2017 - 07 - 14

V. Planteamiento

VI. La interpretación de la norma española conforme a la doctrina del tjue

1. El principio de interpretación conforme y sus límites

2. Las opciones desde la doctrina científica

3. Interpretación conforme por los tribunales españoles

3.1. La doctrina judicial española

3.2. Interpretación conforme del Tribunal Supremo

VII. Reflexiones finales: Sobre el ajuste legal «adecuado»

VIII. Bibliografía y jurisprudencia citadas

1. Bibliografía

2. Jurisprudencia española

2.1. Tribunal Supremo

4 Despido colectivo y unidad de referencia (II). Latrasposición de la Directiva 98/59/Ce y el margen deapreciación de los derechos nacionales

Mª YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad, Acreditada como CatedráticaUniversidad Complutense de Madrid

CARLOS DE FUENTES GARCÍA-ROMERO DE TEJADA

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Complutensede Madrid

Revista Española de Derecho del Trabajo2017

Núm. 196 (Marzo)Estudios

4. Despido colectivo y unidad de referencia (II). La trasposición de la Directiva98/59/Ce y el margen de apreciación de los derechos nacionales (Mª YOLANDASÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y CARLOS DE FUENTES GARCÍA-ROMERO DE TEJADA)

Collective Redundancy and Reference Unit. The Directive 98/59/EC and TheMember States’ National Legislations

ISSN 2444-3476Revista Española de Derecho del Trabajo 196

Sumario:

2.2. Tribunales Superiores de Justicia

3. Jurisprudencia tjue

RESUMEN:

Tras las sentencias del TJUE de 13 de mayo de2015, ¿cuál ha de ser a partir de ahora la unidadde referencia que deben utilizar las empresasespañolas para atribuir a las extinciones decontratos de trabajo el alcance colectivo? Esta esla cuestión nada fácil que se trata de darrespuesta en este artículo analizando la doctrinacientífica y judicial española, en especial la STS de17 de octubre de 2016. El concepto clave en estamateria es el principio de interpretaciónconforme de la norma española (art. 51 ET) a laDirectiva 98/59/CE, operación que realiza nuestroAlto tribunal para dar entrada en esta norma elcentro de trabajo como unidad de referencia parael despido colectivo. Es una respuesta a nuestrojuicio razonada que evita la interpretación contralegem de nuestra norma interna. No obstante, esuna solución temporal y que requerirá laintervención del legislador para en base a loselementales requerimientos de seguridad jurídicadefinir el despido colectivo adecuándose a laDirectiva Comunitaria y a la doctrina del TJUE. Esuna solución, además, no exenta de problemassobre todo por el difuso contorno del concepto decentro de trabajo y los problemas interpretativosque se han dado sobre el mismo en diversassentencias del TJUE. Por último, en el presenteartículo se hacen unas reflexiones finales paravalorar la solución adoptada con otros temasesenciales en el despido colectivo entre ellos cuálsería la unidad de referencia idónea en casos degrupos de empresas o si tiene sentido que elámbito de referencia para calcular el número detrabajadores sea el centro de trabajo mientras sigasiendo la empresa la unidad a efectos de la causay de la Representación de los Trabajadores queintervienen en el proceso de consultas con elempresario.

ABSTRACT:

Following the judgments of the CJEU of 13 May2015, what should be the reference unit in theSpanish Collective Redundancy Legal Model? Thisis not an easy question to answer in this articleanalyzing Spanish scientific and judicial doctrine,especially judgment of Spanish Supreme Court ofOctober 17, 2016. The key concept in this matter isthe principle of interpretation consistent with theSpanish rule (Article 51 ET) to Directive 98/59/EC,an operation carried out by our High Court to giveentry into this standard the establishment as areference unit for collective dismissal. It is ananswer to our reasoned judgment that avoids thecontra legem interpretation of our internal law.However, it is a temporary solution and willrequire the intervention of the legislator to basethe elementary requirements of legal security todefine collective redundancy according to theCommunity Directive and the doctrine of theCJEU. It is a solution, moreover, not exempt ofproblems mainly by the diffuse contour of theconcept of establishment and the interpretativeproblems that have been given on the same indiverse sentences of the CJEU. Lastly, in thisarticle, some final reflections are made to assessthe solution adopted with other essential issues incollective dismissal among them, which would bethe ideal unit of reference in cases of groups ofcompanies or if it makes sense that the referencearea for calculate the number of workers is theestablishment while undertaking remains the unitfor the purpose of the cause and therepresentation of workers involved in the processof consultation with the employer.

PALABRAS CLAVE: Derecho Comunitario -Despido Colectivo - Elemento cuantitativo-temporal - Unidad de referencia - Unidad decálculo - Empresa - Centro de trabajo

KEYWORDS: European Union Law - CollectiveRedundancy - Collective Dimissal - Undertaking- Establishment - Reference Unit

Fecha recepción original: 18 de Enero de 2017

Fecha aceptación: 27 de Enero de 2017

V. PLANTEAMIENTO

En la Parte I de este estudio, publicado en esta misma revista, se analizaba la normaespañola de transposición de la Directiva 98/59/CE (en adelante, la Directiva),planteando los desajustes apreciados entre una y otra en lo que refiere a la configuracióno definición del despido colectivo, en concreto, en el elemento cuantitativo-dimensional.Con fundamento en una interpretación literal y finalista de la norma comunitaria, seestudiaba la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) entorno a la unidad de cómputo o de referencia para calificar como colectivo el Despido y sedaba cuenta de la solución heterogénea adoptada por las normas legales nacionales de lospaíses de la UE.

Ahora en esta Parte II se afronta la repercusión de esa doctrina en nuestro ordenamientojurídico español, con un enfoque en dos planos, uno inmediato, el relativo a la aplicación einterpretación por los jueces y tribunales españoles en la solución de los casos conflictivosque tras aquellas sentencias (en particular, el Asunto Rabal Cañas (TJCE 2015, 24)) sesiguen planteando cuando las empresas adoptan la decisión de llevar a cabo un DespidoColectivo conforme al art. 51ET. Desde esta perspectiva, se analizará la reciente STSde 17 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4654) dictada en recurso de casación. Y otro, más amedio plazo, el relativo a la modificación legal del modelo normativo español de DespidoColectivo para adaptarlo a la norma comunitaria y a su interpretación por el TribunalConstitucional.

VI. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA ESPAÑOLA CONFORME A LADOCTRINA DEL TJUE

A partir de la Sentencia del TJUE, Asunto Rabal Cañas (TJCE 2015, 24), se planteaba lacuestión siguiente: ¿Cuál ha de ser a partir de ahora la unidad de referencia que debenutilizar las empresas españolas para atribuir a las extinciones de contratos de trabajo elalcance colectivo? Ésta es la cuestión nada fácil de responder porque el TJUE no reprochaen aquella sentencia, en términos absolutos, la opción del legislador español, esto es, laempresa como unidad de cómputo; solo dice que su utilización no debe impedir la puestaen marcha del procedimiento de información y consulta establecido por la Directiva.

El TJUE evita declarar el efecto directo aplicativo de la Directiva y, como bien apreció ladoctrina1), y evidencian los pronunciamientos judiciales españoles posteriores a lassentencias comunitarias, genera inseguridad jurídica para los operadores jurídicos, parala doctrina científica, y, sobre todo, para las empresas a la hora de afrontar con certeza losprocedimientos de despido colectivo, es decir, con la seguridad de que la aplicación de laley conducirá a un resultado predecible.

La inseguridad deriva aquí de la aplicación, no exenta de dificultades, de un principiocomunitario, el de interpretación conforme. Principio construido por el TJUE en el marcode su respuesta a cuestiones prejudiciales y que, como se demuestra por la doctrina,puede en ocasiones –y la que aquí se analiza es un ejemplo– generar más incertidumbre ydificultades de aplicación que la decisión de reconocer la eficacia horizontal de lasdirectivas comunitarias2). Eficacia horizontal de las Directivas en el marco de relacionesentre privados que, como se sabe, se ha negado por el TJUE en la mayoría de las ocasionesen el ámbito de las relaciones de trabajo, salvo con alguna excepción.

1. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME Y SUS LÍMITES

Este principio, el de interpretación conforme, se adopta con fundamento en la eficacia delDerecho Comunitario y, en concreto, en el de la eficacia interpretativa de las Directivas. Y

se concreta en la exigencia al tribunal o juez nacional de «dar a la legislación nacionaladoptada en ejecución de la Directiva, en la medida en que así lo permita su Derechonacional , una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del DerechoComunitario» (Asunto Von Colson y Kamann , de 10 de abril de 1984, que sigue siendo dereferencia obligada en la actual jurisprudencia del TJUE3)).

Según el TJUE el principio de interpretación conforme condiciona la interpretación por losjueces y Tribunales nacionales del Derecho interno a la luz de la Directiva y es unamitigación de la reiterada jurisprudencia comunitaria que, salvo excepciones4), declara lainexistencia de un efecto directo horizontal de ésta, que, como se sabe, constituye unimportante límite al principio de primacía del Derecho comunitario sobre el Derechonacional. Como bien se ha expresado, la interpretación conforme, descartada la directaaplicación de las directivas en el supuesto en que se aprecie inadecuación de la normainterna de transposición y queden afectadas relaciones entre particulares, es «la única víaque permitiría la armonización europea de la legislación nacional» y tiene una claravocación de homogeneidad5).

Admitida la existencia de un margen de apreciación de los Estados Miembros en laejecución de la Directiva, nace la obligación del juez nacional de interpretar su derechointerno a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva haciendo todo lo posible parallegar a un resultado en la resolución del conflicto planteado conforme con la normacomunitaria en su aplicación del Derecho nacional (Asunto Marleasing , sentencia de 13de noviembre de 1990, Caso C-106/1989 (TJCE 1991, 78) entre otras) porque, recuerda ladoctrina, «no se trata de interpretar el texto nacional aisladamente y, en caso de duda,acudir a la lectura del texto europeo, sino de interpretar el texto nacional, desde el comienzo,de conformidad con la Directiva» 6) –y con la jurisprudencia comunitaria al respecto– paraalcanzar una solución adecuada a la letra y al objetivo perseguido por ésta. Y así se aceptapor nuestro Tribunal Supremo, para quien «no ofrece dudas la prevalencia o primacía de lajurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los paísesmiembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derechocomunitario, porque, de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE, la doctrinaestablecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TribunalSupremo y ha de acatarla» . 7) Lo que quiere decir que, si fuera el caso, se deberácompletar o modificar total o parcialmente, la doctrina jurisprudencial que hubierarecaído con anterioridad sobre la cuestión planteada «si ésta se basa en una interpretacióndel Derecho nacional incompatible con los objetivos de la Directiva» ( STJUE Asunto DanskIndustri (TJCE 2016, 141), ap. 33).

