23825 (machuca) octubre (2)

Señores MagistradosCORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Sala de Casación Penal-M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz

Ref. Demandas de Casación presentadas por el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y la Procuradora 161 Judicial Penal II, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, que absolvió a NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino”), y otros, por los delitos de homicidio, lesiones personales y terrorismo, y los condenó únicamente por rebelión. Rad.: 23825.

Honorables Magistrados:

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal,

procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por

el Tribunal Superior de Antioquia, el 19 de noviembre de 2004, a través de

la cual modificó parcialmente la dictada el 25 de mayo del mismo año por

el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, con

sede en Medellín, contra NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias

“Gabino”), ERLINTON o HERINTO JAVIER CHAMORRO ACOSTA (alias

“Antonio García”), ISRAEL RAMÍREZ CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”),

VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias “Pablo Tejada”), RAFAEL SIERRA

GRANADOS (alias “Ramiro Vargas Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”),

PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO (alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El

Mono”), LUIS CARLOS GUERRERO o CÁRDENAS (alias “Lucho”), LUIS

GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias “Raul”, “Julián” y “Jhony”), OSCAR

DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ (alias “Ryan” y “Palmer”) y GERMÁN

ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias “Jhony González” y “Margarita”).

Cas. Nº 23825Nicolás Rodríguez Bautista y otros

El Juzgado de primea instancia condenó a cada una de estas personas

como coautores del concurso de delitos de homicidio simple, lesiones

personales, terrorismo y rebelión, a las penas principales de 40 años de

prisión y multa equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales

vigentes al momento de los hechos, y a la accesoria de inhabilitación para

el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años.

El Tribunal de Antioquia, al resolver el recurso de apelación interpuesto

por el defensor de oficio de los procesados, confirmó la condena única y

exclusivamente por el delito de rebelión, y, en consecuencia, impuso a

cada uno de los procesados las penas principales de 6 años de prisión y

multa equivalente a 125 salarios mínimos legales mensuales vigentes al

momento de los hechos, la accesoria de interdicción de derechos y

funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal privativa de la

libertad, y los absolvió respecto de los delitos de homicidio, lesiones

personales y terrorismo.

La Corte Suprema de Justicia declaró ajustadas a los requisitos legales

las demandas de casación interpuestas, y de ellas corrió traslado a esta

Procuraduría Delegada, para emitir concepto, de conformidad con lo

previsto por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1. HECHOS

El Tribunal de segunda instancia los describió, así:

“La horrorosa tragedia que informa el proceso, tuvo lugar el 18 de octubre de 1998, tal vez a las 12:30 de la mañana, en el humilde corregimiento de “Machuca” o “Fraguas”, situado en comprensión territorial del municipio de Segovia (Antioquia). Para golpear la infraestructura petrolera y con ello la economía nacional, varios guerrilleros adscritos a la compañía “Cimarrones” del frente “José Antonio Galán” del Ejército de Liberación Nacional (ELN), le colocaron un artefacto de gran poder detonante a la línea de conducción de crudos (petróleo) llamada “Oleoducto Cusiana-Coveñas”, produciendo

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la destrucción total del poliducto y el derramamiento del líquido en una considerable proporción. Justamente por haberse producido la explosión en la parte superior de una colina, el petróleo corrió por dos ramales para caer luego al río “Pocuné”, por cuyo cauce avanzó hasta llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente se produjo la descomunal conflagración que en minutos arrasó con buena parte de las viviendas y produjo una tragedia humana de incalculables proporciones: casi un centenar de muertos –entre niños, adultos y ancianos- y graves heridas por quemaduras a un número de aproximadamente treinta personas” (el subrayado es nuestro).

Las personas fallecidas en el gigantesco incendio producido a

consecuencia de la explosión del tubo que transportaba el combustible,

son las siguientes:

(1) Yomaira Alejandra Mosquera, (2) Esteban Arturo Valero, (3) Francisco Javier Murillo Moreno, (4) Manuel Cardona, (5) Carmen Peña, (6) Carlos Quiroz, (7) María Flor Pino, (8) Francisco José Monsalve Velásquez, (9) Elizabeth Pino Múnera, (10) Fidel Albeiro Pino Múnera, (11) Luz Enith Jaramillo Montoya, (12) Wilson Alonso Monsalve Guarín, (13) Omaira Sánchez, (14) Ana Concepción Henao, (15) Luis Ángel Romero, (16) Yensy Tatiana Restrepo, (17) Lucelly Restrepo Sandoval, (18) Jenny Navarro Sandoval, (19) Luis Ángel Herrera, (20) Laura Herrera Oquendo, (21) Carlos Alberto Navarro Sandoval, (22) Francisco Castaño Henao, (23) Maria Yurany Sánchez Mosquera, (24) Jaime Alberto Hincapié, (25) Laura Vanesa Hincapié, (26) Pedro Antonio Jaramillo, (27) María Gabriela Romero de Jaramillo, (28) María Magdalena Rivera de Romero, (29) Gloria Lucía Jaramillo Romero, (30) Franklin Sánchez Tejada, (31) Leidi Lorena Herrera, (32) Luz Yaneth Torres Sandoval, (33) José Gilberto Herrera Palacio, (34) Luis Ángel Ibarguen, (35) María Miguelina Moreno Caicedo, (36) María Helena Londoño Buriticá, (37) Nelly Johana, (38) Víctor Manuel y (39) Yimirson Luis Murillo Moreno, (40) Omar de J. Arango Hernández, (41) Luz Nelly Mosquera Palacio, (42) Maria Nelly Mosquera Ramírez, (43) Octavio Madrid Delgado, (44) Ana Rubiela Oquendo Hernández, (45) Jorge Iván Arango Hernández, (46) Jhon Darwin Luna Mosquera, (47) Jaime Alberto Sajonero Hincapié, (48) Neydy Teresa Sánchez, (49) Wbeimar Alonso Hincapié Muñetón, (50) Jhon Fredy Cardona Hernández, (51) Jesús Emilio García Cadavid, (52) María Eva Estrada García, (53) Lucelly Salazar Muñetón, (54) Leonel Sáenz Montes, (55) Derly Vélez Londoño, (56) Miguel Algarin, (57) Nayiber Asdrúbal Alzate, (58) Marcelina Ramírez Palacio, (59) Froilán de J. Restrepo Sandoval, (60) Cristóbal Antonio IBarguen Mosquera, (61) Leydy Johana Sánchez Gómez, (62) Jonattan Alexis David Sánchez, (63) Jeferson Luna Mosquera, (64) Omar de Jesús Arango Hernández, (65) María Lucelly Valdez

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Viviana, (66) María Yomelina Ramírez Palacios y (67) Maibis Johan Bedoya Quiroz1.

Las personas heridas por la misma causa, son las siguientes:

(1) Marco Antonio Ramírez, (2) Julián Eduardo Henao Estrada, (3) Deisy Patiño González, (4) Edwar Alzate Estrada, (5) John Jairo Luna Longa, (6) Diomedes Evelio González, (7) Luis Ágel Montoya Roldán, (8) Bleider Alexis García Aguirre, (9) Carmelo de Jesús Herrera Oquendo, (10) Jorge Iván Arango Hernández, (11) Heider Antonio Madrid Londoño, (12) Dyler Mosquera Luna, (13) Arbey Gómez Muñoz, (14) Edy Adrián González, (15) Henry de J. Henao Estrada, (16) Edison Mosquera Ramírez, (17) Fanny Mosquera Vivero, (18) Esteban González Valdés, (19) Adriana González Valdés, (20) Natalia Valencia Echavarría, (21) Andrés Felipe Henáo Patiño, (22) Viviana Patricia Valencia Pérez, (23) Deysy Patiño González, (24) Elsy González Mejía, (25) Johana Bedoya Quiroz, (26) María Cecilia Mosquera, (27) Luz Nelly Estrada Saavedra y (28) Jorge Alirio Valencia Tabares2.

Una vez ocurridos los hechos, el Comando Central del Ejército de

Liberación Nacional (ELN) emitió un comunicado en el cual niegan la

autoría del incendio y asumen la responsabilidad por la voladura del

Oleoducto, así:

“1.- El 18 de octubre a las 2:00 de la mañana un Comando de la Compañía Cimarrón de nuestra organización colocó una carga explosiva y rompió el tubo del Oleoducto Colombia en el sitio de la Palma, acto seguido el Comando se retiró del lugar….2.- Una hora y quince minutos después de la explosión se inicia el incendio en Fraguas distante de la Palma tres kilómetros… 7.- Profundamente dolidos por semejante tragedia asumimos la responsabilidad que nos compete en la voladura del Oleoducto, pero también estamos con la conciencia tranquila porque en nuestras filas no están los criminales… ”3 (subrayamos).

El contenido de este comunicado es ratificado por NICOLÁS RODRÍGUEZ

BAUTISTA (alias “Gabino”), en su condición de Jefe la organización

1 Cfr. f. 315 c. o. 10.2 Ibídem.3 Cfr. f. 159 c. o. 1.

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guerrillera ELN, el 11 de noviembre de 1998, a través de la televisión

nacional, en el programa “Noticias en Vivo 9:30”4.

2. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

Adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía Especializada de

la Unidad Nacional de Derechos Humanos, con sede en Bogotá, mediante

resolución del 12 de agosto de 2002, acusó a NICOLÁS RODRÍGUEZ

BAUTISTA (alias “Gabino”), ERLINTON o HERINTO JAVIER

CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García”), ISRAEL RAMÍREZ

CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”), VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias

“Pablo Tejada”), RAFAEL SIERRA GRANADOS (alias “Ramiro Vargas

Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”), PEDRO ELÍAS CAÑAS SERRANO

(alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El Mono”), LUIS CARLOS GUERRERO o

CÁRDENAS (alias “Lucho”), LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias

“Raul”, “Julián” y “Jhony”), OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ

(alias “Ryan” y “Palmer”) y GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ (alias

“Jhony González” y “Margarita”), como probables coautores

determinadores de terrorismo, rebelión, homicidio y lesiones personales.

La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del

Circuito Especializado de Antioquia, con sede en Medellín, despacho que,

tras efectuar las audiencias preparatoria y pública, condenó a los

acusados en la forma como anteriormente quedó anotado, mediante

sentencia de primera instancia, la cual a su turno fue modificada

parcialmente por el Tribunal Superior de Antioquia, a través del fallo que

ahora es objeto del recurso extraordinario de casación.

3. LAS DEMANDAS

4 El video – cassette de esta entrevista obra en el proceso.

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3.1. Demanda Presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario

3.1.1. Cargo Único

Considera el demandante que la sentencia de segunda instancia incurrió

en violación indirecta por error de hecho, al aplicar indebidamente el

artículo 7, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal, y a su turno falta

de aplicación de los artículos 232 y 238 ibídem, así como de los artículos

343, 103,111ª,116 del Código Penal y 125 del Código Penal anterior,

modificado por el Decreto Legislativo 1857 de 1989, adoptado como

legislación permanente por el artículo 8 del Decreto 2266 de 1991.

Revela así la ocurrencia de los siguientes errores en la apreciación de las

pruebas, determinantes, a su juicio, de la ilegalidad del fallo:

3.1.1.1. Error de hecho por falso juicio de existencia, que surge por

omisión del testimonio del Coronel Jorge Pineda Carvajal, Comandante de

la Brigada 14 (folios 238 a 241) con sede en Puerto Berrio, Jurisdicción

del Corregimiento de Fraguas o Machuca, unido al aporte de audio

casetes de comunicaciones de los miembros del E.L.N., donde se hizo

referencia al atentado terrorista.

Señala el recurrente que el contenido de esta prueba testimonial permitía

atribuir responsabilidad a los procesados, frente a los hechos objeto del

proceso, por razón de la jerarquía que ostentaban dentro de la

organización subversiva, y el conocimiento sobre la actividad terrorista

que llevarían a cabo.

En cuanto a la trascendencia del error, estima que la no consideración de

dicha prueba fue lo que permitió sustentar el fallo absolutorio, pues se

admitió el argumento defensivo según el cual no es política sistemática de

la Dirección del E.L.N., o sus frentes, ejecutar atentados contra la

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estructura petrolera del país, conclusión que se opone al propio

reconocimiento de la dirección de ese grupo guerrillero que se atribuyó el

atentado, lo que conduciría, dice el recurrente, al menos a confirmar la

sentencia por el delito de terrorismo, a partir del hecho notorio.

3.1.1.2 Error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por

omisión, respecto de prueba documental consistente en la transcripción

de los diálogos entre los dirigentes del E.L.N. NICOLÁS RODRÍGUEZ

BAUTISTA (alias “Gabino”) y LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias

“Raul”, “Julian” y “Jhony”), (folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1).

De tales conversaciones, cuya apreciación probatoria fue omitida, se

derivan indicios graves en contra de los procesados NICOLÁS

RODRÍGUEZ y LUIS GUILLERMO ROLDÁN, y es por ello que el Tribunal

ad quem incurre en yerro al concluir que no se acreditó que los máximos

dirigentes del E.L.N. dieran la orden de atentar contra el Oleoducto

Central de Colombia, en desarrollo de la política permanente y sistemática

de saboteo a la estructura petrolera del país.

3.1.1.3. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, respecto

de la prueba documental consistente en la trascripción mecanográfica del

comunicado expedido por el E.L.N, suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ

BAUTISTA y alias “Pablo Beltrán” (folios 159 y 160 c. o. 1), al considerar

el Tribunal que éste carece de autenticidad.

En dicho escrito reconocen que han ejecutado con anterioridad este tipo

de acciones, y admiten que sus ejecutores pertenecen a la organización

liderada por ellos (E.L.N.: Ejército de Liberación Nacional).

3.1.1.4. Falso juicio de existencia por omitir el contenido de la inspección

judicial practicada al proceso No. 16.330 de la Regional de Fiscalías de

Medellín (folios 225 a 227 del c. o. 4). En ésta, al igual que en la

inspección judicial al proceso 17.862, aparece claro que el atentado en la

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vereda Martaná del municipio de Remedios, también fue realizado por el

E.L.N., cuyos máximos dirigentes son NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA,

ERLINTON, VÍCTOR CUBIDES, ISRAEL RAMÍREZ y RAFAEL SIERRA.

Dice que con esas piezas probatorias se demuestra que el E.L.N. realizó

otros atentados en similares circunstancias, con víctimas humanas, antes

de lo ocurrido en la vereda Machuca, y este precedente permite concluir

que la agrupación ilegal que se atribuyó la voladura del oleoducto, tenía

conocimiento previo de las consecuencias de tales acciones, de lo cual se

infiere que sus integrantes y dirigentes podían establecer previamente su

alcance y resultados.

La omisión de tales pruebas, en criterio del Fiscal que sustenta el recurso

de casación, condujo al Tribunal a proferir sentencia absolutoria a favor

de la cúpula del E.L.N., por los delitos de homicidio y lesiones personales.

Así mismo critica la conclusión del Tribunal, cuando afirma que los

procesados, en este caso, no actuaron con dolo eventual.

3.1.1.5. Falso juicio de existencia por omisión del informe de la Sociedad

Ocensa, Oleoducto Central S.A., al Juzgado Segundo Penal del Circuito

Especializado de Antioquia (folios 243 al 260 c. o. 10), porque del mismo

se derivan indicios graves contra los procesados, máximos dirigentes del

E.L.N., por cuanto éste hace diferencia a las específicas características

del combustible que se transporta por el oleoducto, y la ubicación

geográfica del sitio donde se produjo la explosión.

Considera el recurrente que el conocimiento de las condiciones de

transporte del crudo liviano por este oleoducto, y el ser susceptible de

explotar, eran hechos conocidos por la dirigencia del E.L.N., pues

HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA, alias “Antonio García”,

segundo hombre de la organización delictiva, es ingeniero de petróleos,

como se observa a folio 109 del cuaderno original número 5; además, el

antecedente de la voladura en la vereda de Martaná en Remedios,

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respalda de igual manera tal aseveración. Para exponer la trascendencia

del error, transcribe parte del fallo del Tribunal, para concluir que la

sentencia del ad-quem carece de respaldo probatorio.

Solicita en consecuencia casar la sentencia demandada y proferir en su

lugar fallo condenatorio contra los procesados, como coautores del

concurso homogéneo de homicidios simples, y heterogéneo con lesiones

personales y terrorismo.

3.2. Demanda presentada por la Agente Especial del Ministerio Público, Procuradora 161 Judicial Penal II

3.2.1. Primer Cargo

Considera la Agente del Ministerio Público que el Tribunal de segunda

instancia incurrió en violación directa del artículo 30 del Código Penal (Ley

599 de 2000), por aplicación indebida, al considerar a los procesados

partícipes, en calidad de determinadores, de los delitos de homicidio,

lesiones personales y terrorismo; y a su vez, falta de aplicación de los

artículos 29, 31,103 y 343 del mismo Código y 331 a 336 del Código

Penal de 1980, por no condenarlos como autores de los citados delitos,

en concurso homogéneo y heterogéneo.

También destaca la posible violación directa por aplicación indebida del

artículo 232, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal, norma procesal

de claro contenido sustancial, en cuanto el fallador echó de menos la

“plena prueba” de la calidad de determinador que no venía al caso. Anota

que en la resolución acusatoria se imputó a al cúpula del ELN la comisión

de los delitos de terrorismo, homicidios y lesiones, por haber emitido la

orden precisa y concreta para la ejecución del atentado criminal.

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En la referida imputación se indica que los miembros de la cúpula

actuaron como mandantes, en su condición de líderes de un grupo -

organización, y en el contexto de las consignas y acciones criminales

preordenadas-, y orientadas a atentar contra la estructura energética del

país, sin reparar en las consecuencias que éstas conllevan.

A su juicio el Tribunal se equivocó al no considerar a los líderes de la

organización guerrillera ELN como autores mediatos de terrorismo,

homicidio y lesiones, como aparecía en la resolución acusatoria y en el

fallo de primera instancia, y orientar el análisis a través de la

determinación, para concluir que tampoco eran partícipes a tal título. Para

ello explica los conceptos de determinación y autoría mediata, y señala

que en este caso se está en frente de la autoría mediata, por dominio de

la voluntad, en virtud de aparatos organizados de poder, con lo cual se

logra un equilibrio entre lo dogmáticamente correcto y lo político-

criminalmente satisfactorio.

Advierte que el error del Tribunal ad quem radica en no considerar a los

acusados como autores que realizaron en concurso homogéneo y

heterogéneo las conductas de homicidio, lesiones personales y

terrorismo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 232 inciso

2° del Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal echó de menos

plena prueba de la calidad de determinador de los procesados que

integran la cúpula del ELN.

Solicita por tanto casar la sentencia y restablecer la condena impuesta por

el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia.

3.2.2. Segundo Cargo

Presenta la libelista varios errores en que incurrió el juzgador de segundo

grado, derivados de la violación indirecta de la ley sustancial, por falso

raciocinio.

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Considera que como consecuencia del error de hecho, el Juez corporativo

aplicó indebidamente los artículos 103, 112, 114, 115, 115 y 116 de la Ley

599 de 2000 y el artículo 125 del Decreto 1857 de 1989, y omitió la

aplicación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

3.2.2.1. Así las cosas, dice que al evaluar las pruebas, el Tribunal se

apartó de las reglas de la sana crítica.

El punto de vista del Tribunal, es que el juez, al apreciar el conjunto

probatorio, actuó sin raciocinio lógico, y solo sobre la base única del libre

albedrío, con conclusiones emotivas y subjetivas para sustentar la

conclusión de responsabilidad. Sin embargo, dice la casacionista que el

Tribunal para revocar el fallo de primer grado no se apoyó en ningún

principio rector, violando así el postulado de contradicción, y sin reparar

en que las motivaciones del juez a quo se basan en razones jurídicas y

fácticas diversas al libre albedrío.

3.2.2.2. En su criterio el Tribunal incurrió en falso raciocinio, porque

estima que la calidad de determinador de los delitos de terrorismo,

homicidio y lesiones, solo habría surgido si los integrantes de la cúpula del

ELN hubieran ordenado concretamente al grupo “Cimarrones” dinamitar el

oleoducto.

Después de exponer los principios que conforman la sana crítica, es decir,

los postulados de la lógica, la ciencia y la experiencia, la demanda se

apoya concretamente en los axiomas de la lógica para afirmar que el error

del Tribunal radica en que no tuvo en cuenta que la orden expresa del

COCE, no era condición exclusiva para la ocurrencia de la explosión del

tubo conductor de combustible. Esa explosión dependía también, y de

forma alterna, de una orden general tácita, derivada del esquema vertical

de mando y de los propósitos políticos de la organización insurgente.

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3.2.2.3 El tercer cargo lo hace consistir en que el Tribunal no resolvió si la

compañía Cimarrones del E.L.N. pudo haber actuado motu propio, o si la

explosión se produjo por exclusiva orden del COCE. Censura la

conclusión del Tribunal que pone en duda la participación de los

procesados en el hecho aducido, puesto que no existe prueba de que la

jefatura o liderazgo de la organización subversiva emitiera la orden de

dinamitar el oleoducto, y si hay duda de que el grupo “Cimarrones” actuó

por propia cuenta, no se puede concluir que ellos fueron determinados por

el COCE.

Así, estima que el fallo de segundo grado se sustenta en una falacia por

falso dilema, violatoria del principio lógico del tercero excluido.

Señala que las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes

en que el grupo “Cimarrones” actuó por cuenta propia o por orden del

COCE, no son excluyentes, pues más allá de este falso dilema existe una

tercera opción, y es el que de acuerdo con la política general del E.L.N. se

haya indicado al grupo “Cimarrones”, sin necesidad de orden expresa del

COCE, que podía actuar contra la infraestructura energética del país,

como estrategia genérica de la organización subversiva.

