ellas afectan las motivaciones del agente y no su realidad objetiva. La voluntad del autor se forma de un modo anomalo lo mismo cuando cree que se lo est agrediendo sin derecho que cuando tal cosa ocurre efectivamente.

Por otra parte, respecto de la legtima defensa y el estado de necesidad, para analizar el efecto atenuatorio que pueden tener cuando faltan algunos de sus requisitos, hay que distinguir:

.faltan requisitos, pero concurren la mayora de ellos: en tal situacin se transforma en una atenuante privilegiada y se aplica el artculo 73 del C. Penal; el tribunal deber aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley para el delito respectivo, imponindola en aqul que estime correspondiente atendido el numero y entidad de los requisitos que falten o concurran. concurren menos de la mayora: en este caso si bien se transforma en una atenuante, no es privilegiada. No se aplica el artculo 73 C. Penal, y se rige por las reglas generales en materia de atenuantes arts. 62 y siguientes.

2.- Eximentes que no constan de requisitos y por tanto no son materialmente divisibles, pero que son moral o intelectualmente divisibles : Se consideran dentro de este grupo las eximentes de los nmeros 1, 9, 10 y 12 del artculo 10. La regla es que las eximentes que son moralmente divisibles tambin pueden transformarse en atenuantes en el caso que no llegue a concurrir con toda su intensidad la condicin que determina su exencin, pero siempre que concurra la base de la causal, la esencia de ella.

Art. 10 N 1 El requisito o base es la privacin de la razn. Si es total constituye una eximente, pero si slo es parcial constituira una eximente incompleta y por ende una atenuante;

Art. 10 N 9 La fuerza irresistible si bien no puede transformarse, en cuanto tal, en atenuante, cuando existe una fuerza fsica que no llega a ser irresistible, por lo general se transforma en fuerza moral, esto es, en miedo ( insuperable o no segn el caso y por lo mismo eximente o atenuante). CURY sostiene que la expresion " fuerza irresistible" est referida a la fuerza moral.En cuanto al miedo insuperable, se puede transformar en atenuante, cuando siendo poderoso no alcance a ser insuperable.

Art. 10 N 10 En el cumplimiento de un deber ETCHEBERRY sostiene que se puede transformar en atenuante cuando hay un exceso de celo en su cumplimiento, an cuando hay que tener presente que se puede transformar en otra atenuante que es " obrar por celo de la justicia". El requisito bsico aqu es el deber.

Tratandose del ejercicio legtimo de un derecho, lo basco es que exista el derecho (ETCHEBERRY) , la ilegitimidad en su ejercicio podra en transformarlo en atenuante.

Art 10 N 12 En cuanto a la omisin por causa legtima, ETCHEBERRY sostiene que no se puede transformar en atenuante ya que la Ley impedira obrar (CURY, tomo 2 pag. 106). No es divisible.

Si se trata de omisin por causa insuperable, se puede transformar en atenuante cuando existiendo la causa que es el requisito bsico, no llegue a la insuperabilidad.

EFECTO ATENUATORIO DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS :

En principio, las eximentes incompletas producen el mismo efecto que las otras atenuantes, el cual se encuentra regulado por los artculos 62 a 68bis del C. Penal. Sin embargo hay algunas situaciones excepcionales que escapan a este regla.

a) Cuando la eximente es de aquellas que constan de requisitos enumerados formalmente (Artculo 10 N 4, 5, 6 y 7) y en el caso que se trata concurre el mayor numero de ellos, el tribunal deber aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley para el delito respectivo, imponiendola en aqul que estime correspondiente, atendido el numero y entidad de los requisitos que falten o concurran (Art. 73 C. P.). Hacer la rebaja es imperativo para el tribunal, en cambio la determinacin de su magnitud constituye una facultad para cuyo ejercicio la ley se limita a sealarle un criterio orientador (el numero y entidad de los requisitos que falten o concurran) : Si el numero de requisitos de la eximente que se encuentra presente no es el "mayor", el artculo 73 no recibe aplicacin y la atenuante se regir por las reglas generales de los artculos 62 a 68 bis del C. Penal.Como el artculo 73 confiere a las eximentes incompletas a que se refiere un efecto atenuatorio considerablemente superior al que se les concede por lo comn, se dice que, en su caso, la atenuante es privilegiada

b) Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito del artculo 10 N 8, sus efectos se rigen por la disposicin del artculo 71 del C. Penal.

c) Anque no siempre se lo considera como una hiptesis de eximente incompleta, participa en medida apreciable de la naturaleza de stas el caso del menor de 18 y mayor de 16, que no est exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obr con dicernimiento, este caso se encuentra regulado por el artculo 72 que impone una atenuacin imperativa que tiene el caracter de privilegiada.

ATENUANTES RELATIVAS A LOS MOVILESArt. 11 N 3, 4, 5, 10

Las atenuantes contempladas en los nmeros 3, 4, 5 fueron tomadas del C. Penal Espaol, el N 10 fue introducido por la Comisin Redactora. A las atenuantes de los nmeros 3, 4 y 5 se les denomina "pasionales". La del N 10 se estudia separadamente, puesto que, si bien, tambin se funda en particularidades relativas a la motivacin del sujeto, no son principalmente pasionales. Todas ellas representan una situacin de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formacin de la voluntad. La mayora de los autores refirindose a las de los N 3, 4 y 5 sostiene que habra bastado con la frmula general del N 5, posicin que no es del todo aceptada por CURY , quien afirma que pueden haber diferencias practicas, an cuando en su obra no se advierte cules seran stas. CURY seala que se trata de diferencias miradas desde un punto de vista practico procesal, mientras las de los nmeros 3 y 4 operan con la sola prueba de que se han dado en el caso las circunstancias fcticas determinantes de su eficacia, la ltima requiere adems, que se acredite la conmocin anmica del sujeto, lo cual puede provocar a la defensa dificultades especiales. En tal sentido, las disposiciones de los nmeros 3 y 4 contienen una especie de presuncin de exigibilidad disminuida que actua en beneficio del reo. Su eliminacin significara, por consiguiente, una modificacin del sistema no deseable. (tomo II pag 110). Las circunstancias de los nmeros 3, 4 y 5 son incompatible entre s, es decir, un mismo hecho no podra servir de fundamento a dos o ms de ellas, porque eso implicara violar el principio non bis in idem..