La difícil imbricación entre el margen de apreciación de los Tribunales Nacionales (quedeben manejar los métodos nacionales de interpretación subordinados al deinterpretación conforme, es decir incorporando la finalidad perseguida por la Directivaentre los criterios hermenéuticos en la interpretación de las normas internas) y laprimacía de la Directiva, hace que el juez nacional se pueda encontrar en ocasiones en ladifícil y difusa frontera entre la pura aplicación del Derecho Comunitario y su eficaciainterpretativa8), generando, entonces, inseguridad jurídica e incertidumbre respecto a laque fuera la solución homogénea a la cuestión planteada en posteriores conflictos y concarácter general.

En efecto, si el juez nacional debe modular los métodos nacionales de interpretación,incluido el método gramatical o textual, pudiera ocurrir que en alguna ocasión lainterpretación conforme condujera a una interpretación contra legem de la normanacional y, en consecuencia, el juez se extralimitara en su actividad jurisdiccional y searrogara funciones que corresponde al legislador; lo que, por cierto, pudiera ocurrir en el

caso concreto analizado, el de la unidad de referencia en el despido colectivo.

En efecto, recuérdese que la adopción legal en nuestro ordenamiento de la empresa comounidad de referencia en la reforma legal de 1994 (y mantenida desde entonces) sejustificaba en base a una interpretación gramatical y axiológica, atendiendo a la que sedijo era la voluntad del legislador español en su momento, a saber utilizar como unidad dereferencia la empresa (y no el centro de trabajo). Por tanto, la sustitución total del términoempresa por el de centro de trabajo como resultado de la interpretación conforme podríaconducir a una aplicación contra legem de la norma nacional porque, por mucho que sequiera forzar al máximo los márgenes que concede nuestro ordenamiento, difícilmente sepodría incorporar en esos términos ese elemento jurídico contenido en la Directiva paraalcanzar el resultado perseguido por la Directiva. En efecto, empresa y centro de trabajo,como afirmó el TJUE en el Asunto Rabal Cañas (TJCE 2015, 24), son conceptosclaramente distintos cuando una empresa dispone de varias unidades, entidades o centrosde trabajo diferentes.

Interpretación contra legem que es un límite impuesto por la jurisprudencia comunitaria ala operatividad del principio de interpretación conforme, de modo que podrá utilizarsesiempre que la norma nacional aplicable al caso lo permita, o lo admita, o consienta unmargen de apreciación, para cumplir con las exigencias de seguridad jurídica. Límite quetambién ha de aplicarse a la actuación del propio TJUE cuando trate de imponer unainterpretación conforme allí donde no pudiera existir margen para la misma en elDerecho interno.

Con fundamento en estas reglas y limitaciones básicas del principio de interpretaciónconforme, intentemos dar solución a la cuestión planteada sobre la unidad de referencia aefectos de despido colectivo en nuestro ordenamiento jurídico, recordando, como hemosindicado, que el TJUE no excluye en todo caso la utilización de la empresa como unidad dereferencia (opción legal española). Lo que quiere decir, es obvio, que el TJUE admitecondicionadamente la unidad nacional de referencia y abre la posibilidad de aplicar eltest de conformidad.

Nos preguntábamos si, a partir de las sentencias del TJUE, debíamos entender que launidad de referencia a efectos de despidos colectivos en nuestro ordenamiento jurídico esel centro de trabajo y no la empresa. Cuestión unida a si la unidad de referencia, en ladelimitación de la unidad de cómputo (aspecto éste que es el único tratado por el TJUEconforme a la cuestión prejudicial planteada), también es la que hay que tener en cuentapara la apreciación de la causa que origina ese despido o para el inicio del procedimientode información y consulta. Dicho de otra forma, si es necesaria una reconfiguración de launidad de referencia en nuestro ordenamiento jurídico en todos los aspectos relacionadoscon el régimen jurídico del despido colectivo. Volveremos sobre esta cuestión másadelante.

2. LAS OPCIONES DESDE LA DOCTRINA CIENTÍFICA

Atendiendo ahora sólo a la unidad de referencia como unidad de cómputo (en nuestroordenamiento en un doble sentido, tanto para computar los trabajadores empleadoscomo, en relación a ellos, los despidos producidos), esto es, atendiendo al aspecto concretoque analiza la jurisprudencia comunitaria, es conocido que no hay respuesta unánime porla doctrina científica a si, a partir de las sentencias del TJUE, la unidad de cómputo a querefiere el precepto estatutario, art. 51.1ET, y hasta tanto se produzca el ajuste normativoque corresponde al legislador (en aras de la certeza legal como fundamento de seguridadjurídica), ha pasado a ser el centro de trabajo.

En las distintas opiniones, explícita o implícitamente, se considera la que, a juicio de ladoctrina científica, debiera entenderse en este caso como interpretación conforme delprecepto estatutario a la luz de la Directiva, sin que en la mayoría de ellas (salvo un caso)se reflexione sobre si es posible aplicar ese principio, es decir, si el art. 51.1ET admitetal margen de apreciación (la solución propuesta) o, por el contrario, de la integración dela Directiva en nuestro ordenamiento jurídico por vía interpretativa pudiera resultar unainterpretación contra legem del precepto legal.

De este modo, cabe apreciar diferentes opiniones al respecto que, en gran medida,recuerdan las que se formularon tras la reforma legal de 1994 y su adecuación a laDirectiva sobre despidos colectivos de entonces (véase supra ap. III.2.2.c de este estudiopublicado en la parte I de este artículo).

Por un lado, los que expresan que se puede mantener la empresa como unidad dereferencia única9), en tanto que opción legal más garantista. Pasando por aquellos que sonpartidarios de la inclusión en nuestro sistema de «una doble medición» 10). Hasta los queestiman, atendiendo a la preeminencia del Derecho comunitario, y puesto que no pareceque el ordenamiento español haya pretendido introducir el doble cómputo, que elresultado legal es una opción por una unidad de cálculo inadecuada, que «debe entendersesustituida por la adecuada, el centro de trabajo» 11). Aquellos otros que consideran que eltérmino empresa debe entenderse, indistintamente, como empresa o centro de trabajo enfunción de la unidad que resulte más beneficiosa para activar la tutela legal de lostrabajadores12). Y en fin, los que opinan, indicando expresamente la que debiera serinterpretación conforme por los jueces y tribunales españoles, que se «ha de computartambién desde el centro de trabajo el número de despidos, cuando se cumplan los umbralesmínimos de la Directiva » 13).

Sobre el doble cómputo, adviértase que encierra dos significados, según se plantee desdela eficacia aplicativa directa de la Directa o desde su eficacia interpretativa conforme alprincipio de interpretación extensiva, concurrente, o de conformidad.

En efecto, cabría entender doble cómputo o doble escrutinio en sentido alternativo, esdecir conforme a los parámetros del art.51ET (empresa) o a los parámetros de cálculodel art. 1.1 de la Directiva (centro de trabajo), bastando la superación del umbralnumérico de uno de ambos parámetros para determinar la activación del procedimientode despido colectivo.

O, por el contrario, asumir ese doble cómputo atendiendo al criterio de favorabilidad. Seexpresa al respecto14) que el juez nacional deberá identificar qué sucedería de aplicardirectamente la Directiva, utilizando así el centro de trabajo como unidad dereferencia, y qué si se aplica la nacional, y por tanto, la empresa como unidad dereferencia y elegir la que resulte más favorable en cada caso concreto (asunción delcriterio de favorabilidad referido exclusivamente a la unidad de cómputo).

Soluciones no creemos totalmente acertadas, si analizadas cada una de ellas desde lasexigencias del principio de primacía del Derecho Comunitario, conjugando el deinterpretación conforme con sus límites, en particular el de la interdicción de unainterpretación contra legem del art. 51.1ET. Desde esta perspectiva, hasta tanto no seproduzca el ajuste normativo necesario y adecuado, la opción que mejor responde a esasexigencias es la de asumir en sus términos estrictos el criterio que sugiere el TJUE en el Asunto Rabal Cañas (TJCE 2015, 24) (ap. 52) y del que se dio cuenta en la Parte Primera deeste estudio.

No se trata, a nuestro juicio, de hacer decir a la norma española lo que no dice, es decir,que el término «empresa» utilizado por el legislador español haya de entenderseindistintamente como empresa o como centro de trabajo (tal como ocurre, por ejemplo, enGrecia, en el método alternativo que adopta su legislación interna); o que lo sea en funciónde qué ámbito de los dos resulte más beneficioso para activar la tutela legal de lostrabajadores afectados de acuerdo con el criterio cuantitativo y temporal previsto ennuestra legislación interna, subsanando así, por vía jurisprudencial, la inadecuación de lanorma nacional a la comunitaria. Tampoco que, por vía interpretativa, se pueda sustituirtotalmente empresa por centro de trabajo en todos los casos o supuestos porque elloimplicaría, a nuestro juicio, una interpretación contra legem del art. 51.1ET.

Por el contrario, y bien distinto, es mantener el término que utiliza nuestro legislador, laempresa, sometido a una condición «comunitaria». La condición impuesta víainterpretativa por el TJUE a esa unidad de referencia (salvo que «la aplicación de dichocriterio conlleve obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en losartículos 2 a 4 de la Directiva» ), salva la adecuación de la legislación española a laDirectiva si, en caso de que su aplicación excluya en supuestos concretos las obligacionesde consulta e información, permite que también se incluya el centro de trabajo como«unidad de referencia» , estándar mínimo de la Directiva e indisponible por el legisladorespañol.

Si, desde la interpretación del TJUE se acepta condicionadamente la utilización deempresa, se plantean dos cuestiones adicionales. Primera, si la inclusión del centro detrabajo como unidad de referencia se admite por nuestro ordenamiento jurídico, es decir,si la norma interna española ofrece al respecto ese margen de apreciación, cuando,insistentemente, la mayoría de la doctrina y la doctrina jurisprudencial han afirmado queel precepto legal lo excluía. Segunda, en caso de respuesta afirmativa, si esta unidad dereferencia «comunitaria», el centro de trabajo, es subsidiaria respecto de la empresa yrequiere para su aplicación que se cumplan los criterios cuantitativos que definen elconcepto comunitario de centro de trabajo.

Por lo que refiere a la primera duda planteada, aplicando los diferentes criterioshermenéuticos de las normas de acuerdo con las reglas del art. 3Código Civil, y con lajurisprudencia española al respecto, podría afirmarse que, en una interpretación literal,histórica y teleológica, el precepto legal refiere solo a la empresa y no deja margen a quese incluya el centro de trabajo. No obstante, admitiendo que el término de empresa sepuede mantener en nuestra legislación laboral bajo el criterio de favorabilidad –criteriointroducido por el TJUE en el Asunto Rabal Cañas (TJCE 2015, 24)–, la norma españolarequiere implícitamente de un término de comparación respecto del que medir la mejora;término que no puede ser otro que el mínimo que establece la Directiva en cuantoestándar mínimo de la unidad comunitaria de referencia, a saber, el centro de trabajo.

