Derecho Civil III (2012)Profesor Ramón H. Domínguez Águila

DERECHO SUCESORIO16/5/2012

PARTE IINTRODUCCIÓN, PRINCIPIOS SUCESORALES, LA SUCESIÓN COMO MODO DE

ADQUIRIR Y COMO DERECHO REAL.

INTRODUCCIÓN

SUCESIÓN. DEFINICIÓN. Con la palabra sucesión se quiere señalar o designar la transmisión de los bienes (patrimonio) de una persona difunta, por causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante, pero es también frecuente calificarlo de “de cujus” o de autor. El sucesor es el heredero o legatario. El que recibe el patrimonio del causante, o una cuota de él, se llama heredero (art. 954), al cual se le califica también de causahabiente; y si el que recibe toma bienes del causante a título singular, se habla de legatario.

De acuerdo al art. 588 del Código Civil, la sucesión es un modo de adquirir el dominio. Sin embargo, por sucesión se entiende también el patrimonio transmitido; además, se hace sinónimo de herencia, la sucesión de una persona, la herencia de una persona.

EL DERECHO SUCESORIO. CONCEPTO. El Derecho Sucesorio es el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.

REGLAMENTACIÓN Y FUENTES. Este derecho sucesorio está tratado, fundamentalmente, en el Libro III del Código Civil, con la salvedad de que el Libro III no sólo trata del derecho sucesorio, no sólo de la sucesión por causa de muerte, sino que también trata de las donaciones entre vivos, que es una materia absolutamente aparte e independiente.

Esta reglamentación de la sucesión en el derecho chileno se inclina principalmente del derecho romano, es la parte del derecho civil más próxima al antiguo derecho romano, donde sobrevive de manera más importante el derecho romano. También este régimen jurídico tiene su fuente en el antiguo derecho hispánico, porque era el derecho que regía en Chile como derecho civil a la época en que se dictó el Código Civil, de manera que se quiso mantener en buena medida ese derecho que se aplicaba acá, fundamentalmente el derecho de las Siete Partidas, por eso se inspira también en él. En adición, esta reglamentación tiene su inspiración en alguna doctrina del derecho francés, que sirvió de fuente al derecho sucesorio.

De esta manera, son tres las fuentes principales del derecho sucesoral: el derecho romano, el antiguo derecho hispánico y el derecho francés, sin perjuicio también de que haya tenido importancia la doctrina de algún autor distinto, como en el caso del alemán Savigny.

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El derecho sucesorio está muy unido e influenciado por las concepciones religiosas de los romanos. Pero, hoy en día, el derecho sucesorio es una extensión del derecho de propiedad y, en nuestro derecho, con una afectación de los bienes a la familia, aunque actualmente esta afectación de los bienes a la familia se desdibuja con muchos otros derechos y está siendo objeto de discusión en el derecho contemporáneo si es necesario mantener esta unión entre la afectación de los bienes a la familia y el derecho sucesorio.

LIBERTAD DE DISPOSICIÓN POR TESTAMENTO Y SUCESIÓN LEGAL. El derecho sucesorio plantea, desde sus inicios, la elección entre la libertad de testar y la sucesión legal. En efecto, hay dos sistemas de sucesión que pueden convivir: uno es el de la amplia libertad de testar, en la que el testador es el que dispone la suerte de los bienes, que era el de la tradición romana primitiva; el otro es la sucesión legal, en la que es la ley la que lo establece.

En el primitivo derecho romano existía una amplia libertad para testar. El principio era que la voluntad del testador era la que imperaba. En efecto, se trataba del famoso principio “ubi legassit”, según el cual el testador determina la suerte de sus bienes, a ello se estará como ley, decía el principio romano. Esto se debía a que el testador era el jefe de familia, el cual era, asimismo, el soberano dentro de ella. Por lo tanto, él podía disponer de los bienes como le pareciera, para delegar la soberanía familiar en sus herederos.

Sin embargo, en el Derecho de la época imperial, las costumbres romanas dejaron de ser tan tradicionales, se disolvieron las costumbres primitivas y entraron muchas influencias extranjeras. Con ello, desapareció el fundamento religioso del derecho romano primitivo y aparece, entonces, la necesidad de limitar la libertad de testar, frente al individualismo que nace en esa oportunidad.

Ya en la época imperial surge la necesidad de limitar por ley la libertad de testar y nace así la llamada “portio legitima” o “debita”, la porción de legítima. También se establece la posibilidad para que el heredero abintestato más próximo pueda atacar el testamento, bajo pretexto de haber sido omitido totalmente, mediante la querella de testamento inoficioso (querella inofficiosi testamenti). La ley Falcidia, plebiscito votado en el año 714 de Roma (época de Marco Aurelio), establece definitivamente una porción obligatoria para dejarla a la familia, que es la cuarta parte de los bienes. Con posterioridad a Constantino, la influencia del cristianismo se hace cada vez más fuerte y se estableció definitivamente la legítima. Justiniano establece la cuota de legítima y se establece una limitación a la desheredación. Efectivamente, bajo Justiniano, las Novelas 58 y 115 terminan la evolución y se dibuja, entonces, lo que es nuestro actual derecho sucesorio, en que hay una porción de la masa hereditaria que el testador no puede dejar libremente a cualquier persona, sino que debe ser dispuesta de entre los herederos que forman parte de círculo familiar. Por consiguiente, la libertad de testar queda reducida a una porción de la herencia, entre nosotros, “la cuarta de libre disposición”, y el resto de la herencia está destinado a ser distribuido dentro de la familia.

Frente a este sistema, se alzaba el del derecho germánico. El historiador Tácito, con su obra

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, segunda edición actualizada, Santiago, 1998, p. 28: “El principio era Paterfamilias ubi legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (como el difunto haya legado sobre el patrimonio y la tutela de la propia familia, así sea dere-cho)”.

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“Germania” (“De origine et situ Germanorum”, «Sobre el origen y territorio de los germanos»), defendiendo a los pueblos germánicos, a los que los romanos llamaban los bárbaros, dice que los germanos desconocen el testamento. Pues bien, en el derecho germánico, el testador no existe; en este derecho germánico primitivo es la ley la que determina la suerte de la herencia, que se distribuye en la familia. El testamento no tiene ninguna importancia; en tanto que los bienes son distribuidos entre la familia conforme a normas que están en la ley. Posteriormente, por allá en el siglo XII, en la Edad Media, renace el testamento en los países que hasta ese entonces tenían el derecho germánico.

Sin embargo, aparece en los países germánicos “la reserva”, también una porción de bienes que va directamente a la familia y que queda al margen de la libertad testamentaria.

El derecho hispánico, el de las Siete Partidas, heredó la tradición romana; y establece, entonces, la porción legítima que debe ir necesariamente al círculo familiar. Fue esta realidad la que encontró Andrés Bello al momento de dictar el Código Civil.

Según menciona Bello en sus notas o escritos de la época, él era admirador del derecho inglés, y en el derecho inglés de la época de Bello no existían las legítimas. Entonces, su intención habría sido borrar el sistema de legítimas del derecho hispano, pero se dio cuenta de que era imposible, puesto que este derecho era el derecho chileno, que estaba anclado en las costumbres nacionales, y que era, por ende, imposible ir en contra de esas costumbres nacionales. Efectivamente, el derecho sucesorio de Bello retoma el derecho de las Siete Partidas. Es así como, entre nosotros, va a existir una parte de la herencia que necesariamente debe ir a los miembros de la familia, que son las legítimas y la cuarta de mejoras. Por su parte, la libertad testamentaria queda limitada en presencia de descendientes legítimos y otros herederos a una cuarta parte de los bienes. En suma, la libertad de testar está muy limitada y sólo en la ausencia de parientes cercanos es que el testador ve aumentada su libertad para testar.

En la actualidad, este sistema se ha criticado, porque se dice que esto ya no responde a la realidad social actual. Cuando estas normas aparecieron en el derecho hispano y romano, tenían una justificación, que consistía en que la gente moría joven y, por lo tanto, cuando el causante moría, sus hijos todavía estaban normalmente en edad juvenil y se hacía necesario el patrimonio familiar para poder sobrevivir, poder educarse y crecer. Esto justificaba que se defendiera la limitación a la libertad de testar, para que los bienes quedaran en la familia. No obstante, hoy en día, en que el promedio de vida en Chile se acerca a los 80 años, no tiene justificación, porque cuando se muere el causante, en la generalidad de los casos, sus hijos ya son personas adultas, incluso son de edad ya relativamente avanzada con una vida formada. En consecuencia, no necesitan los bienes del causante para formar su vida, sin perjuicio que siempre es bienvenido recibir bienes que no recibir, pero estos bienes ya no son necesarios para que estos hijos se desarrollen. Por ello se sostiene que mejor sería ampliar la libertad de testar, restituir a los testadores la libertad amplia de testar, salvo el caso de que muera con hijos pequeños o hijos incapacitados. Por lo demás, la familia ha perdido el rol económico, ya no tiene el rol económico que tenía en el antiguo derecho, en que los hijos encontraban en la familia el sustento económico. De ahí que se critiquen las limitaciones que existen hoy en día al derecho sucesorio y se proponga ampliar la libertad de testar.

LOS MODOS DE TRANSMISIÓN SUCESORAL. Hay dos modos de transmisión sucesoral entre nosotros:

1.- La sucesión testamentaria, que se regula por un negocio jurídico unilateral llamado testamento,

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definido en el art. 999 del Código Civil y que es esencialmente revocable, según el art. 1001. En el testamento, es la voluntad del causante la que regula la sucesión.

2.- Por otra parte, está la sucesión legal, también llamada sucesión legítima. En teoría por lo menos, esta sucesión legal o legítima es supletoria, según el art. 980 del Código Civil.

Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Las normas de sucesión legal se aplican cuando no hay testamento, o cuando habiendo testamento, éste es ineficaz o nulo por alguna razón.

También la sucesión puede ser en parte testada y en parte intestada y, por lo tanto, puede aplicarse simultáneamente la sucesión testamentaria y la sucesión intestada o la sucesión legal, como es el caso si el causante otorga testamento disponiendo de parte de sus bienes y del resto de sus bienes no dispone en su testamento, entonces esto se guía por la sucesión legal.

LA PROHIBICIÓN DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL. En todo caso, nuestro Código Civil no admite la llamada “sucesión contractual”, de acuerdo a la cual la sucesión podría ser regulada por un contrato en vida del causante. Recordemos que el art. 1463 inciso 1° del Código Civil dice que “el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. Entonces, nuestro Código establece la imposibilidad de la sucesión contractual, son nulos los pactos contractuales que regulen la sucesión futura, no puede regularse la sucesión por un contrato.

ADMISIÓN DEL PACTO DE NO MEJORAR. De manera que son nulos los pactos sobre sucesión, salvo el pacto de no mejorar del art. 1204, que es una excepción a esta situación. Pero todo pacto sobre sucesión futura es prohibido, salvo el caso el pacto de no mejorar.

El causante debe conservar siempre la facultad de testar y, asimismo, la facultad de revocar el testamento. Por lo tanto, la posibilidad de que la sucesión se regule por un contrato se opone a ello, porque el contrato no puede resolverse, sino por voluntad de ambas partes, de manera que es imposible que la sucesión sea regulada por un contrato. El derecho romano siempre fue contrario a los pactos sobre sucesión futura.

Con todo, es curiosa esta situación, porque en otros derechos, como en los de inspiración germánica, los actos sobre sucesión futura son plenamente aceptables. En Francia, donde existe un derecho muy parecido al nuestro en materia sucesoral, con influencia del derecho germánico, en la reforma reciente del año 2006 se amplió la posibilidad de pacto sobre sucesión futura.

CAPÍTULO I: PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO SUCESORIO CHILENO

1) EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS (SUCESIÓN EN LA PERSONA Y SUCESIÓN EN LOS BIENES). Este principio es el más relevante.

a) PRINCIPIO. Es característica del derecho sucesorio chileno que el heredero sea el continuador de la

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personalidad jurídica del difunto. El principio está señalado de manera muy clara en el art. 1097 del Código Civil.

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Entonces, el principio sucesoral chileno es que el heredero continúa la personalidad jurídica del causante, de tal manera que el heredero recoge la universalidad de los bienes del causante y también recoge la universalidad de las deudas del causante. En suma, el heredero recoge el patrimonio del causante. Responde, por tanto, por las deudas de este patrimonio, incluso más allá de las fuerzas herencia.

De tal manera que ser heredero no necesariamente puede ser un beneficio, puede ser también un grave perjuicio, porque si el causante tiene más deudas que bienes, el heredero va a continuar en los bienes, pero también en la totalidad de las deudas que tendrá que satisfacer con sus propios bienes. Es lo que se denomina la responsabilidad ultra vires hereditatis; el heredero tiene una responsabilidad ultra vires, más allá de las fuerzas de la herencia. En efecto, la expresión “ultra” significa “más allá”, en tanto que “vis” alude a “fuerza” hereditaria: más allá de las fuerzas de la herencia, incluso con sus propios bienes.

Insistamos en que el heredero continúa la personalidad del causante. El art. 1097 dice que el heredero representa la persona del testador. La verdad es que la palabra “representación” no está tomada aquí en su sentido técnico, no es que el heredero sea un representante legal del testador, está tomada en el sentido de continuador. Efectivamente, el heredero continúa la personalidad del causante, por eso el patrimonio del causante tal cual estaba va a pasar al heredero y, como tal, va a continuar en las relaciones jurídicas que tenía el causante.

APLICACIONES. Por ejemplo, si el causante estaba obligado a responder por un delito o cuasidelito civil, el heredero será el que va a tener pagar la indemnización, porque el art. 2316 inciso 1° del Código Civil señala que “es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos”. Del mismo modo, si el causante sufrió un daño, el heredero podrá reclamar la indemnización de ese daño en principio.

En materia contractual, este principio se expresa en el conocido aforismo de que “quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos”, contenido en varias disposiciones del Código Civil (arts. 1492, 1962 N° 1, 2190, 2352, etc.). Recordemos quién puede alegar la nulidad relativa: la puede alegar aquel en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y sus herederos y cesionarios. Por ejemplo, de acuerdo al art. 1684 del Código Civil, el heredero puede alegar la nulidad absoluta invocando la acción que tenía el causante.

EXCEPCIÓN. El principio de la continuación establece, entonces, que todas las relaciones jurídicas del causante siguen al heredero, con algunas excepciones, desde luego. La excepción más determinante es en materia posesoria, porque en materia de posesión en el Código

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Civil no hay continuación. Recordemos que el art. 717 del Código dice que la posesión comienza en el poseedor, a menos que quiera añadir la posesión de sus antecesores.

Art. 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

Si el causante era poseedor, eso no significa que esa posesión se transmita al heredero. El heredero puede llegar y tomar una posesión propia, y la posesión del heredero comienza en él, él no puede sostener que continúa con la posesión del causante; a menos que quiera hacer la accesión de posesión, esto es, que quiera añadir a la suya la de los antecesores, pero, en ese caso, se la apropia con las mismas calidades y vicios, según la ley.

Por lo tanto, en materia de posesión, el Código Civil no aplica el principio de la continuación del causante por sus herederos.

HISTORIA Y FUNDAMENTACIÓN. ¿De dónde viene este principio? ¿Cuál es la explicación del principio de la continuación? Tendremos que remontarnos al derecho romano más primitivo para lograr entender el porqué del principio de la continuación.

Los que han estudiado este derecho romano primitivo recuerdan que, en la Roma antigua, antes del Imperio, ellos tenían una concepción religiosa según la cual la persona, al morir, pasa a otro mundo y sobrevive en este otro mundo siempre y cuando en el mundo de los vivos se mantenga el culto de los antepasados. Por eso en cada hogar romano hay un lugar donde se mantiene el fuego que late permanentemente, en el cual el pater, el jefe familiar, está encargado de llevar el culto familiar; mientras él mantenga el culto de los lares y penates, que son las almas de los antepasados, éstos vivirán en la eternidad. Por lo tanto, es necesario siempre que haya alguien que esté encargado del culto familiar y, de esta forma, el gran temor del romano es que al morir no haya quien continúe el culto familiar, porque si no hay quien continúe el culto familiar, desaparecen los antepasados. De ahí, entonces, el temor del romano a morir sin herederos. El heredero es el continuador del culto familiar y quien continúa en la soberanía familiar, es el pater de la familia. Como consecuencia de eso, también se lleva los bienes del causante, pero lo importante no es llevarse los bienes, sino continuar el culto familiar.