CURY, refirindose a los nmeros 3, 4 y 5 dice que le ley concede atenuacin a quien ha obrado en circunstancias que normalmente provocan una perturbacin anmica ms o menos profunda, y por ello una formacin de voluntad anmala; o al que lo ha hecho efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de provocar ese estado. NOVOA, por otra parte, sostiene que se trata de casos en que el sujeto no procedi con voluntad libre y razonada, sino movido por una influencia extraa que arrastr su voluntad o que disminuy en alto grado el poder de control de sus actos.

ART 11 N 3 : "La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito".

Para que concurra esta atenuante son necesarios los siguientes requisitos:

1.- Que exista provocacin o amenaza;2.- Que provenga del ofendido;3.- Que sean proporcionadas al delito que comete el sujeto activo;4.- Que la provocacin o amenaza haya precedido inmediatamente al delito.

La provocacin significa estimular a otro de palabra u obra para que se enoje; la provocacin es menor que una agresin, por que si se est en presencia de una agresin no se aplicara esta atenuante, sino la de la legtima defensa y siempre que concurran los requisitos para ello. No es necesario que la provocacin constituya un delito an cuando pudiera serlo. La amenaza significa una accin humana que puede consistir en palabras o actos que impliquen el propsito de causarle un mal a otro. Las amenazas constituyen un delito Arts. 296-298 C. Penal Tanto CURY como ETCHEBERRY estn de acuerdo en que la amenaza puede haberse formulado a una persona distinta del sujeto activo, pero que est vinculado con l, la ley no es restrictiva, pero se le debera considerar en relacin con la alteracin emocional que haya provocado en el sujeto activo. Tanto la provocacin como la amenaza deben ser proporcionadas al delito que se comete. La provocacin o amenaza debe preceder al delito, la conducta delictual debe suceder inmediatamente al estmulo. Al decir de CURY, es posible que en el caso concreto concurran, al mismo tiempo, una provocacin y una amenaza; en tal evento, slo se apreciar una circunstancia atenuante.

ART 11 N 4 " La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos." La vindicacin es la venganza que se toma el que ha sido objeto de un agravio, es decir, la devolucin de un mal con otro mal; aqu la venganza puede coexistir con un estado de nimo fro, no implica necesariamente una alteracin psicolgica.. Tomando como base la naturaleza de la vindicacin, se desprende de ello que para que haya vindicacin es necesario que anteriormente haya existido ofensa, la que, segn NOVOA, debe ser interpretada en un sentido amplio, es decir, como cualquier dao, mal o agravio que se infiera a otro. Esa ofensa debe ser grave, esto es, debe revestir una cierta magnitud, circunstancia que calificar el Tribunal enjuicindola con un criterio objetivo, y la vctima puede no ser slo el sujeto activo, sino que tambin ciertos parientes que indica la ley.

La vindicacin debe ser prxima, no es necesario que tenga lugar inmediatamente como en el caso anterior; entre la ofensa y la vindicacin debe transcurrir poco tiempo, PACHECO deca que era prxima si se demoraba hasta 2 das. En todo caso si no existiera esta atenuante de todos modos esta situacin cabra en el artculo 11 N 5 que es una atenuante pasional genrica.

ART 11 N 5 " La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin" Esta es la circunstancia pasional mas general, su aplicacin es subsidiaria, si algn hecho cabe en el N 3 o 4 deben aplicarse las circunstancias de estos nmeros y no este numero.

Estas tres atenuantes estn basadas en una situacin de exigibilidad disminuida; pero sta es la nica que descansa en la existencia real -procesalmente acreditada- de una perturbacin anmica del sujeto En efecto, aqu la ley por primera vez de desentiende en principio de la causa que ha actuado sobre la psiquis del individuo, limitndose a describir los resultados producidos por ella en su nimo. Lo que aparece en primer plano no es el estmulo, sino el arrebato y obcecacin ocasionados por l en el autor.

El arrebato es un estado emocional caracterizado por una perturbacin intensa en la capacidad de autocontrol de una persona, que tiene su origen en la ira o en la indignacin. La obcecacin es una ofuscacin persistente de la razn, que impide al sujeto el normal discernimiento de la conducta que va a seguir. No obstante que el Cdigo habla de "arrebato y obcecacin" ambos trminos son diferentes y una buena parte de los autores sostiene que debe emplearse la expresin disyuntiva "o" (CURY, NOVOA) Por otra parte hay que tener presente que este arrebato u obcecacin, en cuanto a su intensidad, es menor que una perturbacin total de la razn, porque en ese caso estaramos en una causal de inimputabilidad. Este arrebato u obcecacin debe haber sido causado por estimulos poderosos que naturalmente lo hayan provocado; al exigir la ley "estimulos poderosos" descarta la posibilidad que una excitacin emocional cualquiera sea suficiente para producir la atenuante (tomando como base un hombre medio) La ley no exige que los estmulos sean inmediatos o prximos, slo deben existir al momento de perpetrarse el hecho, ya que hay arrebato u obcecacin que pueden prolongarse en el tiempo.

ART 11 N 10 " El haber obrado por celo de la justicia"

Esta circunstancia fue incorporada por la Comisin Redactora a proposicin de FABRES, sosteniendose que en muchos casos puede un celo exagerado arrastar a la ejecucin de actos que constituyen delito, proponiendose, no obstante, el hechor el mejor servicio de un puesto pblico. Partiendo de este antecedente hay autores que piensan que esta atenuante slo se refiere al funcionario pblico o al ejecutor de la justicia. Sin embargo, otros como CURY y NOVOA piensan que la ley no tiene esta limitacin y es posible su aplicacin a otros casos. CURY pone el ejemplo del que sustrae un nio de la casa de sus padres para mejorar su situacin porque est en conocimiento de que stos lo descuidan y maltratan. Esta atenuante tiene su fundamento en la naturaleza especial del mvil; aqu es valioso, ya que el sujeto llega a la comisin de un delito por amor a la justicia excediendose en su actuar. En cuanto a la expresin " justicia " sta est tomada en un sentido amplio como sinnimo de "dar a cada uno lo suyo".

ATENUANTES RELATIVAS A LA PERSONALIDADDEL DELINCUENTE

ART. 11 N 6 : "Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable "

Esta atenuante fue tomada del C. Penal de Austria; ha recibido crticas tanto respecto de su fundamento como de la aplicacin que se le ha dado en la prctica. Por lo anterior NOVOA censura severamente la excesiva liberalidad con que los tribunales aceptan esta circunstancia. Para acreditarla resulta suficiente el testimonio de dos personas de buena voluntad y la ausencia de anotaciones prontuariales. La Ley no indica que se entiende por conducta irreprochable; - ETCHEBERRY considera que el termino positivo se proyecta al mbito moral y las buenas costumbres, pero siempre en un sentido social, es decir, la ley no puede introducirse en la moralidad privada de las personas mientras sus actos no tengan repercusin en la vida social. - NOVOA sostiene que significa que no puede encontrarse en ella nada reprensible ni desde el punto de vista jurdico ni del moral.