Concluye que la opción más razonable es la referida a la política que

orienta la cúpula de la organización, y el cumplimiento de la misma por

parte del grupo “Cimarrones”, lo que torna a los primeros en autores

mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de éstos, en virtud

de las estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.

3.2.2.4. Más adelante anota que el Tribunal no debió negar eficacia

probatoria a las declaraciones de NICOLAS RODRÍGUEZ BAUTISTA

contenidas en la grabación que se aportó al proceso, en razón a que en

ellas si bien no se responsabiliza personalmente de la voladura del

oleoducto, ni admite la participación de otros miembros del COCE o del

grupo “Cimarrones” en tal hecho, la prueba indica que este grupo cometió

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el atentado, como desarrollo de la política de desestabilización promovida

por el Comando central de ese grupo.

Para efectos de sustentar el cargo argumenta que el video de la entrevista

concedida por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (a. “Gabino”),

constituye por sí mismo un medio de prueba. Advierte que la conclusión

del fallador, en el sentido de que está proscrita la responsabilidad objetiva,

y que esta prueba sólo se ha de valorar para efectos de establecer un

enjuiciamiento al grupo guerrillero, carece de fundamento con apoyo en la

sana crítica, pues la razón aducida por el Tribunal, se basa en que si

“Gabino” no se responsabilizó de la explosión del oleoducto, ni admite que

los demás miembros del COCE y el grupo “Cimarrones” hubieran

participado en tal hecho, no puede presumirse que su sola condición de

guerrilleros los convierte en autores; con tal aseveración, anota la

casacionista, el Tribunal incurre en la falacia de falsa relación causal,

violatoria del principio lógico de implicación.

3.2.2.5 Al concluir que la conducta de los miembros del grupo guerrillero

no estaba precedida por dolo eventual, el Tribunal incurrió en error de

hecho por falso raciocinio, al argumentar que no hay prueba indicadora

de que la orden de dinamitar el oleoducto se impartió para ese punto

preciso de la colina, lo que impide concluir, en criterio del ad quem, que el

resultado era probable para los procesados, o que para ellos existía un

motivo razonable de indiferencia, frente a los efectos colaterales del

hecho delictivo.

Dice que el Tribunal, al construir el argumento, no considera el principio

lógico de implicación, y por ello infiere una conclusión a partir de premisas

condicionales especulativas o indemostrables, lo que riñe con la

persuasión racional.

3.2.2.6 Paso seguido advierte el Ministerio Público que resulta sugestiva,

por lo menos, la opinión del Tribunal, en el sentido de que el E.L.N. es

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defensor de los humildes por definición, y ello impedía su actuación con

dolo eventual, más aun si se tiene en cuenta que en la Vereda Machuca

vivía gente pobre y algunas de las familias de integrantes del grupo

guerrillero. Lo anterior significa que el Juez corporativo incurrió en una

falacia al considerar a los miembros del E.L.N. dentro de un estereotipo, lo

cual conduce al planteamiento de premisas falsas.

3.2.2.7. Falso raciocinio, al invocar como necesario establecer la forma

que se originó la conflagración en Machuca, como presupuesto para

proferir la sentencia de condena. Así, puso en duda el Tribunal el vínculo

de causalidad entre la conducta de los procesados y el inicio del fuego,

porque éste supuestamente no fue coetáneo con la explosión.

3.2.2.8. En opinión de la demandante el fallador de segundo grado se

equivoca al considerar que la acción delictiva atribuida a los insurgentes,

tenía que ser individualizada, porque la responsabilidad es personal, y con

ello se apartó de los principios lógicos, construyendo reiteradamente el

sofisma del consecuente.

Ocurre este yerro de lógica, cuando se pretende sustentar conclusiones

sobre la base del cumplimiento de una exclusiva condición, sin tener en

cuenta que el caso puede ser resuelto mediante otras opciones, como

que la causa última del incendio no dependía del actuar culpable de los

autores de la explosión; la causa última del incendio, simplemente fue la

activación del explosivo.

3.2.3. Cargos Subsidiarios 3.2.3.1. Primero

Por error de derecho, derivado de falso juicio de legalidad, al considerar el

Tribunal que la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ

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BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN, no cumple las exigencias

formales en su producción.

La recurrente considera, por su parte, que esta grabación constituye un

medio de prueba, al tenor de lo dispuesto por el artículo 233 del Código

de Procedimiento Penal, y no se pone en duda la naturaleza de

documento, como lo prevé el artículo 294 del Código de Procedimiento

Penal.

La falta de identificación del nombre de los interlocutores no es motivo

para considerar que el documento carece de aptitud probatoria, pues son

personas conocidas o conocibles.

Es auténtico, dice, de acuerdo a lo previsto por el artículo 263 del Código

de Procedimiento Penal.

3.2.3.2. Segundo

Error de derecho por falso juicio de legalidad, porque el Tribunal no valoró

el comunicado que expidió el comando central del E.L.N., suscrito por

NICOLÁS RODRÍGUEZ, ANTONIO GARCÍA y “Pablo Beltrán”, aduciendo

que carece de autenticidad. Argumenta la censora que esa prueba no es

ilegal, y constituye un medio de convicción que sustenta la

responsabilidad penal de los procesados.

Aduce a partir del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que la

naturaleza de documento surge por cuanto el aporte de la prueba se hizo

conforme a la normatividad, y de haberse valorado la misma, ésta habría

servido para constatar que los miembros del Comando Central del E.L.N.

son responsables del atentado terrorista y de las consecuencias de

muertes y lesiones personales.

3.2.3.3. Tercero

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Asevera que el Tribunal, de igual manera, incurre en error de hecho, por

falso juicio de existencia, al omitir la apreciación del informe científico

técnico rendido por Jorge Suárez, Gerente del Soporte de Operaciones

OCENSA S.A., el 12 de mayo de 2003.

3.2.3.4. Cuarto

Además, el Tribunal ha concluido que los procesados no actuaron con

dolo eventual, lo cual estima erróneo la demandante, y a una conclusión

distinta habría arribado, si hubiese tomado en consideración las siguientes

pruebas:

- Las actas de inspección judicial practicadas por la Fiscalía en los

procesos radicados con los números 16.330 y 17.862, con respecto

a los anteriores atentados del E.L.N., y que se incorporaron a folios

225 a 227 del cuaderno original número 4; de haberse valorado

esta prueba, la decisión habría considerado el dolo eventual.

- También destaca error de hecho derivado de falso juicio de

existencia por omisión, al ignorar el Tribunal dos informes técnicos

y un video casete, uno respecto de la causa del incendio,

elaborado por la empresa OCENSA, (folios 247 del cuaderno

número 10), y el que elaboró la Corporación Autónoma Regional

del Centro de Antioquia (folios 228 del cuaderno número 2).

- El video casete que plasmó la entrevista de NICOLÁS

RODRÍGUEZ BAUTISTA, donde manifestó que parientes de los

militantes del E.L.N. residían en la vereda Machuca, de manera

que ellos conocían las condiciones geográficas que facilitaban el

desplazamiento del producto requerido para llevar a cabo el

atentado terrorista.

16


Bajo tal contexto, concluye la demandante, que apreciada la prueba en

conjunto, no debió el Tribunal poner en duda que la causa del incendio

fue el atentado del E.L.N., y debió concluir, como lo hizo el juzgado de

primera instancia, que la cúpula de ese movimiento subversivo es

responsable de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones personales.

En tal sentido, el error se repara asumiendo que se han acreditado los

presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, sin que

pueda admitirse incongruencia alguna al considerar a los procesados

como autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y

homicidio, pues están demostrados los presupuestos de esta figura a

través de las estructuras organizadas de poder. Para descartar la

incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo, del 15 de junio

de 2000, radicado número 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla y del 4 de

septiembre de 2003, radicado número 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de

Barón.

Señala como normas violadas el artículo 22 del Código Penal, por falta de

aplicación, en armonía con los artículos 29, 31,103 y 343 del mismo

código, y 331 a 336 del Código Penal, por aplicación indebida del inciso 2°

del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita a la Corte, en consecuencia, que case la sentencia, y como

consecuencia profiera el fallo de sustitución para condenar a los

procesados por los delitos de terrorismo, lesiones personales y homicidio.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

4.1. De la Demanda presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario

17


4.1.1. Cargo Único: falso juicio de existencia por omisión de prueba

Aunque resulta acertado formular el reproche por vía de la violación

indirecta de la ley sustancial, tanto en el enunciado como el desarrollo del

cargo, el recurrente incurrió en un error de técnica, al presentar los yerros

en un solo cargo, cuando debió hacerlo en cargos separados, pese a que

se trata de la misma causal aducida y el mismo sentido de violación.

Si bien el casacionista estima que el Tribunal ad quem omitió la

apreciación de varios medios de prueba, la revisión del fallo muestra que

en realidad se valoró la totalidad del recaudo probatorio, de manera que

desde ya se puede indicar que no le asiste razón al libelista sobre la

posible ocurrencia del error señalado.

El falso juicio de existencia por omisión se estructura cuando el fallador

ignora o desconoce la presencia de la prueba; sin embargo, en este caso,

el fallo muestra que tales pruebas no han sido ignoradas, sino que el

Tribunal no les asigna la credibilidad suficiente para efectos de construir la

certeza que requiere una decisión de condena.

Ahora bien, el hecho de que la sentencia impugnada no haga mención

particular de cada una de las pruebas, no significa que no las haya tenido

en cuenta, más aun cuando la motivación del fallo se orienta a desestimar

las pruebas que sirvieron a la fiscalía y al juzgado de primera instancia

para sustentar el fallo condenatorio contra los miembros del Ejército de

Liberación Nacional (E.L.N).

4.1.1.1. En concreto, y en lo relativo a la posible omisión del testimonio del

Coronel Jorge Pineda Carvajal, en su calidad de Comandante de la

Brigada 14, y los casetes de comunicaciones entre los miembros del

grupo subversivo, el fallador de segunda instancia sí los analizó e hizo

18


referencia a estos medios de prueba, pero les resta la condición de

prueba válida.

Dijo el ad quem:

“Ni siquiera la interceptación lograda por el Ejército de unos supuestos diálogos que habrían sostenido por radio al siguiente día de los hechos Nicolás Rodríguez Bautista y Luis Guillermo Roldán, podría ser aducida aquí, como se hizo, como prueba válida y eficaz contra los procesados. De una parte, porque esas grabaciones carecen de autenticidad y ni siquiera en el contexto consta el nombre de los dos jefes subversivos que supone o deduce el oficial que las aportó”5.

Este aparte demuestra como el juzgador sí apreció la prueba antes citada,

solo que optó por desestimarla, de manera que no se configuró el error

antes indicado.

4.1.1.2. El segundo reparo, por omisión de la prueba documental,

consistente en la trascripción de los diálogos entre los dirigentes del

E.L.N., NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN

(folios 125 a 127 y 260 a 269 c. o. 1), tampoco es posible otorgarle

viabilidad, pues ella es citada por el fallador en el análisis probatorio,

donde indica que tal documento no revela la identidad de los

interlocutores, ni información que permita acreditar que estos máximos

dirigentes de la organización al margen de la ley, emitieron la orden de

atentar contra el Oleoducto Central de Colombia.

Al respecto precisó el fallador:

“(…) Y de otra, porque allí, aparte de un suministro de informes y razones y el reconocimiento de errores y lamentos por los resultados causados, no se percibe en ninguno de los dos interlocutores frase alguna reveladora del plan delictivo, o indicadora de haber determinado o dado alguno de ellos la orden para que se realizara la voladura del poliducto (…)”6.

5 F. 402 c. o. 11.6 F. 402 c. o. 11.

19


4.1.1.3. El comunicado que supuestamente emitió el E.L.N., también fue

valorado por el Tribunal en la sentencia impugnada, por lo cual el tercer

error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, tampoco se

configura. En este sentido, el Tribunal indicó lo siguiente:

“Otro tanto sucede con un comunicado aparentemente expedido por el Comando Central del Ejército de Liberación Nacional y supuestamente suscrito por NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA, ANTONIO GARCÍA Y PABLO BELTRÁN, dada la ausencia de autenticidad de la grabación que se transcribió mecanográficamente y, porque así como en el otro caso, allí tampoco nadie acepta responsabilidad alguna individual en los hechos, más si la autoría de la compañía “Cimarrones” exclusivamente en la explosión del oleoducto (fls. 159, 160, Cuaderno 1)”7.

4.1.1.4. En cuanto al supuesto error que surge por no apreciación del

contenido de la inspección judicial que se practicó al expediente

adelantado con ocasión del atentado en la vereda Martaná del municipio

de Remedios, Antioquia, podría decirse que en principio le asiste razón al

casacionista, en tanto que tal elemento de juicio no se mencionó

expresamente en la sentencia.

Sin embargo, no puede perderse de vista que el casacionista con esta

prueba pretende demostrar que el ELN ya había cometido con

anterioridad otros atentados en circunstancias similares, con víctimas

humanas, y este precedente, a su juicio, permite concluir que la

agrupación ilegal que se atribuyó la voladura del oleoducto en Machuca,

tenía el conocimiento previo de las posibles consecuencias que tal

comportamiento podía generar, en cuanto a la pérdida de vidas humanas,

y a pesar de ello el grupo guerrillero decidió seguir adelante, y, por tanto,

los homicidios y lesiones personales de los pobladores de Machuca le son

imputables a los procesados a título de dolo eventual.

7 Fs. 402 y 403 c. o. 11.

20


Si este era el propósito del reproche, es claro que el Fiscal demandante

debió desvirtuar el análisis que realizó el Tribunal al respecto, en cuanto

señaló que la investigación no pudo ni siquiera despejar lo atinente a la

causa real e inmediata que originó la conflagración una hora después de

la voladura del oleoducto, lo cual impide afirmar que los procesados

hubieran previsto con probabilidad el desarrollo de la tragedia humana, y

pese a ello, hubieran dejado su no realización al azar. A esta

consideración el Tribunal agregó un segundo elemento:

“Y segundo, porque amén de no existir a la vista un motivo poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta despreocupación frente a las consecuencias desastrosas que pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante, oposición y repudio frente a ese resultado eventual: la humildad, indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las gentes de “Machuca” que delata a cántaros la encuesta judicial, de una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpatía que por necesidad o conveniencia tenía ese conglomerado para con el grupo ilegalmente armado (fs. 213, cuad.1, 221, cuad. 5), como incluso lo destacó el señor Juez en el fallo, apoyándose por cierto en las revelaciones “de su máximo dirigente” en el sentido de “que allí residían muchas de las familias de sus compañeros guerrilleros” 8fls. 320, cuad. 10)”8.

Y tras resaltar razones políticas, militares y morales que impiden atribuir a

los procesados ese desastroso resultado eventual, el ad quem, anota:

“… Es este mismo planteamiento el que confirma la veracidad de las declaraciones de “Gabino”, que el mismo Juzgado avala, acerca de los errores, torpezas y excesos que cometieron los ejecutores materiales de la explosión (fls. 334)”9.

Lo anterior significa entonces que, al margen de la fuerza probatoria que

se le pueda conferir a la inspección judicial practicada al proceso que se

adelanta con ocasión de los hechos ocurridos anteriormente en la vereda

Martaná, es claro que para el Juez colegiado de segunda instancia, en

8 F. 408 c. o. 11.9 F. 409 c. o. 11.

21


este aspecto fue más importante “la veracidad de las declaraciones de

‘Gabino’”, en cuanto ellas, a su juicio, impiden atribuir a los procesados

responsabilidad a título de dolo eventual por la tragedia humana, no

obstante haber aceptado “errores, torpezas y excesos que cometieron los

ejecutores de la explosión”.

Por tanto, al no controvertir el demandante este análisis, sino apenas

dejarlo planteado, el reparo que formula en este acápite pierde

consistencia.

4.1.1.5. Igual ocurre con el reproche por falso juicio de existencia por

haber omitido la valoración del informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto

Central S.A., el cual, según el demandante, también está orientado a

probar la imputación de los hechos a titulo de dolo eventual.

El fallador de segundo grado continuó el análisis de este tema apoyado en

la doctrina expuesta por el profesor Alfonso Reyes Echandía, y tras

señalar que los procesados, a lo sumo, habrían actuado hipotéticamente

con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso tampoco sería posible

concebir la imputación a título de culpa de una conducta punible a un

partícipe como determinador, concluye lo siguiente:

“Las inquietudes probatorias se tornan más acuciantes cuando se trata de establecer la forma de inicio de la conflagración, una hora después de la voladura del oleoducto. Constituye un misterio en el proceso la manera de iniciación del incendio, que bien pudo obedecer a un hecho accidental de alguno de los mismos habitantes del caserío. ¿Y si ese elemental interrogante no fue respondido en el plenario, cómo podrían atribuirse las muertes a la determinación o instigación de uno, de varios o de todos los acusados?. Realmente, la actuación no permite establecer siquiera el vínculo de causalidad entre la conducta de los justiciables y la ejecución de dichos eventos típicos, en la medida en que se desconoce cómo y por qué se originó el fuego devastador, que no fue coetáneo con la explosión del tubo conductor de los combustibles, lo que impide consecuentemente la estructuración del nexo sicológico entre tales resultados y los acriminados”10.

10 F. 411 c. o. 11.

22


De modo que si el falso juicio de existencia por omisión exige demostrar

no sólo la ausencia de valoración de la prueba legalmente incorporada al

proceso, sino además, la situación diversa que se presentaría al

confrontar la prueba omitida con los demás argumentos fácticos que

sirvieron de fundamento a la decisión del juzgador, es evidente que en

este caso el demandante no cumplió esta última exigencia, lo cual, como

ocurrió en el caso anterior, conduce a que el reproche se torne incompleto

y frágil, y no logre desvirtuar integralmente el razonamiento del fallador en

este tema específico del dolo eventual.

La naturaleza rogada del recurso extraordinario de casación impide

enmendar, aclarar, corregir o adicionar el escrito sustentatorio de la

demanda. Por ello, estima la Delegada que si bien la sentencia objeto de

impugnación omitió considerar estas dos importantes pruebas, la

demanda no desvirtúa la credibilidad otorgada a los otros elementos de

juicio valorados por el Tribunal, con la técnica exigida en esta sede.

Quizás esta no era la vía adecuada para presentar el ataque, porque

mejor suerte habría tenido el libelo, de haberse presentado a través de la

violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio, tal como se

verá más adelante.

El cargo, por tanto, no está llamado a prosperar.

4.2. De la Demanda presentada por la Agente Especial del Ministerio Público, Procuradora 161 Judicial Penal II

La demanda presentada por la representante del Ministerio Público está

estructurada en tres grandes capítulos, así: en el primero formula un

cargo por la vía de la violación directa de la ley sustancial; en el segundo

presenta 8 cargos al amparo de la causal primera de casación por

violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso raciocinio;

23


y en el tercero, presenta 4 cargos subsidiaros: dos por falso juicio de

legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisión de prueba.

Así pues, por razones metodológicas, consideramos pertinente responder

la demanda como sigue:

4.2.1. Primer Cargo: violación directa de la ley sustancial

Esta Delegada considera que le asiste razón a la demandante, por las

siguientes razones:

El reproche está orientado por la vía adecuada de la causal primera de

casación, prevista en el artículo 207, cuerpo primero, del Código de

Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y, en tal virtud, asume los hechos

y la forma como el fallador los declaró probados, para proponer una

discusión de orden estrictamente jurídico, sobre la aplicación indebida y

consiguiente falta de aplicación de las normas de derecho sustancial

llamadas a regular este caso.

El problema jurídico

La demandante plantea que el Tribunal, a pesar de haber reconocido los

presupuestos fácticos y jurídicos de la autoría mediata a través de

estructuras o aparatos organizados de poder, de manera equivocada sitúa

la responsabilidad de los procesados dentro de la categoría dogmática de

la determinación, lo cual condujo a absolverlos de los cargos de

homicidio, lesiones personales y terrorismo, cuando lo correcto era

condenarlos como coautores de todos los ilícitos.

De este modo, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 30 del Código

Penal (Ley 599 de 2000), y dejó de aplicar los artículos 29, 31, 103 y 343

del mismo Código, y 331 a 336 del Código Penal de 1980 (Decreto Ley

100 de 1980), por no haber condenado a los procesados como coautores

24


de los citados delitos, en concurso homogéneo y heterogéneo, tal como

fueron acusados por la fiscalía y condenados en primera instancia.

Fundamentos del reproche

La casacionista advierte que no obstante la confusión terminológica tanto

de la Fiscalía como del Juzgado de primera instancia, al designar

indistintamente a los acusados como “autores”, “determinadores”,

“coautores determinadores” y “coautores”, lo cierto es que fáctica y

jurídicamente, la imputación y declaración de responsabilidad recayó para

todos los acusados, y por todas las conductas punibles, “en su inequívoca

condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o

ejecutores fungibles de los atroces delitos”.

El Tribunal, así hiciera escarnio de la connotación jurídica que le

asignaron la Fiscalía y el Juez a quo, también acepta los hechos o

elementos condicionantes de la autoría mediata a través de estructuras o

aparatos organizados de poder.

Ni en la acusación, ni en la sentencia de segunda instancia se atribuyó a

los procesados responsabilidad en calidad de determinadores, es decir,

como instigadores u ordenadores de un acto terrorista aislado, sino como

mandantes en la condición de líderes de un aparato organizado de poder

que entre sus consignas o acciones criminales preordenadas había

dispuesto de manera general atentar contra la estructura petrolera y

energética del Estado que combaten, asumiendo las perniciosas

consecuencias que ello genera, en lo cual intervienen como autores

mediatos de los atentados que en cumplimiento de esa política realmente

ejecutan los operarios que son instrumentalizados como piezas fungibles

o intercambiables de la organización criminal.