De allí que el derecho romano, como vamos a ir viendo a medida que avancemos en la materia, inventa una cantidad de procedimientos para hacer que el causante tenga siempre un heredero. Por ejemplo, el sistema o mecanismo de la sustitución, que el causante pueda disponer en su testamento que deja como heredero a Juan; si Juan no acepta, dejo a Pedro; si Pedro no acepta, puedo dejar a otro sustituto, etc. De ahí el sistema de sucesión legal, en que la ley le asigna el heredero, si el heredero no acepta, o si muere el causante sin dejar testamento. En fin, todo el derecho sucesoral primitivo se explica por esta idea y, asimismo, explica el principio de la continuación del causante por sus herederos.

Posteriormente, desaparece esta concepción tan religiosa del derecho romano primitivo y el derecho

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sucesoral pasa a ser, sencillamente, un modo de transmisión de los bienes de una persona, bajo la época imperial de Sexto; ya deja de tener este fundamento religioso. Sin embargo, este fundamento se quedó en la conformación del derecho hereditario que determina que el heredero sea el continuador del causante.

Hoy en día, evidentemente no podríamos fundar este principio de la continuación por este fundamento religioso primitivo; se dice, más bien, que el principio de la continuación es un medio de cumplir un deber moral de que los hijos respondan por el difunto, aun cuando hoy en día podría criticarse esta idea, porque la familia, al menos, compacta lo que fue en la antigüedad. No obstante, la verdad es que el principio de la continuación permanece y el gran fundamento de nuestro derecho está en el principio de la continuación.

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN. Veamos algunas maneras de cómo se aplica este principio de la continuación: Tenemos la responsabilidad del heredero. La responsabilidad del heredero es ultra vires, el heredero responde de las deudas del causante incluso más allá de las fuerzas de la herencia, con su propio patrimonio.

De manera que, cuando fallece el causante y el heredero acepta la herencia, se va a producir una confusión de patrimonio, entre el patrimonio que tenía el causante y el patrimonio hereditario, y el heredero tendrá que pagar todas las deudas que tenía el patrimonio del causante, incluso con sus propios bienes. Pero el principio va mucho más allá; una expresión de este principio es el art. 1377 del Código Civil.

Art. 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

Por ende, el art. 1377 establece que el carácter ejecutivo del título se transmite también a los herederos, contra los herederos. Así pues, si el causante debía una obligación y esta obligación constaba en un título ejecutivo, y muere, este mismo título ejecutivo tiene también el carácter de ejecutivo contra los herederos; los herederos no pueden desprenderse del carácter de ejecutivo del título y a ellos se les puede cobrar la deuda con ese título ejecutivo que existía con el causante, siempre y cuando se cumpla con una medida preparatoria de la vía ejecutiva, que señala el art. 1377: que los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. Los acreedores deberán notificar a los herederos de la existencia del título ejecutivo y, pasados 8 días desde esa notificación, podrán deducir la respectiva acción ejecutiva.

Lo importante es que el artículo dice que los títulos que eran ejecutivos contra el causante, lo son también contra el heredero; lo cual no significa que pudiera crearse un título ejecutivo en el heredero que no existía contra el causante. Por ejemplo, recordemos el caso de la preparación de la vía ejecutiva mediante el reconocimiento de firma. No podría el acreedor, en virtud del art. 1377, llamar al heredero a reconocer firma, porque la firma no es la del heredero, la firma es la del causante.

Lo que el art. 1377 establece es que los títulos que ya tenían el carácter de ejecutivo contra el

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causante siguen teniéndolo contra los herederos, pero no que pudiera preparase la vía ejecutiva contra los herederos, generando un título ejecutivo que no había contra el causante.

El heredero es responsable de todas las deudas: de las deudas hereditarias, vale decir, a las que tenía el causante en vida; y de las deudas testamentarias, esto es, las que el testador imponga en su testamento. De esta responsabilidad tratan los arts. 1354 a 1377 del Código Civil.

LA IDEA DE LA CONTINUACIÓN ADMITE EXCEPCIONES. En todo caso, este principio de la continuación queda limitado a los derechos de carácter patrimonial. Fueron Aubry y Rau los grandes juristas franceses del fin de la exégesis a quienes se les atribuye la creación de este principio y señalan lo siguiente: “Se llama herencia el patrimonio que una persona deja al momento de su fallecimiento.

La herencia completa, entonces, la totalidad de los bienes que pertenecían al difunto a la época de su muerte, con excepción, sin embargo, de aquellos que, sea en razón de su naturaleza, sea por el título por el cual se adquirió, sea, por último, en virtud de una disposición especial de la ley, eran tan inherentes a la persona de este último que no son susceptibles de transmitirse ni aún a sus herederos”.

En otras palabras, según los propios creadores Aubry y Rau, el principio de continuación queda limitado a los bienes patrimoniales, no a los extrapatrimoniales.

Otra expresión de este principio de la continuación está en el art. 5° del Código de Procedimiento Civil, que permite a los herederos de alguna de las partes que obre por sí misma, a sustituir al causante en el proceso. Si en el proceso ha actuado una persona por sí misma, no por representantes, el heredero puede continuar este juicio. Con todo, hay que tener cuidado, ya que nos referimos a la situación cuando se obra por sí mismo en el proceso, porque si se obra por medio de mandatario, recordemos que la muerte del mandante, en materia judicial, no produce la extinción del mandato judicial. En efecto, el mandato civil sí termina por la muerte del mandante (art. 2163 N° 5 del Código Civil), mas, en materia judicial, no es así. Respecto del abogado o del procurador a quien se le ha dado el poder para representar a una de las partes, ese mandato no termina por la muerte del causante.

En suma, este principio queda limitado a los bienes patrimoniales. Hay algunas situaciones en que la cuestión se ha discutido. Por ejemplo, ¿es transmisible la acción por daño moral o no? Este es un tema que se ha discutido y, hoy en día, la jurisprudencia parece haberse uniformado en el sentido que la acción por daño moral no es transmisible. De manera que el heredero podrá demandar daño moral propio, pero no puede demandar el daño moral que ha sufrido el causante, porque esto limitaría más bien en el ámbito de los derechos personalísimos del causante.

SUCESORES QUE CONTINÚAN LA PERSONALIDAD DEL DIFUNTO. En todo caso, es importante señalar que quienes continúan la personalidad jurídica del causante, a quien se le aplica el principio de la continuación, es a los herederos. No se aplica este principio a los legatarios.

El heredero, como lo veremos más adelante, es el sucesor a título universal. No se le aplica a los legatarios, que son sucesores a título particular. En efecto, el heredero sucede al causante en todos sus

Pregunta alumno: ¿El heredero podría preparar la vía ejecutiva llamando a la confesión judicial de la deuda? Respuesta profesor: Sí, claro. Pero, en ese caso, es un título nuevo que nace contra el heredero mismo, no es un título que tenía contra el causante. Llamando a confesar deuda podría ser, pero no reconocer firma, porque no es la firma de él, a él no lo podemos llamar a reconocer la firma del causante.

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derechos, o en una cuota de sus derechos; vale decir, en todo su patrimonio o en una cuota de su patrimonio, como un tercio o un quinto del patrimonio. Mientras que el legatario es el sucesor que sucede al causante en bienes determinados o en un crédito determinado. Si el causante dice “dejo mi auto a Juan”, Juan será legatario y no heredero. Si el causante dice “dejo $10.000.000 a Pedro”, Pedro será legatario y no heredero.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS NO IMPLICA CONTINUACIÓN. El principio de la continuación se aplica al heredero, no al legatario. Para que haya una mayor claridad en esta materia, comparemos el art. 1097 del Código Civil (para los herederos) con el art. 1104 (para los legatarios).

Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

¿Qué está diciendo el art. 1097? Para calificar a un asignatario de heredero, no nos estaremos al nombre que le dé el testador, sino a la naturaleza de la asignación que se le deje. Si la asignación que se deja al heredero es a título universal, este es heredero. Pues bien, si el causante dice “dejo como legatario en mis bienes a Juan”, Juan será heredero, aunque el testador lo califique de legatario, porque no le dejó un bien determinado, sino que le dejó el patrimonio entero o una cuota del patrimonio. A la inversa, el art. 1104 dice que el legatario es el asignatario a título singular o particular, sucede en bienes determinados o un crédito determinado. De manera que, si el causante dice “dejo como heredero de mi auto a Juan”, aunque el causante lo califique de heredero, es un legatario, porque sólo lleva un bien determinado. Por lo tanto, los legatarios no representan al causante, a ellos no se les aplica el principio de la continuación.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS NO ES ULTRA VIRES. ¿Son responsables los legatarios por las deudas? El Código Civil parece decir que sí, pero la responsabilidad del legatario, en realidad, no es una verdadera responsabilidad; lo que le puede ocurrir a los legatarios es que pierdan el legado, si los bienes del causante no son suficientes para pagar todas las deudas que tenía, porque a ellos sólo se les va pagar el legado si sobraron los bienes después de enteradas las deudas hereditarias y testamentaras. Su responsabilidad, entonces, no es nunca ultra vires, nunca responden con sus propios bienes, y la responsabilidad de ellos sencillamente sólo determina que puedan perder el legado. Es una responsabilidad subsidiaria a la de los herederos y nunca es ultra vires.

No obstante, este principio de la continuación puede ser perjudicial para el heredero, puesto que el heredero, en definitiva, tiene que responder, a lo mejor, con sus propios bienes de las deudas del causante. Por lo tanto, esto puede serle perjudicial. Pues bien, la ley establece un mecanismo para que el heredero pueda limitar su responsabilidad. Ese mecanismo es el beneficio de inventario.

17/5/2012b) EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

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Como una forma de poder limitar la responsabilidad del heredero, la ley establece el llamado beneficio de inventario. Una vez que se abre la sucesión, vamos a ver más adelante que el heredero tiene una alternativa u opción: aceptar o repudiar; pero la aceptación puede ser pura y simple, o puede ser también con beneficio de inventario. Si se acepta pura y simplemente, entonces el heredero pasa a ser responsable ultra vires por las deudas del causante y de la sucesión. Sin embargo, puede aceptar también con beneficio de inventario.

CONCEPTO. El art. 1247 del Código Civil se refiere al beneficio de inventario.

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

De manera que la forma de limitar la responsabilidad por parte del heredero es aceptar con beneficio de inventario.

ORÍGENES. El beneficio de inventario, históricamente, tuvo sus orígenes en el Derecho Romano. En tiempos del Emperador Gordiano, se le confirió un privilegio a los militares de poder aceptar limitando su responsabilidad. No obstante, como era una fórmula arbitraria, porque beneficiaba sólo a algunos, bajo Justiniano se hizo general y alcanzó la regulación de lo que hoy llamamos beneficio de inventario.

QUIÉNES PUEDEN ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO. En principio, todos los herederos pueden aceptar con beneficio de inventario. Según el art. 1249 del Código Civil, “el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario”. Entonces, es un derecho establecido para todos los herederos.

El art. 1252 del Código Civil señala, sin embargo, que “todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”; es decir, si hizo acto de heredero, ya no puede aceptar con beneficio de inventario, lo cual es lógico, porque, como veremos más adelante, el que hace acto de heredero está aceptando pura y simplemente, en forma tácita, la herencia. Por ejemplo, si un heredero vende un bien hereditario, con ello está tácitamente aceptando la herencia; y si la acepta pura y simplemente, ya no puede aceptar con beneficio de inventario, porque la aceptación es irrevocable. En otros términos, la aceptación o es pura y simple, o es con beneficio de inventario; tomada una de las alternativas, ya no se puede tomar la otra. Por lo tanto, excepto este heredero que ha hecho acto de heredero, todos los demás pueden aceptar con beneficio de inventario.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL BENEFICIO DE INVENTARIO. El que acepta con beneficio de inventario, le basta con hacer inventario. Parece ser una tautología, pero para que se acepte con beneficio de inventario no es menester decir “acepto con beneficio de inventario”, basta con que el heredero haga inventario (art. 1245 del Código Civil).

Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un

Históricamente, siempre los militares han tenido privilegios.

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gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.

Por ende, basta con que el que acepta haga un previo inventario solemne, es lo único que la ley exige para que se le mire como aceptante con beneficio de inventario. Nada impide que diga que acepta con beneficio de inventario, pero en realidad no es necesario que lo diga, basta con hacer beneficio.

CONFECCIÓN DEL INVENTARIO. Este inventario se hace de acuerdo al procedimiento establecido para los tutores y curadores (art. 1253 del Código Civil).

Art. 1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.

El inventario tiene que ser solemne. En la actual Ley sobre dación de Posesión Efectiva (N° 19.903), que veremos más adelante, hay un formulario que se entrega al heredero. Si la herencia es intestada, en un formulario aparece sencillamente la opción si acepta con o sin beneficio inventario y allí aparece el inventario que se hace, el cual tiene el carácter de solemne. Entonces, en el formulario se anota la aceptación con beneficio de inventario.

CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO BENEFICIARIO. El heredero que acepta con beneficio de inventario empieza a gozar del beneficio, y eso significa que responde de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.

¿CÓMO RESPONDE EL HEREDERO BENEFICIARIO DEL PASIVO DE LA HARENCIA? Pues bien, no dice la ley que responde hasta concurrencia de los bienes heredados, sino hasta concurrencia del valor de los bienes heredados, lo cual significa que con el beneficio de inventario no hay una separación de patrimonio. En efecto, habría separación de patrimonio si la ley dijera: “A los acreedores les vamos a pagar con los bienes de la herencia”, pero no dice eso la ley. La ley señala lo siguiente: “A los acreedores les vamos a pagar hasta concurrencia del valor de los bienes heredados”. Por lo tanto, se produce la confusión de patrimonio entre los bienes del heredero y los bienes del causante, lo que sucede es que hay una limitación de responsabilidad en valor. No significa, entonces, que el heredero va a responder sólo con los bienes de la herencia, puesto que responde también con sus bienes, pero hasta el valor de los bienes que ha heredado. En suma, no hay separación de patrimonio. El art. 1260 del Código Civil insiste en la idea de que el heredero es responsable del valor de los bienes inventariados y con todo su patrimonio -este es el principal efecto del beneficio de inventario-; sus bienes propios no quedan exentos de persecución por las deudas hereditarias y testamentarias.

Art. 1260. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados.

En consecuencia, se mantiene la responsabilidad del heredero, pero con la limitación que se ha señalado: hasta el valor total de los bienes que ha heredado, queda obligado por el valor de los bienes

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heredados a las deudas hereditarias y testamentarias.

¿CÓMO SE HACE VALER LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD? El heredero hará valer la limitación de responsabilidad oponiendo a la demanda de un acreedor la excepción pertinente. Si se trata de un juicio ejecutivo, la hará valer a través de la excepción del número 7° del art. 464 del Código de Procedimiento Civil. El heredero dirá que ya pagó deudas por el valor total de los bienes que ha heredado y señalará que no pagará, porque ya pagó deudas suficientes de acuerdo a la imposición que la ley le asigna. Por ende, el título del acreedor no tendrá fuerza ejecutiva en contra del título del heredero, dado que le faltan los requisitos establecidos por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva en su contra.

PRUEBA. Al heredero le corresponde la prueba de que ya pagó deudas hasta el monto del valor de los bienes que heredó; la carga de la prueba le corresponde al heredero.

CESACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO. En el caso del beneficio de inventario, el heredero puede hacer cesar toda responsabilidad suya mediante otro procedimiento, que es el abandono de los bienes heredados (art. 1261 del Código Civil).

Art. 1261. El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.

En este caso, lo que hace el heredero es, en lugar de comenzar a pagar deudas, decirle a los acreedores: “Yo les entrego todos los bienes que he heredado, los abandono; ustedes se pagarán de ello de acuerdo a las reglas que existen para pago de los acreedores, pero yo me desentiendo, abandonando los bienes”. Si el juez aprueba la cuenta que el heredero rinda sobre los bienes, queda liberado de toda responsabilidad. Entonces, los acreedores sencillamente tomarán los bienes de la herencia y se pagarán con ello de acuerdo al orden de preferencia que indiquen sus respectivos títulos.

CESACIÓN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO. El beneficio de inventario puede cesar si el heredero renuncia al beneficio. La ley no habla de la renuncia, pero no cabe duda que se trata de un derecho que se le ha conferido personalmente al heredero y, por ende, este heredero puede perfectamente renunciar al beneficio de inventario, de acuerdo al art. 12 del Código Civil. Como toda renuncia, podrá ser expresa o tácita; es expresa, si se hace en términos formales y explícitos; será tácita si el heredero paga deudas más allá de la limitación que tenía, así está renunciando tácitamente al beneficio de inventario.

CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS. En este caso, hay varios herederos, unos quieren aceptar con beneficio de inventario y otros no. La ley establece que, en ese caso, todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1248 del Código Civil).

Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.

En suma, el beneficio de inventario es una forma de limitación de la responsabilidad ultra vires del heredero.

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c) LIMITACIÓN LEGAL DE RESPONSABILIDAD.

Hay algunos casos de limitación legal de responsabilidad, se trata de casos en que la ley es la que limita la responsabilidad del heredero.

SITUACIÓN DEL FISCO, CORPORACIONES Y ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. En efecto, tales son los casos señalados en el art. 1250 del Código Civil.

Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras (NOTA: esto es, incapaces).

No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

Entonces, la limitación legal de la responsabilidad es que esas herencias (las del Fisco y de todas las corporaciones de derecho público, y las de los incapaces) hay que aceptarlas obligatoriamente con beneficio de inventario, porque corresponde. Si el representante no aceptare con beneficio de inventario, de todas formas queda limitada legalmente la responsabilidad, porque ellos solamente van a pagar hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda, o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de inventario de ellas.

Hoy en día, en las herencias intestadas (que son la inmensa mayoría de las herencias) la posesión efectiva se tramita ante el Registro Civil, mediante un formulario que dicha institución entrega. En ese formulario, hay un cuadro que indica si acepta con beneficio de inventario o no acepta con beneficio de inventario. De manera que, para aceptar con beneficio de inventario, lo único que tiene que hacer es marcar la opción elegida: con beneficio de inventario. Luego, en el mismo formulario se señala cómo hacer el inventario, como referirse a los bienes muebles o inmuebles que tenía, las inscripciones de ello (es muy fácil hacerlo en ese formulario). Por tanto, no hay que recurrir a peritos o a tasadores ni demás. Así pues, la mayoría de las sucesiones en la actualidad, por no decir todas, se aceptan con beneficio de inventario.

d) EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

CONCEPTO. Se trata de otra situación en donde se mira la herencia del lado de los acreedores hereditarios o testamentarios, los acreedores que tenía el causante en vida o que dejó por testamento.

A estos acreedores puede no convenirles la aceptación pura y simple de la herencia por parte del heredero, debido a que a lo mejor es el heredero quien tiene muchas deudas y, si es así, al aceptar pura y simplemente se produce una confusión de patrimonio. Entonces, los acreedores del heredero podrán Pregunta alumno: ¿Hay alguna ventaja en no hacer beneficio de inventario? Respuesta: Para un heredero normal, si hace inventario hay ventaja. Normalmente, casi todas las herencias se aceptan con beneficio de inventario, a menos que el heredero sepa que el causante no tenía deudas importantes, en cuyo caso hacer el in -ventario sería una tramitación inútil. En ese caso, aceptará pura y simplemente.

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dirigirse sobre los bienes de la herencia y los acreedores de la herencia, que hasta entonces podían pagarse fácilmente con los bienes de la herencia, ahora van a tener que concurrir con los acreedores del heredero. De manera que es a ellos a quienes podría no convenirles la aceptación pura y simple de la herencia. Para ello, la ley ha establecido el beneficio de separación (art. 1378 del Código Civil).

Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.

El heredero sigue siendo heredero, sigue teniendo la responsabilidad ultra vires que la ley señala, pero la ley establece que los acreedores del causante pueden tener un privilegio, una preferencia para pagarse sobre los bienes de la herencia (ejemplo: ellos van a decir que primero se pagarán sobre los bienes de la herencia y después concurren los acreedores del heredero) y esto se hace mediante el beneficio de separación.

Aunque el nombre parece indicar que aquí se produce una separación de patrimonio, como que primero habría que liquidar la herencia y después los bienes del heredero, no es así, no hay en realidad una separación de patrimonio; lo que la ley establece es una preferencia para los acreedores hereditarios (los acreedores hereditarios dirán: “yo me pago primero”).

EL BENEFICIO ES INDIVIDUAL. Este beneficio es individual, no es colectivo; es para cada acreedor, “el derecho de cada acreedor”, en los términos del art. 1380 del Código Civil. Así, cada uno de los acreedores puede pedirlo. De manera que unos pueden pedirlo y otros pueden no pedirlo. El beneficio sólo aprovechará a aquellos que invoquen el beneficio de separación.

Por lo tanto, los que no han invocado el beneficio de separación concurren junto con los acreedores del heredero, a ellos no les beneficia el beneficio de separación.

A QUIÉNES CORRESPONDE EL BENEFICIO. El beneficio de separación corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios. Los acreedores hereditarios son los que tenía el causante en vida, son los acreedores del causante. Por su parte, los acreedores testamentarios son los que el testador deja en su testamento; son, en definitiva, legatarios del causante.

DESDE QUÉ MOMENTO PUEDE INVOCARSE LA SEPARACIÓN. El beneficio de separación puede invocarse desde la apertura de la sucesión. No es necesario que la asignación hereditaria haya sido deferida. Se trata de una medida encaminada a conservar el derecho del que lo hace valer. Por el art. 1380 inciso 1°, el derecho a aprovecharse del pacto de separación “subsiste mientras no haya prescrito el crédito del que lo haga valer”.

EL HEREDERO PUEDE ATAJAR LA SEPARACIÓN. ¿Podría el heredero atajar o impedir la separación? Sí, claro, podría hacerlo, pagándole al acreedor que lo invoque su crédito.

“Aunque la ley no ha previsto una forma de atajar por parte del heredero la obtención del beneficio, es lo cierto que pagando o solucionando la obligación del acreedor que pretende obtener la separación,

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el interés jurídico para obtener el beneficio dejará de existir”.

LOS ACREEDORES DEL HEREDERO NO PUEDEN ATAJAR LA SEPARACIÓN. “Siendo el beneficio de separación establecido en favor de los acreedores hereditarios y testamentarios, los acreedores del heredero no pueden impedirlo. Pero podrían, si les interesa, impedir la separación pagando la acreencia de los acreedores del difunto, aun contra la voluntad de ellos, por imperio del art. 1572”.

CAUSAS QUE SE OPONEN AL BENEFICIO. Hay casos en los que el acreedor no puede oponer el beneficio (art. 1380 del Código Civil).

Art. 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos: 1º. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2º. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.

EL BENEFICIO DEBE SER DECLARADO. En todo caso, el beneficio debe ser declarado por tribunal competente. El tribunal deberá dictar una resolución como consecuencia de la petición que le haga el respectivo acreedor.

2) EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO EN EL DERECHO SUCESORIO.

Este principio general del derecho hereditario chileno dice relación solamente con la sucesión legítima o intestada.

CONSAGRACIÓN POSITIVA. El principio de la unidad se encuentra consagrado en dos disposiciones: en los arts. 955 y 981 del Código Civil.

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas.

Este principio de la unidad significa que es una sola la ley que regula la sucesión. Toda la sucesión de una persona resulta regida por una misma ley, que es la del último domicilio del causante y la ley no hace distinción sobre el origen de los bienes.

HISTORIA Y FUNDAMENTACIÓN. Para que se entienda de mejor manera este mecanismo, hay que recurrir a la historia. En efecto, durante la aplicación del derecho feudal (Edad Media), en muchos países

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, segunda edición actualizada, Santiago, 1998, p. 88. DOMÍNGUEZ BENAVENTE; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, loc. cit.

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donde rigió este derecho, la herencia no era regida toda por una misma ley, sino que se distinguía en función del origen de los bienes: si los bienes venían de la línea materna o si los bienes venían de la línea paterna. En efecto, el principio que regulaba la herencia era “paterna, paternis; materna, maternis”; vale decir, los bienes que vienen por la línea de los ascendientes paternos, siguen la línea de los parientes paternos, en tanto que los bienes que vienen de la línea de los ascendientes maternos, siguen la línea de los parientes maternos. De manera que se producía en cierto momento una división de la herencia, en que unos iban hacia la línea paterna y otros hacia la línea materna.

Esto tenía una explicación, no era una cuestión arbitraria. Recordemos que en el derecho feudal, la importancia del señor feudal y lo que implicaba el poder de una familia era la tenencia de la tierra.

Por lo tanto, las familias iban a seguir siendo poderosas en la medida que conservaran el feudo, pero si este feudo en cierto momento se dividía, perdía de inmediato importancia y poder la familia respectiva. Por eso era tanto que, incluso, como podemos apreciar a través de la historia, los matrimonios eran por conveniencia, en que a tal señor le buscaban como esposa a la hija de otro señor feudal, porque esta hija iba a heredar el feudo de su padre y no había otro heredero; de este modo, este señor, al casarse, iba a juntar otro feudo y a formar otro más grande. Todo esto determinaba que las herencias se rigieran por leyes distintas.

La Revolución Francesa terminó con los privilegios feudales, con las divisiones y las líneas maternas y paternas; así, la sucesión queda regida por una sola ley. Por eso es que el art. 981 dice que “ la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”; sea que vengan de línea materna, sea que vengan de línea paterna, toda la herencia se rige por una sola norma legal, cual es la del último domicilio.

CONSECUENCIAS. Esa unidad de la ley sucesoral tiene varias consecuencias:

a) Que el orden de suceder, es decir, las personas llamadas a heredar a una persona son determinadas por la ley del último domicilio. Por lo tanto, todas las herencias abiertas en Chile, sea que el causante sea chileno, sea que el causante sea extranjero, se regirán por la ley chilena, si el causante tenía su domicilio en Chile.

A la inversa, si la herencia se abre en Argentina, por ejemplo, no obstante que el causante era chileno, se le aplicará la ley argentina y no la ley chilena, porque tenía su último domicilio en Argentina. La ley es una sola, no sigue a la persona, sino que sigue al último domicilio.

En consecuencia, toda la sucesión queda regida por la ley del último domicilio.

b) La capacidad e incapacidad de los asignatarios quedan determinadas por la ley del último domicilio.

c) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en todo sujetos a la ley local. La porción de cada uno de ellos, las condiciones requeridas para suceder, las obligaciones que son de su cargo, se gobiernan por la ley chilena.

d) Para determinar los derechos que a cada asignatario corresponden, no deberá estarse a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes; ni al origen de los mismos. Todos los bienes formarán una sola masa y

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sobre ellos concurrirán los herederos.

En suma, hay unidad de los bienes y unidad de la legislación.

En realidad, cuando más importancia tiene esto es en Derecho Internacional Privado.

LAS EXCEPCIONES A LA UNIDAD. El principio de la unidad no es absoluto. Desde luego, se concibe, al menos, en cuanto a los bienes, para la sucesión legítima. Hay algunas excepciones en el Código Civil, las cuales tienden a hacer respetar las normas de protección a los asignatarios chilenos, mientras que existen otras excepciones en la legislación especial.

a) LAS EXCEPCIONES DEL CÓDIGO CIVIL. Las excepciones consideradas en este cuerpo legal son las del art. 998.

Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

Entonces, las excepciones del art. 998 son dos:

a.1) Caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos chilenos.

No obstante que falleció en el extranjero y que deberíamos aplicarle la ley extranjera, respecto de sus parientes chilenos le vamos a aplicar la ley chilena, en cuanto a las herencias y alimentos que establece la ley chilena. Los herederos chilenos se regirán por la ley chilena aunque el causante sea extranjero y fallezca en el extranjero.

a.2) Caso del chileno que deja bienes en el extranjero.

Del mismo modo, si un chileno fallece en el extranjero, con domicilio en el extranjero, deberíamos aplicarle la ley extranjera, de acuerdo al principio de unidad, pero respecto de los parientes que deja en Chile, se les aplicará la ley chilena. Por lo tanto, ellos se dirigirán sobre los bienes que hay en Chile para que se les aplique la ley chilena y no la ley extranjera.

b) LAS EXCEPCIONES DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL. En la legislación especial hay otras excepciones:

En cuanto a la unidad de legislación, que sea una misma ley la que rija toda la herencia.

b.1) Respecto de los beneficios impositivos, respecto de los fondos previsionales de una persona no se le aplican las normas sucesorales del Código Civil, sino las normas sucesorales del Decreto Ley N°

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3.500, que tienen normas sucesorales distintas a las del Código Civil. Por lo tanto, la persona que fallece dejando fondos previsionales, va a tener, por una parte, el Código Civil –que se le aplica a toda su herencia–, salvo a los fondos previsionales, a los cuales se les aplicará el D. L. N° 3.500. Este decreto ley establece el derecho a pensión de sobrevivencia al grupo familiar del causante, entendiéndose por tal el o la cónyuge sobreviviente, los hijos de cualquier filiación, el padre y la madre del causante. b.2) La Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile (Decreto Ley N° 2.079, publicado en el Diario Oficial el 18 de enero de 1978), para las cuentas de ahorros (las de las libretas rojas, que son tan populares), también tiene una norma sucesoral especial que rige esas cuentas de dicho Banco, que son distintas a las normas sucesorales del Código Civil.

Antes hubo otras normas excepcionales. Por ejemplo, en tiempos de la reforma agraria, la ley de la reforma agraria establecía norma sucesorales especiales para la unidad agrícola. Esa ley desapareció.

La tendencia en muchos países, hoy en día, es consagrar estatutos especiales para dos tipos de bienes: para la empresa familiar y para el hogar familiar. Por ejemplo, en Francia y en Italia existen tales normas. Si se muere el dueño de la empresa, de acuerdo a la ley chilena, lo que hay que hacer es dividir la empresa entre los herederos, pero eso significa muchas veces la muerte de la empresa. En países como Italia, que viven de la pequeña y mediana empresa, pues así se fundan esas economías, la única gran empresa italiana que se conoce es la FIAT, pero las otras sólo son pequeñas y medianas. De manera que tratan de conservar la unidad de la empresa y, para eso, cuando muere el dueño de la empresa, se establecen normas sucesorales especiales para mantener la supervivencia de la empresa. Respecto del hogar familiar ocurre lo mismo.

En Chile, existe otra excepción importante referida al hogar familiar contenida en el art. 1337 N° 10 del Código Civil, que es el DERECHO DE ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE.

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: 10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

Entonces, esta regla dice que, a la muerte del causante, sólo el cónyuge sobreviviente tiene derecho a pedir que el pago de sus derechos hereditarios se le adjudique la vivienda en que vivía o que era la

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vivienda principal de la familia. De manera que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a decir lo siguiente: “A mí me corresponde tal porción de la herencia, páguenme con el hogar familiar donde vivo o donde tenía la vivienda principal de la familia, sin perjuicio que tengan que enterar con otros bienes si los derechos son más, pero esa vivienda quedará para mí”. Ese es el derecho que tiene.