La ley dice que la conducta irreprochable sea anterior al delito, pero no indica plazo, por lo mismo se considera que debe haber existido durante toda la vida anterior al delito, pero parece razonable la observacin de ETCHEBERRY en el sentido que sera discutible que se rechace esta atenuante por un comportamiento vicioso en poca juvenil, cuando despus el individuo la ha enmendado por varios aos.

En la prctica esta atenuante se acredita:

- Con el extracto de filiacin del procesado en que consta que no registra antecedentes penales;- Con una informacin sumaria de dos o ms testigos. Salvo situaciones excepcionales, cuando ambos casos se dan en el proceso se da por acreditada la atenuante.

CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA CONDUCTA POSTERIORDEL DELINCUENTE

ART. 11 N 7: " Si se ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consencuencias"

Esta atenuante tiene gran aplicacin practica; fue tomada del C. Penal Austriaco y revela un arrepentimiento del procesado pero que no es eficaz para exinguir la responsabilidad penal. adems el legislador quiso alentar todo aquello que signifique impedir o reparar en alguna medida la lesin del bien jurdico que fue atacado, por eso le da un tratamiento atenuado a quien lo realiza. Contiene dos hipotesis, que se pueden dar en forma aislada o conjuntamente, pero para los efectos legales basta que se de una sola de ellas:

1.- Procurar con celo la reparacin del mal causado;2.- Impedir sus ulteriores y perniciosas consecuencias.

Reparar el mal causado va a depender de la circunstancia de si dicho mal puede o no ser reparado (eliminado o borrado); se repara por la va de la restitucin. Puede suceder que el mal o dao causado no se llegue a reparar, pero la ley slo exige que se procure repararlo. NOVOA sostiene que el procesado debe procurar por si mismo reparar el mal causado y no un tercero; ETCHEBERRY acepta que puede hacerlo un tercero, siempre que la intervencin del tercero se deba a esfuerzos del procesado.

Impedir las ulteriores y perniciosas consecuencias constituye una atenuante que se da normalmente cuando el mal causado tiende a producir otros efectos que no son directamente los de ste, por ejemplo alguien hiere a otro y lo lleva al hospital prestndole auxilios para que no muera. Tambin basta que se procure impedir las consecuencias, aunque en el hecho no se logre impedir.

En ambas hipotesis el reo debe obrar con celo, es decir, segn NOVOA, que lo mueva un impulso interno sincero y decidido a conseguir la mayor reparacin posible. Debe desplegar todo su esfuerzo y sacrificio para lograr reparar el mal causado o impedir sus consecuencias. La ley nada dice acerca del mvil; puede ser el arrepentimiento o el simple deseo de contar con una atenuante.

ART. 11 N 8: " si pudiendo eludir la accion de la justicia por medio de la fuga u ocultandose, se ha denunciado y confesado el delito"

Esta disposicin tiene su origen en el artculo 39 del C. Penal Austriaco y los autores estiman que tiene un fundamento utilitario, por que se premia al sujeto que no obstante haber cometido el delito y pudiendo sustraerse de sus sanciones, decide someterse al ordenamiento jurdico y soportar las consecuencias de su accin.

Para que estemos en presencia de esta atenuante son necesarios varios requisitos:

1.- Que el sujeto pueda eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose.2.- Que se presente voluntariamente.3.- Que confiese el delito.

Estos requisitos son copulativos, pero lo esencial es que el sujeto se denuncie y confiese.La expresin denunciarse no tiene el sentido tcnico del artculo 8 y siguientes del C. P.Penal, sino que debe entenderse en un sentido natural, como " someterse ante la justicia" "entregarse voluntariamente a la autoridad correspondiente".Confesar el delito significa reconocer su participacin en l, pero para que pueda existir esta atenuante es indispensable que esta denuncia y confesin se realicen en condiciones que el sujeto haya podido eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultandose. Lo anterior constituye un hecho del proceso que el tribunal tiene que investigar, la ley no exige la seguridad que ello realmente ocurra, sino que, como sostiene CURY, es suficiente una posibilidad razonable de hacerlo. ETCHEBERRY agrega que no se exige que el sujeto hubiese podido mantenerse oculto o sustraido de la accin de la justicia por siempre, porque jams podra probarse. Basta que se acredite la perspectiva razonable que tal situacin hubiera ocurrido y en un lapso no determinable con certeza en el futuro.

ART. 11 N 9 : Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontnea confesin.

"Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos" (Ley 19.806 D.O. 31-5-2002)

Esta atenuante tiene su origen en el artculo 39 del C. Penal Austriaco, se conserv la misma idea, an cuando primitivamente se mencionaba la expresin "prueba" en lugar de "antecedente" como actualmente se indica en la norma. En la sesion 158 se cambi la expresin a fin de circunscribir la atenuante al caso en que la confesin sea tan espontnea que sin ella no habra posibilidad de hacer cargo alguno contra el procesado, incluso, como dice CURY, su aplicacin queda para aquellos casos en que mediante un razonamiento de supresin mental hipotetica eliminada la confesin desaparezca tambin el antecedente. Que la confesin sea espontnea significa que el sujeto la realice de propia iniciativa, con absoluta libertad, por eso queda descartada aquella situacin en que l procesado confiesa, pero se encuentra sin salida alguna ( por ej, cercado en una diligencia de careo en los tribunales o por organismos policiales).

Hay que tener presente que un mismo hecho no puede dar lugar a dos o ms atenuantes, as no puede invocarse esta atenuante si ya se le consider en la circunstancia del N 8, de manera que si los requisitos se dan para aplicar el N 8 no podra alegarse esta atenuante. La ley slo exige que la confesin sea espontnea, no dice que deba prestarse voluntariamente al tribunal; es posible que pueda darse esta atenuante si el sujeto fue citado por el juez por que existia una simple sospecha y en ese momento el confiesa espontneamente. La confesin debe referirse a la participacin que el sujeto ha tenido en el delito, no del delito mismo ( el cuerpo del delito no puede acreditarse por la sola confesin del procesado). de manera que si no existiera la confesin espontnea del sujeto, no habra manera de invocar cargo alguno en su contra.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

CONCEPTO: Son hechos accidentales al delito que no forman parte del tipo y que tienen la virtud de agravar la responsabilidad penal y la pena.