Admitido así el margen de apreciación que deja implícitamente nuestro ordenamientojurídico, queda por analizar si la inclusión del centro de trabajo es subsidiaria y ha deprocederse el escrutinio de las extinciones de forma secuencial, primero tomando enconsideración la empresa como unidad de referencia y continuando con la cuantificaciónde las extinciones por centro de trabajo sólo si ésta supone superar el umbral numéricoestablecido en la Directiva 15), es decir cuando tengan más de 20 trabajadores, que elrequisito cuantitativo que establece la norma comunitaria como estándar mínimo de ladefinición o del concepto de centro de trabajo. O, por el contrario, debe discurrirsesecuencialmente de forma inversa. En efecto, si la norma comunitaria dispone, comomínimo, que el centro de trabajo es la unidad de referencia, cualquiera que sea el método

de cálculo, se ha de entender que la referencia legal española a la empresa ha de quedarreferida al centro de trabajo16) cuando la empresa tenga varios centros de trabajo; con unacondición, a saber, que se cumplan los mínimos previstos en la norma comunitaria (que elcentro de trabajo afectado tenga más de 20 trabajadores) y se alcancen los umbralesnuméricos previstos en la misma. Si, aplicando esos parámetros, el despido no fueracalificado como despido colectivo, habría que continuar el escrutinio en base o confundamento en la unidad de referencia empresa.

Esta solución, en nuestra opinión, es la que permitiría la operatividad del principio deinterpretación conforme en sus medidos términos y evitaría una interpretación de lanorma española contra legem, hasta tanto no se modifique por el legislador. Se cumpliríael Derecho de la Unión introduciendo el centro de trabajo cuando no se alcance el númerode extinciones previstas en el umbral numérico de nuestra legislación, es decir, aplicandola empresa en su conjunto como unidad de referencia. Y, en este caso, siempre que lainclusión del centro de trabajo en la cuantificación de las extinciones suponga superar elumbral numérico establecido por la Directiva (no, por cierto, cuando se supere elumbral numérico rebajado de nuestra norma interna, previsto solo para la empresa en suconjunto). Por tanto se puede utilizar la empresa como unidad de cómputo cuando loscentros de trabajo, computados individualmente, no tengan más de 20 trabajadores

Las empresas (con varios centros de trabajo) deberían llevar a cabo el cómputo de formasecuencial para comprobar si el despido es o no colectivo, en concreto, para determinar sise cumplen o no los umbrales numéricos, teniendo en cuenta, con la incertidumbre queeso genera, que se ha de aplicar el concepto, cualitativo y cuantitativo, de centro detrabajo formulado por el TJUE ( vid . Parte Primera de este estudio), que en ocasiones noserá fácil definir en el caso concreto.

3. INTERPRETACIÓN CONFORME POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

Atendiendo al Derecho interno español, su interpretación y aplicación conforme a la Directiva, genera en la actualidad dudas y dificultades técnico-jurídicas. En particularporque si bien el concepto de empresa no ha planteado serios problemas en sudelimitación (salvo la del grupo de empresa), el concepto de centro de trabajo es, por elcontrario, impreciso y puede ser de difícil apreciación en determinados supuestos.

Expuestas las opiniones doctrinales al respecto, conviene ahora prestar atención a lainterpretación conforme de la Directiva por nuestros tribunales. A nuestro juicio, losTribunales deberán pronunciarse, secuencialmente, en relación con el caso concretoplanteado , sobre: 1) si la norma española es contraria a la Directiva en cuanto a laelección de la unidad de referencia; 2) si hay contradicción y, por tanto, hubiera queintroducir como unidad de referencia el centro de trabajo, aplicar el concepto comunitariode centro de trabajo al caso concreto a efectos de despido colectivo; 3) si, conforme a loscriterios de interpretación internos, cabe aplicar la norma española conforme a la Directiva o, por el contrario, no hay margen para esa aplicación y, por tanto, para evitaruna interpretación contra legem, habría que aplicar la norma interna en sus términoshasta que, en su caso, el legislador proceda a su revisión general.

En este sentido, a lo largo de estos meses, se han dictado sentencias por los TribunalesSuperiores de Justicia que evidencian como, en base al principio comunitario deinterpretación conforme, se llega a soluciones aparentemente contradictorias en nuestradoctrina judicial. Hasta el punto de haberse calificado, respectivamente comointerpretación pro trabajador e interpretación pro empresario17). Calificación que, anuestro juicio, distorsiona porque no se puede interpretar la norma española en relación

con la norma comunitaria sólo desde la perspectiva de la favorabilidad y menos aún quehaya que contraponer soluciones de los Tribunales españoles desde la visión apriorísticade unos operadores jurídicos más sociales o protectores de los trabajadores y otros másliberales o desprotectores, sino abogar por una coherencia interpretativa equilibrando losobjetivos armonizadores de la Directiva en una legislación como la española que,alejada de los estándares mínimos de la Directiva, desvela una incoherencia con dichosestándares.

No es sólo por tanto que, a la vista de los pronunciamientos judiciales posteriores a lassentencias del TJUE, se diga que no hay una interpretación única, sino que se califique entérminos peyorativos esa se dice diferente interpretación y que incluso en la doctrinacientífica tampoco se haya encontrado una solución unánime para contribuir a dar ciertaestabilidad y seguridad jurídica a los sujetos implicados hasta que se lleve a cabo el ajustenormativo necesario y adecuado a la garantía de los derechos de trabajadores yempresarios de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y la plena eficacia de la

Directiva en nuestro ordenamiento jurídico.

Desde el principio de interpretación conforme, los jueces y tribunales están obligados acorregir la elección de la empresa como unidad de referencia en el caso concretoanalizado cuando ello limite la protección mínima de la Directiva, tal y como haapreciado el TJUE; pero no en caso contrario.

En este sentido, expongamos alguna de las soluciones propuestas por los Tribunales delOrden de lo Social.

3.1. La doctrina judicial española

– TSJ de País Vasco núm. 972/2015, de 21 de mayo (AS 2015, 1238), la primerasentencia en aplicar la doctrina del TJUE.

El caso: se trata de un grupo Empresarial, Zadoya-Otis, que tiene varios centros de trabajo,entre otros en Munguía y Madrid. En el centro de trabajo de Mungía trabajaban 77trabajadores y en el conjunto de la empresa la plantilla es de 3.100 trabajadores. En esecentro se extinguen 27 contratos de trabajo alegando la empresa razones objetivas(técnicas y organizativas) y no procediendo a la puesta en marcha de un procedimiento dedespido colectivo porque en el cómputo total de la empresa no se cumplen los parámetrosde la escala cuantitativa del art. 51.ET, ya que no se había alcanzado el número de 30extinciones que delimita la existencia de despido colectivo. Por el contrario, si se hubieracomputado el número de despidos con referencia al único centro de trabajo afectado, el deMunguía, se cumplirían los mínimos previstos en la Directiva comunitaria y, enconsecuencia, tales despidos hubieran exigido aplicar el procedimiento de despidocolectivo.

El TSJ del País Vasco concluye en su sentencia que, de conformidad con la sentencia delTJUE de 13 de mayo de 2015 (TJCE 2015, 24), se trata de extinciones que constituyen undespido colectivo y, en consecuencia, declara la nulidad de los despidos por no haberseseguido el cauce del despido colectivo del art. 51ET.

Es cierto que en el supuesto concreto, el centro de trabajo tenía más de 20 trabajadores yel número de trabajadores en el total de la empresa es muy numeroso, unos 3100trabajadores.

Pareciera derivar de esta sentencia que a partir de este momento el juez nacional debe

realizar una previa operación (que se traslada también a la empresa a la hora dedeterminar el procedimiento a seguir), indagando en lo que sucedería de aplicardirectamente la Directiva (utilizando entonces el centro de trabajo en los términosprevistos en la misma) y en lo que sucedería de aplicar la norma española (utilizando laempresa como unidad de referencia) para elegir lo que resulte más favorable en cadacaso.

– STSJ Cataluña de 22 de febrero de 2016 (AS 2016, 869), que resolvió el recurso desuplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, quehabía interpuesto la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE.

El Juzgado de lo Social de Barcelona, tras la sentencia del TJUE (que, recuérdese, entendióque la Directiva no era aplicable al asunto planteado porque el Centro de Trabajo notenía más de 20 trabajadores), declaró la nulidad del despido por considerar que laempresa no siguió el procedimiento previsto para el despido colectivo cuando debíahaberlo hecho por serle aplicable el art. 51.1ET, reconduciendo la unidad de referenciaal centro de trabajo conforme a los parámetros cuantitativos de nuestra norma interna18).

Por el contrario, el TSJ de Cataluña concluye que en el caso de autos no se trata de undespido colectivo por las siguientes razones:

– El supuesto no puede encuadrarse en ninguna de las previsiones del art. 51.1ET y estanorma solo puede entenderse contraria a la Directiva si con su aplicación se obstaculizael procedimiento de información y consulta de modo que si usáramos como unidad dereferencia el centro de trabajo en el sentido de la Directiva estaríamos ante un despidocolectivo. Ello supone la consideración del principio de primacía y de interpretaciónconforme del Derecho nacional y, en consecuencia, se ha de interpretar que la referencia ala empresa de nuestro precepto nacional como unidad de cómputo de los despidos nopuede obviar la atención del concepto comunitario de centro de trabajo

Resulta que el supuesto concreto no se encuadra en ninguno de los supuestos previstos enla Directiva, en tanto que en la situación contemplada no concurren todos los requisitosque se prevén en la misma.

–Según el TSJ, para no mermar el nivel de protección del art. 51ET, «la unidad dereferencia podrá ser la empresa », si bien, adicionalmente, como añadidura, se entenderáal centro de trabajo en aquellos casos en que la aplicación de tal marco (el de la empresa)conlleve obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en la Directiva, si de haber utilizado como unidad de referencia el centro de trabajo, losdespidos de que se trata debieran calificarse como de despido colectivo a la luz de ladefinición que da el art. 1 de la Directiva. (F. 8).

–Refuerza su argumento el TSJ en la Sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2015 (TJCE2015, 187) (Asunto Lyttle ), y atendiendo a los fines de la Directiva (garantizar unaprotección comparable de los derechos de los trabajadores de los diferentes EstadosMiembros y equipara las cargas que estas normas de protección suponen para lasempresas de la Unión), no puede aceptarse la interpretación del Juez de lo Social.

Éste dijo en su sentencia, informa el TSJ Cataluña, que «procede reparar la inadecuación dela norma de trasposición por vía interpretativa y como solución más acorde con la finalidadde la Directiva y la voluntad de mejorarla el legislador español de 1994, entender y aplicar

que el umbral numérico establecido en el art. 51.1ET debe entenderse referidoindistintamente a la empresa o al centro de trabajo, de lo cual se infiere que en el casoconcreto se debía haber iniciado un proceso de despido colectivo».

–Para el TSJ el juez de instancia «ensancha» el concepto de empresa hasta abarcar otroconcepto, el de centro de trabajo, no incluido expresamente en tal norma, en base a unpropósito de la Directiva, pero obvia el de la equiparación de las cargas que tal normade protección de trabajador supone para las empresas de la Unión.

Y esta actuación «supone una actuación más propia del legislador .por cuanto queda fueradel conjunto de conceptos, números y valores temporales previstos en la norma aplicable y,por tanto, fuera del alcance previsto por el legislador español ».