La razón es que, si no es así, a la muerte del causante todos los herederos van a querer dividir la herencia, lo cual puede ser perjudicial para la mamá, por ejemplo. La ley quiere que se deje a la mamá donde estaba, ella tiene derecho a pedir atribución preferencial. Ahora bien, si los derechos del cónyuge sobreviviente son inferiores en cantidad al valor de la vivienda familiar, tiene derecho a que se le atribuya un derecho de usufructo y habitación vitalicios sobre esa vivienda donde reside o que era vivienda principal de la familia. De esa manera se produce otra excepción al principio de la unidad, porque, para este bien, hay una regla sucesoral distinta, especial.

Luego, la herencia va a tener dos reglas: una, la regla general; otra, la regla especial para ese bien determinado, que es el hogar familiar, donde la familia tenía su vivienda principal.

22/5/20123) EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL DERECHO SUCESORIO.

CONTENIDO. Se traduce este principio en la repartición igualitaria de la herencia o de una parte de ella entre los asignatarios. Su aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada, pues en la testamentaria será el causante quien determinará el monto de los derechos que acuerda, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para las asignaciones forzosas.

CONSAGRACIÓN POSITIVA. El Código Civil consagra el principio desde un doble punto de vista: estableciendo la igualdad de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma que, existiendo dos o más asignatarios, éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el autor; y consagrando que, además, en lo posible, esa igualdad debe traducirse también en la designación de bienes físicamente idénticos para cada asignatario. En el primer caso, se hace referencia a la igualdad en valor. En el segundo, se trata de la igualdad en especie. De forma que si hay dos o más asignatarios, cada uno lleva igual cuota que los otros y, además, porque físicamente deben corresponderle a cada asignatario bienes de la misma naturaleza, es decir, hay, primero, una igualdad en valor (art. 982 del Código Civil, que establece el principio).

a) LA IGUALDAD EN VALOR.

IGUALDAD EN EL ACTIVO SUCESORAL. El art. 982 del Código Civil establece el principio.

Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.

Esta disposición, hoy, no tiene sino carácter de recuerdo histórico, porque hubo épocas en que el derecho sucesoral distinguía según el sexo de los asignatarios y también en cuanto a la primogenitura, esto es, en que el mayor de los hijos llevaba más cuota que los otros. No obstante, en el derecho contemporáneo, este principio no se aplica y esta regla lo único que hace es recordar que hubo una época en que así fue, en el antiguo derecho. Con todo, este principio de

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA., Ramón. Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, segunda edición actualizada, Santiago, 1998, p. 106.

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igualdad recibe efectiva aplicación en diversas otras disposiciones; así, por ejemplo, véase el art. 985 del Código Civil.

Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.

En ciertos casos, que veremos más adelante, hay sucesores que toman la cuota de su padre o madre que no quiso o no pudo suceder.

Por ejemplo, si tres hijos toman la cuota de su padre, quien había premuerto, se dice que éstos heredan por representación (es decir, el derecho de representación. Aquí, la representación no está tomada en el sentido del art. 1448 del Código Civil, sino que “toman el lugar de”); y dice la ley que éstos suceden por estirpe, o sea, que en conjunto suceden todos, tomando cada uno una cuota igual dentro de la cuota que correspondía al antecesor. Si al antecesor le correspondía la mitad de la herencia y dejó tres hijos, éstos toman la mitad y la dividen por partes iguales entre ellos.

Por su parte, los que no suceden por estirpe, en el caso de la representación, son los otros sucesores comunes que suceden por cabezas y toman, cuando son del mismo grado, todos la misma cuota. A vía ejemplar, si a la muerte del padre le suceden sus cuatro hijos, cada uno lleva un cuarto de la herencia y, en consecuencia, hay igualdad genérica entre todos ellos.

En adición, la igualdad vuelve a ser destacada en el art. 989 del Código Civil.

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascen-dientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.

Esto significa que los demás, si son varios los ascendientes, suceden todos por iguales partes. De manera que cuando la ley va llamando a los distintos sucesores, los va llamando por iguales partes. Con posterioridad, cuando tratemos los grados sucesorales, veremos que los va llamando por distintas categorías y cada categoría lleva iguales partes dentro de la herencia.

b) LA IGUALDAD EN ESPECIE.

Además de la igualdad en valor, la ley se ha preocupado de una igualdad en especie. En principio (porque esto no siempre es así), cada uno de los sucesores van a llevar parte de los mismos bienes que los otros (o sea, a todos les va a tocar bienes de la misma naturaleza).

Luego, la primera tarea del partidor va a ser dividir los bienes y formar lotes, de manera que a cada uno de los coasignatarios les toque bienes de la misma naturaleza.

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CONSAGRACIÓN POSITIVA. El art. 1337 del Código Civil se refiere a la igualdad en especie.

Art. 1337 inciso 1°. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen (…).

Entonces, entre estas reglas, se ve que la idea del legislador es procurar la división de los bienes y sólo entregarlos indiviso cuando la división causa perjuicios; pero la idea es, en principio, que todos reciban bienes de la misma especie.

La igualdad en especie, sin embargo, no es observada en el caso del cónyuge sobreviviente, porque a éste le corresponde el derecho de atribución preferencial y este derecho establece una excepción a la igualdad en especie.

c) IGUALDAD Y RECIPROCIDAD.

LA RECIPROCIDAD ES EXPRESIÓN DE IGUALDAD. La igualdad también va unida a la reciprocidad. Por consiguiente, la reciprocidad significa que, cuando la ley llama a una persona a suceder a otra, también esta otra podría ser causante del llamado; en otros términos, la ley llama a los hijos a suceder a los padres, pero también los padres a los hijos. Por su parte, los colaterales se suceden recíprocamente, de acuerdo a los artículos 990 y 992 del Código Civil.

4) EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA LEGÍTIMA.

Todo el derecho sucesorio está fundado en la protección de la familia. A la época del Código Civil, cuando el Código se dictó, el principio era el de la protección de la familia, pero entendiendo por familia a la familia matrimonial (la que se llamaba familia legítima). Con posterioridad, con la ley que igualó la filiación (N° 19.585) desapareció esa noción, pero sí se conserva la idea de que todo el derecho sucesoral está construido en torno a la idea de la protección de la familia.

CONSAGRACIÓN POSITIVA. Las expresiones de este principio o instituciones más importantes en las que se manifiesta aquella protección son las siguientes:

a) La determinación de los sucesores. En la sucesión, los sucesores son todos familiares (art. 983 del Código Civil).

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

Si dejamos de lado el Fisco, todos los otros son integrantes de la familia; los sucesores se encuentran todos dentro de la familia. Es un concepto muy particular de familia, ya que se extiende hasta el sexto grado inclusive, entre los colaterales por consanguinidad.

El Código Civil llama a suceder a los familiares, a los consanguíneos; nunca son llamados a suceder los parientes por afinidad, lo que prueba que la sucesión se regula dentro de la familia.

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b) Las limitaciones a la libertad de disposición. En esta materia también hay una expresión del princi-pio de protección a la familia, en cuanto a que la libertad de disposición, la libertad de testar, es limitada en presencia de ciertos familiares; a medida que se alejan los familiares del causante, la libertad es ma-yor; cuando el causante deja descendientes, la libertad de testar es menor. En todo caso, se protege a la familia mediante las asignaciones forzosas (la legítima y la cuarta de mejoras).

Sin embargo, la protección de la familia se da de una manera especial, ya que hay un miembro de la familia que no es pariente del causante, pero que es el más favorecido con la herencia en nuestro sistema y es el cónyuge sobreviviente. Con la reforma de la Ley N° 19.585, el cónyuge sobreviviente es el familiar favorecido por excelencia en la herencia. En efecto, en presencia de hijos (de descendientes), el cónyuge sobreviviente lleva más que los hijos (art. 988 inciso 2° del Código Civil), esto es, por regla general, el doble. Pero si hubiere un solo hijo, llevará lo mismo; en todo caso, el cónyuge no puede llevar menos de una cuarta parte.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge so-breviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cón-yuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corres-ponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

En presencia de ascendientes (v.gr.; si el causante murió y no dejó descendientes, sino a sus padres y cónyuge), el cónyuge lleva dos tercios de la herencia, sin perjuicio de lo que le corresponde en el régi-men patrimonial. Imaginemos que están casados en sociedad conyugal: por regla general, la mitad de los bienes los lleva como cónyuge a título de gananciales y de la otra mitad (la herencia) el cónyuge sobre-viviente es favorecido en las proporciones antes dichas.

Entonces, el cónyuge es, por esencia, el miembro más favorecido de la familia: en la sucesión testa -da, el cónyuge sobreviviente es, además, legitimario y asignatario de cuarta de mejoras.

CAPÍTULO II: LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR.

Suceder es continuar. Cuando decimos que alguien sucede a otro, decimos que alguien continúa a otro en un derecho o en un conjunto de bienes. Desde este punto de vista, se puede hablar de sucesión por acto entre vivos y sucesión por causa de muerte.

SUCESIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. La sucesión por acto entre vivos se produce cuando está destinada a actuar sin atender a la muerte de los que en ella intervienen. Desde este punto de vista, puede decirse que el comprador sucede por acto entre vivos al vendedor.

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A nosotros, lo que nos interesa es la sucesión por causa de muerte o mortis causa, en la que tiene ca-bida sólo a la muerte del autor, la muerte forma una conditio juris, la condición que determina la aplica-ción del régimen de sucesión por causa de muerte.

CRÍTICA A LA DENOMINADA SUCESIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS. En verdad, los autores dicen que la única y real sucesión se da en la sucesión por causa de muerte, porque es la única situación en la que el sucesor toma el patrimonio del causante (el activo y el pasivo), sale el causante y entra el sucesor, permaneciendo incólume el patrimonio de aquél. Pues bien, la sucesión por causa de muerte sería la ver -dadera sucesión, desde este punto de vista, donde cambia el titular, pero permanece en los mismos tér -minos el patrimonio del causante.

SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR. Se habla de sucesión a título univer-sal cuando comprende la totalidad del patrimonio o una cuota de éste. Esta sucesión se da en el herede-ro, éste sucede a título universal. Por su parte, la sucesión es a título particular cuando son determinadas situaciones jurídicas aquellas en las que se sucede, cuando se sucede en determinado bien o derecho, no en todo el patrimonio.

SUCESIÓN ENTRE VIVOS Y SUCESIÓN A TÍTULO PARTICULAR. La sucesión entre vivos no puede ser nunca a título universal, debe ser siempre a título particular, por eso el art. 1811 del Código Civil de-clara nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota. Nadie puede vender todo lo que tiene, sus bienes presentes y futuros, porque se estarían despren-diendo de su patrimonio, que es un atributo de la persona. De la misma manera, el art. 2056 del Código Civil prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes o de venideros, o de unos y otros.

LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA PUEDE SER A TÍTULO UNIVERSAL O PARTICULAR. La única su-cesión que puede ser a título universal es la sucesión por causa de muerte; ésta puede ser a título univer-sal o a título singular o particular (art. 951 del Código Civil).

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

El sucesor a título universal toma el nombre de heredero (art. 954 del Código Civil).

Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

Por lo tanto, en la sucesión por causa de muerte, el sucesor a título universal es el que sucede en toda la herencia o en una cuota de ella, y se llama heredero. El legatario es un sucesor a título particular, no sucede en toda la herencia o en una cuota de ella, sino que en bienes determinados o en una cantidad de género determinado.

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La diferencia entre el heredero y el legatario es que el heredero representa al causante y le sucede en todos sus derechos con una responsabilidad ultra vires; no ocurre así con el legatario, que no tiene esa responsabilidad.

LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA ES UN MODO DE ADQUIRIR BIENES Y OBLIGACIONES. La suce-sión por causa de muerte es un modo de adquirir bienes y obligaciones (modo de adquirir el dominio de las cosas que pertenecían al causante), porque el sucesor adquiere cuota o el patrimonio entero, por lo que adquiere bienes y obligaciones. Pero el heredero o legatario, según el caso, no continúa al causante en todos los derechos, sino en los derechos transmisibles y los derechos transmisibles son los patrimo-niales; es en el patrimonio en que el heredero continúa y el legatario con mayor razón, puesto que lleva sólo bienes determinados.

DERECHOS PATRIMONIALES INTRANSMISIBLES. Cabe advertir que hay muchos derechos y obli-gaciones no transmisibles, recordemos que no todos los bienes de una persona son transmisibles. Así:

- La acción de divorcio y la de nulidad de matrimonio sólo pueden intentarse mientras vivan ambos cónyuges, lo que excluye su posibilidad de transmisión. El heredero no puede intentar la acción de di-vorcio o la acción de nulidad de su causante, salvo en el caso de matrimonio celebrado en artículo de muerte, en que la acción corresponde a los herederos del cónyuge difunto, y la acción de nulidad de un matrimonio fundada en la existencia de un vínculo matrimonial anterior no disuelto, en que la acción co-rresponde al cónyuge anterior y a sus herederos, según el art. 46 letras c) y d) de la Ley de Matrimonio Civil.

- Las acciones de estado civil (la acción de reclamación, la acción de impugnación de filiación), por regla general, son personales, no son transmisibles, salvo el caso de que la acción de reclamación pueda ser intentada también, según la doctrina hoy en día más admitida, por los herederos del hijo premuerto. Recordemos que ha sido una cuestión discutida, pero que, por regla general, la jurisprudencia ha acepta -do que esta acción sea transmisible, de manera que fundándose en el art. 317, el heredero del hijo pueda demandar a los herederos del padre el reconocimiento de filiación. Entonces, allí hay una transmisibili -dad pasiva de la acción de filiación. En el caso del hijo póstumo, con mayor razón.

- La acción revocatoria de la donación, de acuerdo al art. 1430 del Código Civil, por ingratitud del donatario es, en principio, intransmisible, salvo que se haya intentado judicialmente por el donante y haya muerto durante el juicio.

- El derecho para aceptar una donación no se transmite a los herederos del donatario, de acuerdo al art. 1415 del Código Civil. Mientras la donación entre vivos no haya sido aceptada, el donante puede re-vocarla a su arbitrio.

- Los derechos reales, por regla general, son transmisibles (como el derecho de dominio, que, por es-encia, es transmisible), pero no lo es el derecho de usufructo, uso o habitación, que se extinguen con la muerte del titular. El derecho de uso o habitación son personalísimos, por lo que no se transmiten.

- La vocación hereditaria, o sea, la expectativa de una persona de suceder a otro, no es transmisible. Por ejemplo, el padre no transmite su vocación al hijo; si el hijo llega a heredar a sus abuelos, es por vo -cación propia, pero no porque le transmitan la vocación hereditaria.

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- La acción indemnizatoria por un hecho ilícito (en materia civil) es transmisible, tanto activa como pasivamente. Si una persona cometió un delito o un cuasidelito civil, ésta responde de la indemnización y también responden sus herederos; del mismo modo, el derecho de indemnización de la víctima de un delito o de un cuasidelito, si fallece, se transmite a sus herederos, salvo el derecho a reclamar el daño moral, ya que la acción por daño moral tiene un carácter personalísimo, según la doctrina y jurispruden-cia más reciente (por ende, intransmisible). De manera que allí no hay posibilidad que el heredero de-mande la indemnización por daño moral que correspondía al causante, a menos que el causante haya ini-ciado la acción en vida.

- La calidad de socio, en una sociedad de personas, no se transmite, ya que de acuerdo al art. 2105 del Código Civil, la sociedad se extingue por muerte de cualquiera de los socios. Sin embargo, se puede pactar que una sociedad continúe con los herederos del socio fallecido, pero no por transmisión, sino en virtud de un pacto especial de los socios primitivos.

- Los derechos intelectuales. “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus auto-res”, de acuerdo al art. 584 del Código Civil y, en este caso, se da una situación curiosa. En efecto, res -pecto de la propiedad artística, literaria y científica, la Ley N° 17.336 dispone que la protección otorgada al autor se extiende a sus herederos, hasta por 70 años más contados desde el fallecimiento, de manera que esta propiedad (patrimonial) artística, literaria y científica de un autor dura por toda su vida y por 70 años más, en favor de sus herederos; cuando pasan los 70 años, la obra pasa al patrimonio común de la humanidad. Sin embargo, el derecho moral, es decir, el derecho a defender la integridad de la obra, se trasmite a los herederos de la sucesión abintestato sin término.

CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR. Es un modo de adquirir, así lo establece el art. 588 del Código Civil.

1) Es un modo derivativo, la causa de la adquisición está en una persona distinta a la del adquirente. En efecto, la adquisición viene del titular anterior; el dominio de las cosas que eran del causante pasa al dominio del heredero de la misma manera como estaban en el causante (por eso se le aplica el principio que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene).

2) Es a título gratuito, porque no hay provecho para el causante. Aunque la sucesión importare un gravamen para los sucesores, es siempre a título gratuito, porque para el causante no hay provecho alguno en la sucesión. Sin embargo, hay algunos autores que disienten de esta idea y señalan que hay que ver lo qué es lo que recoge el heredero, porque si el heredero recoge sólo deudas, no sería a título gratuito; pero otros dicen que aún, en ese caso, sería a título gratuito, porque lo importante es que no hay provecho para el causante.

3) Puede ser a título universal o a título singular. Es a título universal en el heredero y es a título singular o particular en el legatario.

4) Puede ser voluntario o no voluntario. Es voluntario, en el caso de la sucesión testamentaria, en que la sucesión se produce en virtud de un acto de voluntad del causante, que es el testamento. Es no voluntario, en el caso de la sucesión legal, en que la continuación se produce por mandato de la ley y en

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los sucesores que la ley señala.

ELEMENTOS QUE SUPONE LA SUCESIÓN. La sucesión supone la muerte de una persona, supone un sucesor digno y capaz, supone la existencia de una asignación, supone que esta asignación sea aceptada y que el sucesor disponga de un título de vocación. Esto lo veremos más adelante (sobre cómo se efectúa la transmisión sucesoral).

CAPÍTULO III: LA HERENCIA COMO DERECHO REAL

Con la palabra herencia designamos el patrimonio del difunto que pasa al heredero, el heredero recoge una herencia. También por herencia se designa el derecho que el sucesor tiene sobre ese patrimonio. Desde ese punto de vista, el heredero adquiere un derecho de herencia y esta es una particularidad de nuestro Código, ya que –a diferencia de sus modelos– crea un derecho real particular que se ejerce sobre el patrimonio del causante, el cual se llama derecho real de herencia. Este derecho real de herencia es distinto del derecho de dominio, la prueba está en que el art. 577, cuando señala los derechos reales, señala el derecho real de herencia separado del derecho de dominio.

Así que, en principio, el heredero dispone de dos derechos: el derecho real de herencia y el derecho de dominio sobre cada uno de los bienes que compone la herencia. Desde luego, cuando muere el causante, si hay varios herederos y el heredero acepta, lo que va a adquirir no es el dominio de las cosas, sino que el derecho real de herencia, el derecho sobre el conjunto, la unidad patrimonial que dejó el causante o una cuota de ella. Evidentemente, más adelante se realizará la partición y, al hacerse ésta, se le va a adjudicar a cada heredero bienes determinados y, entonces, en virtud de la partición y de la adjudicación, el heredero va a adquirir bienes determinados del causante, pero hasta entonces lo que el heredero tenía era un derecho sobre el patrimonio entero. Si hay cuatro herederos, cada heredero no es dueño de cada uno de los bienes que componen la herencia ni es dueño de un cuarto de cada bien que compone la herencia, sino que es dueño de ¼ de derechos sobre toda la herencia, entre todos son dueños de cada uno de los bienes que componen la herencia, pero ninguno de ellos es dueño particular de los bienes que componen la herencia, sino sólo es titular de su derecho real de herencia.

Entonces, el derecho real de herencia es distinto al dominio y es un derecho real, que está protegido por una acción real, que es la llamada acción de petición de herencia, de que tratan los arts. 1264 y siguientes. De manera que el heredero dispone, para defender o proteger su derecho real de herencia, de una acción de petición de herencia, así como el dueño, para proteger el dominio de su especie, dispone de la acción reivindicatoria.

CONSECUENCIAS. La consecuencia que este derecho sea un derecho sobre la universalidad es que no depende de los bienes que compongan la universalidad; más aún, pudieran salir bienes de la universalidad. Por ejemplo, entre todos los herederos podrían vender bienes hereditarios y no, por ello, dejan de seguir manteniendo un derecho real de herencia; en teoría, incluso, podrían salir todos los bienes de la herencia y el heredero no por eso deja de tener un derecho real de herencia sobre el patrimonio, ya que todavía quedan las deudas. Recordemos que este derecho tiene como contenido el activo y el pasivo de la herencia.NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. En esta materia, hay dificultades. Recordemos que la suma división de los bienes distingue entre los bienes muebles e inmuebles (cosas y derechos), pero la herencia es un derecho sobre la universalidad. Luego, no es mueble ni inmueble,

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deberíamos decir que tiene naturaleza propia, pero estamos obligados a aplicarle una cierta naturaleza jurídica. De aquí que se presenta el problema de determinar cuál es su naturaleza jurídica, si es mueble o inmueble. Hoy, entre nosotros, esta cuestión ya no se discute, porque la doctrina entiende que, teniendo que darle una característica, se prefiere la de bien mueble, porque no es inmueble y la categoría de inmueble es excepcional. Entonces, no siendo inmueble, no queda más que aplicarle la regla de los bienes muebles. Lo anterior se discutió mucho acerca de cómo hacer la tradición del derecho real de herencia, si el heredero cede su derecho real de herencia (arts. 1909 y ss.). Si cede su derecho de herencia a un tercero, ¿cómo se hace la tradición de ese derecho real de herencia? Ese fue el problema discutido, ya que hay dos formas de hacer la tradición: aquella forma que el art. 684 aplica para los muebles o la inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para los inmuebles.

La discusión fue clásica entre nosotros y hubo dos autores que esgrimieron posiciones distintas, don Leopoldo Urrutia y don José Ramón Gutiérrez. Don José Ramón Gutiérrez decía que había que atender a la naturaleza de los bienes que componían la herencia. Por lo tanto, la tradición del derecho real de herencia se hacía conforme las normas de los bienes muebles para los bienes muebles y conforme a las normas de los inmuebles para los inmuebles.

No obstante, la opinión de don José Ramón Gutiérrez no prevaleció, sino que predominó la de don Leopoldo Urrutia. En efecto, don Leopoldo Urrutia señala que, como la herencia no es sino el derecho sobre la universalidad, no depende de la naturaleza de los bienes que componen la universalidad, porque esta universalidad tiene un carácter distinto a cada uno de los bienes que la componen y la naturaleza de cada uno de los bienes que la componen no se transfieren a la universalidad, por lo que no queda más que aplicarle las reglas de los bienes muebles. Consecuentemente, la tradición se hace conforme a las reglas de los bienes muebles, de cualquier manera que se signifique la entrega del tradente al adquiriente. Esta es la opinión que ha prevalecido, entre nosotros.

TIENE UNA VIDA EFÍMERA. El Derecho Real de Herencia tiene una característica muy especial y es que tiene vida efímera. Cuando hay varios herederos, este derecho dura desde que el heredero acepta la herencia (aceptación) hasta que se verifica la partición; una vez verificada ésta, se le entregan bienes determinados para completar su derecho y, en ese caso, miramos, por un efecto retroactivo y declarativo de la partición, como si siempre hubiese sido dueño de esos bienes y que los otros herederos no han sido nunca titulares del dominio de esos bienes, de manera que borramos retroactivamente el tiempo intermedio y hacemos desaparecer el derecho real del herencia; producida la adjudicación (partición), desaparece el derecho real de herencia. Con mayor razón, si el causante deja un solo heredero, el derecho real de herencia prácticamente no ha vivido nada, puesto que, en este caso, no siendo necesaria la partición, ese único heredero adquiere por sucesión por causa de muerte todos los derechos de dominio de los bienes que tenía el causante y el derecho real de herencia no ha subsistido sino segundos.

MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. El Derecho Real de Herencia se adquiere por un modo usual, que es la sucesión por causa de muerte, pero también se puede adquirir por prescripción y por tradición.

23/5/2012

1) PRESCRIPCIÓN. Dijimos que el modo normal de adquisición es mediante la sucesión por causa de

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muerte, pero no es la única forma de adquirir el derecho real de herencia. En efecto, el derecho real de herencia también es susceptible de posesión y, quien posea la herencia sin ser heredero, puede llegar a adquirirla por prescripción. Esta prescripción puede ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción extraordinaria es de 10 años, de acuerdo al art. 2512 del Código Civil.

Art. 2512. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.

Sin embargo, puede ser ordinaria, de 5 años, de acuerdo a los arts. 1296 y 704 del Código Civil. En efecto, la prescripción va a ser ordinaria cuando se tenga un título justo, y ese título justo, dice el art. 704 del Código Civil, se produce cuando tenga un testamento o se le haya conferido la posesión efectiva por decreto al falso heredero (art. 704 inciso final, en concordancia con los arts. 702 y 2507).

Art. 704. No es justo título: 4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado. Y ese, entonces, gana por prescripción ordinaria de 5 años.

LA POSESIÓN DE LA HERENCIA. La herencia es susceptible de posesión. No se trata aquí de la posesión de cada uno de los bienes que componen la universalidad, sino de la posesión de la herencia misma. A este respecto, el Código Civil alude a la llamada posesión legal de la herencia, a la cual se refiere el art. 722 y se confiere por el ministerio de la ley al verdadero heredero, aunque éste la ignore, desde la muerte del causante. No obstante, también existe la posesión material o común, que requiere la concurrencia de los elementos corporal y subjetivo, la posesión normal: la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño, que conduce a la prescripción. Hay también una posesión que es de carácter meramente administrativo y procesal, que es la llamada posesión efectiva, que es de competencia del derecho procesal y que no atribuye la calidad de heredero, pero que puede servir de justo título a una posesión material para conducir a la prescripción ordinaria.

2) TRADICIÓN. El derecho real de herencia se puede adquirir también por tradición, esa es la doctrina normal. Los arts. 1909 y 1910 del Código Civil reglamentan los efectos de la cesión del derecho real de herencia y esa cesión se perfecciona por la tradición. Recordemos que hay una discusión de cómo se hace la tradición del derecho real de herencia, si conforme a las reglas de los bienes muebles o inmuebles, prevaleciendo la tesis que se hace de acuerdo a las reglas de los bienes muebles, de cualquier manera que el tradente entienda entregar la cosa y el adquirente recibirla.

Pero, en realidad, es discutible que la herencia se pueda adquirir por tradición. En verdad, lo que se adquiere por tradición es el activo del as hereditario, porque el heredero no se puede desprender frente a sus acreedores del pasivo.

Los acreedores, no obstante la cesión del derecho real de herencia, podrán siempre perseguir al heredero, porque o si no habría una sustitución de deudor sin que ellos participaran en el acto y a ellos no le pueden sustituir el deudor que les corresponde naturalmente. Sin embargo, normalmente se dice

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que la herencia se puede adquirir por tradición.

PARTE IILA TRANSMISIÓN SUCESORAL.

CAPÍTULO I: DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE LA DELACIÓN DE LA HERENCIA.

a) LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. La transmisión sucesoral es un proceso que se inicia con la apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión es el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio del causante. A la apertura de la sucesión, se le aplican numerosas cuestiones jurídicas.

DE LAS CUESTIONES QUE SUSCITA. El Código Civil reglamenta detenidamente este fenómeno, indicando las cuestiones que deben ser consideradas en relación con la apertura de la sucesión: el hecho que produce la apertura; la ley que la gobierna; el lugar en que se abre o realiza; y, el momento o tiempo en que tiene lugar o se efectúa. La apertura es la fase inicial, es el momento en que se inicia la trasferencia del patrimonio del causante a sus sucesores.

1.- HECHO QUE LA PRODUCE. ¿Cuál es el hecho que produce la apertura? La apertura de la sucesión se produce por la muerte del causante (art. 955 del Código Civil).

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Entonces, el hecho que la produce es la muerte de una persona. No hay sucesión de una persona mientras ésta no fallezca. “El vivo no da herencia”, decía el antiguo proverbio latino. Se trata, entonces, de la muerte natural de la persona, la que produce la consecuencia de abrir su sucesión.

Esto es así en el derecho actual, porque como simple recuerdo, hasta la Ley N° 7.612 del año 1943, existía en Chile una causal de muerte civil. El art. 95 del Código Civil daba por terminada la personalidad de aquellos que hacían profesión solemne en instituto monástico reconocido por la Iglesia Católica. De manera que el que entraba a una orden monástica de la Iglesia Católica, moría civilmente y se abría su sucesión. Eso desapareció con la Ley N° 7.612 y, hoy en día, la única manera en que se abre la sucesión es con la muerte del causante.

LA MUERTE PUEDE SER REAL O PRESUNTA. La muerte presunta declarada por el juez, aunque sea seguida de la posesión definitiva, también origina la apertura de la sucesión, de acuerdo al art. 84 del Código Civil. Es el decreto que confiere la posesión provisoria el que determina la apertura, en el caso de la muerte presunta.

PRUEBA DE LA MUERTE. Corresponde probar la muerte a quien reclama el derecho que le viene por ella. Por lo tanto, el heredero o el legatario que sostenga que ha heredado tendrá que probar la muerte del causante. El medio de prueba de la muerte, por excelencia, es la partida de defunción, de acuerdo al art. 305 del Código Civil; y, a falta de partida, se pueden recurrir a los medios supletorios del art. 309.

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En caso de muerte presunta, la prueba se hace por la copia de la inscripción de la sentencia del juez que la haya decretado.

2.- TIEMPO EN QUE SE VERIFICA LA APERTURA. La apertura se verifica, normalmente, desde un momento, pero, en otros casos, desde una fecha. Generalmente, se produce desde el momento mismo de la muerte de una persona. A veces, se dice que la apertura se produce el día en que murió una persona. No es así, es en el momento mismo en que muere la persona del causante que se produce la apertura de la sucesión.

Por su parte, la muerte presunta se verifica en un día, en el día que fija el tribunal, que es el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del ausente. En efecto, es el día que el juez señala que se tiene como fecha de la muerte del muerto presunto, de acuerdo al art. 81 N° 6 del Código Civil. La sucesión, entonces, se abre en un instante, en un momento, en el caso de la muerte natural; y, en una fecha, en el caso de la muerte presunta.

FALLECIMIENTO DE DOS O MÁS PERSONAS EN UN MISMO ACONTECIMIENTO. El legislador se ha preocupado también del caso del fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento. ¿Qué sucede si fallecen dos o más personas en un mismo acontecimiento?

Por ejemplo, hay un accidente de tránsito y mueren simultáneamente dos personas. Pero lo interesante es que de estas dos personas, una debía suceder a la otra, y recíprocamente. A vía ejemplar, mueren en un accidente de tránsito padre e hijo. No se sabe cuál murió primero y cual murió después, murieron instantáneamente ambos. Es importante saber cuál murió primero y cuál murió después, para poder determinar quién sucede a quién. La regla del Código Civil es muy fácil y evita dificultades (art. 79).

Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

De consiguiente, ninguna de ellas tiene capacidad para suceder al otro. Pero esta es una pura presunción legal, de manera que puede probarse lo contrario, que una falleció primero que la otra.

IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE LA MUERTE. La importancia que tiene fijar el momento de la muerte es que ese momento es al que atiende la ley para fijar los derechos en la sucesión del difunto; es en ese momento en que se produce, normalmente, la delación de la herencia, que vamos a ver a continuación.

La incapacidad o indignidad del asignatario para suceder está referida también a ese momento, de acuerdo al art. 962 del Código Civil.

Es desde ese momento en que se puede aceptar o repudiar la asignación, de acuerdo al art. 1226 y, a ese momento, se retrotraen generalmente los efectos de la aceptación o de la repudiación, de acuerdo al art. 1239.