El Cdigo Penal, en su artculo 12 enumera casuisticamente, y usando el sistema numerus clausus, las diferentes agravantes genricas, pero adems hay que agregar a ellas la del artculo 72. El Cdigo Penal no hace clasificacin de las circunstancias agravantes; nosotros adoptaremos la clasificacin que seala ETCHEBERRY conforme a lo estipulado en el artculo 64, as distinguimos :

1.- circunstancias agravantes personales2.- circunstancias agravantes materiales3.- circunstancias agravantes mixtas

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PERSONALES

1.- La premeditacin ( art. 12 N 5 primera parte); " en los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida.."

La premeditacin es una circunstancia agravante que ha generado discusiones en la doctrina juridica respecto de su naturaleza y fundamento. El Cdigo Penal no define lo que debe entenderse por premeditacin. PACHECO indicaba que deba darsele su significado ordinario y vulgar; etimologicamente significa " reflexionar de antemano", el Diccionario le da el significado de " pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla" NOVOA indica que debe darsele el sentido de una reflexin detenida y persistente del que ya resolvi cometer un delito.

En cuanto a la naturaleza de esta agravante hay distintas teoras;

1) Criterio cronolgico: atendiendo al transcurso del tiempo entre la desicin delictiva y la ejecucin del delito, de manera que lo propio de esta agravante consiste en la persistencia de la voluntad criminal, a pesar de que el sujeto dispone de tiempo para detenerse, renunciando a cometer el delito.2) Criterio sicolgico o del animo: sostiene que la esencia de la premeditacin es el nimo fro y tranquilo, formado anticipadamente. Lo que caracteriza a esta agravante es la actitud siquica y anmica que presenta y mantiene el sujeto entre el momento en que resuelve gestar el delito hasta el momento en que lo ejecuta.

Segn NOVOA, los requisitos de esta agravante son :

1.- la resolucin de cometer un delito2.- un intervalo de tiempo entre la resolucin y la ejecucin del hecho ( elemento cronolgico)3.- la consideracin del delito ya decidido durante ese intervalo, persistiendo la voluntad de delinquir. Tanto NOVOA como CURY sostienen que en nuestra legislacin el nimo frio y tranquilo del delincuente no es un requisito esencial en la premeditacin. Ello no debe confundirse con la persistencia en la voluntad de delinquir, ya que esto ltimo es compatible con la intranquilidad. En cuanto al elemento cronolgico, los autores coinciden en que es un punto de hecho que debe quedar entregado al criterio de los tribunales. NOVOA, agrega que lo normal ser que se exija el lapso de algunos das, sin perjuicio que haya casos en que baste uno slo o algunas horas.

El Cdigo Penal utiliza la expresin " conocida", termino que implica que la premeditacin debe resultar de signos externos que la revelan en forma inquivoca, de manera que para acreditarla no basta la confesin del delincuente, sino que debe trascender al exterior de modo que pueda ser captada por otros. Lo normal ser que el sujeto que ejecut el delito tenga calculada la forma de hacerlo an cuando no se pueda detallar de manera que sus preparativos puedan ser tiles para acreditarlos junto con otros antecedentes del proceso.

Cuando esta agravante concurre en el delito de homicidio, lo califica el artculo 391 N 1.

Como esta es una circunstancia agravante personal, segn el artculo 64 del C. Penal no es comunicable a los copartcipes en quienes no concurre. De acuerdo al artculo 12 esta agravante procede slo en los delitos contra las personas.

2.- ART. 12 N 8 : " Prevalerse del caracter pblico que tenga el culpable".

NOVOA sostiene para estos efectos, que tiene el caracter pblico toda persona que desempea un cargo al cual el Estado asigne o reconozca autoridad o atribuciones especiales, sea que se trate de funcionarios administrativos, militares, civiles o judiciales. A este respecto CURY dice que debe aplicarse la nocin de empleado pblico contenida en el artculo 260 de nuestro C. Penal, que es mas amplia que la contenida en el estatuto administrativo.

Esta agravante slo se aplica a los casos en que el funcionario pblico, aprovechandose de su calidad, comete delitos, por lo mismo no es aplicable a los casos en que la calidad de funcionario pblico es un elemento integrante del tipo ( art. 63 C. Penal) Tampoco se aplica esta agravante a los casos en que el funcionario pblico delinquiese, pero en actuaciones privadas que no guardan relacin con el cargo que desempea. Prevalerse significa aprovechar la influencia, es decir, valerse del caracter pblico para cometer el delito.

3.- ART. N 7; "Cometer el delito con abuso de confianza"

El delincuente infringe la obligacin de lealtad y se aprovecha de las circunstancias favorables para cometer el delito, es decir, abusa de un vnculo o relacin especial que debiera llevarlo a responder a la confianza que se ha depositado en l. Esta confianza puede venir de una relacin laboral, familiar, de amistad, etc. ETCHEBERRY sostiene que para que opere esta causal es necesario que el quebrantamiento de la confianza haya contribuido de alguna manera a la realizacin del hecho delictivo, facilitandolo o procurando el mejor provecho o intendando la impunidad del sujeto.Esta agravante no tiene aplicacin cuando el abuso de confianza es inherente al delito, por ej. apropiacin indebida (art 470 N 1)La existencia de la confianza no es un hecho que deba acreditarse en el proceso.

4.- ART 12 N 14: "Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento"ART 12 N 15 " Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena"ART 12 N 16: " Ser reincidente en delito de la misma especie"

Todas estas circunstancias corresponden a lo que se denomina "reincidencia"; dentro del Derecho Penal NOVOA sostiene que el trmino " reincidencia" se aplica slo al que vuelve delinquir despus de haber sido condenado anteriormente por otro delito", de ah que CURY, sostenga que, en trminos generales, existe reincidencia cuando el sujeto ha sido condenado por uno o ms delitos, incurre despus de ello en otra u otras conductas punibles. As es posible advertir que lo que caracteriza fundamentalmente a la reincidencia es el hecho que debe existir sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos anteriormente. Es esto lo que distingue a la "reincidencia" de la "reiteracin de delitos" o del "concurso material" de delitos, en este ltimo caso, si bien un mismo sujeto ha cometido nmerosos delitos independientes unos de otros, entre ellos no ha mediado condena alguna.

CLASIFICACION DE LA REINCIDENCIA :

A) Segn si se ha cumplido o no la condena anterior: - verdadera o propia - ficta o impropia

La verdadera o propia tiene lugar cuando la condena por el delito anterior se ha cumplido, y por tanto el sujeto ha sufrido sus efectos;

La ficta o impropia tiene lugar cuando la condena por el delito anterior no ha sido cumplida.