«Tomar como referencia el centro de trabajo (parámetro de la Directiva), de menos de 20trabajadores (parámetro del art. 51ET), para dejar comprendidos un número de despidosen los números y valores temporales (90 días) previstos en el art. 51.1ET es una operaciónque responde al “espigueo normativo”, que reiteradamente ha rechazado nuestro TS, entanto que tomo un concreto extremo de la norma más favorable y rechaza los puntos que noresultan beneficiosos, para integrarlos con los de otra normativa».

Parecen coincidir las sentencias del TSJ País Vasco y del TSJ Cataluña porque la STSJ delPaís Vasco no ha sustituido sin más la unidad de referencia por la “adecuada” (empresapor centro de trabajo), sino que, puesto que el centro de trabajo cumple el requisitoprevisto en la Directiva (más de 20 trabajadores), lleva a cabo la doble medición (o ¿lamedición secuencial?, esto no se aprecia bien en el texto de la sentencia) y, resultando que,aplicando la empresa, quedarían fuera de la consideración de despido colectivo, aplica launidad de referencia comunitaria, el centro de trabajo.

Y complementa la anterior la STJ de Cataluña porque, al margen de lo acertado o no dealgunos de los argumentos, rechaza que se haya sustituido sin más en nuestroordenamiento jurídico la empresa por el centro de trabajo. Y no tiene en cuenta la unidadde referencia, centro de trabajo, porque el requisito previsto en la Directiva –que tengamás de 20 trabajadores– no se cumple en el caso previsto. Por tanto, sólo puede aplicar laempresa y en este caso, según la escala del art. 51ET, no cumple los requisitos previstosen la norma legal española para llegar a los umbrales del despido colectivo.

3.2. Interpretación conforme del Tribunal Supremo

Esta doctrina judicial se ha de contrastar con la actual STS de 17 de octubre de 2016 (RJ2016, 4654) que resuelve el recurso de casación interpuesto por la empresa Zadoya-Otiscontra la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco arriba indicada.

El TS concluye que «deben calificarse como despido colectivo tanto las situaciones en las quelas extinciones de contratos computables superen los umbrales del artículo 51.1º delEstatuto de los Trabajadores, tomando la totalidad de la empresa como unidad dereferencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a unúnico centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores» . Y confirmaen sus términos la sentencia de instancia (la del TSJ País Vasco), que «acertadamente,aplica ese mismo criterio».

Analicemos la Sentencia del TS de acuerdo con los parámetros que hemos ido avanzandoen este estudio.

1. La sentencia advierte que hay una incoherencia o desajuste de nuestra legislacióninterna respecto de la Directiva de despido colectivo en cuanto a la delimitación de launidad de referencia a efectos de despido colectivo. En una interpretación literal yaxiológica de la Directiva, no cabe duda alguna que la unidad de referencia comunitariaes el centro de trabajo, mientras que la norma interna española lo sustituye por laempresa.

No es necesario insistir en ello, pero en palabras del propio Tribunal: «el art. 51.1ETignora el elemento locativo al que se circunscribe la unidad física de referencia del despidocolectivo que la Directiva residencia en el centro de trabajo, para extenderlo al marcoglobal de la empresa en su conjunto».

2. Atendiendo al mínimo previsto en la Directiva, es decir, a su opción clara, precisa ycategórica por el centro de trabajo, la unidad local de empleo, y a su eficacia aplicativalimitada en un litigio entre particulares, no se puede proceder en sede judicial a suaplicación directa.

Así lo advierte el TS. En primer lugar, el Tribunal reitera calificativos que describen laDirectiva en este punto como una norma clara e incondicional. Se destaca, dice, la «concluyente literalidad» del art. 1.1 de la Directiva en la elección del centro de trabajo; oque ese precepto «no puede ser más categórico, claro, preciso e incondicional en esteaspecto, utilizando unos términos tan manifiestamente inequívocos que no admiten posiblesdudas interpretativas ni margen de actuación a los Estados Miembros a la hora detransponer esa exigencia, imponiendo como obligación de garantía mínima la protección delos trabajadores a nivel de centro de trabajo cuando concurran las circunstanciascualitativas y cuantitativas que contempla, identificando de esta forma el derecho protegidosin necesidad de ninguna otra norma complementaria o de ejecución que debadesarrollarlo».

Pero también, a nuestro juicio correctamente, en atención a la doctrina de TJUE contrariaa la eficacia directa aplicativa de la Directiva en la relación entre particulares, no puedesustituir sin más la empresa por centro de trabajo y, en consecuencia, debe avanzar –para,en la medida de lo posible, contribuir al alcanzar el resultado previsto en la Directiva–en la búsqueda de una interpretación conforme al Derecho de la Unión (indagando en susignificado y límites, y en su interpretación por el TJUE) para, si fuera posible, aplicarla alcaso concreto planteado en el recurso de casación.

Con fundamento en la doctrina del TJUE sobre la operatividad de dicho principio, dacumplida cuenta el Tribunal Supremo de sus límites (F. 8) y advierte, acertadamente anuestro juicio, que (F.9), «si bien es verdad que el órgano judicial debe involucrarse en labúsqueda de una solución que permita alcanzar el resultado perseguido por la Directiva,hemos de reiterar que no puede en ningún caso exceder de los límites de su propiacompetencia para arrogarse funciones de otros poderes del Estado que no le corresponden,debiendo mantenerse en todo momento dentro de lo que es propio y consustancial a laactividad estrictamente jurisdiccional, sin incurrir en interpretación contra legem quesuponga en realidad desconocer e ignorar la norma de derecho interno para sustituirla, sinmás, por lo dispuesto en la Directiva, atribuyéndose competencias que son exclusivas depoder legislativo» . Lo que, en definitiva, quiere expresar que por vía interpretativa nopuede sustituir la empresa como unidad de referencia por la comunitaria, es decir, por elcentro de trabajo. Eso compete, en exclusiva, al legislador español.

3. Para proceder a una interpretación conforme del art. 51.1ET es necesario integrartambién en la argumentación los criterios del TJUE sobre la adecuación condicionada de la

unidad legal española, la empresa, a la Directiva comunitaria. Condición derivada de laaplicación del criterio de favorabilidad en los términos de los que se dio cuenta másarriba.

En atención a ese criterio, que permite seguir utilizando la empresa como unidad dereferencia, se analiza si el precepto legal español admite, a la inversa, integrar el centro detrabajo como unidad de referencia o de cómputo en el despido colectivo en nuestroordenamiento jurídico. Porque, como advertimos, no se puede hacer decir a la normainterna lo que no dice (o lo que no quiere decir). Si no hubiera posibilidad alguna,aplicando los criterios interpretativos de nuestro ordenamiento jurídico, art. 3.1CódigoCivil –e incorporando a ellos la letra y finalidad de la Directiva y su interpretación porel TJUE–, no sería viable la interpretación conforme de art. 51.1ET.

Recuérdese que, como se dijo en este estudio, el objeto de la Directiva es abrir elprocedimiento protector que establece cuando, de acuerdo con sus criterios, se puedadefinir el despido como despido colectivo. De modo que, también indicamos, la finalidadde la Directiva es establecer unas garantías mínimas a los trabajadores y unas cargasmínimas y comunes a los empresarios, atendiendo al concepto comunitario de despidocolectivo y a la opción, como estándar mínimo, de la unidad local de empleo como unidadde referencia o de cómputo.

En este sentido, y con fundamento en ese mínimo, que la legislación española debecumplir, o lo que es lo mismo, aceptando que se trata de una regla indisponible cuando laaplicación de esa unidad de referencia, en lugar de la empresa, abre el procedimientoprotector (período de información y consultas), el Tribunal Supremo va más allá de lo queparece exige el principio de interpretación conforme en relación con la finalidad de la Directiva, su estándar mínimo (el centro de trabajo) y el criterio de favorabilidad queintroduce el TJUE. Con lo que, a nuestro juicio, esta sentencia puede analizarse comoejemplo de lo que indicamos más arriba, esto es, de la operatividad a veces difícil,insegura e incierta del principio de interpretación conforme al Derecho a la UE cuando seha de resolver el caso concreto.

Puede confrontarse esta sentencia –en particular sus argumentos sobre la aplicación sobreel art. 51.1ET del principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión y lainterpretación del Tribunal de ese precepto conforme a la Directiva 98/59 (FF. 8 y 9 dela sentencia)– con las opiniones doctrinales al respecto, de las que se dio cuenta másarriba. En efecto, como dijimos, y hasta tanto el legislador no proceda a modificar elprecepto, habría que entender como interpretación contra legem la sustitución víainterpretativa de la empresa por centro de trabajo; pero no, por el contrario, siintroducimos, como criterio hermenéutico del precepto, el de la finalidad perseguida porla Directiva en los términos indicados por el TJUE al confrontar nuestra norma internacon la comunitaria y, en consecuencia, se mantiene la empresa como unidad de referenciapero computando también desde el centro de trabajo –como mínimo comunitarioindisponible– el número de despidos.

No obstante, tal vez más preocupado por mantener o ratificar la que fue su doctrina en la sentencia de 18 de marzo 2009 (RJ 2009, 4163), se apoya en dos criterios interpretativos

para no solo concluir que el art. 51ET incluye, directa o indirectamente, también elcentro de trabajo como unidad de referencia, sino para completar, expresa ahora, elcriterio establecido en la sentencia citada.

Por un lado, introduce el que el Tribunal define criterio teleológico, pero no como criteriohermenéutico con parámetros internos, sino vinculado a la voluntas legislatoris interna enrelación con Directiva. Desde esta perspectiva, es cierto, como advertimos al comienzode este estudio, nada puede asegurar que el legislador español pretendiera, en general,sustraerse a lo dispuesto en la Directiva, o que no pretendiera cumplir el mínimocomunitario, o que lo pretendido por el legislador español no fuera globalmenteestablecer una mejora para los trabajadores, pero también lo es que la posiciónmayoritaria en la doctrina científica, la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo,apoyándose en aquella, y la práctica en las relaciones laborales a lo largo de más de dosdécadas, han contribuido a mantener la empresa como unidad exclusiva de referencia,descartando el centro de trabajo como unidad de cómputo, incluso como unidadsubsidiaria.

Por eso cuando ahora el Tribunal Supremo afirma que «lo pretendido por el art. 51.1ETes dar cobertura a una situación más favorable con carácter general para los trabajadoresque la prevista en la propia Directiva, que no la de excluir la protección en aquel nivelmínimo de garantía que su art. 1.1. ha residenciado en los centros de trabajo» , estáreinterpretando, a sensu contrario, el precepto legal atendiendo a que, nos indica, noexcluye de forma específica y expresa la posibilidad de aplicarlo en referencia al centro detrabajo (o a que, como también afirma, la literalidad del art. 51.1ET no excluyeespecíficamente los centros de trabajo). Lo que, a nuestro juicio, y pese al intento demantener, completada, la doctrina de la Sentencia de 2009 (RJ 2009, 4163), no es sinomodificar profundamente su jurisprudencia, porque si entonces se respondió que laempresa era la única unidad de referencia a efectos de despido colectivo, ahora no sepuede afirmar, atendiendo a que lo pretendido por nuestra norma nacional fueraestablecer una regulación procedimental más favorable para los trabajadores (no sólo,pero también en eso) con respecto a la unidad de referencia física (empresa y no centro detrabajo), que: «lo que impide considerar que el legislador nacional haya querido substraersea tan categórica previsión del Derecho de la Unión para descartar en cualquier supuesto elcentro de trabajo como unidad de empleo» . Hay que presumir, desde luego, que laintención de la norma de trasposición fuera esa, pero quedó vedada por el TribunalSupremo a raíz de su Sentencia de 2009 (RJ 2009, 4163).