El tema de la autoría y participación estaba regulado en los artículos 23 y

24 del Código Penal de 1980. El Código de 2000, con mejor técnica,

25


señala las distintas modalidades de autoría y establece claras diferencias

con la participación. Así, en el artículo 29 regula el fenómeno de la autoría

material y mediata (inciso 1º), coautoría (inciso 2º), y el del actuar por otro

(inciso 3º), precisando que “El autor en sus diversas modalidades incurrirá

en la pena prevista para la conducta punible”.

El artículo 30 señala que “son partícipes el determinador y el cómplice” y

precisa que “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica

incurrirá en la pena prevista para la infracción”.

La determinación se presenta cuando se induce a otro a realizar la

conducta antijurídica, es decir, cuando se crea en otro (autor) la decisión

de cometer el hecho punible. Bajo tal perspectiva, el autor material

(instigado) debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible

como consecuencia directa de la acción del inductor o determinador.

Uno de los requisitos fundamentales de la determinación consiste en que

el dolo del instigador debe estar dirigido a producir una determinada

resolución delictiva, concretada en sus rasgos esenciales por un autor

determinado. Por tanto, la determinación como forma de participación en

la conducta punible no puede originarse en abstracto, como la simple

instigación a “cometer delitos”.

La autoría mediata, en cambio, supone la realización del tipo penal a

través de otra persona, es decir, la concurrencia del hombre de atrás, de

un instrumento y de una víctima.

De acuerdo con la teoría objetivo - subjetiva del dominio del hecho, será

autor quien decide el sí y el cómo del hecho, y partícipe quien, sin

gobernar el proceso, contribuye al mismo.

26


En opinión de Claus Roxin, el dominio del hecho muestra tres formas: por

dominio de la acción (autoría única inmediata); por dominio de la voluntad

(autoría mediata); y por dominio funcional (coautoría).

La autoría mediata, por dominio de la voluntad, a su turno, puede surgir

por coacción, error, empleo de un ejecutor inimputable o menor, o en

virtud de estructuras de poder organizadas11.

Esta forma de autoría mediata puede ser aplicada tanto a delitos

cometidos en virtud de un aparato de poder de organización estatal, como

también a través de una estructura no estatal, es decir, por la criminalidad

organizada.

En relación con la posibilidad de aplicar el instituto jurídico de la autoría

mediata a la criminalidad organizada, la demandante anota:

“El auge en las últimas décadas de la criminalidad organizada y la consecuente comisión de delitos a través de estas organizaciones supuso todo un replanteamiento de la dogmática jurídico penal en lo que al tema de la autoría y participación se refiere, pues se trataba de una serie de casos que, de resolverse con los criterios tradicionales, suponían una quiebra en la construcción dogmática de ciertas instituciones penales o, lo que es peor, llevaban a soluciones completamente insatisfactorias desde el punto de vista de la justicia.

Se busca entonces dar solución a la pregunta de si sólo deben ser responsables los ejecutores de la organización por los hechos delictivos que cometen o si también debe hacérseles responsables a los dirigentes de la organización por su influencia, por sus órdenes de ejecución, por trazar políticas de actuación, por señalar víctimas, por decir el modus operandi, etc. Dicho de otra manera, cómo atribuir responsabilidad penal no sólo a los miembros ejecutores de las resoluciones delictivas de la organización, sino principalmente a aquellos otros que sin intervenir materialmente en los hechos delictivos ostentan una posición relevante en la toma de decisiones, esto es, están en la cúpula de la organización12.

11 Cfr. Claus Roxin, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, marcial Pons, 2000, págs. 165 y ss. 12 MARQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E., “La autoría en el derecho penal”, Bogotá, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pág. 227.

27


En principio, las tradicionales instituciones dogmáticas de la autoría (autoría inmediata, autoría mediata y coautoría) y la participación (determinación y complicidad) no ofrecían una respuesta satisfactoria desde el punto de vista jurídico penal a la necesidad de castigar a los dirigentes de estas organizaciones.

Ante esta realidad, se planteó por parte de Claus Roxin, lo que hoy conocemos como autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, mediante la cual se pretende explicar por qué son autores mediatos de los delitos que cometen los miembros plenamente responsables de una organización criminal, los sujetos que actúan en la cúpula de esa organización. Es decir, se trata de un conjunto de casos en los cuales, no obstante que un autor de manera directa realiza el tipo, imputándose el hecho al mismo, merced al principio de propia responsabilidad, es posible sin embargo predicar la existencia de un autor mediato, esto es, predicar que éste también ha realizado el tipo13.

A través de esta teoría se llega a establecer que quienes dominan la maquinaria de poder -como ocurrió en el régimen nazi, en las bandas de mafiosos o como ocurre en las organizaciones subversivas al margen de la ley (guerrillas y paramilitares)- y dan una orden delictuosa, tienen autoría propia del hecho, independientemente de la autoría propia del ejecutor, pues la estructura de poder le asegura la ejecución de la orden, independientemente de la individualización de quien la cumple”14.

Más adelante agrega la representante del Ministerio Público:

“En la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, el autor mediato que actúa a través del dominio de la organización, no tiene que generar directamente en otro la decisión de realizar una precisa conducta punible, pues le basta simplemente con trazar las políticas, definir acciones, establecer modus operandi , pues tendrá la seguridad de que cualquiera de los miembros de la organización cumplirá las órdenes. Es más, este hombre de atrás no necesariamente tiene siquiera que conocer al ejecutor, cosa que no es posible si se habla de una determinación (subrayado nuestro).

Adicionalmente, en los casos de estructuras organizadas de poder, dado su funcionamiento y especiales características, resulta que los ejecutores -simples elementos fungibles del aparato- se encuentran adoctrinados, conscientes y decididos a ejecutar los

13 REYES CUARTAS, José Fernando, “La autoría medita con aparatos organizados de poder”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad externado de Colombia, volumen XXV, número 75, enero/junio de 2004, pág. 136.14 Fs. 533 y 534. c. o. 11).

28


delitos que le sean ordenados. Situación frente a la cual no es posible hablar de una determinación, pues el ejecutor ya está determinado, estando en presencia de un caso de “omni modo facturus”, que hace imposible dogmáticamente el que se construya una determinación”.

En síntesis, la doctrina se inclina hoy día por aceptar que es la figura de la

autoría mediata la que permite determinar de mejor manera la

responsabilidad penal de quienes manejan y dirigen los aparatos

organizados de poder, es decir, los jefes de la criminalidad organizada15.

A juicio de la demandante, en el derecho colombiano es posible aplicar

esta teoría, no sólo por el hecho de que el artículo 29 del Código Penal lo

permite, sino además porque, “desafortunadamente, ningún otro país en

el mundo vive una situación tan particular de delincuencia como a la que

hoy nos enfrentamos, y que es necesario, también desde un escenario

jurídico, combatir”. Basta citar como ejemplo, los grupos paramilitares,

guerrilleros y de narcotraficantes, los cuales cuentan con una estructura

de mando bien organizada y jerarquizada, y con capacidad operativa y

económica que les permite dominar amplios territorios de la geografía

nacional.

En el caso materia de estudio, a pesar de las inconsistencias

terminológicas en materia dogmática (“determinadores, “autores”,

“coautores - determinadores”, “coautores”), lo cierto es que tanto en la

resolución de acusación, como en las sentencias de instancia, “se

sentaron las bases fácticas, probatorias y jurídicas de lo que

dogmáticamente constituye la autoría mediata a través de estructuras

organizadas de poder”.

Para constatar dicha aseveración, la demandante transcribe in extenso los

fundamentos de la resolución acusatoria, de los cuales se desprende sin

lugar a equívocos que la imputación de las acciones delictivas objeto de

15 Al efecto, la demandante cita textualmente a Claus Roxin –creador de esta teoría-, Francisco Muñoz Conde, José Fernando Reyes Cuartas, Kai Ambos, Patricia Faraldo Cabana, Manuel Salvador Grosso García, P. Posada Echeverri y Jesús María Silva Sánchez.

29


investigación se formuló contra los señores NICOLÁS RODRÍGUEZ


CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García), ISRAEL RAMÍREZ








“Jhony González” y “Margarita”), en su condición de jefes, cabecillas o

estrategas del grupo armado ilegal denominado Ejército de Liberación

Nacional, ELN; los siete primeros como máximos dirigentes del Comando

Central (COCE), y los tres últimos como cabecillas del frente de Guerra

“José Antonio Galán”, al cual pertenece la “Compañía Cimarrones” que

materialmente ejecutó la voladura del Oleoducto Central Colombia el 18

de octubre de 1998.

“Dicha agrupación ha propendido por todos los medios posibles, y durante su ya larga existencia, alcanzar el fin pretendido, es decir, derrocar al gobierno; para ello ha creado frentes, cuadrillas, comandos, los cuales unidos con un solo propósito se distribuyen tareas y misiones, cumpliendo una verdadera empresa con distribución de funciones de acuerdo a su capacidad cultural, logística, armamentista, de reclutamiento, de choque, de financiación, etc.”16.

En la sentencia de primera instancia igualmente se establece la jerarquía

y distribución de tareas de cada uno de los líderes de esta organización

guerrillera. Por ejemplo, se indica que NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA

(alias “Gabino”), es el máximo cabecilla político del ELN, HERLINTON

CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García”) es el jefe militar, segundo

cabecilla general y responsable de la Comisión Internacional Política,

VÍCTOR ORLANDO CUBIDES (alias “Pablo Tejada”), cabecilla de la

Compañía Simacota, integrante de la Dirección de Área A.B.C., etc.

16 Cfr. Fs. 544 a 553 c. o. 11.

30


“Cómo pensar entonces que esa acción devino inconsultamente de un ala de la agrupación tantas veces citada, cuando como se viene de ver, la estructura de la organización recibe órdenes en sentido vertical del comando central, pues solo éste es el que tiene la potestad de planear y ordenar a todos sus frentes y dirigidos las diversas actividades que han de cumplir, en desarrollo de su pretensión de cambiar el orden constitucional que rige, y obviamente, atendiendo a su particular ideología”17 (subrayado nuestro).

El Tribunal Superior de Antioquia, por su parte, también reconoce los

presupuestos fácticos y jurídicos de la autoría mediata a través de

estructuras organizadas de poder, pero no la declara, porque

equivocadamente ubica tales presupuestos en la categoría dogmática de

la determinación.

En efecto, el Tribunal ad quem acepta que los procesados son “ los líderes

o máximos jefes del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional

(COCE)”. También admite que “una de las políticas de esa organización

insurgente, ha sido el ataque sistemático contra la infraestructura

petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los diversos

oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio nacional”. A

estos presupuestos fácticos, asigna, sin embargo, una consecuencia

jurídica que no era posible establecer en este caso. Veamos:

“Pondérese bien; no es que la Sala quiera asegurar aquí que el atentado dinamitero lo realizaron motu proprio y al margen de las políticas desestabilizadoras del ENL (sic) un grupo de militantes rasos de la compañía “Cimarrones”, o que la orden o mandato para ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del denominado frente “Antonio José Galán”, ni del Comando Central (COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del delincuente, en la forma puntual y específica que impone como garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden criminal debió haber venido de la “cúpula”, todos sus integrantes

17 Cfr. Fs. 553 a 599 ib.

31


tienen que ser entonces responsables como determinadores de los delitos”18.

Es evidente, entonces, el error en que incurrió el Tribunal al considerar a

los procesados como determinadores, bajo la égida del artículo 30 del

Código Penal, cuando lo correcto era aplicar el artículo 29 del mismo

estatuto penal, en tanto que los acusados concurrieron como autores

mediatos a la realización de todos los ilícitos.

Por consiguiente, a juicio de la demandante, la Honorable Corte debe

casar la sentencia impugnada y, en su lugar, restablecer la condena

impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Antioquia.

Así planteado el reproche, esta Procuraduría Delegada considera que la

demandante logra demostrar coherentemente el error de juicio en que

incurrió el juez colegiado de segunda instancia, y, por tanto, jurídicamente

es viable acoger la solicitud que ella plantea.

Si bien cita extensamente el análisis probatorio efectuado por la Fiscalía y

los Jueces de instancia, lo hace, no con el propósito de controvertir las

conclusiones fácticas a que ellos arribaron, sino precisamente para

demostrar que pese a las inconsistencias terminológicas, allí justamente

se encuentra el núcleo de la imputación fáctica que hace posible aplicar

en este caso la teoría de la autoría mediata a través de estructuras o

aparatos organizados de poder no estatales, es decir, de organizaciones

armadas al margen de la ley, como lo es justamente el Ejército de

Liberación Nacional ELN, de larga trayectoria subversiva en territorio

colombiano.

La posibilidad de aplicar esta teoría en Colombia deviene no solo de los

fundamentos teóricos expuestos por la doctrina nacional y extranjera, hoy

día mayoritaria, sino porque en verdad ella encuentra soporte legal en los

artículos 23 del Código Penal de 1980 y 29 de la Ley 599 de 2000. El

18 Cfr. Fs. 559 a 562.

32


artículo 9º, inciso primero, de esta última ley, establece además que: “La

causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

El vertiginoso aumento de la macrocriminalidad y las variadas formas de

delinquir, cada día más refinadas, justifica el continuo desarrollo de

teorías construidas, como la que hoy es objeto de estudio, las cuales

imponen su detenida consideración a la hora de administrar justicia

material en casos complejos y difíciles, como el que hoy es materia de

análisis en este voluminoso expediente.

La jurisprudencia no puede soslayar la altísima misión de actualizar

permanentemente el derecho, a fin de adaptar, con un entendimiento

racional y flexible, la ley a las nuevas y cambiantes necesidades de la

organización social19.

Sin esta labor de interpretación y unificación de criterios jurídicos no sería

posible desentrañar el contenido material de la ley, el cual está orientado

en últimas a garantizar la efectividad de los principios, fines y valores,

sobre los que está edificado el Estado Social de Derecho que nos rige,

como la vida, la convivencia pacífica, la libertad, y en general la vigencia

de un orden justo20. Estos nuevos contenidos axiológicos, a su turno,

imponen la necesidad de interpretar el ordenamiento jurídico como un

sistema completo y armónico a la hora de aplicar la ley a un caso

concreto.

El equívoco del Tribunal surge a partir de la lectura sofística que hace de

los hechos probados, como si se tratara de juzgar un homicidio más

cometido en cualquier vereda de Colombia, y no el resultado de una

gravísima y compleja acción delictiva que, tras pretender derrocar al

19 En el contexto latinoamericano, por ejemplo, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, en Sentencia del 30 de diciembre de 1986, expresamente aplicó la tesis de la autoría mediata con aparatos organizados de poder, en el caso de las conductas de los “comandantes en jefe” de las fuerzas armadas argentinas en la época de la dictadura sufrida en la década de los 70 a los 80 por esa nación.20 Cfr. Preámbulo y artículos 2º y 229 de la Carta Política de 1991.

33


Gobierno Nacional o sustituir el orden constitucional vigente, por la vía de

atacar la economía nacional, sacrificó bienes jurídicos de importantes

sectores de la población civil, mediante la utilización de métodos

considerados internacionalmente como terroristas.

Este caso, por ello, no es posible resolverlo con la sola interpretación de

las disposiciones de ley que establecen las categorías dogmáticas

tradicionales del derecho penal, sino que se ha de acudir, además, a los

valores y principios del derecho penal constitucional y del derecho penal

internacional, que establecen como postulado general que mientras más

intenso sea el daño social, mayor es el deber del Estado de investigar y

sancionar estas conductas, a fin de evitar la impunidad, sin sacrificar por

supuesto el debido proceso penal.

La discusión sobre el tema de la autoría y participación ciertamente no ha

sido pacífica ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. La Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia ha prohijado, incluso, teorías extensivas de

autor que propenden por una responsabilidad in solidum de todos los

partícipes, cualquiera que sea el acto de su intervención, como se decidió

en el conocido caso de la “campanera” Piedad Burbano Paz, en el hurto

de una joyería en la ciudad de Pasto, en el cual señaló lo siguiente:

“La Sala estima conveniente concluir con esta serie de glosas:

a).- Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc.) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (v. gr. Cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23: autor: el que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo; y 24: cómplice: el que contribuya a la realización del hecho punible o preste ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior, no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más favorable a incluir un mayor número de partícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan;

34


b).- La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecuten directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores sino ampliarlo. Esto da margen a pensar, entonces, que una interpretación como la que este fallo destaca, debe encontrar más acogida que la contraria de ampliar la órbita de los cómplices secundarios con desmedro de los autores;

c).- Con esta tendencia nuestro Estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, “de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera…. una responsabilidad in solidum de todos los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención”21.

En relación con la escasa importancia que se debe conferir a las

imprecisiones terminológicas en las que a menudo incurren los

operadores jurídicos, como ha ocurrido en este caso, esta Delegada en

otra ocasión señaló:

“No hay duda de que tanto la doctrina como la jurisprudencia de tiempo atrás han señalado las diferencias que en el plano ontológico existen entre autor y partícipe como únicas formas de intervención en el hecho punible, pues mientras que la responsabilidad penal del autor es autónoma, la del participe (determinador o cómplice) es accesoria, es decir, depende de la existencia de un hecho principal realizado por el autor.

Es clásica la referencia jurisprudencial según la cual, Determinador es la persona me mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción (superable), orden, convenio o cualquier otro medio idóneo, logra que otra realice material o directamente conducta de acción o de omisión descrita en un tipo penal”22.

Un poco más recientemente la Sala Penal de la Corte precisó los requisitos de la determinación, instigación o inducción, del siguiente modo:

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacón Penal, Sentencia del 10 de mayo de 1991, Proceso No. 4392, M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez.22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 1º de diciembre de 1983, M. P. Dr. Alfonso Reyes Echandía. Reiterada, por ejemplo, en sentencias del 29 de julio de 1992 y 20 de junio de 1994, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas, y del 11 de julio de 2000, proceso No. 12.758, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

35


“En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no basta con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que se preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global ya no sería determinador sino verdaderamente coautor material del injusto típico”23.

No obstante las diferencias que en el plano óntico indiscutiblemente se presentan entre autor y determinador, la Corte también ha sostenido que cuando hay desplazamiento entre estas dos categorías de la acción, mientras no se afecte el eje conceptual fáctico y jurídico de la acusación, no se agrave la suerte del procesado, no puede haber vulneración del debido proceso ni del derecho de defensa, puesto que el determinador responde como partícipe en las mismas condiciones punitivas a las del autor material, al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal de 1980 (artículo 30 de la Ley 599 de 2.000)24.

Sentadas estas premisas, la Delegada estima que en el caso específico que se estudia, la contradicción denunciada por el censor solo es aparente y desprovista de toda importancia, en la medida en que el nomen iuris utilizado en la parte resolutiva de la resolución de acusación tan solo obedece a la manera antitécnica como estaba redactado el citado artículo 23, pero que en nada afecta la imputación fáctica y jurídica de la conducta, ni mucho

23 Sentencia de Única instancia del 26 de octubre de 2000,proceso No. 15610, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.24 Cfr., por ejemplo, Casaciones del 10 de junio de 1993, Rad. No. 7.699, M. P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez; 29 de octubre de 1.993, Rad. No. 7.664, M. P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez; 15 de junio de 2.000, Rad. No. 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla; y 13 de marzo de 2.003, Rad. No.15.915, M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

36


menos agrava la situación del procesado. Es decir, se trata simplemente de una imprecisión terminológica que no tiene la aptitud suficiente para alterar el verdadero contenido de la conducta punible atribuida a FANDIÑO MANAZANARES, de la que éste cabalmente se defendió durante la instrucción y el juicio”25.

La Corte Suprema de Justicia acogió el anterior planteamiento en los

siguientes términos:

“En éste margen conviene advertir que el hecho de que en la parte motiva se haya hecho alusión a que el procesado “actuó siempre y al menos como determinador” -después de la importante construcción probatoria tendiente a destacar la participación de FANDIÑO GONSALEZ-, (sic) y que en la parte resolutiva se haya hecho mención a la “condición de autor” con que actuó, constituye apenas un esguince terminológico que no afecta ni el principio lógico de no contradicción, ni el principio de motivación de las decisiones judiciales, pues debe entenderse que la expresión inicial lo que dice y expresa es que “al menos actuó como determinador”, lo cual permite suponer a su vez que podía actuar como autor.

Además, como lo expresó con razón la Procuraduría, “la contradicción denunciada solo es aparente y desprovista de toda importancia, en la medida en que el nomen iuris utilizado en la parte resolutiva de la resolución de acusación tan solo obedece a la manera antitécnica como estaba redactado el artículo 23 (del decreto 100 de 1980), pero que en nada afecta la imputación fáctica y jurídica, ni mucho menos agrava la situación del procesado. Es decir, se trata simplemente de una imprecisión terminológica que no tiene la aptitud suficiente para alterar el verdadero contenido de la conducta punible atribuida a FANDIÑO MANZANARES, de la que éste cabalmente se defendió durante la instrucción y el juicio”26 (subrayamos).

En reciente pronunciamiento27, la Sala Penal de la Corte avaló la condena

impuesta al Teniente Coronel Jorge Eliécer Plazas Acevedo, como

coautor de secuestro extorsivo agravado, homicidio agravado y concierto

para delinquir, porque en su condición de Jefe de la Sección de

25 Concepto rendido por esta Delegada el 21 de octubre de 2003, dentro de la Casación No. 18.656, M. P. Mauro Solarte Portilla.26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de abril de 2004, Proceso No. 18656, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.27 Sentencia del 20 de septiembre de 2006, Proceso número 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

37


Inteligencia (B2) de la Brigada XIII del Ejército Nacional, formó parte de

una “sofisticada organización criminal dedicada al secuestro de personas”.