B) Segn la naturaleza de las infracciones: - gnerica - especfica La gnerica consiste en la comisin de delitos de distinta especie a los que ya fueron juzgados anteriormente; La especfica se caracteriza por que los delitos cometidos antes y despes de la condena son de la misma especie.Los autores estan de acuerdo en que es ms grave la reincidencia especfica, por que revela una tendencia del sujeto a la comisin de ciertos delitos, no obstante ello, autores como CARRARA estiman que la reincidencia genrica demuestra mayor variedad de aptitudes para delinquir.

DOCTRINARIAMENTE: las dos clasificaciones pueden combinarse, pero el C.Penal hace la distincin de la reincidencia propia en gnerica y especifica, la reincidencia impropia est contemplada en el C. Penal, pero no la subdivide en genrica y especifica.

REINCIDENCIA IMPROPIA.

ART 12 N 14: " cometer el delito mientras cumple una condena"

Este numero no estaba en el C. Penal Espaol, fue introducido por la Comisin Redactora, esta agravante debe entenderse conforme a las reglas de los artculos 90 y 91 del C. Penal, lo que ha presentado confusiones y discusiones en doctrina. De acuerdo a CURY y ETCHEBERRY, la segunda hipotesis del N 14, es decir, quien " comete el delito despus de haber quebrantado una condena anterior", no recibe aplicacin en la prctica por que segn el artculo 90, el que quebranta una pena comete un delito especial, sancionado especifcamente con esa disposicin, sancin que se agrega a la pena del delito por el cual se cumplia la condena, o si es ms grave se sustituye a ella. De acuerdo con el artculo 63, no se podr considerar esta agravante por que se infringiria el principio " non bis in idem". ETCHEBERRY dice que la agravante slo tendra aplicacin cuando se delinquiera durante el cumplimiento de una condena sin haberla quebrantado, por su parte CURY sostiene que esta agravante slo se aplica a casos en quien comete el nuevo delito esta cumpliendo la condena anterior, y an en este caso, slo a las situaciones a que se refiere el inciso primero y ltimo del artculo 91. NOVOA sostiene que el artculo 90 no est sealando pena para los casos de quebrantamiento, sino que establece medidas para asegurar el mejor cumplimiento de la pena quebrantada.

Quebrantar una condena significa sustraerse en cualquier forma a los efectos de la pena que se est cumpliendo. El nuevo delito que se comete puede ser de cualquier naturaleza o gravedad y respecto del tiempo que puede ser castigado por el quebrantamiento de condena a que alude el N 14, se aplican los artculos 97 y 98 del Cdigo Penal.

REINCIDENCIA PROPIA GENERICA

ART 12 N 15 : " Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena"

Los requisitos de esta circunstancia agravante son los siguientes :

1.- Que el sujeto haya sido condenado anteriormente por dos o ms delitos2.- Que el sujeto haya cumplido las penas de esos delitos3.- Que los dos o ms delitos anteriores tuvieren fijada en la ley una pena mayor o igual a la del nuevo delito que se comete.

1.- Las condenas anteriores deben ser por lo menos dos y deben referirse a dos o mas delitos, lo anterior debe complementarse con lo dispuesto en el artculo 92 N 2 que ratifica lo expuesto.

2.- El artculo 12 N 15 emplea la expresin " castigado", con ello se quiere significar que la condena anterior debe haberse cumplido efectivamente, sin perjuicio de tener presente lo dispuesto en el artculo 92 inciso primero primera parte del Cdigo que ratificando la idea anterior utiliza la expresin " despus de haber cumplido una condena.." con ello queda claro que las penas deben estar cumplidas.

Respecto a cundo debe entenderse cumplida una pena deben considerarse las siguientes situaciones: No existe discusin cuando la pena se ha cumplido real y efectivamente; Se considera tambin que est cumplida cuando ha operado un indulto (art. 93 N 4) En cuanto a la amnista, constituye una causal extintiva de la responsabilidad penal que elimina la pena y sus efectos por lo que operara igual que el indulto, as no podra tenerse como reincidente al que comete un delito cuando los anteriores fueron amnistiados. Respecto de los beneficios de la Ley 18.216, remisin condicional de la pena, libertad vigilada y reclusin nocturna, se entiende que no puede aplicarse este N 15 por que no se ha cumplido la pena, lo que sucede es que se suspende su aplicacin Respecto de aquella persona que ha cumplido su pena en libertad condicional, se aplica este N 15, por que la libertad condicional es un modo de cumplir en libertad las penas privativas.

3.- Los delitos anteriores deben haber tenido asignada por la ley una pena igual o mayor al nuevo delito, an cuando en el hecho, por las circunstancias que hayan concurrido , se haya impuesto una pena menor; se trata de la pena sealada en la ley , no de la que efectivamente se haya impuesto al reo.

REINCIDENCIA PROPIA ESPECIFICA

ART. 12 N 16 : " Ser reincidente en delito de la misma especie "

En esta disposicin el Cdigo emplea la expresin "reincidente" la cual debe entenderse en el sentido de aplicable a quien vuelve a delinquir despues de haber sido condenado.

Para que se configure esta circunstancia deben concurrir los siguientes requisitos:

1.- Haber sido condenado anteriormente el sujeto por la comisin de un delito2.- Que ese delito anterior sea de la misma especie que el nuevo delito que se comete.

DESARROLLO:

1.- En relacin al primer requisito es aplicable lo dicho en relacin al N 15, en el sentido que la condena anterior debe estar efectivamente cumplida.En cuanto al delito anterior, ste puede ser de cualquiera gravedad.

2.- En cuanto al segundo requisito, se presenta aqu el problema de determinar qu debe entenderse por "delito de la misma especie". Al respecto ha existido discusin y la Jurisprudencia no ha sido clara sino que por el contrario contradictoria.- algunos creen que es necesaria la identidad de los delitos, por ejemplo, dos hurtos- otros dicen que debe tratarse de delitos de igual naturaleza, por ejemplo homicidio y lesiones, hurto y robo.- otros como ETCHEBERRY, dicen que delitos de la misma especie son los que estn sancionados en un mismo ttulo del C. Penal o en una misma ley. Con esto se aplica el art. 509 del Cdigo de Procedimiento Penal- NOVOA sostiene que como la ley no especifica los caracteres cmunes que han de presentar los delitos, ellos no pueden ser otros que los que distinguen un delito de otro y que son fundamentalmente:

el bien jurdico protegido formas de ejecucin el nimo perseguido por el delincuente determinar si el legislador les seal reglas cmunes

El N 16 del artculo 12, por ser especfico, prima por sobre el N 15 del artculo 12.