A nuestro juicio el Tribunal Supremo hace decir ahora al precepto legal lo que no dice, y loque no quiso decir, aunque ahora se diga que fuera otra la intención y otra lo que queríadecir.

Completa su argumentación el Tribunal con otro criterio hermenéutico, el sistemático,para reafirmar su interpretación conforme del art. 51.1ET al Derecho de la UE.Manifiesta al respecto que no solo el art. 51ET contiene distintas alusiones en las queexpresamente incluye a los centros de trabajo sino también que otros preceptosestatutarios aluden al mismo (art. 41, 47, 63..), para concluir que, a su juicio,«ponen de manifiesto la frecuente asimilación que hace el legislador interno entre laempresa y el centro de trabajo, en prueba de que ambos conceptos se encuentraníntimamente vinculados, muchas veces equiparados y nos en modo alguno excluyentes el unodel otro». Lo que muestra que «nuestra normativa laboral no contrapone la empresa y elcentro de trabajo como unidad de referencia empresarial necesariamente diferenciados, sinoque, por el contrario, los asimila y equipara para su tratamiento jurídico en todos esosaspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales».

No se trata, a nuestro juicio, de que la norma legal cite en numerosas ocasiones el centro

de trabajo, o que en alguna ocasión empresa/centro de trabajo tengan un tratamientoindiferenciado (tal y como ocurre en el régimen jurídico de la representación unitaria, art. 63ET), o que, en el proceso de consultas en el despido colectivo, si existieran varioscentros de trabajo, la negociación quedará circunscrita a los centros afectados por elprocedimiento ( art. 51.2ET), para considerar que el precepto legal no haya queridoexcluir de su ámbito de aplicación el centro de trabajo como unidad de referencia aefectos de calificación como despido colectivo. Son, es evidente, aspectos que trasciendeneste aspecto concreto del régimen jurídico del despido colectivo y, en concreto, de sudefinición.

Por otro lado, si de asimilación y equiparación se tratara (la de la empresa al centro detrabajo), habría que interpretar que empresa a efectos de definición de despido colectivoes igual a centro de trabajo, pero no que ambos términos se mantuvieran separados ydebieran utilizarse, ambos, cuando –como ha explicitado el TJUE y asume el TribunalSupremo– son términos diferentes, con significado diverso. Y, en consecuencia, si asífuera, habría que aplicar los parámetros nacionales en la escala que establece el art.51.1 y no los parámetros comunitarios en la configuración cuantitativa del centro detrabajo.

Y, para concluir, alguna observación añadida:

Una, el Tribunal Supremo reitera (F.6) el concepto comunitario de centro de trabajo,asumiendo los criterios cualitativos y cuantitativos que, al respecto, formula el TJUE, enlos términos que se indicó supra en el apartado V.2 de este estudio. En cuanto al criteriocualitativo, el Tribunal no valora si puede aplicarse o no al caso concreto planteado en elrecurso de casación porque en el supuesto no se cuestiona y se trata de un caso típico yclásico, el de empresa con varios centros de trabajo, uno de los cuales responde a unaunidad productiva con organización específica, dada de alta como tal ante la autoridadlaboral.

Lo que no quiere decir, por el contrario, que la solución propuesta sea la misma cuando seplanteen otros casos en los que haya que, por el contrario, analizar si responden o no alconcepto comunitario de centro de trabajo a efectos de despido colectivo, integrandoaquél con el concepto legislativo interno que, hasta el momento, disponemos en el Estatuto de los Trabajadores, art. 1.5 y 44.Dos,

recordamos que en páginas anteriores planteamos que la interpretación conforme del art. 51.1ET al Derecho de la Unión resuelve ahora algunos supuestos en los que, no enhipótesis, sino en la realidad confirmada en nuestro ordenamiento jurídico (por muchoque no sea la situación más generalizada conforme al sistema productivo de nuestro país),de la aplicación de la norma española –en su actual redacción– se derivara un tratamientodiferenciado para los trabajadores de empresas que disponen de varios centros de trabajoy los afectados por el despido empleen individualmente a más de 20 trabajadores, y en elcómputo total o global de la empresa no se superen los mínimos del umbral previsto en lanorma española. Pero también lo es que, hasta tanto el legislador no resuelva en otrostérminos, la norma admite –en su interpretación conforme– un diferente tratamientojurídico entre las empresas que tienen varios centros de trabajo y las que tienen un únicocentro porque para aquellas el cómputo individual por centro solo se produce cuando elcentro tiene más de 20 trabajadores mientras para éstas se aplica el umbral numéricoprevisto por el legislador español, esto es aunque tenga menos de 20 trabajadores. Alrespecto el Tribunal Supremo concluye que «ese resultado no es contrario a las previsionesde la Directiva en la medida que supone una mejora en favor de los trabajadores de estetipo de empresas con un único centro de trabajo, al igual que en sentido contrario es más

favorable a los trabajadores el cómputo conjunto de las extinciones en las empresas quecuentan con varios centros de trabajo», que, añadimos, individualmente no superan los 20trabajadores.

Conviene precisar al respecto, al de «este tipo de empresas» con un único centro de trabajo,que nada indica que en su origen la finalidad de la norma solo fuera resolver el caso deempresas con un centro de trabajo único, sino que se pensara también en el de empresasque tuvieran varios centros de trabajo de dimensiones pequeñas de modo que el númerode trabajadores despedidos computados en relación con los ocupados en cada uno de ellosno alcanzaran los umbrales mínimo.

Y, para terminar, no parece que pueda calificarse como diferencia irrazonable einjustificada la que derivara de la norma española en su redacción literal y tampoco laque aún deriva de la interpretación conforme al Derecho de la UE. Tanto en un caso comoen otro la diferencia proviene de la aplicación de unos criterios numéricos que, como seha puesto de manifiesto en este estudio, son aleatorios, tanto en la norma comunitariacomo en los diferentes modelos legales nacionales en los países de la UE y ninguno de ellosresuelve todos los casos o supuestos bajo el criterio de favorabilidad.

VII. REFLEXIONES FINALES: SOBRE EL AJUSTE LEGAL «ADECUADO»

El estudio realizado ha explicitado la secuencia temporal en el debate sobre la adecuaciónde nuestro ordenamiento jurídico al Derecho de la UE en la regulación del despidocolectivo, en concreto en relación a los parámetros cuantitativos para su definición comotal; cómo ha pasado por varias etapas desde que en 1994 se adoptara por el legisladorespañol el criterio cuantitativo-temporal en la definición del despido colectivo paratrasponer la Directiva comunitaria vigente en ese momento, que, a diferencia de loprescrito en la misma, optó por referir a la empresa como unidad de referencia o decómputo en lugar del centro de trabajo.

La opción legal española de entonces (y no modificada a lo largo de estos años) por elmétodo de cálculo de escala (con ciertos retoques de mejora en relación con la Directiva) y por la empresa como unidad de referencia frente al centro de trabajo, generódudas y propuesta de soluciones heterogéneas en la doctrina científica y en la judicial.Cuestión zanjada en 2009 por el Tribunal Supremo que, en unificación de doctrina,mantuvo el criterio legal español (empresa) argumentando en torno al criterio defavorabilidad de la opción legal interna frente a la Directiva comunitaria. No obstante,pacífica la solución y aceptada en el sistema interno de relaciones laborales, al cabo de losaños (después de casi dos décadas) traspasa el nivel nacional y trasciende a su engranajeen el Derecho de la Unión, de carácter preeminente respecto de las legislaciones internasde todos los países miembros. Alguna de estas normas nacionales habían pasado a lo largode estos años por el tamiz de la doctrina del TJUE, que, en respuesta a cuestionesprejudiciales y a recursos por incumplimiento, ha interpretado si esas normas seadecuaban o no al Derecho de la Unión en la materia de despido colectivo y ha fijado loscriterios comunitarios mínimos del concepto de esta institución jurídica.

Es así como TJUE ha resuelto de forma directa si alguno de los aspectos del régimenjurídico del despido colectivo en los términos previstos por la legislación española seadecuaba o no a lo dispuesto en la Directiva y, como a veces ocurre, ha adoptadosoluciones que, no sólo han generado incertidumbre sobre su aplicación en nuestroordenamiento jurídico manifestada en las muy diversas opiniones y valoraciones alrespecto, sino que desde una perspectiva técnico-jurídica han provocado inseguridad en laaplicación del principio de interpretación conforme al Derecho de la UE, y a lajurisprudencia del TJUE, en estos casos concretos. Tanto que, como se ha explicado en este

jurisprudencia del TJUE, en estos casos concretos. Tanto que, como se ha explicado en esteestudio, de nuevo no ha habido una solución unánime entre la doctrina científica ytampoco en la doctrina judicial, resuelta para un caso concreto por el Tribunal Supremoen un recurso de casación ordinario.

La solución adoptada, y aplicable al litigio concreto, ahonda en reflexiones sobre elprincipio de interpretación conforme y su aplicación en la regulación legal española sobreDespido Colectivo, en concreto, en la elección de la unidad de referencia, que, a nuestrojuicio, concluye razonadamente sobre los criterios de aplicación de ese principio y suslímites (entre ellos el de interdicción de la interpretación contra legem de nuestra normainterna, del art. 51.1ET, que refiere solo a la empresa como unidad de cómputo). Esasolución, no obstante, es temporal y requerirá la intervención del legislador para en base alos elementales requerimientos de seguridad jurídica, entre ellos, el de certeza legal,definir el despido colectivo adecuándose a la Directiva Comunitaria y a la doctrina delTJUE.

La llamada al legislador sí es unánime en la doctrina. En el convencimiento, en nuestraopinión, de que aún cuando se entienda razonable, medida y adecuada la interpretaciónconforme del Tribunal Supremo, resuelve un caso concreto y, por tanto, deja abiertasdudas en la solución que hubiera que adoptar en otro supuesto que presente diferenciasrespecto del enjuiciado en esta ocasión. Razones de seguridad jurídica para trabajadores yempresarios son suficientes para reclamar también una decisión legislativa de ajustenormativo.