En dicho caso, esta Delegada señaló lo siguiente:

“Si bien en alguna parte de los fallos de primera y segunda instancia se hace alusión a la “participación” y a la “autoría mediata”, ello apenas es una impropiedad técnica que no consulta en verdad la moderna discriminación y sistematización de las distintas formas del concurso de personas en la conducta punible, reguladas hoy día en los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, pero que en nada afecta la atribución de responsabilidad a título de “coautoría impropia” por la que fue expresamente acusado y condenado PLAZAS ACEVEDO, pues, en opinión de esta Delegada, lo esencial es que la motivación de los fallos de instancia, que en este caso conforman una unidad jurídica inescindible, en todo momento estuvo orientada a demostrar el acuerdo común, la distribución de tareas y el dominio funcional de quienes conformaron esta criminal empresa dedicada al secuestro de personas para derivar ilegítimos beneficios económicos.

(…)

Si bien los problemas de autoría y participación que pueden presentarse al interior de los denominados “aparatos organizados de poder” aún no ha sido abordado por la Jurisprudencia colombiana, creemos que estos planteamientos teóricos ayudan a entender la complejidad del problema jurídico y probatorio que se presenta cuando quiera que en la organización delictiva actúan personas que ostentan posiciones de mando y disposición dentro de la estructura del Estado y miembros de inferior jerarquía dispuestos a cumplir las órdenes de aquellos, como aquí ocurre”28.

La Corte Suprema, al respecto señaló:

“Otro tanto ocurre con el segundo tema de disconformidad, vinculado, como ya se dejó expuesto, con la existencia de una motivación contradictoria en relación con la forma de intervención del procesado en los delitos que le son imputados, planteamiento que el demandante explica argumentando que la fundamentación de las sentencias no permite saber con exactitud si al procesado se le acusa de haber intervenido en condición de autor mediato, autor

28 Concepto de la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, rendido el 18 de abril de 2005, dentro de la casación No. 22031, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.

38


inmediato, determinador o cómplice, o simplemente como coautor, en las conductas imputadas.

Este reparo no es objetivo. Cierto es que en el desarrollo del discurso argumentativo los juzgadores utilizan indistintamente las expresiones “partícipe”, “partícipe activo”, “su participación”, “autor”, “coautor”, y que el de segunda instancia habla inclusive de “autor mediato”, para referirse al procesado Plazas Acevedo, pero es claro que las expresiones referidas a la participación no son utilizadas en el sentido dogmático jurídico de categoría comprensiva de los fenómenos de la determinación y la complicidad, de que trata el artículo 30 del Código Penal, sino en el significado amplio y natural del vocablo de haber intervenido o tomado parte en los hechos.

Situación similar se presenta con la expresión “autor mediato” que contiene la sentencia del Tribunal. Si es analizada en el contexto del discurso, se concluye que se la usó para significar que el procesado tenía el control de la organización criminal, y la lideraba, es decir en la aceptación de autor intelectual, otrora empleada para identificar a la persona que ideaba y dirigía el accionar delictivo, como puede establecerse de la lectura de los siguientes apartes del mismo, donde se acude a la expresión en comento, sin que en consecuencia sea dable afirmar que por haber sido dicha expresión utilizada se obstaculizó o impidió el correcto entendimiento del fallo:… (las subrayas son nuestras)”29.

Estos antecedentes jurisprudenciales constituyen un importante soporte a

las pretensiones de la demanda, en cuanto allí se parte de la premisa

según la cual, no obstante que la Fiscalía y el Juzgado de primera

instancia incurrieron en imprecisión terminológica, al llamar

indistintamente a los acusados como “autores”, “determinadores”,

“coautores determinadores” y “coautores”, lo verdaderamente importante,

en aras de la justicia material, es que tanto fáctica como jurídicamente, la

imputación y declaración de responsabilidad recayó para todos los

acusados, y por todas las conductas punibles, “en su inequívoca

condición de autores mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o

ejecutores fungibles de los atroces delitos”.

La tesis central de la demanda, que apunta a solucionar adecuadamente

el problema que hoy se somete a consideración de la Honorable Corte,

29 Página 34 de la Sentencia de Casación No. 22031.

39


sin duda, sirve a los propósitos de hacer realidad los valores superiores

que buscan asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden

justo, en tanto que su aplicación permite enfrentar de mejor manera la

atroz violencia de nuestro entorno, y en especial a quienes son los

verdaderos responsables de ella, por ser quienes dirigen las estructuras

delictivas, por su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por trazar

políticas de actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus

operandi, es decir, por estar justamente en la “cúpula” de la organización.

En casos de graves violaciones a los derechos humanos -como es el caso

que nos ocupa-, y sin importar la estructura de poder de donde provengan

tales acciones, la jurisprudencia colombiana metodológicamente ha ido

mucho más allá del simple entendimiento positivista de la ley, e incluso,

podría decirse que se ha aproximado al tema que hoy ocupa nuestra

atención30. La tendencia es a armonizar nuestro derecho público interno

con los estándares internacionales de derechos humanos, a objeto de

consolidar un nuevo derecho penal que a la vez sea eficaz y garantista31.

Por ejemplo, mediante Sentencia C- 456 del 23 de septiembre de 199732,

la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 127 del Código

Penal de 1980, que establecía que: “Los rebeldes o sediciosos no

quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate,

siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo”. A

partir de entonces, es posible investigar y juzgar el delito de rebelión en

concurso material con los otros delitos cometidos en desarrollo de un

combate o una acción subversiva, es decir, el delito de rebelión dejó de

ser investigado y juzgado de manera autónoma, bajo la consideración de

30 Por ejemplo en la Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.31 Cfr. UPRIMNY YEPES, Rodrigo, “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal”, en Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Los Grandes Desafíos del Juez Penal Colombiano, publicación del Consejo Superior de la Judicatura, Escuel Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2004, págs. 25 a 69; y APONTE CARDONA, Alejandro, “Civiles y Conflicto Armado en la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”, en Revista Derecho Penal y Criminología, Volumen XXVII, número 81, Mayo/Agosto de 2006, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, págs. 15 a 46. 32 Magistrados Ponentes doctores Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.

40


que la citada norma establecía una especie de amnistía general

indiscriminada, para la que no estaba autorizado el legislador, en tanto

que no contribuía al logro de los fines del Estado, y en cambio sí

estimulaba los conflictos y autorizaba la pena de muerte, soslayando que

la protección de la vida del ser humano en toda su dimensión constituye el

fundamento y razón de ser de un Estado constitucional de derecho.

Mediante Sentencia S. U. 1184 del 13 de noviembre de 2001 33, la Corte

Constitucional envió el caso del General Uscátegui a la justicia ordinaria,

porque en su condición de “comandante” de la fuerza pública nada hizo

para evitar la atroz masacre ocurrida en Mapiripán. El Juez constitucional

consideró entonces que si la función de la fuerza pública no sólo no es

violar los derechos humanos, sino evitar que ocurran crímenes de lesa

humanidad, un caso de descuido de un comandante de la fuerza pública,

que se traduzca en la ocurrencia de delitos de lesa humanidad, no podrá

ser tomado simplemente como una negligencia funcional, sino como una

posible coautoría en dichos delitos. Cuando la omisión es atribuida a una

persona que tiene bajo su responsabilidad evitar que esos hechos

ocurran, tal conducta ya no es una simple omisión de socorro, sino que el

militar ha desconocido su posición de garante en ese campo y, por tanto,

se le puede imputar directamente el delito de lesa humanidad y la

conducta debe ser investigada por la justicia penal ordinaria y no por la

jurisdicción castrense.

Mediante Sentencia C-004 del 20 de enero de 200434, La Corte

Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3º

del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de señalar que la

acción de revisión también procede en los casos de preclusión de la

investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, cuando

se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al

derecho internacional humanitario, “incluso si no existe un hecho nuevo o

una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una 33 M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.34 M. P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

41


decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de

supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por

nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las

obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e

imparcial las mencionadas violaciones”.

En el fundamento 17 de esta decisión se afirma que: “… a esos derechos

de las víctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las

víctimas tienen derecho no sólo a ser reparadas sino además a saber qué

ocurrió y a que se haga justicia, entonces el Estado tiene el deber

correlativo de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligación

estatal es tanto más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el

hecho punible. Y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en

los casos de violaciones de derechos humanos. Por ello, la Corte

Interamericana ha señalado, con criterios que esta Corte Constitucional

prohíja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos

humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos hechos,

sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las víctimas en

sus derechos…”.

A partir del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso de Barrios Altos de Perú35, la Corte Constitucional

Colombiana en múltiples pronunciamientos ha declarado que en los

procesos penales el interés de las víctimas no se reduce al estrictamente

patrimonial, sino que corresponde al derecho a una reparación más

integral, que incluye el derecho a la verdad y el derecho a la justicia 36 .

Estos derechos, por supuesto, comprenden el de saber quienes son los

verdaderos autores, es decir, “ los hombres de atrás ”, y a que, en tal

condición, se les sancione.

35 Sentencia del 14 de Marzo de 2001, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).36 Por ejemplo: Sentencias C-282 de 2002, C-004 de 2003 y C-578 de 2002.

42


La Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en

casos como el que es objeto de estudio, también ha venido incorporando

el lenguaje del derecho penal internacional en sus decisiones.

Por ejemplo, en el caso de la masacre de Segovia (Antioquia), la Corte no

casó la sentencia que condenó a los a los miembros de la Fuerza Pública:

Coroneles del Ejército Marco Hernando Baez Garzón y Alejandro Londoño

Tamayo; Capitán Hugo Alberto Valencia Vivas; Teniente Edgardo Alfonso

Hernández Navarro y Capitán de la Policía Nacional Jorge Eliécer Chacón

Lasso, y los civiles Carlos Mario Ruiz Villa y Francisco Antonio de Jesús

Monsalve Monsalve, como coautores, los cinco primeros de terrorismo, y

los últimos por este mismo delito, en concurso con concierto para delinquir

y homicidios agravados, por los hechos ocurridos el viernes 11 de

noviembre de 1988, a eso de las seis y treinta de la tarde, cuando un

grupo de facinerosos ingresaron al casco urbano del municipio de Segovia

en varios vehículos, “quienes se dedicaron a disparar de manera

indiscriminada contra personas, vehículos, casas, bares, etc.,

ocasionando la muerte de cuarenta y tres seres humanos, entre hombres,

mujeres y niños, y lesionando a muchos otros, en número

indeterminado”37.

Mientras esto ocurría, ningún miembro de la fuerza pública acudió en

auxilio de la población. Así lo dijo textualmente la sentencia:

“Se acreditó que durante casi una hora, mientras los malhechores

permanecieron en Segovia, ningún miembro del Ejército o de la Policía,

que debían prestar servicio a la población, acudió a tratar de impedir o

repeler, como era su deber, la masiva agresión, y sólo aparecieron

cuando aquéllos se habían ido de la cabecera municipal”38.

37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de octubre de 2001, proceso número 18.499, M. P. Nilson Pinilla. En esa oportunidad, la Corte acogió la vista fiscal de esta Procuraduría Delegada.38 Ibídem.

43


Nótese cómo los oficiales condenados como coautores ejercían, dentro de

la órbita de sus competencias, como “comandantes” de la fuerza pública

acantonada en ese lugar.

En el caso de la masacre de Riofrío, la Corte Suprema de Justicia, no

obstante que el Consejo Superior de la Judicatura había dispuesto que el

asunto era de conocimiento de la justicia castrense, y que tal atribución de

competencia era “ley del proceso”, decidió casar la sentencia de segunda

instancia, anular el proceso y remitir el caso a la justicia ordinaria, por

considerar que allí se violó flagrantemente la “integralidad del

ordenamiento jurídico” y “el orden justo que garantiza la constitución”,

pues desde el 5 de agosto de 1997, ningún conflicto de competencia

puede resolverse omitiendo la parte motiva y lo decidido en la Sentencia

C-358 de 1977, sobre las expresiones “con ocasión del servicio”, “por

causa de este” “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes

oficiales”, en tanto conforman una unidad jurídica inescindible39.

Para destacar aún más el avance de la jurisprudencia, cuando se trata de

hacer efectiva la justicia material en casos de graves violaciones a los

derechos humanos, se invoca igualmente el fundamento 18 de esta

decisión, donde la Corte anotó:

“Esta función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en desarrollo del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal que en afortunada decisión legislativa para superar viejas discusiones académicas, que aún se mantienen en otras latitudes, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, pues en nuestro medio la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravación inferidos a las partes con la sentencia demandada”, imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la

39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de marzo de 2003, Proceso número 17.550, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Esta vez la Corte también acogió el concepto de la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal.

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Ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución.

Fines de la casación, dentro de un estado definido como Social de derecho y con amplia Carta de Derechos Fundamentales que aplica esta Sala de Casación Penal dentro de la integralidad del ordenamiento jurídico, incluido el concepto positivista de la ley pero no limitado a él, entendiendo la procedencia del medio de impugnación por infracción directa de esta o de la Constitución, cuando aquélla sea aplicada de manera diferente a como haya quedado condicionada -en su texto o en su entendimiento- por el juicio de constitucionalidad definido por el Tribunal al que la propia Carta le “confía” la guarda de “su integridad y supremacía”.

La Corte finalmente puntualiza que la nulidad del proceso también se

hace evidente, “porque el acusado Mayor EDUARDO DELGADO

CARRILLO y los demás procesados, fueron juzgados por la Justicia Penal

Militar por hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino

que fueron cometidos con ocasión de él, pues aprovechándose de su

condición de miembros del Ejército Nacional y en connivencia, aparente,

con miembros de un grupo paramilitar, participaron, a título que la

Jurisdicción Ordinaria se encargará de aclarar y resolver, en el homicidio

de 13 personas que ocurrió el 5 de octubre de 1993 en la vereda El

Bosque del corregimiento Portugal de Piedras de la comprensión

municipal de Riofrío en el departamento del Valle”, pues la justicia militar

jamás investigó los homicidios, y simplemente limitó su actividad al

procesamiento por conductas de encubrimiento y de falsedad, “trámite

incompatible con los compromisos internacionales suscritos por la

República de Colombia y con los principios bajo los que ha operado y

opera el conocimiento por la Justicia Internacional de temas que pueden

ser inscritos dentro de aquellos que, por su inusitada gravedad, la

comunidad internacional estima imprescriptibles y perseguibles en

cualquier lugar por constituir, o por poder serlo, crímenes de lesa

humanidad, en cuanto identifique, entre otras causas, que el Estado con

jurisdicción no quiere o no puede ocuparse del asunto, o, que, el

juzgamiento benigno sea el medio de asegurar la impunidad de las

conductas más graves” 40. 40 Ibídem.

45


Asimismo, en reciente Sentencia del 15 de febrero de 200641, la Corte

Suprema de Justicia aplicó disposiciones de derecho internacional

humanitario para resolver el interrogante de si un homicidio cometido en

combate por una guerrillera (Marisol Cruz Dimate) podía ejecutarse con

finalidad terrorista. Por considerar que este pronunciamiento representa

un avance significativo en el tratamiento jurídico que debe otorgarse a

estos delicados temas, para los fines de este estudio, es importante

resaltar algunos de los elementos de juicio que al efecto se tuvieron en

cuenta.

La Corte comienza por precisar que en nuestro país se ha reconocido

políticamente la existencia de un conflicto armado interno de proporciones

considerables, razón por la cual el Estado Colombiano se ha dado a la

tarea de actualizarse en el tema del derecho internacional humanitario, no

sólo para procurar una mayor protección de la población civil, sino para

propiciar condiciones que permitan diseñar caminos de reconciliación

nacional con miras a alcanzar uno de los objetivos propuestos por la

Constitución para el logro de la paz. En tal sentido, recuerda algunos de

los argumentos que utilizó la Corte Constitucional para declarar la

exequibilidad de la Ley 171 de 199442, mediante la cual se adoptó como

legislación interna el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de

1949.

Este Protocolo consagra el Principio de Distinción que rige el derecho

internacional humanitario, el cual está dirigido de manera exclusiva a

proteger a la población civil de los rigores y excesos que suelen

producirse en desarrollo de los conflictos armados. En dicha oportunidad,

el Juez constitucional expuso lo siguiente:

41 M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330. La Corte en esta oportunidad avaló el concepto rendido por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, Dra. Martha Lucía Zamora Ávila. 42 Sentencia C-225 del 28 de mayo de 1995, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

46


“Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatien-tes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares".

El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

29- Este artículo 4º también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incor-porado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes, a "todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la conside-rará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que "la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente "si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación."

La Corte Suprema de Justicia señala también que si dentro de las

prohibiciones del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, y el

47


protocolo II, se encuentra, entre otras, la de “realizar actos de terrorismo”;

y que a su turno, la definición de terrorismo, en términos del artículo 343

de la Ley 599 de 2000, sustancialmente idénticos a los contenidos en el

artículo 1º del Decreto 180 de 1988 –vigente para cuando ocurrieron los

hechos-, remite a actos de provocación, mantener en estado de zozobra

“a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro

la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o medios de

comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluídos o

fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos …”,

es evidente, que en estricto sentido los conceptos de combate y terrorismo

necesariamente se excluyen.

Y en el fundamento 6 concluye de la siguiente manera:

“De la misma manera, y siendo que la definición que hizo el legislador del delito de terrorismo está directamente relacionada con las armas utilizadas y la potencialidad de daño que las mismas puedan causar, eso, como lo recordó la Procuradora Delegada, es un elemento de juicio que por sí sólo no agota la descripción del tipo penal, pues necesariamente debe estar conectado a la finalidad de provocar o mantener “en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella”, y que además, esos actos sean materialmente capaces de poner en “peligro la vida, la integridad física de las personas o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices…”. Es decir, que en todo caso, sea la población o un sector de ella, la que inevitablemente se vea afectada”43.

De todo lo anterior surgen entonces varias conclusiones:

1) La tesis de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos

organizados de poder fue elaborada por Claus Roxin para solucionar

satisfactoriamente desde el punto de vista de la justicia material, los

problemas que presenta la atribución de responsabilidad penal a los jefes

de la criminalidad organizada, por trazar las políticas generales de

actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus operandi, o, en fin,

por pertenecer a la “cúpula” de la organización, independientemente de la 43 Sentencia del 15 de febrero de 2006, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo, Proceso No. 21330.

48


responsabilidad del ejecutor material, e, incluso, sin que los jefes

conozcan al ejecutor, pues se tiene la seguridad que cualquier miembro

de la estructura vertical cumplirá la resolución delictiva.

2) La posibilidad de aplicar esta tesis en el caso concreto, deviene no solo

de los fundamentos teóricos expuestos por la doctrina nacional y

extranjera, hoy día mayoritaria, sino porque adicionalmente ella encuentra

soporte legal en los artículos 23 del Código Penal de 1980 y 9 y 29 de la

Ley 599 de 2000.

3) La jurisprudencia tiene la misión de actualizar permanentemente el

derecho, a fin de adaptar, metodológicamente, y con un entendimiento

racional y flexible, la ley a las nuevas y cambiantes necesidades de la

organización social. Este cometido se hace más exigente en tratándose

de la macrocriminalidad y la necesidad de administrar justicia material en

casos complejos y difíciles como el que ocupa nuestra atención.

4) En casos como éste, de graves violaciones a los derechos humanos,

se debe acudir a los valores y principios del derecho penal constitucional y

del derecho penal internacional, a fin de evitar la impunidad, sin sacrificar

el debido proceso.

5) En relación con el tema específico de la autoría y participación, la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia ha respaldado, incluso, teorías

extensivas de autor que propenden por una “responsabilidad in solidum”

de todos los partícipes, cualquiera que sea el acto de su intervención,

como se decidió en el conocido caso de la “campanera” Piedad Burbano

Paz, en el hurto de una joyería en la ciudad de Pasto (Sentencia del 10 de

mayo de 1991, proceso número 4392).

6) Las imprecisiones terminológicas en las que suelen incurrir los

operadores jurídicos, al llamar indistintamente a los procesados como

“autores”, “determinadores”, “coautores determinadores” y “coautores”,

49


obedecen simplemente a la forma antitécnica como estaba redactado el

artículo 23 del Decreto 100 de 1980 (Sentencia del 21 de abril de 2004,

proceso número 18.656). Por ello, lo verdaderamente importante en este

caso, es que tanto fáctica como jurídicamente, la imputación y declaración

de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por todas las

conductas punibles, “ en su inequívoca condición de autores mediatos que

utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles de los atroces

delitos ” .

7) La tesis de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos

organizados de poder sirve a los propósitos de hacer realidad los valores

superiores que buscan asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de

un orden justo, en tanto que su aplicación permitiría enfrentar de mejor

manera la atroz violencia de nuestro entorno, y en especial, a quienes son

los verdaderos responsables de ella, por ser quienes dirigen estas

estructuras delictivas, por su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por

trazar políticas de actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus

operandi, es decir, por estar justamente en la “cúpula” de la organización.

8) En casos de graves violaciones a los derechos humanos, como éste, la

jurisprudencia colombiana ha avanzado en el propósito de armonizar

nuestro derecho público interno con los estándares internacionales de

derechos humanos, con el fin de consolidar un nuevo derecho penal que

al mismo tiempo sea eficaz y garantista. En este sentido pueden citarse,

por ejemplo, las Sentencias de la Corte Constitucional: C-456 de 1997,

S.U. 1184 de 2001, C-004 de 2004, C-282 de 2002, C-578 de 2002; y de

la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: del 25 de octubre de 2001,

proceso número 18.499 (masacre de Segovia), del 6 de marzo de 2003,

proceso número 17.550 (masacre de Riofrío) y del 15 de febrero de 2006,

proceso número 21.330 (ataque guerrillero).