Como se puede apreciar, en el Cdigo Penal la reincidencia especfica es ms grave, por que los requisitos son menos exigentes, basta que anteriormente haya sido condenado por un delito, sin atender a la gravedad del mismo, slo importa que sea de la misma especie del delito cometido para que estemos en presencia de esta reincidencia.

PRESCRIPCION DE LA REINCIDENCIA

ART. 104. " Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de crimenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simple delitos" Esta norma se aplica slo a las circunstancias contempladas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, esto es, a los de reincidencia propia o verdadera, respecto de la impropia se aplica el artculo 97.

En relacin a la reincidencia se plantea un problema practico que es determinar si se presenta o no como agravante en los delitos culposos:.NOVOA hace suya la opinin de la mayora de los autores extranjeros, en cuanto a considerar improcedente la apreciacin de la reincidencia cuando los hechos punibles que se suceden corresponden a expresiones diferentes de la culpabilidad ( dolo o culpa), en cambio acepta la procedencia de la reincidencia cuando se produce entre dos o ms cuasidelitos, por que ello revela desprecio hacia la convivencia social.ETCHEBERRY, estima que la condena por cuasidelito no sera suficiente para dar origen a la reincidencia, fundandose para ello en el sentido restrictivo que el articulo 2 da a la expresin "delito" como opuesto al "cuasidelito".CURY sostiene que s es aplicable a los delitos culposos por que el concepto de delito que da el artculo 1 del Cdigo Penal es general, es vlido tanto para el delito doloso como para el delito culposo. El artculo 2 slo se limita a fijar la diferencia que existe entre ambos; por lo mismo, una disposicin no es aplicable al cuasidelito slo cuando la ley lo dispone expresamente o cuando es inconciliable con su naturaleza. Nada de ello ocurre aqu

Puede existir reincidencia en materia de faltas?

S se observan los Ns 14, 15 y 16 se puede advertir que se habla de "delito" y esta expresin comprende tanto los crimenes, simples delitos y faltas (art. 3), de ah que la mayora de los autores sostenga que es aplicable.

Adems de constituir la reincidencia una agravante produce adems otros efectos jurdicos:

priva de la posibilidad de obtener algunos de los beneficios de la ley 18.216 que son la remisin condicional de la pena, libertad vigilada y reclusin nocturna. restringe la posibilidad de obtener la libertad condicional restringe la posibilidad de obtener la libertad provisional o bajo fianza interrumpe el plazo de prescripcin de la pena, haciendo perder el tiempo, sin perjuicio de que empiece a correr nuevamente, segn el articulo 94. faculta al juez para imponer la pena de sujeccin a la vigilancia de la autoridad en caso de hurto y robo cuando se prueba la existencia de habitualidad en la conducta delicitiva se les somete a los reincidentes a la Ley 11.625, la que no se encuentra actualmente en aplicacin.

COMUNICABILIDAD DE LA REINCIDENCIA: Dado su caracter personal no se comunica a los dems copartcipes en quienes no concurre ART 64: " Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones partculares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurra"

AGRAVANTES MATERIALES

Son las siguientes:

1.- Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa ( N 2 art 12).

Esta circunstancia se considera por lo general de caracter subjetivo o personal, por estimarse que se refiere a la motivacin del que recibe al precio o recompensa y al parecer ese sera su sentido si se examinan los antecedentes histricos de la disposicin, as lo cree NOVOA. Sin embargo el texto de la Ley es claro y objetivo, y slo exige que medie, intervenga un precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que la agravante afectara por igual al que ofrece el precio o recompensa como al que acta movido por l, pus sera una circunstancia material. De lo contrario, atendida la regla del artculo 64 del C. Penal, slo podra agravar la responsabilidad del que recibe el precio, por consistir la agravante en su disposicin moral (mvil de codicia)

CURY estima que es una agravante personal que slo afecta al autor material y para l en todo caso, es preciso que exista un acuerdo expreso entre las partes, as no constituiria la agravante la simple esperanza de recibir eventualmente una remuneracin por el agrado que causar a otro la comisin del delito.

2.- Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas ( N 3 ART 12)Esta agravante encuentra su fundamento en el peligro para la seguridad general que deriva de los medios empleados. Si efectivamente se causan incendios o estragos que en s mismos sean delictivos, no entrar a aplicarse esta causal, por la disposicin del artculo 63, sino la penalidad del concurso. No es necesario que los estragos o daos se produzcan efectivamente, bastar con que puedan producirse.

3.- En los delitos contra las personas...emplear astucia, fraude o disfraz ( N 5 segunda parte ART 12)Esta circunstancia figuraba en el Cdigo Espaol separada de la premeditacin lo que resulta lgico si se considera que se trata de una causal objetiva en oposicin a la premeditacin que es subjetiva. Se trata de una causal limitada a los delitos contra las personas, dnde si llega a presentarse se confundir generalmente con la alevosa, ya que tendr ordinariamente por fin ocultar las intenciones o asegurar la impunidad. astucia y fraude son matice de una misma idea de engao, son los artificios empleados para disimular los propsitos y llevar a la victima o a terceros a engao.

4.- Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en terminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa ( N 6 ART 12)Esta circunstancia no se justifica, o la superioridad se ha buscado de propsito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del hechor, caso en el cual estamos ante la alevosa; o se ha aprovechado para causar a la victima mayores males o sufrimientos de los necesarios, y entonces estamos en el ensaamiento; o bien resulta naturalmente de la circunstancia que el delincuente lleva un arma y la victima no o de que el hechor es corpulento, y la victima dbil, o de que el autor es varon y la victima mujer, y en tal razn no se ve razn para erigir esto en agravante. Sobre todo, considerando que en los delitos en que ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o la violacin tal circunstancia ser casi siempre inherente al delito. Resulta practicamente imposible intimidar o amenazar a alguien si no se cuenta con superioridad de armas o fuerzas.

5.- Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho ( N 9 ART 12)

A esta circunstancia se le ha denominado " ensaamiento moral". La ignominia es la deshonra o verguenza pblica; no se aplicar por lo tanto, en los delitos contra el honor, a los que ser inherente. La ignominia es un nuevo mal, distinto del delito, no inherente a l, e innecesario para su ejecucin.

6.- Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracaia ( N 10 ART 12)

Esta circunstancia se diferencia de la del N 3 en que aqui la calamidad o desgracia es slo la ocasin de que el delincuente se aprovecha para delinquir, en tanto que en aquella es el propio delincuente quien ha causado la catastrofe para delinquir.