Habrá que determinar las que fueran posibles opciones al respecto, ponderando lasjurídicas derivadas de la interacción de nuestro Derecho al de la Unión Europea y las que,más allá, sean de política del Derecho en respuesta a las exigencias derivadas de larealidad socioeconómica del país, el modelo de relaciones laborales, la estructuraempresarial19), el tipo de actividad económica predominante en España20), la equidadcompetitiva de las empresas española en relación con las radicadas en otros países conmodelos diferentes, etc. Y, en ese caso, previa reflexión sobre algunas de las cuestionesque deberán abordarse a la hora de encontrar la fórmula legal que mejor se adapte a lafinalidad del cambio legislativo, fuera uno mínimamente correctivo de los desajustes, enlos términos que indica el TJUE o, por el contrario, mucho más profundo y de signocontrario al que hasta ahora definía nuestro modelo legal de despido colectivo asumiendosolo el estándar mínimo que fija la Directiva o con también mínimo matiz o elementode mejora.

Por ello, y con el objetivo de contribuir a esa reflexión, a nuestro juicio habría queplantear algunas de las siguientes cuestiones relacionadas inicialmente con el objetoprincipal de este estudio, el de la unidad de referencia:

1) ¿Habría que sustituir en todo caso la unidad de referencia empresa por centro detrabajo? O, ¿La introducción del centro de trabajo sería subsidiaria? ¿Habría que iniciarsiempre el recuento de las extinciones tomando en consideración la empresa como unidadfísica y continuando después con la cuantificación de las extinciones por centro de trabajosólo si esta supone superar el umbral numérico establecido en la Directiva, no en lanorma española? En definitiva, ¿habría que aplicar un método de doble cálculo o unmétodo de cálculo secuencial?

2) En caso de que se utilice el centro de trabajo, ¿qué concepto habría que mantener aestos efectos? ¿Se ha de utilizar un concepto abierto y flexible de centro de trabajo, válidoen general para todos los supuestos en los que en nuestra legislación se utilice el término«centro de trabajo» o uno específico a efectos de despido colectivo?

3) ¿Qué efectos tendría la utilización del término centro de trabajo en el régimen jurídicodel despido colectivo? O expresado de otra forma ¿el centro de trabajo se utilizaría sólo aefectos de determinación del criterio cuantitativo en la definición del despido colectivo otambién a efectos del criterio cualitativo, determinación de la causa, y procedimiento deinformación y consulta?

4) ¿Qué solución legal habría que dar a efectos de despido colectivo, y unidad dereferencia, a los grupos de empresa? ¿Debe revisarse también la jurisprudencia a favor dela identificación del grupo como ámbito de referencia y de gestión del despido colectivocuando, como advierte el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de marzo de 2014 (RJ2014, 2778), constituye una realidad única?

5) ¿Habría que introducir cierta modulación en la unidad de referencia centro de trabajoatendiendo, por ejemplo, a razones de proximidad geográfica entre los diferentes centrosa efectos de computarlos conjuntamente para determinar que es despido colectivo?

6) ¿Habría que modificar los umbrales e, incluso, el método de cálculo que hasta la fechaha utilizado el legislador?

Todas estas dudas o cuestiones parten de un prius , a saber, si el criterio de favorabilidad,en los términos propuestos por el TJUE limitados al caso español y ahora acogidos por elTribunal Supremo, debe mantenerse como eje vertebrador o definidor del modelo legalespañol de despido colectivo frente al de otros países de la UE – hayan optado por elmétodo de cálculo de escala (como España) o por el método de cálculo indiferenciado– quese limitan a reproducir en sus normas internas los términos de la Directiva. Y si asífuera, y en todo caso, sin hacer balance apriorístico de elecciones hipotéticas fraudulentasde los empresarios. Porque cuando se afirma que el criterio global de la empresa evita lafragmentación artificial en centros de trabajo con el fin de eludir la aplicación del art. 51;o que asumir ahora el centro de trabajo evita que las empresas que dispongan de varioscentros de trabajo despidan individualmente a un número incluso mayor a las empresasque solo tengan un único centro de trabajo, acudiendo al recurso de concentrar todas lasextinciones en un único centro de trabajo, no sólo son juicios irrelevantes sino, másimportante, alejados de la realidad organizativa empresarial. ¿Se puede pensar,sinceramente, que un empresario vaya a constituir diferentes centros de trabajo, que nosean necesarios para su organización y para su actividad, por el solo hecho de que en elfuturo tuviera que despedir a trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativaso de producción? O, ya en fase de despido, ¿una empresa va a concentrar despidos en unúnico centro de trabajo cuando las causas que justifican su decisión afectan a varios de loscentros que tiene?

Comencemos por la posibilidad de opción legal por la sustitución de la empresa comounidad de cálculo por el centro de trabajo. Si así fuera, téngase en cuenta, se asumiría uncambio normativo profundo al margen de criterio alguno de favorabilidad, incorporandosolo el mínimo o estándar mínimo comunitario, y se asemejaría nuestro modelo al depaíses como Gran Bretaña, Alemania, Austria, Irlanda, entre otros.

Si ello fuera así, y aunque pudiera plantearse inicialmente como solución óptima que seincluyera en el texto legal una definición de lo que debiera entenderse como centro detrabajo, difícilmente se lograría una precisión absoluta en el elemento cualitativo porque,como ocurre en el ámbito del Derecho de la UE –que a veces ha incluido en la normacomunitaria tal concepto– como en la realidad normativa de países de la UE que utilizan elcentro de trabajo como unidad de referencia, o la definición es imprecisa y vaga o,sencillamente, no existe. Puede ponerse como ejemplo Gran Bretaña, en cuyoordenamiento jurídico, como se indica infra, no se define por la ley lo que sea

establishment y distinct unit (unidad diferenciada) a estos efectos.

Téngase en cuenta, a estos efectos, que la construcción judicial del concepto de centro detrabajo en el Derecho de la UE puede servir de orientación para definir, en su caso, elcentro de trabajo como unidad de referencia en el despido colectivo, y en caso dedefinición legal, que seguramente sería en sí misma general y abstracta, podría orientartambién no solo a la construcción jurisprudencia del concepto en nuestro ordenamientojurídico sino en la práctica de las relaciones laborales. Sólo al respecto, podríamos poneralgún ejemplo: ¿podría definirse como centro de trabajo a efectos de despido colectivo lostrabajadores adscritos por la empresa contratista a una contrata de obra concertada conotra empresa?; ¿podría utilizarse algún criterio locativo o geográfico en relación con loscentros de trabajo a efectos de cómputo, por ejemplo, si se trata de centros ubicados enuna localización próxima e individualmente no cumplieran los umbrales pero si encómputo conjunto?; ¿cómo definir el centro de trabajo cuando el trabajador realiza unaactividad que le exige continua movilidad?

Otro aspecto relativo a la configuración del centro de trabajo sería el relativo a sudimensión cuantitativa a estos efectos, atendiendo para ello el legislador a los umbralesque fija la Directiva. En este sentido, debe recordarse que no hay una pauta comúnentre los países de la UE que han optado en sus respectivas legislaciones por incluir elcentro de trabajo unidad de referencia; lo que, por tanto, impide al legislador españolpensar en una solución que se adecuara a la regla en otros ordenamientos jurídicos y dejaabierta la puerta a solución no coincidente con la Directiva (cumpliendo el mínimocuantitativo). Si, hasta tanto no se modifique la norma, el criterio cuantitativo del centrode trabajo como unidad de referencia se fija en los umbrales numéricos comunitarios,más de 20 trabajadores, no puede olvidarse que la Directiva comunitaria permite allegislador rebajar ese mínimo con la finalidad de aumentar las posibilidades de aperturadel procedimiento de protección.

La inclusión del centro de trabajo como unidad de referencia exigiría también, a nuestrojuicio, determinar si afecta al ámbito de la información y consulta y a las causas quejustifican el despido, respondiendo si quedan referidos solo al centro de trabajo ( art.51.2, párrafos primero y segundo, en relación con el art.41.4ET) y no a toda la empresa.Debe tenerse en cuenta que esta cuestión se ha planteado por la doctrina y no hayposición unánime al respecto21), advirtiendo algunos autores que la información debereferir a toda la empresa, salvo, se dice, la especificidad del centro o las característicasconcretas y particulares del litigio. Cuestión, por cierto, que se plantea en otrosordenamientos jurídicos, en particular en aquellos que utilizan el centro de trabajo comounidad de referencia. Así en Alemania si bien la unidad de referencia es el centro detrabajo, las causas son, por regla general, aplicables al conjunto de la empresa.

La opción posible por rebajar los umbrales cuantitativos para determinar el número de dedespidos en relación con el número de trabajadores en el centro de trabajo (siempre quemantenga el modelo de escala), fijando por ejemplo, un mínimo de 5 despidos, facilitaríala exclusión legal de la empresa como unidad de referencia. El centro de trabajosubsumiría fácilmente la empresa cuando ésta tuviera solo un centro de trabajo(asimilación entonces de ésta, la empresa, a aquél, el centro) y por otro lado, si la empresatuviera varios centros de trabajo se lograría, en atención a la estructura productiva yempresarial de nuestro país, ampliar la posibilidad de poner en marcha el procedimientode protección previsto para los despidos colectivo si las extinciones hubiera quecomputarlas en la unidad de empleo, el centro de trabajo.

En este sentido, no puede perderse de vista que ninguno de los modelos de cálculo es más

favorable que el otro, pero tal vez fuera aconsejable que el cambio legislativo incorporarael método de cálculo sin escala, que, como sabemos, deja al margen el número detrabajadores ocupados en la unidad de referencia, obviando así los problemas relativos aqué tipo de trabajadores hay que incluir, a cuáles excluir, con qué tipo de contrato, quéhay que entender por trabajadores ocupados o habitualmente ocupados, cómo tratar aestos efectos a los directivos, etc., para referirse solo al número de despidos. De otro lado,la rebaja del número mínimo de despidos permitiría en cierto modo eludir las críticas quese formulan en aquellos ordenamientos jurídicos como Gran Bretaña que han optado porel método de cálculo indiferenciado y el umbral de despidos en el mínimo de la Directiva (al menos, 20), aunque, es cierto, en otros como Italia, que ha rebajado sustancialel umbral a 5 despidos, se admite por los Tribunales de ese país que el cómputo se haga enla totalidad de la empresa y no se limite a un centro de trabajo; eso sí, siempre que lacausa que justifique el despido sea global y afecte a la empresa en su conjunto, no, portanto, cuando la causa, tal vez organizativa, solo refiere al centro de trabajo concreto.

En definitiva, afrontar el cambio legislativo requiere profundizar, si no en todos, sí en lossustanciales aspectos valorando todas las opciones, no sólo atendiendo a los intereses enjuego en el ámbito de las relaciones laborales, los de los trabajadores y los empresarios,sino también atendiendo a la que se dice carácter ambivalente en la regulación de unainstitución, la de despido colectivo, en la que se han de conciliar derechos y garantía deprotección de los trabajadores con los que también requieren los empresarios en unmodelo social de economía de mercado. Tanto más cuanto que los intereses trascienden aun mercado globalizado en el que puede producirse una disminución de las garantías delos trabajadores en países que hayan optado por introducir en su legislación interna elcentro de trabajo como unidad de referencia, y más si reproducen los umbrales de la Directiva (tal es el caso de Gran Bretaña) y, por otro lado, cargas para los empresarios enotros países, como España, que, a diferencia de otros, puede considerarse que en muchoscasos su unidad de referencia genera una mayor protección para los trabajadores unido ala mejora evidente de los umbrales de la Directiva.