9) La Sentencia S. U. 1184 de 2001, de la Corte Constitucional, constituye

un avance significativo en estas materias, al considerar que el General

50


Uscátegui pudo haber actuado como coautor de la atroz masacre de

Mapiripán, pues en su condición de “comandante” de la fuerza pública, no

hizo nada por evitarla, es decir, desconoció su posición de garante que le

obligaba a evitar crímenes de lesa humanidad.

10) En la Sentencia del 15 de febrero de 2006 (proceso No. 21.330), la

Corte Suprema de Justicia aplicó directamente disposiciones de derecho

internacional humanitario que establecen el Principio de Distinción que

rige el derecho internacional humanitario, el cual está dirigido de manera

exclusiva a proteger a la población civil de los rigores y excesos que

suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados, pues la

población civil nunca puede ser objetivo de la acción bélica. Igualmente

señaló que los actos de terrorismo orientados a provocar o mantener “en

estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella”, y que

materialmente sean capaces de poner en “peligro la vida, la integridad

física de las personas o medios de comunicación, transporte,

procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices, valiéndose de

medios capaces de causar estragos …”, en estricto sentido no están

incluidos dentro del concepto de combate, y, por tanto, deberán ser

considerados como terrorismo, porque inevitablemente afectan a la

población civil o un sector de ella.

Así pues, al aplicar todos estos argumentos de orden estrictamente

jurídico, a los hechos que el Tribunal declaró probados en este caso, se

tiene entonces que lo correcto hubiese sido condenar a la “ cúpula ” del

denominado Ejército de Liberación Nacional ELN, como coautores de la

totalidad de delitos imputados en la resolución de acusación, (rebelión,

terrorismo, homicidio y lesiones personales), y no sólo de rebelión, como

equivocadamente lo hizo el Tribunal, al confirmar en este único sentido la

sentencia del Juez de primera instancia.

En efecto, los hechos probados por el Tribunal pueden descomponerse

de la siguiente manera:

51


- Los autores materiales de la “horrorosa tragedia” ocurrida en la

madrugada del 18 de octubre de 1998, en el humilde corregimiento

de “Machuca” o “Fraguas”, fueron varios guerrilleros adscritos a la

compañía “Cimarrones” del frente “José Antonio Galán” del Ejército

de Liberación Nacional” (ELN).

- El atentado se efectuó para “golpear la infraestructura petrolera y

con ello la economía nacional”, en desarrollo de la política general

del ELN.

- La voladura del “Oleoducto Cusiana Coveñas” se realizó mediante

la utilización de “un artefacto de gran poder detonante”, lo cual

produjo “la destrucción total del poliducto y el derramamiento del

líquido en una considerable proporción”.

- “Justamente por haberse producido la explosión en la parte

superior de una colina (muy cerca del caserío), el petróleo corrió

por dos ramales para caer luego al río “Pocuné”, por cuyo cauce

avanzó hasta llegar a la rivera del corregimiento, donde finalmente

se produjo la descomunal conflagración que en minutos arrasó con

buena parte de las viviendas y produjo una tragedia humana de

incalculables proporciones: casi un centenar de muertos –entre

niños, adultos y ancianos- y graves heridas por quemaduras a un

número de aproximadamente treinta personas” (subraya la

Delegada).

Si lo anterior es así, y si además el Tribunal acepta que los acusados son

“los líderes o máximos jefes del Comando Central del Ejército de

Liberación Nacional (COCE)”, y que “una de las políticas de esa

organización insurgente ha sido el ataque sistemático contra la

infraestructura petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los

diversos oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio

52


nacional”, es evidente entonces que en tal análisis se encuentran

inmersos y probados los presupuestos fácticos y normativos de la autoría mediata.

En efecto, está suficientemente demostrado que la política del ELN de

atentar contra la infraestructura petrolera del país, de la cual es

responsable cada uno de los líderes o máximos jefes del ELN, por

pertenecer a la “ cúpula ” que fija esa política, en este caso específico se

materializó a través de un grupo de inferior categoría en la escala

jerárquica de esa organización (compañía “ Cimarrones ”), lo cual produjo

“ una horrorosa tragedia humana de incalculables proporciones ”, en razón

de la corta distancia que existía entre el sitio de la descomunal explosión,

y el lugar donde a esa hora de la madrugada dormían los pobladores del

humilde corregimiento de “ Machuca” o “Fraguas ” .

Es que, como lo dijo el Tribunal, la compañía “Cimarrones” no realizó el

atentado dinamitero “ motu propio y al margen de las políticas

desestabilizadoras del ELN ”, sino, precisamente, en desarrollo de esa

política desestabilizadora, es decir, en nombre de esa organización

subversiva, liderada, dirigida, gobernada por los aquí acusados.

Es innegable que “ la destrucción total del poliducto y el derramamiento del

líquido en una considerable proporción ”, mediante la utilización de “ un

artefacto de gran poder detonante ”, que causó terror a la población de

“ Machuca ”, encuentra adecuación típica en el artículo 343 de la Ley 599

de 2000 (anterior artículo 1º del Decreto 180 de 1988), que define y

sanciona el delito de terrorismo, con independencia del delito de rebelión,

así:

“El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de…”.

53


Y si tal conducta, además, afectó la vida y la integridad física de los

pobladores de “Machuca” o “Fraguas”, es también indudable que

materialmente concurre con los punibles de homicidio y lesiones

personales.

No obstante lo anterior, el Tribunal de Antioquia equivocadamente terminó

asignándole a estos presupuestos fácticos que declaró probados, las

consecuencias jurídicas de una inexistente determinación, únicamente a

los delitos más graves de terrorismo, homicidio y lesiones personales,

pero no así al delito de rebelión, por el cual fueron condenados los

acusados en su condición de coautores.

Por consiguiente, para restablecer la legalidad y el orden justo

quebrantados, esta Procuraduría Delegada considera que el cargo debe

prosperar.

4.2.2. Segundo Cargo: falso raciocinio

Por la vía de la Causal Primera de Casación, cuerpo segundo, la

demandante formula y desarrolla correctamente ocho reproches por error

de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, por infracción de las reglas

de la sana crítica.

En consideración a que todos ellos se sustentan en el mismo sentido de

violación indirecta de la ley sustancial, esta representación del Ministerio

Público procede a responderlos en este capítulo, como sigue:

4.2.2.1. Según la demandante, la sentencia impugnada viola el principio

lógico de no contradicción, al haber incurrido en la falacia conocida como

el hombre de paja, cuando luego de copiar un fragmento del libro “Prueba

de Indicios” del tratadista Santiago Moreno López, que utiliza de soporte

54


para afirmar que el fallo del juez de primer grado está fundado en el libre

albedrío, esto dice el Tribunal:

“La prédica viene al caso porque, infortunadamente, la ponderación y la templanza que han de imperar en toda decisión judicial que se repute ecuánime y justa, aquí han sido las grandes ausentes, justamente porque los enormes y agudos problemas probatorios que se debían afrontar no fueron decididos con objetividad y dentro de los causes del Derecho, sino con el rasero de un crudo subjetivismo inspirado en la emotividad y el prejuicio a que conducen las expectativas sociales que ordinariamente generan tragedias incalificables y horrorosas como ésta” (página 13 de la sentencia).

De este modo el Tribunal consideró que el Juez de primera instancia, al

apreciar el conjunto probatorio, actuó de espaldas al raciocinio lógico,

sobre la base única de su libre albedrío, por lo que sus conclusiones

habrían sido el producto de la emotividad y el más crudo subjetivismo.

Empero, el Juez colegiado se equivoca al estimar que los dirigentes del

ELN y los miembros del grupo “Cimarrones”, así como su política de

atentar contra la infraestructura petrolera del país, y la línea de mando

jerarquizada de esa organización, son elementos que no pueden servir de

base para sostener que aquellos fueron determinadores de éstos en la

comisión de los delitos imputados, y que si el juez a quo los condenó

como autores, lo hizo “inspirado por la emotividad y el perjuicio”.

El Tribunal falsea el argumento del juez de primera instancia al adjudicarle

una emotividad que no hace parte de su proceso argumentativo, es decir,

construye, para descalificarlo, una imagen negativa y caricaturesca del

análisis en que el a quo fundamenta su sentencia.

Es que si el sustento de la sentencia de primera instancia es la pura

emotividad, no es lógico que, al mismo tiempo, asuma la crítica de los

fundamentos probatorios en que ella se apoya, no para analizarlos, sino

para ridiculizarlos.

55


A juicio de esta Delegada el reparo es atendible y debe prosperar, por las

siguientes razones:

El principio de contradicción, según los filósofos racionalistas, incluye dos

enunciaciones verdaderas: la primera que una proposición no puede ser

verdadera y falsa a la vez; y la segunda, que no puede ocurrir que una

proposición no sea ni verdadera ni falsa.

En palabras de Aristóteles, el principio indica que “uno no puede hablar de

que algo es y no es al mismo tiempo y respecto al mismo tema"44.

Así pues, el principio de contradicción, o mejor de no contradicción, como

hoy día se le conoce en la doctrina y la jurisprudencia, nos permite juzgar

como falso lo que encierra contradicción.

La falacia, por su parte, es un error en el razonamiento, o, con mayor

precisión, un yerro cometido en las premisas de un argumento. El término

significa engaño, fraude, falsía, dolo, mentira, perfidia, capciosidad o

doblez, entre otros45.

La falacia del hombre de paja consiste en atribuirle al oponente ideas y

creencias que no tiene, pensando, ingenuamente, que refutando esa

posición ficticia, se refuta la posición original del contrincante46.

Si lo anterior es así, en este caso ciertamente no resulta lógico que se

afirme que el fallo de primera instancia está soportado sobre la base única

del libre albedrío, la emotividad y el más crudo subjetivismo, y a renglón

44 Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_contradicci%C3%B3n. En el mismo sentido, GOMÉZ DUQUE, Luis fernando, “Filosofía del Derecho”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1980, págs. 156 y ss.45 Cfr. CADENA LOZANO, Raúl y HERRERA CALDERÓN, Julián, “Cláusula de exclusión y Argumentación Jurídica”, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, pág. 96.46 Cfr. http://www.monografias.com/trabajos17/diatribas-teistas/diatribas-teistas.shtml.

56


seguido se pretenda desvirtuar los fundamentos fácticos del mismo fallo,

valiéndose de la descalificación previa del trabajo analítico del juez.

Esta premisa, sobre la cual se sustenta el fallo del Tribunal, resulta

entonces equivocada por lo siguiente:

La declaración de justicia contenida en la sentencia de primera instancia,

en lo que tiene que ver con la materialidad de las conductas punibles y la

responsabilidad de los acusados, se fundamenta en el análisis conjunto

de los siguientes elementos de juicio:

Abundante prueba testimonial de los pobladores del lugar de

los hechos, estudio técnico realizado al tubo por el cual se

transportaba el combustible, actas de levantamiento de los

cadáveres, protocolos de defunción, diligencias de

necropsia, dictámenes técnicos, inspecciones judiciales,

material fílmico y fotográfico, informes militares y de

inteligencia y diligencias médico legistas.

Entre los testimonios de los residentes del corregimiento de

“Fragua” o “Machuca”, se destacan los de Jesús Alberto

Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo

de Jesús Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, Luis

Ceferino Murillo, quienes señalan a los guerrilleros de la

compañía “Cimarrón”, del ELN, como los autores materiales

del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese lugar.

Comunicado suscrito por los miembros del Comando Central

del Ejército de Liberación Nacional, NICOLÁS RODRÍGUEZ

BAUTISTA (alias “Gabino”), HERLINTON CHAMORRO

(alias “Antonio García), e ISRRAEL RAMÍREZ PINEDA (alias

“Pablo Beltrán), una vez ocurrido el acto terrorista,

57


admitiendo la autoría de esta acción, pero negando la

responsabilidad del incendio que sobrevino a la explosión.

Múltiples recortes de prensa en los que se registra el

anterior comunicado del grupo subversivo.

Video - cassette que contiene la entrevista realizada a

NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino”), el 11 de

noviembre de 1998, en el programa “Noticias en Vivo 9:30”,

en la cual el procesado “ hablando en nombre del grupo ”,

ratificó el anterior comunicado, y calificó como “ un error

grave ” las consecuencias ocasionadas a la población con el

derrame del combustible, por lo que presentó disculpas y

anunció una investigación contra los guerrilleros que

ejecutaron el hecho.

Plurales exámenes técnicos relacionados con la causa del

incendio, entre los que se destacan el de la empresa

Ocensa y la Corporación Autónoma Regional del Centro de

Antioquia. El primero señaló que: “La atmósfera de

hidrocarburos es altamente explosiva debido a que el crudo

en mención es un Crudo Liviano (40.4 Grados API), con una

gran cantidad de componentes volátiles (Etano, Propano y

Butano), por lo que cualquier fuente de ignición produce la

llama que viaja desde el caserío de Machuca hasta el sitio

de la Rotura, ubicada a 900 metros del mismo…”.

Examen físico-químico de los fragmentos del cable que

sostenía el puente de la población de la “Fragua”, realizado

por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía.

Inspección judicial realizada a las investigaciones

preliminares números 16.330 y 17.862, adelantadas contra

58


el ELN por anteriores atentados dinamiteros en los que

también se produjo incendio y 9 personas fallecidas, como

consecuencia de tales atentados.

Plurales informes de la Central de Inteligencia Militar del

Ejército Nacional y otros organismos de seguridad del

Estado, en los cuales se da cuenta de que los aquí

acusados figuran como miembros del Comando Central y la

Dirección Nacional del grupo rebelde ELN, así como su

jerarquía dentro de la organización, y además que la

compañía “Cimarrón” es el brazo armado del Frente “José

Antonio Galán” del ELN, el cual hace presencia en el

Nordeste antioqueño, incluyendo el corregimiento de la

“Fragua”.

Escrito dirigido al Fiscal General de la Nación por el Alto

Comisionado para la Paz y el Ministro de Justicia y del

Derecho, de fecha 19 de julio de 2000, en el cual se informa

sobre la apertura del proceso de diálogo con el Ejército de

Liberación Nacional, organización que designó como

voceros para tal efecto a sus máximos dirigentes, entre

otros, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino”),

HERLINTON CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García),

ISRRAEL RAMÍREZ PINEDA (alias “Pablo Beltrán”) y

RAFAEL SIERRA VARGAS (alias “Ramiro Vargas”).

De la valoración ponderada de todos estos elementos de prueba, el Juez

de primera instancia dedujo las siguientes conclusiones relevantes:

- El grupo rebelde denominado Ejército de Liberación Nacional, ELN,

actúa desde el año de 1967, y una de sus políticas de oposición al

sistema de gobierno imperante en Colombia, ha sido la de atentar

contra el sistema petrolero.

59


- El atentado dinamitero objeto de este proceso fue autoría única y

exclusiva de la organización denominada ELN, de acuerdo con el

amplio acervo testimonial, proveniente de las personas residentes

en el corregimiento de la “ Fragua ” o “ Machuca ” .

- No es posible considerar como probable la disculpa presentada por

el Comando Central del ELN, en el sentido de que habría sido el

Ejército Nacional el que prendió fuego al combustible derramado,

porque el pelotón del Ejército Nacional más cercano se encontraba

a 17 kilómetros de distancia de la vereda “Fragua”, y porque de

acuerdo con el testimonio de José Alberto Zuleta Cevallos, vecino

del lugar, “Esa noche no había Ejército, hacía cinco meses por ahí

que no venía, llegaron por ahí como a las ocho y media o nueve de

la madrugada del domingo”.

- Dada la alta capacidad volátil del combustible derramado con la

explosión, era alto el riesgo de un incendio al contacto con

cualquier agente activador -para el caso una vela, un fogón de

petróleo o gasolina, elementos de común usanza en localidades

tan pobres como la Fragua-, e, incluso, debido a la misma

conflagración de gas en la atmósfera. En tal virtud, el riesgo creado

con la explosión del poliducto tenía la capacidad suficiente para

lograr por sí sólo el resultado mortal.

- Lo anterior permite afirmar que las consecuencias de la conducta

terrorista materializada con el atentado dinamitero (incendio,

muertes y lesiones) le son atribuidos al grupo guerrillero ELN, en la

medida en que dichos efectos eran absolutamente previsibles,

pues, además, la explosión se produjo en la parte alta de una

colina y la organización subversiva sabía perfectamente que a

escasos un (1) kilómetro de allí estaba ubicado el corregimiento de

la Fragua o Machuca, tal como a simple vista se observa en el

60


material fotográfico que se anexó al proceso. NICOLÁS

RODRÍGUEZ BAUTISTA, en su alocución televisiva, manifestó que

en Machuca residían familiares de sus compañeros guerrilleros, lo

cual permite afirmar que eran conocedores de “las condiciones

geográficas que finalmente contribuían al desplazamiento del

producto derramado hasta la localidad”.

- Es obvio que la organización guerrillera también conocía la

naturaleza del combustible que transportaba el tubo que

dinamitaron, su alta capacidad volátil, y, por ende, el alto riesgo de

ignición.

- Con anterioridad esa organización subversiva había ejecutado

atentados dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de

9 personas muertas. Por tanto, la experiencia en su actividad de

sabotaje al sistema petrolero de Colombia los ponía en capacidad

de discernir el peligro en que colocaban a los pobladores de La

Fragua.

- Por consiguiente, la facción del ELN que llevó a cabo el acto

terrorista, estando en plena capacidad de representarse el alto

riesgo en que colocaba a la población de La Fragua o Machuca, lo

aceptó, sin realizar esmero alguno por evitarlo, por lo cual también

le son atribuidos los resultados homicidios y lesiones que

devinieron de su conducta, como autores en la modalidad de dolo

eventual.

- En la misma responsabilidad incurrieron los aquí procesados por

haber impartido la orden general de ejecución del atentado, “dada

su calidad de dirigentes del grupo”, como integrantes del Comando

Central del ELN, y como jefes de la “Cuadrilla José Antonio Galán”

y la Compañía “Cimarrón”, que ejecutó en este caso dicho

atentado. Ello porque en esa organización subversiva existe una

61


jerarquía u organigrama en el cual de manera precisa se indican

las funciones de los que dirigen y de quienes obedecen, so pena

de incurrir en sanciones rigurosas dentro de la misma agrupación.

- Si el ELN ha tenido como política general atentar contra la

infraestructura petrolera de Colombia, es inevitable concluir que el

atentado objeto de este proceso obedeció a esas órdenes

impartidas previamente por el Comando Central COCE, más aún

cuando José Alberto Zuleta Ceballos, en un aparte de su

testimonio, manifestó que esa organización, en alguna oportunidad,

arengó a los pobladores de Machuca, en el sentido de que su

pretensión era evitar que el petróleo fuera explotado por los

“ gringos ” .

- La defensa de los acusados reveló, incluso, que esa política

general de atentar por la vía de los hechos contra la infraestructura

petrolera fue decretada por el Comando Central desde el 16 de

junio de 1989 y se mantiene vigente.

- En conclusión, “cómo pensar entonces que esa acción devino

inconsultamente de un ala de la agrupación tantas veces citada,

cuando como se viene de ver, la estructura de la organización

recibe órdenes en sentido vertical del comando central, pues solo

éste es el que tiene la potestad de planear y ordenar a todos sus

frentes y dirigidos las diversas actividades que han de cumplir, en

desarrollo de su pretensión de cambiar el orden constitucional que

rige, y obviamente atendiendo a su particular ideología”47.

Este razonamiento del juez de primera instancia, a juicio de la

Procuraduría, es producto de lo que objetivamente muestra el caudal

probatorio, es coherente, ecuánime, juicioso y sensato. Si bien en todo

proceso dialéctico, como lo es el proceso penal, existe la posibilidad de

47 Cfr. fs. 313 a 334 c. o. 10.

62


elegir una entre varias probabilidades, lo cierto es que en este caso, la

conclusión a la que arriba el fallador de primer grado fue el resultado de la

reflexión, de la “valoración” en conjunto de los elementos de juicio que

legal y materialmente se allegaron al proceso, y ello, por tanto, descarta

que su decisión judicial sea caprichosa, emotiva, pasional, o que está

soportada en el prejuicio, la arbitrariedad o el “más crudo subjetivismo”,

cómo equivocadamente lo señala el Tribunal.

De manera que si esta premisa es falsa, resulta evidente que el

planteamiento del Tribunal se torna contradictorio, y en tal sentido viola el

principio lógico de no contradicción, pues a partir de ella elabora el

discurso para modificar el fallo de primera instancia. Esto es así, porque al

tiempo que el Tribunal afirma que el fundamento de esta decisión judicial

es la emotividad, el prejuicio y el más crudo subjetivismo, procede sin

embargo a controvertir sus fundamentos fácticos y probatorios, es decir,

las razones objetivas en que se soporta la sentencia de primera instancia.

De no haberse incurrido en este error, la decisión de segunda instancia

habría sido distinta, en tanto que los demás argumentos fácticos del

Tribunal -como se verá al responder los restantes reproches de la

demanda-, también resultan sofísticos, por apoyarse precisamente en la

premisa falsa de considerar el fallo del juez a quo simplemente emotivo, lo

cual, como se ha visto, no es así. En eso consiste la evidente

contradicción, a la cual se llegó después de haber construido la falacia del

hombre de paja.

El cargo, por tanto, está llamado a prosperar.