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Desde ese mismo instante, desde la muerte del causante, cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, ya que ahora comienza la indivisión entre los herederos. El derecho de representación se guía también por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión. La partición, la adjudicación, se gobiernan también por la ley vigente a ese momento. Por su parte, el efecto declarativo de la partición, del art. 1344, se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión.

Entonces, una vez que se hace la partición, ésta opera con efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesión. De manera que fijar el momento de la muerte tiene trascendental importancia, porque es ese momento en el que se fijan todos los derechos en la sucesión. Así que, pues, la apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte del causante.

3.- LUGAR EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA. El art. 955 señala que la sucesión se abre al momento de la muerte en su último domicilio. Entonces, la apertura de la sucesión se produce en el último domicilio del causante. Por domicilio debe entenderse el domicilio civil y queda fijado el momento de la muerte de la persona.

Evidentemente que, en principio, el último domicilio es aquel en que murió el causante, pero no necesariamente. Por ejemplo, una persona que sufrió un ataque cardíaco en Concepción y se la llevaron a Santiago para ser operada, y muere en Santiago. No obstante que allí murió, su último domicilio fue Concepción. La apertura de la sucesión se va a producir, entonces, en Concepción, y no en Santiago, donde estuvo solamente transitoriamente.

IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN. La importancia que tiene determinar el lugar donde se abre la sucesión es que este lugar determinará el tribunal que deberá conocer de todos los derechos que nacen de la apertura o de los derechos en la sucesión. De acuerdo al art. 148 del Código Orgánico de Tribunales, ese es el juez de la sucesión.

Todos los problemas relativos a la sucesión, todos los litigios relativos a la sucesión, se deberán llevar ante el juez del último domicilio del causante. Así, allí se verificará normalmente la partición; allí se tramitará la posesión efectiva testamentaria; allí se hará la publicación del testamento; allí se hará la facción del inventario solemne a la apertura de la sucesión; todas las acciones relativas a la herencia se tratan ante ese juez; el nombramiento judicial de partidor; la apertura del testamento; las medidas cautelares de la herencia. Todo ello se guía o se lleva ante el juez del último domicilio del causante. Eso es, entonces, para todo juicio sucesorio.

4.- LEY QUE GOBIERNA LA SUCESIÓN. La ley que gobierna la sucesión es la ley del domicilio en que se abre, la ley del último domicilio del causante. De manera que si el causante fallece en Argentina, teniendo allí su último domicilio, esa será la ley que regule su sucesión, no obstante tener la nacionalidad chilena, salvo las excepciones legales, que son las que ya vimos (del chileno que fallece en el extranjero teniendo parientes chilenos, o de extranjeros que fallecen también teniendo parientes chilenos), en cuyo caso se aplica la ley chilena respecto de los parientes chilenos y de los bienes que hay en Chile. Ya lo vimos al ver el Principio de la Unidad Sucesoral. La sucesión se regla, entonces, en principio, por la ley del domicilio en que se abre, y se abre en el último domicilio del causante, todo ello de acuerdo al art. 955 del Código Civil.

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Esta es la apertura de la sucesión, ya sabemos cuándo se produce la apertura: muerto el causante, se abre su sucesión. A continuación de la apertura, viene la delación de la herencia.

b) LA DELACIÓN DE LA HERENCIA. Art. 956 inciso 1° del Código Civil.

Art. 956 inciso 1°. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

Entonces, se produce la apertura de la sucesión, se abrió la sucesión: ¿Qué adquiere el heredero? Uno pudiera pensar que adquiere la herencia, pero no es así, el heredero todavía no ha adquirido la herencia, lo único que el heredero adquiere cuando se abre la sucesión es un derecho llamado “derecho de opción”, que significa la posibilidad de aceptar o de repudiar la asignación.

Luego, ¿cuándo va a adquirir la herencia el heredero, o cuándo va adquirir el legado el legatario? No con la apertura, no con la pura delación, sino que una vez que ejerza la opción que la ley le ha señalado. Una vez que la acepte, entonces retroactivamente lo miramos como aceptante de la apertura. Pero si seguimos la secuencia en el tiempo, está la apertura, inmediatamente la delación, se abre el derecho de opción y, ahí, se abre la posibilidad para aceptar o repudiar la herencia.

Entonces, la delación, en virtud de la definición que da la ley, “es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”. Esa es la delación de la herencia.

Por ello, si el asignatario, el heredero o legatario, fallece antes de haber ejercido la opción (v.gr.: murió el causante, se abrió su herencia, se llama al heredero a aceptarla y el heredero fallece sin haber dicho si acepta o repudia), lo que va a transmitir no va a ser la herencia, sino que va a ser el derecho de opción que tenía en la herencia el causante. Luego, ese sucesor del heredero va a adquirir no la herencia, sino que el derecho de opción. Claro está que si ejerce la opción aceptando, ahí va a adquirir también la herencia; pero, en principio, lo que adquiere es solamente el derecho de opción.

MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACIÓN. La delación coincide con la apertura (se produce en el mismo momento), en principio (art. 956 incisos 2° y siguientes del Código Civil).

Art. 956. (…) La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición. Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Olvidémonos de esta situación, que es muy excepcional. ¿Cuándo se produce la delación? Lo normal es que la delación coincida con la apertura; al momento de la muerte de la herencia, producida la apertura, se produce inmediatamente la delación de la herencia, salvo que hubiera un llamamiento

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condicional: “Sea mi heredero Juan si realiza tal cosa”. En ese caso, la delación se va a producir cuando se cumpla la condición, en el caso de las asignaciones condicionales.

CAPÍTULO II: DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES.

a) DEL DERECHO DE OPCIÓN.

Entonces, ¿qué adquiere el asignatario –heredero o legatario– en virtud de la delación? Cuando empleamos la palabra asignatario, nos estamos refiriendo sea al heredero, sea al legatario, en conjunto. Con la delación, lo que adquiere el asignatario es el derecho a aceptar o a repudiar, adquiere la opción sucesoral, adquiere un derecho de opción. La opción es esencial, porque depende de cómo se ejercite esa opción, él ve si ese asignatario adquiere o no la asignación. Si el asignatario, el heredero, por ejemplo, acepta la herencia, adquiere la sucesión, adquiere la herencia. Pero, si el heredero repudia, lo miramos como que nunca ha sido heredero y lo mismo sucede con el legatario. De manera que es trascendental la opción sucesoral.

El Código Civil chileno sigue lo que se llama el sistema romano, por el cual la sola delación no importa la inmediata adquisición de la herencia, sino que solamente importa la adquisición del derecho de opción.

CONTENIDO. Mediante la opción, se llama al heredero o al legatario para aceptar o repudiar la asignación. Cabe insistir que este derecho que se adquiere es un bien distinto a la herencia. La herencia permanece en espera de cuál sea el ejercicio que se va a hacer del derecho de opción.

Luego, digamos propiamente qué es lo que ocurre: producida la delación, lo que el asignatario adquiere es solamente un derecho de opción; esperemos para ver qué va a hacer con la opción, para saber si va adquirir o no la herencia

De manera que no es correcto decir que el heredero adquiere la herencia a la muerte del causante, porque a la muerte del causante lo que adquiere es solamente el derecho de opción. Claro está que si más tarde acepta, entonces retrotraemos la aceptación a la fecha de la muerte, de la apertura, y por eso es que decimos que, junto con la apertura, el heredero adquiere la herencia. Sin embargo, si seguimos la secuencia temporal, hay: apertura, delación, opción, ejercicio de la opción.

LA CALIDAD DE ASIGNATARIO DEPENDE DE LA OPCIÓN. En efecto, la calidad de asignatario depende de la opción sucesoral, depende de si acepta. Sólo se va a ser heredero si se acepta, sólo se va a ser legatario si se acepta. El que no acepta, el que no ha aceptado, no tiene todavía derecho alguno como heredero o legatario, mientras la aceptación esté en suspenso. Por eso los actos conservativos, como los actos de inspección y los de administración provisoria urgente, no son actos que supongan por sí solos aceptación, como vamos a ver.

NACIMIENTO DEL DERECHO DE OPCIÓN. ¿En qué momento nace el derecho de opción? El derecho de opción nace desde el momento en que la asignación ha sido deferida, pero la repudiación puede hacerse desde la apertura de la sucesión. La repudiación no requiere que la herencia o legado haya sido

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deferido. Es lo que dice el art. 1226 del Código Civil.

Art. 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido. Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

O sea, no se puede aceptar mientras no haya delación. Se puede repudiar, sin embargo, desde antes, desde la muerte misma del causante.

CONSECUENCIAS. Por lo tanto, con respecto a la aceptación, todo lo que se haga antes de la delación no tendrá efecto alguno, ningún efecto. Hay que esperar que se ejercite la opción sucesoral.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE OPCIÓN. El derecho de opción tiene una serie de características como derecho autónomo que es. El derecho de opción es autónomo al derecho de herencia, lo que adquiere el heredero o legatario es el derecho de opción con la delación de la herencia.

4/6/2012

Ya hemos visto que, en Chile, con la sola muerte del causante, el asignatario –por decirlo en términos más generales, es decir, heredero o legatario– no adquiere la asignación, sino que adquiere un derecho de opción, vale decir, el derecho de aceptar o de repudiar la herencia. Por lo tanto, la calidad de asignatario depende de la opción: si el llamado a la opción acepta, ahí pasa a ser asignatario; pero, si repudia, se entiende que jamás ha sido asignatario, que nunca ha tenido derecho alguno a la herencia. Esto es lo que dice el art. 1239 del Código Civil.

Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies.

Entonces, si repudia, se retrotrae la repudiación al momento de la delación, nunca tuvo ningún derecho en la herencia. El derecho de aceptar nace de la delación; y la repudiación nace desde la apertura de la sucesión.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE OPCIÓN. El derecho de opción es un derecho que adquiere el asignatario al producirse la delación y presenta ciertas características.

a) Se adquiere originariamente. Por consiguiente, se adquiere una vez que la asignación ha sido deferida. El asignatario adquiere derechamente este derecho y originariamente, no es un derecho que deriva del causante, es un derecho que nace en él. Excepcionalmente, puede adquirirse derivativamente cuando se da el derecho de transmisión (que vamos a ver más adelante).

b) Se adquiere ipso jure. Se adquiere por el solo ministerio de la ley, sin que se requiera ninguna manifestación de voluntad del sucesor. Con la delación, sin otros requisitos, se adquiere el derecho a optar; y, por la apertura de la sucesión, se adquiere el derecho a repudiar.

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c) Es un derecho personal, no es un derecho real, ya que su contenido involucra una relación personal para el asignatario. Sin embargo, que sea personal no significa que sea personalísimo, ya que podrá transmitirse, como vamos a ver.

d) Es intransferible, no puede traspasarse por acto entre vivos, porque si el asignatario traspasara su derecho de opción, no estaría transfiriendo la opción misma, sino que estaría ejerciéndola. Al transferir el derecho, estaría aceptando. Por lo tanto, no es transferible, porque, en ese caso, a quien se transferiría el derecho no adquiriría el derecho de opción. El que transfiere, por el solo hecho de transferir, estaría aceptando, porque de otro modo no se ve qué es lo que estaría transfiriendo.

e) Es intransmisible. Aquí hay que tener cuidado, porque es intransmisible en el sentido de que el asignatario no puede disponer por testamento de su derecho de opción (v.gr.: en su testamento, el asignatario no podría decir: “Dejo mi derecho de opción de la herencia de Juan a Pedro”), porque si lo hiciere, estaría también aceptando la asignación (estaría diciendo: “Yo la acepto, por eso la transfiero”).

Eso no significa que no pueda operar el derecho de transmisión por acto de sucesión legal.

DERECHO DE TRANSMISIÓN. El art. 957 del Código Civil trata del derecho de transmisión.

Art. 957. Si el heredero o legatario cuyo derecho a la sucesión no ha prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha transferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que los transmite.

Entonces, el derecho de transmisión trata de que hay un asignatario, al que ya se le abrió la opción (adquirió la opción de aceptar o repudiar), pero él no ha dicho nada; no dice que acepta ni que repudia y fallece (o sea, falleció sin ejercer la opción). Entonces, quiere decir que esta opción que tenía pasa a sus herederos. No es nada de raro esto: al fallecer el asignatario, él va a transmitir a sus herederos su patrimonio. Dentro del patrimonio que él tenía, estaba el derecho de opción; luego, sus herederos van a adquirir el derecho de opción, el derecho de aceptar o repudiar la herencia primitiva que se había abierto a favor del heredero que transmite. De tal manera que tenemos aquí una relación de tres personas: el causante, el transmisor y el transmitido. El transmitido adquiere la herencia del causante, adquiere una opción sobre la herencia del causante. La adquirirá cuando acepte, porque también podría repudiar; pero para que así suceda, es menester que el transmitido acepte la herencia del transmisor o transmitente. Por ejemplo, Juan fallece; Pedro, su hijo heredero, muere sin haber ejercitado la opción y le transmite a Antonio su derecho de opción, pero para que Antonio pueda adquirir este derecho de opción, es necesario que acepte la herencia del que le está transmitiendo. Eso es lo que dice el art. 957 inciso final.

Ahora bien, si son varios los que han adquirido el derecho de transmisión, ellos verán. Algunos podrán aceptar y otros repudiar, pues la ley no les impone que todos deban tomar la misma opción.

f) Es indivisible, en el sentido establecido en el art. 1228 del Código Civil.

Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.

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Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.

Entonces, un heredero no puede decir “acepto la mitad de la herencia y repudio el resto”; o acepta o repudia, no puede aceptar por parte o repudiar por parte. Pero cuando la herencia se adquiere en virtud del derecho de transmisión y son varios los herederos, ahí sí que cada uno puede aceptar o repudiar su cuota, porque no hay ninguna transgresión a la indivisibilidad, pues cada uno está aceptando o repudiando su cuota en la asignación que corresponde.

b) EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN.

Adquirido el derecho de opción, viene el ejercicio de la opción. Ahora veremos qué partido toma el asignatario.

I) LA CAPACIDAD PARA OPTAR.

PRINCIPIO. En principio, según el art. 1225 del Código Civil, “todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. Entonces, la regla es que todo asignatario es capaz de aceptar o de repudiar, a menos que la ley lo declare incapaz, aunque la regla es la capacidad.

Cualquiera puede aceptar o repudiar libremente, ya sea personalmente o por medio de mandatario, la ley no ha dispuesto otra forma que las reglas generales. De manera que, según las reglas generales, podría optarse por medio de un mandatario constituido de acuerdo a las reglas generales.

LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN.

Por el art. 1225 inciso 1°, “todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. Por consiguiente, el precepto reitera otras reglas sobre lo mismo (art. 1446).

Entonces, si se trata de una persona incapaz –que no tiene la libre administración de sus bienes-, ésta sólo puede aceptar o repudiar por medio o por el consentimiento de sus representantes legales, según el mismo art. 1225, en su inciso 2°: “Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes (NOTA: es decir, los incapaces), las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales”.

De esta manera, los incapaces no pueden aceptar o repudiar sino por medio de su representante legal –si son incapaces absolutos–, o con la autorización o consentimiento de su representante legal –si son incapaces relativos–.

“Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar toda asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749”.

Es curioso este último inciso, porque la ley se pone en el caso en que haya una asignación, herencia o legado deferida a una mujer casada en sociedad conyugal, pues la ley dice que el que va a aceptar o repudiar es el marido y éste lo tendrá que hacer con autorización de la mujer.

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Pues bien, se ha presentado el problema (porque la ley no lo resolvió) de si la mujer podría aceptar ella misma, sola, sin intervención del marido. Hay algún autor que dice que la ley no lo ha prohibido; por consiguiente, podría la mujer aceptar por sí sola. No obstante, la ley se ha puesto en el caso de que no es la mujer la que debe aceptar, sino que el que debe aceptar es el marido con autorización de la mujer, autorización que deberá reunir los requisitos del art. 1749 (esto es, la autorización deberá ser específica, dada para el acto correspondiente).