No puede olvidarse que en la mayoría de los Estados Miembros, que han optado por elcentro de trabajo, la interpretación o adecuación del concepto a cada una de las realidadesnacionales exige también de los jueces y tribunales una adecuación de la opción legalinterna a los diferentes supuestos, que han contribuido, es cierto, a una construcciónbastante precisa y finalista de lo que sea centro de trabajo a estos efectos pero que no estáexenta de dificultad. De hecho, como hemos comprobado, se plantean numerosascuestiones al respecto para intentar delimitar lo que sea centro de trabajo a estos efectosen cada uno de los ordenamientos jurídicos.

Al margen de la cuestión técnico-jurídica de adaptación de la legislación española alDerecho de la UE, con valoración de todas las posibilidades y opciones en el marco de lapolítica de Derecho adecuada y razonable, los actores políticos y las partes sociales ennuestro país no pueden desconocer que, el resultado práctico de la decisión del TJUE, sicomparadas legislaciones de dos países de la Unión Europea, España (que adopta en sulegislación el sistema de escala y como unidad de referencia la empresa) y Reino Unido(que utiliza un método de cálculo indiferenciado y como unidad de referencia el centro detrabajo), no logra en la actualidad la armonización pretendida y menos aún un mínimohomogéneo en todos los países de la Unión Europea atendiendo a la doble finalidad de la

Directiva.

En efecto, aquellos países que utilizan como unidad de referencia el centro de trabajo(caso de Reino Unido), y que cumplen mínima y literalmente la Directiva, se adecúanformalmente a la misma y respecto de ellos no parece que hubiera que plantear, a la

inversa, solución alternativa a partir del criterio de la favorabilidad. De modo que, sicomputados los despidos en el centro de trabajo, estos no llegan al mínimo previsto en lalegislación nacional (cumpliendo los mínimos de la Directiva), no se requiere unaoperación subsidiaria, la de sumar los despidos que se hubieran producido en otroscentros de trabajo para comprobar si en su conjunto, en el de la empresa, se superan losumbrales previstos en la legislación nacional. Recuérdese, al respecto, los supuestos límiteplanteados en las Asuntos USDAW (TJCE 2015, 25) y Lyttle (TJCE 2015, 187) , en el queel despido había afectado a un número muy elevado de trabajadores si sumados losproducidos en los diferentes centros de trabajo (tiendas), aunque en cada uno de ellos nose cumplieran los mínimos previstos en la legislación británica.

Por el contrario en aquellos países como España que han optado por una unidad dereferencia diferente, la empresa, su legislación sólo se adecúa al texto de la Directiva siademás se introduce el centro de trabajo como mecanismo de ampliación de garantíaspara los trabajadores. De modo que en nuestro país hay una carga superior para losempresarios si comparada con algunas legislaciones de otros países.

Es así como la cuestión que se plantea desde la perspectiva de política legislativa, y enatención al que se ha apuntado como riesgo de inequidad competitiva de nuestrasempresas en el marco de la UE, y en relación con países como Gran Bretaña, Irlanda,Alemania, Austria, que han utilizado como unidad de referencia el centro de trabajo, es siel ajuste normativo «adecuado» que hubiera que afrontar sería al «alza» o a la «baja», esdecir incluyendo junto a la empresa el centro de trabajo o sustituir la empresa por elcentro de trabajo. Teniendo en cuenta que, como se indicó más arriba, no hay unasolución homogénea en los países de la Unión Europea.

Si, tras valorar las diferentes opciones, se entendiera suficiente una modificaciónmínimamente correctora del desajuste con la Directiva, en los términos indicados por elTJUE en su sentencia, la solución legal tal vez debería incluir en el precepto la doblereferencia «empresa o, en su caso, centro de trabajo», de modo que podrían quedarcubiertos bajo la tutela garantista del procedimiento protector a favor de los trabajadoresmás supuestos de los que, en la legislación laboral actual, entran en la definición dedespido colectivo. Sin olvidar, entonces, que debería ajustarse el criterio cuantitativo conla finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a que haya una mayor equidadcompetitiva de nuestras empresas en relación con otros países. Podría, entonces,establecerse un tamaño mínimo de la empresa (criterio dimensional) o fijarse un mínimode trabajadores ocupados en la empresa/centro de trabajo, tal y como se refleja en lalegislación de Italia y Portugal, entre otros, que han introducido el criterio dimensionalreferido a la empresa en su conjunto, aunque el cómputo de despidos se haga conreferencia al centro de trabajo.

Si así fuera, habría también que valorar si en este criterio dimensional debería quedarincluido el grupo de empresa, procediéndose entonces a definir el grupo como realidadúnica a efectos de despido colectivo. Ya que, no se oculta, la cuestión en nuestroordenamiento jurídico no es solo si el centro de trabajo, unidad infraempresarial, debeincluirse junto a la empresa, sino si, por encima de la empresa, debe aceptarse en unsentido no patológico la referencia al grupo de empresa en la configuración del despidocolectivo, como prius para, en su caso, valorar si los despidos producidos en el seno delgrupo y en relación a una o varias empresas concretas del grupo entran en la definiciónde despido colectivo. Tal y como, se recuerda, se planteaba en el Asunto Rockfon .

VIII. BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA CITADAS

1. BIBLIOGRAFÍA

ALONSO GARCÍA, R.: Sistema Jurídico de la Unión Europea; Edit. Civitas, 3.ª ed., Madrid,2012.

ALONSO GARCÍA, R.: El juez español y el Derecho comunitario; Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

ALZAGA RUIZ, I.: La eficacia de las Directivas comunitarias en el ámbito laboral ; Edit.Civitas, Madrid, 2009.

CABEZA PEREIRO, J.: «La última jurisprudencia del TJUE en torno a la Directiva de despidoscolectivos: un problema de conceptos y de políticas legislativas»; Trabajo y Derecho,núm.10, 2015.

CASAS BAAMONDE, M.ª E.: «Unidades de cálculo de los umbrales numéricos del despidocolectivo, el centro de trabajo y la empresa, y extinciones contractuales computables»,Revista Derecho de las relaciones laborales, núm. 4, 2015.

CASTRO ARGÜELLES, M.ª A.: «Los conceptos de centro de trabajo y despido colectivo en elDerecho de la Unión, a propósito de la Directiva 98/59»; La Ley, Unión Europea , núm.29, 2015.

CASTRO ARGÜELLES, M.ª A. y MIRANDA BOTO, J.M.: «Norma comunitaria», en AA.VV.: El sistemade fuentes de la relación laboral . Estudios ofrecidos al prof. MARTÍN VALVERDE por el Área deDerecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo; Universidad de Oviedo, 2007, pág. 123 yss.

DESDENTADO BONETE, A.: «La delimitación legal del despido colectivo. El despido colectivo dehecho», en GODINO REYES (Dtor.): Tratado de Despido Colectivo ; Tirant lo Blanch, 2016.

GONZÁLEZ DE PATTO, R. M.ª: «El modelo español de despido colectivo: puntos críticos a la luzde la jurisprudencia comunitaria y su contradictoria recepción en la doctrina judicial»;CEF- Trabajo y Seguridad Social , núm. 401-402, 2016.

GUALDA ALCALÁ, F.J. y GUALDA ALCALÁ, M.: La aplicación del despido colectivo por la doctrinajudicial; Gabinete de Estudios de CC.OO., Editorial Bomarzo, Albacete, 2016.

GUTIÉRREZ COLOMINAS, D.: «El centro de trabajo como unidad de referencia física subsidiariapara el cálculo de las extinciones en los despidos colectivos»; IUSLabor 2/2015, pág. 9.

MERCADER UGUINA, J.R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: Los procedimientos de despido colectivo,suspensión de contratos y reducción de jornada ; Tirant lo Blanch, 2013.

MOLINA NAVARRETE, C.: «Despido colectivo de hecho en centro de trabajo de un grupoempresarial: una nueva doctrina judicial. ¿Correctora o abrogatoria?»; RTSS , CEF, núm.388, 2015.

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «El concepto de centro de trabajo, la Directiva 98/59,sobre despidos colectivos y el art. 51.1ET», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 2,2015.

ROJO TORRECILLA, E.: «Los efectos prácticos de la doctrina reciente del TJUE en nuestroderecho laboral interno»; Ponencia al XVI Congreso de la Asociación Nacional deLaboralistas, Toledo 20 de noviembre de 2015, ejemplar electrónico.

2. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

2.1. Tribunal Supremo

STS de 23 de marzo de 2015 ( RJ 2015, 1250 ) (rec. 2057/14).

STS de 8 de junio de 2016 ( RJ 2016, 2348 ) (rec. 207/2015).

STS de 17 de octubre de 2016 (RJ 2016, 46).

2.2. Tribunales Superiores de Justicia

TSJ de País Vasco núm. 972/2015, de 21 de mayo (AS 2015, 1238).

STSJ de Castilla-León, Burgos, de 4 de septiembre de 2015(rec. 520/15) (AS 2015, 1829)

STSJ Cataluña de 22 de febrero de 2016 (AS 2016, 869).

STSJ Madrid 416/2016, de 12 de mayo (JUR 2016, 164581).

3. JURISPRUDENCIA TJUE

sentencia de 13 de noviembre de 1990, Caso C-106/1989 (TJCE 1991, 78), AsuntoMarleasing .

Sentencia de 7 de diciembre de 1995, C-449/93 (TJCE 1995, 218), Asunto Rockfon.

Sentencia de 13 de mayo de 2015, C-392/13 (TJCE 2015, 24), Asunto Rabal Cañas y Nexea.

Sentencia de 13 de mayo de 2015, C-182/13 (TJCE 2015, 187), Asunto Lyttle y otros .

Sentencia de 30 de abril de 2015, C-80/14 (TJCE 2015, 25), Asunto Usdaw y Wilson .

Sentencia de 14 de abril de 2016, Caso C-441/14 (TJCE 2016, 141), Asunto DanskIndustri.

NOTAS AL PIE DE PÁGINA1

CASTRO ARGÜELLES, M.ª A.: «Los conceptos de centro de trabajo y despido colectivo en el Derecho de la

Unión, a propósito de la Directiva 98/59»; La Ley, Unión Europea , núm. 29, 2015, pág. 15.

2

ALZAGA RUIZ, I.: La eficacia de las Directivas comunitarias en el ámbito laboral ; ed. Civitas, 2009,págs. 84 y 85.

3

Se reitera en la actualidad por el TJUE ( Sentencia de 14 de abril de 2016, Caso C-441/14 (TJCE2016, 141) Asunto Dansk Industri ): « al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacionalque debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derechoy aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medidaposible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate con el fin de alcanzar el

resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288TFUE, párrafo tercero».