4.2.2.2. La demanda afirma que la sentencia acusada vulnera el postulado

lógico de implicación, al haber incurrido en el sofisma del consecuente,

cuando afirmó:

63


“Claro, como todavía hoy están ausentes en el proceso las voces de quienes activaron la carga explosiva, aquí solamente se ha podido decir, en forma circular e inútilmente repetitiva, que como fueron unos subversivos pertenecientes probablemente al grupo llamado “Cimarrones” que opera en la región de “Machuca”, los autores materiales de esos hechos, LUIS GUILLERMO ROLDÁN POSADA, OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ Y GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ, por su condición de jefes de esa “compañía”, son responsables como determinadores de aquellos delitos (art. 30 C.P.). Pero que lo son también, en la misma medida e igual grado de participación, NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (a. “Gabino”), HERLINTON JAVIER CHAMORRO ACOSTA (a. “Antonio García”) e ISRRAEL RAMÍREZ CEPEDA (A. “Pablo Beltrán”), lo mismo que los restantes cuatro procesados que se filiaron en precedencia, por ser ellos los líderes o máximos jefes del Comando Central del Ejército de Liberación Nacional (COCE). Y por algo más: porque una de las políticas de esa organización insurgente, ha sido el ataque sistemático contra la infraestructura petrolera, mediante la destrucción con explosivos de los diversos oleoductos por los que se transporta el crudo en el territorio nacional.

Este ha sido el único epicentro del que han salido los argumentos para presupuestar el cargo que se les hace a los procesados como determinadores, cual si se tratara de un juicio político o de responsabilidad militar (páginas 14 y 15)”.

Y agrega:

“Más allá del liderazgo o jefatura, en torno a ello resultaba menester, por imperio de la justicia y el Derecho, presentar prueba certera de que los siete integrantes máximos de la organización insurrecta comandados por “GABINO”, convinieron de consuno ordenarle a la compañía “Cimarrones”, por conducto de sus tres jefes inmediatos, la voladura del poliducto en dicho lugar y en las conocidas circunstancias. Esta sería la única forma de situar con certeza una real determinación criminal en los diez procesados…” (pág. 16 de la sentencia impugnada).

Este argumento del Tribunal resulta ilógico porque estima que la calidad

de determinador de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones

personales, sólo surge si los integrantes de la cúpula del ELN hubieran

ordenado concretamente al grupo “Cimarrones” dinamitar el oleoducto,

precisando en qué momento exacto y bajo cuáles circunstancias.

64


Así, el Tribunal incurrió en el sofisma del consecuente, violatorio del

principio de implicación, pues no tuvo en cuenta que la orden específica

del COCE, no era condición exclusiva para la ocurrencia de la explosión

del tubo conductor de combustible. Esa explosión dependía también, y de

forma alterna, de una orden general tácita, derivada del esquema vertical

de mando y de los propósitos políticos de la organización insurgente.

Esta censura también es acertada por lo siguiente:

El principio de implicación se expresa mediante la siguiente fórmula:

Dadas las premisas A (mayor) y B (menor), necesariamente debe

producirse C (conclusión). Es pues lo opuesto a lo contingente. Significa

conexidad lógica y deducibilidad a partir de premisas admitidas con

antelación48.

Sofisma es argucia, artificio, sutileza elaborada con el propósito de

engañar o confundir al destinatario de un discurso para persuadirlo.

El sofisma del consecuente consiste en pretender mostrar que entre dos

proposiciones hay, sin que ella exista, una relación lógica, es decir, se

pretende establecer una relación condicional inalcanzable entre dos

eventos, el antecedente y el consecuente49.

Es lo que ocurre en este caso cuando el Tribunal considera que sin la

prueba de la orden específica del COCE (antecedente), resulta

inadmisible considerar establecida la calidad de determinadores de sus

miembros (consecuente).

Ocurre sin embargo que esta hipótesis o enunciado condicional no se

podía probar en este proceso, si se tiene en cuenta que el ELN actúa a

través de una estructura verticalmente organizada. Bajo esta

consideración, la responsabilidad de aquellos tenía que buscarse 48 Cfr. F. 573 c. o. 11.49 Cfr. Fs. 576 y 577 ib.

65


alternativamente en la orden general tácita de atentar contra la

infraestructura petrolera del país.

El sistema procesal colombiano, tanto en el Decreto 2700 de 1991 como

en la Ley 600 de 2000, acogió como método de valoración probatoria el

de la sana crítica o de persuasión racional, el cual se fundamenta en

principios como el de necesidad de la prueba, imparcialidad del

funcionario en la búsqueda de ella, publicidad, libertad probatoria, y

exposición razonada del mérito que se asigna a cada prueba, en

contraposición al de tarifa legal, donde la ley fija de antemano el valor

demostrativo de cada prueba.

En el método de la sana crítica o libre apreciación de la prueba, el juez no

puede fallar conforme a su íntima convicción o capricho personal, sino

que su labor apreciativa está delimitada por los dictados de la ciencia, la

lógica y la experiencia común. En estos casos, el problema de la

valoración de la prueba no se reduce a la mera confrontación de su

existencia con los efectos que le otorga la ley procesal. La labor intelectiva

para estos eventos es mucho más exigente. Requiere del cotejo de todo

el acervo probatorio, con aquellos presupuestos que conforme a las

reglas propias de la sana crítica permitirían admitir y dar por demostrada

una de varias hipótesis posibles50.

Esta tarea intelectual debe ser mucho más rigurosa cuando se trata de

juzgar casos graves, complejos y difíciles en los que se encuentran

involucradas grandes organizaciones al margen de la ley, o la

macrocriminalidad, pues por la manera como éstas operan, a través de

estructuras jerarquizadas verticalmente, y con distribución de tareas de

acuerdo con la capacidad individual de cada uno de sus miembros, la

investigación resulte una labor difícil.

50 Cfr. por ejemplo, Sentencia de Casación Penal del primero de septiembre de 2004, proceso número 15445, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

66


El juzgador en estos casos no logra, como regla general, establecer la

responsabilidad penal a través de determinados elementos de juicio. A

menudo no es posible la aducción de la prueba directa, y por ello

entonces, el examen ponderado de la prueba indiciaria, con el auxilio de

los postulados de la sana crítica, se convierte en la única fuente de

resplandor para aproximarnos a la verdad.

Este proceso, si bien no cuenta con “ las voces de quienes activaron la

carga explosiva”, que el Tribunal ad quem echa de menos, es evidente

que el acervo probatorio es bastante significativo. Con el examen

ecuánime de la abundante prueba indiciaria que obra en el proceso,

perfectamente se puede considerar acreditada la orden general tácita y

vigente de atentar contra la infraestructura petrolera del país, dada por la

“ cúpula ” del ELN, y, por ende, de asumir anticipadamente las

consecuencias que de tal conducta terrorista se deriven.

Así, por ejemplo, el comunicado del COCE, la ratificación televisaba de

“ Gabino ”, la solicitud del gobierno al Fiscal General de suspender las

órdenes de captura proferidas contra los miembros de la “ cúpula ” del ELN,

los informes de inteligencia de las fuerzas de seguridad del Estado que

dan cuenta no solo de la existencia de esta organización, sino además de

su estructura jerárquica y su modo de operar, son elementos de juicio que

convergen sin duda a demostrar la plena responsabilidad de la “ cúpula ”

del ELN en las consecuencias que se derivaron de la explosión del tubo

conductor de combustible en el corregimiento de Machuca, en tanto que

el grupo “ Cimarrones ” no actuó como rueda suelta, sino precisamente en

virtud de las políticas trazadas por la cúpula de esa organización

jerárquica, es decir, bajo las directrices generales del Comando Central

del ELN.

De modo que la aducción de una prueba determinada para demostrar

“cuándo, en qué circunstancia y en cuál forma precisa y concreta, los

procesados ordenaron dinamitar el oleoducto previendo y aceptando los

67


devastadores efectos al final producidos”, no solo no era posible en este

caso, sino que ella no era necesaria, pues la que existe en el proceso es

más que suficiente para establecer la razón por la cual una compañía del

ELN decidió dinamitar el oleoducto, no obstante el conocimiento que tenía

de las condiciones geográficas y demográficas del sitio donde se produjo

la explosión.

En consecuencia, si en el proceso existe suficiente prueba indiciara que,

por una vía distinta pero legalmente válida, conduce a establecer la

responsabilidad de los jefes del ELN por el atentado dinamitero de

Machuca y sus lamentables consecuencias, es evidente entonces que

para establecer esa misma responsabilidad no eran necesarios los

testimonios de quienes activaron la carga explosiva, es decir, de los

miembros de la compañía “ Cimarrones ”, para que éstos señalaran las

circunstancias específicas en que los procesados habrían ordenado

dinamitar el oleoducto. Esta no era la “única prueba certera”, como

equivocadamente lo entiende el Tribunal.

La Procuraduría considera, por tanto, que en eso consiste el sofisma

denunciado, pues tal relación condicional, dada la organización vertical

del grupo subversivo ELN, era imposible de alcanzar en este caso. Sin

embargo, ella no era la única manera de establecer la responsabilidad

penal de los procesados.

Así las cosas, el reproche está llamado a prosperar.

4.2.2.3. La demandante igualmente acusa la sentencia del Tribunal ad

quem por haber violado el principio lógico del tercero excluido, y de

incurrir así en la falacia del falso dilema, cuando afirmó:

“Si la simple posibilidad razonable de que algunos de los tres comandantes de “Cimarrones” hubiera ordenado motu propio a sus subalternos la voladura del oleoducto, crea una enorme duda aquí sobre la responsabilidad de todos los diez procesados en el hecho,

68


ni qué decir en el supuesto de que el mandato criminal lo haya dispuesto GABINO solo, o conjuntamente con ANTONIO GARCÍA; o PABLO BELTRÁN independientemente y sin la anuencia de ellos, frente a una condena de estos tres cabecillas y la de los otros cuatro integrantes de la cúpula que igualmente fueron declarados culpables.

A no dudarlo fue la dificultad de superar estos enormes dilemas, lo que llevó a sostener la determinación criminal en cabeza de los diez individuos cuya jefatura o liderazgo en la organización subversiva se les pudo probar, pues no otra cosa distinta se puede decir cuando en la resolución acusatoria se soporta el cargo en que ellos “son los responsables políticos y militares de todas las acciones terroristas ejecutadas contra la infraestructura petrolera y energética del país” o, peor aún en el hecho mayormente urticante de que como en las fuerzas regulares del Estado “sus generales responden por sus soldados y por las órdenes y ejecuciones impartidas”, de igual manera “la cúpula del movimiento alzado en armas debe ser investigada y responsabilizada por los hechos ejecutados por sus dirigidos”, dizque porque en una y otra existe “una estructura similar” (págs. 16 y 17).

Las dos alternativas planteadas por el Tribunal, consistentes en que el

grupo “Cimarrones” actuó por cuenta propia o por orden expresa del

COCE, no son excluyentes, pues más allá de este falso dilema existe una

tercera opción, y es el que de acuerdo con la política general del ELN se

haya indicado al grupo “ Cimarrones ”, sin necesidad de orden expresa y

actual del COCE, que podía actuar contra cualquier oleoducto, como

estrategia genérica de la organización subversiva.

La opción más razonable entonces es la referida a la política que orienta

la cúpula de la organización, y el cumplimiento de la misma por parte del

grupo “Cimarrones”, lo que torna a los primeros en autores mediatos de

los segundos, por dominio de la voluntad de éstos, en virtud de las

estructuras organizadas de poder de la que hacen parte.

Este reproche también es coherente con el propósito de la demanda,

orientado a desvirtuar el conjunto de elementos de juicio en que se

sustenta la sentencia impugnada. Veamos:

69


El principio lógico del tercero excluido consiste en que toda proposición

debe ser verdadera o falsa, es decir, todo debe ser A o no A, o lo que es

lo mismo, de dos juicios contradictorios no puede ser que ambos carezcan

de validez. Este principio se fundamenta en el postulado general de no

contradicción, pero mientras éste tiene una esfera de aplicación

supremamente amplia, el tercero excluido limita su función a los

conceptos “rigurosamente contradictorios”, es decir, no admite una tercera

posibilidad, v. gr.: “Tal acto es lícito o tal acto no es lícito”51.

Falacia, como ya se dijo, es un error en el razonamiento, o, con mayor

precisión, un yerro cometido en las premisas de un argumento. El término

significa engaño, fraude, falsía, dolo, mentira, perfidia, capciosidad o

doblez, entre otros.

La falacia del falso dilema consiste en afirmar que un asunto sólo puede

ser resuelto mediante el cumplimiento de una de dos condiciones, cuando

en verdad se puede resolver mediante el cumplimiento de una tercera

opción más plausible52.

Es lo que ocurre en este caso cuando el Tribunal afirma que la explosión

del tubo del combustible en Machuca y sus lamentables consecuencias,

pudo haber ocurrido, bien porque el grupo “Cimarrones” actuó por su

propia cuenta, o bien por orden expresa del COCE, o de alguno de sus

miembros en forma independiente, pero como no fue posible “superar

estos enormes dilemas”, entonces no se podría atribuir responsabilidad

penal a los líderes del grupo subversivo.

Aquí nuevamente el juez colegiado, a juicio de la Procuraduría, no tiene

en cuenta que el conjunto de la prueba aducida al proceso, la cual

cabalmente demuestra que el ELN opera a través de una organización

jerárquica bien definida, es decir, eslabones como la Dirección Nacional o

Comando Central (COCE), Frentes como el “ José Antonio Galán ” y 51 F. 580 c. o. 11. En el mismo sentido GOMÉZ DUQUE, Luis Fernando, ob. cit. Pág. 165.52 F. 585 ib.

70


Compañías como la “ Cimarron ”, etc., en consideración a la capacidad

individual de cada uno de sus miembros.

La prueba igualmente demuestra que quien fija las políticas generales de

esa organización guerrillera es el Comando Central, y quienes las

cumplen en la práctica son los miembros de inferior categoría, so pena de

ser sancionados drásticamente en caso de no hacerlo. Una de esas

políticas u órdenes generales que éstos últimos deben cumplir,

precisamente es la de atentar contra la infraestructura petrolera del país.

Vistas así las cosas, es indudable que existe una tercera opción más

razonable: que sin necesidad de que el grupo “Cimarrones” hubiera

actuado por cuenta propia, ni por “orden expresa” del COCE o de alguno

de sus miembros en particular, el atentado dinamitero, es decir, el acto

terrorista, hubiese sido la materialización de la política, u orden general y

permanente impartida por los líderes de esa organización guerrillera

(COCE). Por tanto, como se afirma en la demanda, “ la política trazada por

la cúpula de la organización y su cumplimiento por parte del grupo

“Cimarrones”, al confluir en la práctica, torna a los primeros en autores

mediatos de los segundos, por dominio de la voluntad de los segundos

pero en virtud de estructuras organizadas de poder”.

A través de la falacia del falso dilema, se violó entonces el principio del

tercero excluido, al pretender que la responsabilidad penal en este caso,

solo era posible establecerla, de haberse probado una de las alternativas

que el Tribunal presenta como excluyentes, cuando en verdad el conjunto

probatorio demuestra que la tercera solución expuesta por la demandante

resulta más acertada.

El reproche en consecuencia debe ser acogido.

71


3.2.2.4. La demanda estima igualmente que el Tribunal violó el principio

lógico de implicación a través de la falacia de la falsa relación causal,

cuando señaló:

“El video-cassette contentivo de una entrevista que concedió NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA (a. Gabino) el 11 de noviembre de 1998 al noticiero de televisión “En Vivo”, sobre los trágicos hechos ocurridos en el corregimiento de “Machuca”, a diferencia de lo que piensa el Defensor, sí es un medio legal de prueba, de acuerdo con la siguiente prescripción legislativa: “Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, sobre material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria (artículo 88 del C. Penal –sic-)”.

“…Sin embargo, en ese documento no hay una aceptación de responsabilidad individual de RODRÍGUEZ BAUTISTA en los hechos, ni cargo alguno personalizado contra uno cualquiera de los miembros de la organización subversiva.

De ahí que el señor juez, ya en la valoración de esas declaraciones del jefe insurrecto, tampoco acertó, al concebir en ellas “otra prueba de sinigual importancia” demostrativa de la “responsabilidad penal de los procesados”, porque dizque “es incuestionable que las órdenes o mandatos son dados por la cúpula de la organización”.

“Es que por lo “incuestionable” que ello pueda o resulte ser, de allí no se puede construir un juicio seguro y acertado de responsabilidad penal contra los cabecillas o miembros de “la cúpula”, sólo y nada más que por esa condición, porque en Colombia está proscrita la responsabilidad objetiva, única fórmula que habilitaría, como a la postre aquí se ha pretendido, el ciego y globalizado reproche grupal o colectivo que implica el enjuiciamiento criminal y subsiguiente condena a quienes se supone determinadores de unos delitos por haber estado su ejecución a cargo de sus subalternos o séquitos” (págs. 19, 20 y 21).

El Tribunal se apoya en que si “Gabino” no se responsabilizó de los

hechos, y si además omitió hacerlo respecto de los demás miembros del

COCE y del grupo “Cimarrones”, no puede presumirse, por su sola

condición de guerrilleros, que ellos fueron los autores, sin violar el

72


principio rector que excluyó de la normatividad penal la responsabilidad

objetiva.

Así, entre las premisas del Tribunal y su conclusión se ha construido una

falsa relación causal, pues no era necesario que “Gabino” se

autoincriminara o culpara a los del grupo “Cimarrones”. Esa relación

causal no necesariamente tenía que establecerse a partir de la

inculpación, ya que en el proceso existen otras pruebas que la hacen

posible, es decir, no sólo la confesión es medio de prueba.

El principio lógico de implicación, como ya lo anotamos, se expresa

mediante la siguiente fórmula: Dadas las premisas A (mayor) y B

(menor), necesariamente debe producirse C (conclusión). Es pues lo

opuesto a lo contingente. Significa conexidad lógica y deducibilidad a

partir de premisas admitidas con antelación.

La falacia de la falsa relación causal consiste en concluir que una cosa

causa otra, cuando la relación causa-efecto es compleja, y por ende, la

conclusión pude surgir de otra relación causal53.

El Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) establece como

medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio,

la confesión y el indicio (artículo 233); y principios como el de la libertad

probatoria y la sana crítica para demostrar los elementos constitutivos de

la conducta punible y la responsabilidad del procesado (artículos 237 y

238).

Así las cosas, es indiscutible que la conclusión de responsabilidad de los

procesados en este caso no dependía exclusivamente de que “ Gabino ”

hubiera confesado su autoría, o hubiera incriminado a sus compañeros,

pues en virtud de los principios de libertad probatoria y sana crítica, a esa

conclusión se podía arribar por la vía del cotejo de todos los elementos de 53 F. 593 c. o. 11. En el mismo sentido CADENA LOZANO Raúl y HERRERA CALDERÓN Julián, ob cit. Pág. 100.

73


prueba aducidos al proceso, los cuales confluyen a demostrar que en la

organización guerrillera ELN existen unos jefes perfectamente

individualizados que fijan las políticas, imparten las órdenes de acción

subversiva, y otros miembros de inferior categoría que las cumplen.

Entre esos elementos de prueba recordamos, por ejemplo, los testimonios

de los pobladores de Machuca; el comunicado del Comando Central del

ELN, una vez ocurrido el acto terrorista, admitiendo la autoría de esta

acción, pero negando la responsabilidad del incendio que sobrevino a la

explosión, ratificado luego por “Gabino” el 11 de noviembre de 1998, en el

programa “Noticias en Vivo 9:30”; plurales exámenes técnicos

relacionados con la causa del incendio; examen físico-químico de los

fragmentos del cable que sostenía el puente de la población de la

“ Fragua ”; inspección judicial realizada a las investigaciones preliminares

números 16.330 y 17.862, adelantadas contra el ELN por anteriores

atentados dinamiteros en los que también se produjo incendio y 9

personas fallecidas, como consecuencia de tales atentados; plurales

informes de la Central de Inteligencia Militar del Ejército Nacional y otros

organismos de seguridad del Estado, en los cuales se da cuenta de que

los aquí acusados figuran como miembros del Comando Central y la

Dirección Nacional del grupo rebelde ELN, así como su jerarquía dentro

de la organización, etc.

De allí se deriva entonces la responsabilidad penal de cada uno de los

líderes de esa organización, por las consecuencias derivadas del acto

terrorista de Machuca, el cual fue ejecutado por la “ Compañía

Cimarrones ”, en desarrollo de la orden previamente impartida a todos los

militantes del ELN, como política de oposición al sistema de gobierno

imperante en Colombia.

Esta relación causal surge entonces del cotejo de todos los medios de

prueba legalmente incorporados al proceso, y no simplemente de una

74


prueba “certera” en particular, como equivocadamente lo señala el

Tribunal en su empeño por descartarla.

La censura, por tanto, debe prosperar.

4.2.2.5 A juicio de la demandante la sentencia de segunda instancia viola

el principio lógico de implicación al haber incurrido en el sofisma del

consecuente, cuando consideró que la tesis del dolo eventual no tiene

asidero por dos razones:

Primero:

“Porque si el proceso no aglutina prueba alguna eficaz indicadora de que la orden de dinamitar el oleoducto, de incalculable extensión en esa región, se impartió para ese punto preciso y concreto, situado en una colina distante casi a un kilómetro del caserío, resulta harto difícil situar en los justiciables la idea de que los fatales resultados para ellos eran previsibles a nivel de probabilidad, pese a lo cual no se detuvieron para en cambio dejar su producción librada a la suerte, circunstancias éstas acumulativas sin las cuales no procede la imputación a título de dolo eventual.