7.- Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad (N 11 ART. 12)

Esta agravante presenta dificultades tcnicas, por una parte, revela en general premeditacin; por otra el aseguramiento de la impunidad es caracterstico de la alevosa. Por tales razones, esta circunstancia no puede servir simultaneamente para constituir esta agravante y alguna de aquellas. Sin embargo, como estas ltimas en nuestra ley estn limitadas a los delitos contra la personas, podra esta agravante conservar su campo de aplicacin en los restantes delitos.Por otra parte, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren la impunidad, significar abusar de la superioridad de las fuerzas o de las armas (N6), casos en los cuales tampoco podrn aplicarse simultaneamente ambas agravantes. Adems, esta circunstancia es inherente a determinados delitos de caracter colectivo, como la sedicin, la rebelin, etc donde tampoco podr surtir su efecto propio.Tecnicamente, las personas que prestan el auxilio son tambin autores del delito, ya que prestan auxilio en su ejecucin, previo concierto. An los que aseguran la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encubridores, ya que prestan su auxilio en la ejecucin del delito, segn el texto expreso de la ley. Sin embargo la redaccin de esta circunstancia obliga a distinguir a los autores; uno ser el cabecilla o jefe, y los otros auxiliadores. Pese al caracter objetivo de esta agravante, en consecuencia, afectar al primero y no a los segundos. Por tal razn podra en cierto sentido considerarse una circunstancia mixta ( ETCHEBERRY)

8.- Ejecutar el delito de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no consideracin de esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito ( N 12 ART 12)

Esta agravante es de igual naturaleza que la alevosa; la bsqueda de la impunidad o el aprovechamiento de condiciones mas seguras o favorables es su razn de ser. Por lo mismo la ley advierte que no en todo delito estas circunstancias agravan la responsabilidad penal, sino que en aquellos que por su naturaleza y circunstancias se advierta que ellas han contribuido a favorecer la comisin del delito o la impunidad del delincuente.

9.- Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones ( N 13, ART 12 )

Esta circunstancia comprende dos hipotesis, la primera es la de ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica, no debe tratarse de delitos que vayan contra la autoridad pblica (atentados, desacatos o sedicin) o contra las personas investidas como tales ( que podra constituir la circunstancia del N18) por cuanto en dichos casos formar parte del delito mismo. Se trata de cometer otro delito pero en tales circunstancias que revelen desprecio u ofensa de la autoridad, esto implica que el hechor tenga conocimiento del caracter de autoridad que la persona depreciada tiene.La otra variante de esta circunstancia es la de ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones lo anterior implica necesariamente un menosprecio de la persona constituida en autoridad o del cargo mismo, pensar lo contrario podra llevar a aplicar dos agravantes cuando se comete el delito en el lugar en que la autoridad ejerce sus funciones y con desprecio de sta.

10.- Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Republica ( N 17, ART. 12)

Por culto permitido en la Repblica debe entenderse todo aqul que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico ( C. Poltica, Art. 19 N 6). Esta circunstancia supone en el hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejercicio de un culto, por lo mismo es dable exigir el conocimiento de la naturaleza del lugar.

11.- Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso ( N 18 ART 12)

Esta agravante comprende dos variedades, en la primera, la victima del delito merece un respeto especial por su calidad de autoridad o de dignidad o por su sexo, o por su edad. Se diferencia del N 13 en que aqu precisamente la persona ofendida es la constituida en autoridad y en aquella se trataba de un delito diferente en que adicionalmente se manifestaba un desprecio por la autoridad.Tampoco juega esta agravante cuando se trata de una circunstancia inherente el delito, o sea cuando supone necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad, o dignidad, o de mujer, o de anciano o nio.La otra variante de esta circunstancia es cometer el delito en la morada del ofendido y respecto de esta es plenamente aplicable lo dicho anteriormente en cuanto a no considerarla cuando se trata de una circunstancia inherente al delito. Tampoco parece aplicable la agravante, por su razn de ser, cuando el ofensor y el ofendido tienen la misma morada.La agravante no se aplica cuando el ofendido es el que ha provocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la morada, inmediatamente antes de que se produzca.

12.- Ejecutar el delito por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado (N 19 ART 12)

PACHECO define el escalamiento como "saltar por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura como " abrir, por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra cosa que cierra y guarda algn sitio". La ley no proporciona una definicin partcular para los efectos de esta agravante, ni una general de validez para todo el Cdigo.

13.- La participacin de menores de dieciocho aos ( ART 72 inciso segundo )

El artculo 72 inciso 2 dispone : " En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado"Se trata de una agravante genrica de efecto especial; no se rige por las reglas generales sobre efecto de las atenuantes y agravantes, despus de determinada la pena en conformidad a tales reglas, debe elevrsela en un grado.ETCHEBERRY, sostiene que esta circunstancia supone tambin, segn las normas generales, el conocimiento de la minoridad de los otros, por parte de los mayores.

AGRAVANTES MIXTAS

1.- La alevosa.- ART 12 N 1 : "Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobreseguro".

La alevosa es una circunstancia agravante de tradicin espaola, que se vinculaba en general con el quebrantamiento de los vnculos de lealtad y confianza. Implica el aseguramiento del golpe y la indefensin de la victima.Obrar a traicin es obrar faltando a la lealtad, de improviso, sin permitir que la victima perciba el ataque del que va ser objeto.Obrar sobreseguro es aprovecharse de circunstancias que hagan inevitable y cierto el mal que ha de sufrir el ofendido.Todas estas condiciones debe procurarlas el hechor y supone el nimo alevoso como se desprende de su naturaleza.La jurisprudencia ha dicho que nuestra ley considera que hay alevosa cuando se obra a traicin o sobreseguro, es decir, cuando el delincuente se coloca en condiciones de asegurar la perpretacin del delito sin riesgos para su persona que puedan provenir de la defensa del ofendido, es decir, cuando hay seguridad del golpe o indefensin de la vctima.

Los autores discuten qu debe entenderse por delitos contra las personas y al respecto hay dos posiciones :

algunos sostienen que se aplicara slo en los delitos previstos y sancionados en el Titulo VIII del Libro II, bajo el epigrafe " Crimenes y simples delitos contra las personas" otros sostienen que debe aplicarse en todas aquellas infracciones complejas en que uno de los bienes jurdicos que la ley tutela es la persona, ms an debe aplicarse a todo hecho punible constituido por un atentado que llegue a afectar la vida o integridad corporal de una persona, cualquiera sea la denominacin del delito. Esta es la opinin mayoritaria, por ej. art. 433 C. Penal.