4

En relación con las excepciones a la regla general de ineficacia directa de las Directivas en elmarco de las relaciones entre privados, téngase en cuenta que propiamente se trata de eficaciadirecta del derecho que regula la Directiva al que cabe entender como derecho fundamental de laUE, y no de eficacia horizontal de la Directiva. Así se ha producido en los casos relacionados con el

derecho a la no discriminación por razón de edad, conforme a la Directiva 2000/78. Véase,

últimamente Sentencia de 14 de abril de 2016, Caso C-441/14 (TJCE 2016, 141)Asunto DanskIndustri.

Se dice por el TJUE en esta última sentencia: «Si bien es verdad que, en el caso de un litigio entreparticulares, el Tribunal de Justicia ha declarado, de modo reiterado, que una directiva no puede,por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva nopuede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona (véanse, en

particular, las sentencias Marshall (TJCE 1986, 47) , 152/84, apartado 48; Faccini Dori (TJCE

1994, 131) , C-91/92, apartado 20, y Pfeiffer (TJCE 2004, 272) y otros, C-397/01 a C-403/01,apartado 108), no es menos cierto que el Tribunal de Justicia también ha declarado repetidamenteque la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado queésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadaspara asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de losEstados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (en este

sentido, véanse, en particular, las sentencias von Colson y Kamann , 14/83, apartado 26, y Kücükdeveci (TJCE 2010, 3) , C-555/07, apartado 47)».

Lo que para el supuesto concreto (alegación de violación del derecho a la no discriminación porrazón de edad que, según el TJUE, «confiere a los particulares un derecho subjetivo invocable comotal que ―aun en los litigios entre particulares― obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales aabstenerse de aplicar las normas nacionales incompatibles con dicho principio»), resulta que,cuando el Tribunal nacional aplica las normas de su Derecho interno, « debe interpretarlas demanera que puedan aplicarse de conformidad con dicha Directiva o, si tal interpretación conformees imposible, dejar inaplicados, en caso necesario, cualesquiera preceptos del Derecho nacional quesean contrarios al principio general de no discriminación por razón de la edad».

Esta es la consecuencia en los supuestos excepcionales de «derechos fundamentales». No se

declara la eficacia horizontal de la Directiva sino la eficacia directa del derecho que regula, demodo que el Tribunal nacional no sustituye su norma interna por la norma comunitaria sino que,en caso de que aquella no pueda ser interpretada conforme a ésta, debe dejarla inaplicada en casode que sea contraria a ese derecho.

5

ALONSO GARCÍA, R.: Sistema Jurídico de la Unión Europea ; ed. Civitas, 3ª ed., Madrid, 2012, pág.286.

6

ALONSO GARCÍA, R.: op. ult. cit., pág. 289.

7

Véanse SSTS de 23 de marzo de 2015 ( RJ 2015, 1250 ) (rec. 2057/14) y de 8 de junio de 2016 (RJ 2016, 2348 ) (rec. 207/2015).

El actual art. 4.bis de la LOPJ dispone: 1. «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de laUnión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea» ;lo que es manifestación legal de su carácter vinculante.

8

ALONSO GARCÍA, R.: El juez español y el Derecho comunitario; Tirant lo Blanch, 2003, pág. 183.

9

En este sentido, entre otros, CABEZA PEREIRO, J.: «La última jurisprudencia del TJUE en torno a laDirectiva de despidos colectivos: un problema de conceptos y de políticas legislativas»; Trabajo yDerecho, núm. 10, 2015, págs. 8 y 9. MERCADER UGUINA, J.R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: Losprocedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada ; Tirant loBlanch, 2013, pág. 26.

10

GÓMEZ ABELLEIRA y DÍAZ ZAFORAS: «La construcción judicial del concepto de despido colectivo por elTJUE», REDE, citado por DESDENDATO BONETE, A: «La delimitación legal del despido colectivo. Eldespido colectivo de hecho», en GODINO REYES (Dtor.): Tratado de Despido Colectivo, Tirant lo Blanch,2016, pág. 54. CASAS BAAMONDE, Mª.E.: «Unidades de cálculo de los umbrales numéricos del despido

colectivo, el centro de trabajo y la empresa, y extinciones contractuales computables», RevistaDerecho de las relaciones laborales, núm.4, 2015, pág. 388-389 y 394-396; ROJO TORRECILLA: «Losefectos prácticos de la doctrina del TJUE en el derecho laboral español»,http://www.slideshare.net/erojotorrecilla/ponencia-xvi-congreso-asnala-20-de-noviembre-de-2015,pág. 109 y 110; dice expresamente que «caben las dos posibilidades, en función de la que resultemás favorable ». Y se pregunta el autor: ¿dónde se garantiza más a los trabajadores elcumplimiento por parte del empresario de las obligaciones de información y de consulta, en uncentro de trabajo o en una empresa?, respondiendo que la STJUE deja abierta ambas posibilidadesque vendrán condicionadas por la existencia o no de representantes legales.

Pero a nuestro juicio la pregunta se formula de forma incorrecta porque la Directiva no planteadónde se garantiza más el cumplimiento de esa obligación sino, bien distinto, su finalidad es quese abra el procedimiento de protección con independencia del ámbito en que se desarrolle lainformación y consulta en relación con la legitimación de los representantes de los trabajadores

en los términos que, al efecto, determina la legislación interna española ( art. 51.2ET).

11

DESDENTADO BONETE, A.: «La delimitación legal del despido colectivo », op. cit., pág. 54.

12

GONZÁLEZ DE PATTO, R.M.ª: «El modelo español de despido colectivo: puntos críticos a la luz de lajurisprudencia comunitaria y su contradictoria recepción en la doctrina judicial»; CEF- Trabajo ySeguridad Social , núm. 401-402, pág. 86. Consciente la autora que esa solución interpretativapudiera reprochársele que utiliza una técnica de “espigueo” internormativo, seleccionando entrelas normas concurrentes (comunitaria y nacional) aquellas reglas que resulten más favorablespara los trabajadores, expresa que «es una forma de adaptar nuestro precepto estatutario a lamorfología del tejido productivo de nuestro país, en el que, a resultas de la extensión de las técnicasde externalización productiva, han emergido empresas con elevadas plantillas aunque distribuidasen múltiples microcentros de trabajo con un número muy reducido de trabajadores en cada uno deellos».

También, GUALDA ALCALÁ F.J. y GUALDA ALCALÁ, M.: La aplicación del despido colectivo por la doctrinajudicial , Gabinete de Estudios Jurídicos de CCOO, 2016, pág. 61.

13

RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «El concepto de centro de trabajo, la Directiva 98/59, sobre

despidos colectivos y el art. 51.1ET», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 2, 2015, pág.112.

14

MOLINA NAVARRETE, C.: «Despido colectivo de hecho en centro de trabajo de un grupo empresarial:una nueva doctrina judicial. ¿Correctora o abrogatoria?»; RTSS , CEF, núm. 388, 2015, pág. 163,que a nuestro juicio utiliza el «principio de norma más favorable», cuando, como indicamos en sumomento no es el que debe aplicarse en la interacción entre Derecho Comunitario y DerechoNacional.

15

En este sentido se pronuncia, a nuestro juicio, acertadamente, GUTIÉRREZ COLOMINAS, D.: «El centro detrabajo como unidad de referencia física subsidiaria para el cálculo de las extinciones en losdespidos colectivos»; IUSLabor 2/2015, pág. 9.

16

En este sentido, CASTRO ARGÜELLES, Mª.A.: «Los conceptos de centro de trabajo .», cit., pág. 15.

17

Así, GONZÁLEZ DE PATTO, R.M.ª: «El modelo español de despido colectivo », cit., pág. 77.

18

En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Castilla-León, Burgos, de 4 de septiembre de2015(rec. 520/15) (AS 2015, 1829), que aplica al caso enjuiciado el concepto de centro de trabajoformulado por el TJUE y lo utiliza como unidad de referencia, en los términos previstos en la

escala del art. 51ET, es decir, atendiendo al primer tramo de la misma, 10 trabajadores en«centros de trabajo» de menos de 100 trabajadores. Cuando, como advertimos más arriba, el TJUEutiliza la unidad de referencia en relación con los tramos de su escala, es decir, en el primero deellos, 10 trabajadores en centros de trabajo de entre 20 a 99 trabajadores.

De otro lado, conviene mencionar que la STSJ Burgos utiliza el concepto de centro de trabajo deforma flexible y amplia, puesto que en el caso concreto declara que los trabajadores (23) de laempresa que tenía 500 trabajadores, contratados para cubrir la contrata firmada con otraempresa en una localización geográfica concreta, es, a efectos de despido colectivo, centro detrabajo. En concreto, la empresa, dedicada a la lectura de contadores, contaba con 23 trabajadoresque estaban adscritos a la lectura de contadores de una determinada zona geográfica, Burgos, encumplimiento de la contrata que tenía suscrita esa empresa con otra, Iberdrola. Los contratos detrabajo se extinguen tras concluir la citada contrata.

19

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited]

Según datos estadísticos a septiembre de 2016, según Fuente del MEYSS y del INE, las PYMEs sonel tipo de empresa predominante en nuestro país, diferenciando entre microempresas (de 1 a 9asalariados), pequeñas empresas (de 10 a 49 asalariados) y medianas empresas (de 50 a 249asalariados). En comparación con las grandes empresas (de 250 o más asalariados) las PYMEsinscritas en la Seguridad Social son 1.288.980, mientras las grandes empresas son 4.155.

De las PYMEs sobresalen con mucho las microempresas, de 1-9 asalariados, con un total de1.125.281 sobre el total de las PYMEs (1.288.980).

En este tipo de empresas se concentra el mayor número de trabajadores inscritos en la SeguridadSocial (un total de 7.836.458 frente a los 4.774.320 de trabajadores en las grandes empresas). Seaprecia como la distribución de trabajadores entre los diferentes tipos de PYMEs no hay grandesdiferencias.

De otro lado, según datos estadísticos del INE http://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=295&L=0,publicados en el Directorio Central de Empresas, relacionados con el total de trabajadores en loslocales de empresas, se desglosan los datos atendiendo a diferentes escalas. Resulta de los datosaportados que los locales, los centros de trabajo, predominan en las empresas los que tienen hasta49 trabajadores. De esos, los más numerosos son los que tienen solo de 1 a 2 asalariados (895.574),siguiendo los que tienen de 3 a 5 asalariados (292.403), los de 6 a 9 (con 117.293), de 10 a 19asalariados (75.022) y de 20 a 49 asalariados (40.895).

20

Y, atendiendo a los sectores de la actividad productiva, sobresale el sector servicios en número deempresas registradas y también en número de trabajadores contratados en dicho sector. Segúndatos de septiembre de 2016 por el MYESS, el total de empresas de ese sector es de 974.167 con untotal de trabajadores de 9.506.279. El tamaño medio empresarial en ese sector es de 9,8 frente alsector industria (17.6), aunque éste, el de industria concentra un total de 109.177 empresas y untotal de 1.926.487 asalariados.

21

CASTRO ARGÜELLES, M.ª A.: «Los conceptos de centro de trabajo .»; op. cit., pág. 7.