Y segundo, porque amén de no existir a la vista un motivo poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta despreocupación frente a las consecuencias desastrosas que pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante, oposición y repudio frente a este resultado eventual: la humildad, indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las gentes de “Machuca” que delata a cántaros la encuesta judicial, de una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpatía que por necesidad o conveniencia tenía ese conglomerado para con el grupo ilegalmente armado, como incluso lo destacó el señor juez en el fallo, apoyándose por cierto en las revelaciones “de su máximo dirigente” en el sentido de “que allí residían muchas de las familias de sus compañeros guerrilleros” (fls. 320 cuad. 10)”54.

La tesis del Tribunal es que no procede la imputación a título de dolo

eventual contra los procesados, porque no existe prueba de que los

acusados hubieran dado la orden de poner la carga explosiva en un sitio 54 Pág. 24 de la sentencia impuganada.

75


concreto y preciso, es decir, a un kilómetro de Machuca, y porque si esta

circunstancia no se probó, se hace “ harto difícil ” determinar que ellos

hubieran previsto los resultados fatales de su acción y, sin embargo, se

hubieran empeñado en dejar sus efectos al azar.

Sin embargo, es equivocado inferir que como no se presentó esa

condición (la orden expresa de que la carga explosiva se pusiera, exacta y

precisamente a un kilómetro del caserío), no puede concluirse que los

resultados fatales eran previsibles y que, a pesar de esa previsibilidad, los

dejaron librados al azar.

Esa premisa condicional, dice la demandante, no sólo es de imposible

demostración, sino que, por excesivamente especulativa, adquiere los

ribetes de “prueba diabólica”. Si el dolo, cuando no existe confesión de

parte, sólo es posible demostrarlo a partir de sus efectos, mal haría

cualquier juzgador en exigir la milimétrica precisión que ha recabado el

Tribunal respecto del sitio exacto en que se colocó el explosivo para

derivar de ahí la configuración del dolo eventual. Esta exigencia, por lo

singular, dentro de la lógica de lo razonable resulta absurda.

Tal razonamiento del Tribunal, en efecto, resulta equivocado en cuanto se

fundamenta en premisas condiciones, demasiado especulativas o

definitivamente indemostrables. Veamos:

La base a partir de la cual se debe construir el análisis del dolo eventual,

es el hecho cierto de que en la organización guerrillera ELN existen unos

jefes perfectamente individualizados que fijan las políticas, imparten las

órdenes de acción subversiva, y otros miembros de inferior categoría que

simplemente las cumplen. Una de esas políticas de oposición al sistema

de gobierno imperante en Colombia, justamente es la de atentar contra el

sistema petrolero.

76


Pues bien, el proceso igualmente revela que el atentado dinamitero contra

el oleoducto de la “Fragua” o “Machuca”, fue ejecutado por una compañía

de la organización guerrillera denominada ELN.

Los miembros de este grupo guerrillero en su conjunto, es decir, tanto sus

jefes, como sus ejecutores materiales, conocen perfectamente la

naturaleza del combustible que transporta cada oleoducto que explotan,

su alta capacidad volátil, y, por ende, el alto riesgo de ignición, justamente

porque atentar contra esta infraestructura ha sido una de las principales

acciones subversivas que ha venido ejecutando ese grupo en Colombia

desde que se fundó en el año de 1967.

La prueba que obra en el proceso revela la ocurrencia de muchos

atentados de este tipo en el país, ejecutados por la organización

guerrillera ELN, incluso, aparece que un poco antes de la tragedia de

Machuca, en la vereda de Martaná, del municipio antioqueño de

Remedios, esa organización subversiva ejecutó similares atentados

dinamiteros en los que se produjo incendio y un saldo de 9 personas

muertas55.

Por tanto, la basta experiencia de ese grupo guerrillero, tanto de sus

líderes como de los ejecutores materiales, en esta clase de atentados

dinamiteros está objetivamente demostrada en el proceso.

Lo anterior es lo que permite al juzgador, por vía de inferencia lógica,

concluir que los miembros de esa organización, es decir, tanto sus jefes

máximos como sus ejecutores materiales, estaban en capacidad de

discernir el peligro en que colocan a la población civil, en general, cada

vez que se utiliza un explosivo de gran poder para volar un tubo conductor

de petróleo, y en particular, a la población de Macucha en este caso.

55 Cfr. por ejemplo, los informes de los organismos de seguridad del Estado e inspecciones judiciales efectuadas a las investigaciones radicadas con los números 16.330 y 17.862.

77


Sin embargo, y a pesar de ese conocimiento sobre la naturaleza del

combustible que transporta un oleoducto, su alta capacidad volátil, el alto

riesgo de ignición, y, por ende, el peligro real en que se coloca a la

población civil siempre que se explota un tubo conductor de petróleo, en

este específico caso nada hicieron los jefes que han mantenido vigente

esa política de atentar contra el sistema petrolero, ni los ejecutores

materiales, para evitar la tragedia humana de Machuca, más aún cuando

en este caso está probado que la explosión se produjo en la parte alta de

una colina, que a escasos un (1) kilómetro de allí estaba ubicado el

caserío, y que esas condiciones geográficas contribuían al

desplazamiento del petróleo hasta la localidad, en donde sus pobladores,

por su pobreza, utilizan velas, fogones de petróleo o gasolina, y, por

consiguiente, era aún mayor el riesgo de un incendio al contacto con

cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la misma

conflagración de gas en la atmósfera.

En síntesis, el riesgo creado con la explosión del poliducto, por sí sólo,

tenía la capacidad suficiente para lograr el resultado mortal; no obstante

lo cual, ni los jefes, ni los autores materiales hicieron nada por evitarlo, es

decir, dejaron librado sus resultados al azar.

De allí deriva entonces la responsabilidad penal de los acusados a título

de dolo eventual, pues en su condición probada de integrantes del

Comando Central, y jefes de la “Cuadrilla José Antonio Galán” y la

Compañía “Cimarrón”, y no obstante su amplia experiencia y

conocimiento de las consecuencias que generan esta clase de atentados

terroristas, mantuvieron vigente esa política en el caso concreto de

Machuca, es decir, aceptaron anticipadamente los resultados que de tal

conducta se podían derivar.

Si esto es así, es equivocado entonces exigir una prueba determinada con

precisión milimétrica para poder imputarles a los jefes las consecuencias

punitivas derivadas de los actos terroristas que ellos ordenaron desde

78


hace mucho tiempo, y cuya orden estaba vigente y se actualizó en el

preciso momento en que se ejecutó la explosión del oleoducto de

Machuca, con las consecuencias conocidas en el proceso.

En eso consiste la relación condicional imposible de alcanzar en el

contexto de esta compleja acción delictiva, pese a lo cual el Tribunal la

exige, y es por ello que su razonamiento resulta ilógico.

Este cargo, en consecuencia, también debe ser acogido

4.2.2.6 Se reprocha también que la sentencia impugnada viola el principio

de implicación por haber incurrido en la falacia del prejuicio por asociación

o falacia del estereotipo, en relación con el segundo argumento que

expuso para descartar la tesis del dolo eventual:

“Y segundo, porque amén de no existir a la vista un motivo poderoso y lo suficientemente razonable, para justificar o por lo menos entender en los jefes subversivos la indiferencia y absoluta despreocupación frente a las consecuencias desastrosas que pudieron haber previsto, lo que se ha podido columbrar, por el contrario, son irreductibles razones para sostener en ellos, ex ante, oposición y repudio frente a este resultado eventual: la humildad, indigencia, impotencia y estado de abandono y de miseria de las gentes de “Machuca” que delata a cántaros la encuesta judicial, de una parte. Y de otra, la aquiescencia y simpatía que por necesidad o conveniencia tenía ese conglomerado para con el grupo ilegalmente armado, como incluso lo destacó el señor juez en el fallo, apoyándose por cierto en las revelaciones “de su máximo dirigente” en el sentido de “que allí residían muchas de las familias de sus compañeros guerrilleros” (página 24 del fallo).

Según el Tribunal, si la Guerrilla defiende a los menos favorecidos por la

fortuna, y si los pobladores de Machuca tenían simpatía por el ELN, se

descarta la posibilidad de que esta guerrilla pueda hacerles daño.

Estas premisas, sin embargo, por su carácter falaz, no permiten concluir

válidamente que quienes provocaron la explosión de machuca actuaron

con ausencia de dolo, en tanto que un estereotipo impide ver cómo son

79


realmente las personas. Una afirmación semejante sólo expresa el

prejuicio que se tiene acerca de un conglomerado humano, y no su

verdad.

La falacia del estereotipo o del prejuicio por asociación se genera cuando

las simpatías o antipatías interfieren el razonamiento de quien argumenta.

Esos sentimientos positivos o negativos pueden provenir de la raza, la

nacionalidad, el sexo, la religión o la ideología que se profese.

El Tribunal, por consiguiente, ha incurrido en esta falacia cuando

considera que a los miembros del ELN no se les puede imputar esta

conducta a título de dolo eventual, porque todos ellos simpatizan con los

pobres, y además porque todas las personas que habitaban en Machuca,

eran seguidores de ese grupo insurgente.

La realidad probatoria, sin embargo, demuestra que ello no es así, y que,

contrariamente a lo que afirma el Tribunal, en el proceso sí existe un

motivo poderoso y suficientemente razonable que explica la razón por la

cual los miembros del grupo guerrillero ELN, tanto sus líderes como los

ejecutores materiales, decidieron dinamitar el tubo conductor de petróleo

en Machuca, no obstante las desastrosas consecuencias que pudieron

haber previsto, dada su amplia experiencia en esta clase de atentados, y

el conocimiento particular que tenían sobre las condiciones geográficas y

demográficas de ese corregimiento.

Para corroborar este aserto, basta simplemente con leer los testimonios

de los residentes de ese lugar, y especialmente los de Jesús Alberto

Ramírez Barrientos, José Alberto Zuleta Cevallos, Carmelo de Jesús

Herrera Palacio, Carlos Arturo Quiroz, y Luis Ceferino Murillo, quienes

señalan a los guerrilleros de la compañía “Cimarrón”, del ELN, como los

autores materiales del atentado dinamitero al oleoducto que pasa por ese

lugar. Zuleta Cevallos dijo, por ejemplo:

80


“… PREGUNTADO: Cuando hace presencia la guerrilla lanza algún tipo de arengas? Llaman a la población para adoctrinar? CONTESTO: Lo que yo escuché aquí que decían era que los gringos querían llevarse el petróleo de aquí de nuestro país, que lo que anhelaban los gringos en compañía del Presidente era llevarse nuestro petróleo para que fuera a los Estados Unidos y que allá era que iba, que entonces ellos pelearían con el Ejército pero que no dejarían sacar el petróleo de aquí; la charla era más que todo del petróleo, que por qué o que ellos decían que ellos estaban cansos de pedir al señor presidente que en vez de explotar o exportar el petróleo de nosotros se podían hacer cambios para exportarlos y que no se podía dejar llevar el petróleo, que por eso iban a poner el tubo más grande para chuparse el petróleo más ligero… (cfr. 197/1)”56 (subrayado nuestro).

Así pues, es palmario que el móvil que explica suficientemente la

explosión del tubo en Machuca, aún previendo sus desastrosas

consecuencias, lo es el querer impedir a toda costa que los “ gringos se

saquen el petróleo de aquí ”. Y que por eso “ iban a poner el tubo más

grande para chuparse el petróleo más ligero ”. Es decir, justificaron y

anunciaron el atentado, sin importar las consecuencias que de tal

conducta se pudieran derivar.

Por razón de haber construido un estereotipo o prejuicio de ideología

política, el Tribunal entonces violó el principio lógico de implicación, es

decir, la conexidad lógica, la deducción razonable que surge a partir de

las premisas realmente probadas en el proceso, y en el contexto de esta

compleja acción delictiva.

El reparo, por tanto, debe prosperar.

4.2.2.7. La sentencia de segundo grado, según la demanda, igualmente

incurrió en vulneración del principio lógico de implicación, mediante el

sofisma del consecuente, cuando señaló:

“Las inquietudes probatorias se tornan aún más acuciantes cuando se trata de establecer la forma de inicio de la conflagración, una hora después de la voladura del oleoducto. Constituye un misterio

56 Páginas 15 y 16 de la sentencia de primera instancia.

81


en el proceso la manera de iniciación del incendio, que bien pudo obedecer a un hecho accidental de alguno de los mismos habitantes del caserío. ¿Y si ese elemental interrogante no fue respondido en el plenario, cómo podían atribuirse las muertes a la determinación o instigación de uno, de varios o de todos los acusados? Realmente, la acusación no permite establecer siquiera el vínculo de causalidad entre la conducta de los justiciables y la ejecución de dichos eventos típicos, en la medida en que se desconoce cómo y por qué se originó el fuego devastador, que no fue coetáneo con la explosión del tubo conductor de los combustibles, lo que impide consecuentemente la estructuración del nexo sicológico entre tales resultados y los acriminados” (pág. 27 de las sentencia impugnada)

Para el Tribunal entonces, es imposible establecer el nexo sicológico

entre los resultados y la acción de los acriminados, por no haberse

probado el origen de la conflagración.

Sin embargo, de la determinación de las causas inmediatas del incendio,

no dependía exclusivamente el actuar culpable de los autores de la

explosión. La causa última del incendio fue la activación del explosivo. Si

no se hubiera colocado la carga dinamitera, el incendio jamás se habría

producido. La condición esgrimida por el Tribunal es reduccionista, pues

al proceso fue aportada una causa técnico científica.

En efecto, en el proceso obran plurales exámenes técnicos relacionados

con la causa del incendio, entre los que se destacan el de la empresa

Ocensa y la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, los

cuales, respectivamente, señalan lo siguiente:

“La atmósfera de hidrocarburos es altamente explosiva debido a que el crudo en mención es un Crudo Liviano (40.4 Grados API), con una gran cantidad de componentes volátiles (Etano, Propano y Butano), por lo que cualquier fuente de ignición produce la llama que viaja desde el caserío de Machuca hasta el sitio de la Rotura, ubicada a 900 metros del mismo… (fls. 247/19)”57.

“Minutos después de la voladura se inició el incendio (posiblemente iniciado por el gas) en una longitud de 4 km. por el caudal del río

57 Pág. 20 ib.

82


(llamas hasta de 100 mts. de altura según los moradores) … Como el río estaba crecido había alta humedad relativa lo que favoreció que la tragedia no fuera muchos más grave y se hubiera expandido por toda el área urbana… (fl. 228/2)”58.

El testigo José Alberto Zuleta Cevallos, por su parte, dice que “Esa noche

no había Ejército, hacía cinco meses por ahí que no venía, llegaron por

ahí como a las ocho y media o nueve de la madrugada del domingo”.

Agrega que escuchó dos explosiones, con una diferencia de media hora,

“fueron diferentes. La primera por fue muy pacito (sic), tan así que yo

pensé que era de una Calera que hay por aquí cerquita; la segunda

explosión fue muy dura y tembló la tierra, se sintió más cerca, yo analizo

que fue cuando prendió …(fls. 196/1)”59.

Además de lo anterior, se logró establecer que los pobladores de

Machuca son gente humilde que utilizan velas, fogones de petróleo o

gasolina, y, por consiguiente, era aún mayor el riesgo de un incendio al

contacto con cualquiera de estos agentes activadores, o, incluso, por la

misma conflagración de gas en la atmósfera.

Así pues, si bien no es posible establecer con absoluta precisión la causa

inmediata del incendio, lo que se colige del examen objetivo de estas

pruebas es que el hidrocarburo que transportaba el tubo objeto del

atentado es altamente explosivo, por ser un crudo liviano con gran

cantidad de componentes volátiles, lo cual hace que “ cualquier fuente de

ignición produzca el incendio ”, o, incluso, que éste se produzca “ por la

misma conflagración de gas en la atmósfera ” .

Esta explicación técnico científica, unida a la experiencia y al

conocimiento de las condiciones geográficas y demográficas de Machuca

por parte los miembros del ELN, tanto de sus jefes como de los ejecutores

materiales, es lo que torna reprochable la conducta de la “cúpula” de esa

organización guerrillera, a título de dolo eventual, en tanto que cuando se

58 Ib.59 Págs. 19 y 20 ib.

83


produjo la explosión del oleoducto, se actualizó la orden general que ellos

impartieron de atentar contra la infraestructura petrolera del país. Al

actualizarse esta orden, también se actualizaron la experiencia y los

conocimientos que permitían prever como probable la ocurrencia de la

horrorosa tragedia humana de que da cuenta este proceso, no obstante lo

cual la orden se mantuvo vigente, dejando los resultados librados al azar.

Así las cosas, para establecer el grado de culpabilidad de los acusados,

no es suficiente con exigir el “nexo sicológico entre tales resultados y los

acriminados”, es decir, en la forma como fue entendido por la escuela

clásica, por cuanto este concepto se encuentra hoy día superado por el

moderno derecho penal que expresamente señala que: “ la causalidad por

sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (artículo 9º,

inciso 1º, Ley 599 de 2000).

En relación con este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

ha señalado que:

“Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” (art. 9º)”60.

La doctrina también se ha referido a este tema. Así, por ejemplo, el

profesor Fernando Velásquez al señalar que el concepto psicológico de

culpabilidad se reduce, en síntesis, a una relación psicológica entre el

autor y su hecho, agrega:

“A manera de conclusión, puede afirmarse que esta sistemática del delito pretendió excluir todo tipo de valoración del campo jurídico, al

60 Sentencia de Casación del 20 de mayo de 2003, Proceso No. 16636, M. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

84


reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicológica (la culpabilidad; lo subjetivo); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los elementos del delito ordenándolos de manera razonable, coherente, acorde con la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, según la cual cualquier objeto equiparable a una máquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en dichos elementos”61.

El profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, por su parte, considera que el

Nuevo Código Penal acepta una concepción dualista de la norma para la

construcción del injusto penal en Colombia, donde la norma objetiva de

valoración impere, pero requiera de la norma subjetiva de determinación,

lo cual requiere un desvalor de resultado como consecuencia de la

exigencia del elemento “derechos de los demás”; y un desvalor de acción

por el quebrantamiento de la norma por la exigencia del elemento “orden

jurídico”62.

En apoyo de su tesis, el profesor Gómez cita, entre otros, el inciso 1º del

artículo 9º del Código Penal, y en seguida anota lo siguiente:

“Tal norma contempla una imputación jurídica del resultado. De allí la doctrina y la jurisprudencia pueden desarrollar la teoría de la imputación objetiva; al menos es claro aquella referida al resultado.

La teoría de la imputación objetiva es una teoría moderna de la tipicidad, obra del movimiento postfinalista, tal como lo acredita la doctrina.

Jescheck ha dicho que ‘La teoría de la imputación objetiva, tal y como la entiende la doctrina mayoritaria, tiene su germen en esta concepción dualista del injusto’; Wolter ‘considera que la imputación personal es el dominio de la norma de determinación y la imputación objetiva del resultado es el dominio de la norma de valoración, donde se tienen en cuenta los aspectos normativo-sociales’.

Nuestra sistemática jurídica, para efecto de la construcción del injusto, se monta sobre la teoría dualista de la norma, luego

61 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando, “Manual de Derecho Penal”, Parte General, Ed. Temis, Bogotá, 2002, pág. 214.62 GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, “Estudio de Dogmática en el Nuevo Código Penal”, Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pág. 204.

85


entonces allí radica la posibilidad de desarrollo de la teoría de la imputación objetiva del resultado. Ciertamente ella privilegia, si se adopta por vía general y sin excepciones, el dominio de la norma objetiva de valoración”63.

Así pues, regresando a lo que objetivamente demuestra el conjunto de la

prueba, se tiene entonces que el Tribunal se equivoca cuando, para

formular el juicio de reproche, se detiene únicamente en el estudio del

“ nexo psicológico ”, pero omite referirse a la estructura vertical de la

organización guerrillera, consideración que de haberse tenido en cuenta,

fácilmente le habría permitido concluir que la explosión del oleoducto por

parte de la compañía “ cimarrones ” del ELN, se produjo porque en ese

momento se encontraba vigente la orden general impartida por la “ cúpula ”

de esa organización de atentar contra la infraestructura petrolera del país.

Sin esta condición, dicha compañía no habría dinamitado el oleoducto en

nombre del ELN y entonces el incendio jamás se habría producido.

En eso consiste el sofisma denunciado, es decir, en pretender concluir

que por no haberse podido determinar la causa inmediata del incendio, no

es posible establecer el “nexo psicológico entre los resultados y la acción

de los procesados”, cuando el proceso demuestra que de esta única

condición no dependía la culpabilidad imputada a los insurgentes a título

de dolo eventual.

El reproche, por tanto, debe ser acogido.

4.2.2.8. La demanda finalmente acusa la sentencia del Tribunal de

Antioquia por vulneración del principio lógico de implicación, al haber

incurrido en el sofisma del consecuente, en la siguiente consideración:

“Pondérese bien; no es que la Sala quiera asegurar aquí que el atentado dinamitero lo realizaron motu proprio y al margen de las políticas desestabilizadoras del ENL (sic) un grupo de militantes rasos de la compañía “Cimarrones”, o que la orden o mandato para ello definitivamente no pudo haber salido de la jefatura del

63 Ibídem, págs. 210 y 211.

86


denominado frente “Antonio José Galán”, ni del Comando Central (COCE). No. Sencilla y claramente se quiere es significar que como la responsabilidad penal es individual y la imputación jurídica debe invariablemente proyectarse a señalar la acción particularizada del delincuente, en la forma puntual y específica que impone como garantía el derecho penal democrático, aquí entonces no se podía venir a decir, con la facilidad como se hizo, que como la orden criminal debió haber venido de la “cúpula”, todos sus integrantes tienen que ser entonces responsables como determinadores de los delitos” (pág. 21 de la sentencia impugnada).

En este caso el Tribunal acepta la posibilidad de que la orden de dinamitar

el oleoducto sí hubiera podido provenir del Comando Central (COCE),

pero agrega que como no existe prueba puntual y específica de la acción

particularizada de los delincuentes, resultaría entonces imposible

establecer esa relación individual entre los resultados y la acción de los

acriminados.