En materia de premeditacin tambin la ley exige que se trate de delitos contra las personas, la discusin que se plantea es igual con soluciones semejantes. An cuando ETCHEBERRY y NOVOA sostienen que si hay premeditacin en la muerte o lesin que resultan de ciertos tipos no incluidos en los delitos contra las personas se producira un concurso de delitos, ya que con ello surgira un homicidio o lesiones con autonoma pena que vendra a agregarse al otro tipo.

Cuando la alevosa concurre en el homicidio lo califica ( articulo 391, circunstancia 1)

2.- El ensaamiento ART 12 N 4: " Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin".

PACHECO llam a esta agravante " lujo de males", la ley le da el nombre de ensaamiento; cuando concurre en el delito de homicidio lo califica ( Art. 391 N 1 seccion cuarta)

Para que se configure esta agravante deben concurrir dos requisitos:

1.- Uno de caracter objetivo constituido por el hecho que el delincuente ocasione males que van ms alla de lo necesario para que el delito se consume, es decir, el mal que se causa supera totalmente a aqul que es propio del delito atendida su naturaleza.2.- Otro de caracter subjetivo que consiste en que el delincuente ocasiones esos males con el deliberado propsito de aumentar el mal, ah demuestra su crueldad. Por eso se considera que no se cumple este requisito si el mal excesivo se causa para ocultar el delito o borrar sus huellas.

CURY precisa que no son males suceptibles de apreciacin aquellos que la victima no puede percatarse, por ejemplo, descuartizamiento del cadaver, dar golpes al inconciente, etc.Si los otros males que se ocasionan constituyen delitos distintos, no se aplica esta agravante, sino que se est en presencia de un concurso de delitos.

3.- El parentezco ART 13 : " Es circunstancia atenuante o agravante segn la naturaleza y accidentes del delito:Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la linea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor"

Es una circunstancia modificatoria mixta, porque puede agravar o atenuar la responsabilidad penal; tradicionalmente se ha aceptado como regla el criterio de PACHECO, en virtud del cual en los delitos contra las personas se considera agravante y en los delitos contra las cosas se estima como atenuante.En los delitos contra las personas se distingue entre los mas graves, obra como agravante en relacin a los menos graves. Se atiende a la calidad del ofensor y ofendido, agravndose si el ofendido es inferior y atenuandose si el ofensor es el superior, ejemplo padre a hijo.No se resuelven problemas en delitos como rapto y sodoma; el Tribunal va a determinar la influencia del vnculo de parentesco sobre la responsabilidad.Hay que tener presente que el legislador ha considerado al parentesco para muchos otros efectos penales, a veces por ejemplo, excluye la responsabilidad penal, por ejemplo en el encubrimiento de parientes ( art 17), otras veces elimina la pena al constituir una excusa legal absolutoria, otras veces es elemento integrante del tipo, por ejemplo en el parricidio, califica las lesiones en el artculo 400.

REGLAS APLICABLES A LAS CIRCUNSTANCIASMODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1.- No existen otras circunstancias que las que seala la ley, tanto en los artculos 11, 12, 13 como en otras disposiciones en la Parte Especial del C. Penal, artculo 456 bis o en otros Cdigos o Leyes especiales.

2.- Las circunstancias modificatorias son aplicables a toda clase de delitos salvo en los casos que la ley ha restringido o limitado su aplicacin por ejemplo art 12 N 5

3.- Un slo hecho genera una sla circunstancia modificatoria.

AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA(ART.63 C. PENAL)

ART 63 : " No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse."

Esta disposicin indica tres casos :

1.- Agravantes que por si mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley.Se ha dicho que no existen agravantes que por s sean delitos y por eso sera innecesario, pero hay situaciones que se citan que podran darse en la prctica. Por ejemplo art 12 N 3 El delito de incendio y los estragos estn sancionados, si ello ocurre no se aplica la agravante, sino los delitos que resultaren.

2.- Agravantes que la ley ha expresado al describir y penar los delitos: por ejemplo, homicidio calificado (art 391), en el robo con fuerza en las cosas (art 440) una de las formas de comisin es con escalamiento, en el delito de cohecho (art. 248) no podra aplicarsele la circunstancia del N 2 del artculo 12.

3.- Agravantes que son inherentes al delito de manera que no pueden existir sin la concurrencia de ella; la ley no lo seala el describir el delito, sino que se entienden estar incorporados en el por ser de su esencia, por ejemplo art. 394 en relacin al delito de infanticidio no se podria aplicar la agravante del N 6 del artculo 12; en el hurto calificado (art 447) no podra aplicarse el N 7 del artculo 12 ni tampoco en la apropiacin indebida (art. 470) ya que ambos implican abuso de confianza.

El fundamento del artculo 63 se encuentra en el principio " NON BIS IN IDEM" no se puede sancionar dos veces a una persona por el mismo hecho.

COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS

El artculo 64 del Cdigo Penal resuelve el problema de la participacin de nmerosos sujetos en un mismo delito, en relacin a que las circunstancias modificatorias que afectan a uno o ms de ellos alcanzan tambin a los dems en quienes no concurren, a eso se le ha denominado "comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes"; determinar si por el hecho de tratarse de una obra comn, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partcipes o no.

ART 64 C. PENAL : " las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones partculares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad unicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito."

El artculo 64 distingue entre circunstancias personales y materiales y dentro de las personales distingue tres grupos:1.- Las que consisten en la disposicin moral del delincuente: que comprende las atenuantes de los nmeros 3, 4 , 5, 7 y 10 del artculo 11, y las circunstancias agravantes de los nmeros 2 y 5 del articuo 12

2.- Las que consistan en las relaciones partculares del procesado con el ofendido; que comprende la circunstancia del artculo 13

3.- Las que consistan en otra causa personal; que contempla las atenuantes de los nmeros 6, 8 y 9 del artculo 11, y las agravantes de los nmeros 7 , 14, 15 y 16 del artculo 12

Estas circunstancias slo favorecen o perjudican a aquellos en quienes concurran.

Dentro de las circunstancias materiales o reales se distinguen:

1.- Aquellas que consisten en la ejecucin material del hecho; aqu encontramos las circunstancias agravantes de los nmeros 4, 10, 12, 13, 17 y 18 del artculo 122.- Aquellas que consistan en los medios empleados para realizarlos; aqu encontramos las agravantes de los nmeros 3, 6, 9 y 19 del artculo 12.

La regla general es que estas circunstancias no se comunican, pero la excepcin es que se comunican a aquellos que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o cooperacin para el delito.