No obstante, el que el incendio no hubiese sido coetáneo con la explosión

del tubo conductor de los combustibles, y que por ello, sea “un misterio”

en el proceso la manera como éste se inicio, no significa que no haya una

relación lógica entre los resultados y la acción de los procesados, en tanto

que de la determinación de las causas inmediatas del incendio no

dependía exclusivamente el actuar culpable de los autores de la

explosión, pues si la carga explosiva no se hubiera puesto, el incendio no

se habría producido. La condición esgrimida por el Tribunal es

reduccionista porque al proceso fue aportada la causa técnico científica.

Por ello, su argumento no puede ser tenido en cuenta como integrante de

la persuasión racional que debe presidir las decisiones judiciales.

No se pretenden sacrificar los principios de acto y de culpabilidad, tan

caros al derecho penal democrático. Lo que ocurre es que en casos de

graves lesiones a los derechos humanos, realizadas por la

macrocriminalidad, como ocurre en este caso, la responsabilidad

individual y la imputación jurídica deben buscarse en el contexto de su

compleja organización delictiva, es decir, en su modo refinado de operar.

87


Por ello entonces, para evitar que la responsabilidad penal se diluya en

estos casos, el funcionario judicial, más que probar la simple relación

causal, lo que debe acreditar es la manera como esas organizaciones

actúan, es decir, la forma como están conformadas, la jerarquía vertical,

las distribución de tareas de acuerdo con la capacidad individual de cada

uno de sus miembros, su capacidad operativa, sus mecanismos y los

motivos que nutren o impulsan su funcionamiento en el marco en que

actúan. Todo esto, a juicio de la Procuraduría, se encuentra cabalmente

demostrado en este proceso, no con una prueba particular y concreta,

sino con el cotejo de todo el acervo probatorio, tal como ha quedado

expuesto a lo largo de este estudio.

La tesis de la autoría mediata a través de estructuras o aparatos

organizados de poder fue elaborada precisamente para resolver

satisfactoriamente, desde el punto de vista de la justicia material, los

problemas que presenta la atribución de responsabilidad penal a los jefes

de la criminalidad organizada, por trazar las políticas generales de

actuación, por señalar víctimas, por decidir el modus operandi, o, en fin,

por pertenecer a la “ cúpula ” de la organización, independientemente de la

responsabilidad del ejecutor material, e, incluso, sin que los jefes

conozcan al ejecutor, pues se tiene la seguridad que cualquier miembro

de la estructura vertical cumplirá la resolución delictiva.

Sin importar las imprecisiones terminológicas en que incurrieron los

operadores judiciales en este caso, lo verdaderamente trascendente era

establecer que tanto fáctica como jurídicamente, la imputación y

declaración de responsabilidad recayó para todos los acusados, y por

todas las conductas punibles, “en su inequívoca condición de autores

mediatos que utilizaron a otros como instrumentos o ejecutores fungibles

de los atroces delitos”.

88


Los miembros de la “ cúpula ” del ELN, por ser quienes dirigen esa

estructura, por su jerarquía, por sus órdenes de ejecución, por decidir el

modus operandi , y específicamente por trazar la política terrorista de

ataque a la infraestructura petrolera del país, sin atender los dictados del

derecho internacional humanitario que obligan a extremar las

precauciones en orden a proteger a la población civil de los rigores y

excesos que suelen producirse en desarrollo de los conflictos armados,

son en este caso los verdaderos responsables de la horrorosa tragedia de

Machuca, es decir, son “ los hombres de atrás ”, y como tal se les debe

condenar.

Recuérdese que el legislador cataloga el terrorismo como un delito de

peligro concreto, precisamente porque la consumación del tipo exige la

creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para

otros bienes jurídicos específicos como son los actos que ponen en peligro la vida, la integridad física, o la libertad de las personas o las

edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o

conducción de fluidos o fuerzas motrices.

El elemento esencial de este delito consiste en que la lesión o puesta en

peligro efectivo de aquellos bienes jurídicos no pueden ser evitados a

través de los medios normales, pues su existencia queda a merced de un

curso causal que el sujeto ya no puede controlar, es decir, su integridad

queda en manos del azar.

Tales miembros de la “Cúpula” del ELN, así como los hechos que indican

la vigencia de la orden general que motivó el atentado dinamitero de

Machuca, en este proceso se encuentran individualizados y probados,

entre otros, con los siguientes elementos de juicio:

Informe inserto a folios 242 al 250 del cuaderno número 1: Miembros de la

Dirección Nacional y del Comando Central (COCE), entre otros, NICOLÁS

RIDRIGUEZ BAUTISTA (alias “Gabino), máximo cabecilla del ELN;

89


HERLINTON JAVIER CHAMORRO (alias “Antonio García”), segundo

cabecilla y responsable de la comisión internacional política; VÍCTOR

ORLANDO CUBIDES (alias “Pablo Tejada”), quinto cabecilla; LUIS

GUILLERMO ROLDÁN POSADA (alias “Raul”, “Julián” y “Jhony”),

responsable de la “Compañía Cimarrón” y encargado de la comisión

política y militar de la organización; GERMÁN ENRIQUE FERNÁNDEZ

(alias “Jhony González” y “Margarita”), segundo comandante de la

cuadrilla “José Antonio Galán”; OSCAR DE JESÚS GIRALDO MARTÍNEZ

(alias “Ryan” y “Palmer”), tercer cabecilla de la cuadrilla “José Antonio

Galán”. Como miembros del COCE también se mencionan a ISRAEL

RAMÍREZ CEPEDA (alias “Pablo Beltrán”); RAFAEL SIERRA GRANADOS

(alias “Ramiro Vargas Mejía”, “Capitán Franco” y “El Viejo”); PEDRO

ELÍAS CAÑAS SERRANO (alias “Oscar Santos”, “Lucas” y “El Mono”); y

LUIS CARLOS GUERRERO o CÁRDENAS (alias “Lucho”).

En dicho informe se afirma que la “Compañía Cimarrón” es el brazo

armado del “Frente José Antonio Galán”, que a su vez integra el Ejército

de Liberación Nacional, la cual hace presencia en el Nordeste antioqueño,

incluyendo el corregimiento de la Fragua o Machuca.

Además de lo anterior, se cuenta, por ejemplo, con el comunicado del

COCE, la ratificación televisaba de “ Gabino ”, la solicitud del gobierno al

Fiscal General de suspender las órdenes de captura proferidas contra los

miembros de la “ cúpula ” del ELN, los informes de inteligencia de las

fuerzas de seguridad del Estado que dan cuenta no solo de la existencia y

modo de operar de esta organización; la inspección judicial efectuada a

las investigaciones números 16.330 y 17.862, adelantadas contra el ELN

por anteriores atentados dinamiteros en los que también se produjo

incendio y 9 personas fallecidas, como consecuencia de tales atentados,

en la vereda Martaná, de Remedios, Antioquia, y, finalmente, incluso, la

revelación de la defensa de los acusados en el sentido de que la política

general de atentar por la vía de los hechos contra la infraestructura

90


petrolera de Colombia, fue decretada por la Dirección Nacional del ELN,

desde el 16 de junio de 1989 y actualmente se mantiene vigente.

En estas condiciones, no era necesaria entonces una prueba puntual y

específica para demostrar la simple relación causal entre los resultados y

la acción de los acriminados, pues la atribución de responsabilidad

individual en este caso debía buscarse con el cotejo del caudal probatorio

existente en el proceso, dentro en el contexto de la autoría mediata a

través de estructuras o aparatos organizados de poder, concretamente de

la organización guerrillera ELN, de la cual indudablemente aquellos son

sus jefes máximos.

En eso consiste el sofisma denunciado en este último reproche, esto es,

en pretender demostrar que por no haberse encontrado una prueba

específica que demostrara la causa inmediata de la conflagración, no era

posible atribuir responsabilidad individual a los acusados, cuando es lo

cierto que el proceso en su conjunto revela la culpabilidad de éstos, como

coautores mediatos, a título de dolo eventual.

Este reproche, por consiguiente, también debe ser acogido.

Así las cosas, esta Procuraduría Delegada considera que el cargo general

por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la

modalidad de falso raciocinio, está llamado a prosperar, en cuanto que la

demanda cumplió con el deber de indicar lo que objetivamente dice cada

uno de los elementos de prueba, lo que infirió de ellos el juzgador ad

quem, el mérito persuasivo que les fue otorgado, el postulado de la lógica

que en cada caso fue desconocido, y finalmente la manera como debió el

Tribunal afrontar el análisis probatorio, todo ello para demostrar que de no

haber incurrido en los errores denunciados, el fallo de segunda instancia

definitivamente habría confirmado en forma integral la sentencia del

Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en el

91


sentido de condenar a los acusados como coautores de rebelión,

terrorismo, homicidio y lesiones personales, y no únicamente de rebelión.

El cargo por falso raciocinio, en consecuencia, debe prosperar.

4.2.3. Cargos subsidiarios

En este capítulo la demanda presenta cuatro cargos, así: dos por falso

juicio de legalidad y dos por falso juicio de existencia por omisión de

prueba.

Los dos primeros los hace consistir en que el Tribunal consideró que tanto

la grabación del diálogo entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS

GUILLERMO ROLDÁN, como el comunicado expedido por el comando

central del ELN, suscrito por “Gabino”, “Antonio García” y “Pablo Beltrán”,

carecen de autenticidad y por tanto no cumplen las exigencias formales

en su producción.

En los dos últimos acusa a la sentencia de segunda instancia de haber

omitido valorar el informe técnico científico rendido por Jorge Suárez,

Gerente del Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el 12 de mayo de

2003, las actas de inspección judicial realizadas a las investigaciones

números 16.330 y 17.862, y el video casete que contiene la entrevista

efectuada a NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA.

De haberse valorado estas pruebas -dice la demanda-, se habría

concluido que los procesados actuaron con dolo eventual, sin que pueda

alegarse incongruencia alguna al considerar a los procesados como

autores mediatos de los delitos de terrorismo, lesiones personales y

homicidio, pues están demostrados los presupuestos de esta figura a


incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de junio de 2000, radicado

92


número 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla; del 1º de agosto de 2002, radicado

número 11780, M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y del 4 de septiembre de

2003, radicado número 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón.

Por unidad de materia, la Delegada procede entonces a responder

inicialmente los cargos primero y segundo, y luego el tercero y cuarto,

como sigue:

4.2.3.1. Falso juicio de legalidad

El falso juicio de legalidad se estructura cuando el fallador aprecia una

prueba que ha sido irregularmente aducida a la actuación, o cuando ella

adolece de irregularidades que afectan su validez. En sentido contrario,

este yerro también surge cuando el funcionario desecha por ilegal una

prueba que no ostenta tales irregularidades.

En la primera hipótesis, el actor debe identificar el medio probatorio que

tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales

vulneradas, y demostrar que la ilegalidad de la prueba efectivamente

ocurrió; en el segundo evento, el demandante debe probar la legalidad de

la prueba desechada por el juzgador. En las dos hipótesis, es necesario

demostrar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, es

decir, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal,

los restantes medios probatorios conducen a una decisión

sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación

de la prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de

las contenidas en la sentencia impugnada64.

En este caso, la demanda intenta la segunda de las posibilidades, es

decir, que el Tribunal habría omitido valorar tanto la grabación del diálogo

entre NICOLÁS RODRÍGUEZ BAUTISTA y LUIS GUILLERMO ROLDÁN,

como el comunicado expedido por el comando central del ELN, suscrito 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de agosto de 2005, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón.

93


por “Gabino”, “Antonio García” y “Pablo Beltrán”, por considerar que no

cumplen las exigencias legales que regulan su aducción al proceso.

La demandante afirma que de acuerdo con el artículo 233 del estatuto

procesal penal, las grabaciones y los documentos constituyen medio de

prueba. Las primeras, en cuanto tal disposición señala que el funcionario

practicará otros medios de prueba, de acuerdo con las disposiciones que

regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando

siempre los derechos fundamentales.

La grabación, de conformidad con lo previsto por el artículo 251 del

Código de Procedimiento Civil, se cataloga como documento, y el artículo

259 del Código de Procedimiento Penal, indica la forma de su aporte, que

en este caso ha sido allegada a través de organismos de seguridad del

Estado, lo cual hace presumir su autenticidad, y, por consiguiente, su

aducción al proceso no presenta los reparos que señala el Tribunal, y que

simplemente rechaza, entendiendo que, por ejemplo, no obran los

nombres de los interlocutores.

Asimismo, el artículo 294 del Código Penal de 2000, señala que: “Para

efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida

o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o

técnicamente impreso, o cualquier soporte material que exprese o

incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria”. Y en este

caso, tanto en la grabación, como en el comunicado del Comando Central

del ELN, esas personas son conocidas o conocibles, pues por pasiva o

por activa, se infiere que se trata de personas que actuaron en la

explosión ocurrida en Machuca, y los hechos que allí se narran, tienen,

además, capacidad probatoria.

La demandante, sin embargo, no coteja estas pruebas con el resto de

elementos de juicio que tuvo en cuenta el Tribunal para fundamentar su

decisión, con lo cual los reproches quedan a mitad de camino, es decir, no

94


logran demostrar la trascendencia de los errores que por esta vía se

denuncian, más aún cuando, por ejemplo, el contenido de tales pruebas,

en lo esencial, es ratificado posteriormente por NICOLÁS RODRIGUEZ

BAUTISTA en la entrevista realizada el 11 de noviembre de 1998, en el

programa de televisión “Noticias en Vivo 9:30”, prueba ésta que, aún

cuando no fue considerada como suficiente para imputar responsabilidad

a los procesados, sí fue valorada por el Tribunal.

En consecuencia, al no haber demostrado la trascendencia de las

pruebas que fueron indebidamente consideradas ilegales por el Tribunal,

los cargos no tienen vocación de éxito en sede de casación.

Los dos primeros cargos subsidiarios, por tanto, no pueden prosperar.

4.2.3.2. Falso juicio de existencia por omisión de prueba

Los cargos tercero y cuarto subsidiarios, a juicio de esta Delegada,

tampoco tienen vocación de éxito, por lo siguiente:

El falso juicio de existencia por omisión de prueba se presenta cuando el

juez omite apreciar una prueba que ha sido legalmente incorporada al

proceso. En este supuesto, lo primero que debe acreditar el recurrente es

que la prueba existe jurídicamente en el proceso, y que, pese a ello, su

contenido material no fue sopesado por el fallador. En seguida, como

ocurre con todo error de hecho que se alegue, la demanda debe

demostrar la trascendencia de la prueba omitida, con el cotejo de los

restantes elementos de convicción valorados por el juzgador.

En este caso, si bien en principio le asiste razón a la casacionista cuando

afirma que el Tribunal no apreció ni el contenido de las actas de

inspección judicial realizadas a las investigaciones números 16.330 y

17.862, adelantadas con ocasión del atentado en la vereda Martaná del

municipio de Remedios, Antioquia, ni el informe técnico científico rendido

95


por Jorge Suárez, Gerente de Soporte de Operaciones OCENSA S.A., el

12 de mayo de 2003, en tanto que tales elementos de juicio ciertamente

no se mencionaron de manera expresa en la sentencia impugnada,

también es verdad que lo que se pretendía atacar por esta vía era el

razonamiento del fallador de segunda instancia, según el cual no existía

prueba específica en el expediente para imputar a los procesados las

conductas punibles de terrorismo, homicidio y lesiones personales a título

de dolo eventual.

En tal contexto, la demanda debió desvirtuar el análisis que realizó el

Tribunal al respecto, en cuanto señala que la investigación no pudo ni

siquiera despejar lo atinente a la causa real e inmediata que originó la

conflagración una hora después de la voladura del oleoducto, lo cual

impide afirmar que los procesados hubieran previsto con probabilidad el

desarrollo de la tragedia humana, y pese a ello, hubieran dejado su no

realización al azar.

Esta consideración significa entonces que, al margen de la fuerza

probatoria que pueda tener la inspección judicial practicada a la

investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos

anteriormente en la vereda Martaná, es claro que para el Juez colegiado

de segunda instancia existen otras razones que, a su juicio, impiden

atribuir a los procesados responsabilidad a título de dolo eventual por la

tragedia humana.

Lo mismo ocurre con el reproche por haber omitido la valoración del

informe de la Sociedad Ocensa, Oleoducto Central S.A., el cual, según la

demandante, también está orientado a probar la imputación de los hechos

a titulo de dolo eventual, pues en este sentido el fallador de segundo

grado también estimó que los procesados, a lo sumo, habrían actuado

hipotéticamente con culpa, nunca con dolo eventual, en cuyo caso

tampoco sería posible concebir la imputación a título de culpa de una

conducta punible a un partícipe como determinador.

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De manera que si el falso juicio de existencia por omisión exige demostrar

no sólo la ausencia de valoración de la prueba legalmente incorporada al

proceso, sino además, la situación diversa que se presentaría al

confrontar la prueba omitida con los demás argumentos fácticos que

sirvieron de fundamento a la decisión del juzgador, es evidente que en

este caso la casacionista no abordó esta última labor, lo cual, como

ocurrió en el caso anterior, hace que el reproche quede a mitad de camino

y no logre desvirtuar por completo el razonamiento del fallador en este

tema específico del dolo eventual.

Por tanto, al no haber intentado la demandante controvertir este análisis,

sino apenas dejarlo planteado, el reparo formulado en los cargos tercero y

cuarto subsidiarios, en opinión de esta Delegada, pierden consistencia,

por no atender cabalmente el principio de la autonomía de las causales y

de los cargos que rige la casación.

Además de lo anterior, la demandante alega que en este caso tampoco se

presenta ninguna clase de incongruencia al considerar a los procesados

como autores mediatos de los delitos de terrorismo, homicidio y lesiones

personales, pues están demostrados los presupuestos de esta figura a


incongruencia, la demandante se apoya en pronunciamientos de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de junio de 2000, radicado

número 12372, M. P. Dr. Nilson Pinilla; del 1º de agosto de 2002, radicado

número 11780, M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda; y del 4 de septiembre de

2003, radicado número 20943, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón.

Con este último argumento, la casacionista entremezcla indebidamente

consideraciones propias de la violación indirecta de la ley sustancial, con

las razones que expuso en el primer cargo principal, para demostrar la

violación directa de la ley sustancial, pues insiste en demostrar hasta la

saciedad que no obstante las imprecisiones terminológicas, lo esencial en

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este caso es que se encuentran probados los fundamentos fácticos y

jurídicos que permiten imputar responsabilidad a los procesados como

autores mediatos a través de estructuras o aparatos organizados de

poder, como lo es en efecto la organización guerrillera ELN, lo cual

efectivamente quedó acreditado en la demanda, tal como tuvimos

oportunidad de confirmarlo en este estudio.

Por lo anterior entonces, los cargos tercero y cuarto subsidiarios no

pueden prosperar.

4.3. Casación Oficiosa

De ser acogidos los cargos principales primero y segundo de la demanda

presentada por la Procuradora 161 Judicial Penal II, esta Delegada

considera que la honorable Corte debe casar parcialmente la sentencia

impugnada, para en su lugar confirmar el fallo de primer instancia, pero

modificándolo en el sentido de reajustar la pena accesoria que les fue

impuesta a los procesados.

En efecto, para la época en que ocurrieron los hechos (18 de octubre de

1998) estaba vigente el Código Penal de 1980, el cual, en su artículo 44,

modificado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, señalaba que la

duración máxima de la pena accesoria de interdicción de derechos y

funciones públicas era de diez (10) años.

En este caso, el Juez de primera instancia, en el numeral segundo de la

sentencia, condenó a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación

de derechos y funciones públicas por un término de veinte (20) años.

Si bien la Ley 599 de 2000 es más favorable para los sentenciados, en

cuanto a la pena privativa de la libertad, no ocurre lo mismo en relación

con la pena accesoria, pues esta ley, en el artículo 51, fija la duración de

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la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un

término de cinco (5) a veinte (20) años.

En tales condiciones, al Juez le correspondía ponderar, frente al tránsito

de legislación ocurrido durante el curso del proceso, la que en cada caso

le reportara mayor beneficio a los procesados, a la hora de imponerles la

sanción punitiva en concreto.

Por consiguiente, para restablecer la legalidad de la pena, la honorable

Corte en uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la

Ley 600 de 2000, deberá fijar la pena accesoria de interdicción de

derechos y funciones públicas hasta en el máximo del término fijado en el

artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

5. CONCLUSIÓN

En virtud de las consideraciones anotadas, comedidamente me permito

sugerir a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESESTIMAR la

demanda presentada por el Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de

Derechos Humanos y DECLARAR DEMOSTRADOS únicamente los cargos primero y segundo principales de la demanda presentada por la

Procuradora 161 Judicial Penal II.

En consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, y,

en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia en lo que tiene

que ver con la condena proferida contra NICOLÁS RODRÍGUEZ


CHAMORRO ACOSTA (alias “Antonio García”), ISRAEL RAMÍREZ






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“Jhony González” y “Margarita”), como coautores de los delitos de

terrorismo, homicidio y lesiones personales, dejando vigente la pena

privativa de la libertad y la multa allí impuestas por la totalidad de delitos,

y OFICIOSAMENTE imponerles la pena accesoria de interdicción de

derechos y funciones públicas por el término máximo de diez (10) años,

de conformidad con el artículo 44 del Decreto 100 de 1980.

De los señores Magistrados, Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal

Bogotá, D. C., 11 de octubre de 2006 Expediente No. 131/05 FJFM/mmp-capr

100

23825 (machuca) octubre (2)

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