PERSONAS SUJETAS A GUARDA. Son sus tutores o curadores los que deben aceptar por ellas, previo inventario. En cuanto a los tutores y los curadores, se rigen por el art. 397 del Código Civil.

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

De este modo, para aceptar la herencia, el tutor o curador tiene que hacerlo con beneficio de inventario. El art. 1250 reitera esta misma regla. Si aceptara sin beneficio de inventario, de todos modos la ley le coloca una limitación legal a la responsabilidad del incapaz.

HIJOS DE FAMILIA. En cuanto a los hijos de familia, el art. 255 del Código Civil dispone que “no se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores”. Entonces, el padre de familia se sujeta para ello a las mismas reglas que el tutor o curador, lo cual quiere decir que, para aceptar la herencia del hijo de familia, debe hacerlo con beneficio de inventario.

Para repudiar, las personas sujetas a guarda deben hacerlo con autorización judicial; no pueden repudiar sin decreto de juez con conocimiento de causa.

¿Qué sucede si se repudia sin la autorización judicial? La repudiación sería nula, de nulidad relativa.

II) LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.

Aquí veremos cómo se acepta o se repudia definitivamente la herencia. El Código Civil, en esta materia, se refiere, en general, a las herencias más que a los legados, pero las reglas serán más o menos semejantes.

Desde luego, la aceptación y la repudiación constituyen una manifestación de voluntad unilateral, la que podrá ser expresa o tácita, como vamos a ver.

PLAZO PARA EJERCER LA OPCIÓN. La ley no ha dispuesto de plazo para aceptar o repudiar. En materia de plazo, lo único que podemos decir es que hay que aceptar o repudiar antes que un tercero pueda adquirir la herencia por prescripción; mientras no haya un tercero que pueda adquirir la herencia por prescripción, se puede aceptar o repudiar libremente.

Pero se comprenderá que esta incertidumbre puede perjudicar a terceros, particularmente a los acreedores del causante, los que no pueden estar esperando eternamente que el heredero acepte o repudie para saber a quién le cobra.

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LA HERENCIA YACENTE. Entonces, la ley ha dispuesto de una institución especial para resolver este problema que es la herencia yacente (art. 1240 del Código Civil).

Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la heren-cia (…).

Por consiguiente, la herencia yacente “es aquella herencia que no ha sido aceptada o repudiada dentro de los quince días siguientes a su apertura y respecto de la cual el juez ha hecho la declaración de yacencia de la herencia”; el juez la declaró yacente.

“(…) se insertará esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la región, si en aquélla no hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente (…).”

Entonces, se nombra yacente la herencia para nombrarle un curador de la herencia yacente y será ese curador quien tenga la administración de la herencia hasta que los herederos la acepten o la repudien; hasta que haya uno que lo acepte, el curador la administra. Así, los acreedores podrán demandar al curador del pago de sus acreencias, puesto que él es el administrador de la herencia yacente.

¿Quiénes pueden pedir que se declare la herencia como yacente? Lo señala el art. 1240: El cónyuge sobreviviente, cualquier pariente del causante, cualquier dependiente del causante o cualquier interesado –como un acreedor del causante–; o bien, el juez podrá hacer la declaración de oficio, si llegare a su conocimiento el hecho de que existe una herencia y que han transcurrido más de quince días sin que se acepte la respectiva asignación.

OBLIGACIÓN DE OPTAR. Hay un caso en que la ley establece una verdadera obligación de pronun-ciarse; existe otro procedimiento mediante el cual se puede obligar al asignatario a pronunciarse. En efecto, es la situación prevista en el art. 1232 del Código Civil. Por tanto, la opción termina, así, por ser forzada.

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguien-tes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares dis-tantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá im-plorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión (…). FUNCIONAMIENTO. Con este otro procedimiento, hay un “interesado”. Quien podría ser el más interesado en que se pronuncie el asignatario es un acreedor del causante. Entonces, hay un acreedor que quiere cobrar su crédito y se encuentra con que su deudor murió, por lo que se abrió su herencia o

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sucesión, pero no ha habido todavía ningún asignatario que la acepte. Por lo tanto, no puede demandar al heredero para que le pague (porque si lo demanda para que le pague, el heredero le contestará “yo todavía no soy heredero, porque aún no he aceptado la herencia”), porque mientras no la acepte, está todo en suspenso. Pues bien, ¿qué puede hacer este acreedor? Según la ley, puede demandar al heredero o al posible heredero para que se pronuncie.

En realidad, no es una demanda, porque no es un procedimiento contencioso, sino una solicitud de que se requiera judicialmente al heredero para que diga si acepta o repudia. En este caso, se le dan al heredero cuarenta días para que acepte o repudie, para que pueda inspeccionar la herencia, para que pueda ver si le conviene o no aceptarla (así, pueda inspeccionar los bienes, tomar las providencias conservativas del caso, inspeccionar las cuentas para saber si hay muchas deudas). Si a los cuarenta días no dice nada, estará en mora frente al requirente y, en este caso –agrega el art. 1233–, “el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”. Si repudia, quiere decir que la herencia pasa a los asignatarios que vienen a continuación en los órdenes sucesorales, que veremos en su oportunidad. Por otra parte, si acepta, se entenderá que él es el heredero en el caso.

CADUCIDAD DE LA OPCIÓN. Ahora, existe también otro caso de caducidad de la opción. En esta situación, la opción caduca y la ley impone legalmente una opción. Es el caso del art. 1231 del Código Civil.

Art. 1231. El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos efectos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.

Entonces, se trata de un heredero que, antes de decir si acepta o repudia, substrajo efectos de la herencia; se quedó con bienes que componían la herencia. Este es un verdadero delito civil, sin perjuicio de que también pueda ser un delito penal, y la ley sanciona este delito con la caducidad de la opción. La ley le dice a ese heredero que substrajo efectos de la sucesión que pierde la facultad de renunciar y que se va a mirar como aceptando la herencia. Además, no tendrá parte alguna en el objeto que sustrajo: pierde el objeto que substrajo y, además, le impone la aceptación de la herencia. Esta es una sanción, porque al imponerle la aceptación, le está imponiendo la aceptación pura y simple de la herencia con la responsabilidad que el heredero tiene en el caso de la aceptación pura y simple, que ya vimos en su oportunidad (responsabilidad ultra vires en la herencia). Si un legatario hizo lo mismo y sustrajo efectos de la herencia, la ley dice que pierde su derecho al legado y, además, está obligado a restituir el doble de lo que sustrajo: caducidad de la opción.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA CADUCIDAD. Para que tenga aplicación el art. 1231, tiene que existir: 1) un acto material de sustracción; 2) intención dolosa y 3) pluralidad de herederos en caso de una herencia.

1) ACTO MATERIAL DE SUSTRACCIÓN (ELEMENTO MATERIAL). Tiene que haber un acto material de

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sustracción de efectos de la herencia. Sustraer implica dejárselo para sí, frente a otro heredero que pudiera reclamar el derecho. La sustracción tiene lugar cuando una cosa ha sido apartada, separada o extraída del lugar en que la tenía la persona en cuyo poder se encontraba. Este es el sentido de la palabra “sustracción”, según el Diccionario de la Real Academia Española, el uso vulgar y de la ley. La sustracción debe ser posterior a la muerte del causante, pues desde entonces pertenece a la sucesión.

2) INTENCIÓN DOLOSA (ELEMENTO SUBJETIVO). Se requiere que la sustracción se haga con intención fraudulenta de aprovecharse en beneficio propio de la cosa o especie perteneciente a la sucesión.

3) PLURALIDAD DE HEREDEROS. Es necesario que, para que exista este delito y para que se aplique esta situación, tiene que haber dos o más herederos (pluralidad de herederos), porque si hay un solo heredero, ¿cómo va a sustraer el efecto de la sucesión? Pero, si hay un solo heredero y saca un bien de la herencia, eso es un acto de aceptación de la herencia –como vamos a ver– en que se queda con todo, ahí no hay acto de sustracción. Sustraer es quitarle algo a otro, por lo que yo no puedo quitarme algo a mí mismo.

PRESCRIPCIÓN. Como es un delito esta sustracción, hay un plazo de prescripción de cuatro años para aplicar la sanción, de acuerdo al art. 2332, que es el plazo general de prescripción de las acciones delictuales en el Código Civil.

REGLAS ESPECIALES SOBRE LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

El art. 1241 del Código Civil alude a cómo se acepta la herencia.

Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita.

a. ACEPTACIÓN EXPRESA. La aceptación expresa es solemne, porque se verifica cuando alguien toma el título de heredero y, al respecto, agrega el art. 1242: “Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.”

Por ejemplo, el heredero solicita la posesión efectiva de la herencia. Este es un acto de tramitación administrativo en un caso judicial (lo veremos más adelante), pero ¿qué está diciendo cuando pide la posesión efectiva? Dice: “Yo soy heredero y, como tal, pido que me den la posesión efectiva”, lo que es un acto de aceptación expresa. Es solemne, porque se requiere que se haga –de tomarse el título de heredero– en una escritura pública o en un documento privado; se requiere, entonces, que se haga por escrito y que, en este acto, se tome el título de heredero, obligándose como heredero.

b. ACEPTACIÓN TÁCITA. Se produce cuando el heredero hace acto de heredero. Acto de heredero es un acto que realiza el heredero y que sólo podría realizar, porque es heredero. Es un acto propio de heredero y él lo realiza. Al hacerlo, está implícitamente diciendo que acepta la herencia. La ley deriva del comportamiento de esa persona el carácter aceptante de la herencia (art. 1243 del Código Civil).

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Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los actos de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación.

Por ejemplo, un acto meramente conservativo del heredero es el siguiente: a la casa que dejó el causante se le está cayendo el techo por el temporal y el heredero repara el techo; ése no es acto de heredero, no está aceptando por este acto, porque es un acto meramente conservativo (art. 1244 del Código Civil).

Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.

El que vende, por ejemplo, el automóvil que era del causante; por este solo hecho de vender el automóvil, la ley dice que es aceptante de la herencia. Es una aceptación tácita de la herencia, porque está realizando un acto que sólo un heredero podría realizar. Así, de tal comportamiento deriva la voluntad de aceptar la herencia.

I. Si se acepta la herencia sin previo inventario solemne, quiere decir que la aceptación es pura y sim -ple, lo que tiene como consecuencia la responsabilidad ultra vires del heredero. II. Si acepta previo inventario solemne, entonces goza del beneficio de inventario, según el art. 1245 del Código Civil.

REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA. En cuanto a la repudiación de la herencia, la ley no ha dispuesto formas ni normas generales al respecto. De manera que entendemos que la repudiación se puede hacer de cualquier forma, de cualquier manera en que se signifique la voluntad de repudiar la asignación.

III) DEL EFECTO DEL DERECHO DE OPCIÓN.

PRODUCE EFECTOS RETROACTIVOS. La opción que haya tomado el heredero, cualquiera que sea, produce un efecto retroactivo y se retrotraen los efectos al momento de la delación de la herencia. Lo mismo se aplica a los legados de especie (art. 1239 del Código Civil).

Art. 1239 inciso 1°. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.

Lo anterior significa que, si el heredero aceptó la herencia, quiere decir que lo vamos a mirar como aceptante desde el momento de la delación y, por lo tanto, como que no ha habido ningún intervalo entre la delación y la aceptación.

La aceptación se produce mucho más adelante, pero la ley le produce sus efectos retroactivos y por eso es que podemos decir que el heredero adquiere la herencia con la delación (en realidad, no la adquiere con la delación, la adquiere con la aceptación; pero, esta produce efectos retroactivos, al momento de la delación). Otro tanto ocurre con la repudiación: si el heredero o legatario repudia, entonces lo miramos como que nunca ha sido asignatario, como que nunca ha tenido parte alguna en la

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herencia.

AGOTAMIENTO DEL DERECHO. Una vez producida la aceptación o la repudiación, el derecho de opción se agota con su ejercicio, vale decir, queda fija la situación del asignatario. Si aceptó, pasa a ser heredero. Si repudió, deja de ser heredero, se le considera como que nunca lo ha sido y se agota el derecho; ya no puede volverse atrás por la opción que se tomó. Entonces, el agotamiento resulta tanto de toda aceptación, de la voluntaria como de la forzada. No hay aquí ninguna diferencia entre las distintas formas de aceptación.

EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE. Si la aceptación se hizo pura y simplemente, quiere decir que, con la pura aceptación, el heredero adquiere la responsabilidad ilimitada y ultra vires del heredero. Ahora, a partir de esta aceptación del heredero (como el heredero pasa a ser heredero), los acreedores pueden perseguir en él el pago de sus acreencias, pueden demandarlo como sucesor del causante. Ya no hay para los acreedores más que un solo deudor, que será el heredero. Se confunde, entonces, la calidad de deudor con la calidad de heredero. A su vez, se puede producir también una confusión entre la calidad de heredero y de acreedor: por ejemplo, si el heredero era acreedor del causante y éste muere, aceptando luego el heredero, quiere decir que él pasa a ser acreedor de sí mismo y, por ende -como no puede ser esta situación-, se produce la extinción del crédito por confusión.

IV) DE LA NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN Y DE LA REPUDIACIÓN.

NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN. Aunque es irrevocable, la aceptación podría ser nula (art. 1234).

Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

Aquí hay dos cosas: una lógica y una “tontera legal”. La aceptación se puede anular, porque hubo fuerza o dolo. Lo forzaron a aceptar (fuerza; se puede anular por fuerza) o lo engañaron para aceptar (dolo; puede haber nulidad). Eso es lo lógico y es lo que pasa con cualquier negocio jurídico en que hay fuerza o dolo.

No obstante, fíjense en esta “tontera” que hay: se puede anular también por LESIÓN, cuando el asignatario haya sido perjudicado en más de la mitad de la asignación. Por ejemplo: Yo era heredero de una herencia de la que suponía eran $100.000.000 y por eso acepté; resulta que, en realidad, la herencia son sólo $40.000.000, hubo lesión grave. Entonces, yo puedo pedir la nulidad de la aceptación, porque existía lesión. Entonces, como en lugar de 100, sólo agarré 40, ¿así que por eso pido la nulidad? Como decía un autor francés, esta disposición es muy curiosa, porque nunca ha sido aplicada (en el Código Civil francés hay una norma igual) y, en realidad, se requiere mucha imaginación para que pudiera ser alguna vez aplicada. Aquí se aplica el adagio “a caballo regalado no se le miran los dientes”. Otros autores (Maury y Vialleton) señalan que “no se sabe a qué supuesto se refiere el artículo; hemos de considerarlo como una advertencia legislativa; las discusiones que origina no tienen más que un simple interés doctrinal: la vida práctica desconoce ese precepto al cual nunca se le ha dado aplicación”.

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INOBSERVANCIA DE FORMALIDADES. También habrá otra causal de nulidad que no está prevista aquí por la ley, pero que es lógica: el caso de la incapacidad. Si no se han observado las formalidades limitantes de la incapacidad, sea absoluta o relativa, también habría nulidad por incapacidad.

LA NULIDAD ES RELATIVA. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 1234 es relativa. Por lo tanto, le aplicamos todas las reglas generales de la nulidad relativa.

INTERESADOS EN DEMANDAR NULIDAD. Los titulares la acción de nulidad o interesados son el propio asignatario, sus herederos y cesionarios (como en toda nulidad relativa).

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. Son 4 años, como toda nulidad relativa.

EFECTOS DE LA NULIDAD. Declarada la nulidad de la aceptación, esta se considerará como que no ha ocurrido y, por lo tanto, habrá que considerar que la asignación ha sido solamente deferida y que el asignatario ahora sí puede aceptar o repudiar libremente –y de manera correcta– la herencia.

NULIDAD DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación también es irrevocable, pero esta repudiación no se opone a que pueda anularse por fuerza o dolo, de acuerdo al art. 1235.

DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL ASIGNATARIO QUE REPUDIA. La ley ha dispuesto también una acción especial de los acreedores del asignatario que repudia en su perjuicio. Ejemplo: Hay un heredero que repudia, pero lo hace para perjudicar a sus acreedores personales. Él es insolvente y, si acepta la herencia, sus acreedores van a perseguir la herencia (son bienes que se van a sumar a su patrimonio). Para evitar esto, repudia la herencia. Entonces, la ley ha dicho que, en este caso, los acreedores del que repudia en su perjuicio pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso, la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos y, en el sobrante, se subsiste.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN. Algunos han dicho que es una verdadera acción subrogatoria; otros han dicho que es una acción pauliana o revocatoria. En realidad, a modo de ver del profesor, son las dos cosas. Primero, es una acción Pauliana, porque lo primero que hay que obtener es la nulidad de la repudiación, en razón que se hizo en fraude de los acreedores del asignatario. Luego de obtenida la nulidad, se pueden aceptar por el heredero: en este caso, sería acción subrogatoria. Entonces, es una mezcla entre aquellas dos acciones.

Solamente tiene efecto limitado al crédito; una vez satisfecho el crédito, subsiste la repudiación en el resto, si es que la herencia fuere mayor que los créditos.

5/6/2012PARTE III

DE LOS SUCESORES O ASIGNATARIOS.

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CONCEPTO. Asignatario es la persona a quien se deja una asignación, ya sea que el llamamiento pro-venga de la ley o del testamento (art. 953 del Código Civil). P.232

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

HEREDERO O LEGATARIO. El asignatario puede ser heredero o legatario. Es heredero cuando se le llama a una asignación denominada herencia (art. 954 del Código Civil).

Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singu-lar, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

EN LA SUCESIÓN TESTADA HAY HEREDEROS Y LEGATARIOS. Hay que precisar que herederos y legatarios se dan en la sucesión testada, porque en la sucesión intestada sólo hay herederos, la ley no hace legados; los llamamientos que hace la ley son siempre a título universal.

CÓMO SE IDENTIFICAN EL HEREDERO Y EL LEGATARIO. La identificación se hace por la natura-leza de la asignación (arts. 1097 y 1104 del Código Civil).

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.

En suma, la ley no le da un rol a la voluntad del testador en cuanto determinar la naturaleza del asig-natario, sino que la naturaleza del asignatario está determinada por el tipo de asignación que se le haga; o sea, hay un criterio objetivo para determinar cuál es el heredero y el legatario (la diferencia está dada por la cuantía de la asignación). Se llama heredero al que recibe una herencia entera o una cuota de ella, recibe una universalidad. En cambio, si el asignatario recibe una cosa determinada o una cantidad de gé-nero determinada, es un legatario. Esta diferencia es notable respecto a lo que había en el derecho roma-no, puesto que tenía importancia la forma como el causante los designaba. La distinción entre heredero y legatario es cualitativa y no cuantitativa. No es que un heredero lleve más que un legatario. En teoría, un legatario podría llevar más; por ejemplo si le dicen que se lleve la casa, el auto y las acciones y eso era todo lo que tenía el testador, el legatario se va llevar todo lo que compone los bienes del causante, porque está instituido en una cosa determinada y una cantidad de gé-nero determinada. De manera que el causante podría decir: “dejo a Juan mi casa y mi auto, y que sea Pe-

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dro mi heredero, pero si el causante no tiene nada más, nada recibirá Pedro, se va a llevar las puras deu -das y el activo se lo va a llevar el legatario.

Por eso la distinción entre heredero y legatario no es cuánto se llevan, sino la forma en que lo va a llevar. El heredero recibe la herencia, una universalidad, la totalidad de las relaciones jurídicas activas y pasivas o una cuota de ellas. Por eso al heredero le toca responder de las deudas del causante, lo que no ocurre con el legatario.

Ahora, ¿qué interés tiene esta distinción?

1) En cuanto a los derechos de cada uno. Los herederos adquiere el dominio y posesión legal de la asig-nación desde la apertura de la sucesión que acepten, y si el llamamiento no es condicional, o al momento de cumplirse la condición en caso contrario, y adquieren por el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte. El heredero adquiere una asignación llamada herencia y que es todo el patrimonio del causante, o una cuota de este patrimonio.

En cambio, el legatario va a depender; así, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el domi-nio, por sucesión por causa de muerte por la especie que le ha sido legada. Mientras que el legatario de género (Ej. Le dejo $100.000 a Juan) adquiere un crédito contra la sucesión, créditos que tendrán que pagar los herederos.

2) La posesión legal y la posesión efectiva son propias del heredero, así lo establecen los arts. 722 y 688 del Código Civil. La posesión legal la adquiere el heredero al momento de morir el causante y la pose-sión efectiva es una institución que solamente es propia del heredero.

Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el he-redero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la co-muna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se ins-cribirá al mismo tiempo el testamento; 2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y 3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

3) En principio, cuando hay varios herederos, cada uno de ellos tiene una vocación ilimitada al todo, es decir, que el heredero tiene la posibilidad de acrecimiento, por ejemplo si el causante dice “dejo mi he-rencia a Pedro, Juan y Antonio” cada uno de ellos se lleva 1/3 de la herencia, pero si al momento de con-currir a la herencia hay dos vivos se llevarán la mitad cada uno, y si solo uno de ellos vive se llevará todo. De manera que existe la posibilidad de que vaya acreciendo la asignación en la medida que vayan

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desapareciendo los otros herederos, o que no ocurre con el legatario quien está confinado a la cosa, a la especie o al género, y no hay posibilidad de acrecimiento.

4) En cuanto a las obligaciones, el heredero responde ilimitadamente de todas las obligaciones del cau-sante, de las hereditarias (las que tenía el causante en vida) y de las testamentarias (las que hace el testa -dor en su testamento), y responde no solo con bienes hereditarios, sino también con bienes propios, a menos que acepta con beneficio de inventario como ya hemos visto.

En cambio, el legatario no es obligado al pago de las obligaciones. Su responsabilidad es que va a perder el legado si no hay lo suficiente como para pagar a los acreedores. Como primero se paga a los acreedores, si éstos son muchos él no va a recibir su legado, pero nunca se sacarán bienes de su patrimo-nio para responder por las deudas del causante.

5) El heredero representa a la persona del difunto, lo que no ocurre con el legatario. Pero realidad no es que lo represente, sino que lo que quiere decir la ley es que el heredero continúa las relaciones jurídicas del causante.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS. Los herederos pueden ser:

a) Herederos universales.b) Herederos de cuota.c) Herederos del remanente.

a) Se llama heredero universal, el que es llamado sin designación de cuota, sea que la asignación pro-venga del testamento o de la ley. Eso no significa que se llevará todo, ya que el causante puede haber llamada a 3 o 4 en la misma calidad (art. 1098 del Código Civil).

Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal.

Art. 1100. Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.

b) Se llama heredero de cuota a aquél al cual el testador designa una parte alícuota del patrimonio 1/3, 1/5, etc. Lo que los caracteriza es el señalamiento de una parte del haz hereditario. La diferencia entre el heredero universal y el heredero de cuota, es que este último está confinado a su cuota, no tiene derecho de acrecer más allá de la cuota. Si el causante dice: "dejo 1/3 de mi herencia a Pedro, 1/3 de la herencia a Juan y 1/3 de la misma a José; y falta Juan, el tercio de Juan no acrece a Pedro y a José, sino que pasará a otros herederos".

En la misma situación, tratándose de herederos universales si se acrecentaría las partes de los otros dos herederos.

c) Los herederos del remanente son aquellos herederos llamados a recoger lo que queda del haz heredita-rio, hechas otras asignaciones testamentarias, ya sea a título particular o como herederos de cuota. Por

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ejemplo, el causante dice que deja su casa a Juan, su auto a Pedro y sea mi heredero Antonio, en ese caso Antonio es heredero del remanente. Lo mismo ocurriría si el causante señala que deja 1/3 de la he -rencia a Juan, y el resto a José (hechas las demás asignaciones testamentarias).

¿CÓMO CONCURREN LOS HEREDEROS? Es posible que concurran herederos de cuota con herede-ros universales, en tal caso el heredero universal se llevará el resto, una vez completada la cuota de los otros herederos, es entonces un heredero del remanente.

Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las de-signadas en el testamento complete la unidad o entero. Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.

Por ejemplo, si el causante dice dejo 1/ 3 de la herencia a Juan y sea Pedro mi heredero, se entiende que Pedro lo será del resto no incluido en el tercio de Juan.

Hay una situación particular que la ley trata, muy excepcional, en la que el causante llama en su he-rencia a Juan en 1/3, a Pedro en 1/3, a Antonio en 1/3 y a José lo llama como heredero universal, ¿Qué le corresponde a este heredero?

Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denomina-dor el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues enton-ces nada tendrá.

Art. 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada he-redero por su numerador respectivo.

El ejemplo que Bello señalaba para explicar este caso es el siguiente: Se dejan a B, C y D, las cuotas 1/2, 1/3 y 1/4, y además al heredero universal E. En tal caso, E lleva 1/4, puesto que el número total de herederos son 4 (denominador) siendo el numerador 1. Ahora, hay que reducir esto a un común denomi-nador. Ese común denominador es 12. Por tanto, quedarían para B 6/12, para C 4/12, para D 3/12 y para E 3/12 lo que nos da 16/12. Bello señala al respecto que, "después de todo, las hipótesis en que las cuo-tas exceden la unidad no pueden menos que ocurrir una décima vez, y como sólo respecto de esas veces corresponde la formula general señalada por el artículo, podríamos suprimirlo sin inconveniente, se ob-jetará que la disposición del artículo supone conocimiento de la aritmética, respondo que esto pueda mi-rarse como un inconveniente de otro tiempo, puesto que la aritmética es un ramo general de la educa-ción". Se trata de una situación rara, a quien se le va a ocurrir designar en su testamento a herederos que ya copan con sus cuotas la unidad y además a un heredero universal, debería estar loco el testador, pero esta es la hipótesis planteada por los artículos.

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Otra situación, concurren herederos del remanente con herederos de cuotas, por ejemplo el testador dice dejo a Juan la mitad de la herencia, y a Pedro el resto. En este caso, el heredero del remanente se lleva el resto hasta completar la unidad. En este caso, Pedro sería heredero de la otra mitad faltante de la herencia.

Art. 1099. Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las asigna-ciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del remanente es heredero univer -sal; si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad.

Si concurrieron herederos del remanente con legatarios, el art. 1099, señala que el heredero del rema-nente es heredero universal, por lo que resulta del hecho (explicación general de la materia a modo de resumen) "que no hay herederos del remanente, porque el heredero del remanente o es heredero univer-sal o heredero de cuota que falta".

HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS. Esta clasificación se hace tomando en cuenta si el testador está o no obligado a dejar alguna cosa a los herederos del haz hereditario. Son here-deros forzosos aquellos respecto de los cuales la ley a dispuesto que el testador debe necesariamente res-petarles una asignación del haz hereditario, la cual se llama asignación forzosa.

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge. Los demás, son herederos voluntarios.

ASIGNATARIOS DIRECTOS Y SUSTITUTOS. El asignatario directo es el llamado a recoger la he-rencia. Los sustitutos son los llamados a recoger la herencia si faltan los directos. Dejo mi herencia a Pe-dro, y de no aceptarla se la dejo a Juan. (este último sería un sustituto).

La institución de la sustitución fue instituido por el derecho romano, para que el causante no quedará sin herederos, para que continuara el linaje familiar, para no perder el culto por los antepasados. Ade-más, en el derecho romano se complicaba esta sustitución porque existía la sustitución vulgar, la fideico-misaria, la sustitución pupilar, la cuasipupilar. Andrés Bello quiso simplificar las cosas y dejo la sustitu-ción vulgar y la fideicomisaria.

LA SUSTITUCIÓN VULGAR. El art. 1156 y siguientes tratan sobre esta sustitución.

Art. 1156. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

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La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.  No veremos la fideicomisaria, puesto que se trata de una institución que ya está casi en desuso. Se nombró a un asignatario para el caso del que el instituido directamente no quiere, o no puede suceder, caso en los cuales tendrá la asignación el sustituto.

Art. 1157. La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el tes-tador haya expresado voluntad contraria.

Art. 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asigna-tario directo, y otro al primer sustituto.  Art. 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

Es el testador el que designa al sustituto. La ley no designa sustitutos.

Art. 1162. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

LA SUSTITUCIÓN PREFIERE AL ACRECIMIENTO. Existe acrecimiento cuando, habiendo sido nom-brados varios a una misma asignación, falta uno de ellos. Entonces, la cuota del que falta acrece a los de-más. Pues bien, la sustitución prefiere al acrecimiento.

Art. 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

Esto significa que si el causante dice dejo mi herencia a Juan, Pedro y Antonio, y si falta cualquiera de ellos dejo mi herencia a Arturo, y faltando Antonio entra Arturo, y no acrece a los demás.

Pero el derecho de transmisión excluye al de sustitución.Muere un heredero antes de haber aceptado la herencia, y tiene herederos, en este caso el derecho de op-ción pertenece a sus herederos. En tal caso, si el causante primero nombra un sustituto para el evento que falte Juan, y este muere antes de aceptar, viene a operar el derecho de transmisión y no el derecho de sustitución.

7/6/2012DE LA CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA SUCEDER.

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El sucesor debe tener capacidad y dignidad para suceder.

En cuanto a la capacidad para suceder: Es la aptitud legal para suceder a los causantes. Es la capacidad para llegar a ser sucesor; no es una capacidad de ejercicio, sino que es una verdadera capacidad de goce especial. La regla es que toda persona es capaz de suceder siendo la incapacidad la excepción. No era necesario que lo dijera el Código, pero lo contempla en el art. 961.

Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a que la ley no haya declarado incapaz o indigna.

(Todos son capaces, salvo los que la ley declara incapaces).

- En seguida, la incapacidad no se aplica al Fisco. El Fisco siempre es capaz de suceder, luego, la incapacidad queda reducida a los otros sucesores.

- La capacidad se aplica tanto a la sucesión testada como a la sucesión intestada, aunque hay reglas especiales para la primera.

- La incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y por lo tanto no pueden extenderse sus reglas por analogía, dado el carácter excepcional que tienen las reglas sobre capacidad.

La capacidad que aquí se trata es para suceder o para recibir alguna asignación, no la capacidad para aceptar o repudiar que ya vimos. Es la capacidad para ser sucesor. Ésta rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión

El art. 962 del Código Civil. Se refiere a quiénes son incapaces para suceder.

1°. Son incapaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesión. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de trasmisión según el artículo 957, pues entonces bastará existir abrirse la sucesión de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.

Con todo las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan no se invalidarán por esta causa si existiere dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

Para ser capaz, entonces, es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, por lo tanto es incapaz el que no tiene existencia al momento de la muerte del causante. Pero no es menester la existencia civil, basta con la existencia natural, de manera que el hijo que está en el vientre de la madre es capaz de

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suceder a su padre con tal llegue a existir con posterioridad. Siempre que llegue a existir con posterioridad es capaz de suceder si ya tenía existencia natural al momento de la apertura de la sucesión.

Esta regla del art. 962 es exacta tratándose de las sucesiones intestadas. Lo referente a sucesión testada en principio sufre algunas excepciones.

En efecto, hay algunas asignaciones que se permiten para personas que no están concebidos al tiempo de abrirse la sucesión, pero que pueden no obstante recoger algunas asignaciones. Estas excepciones son las que acabamos de ver en el art. 962.

1°...Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será menester existir al tiempo de cumplirse la condición. No solo existir al tiempo de la apertura sino al tiempo de cumplirse la condición.

2°. Asignaciones que se dejan a personas que no existen pero que se espera que existan. Es menester entonces que estas personas existan antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Por ejemplo, el causante dice: “dejo mis bienes a los hijos de mi hermana fulana de tal” pero ellos no existen todavía, pero se espera que existan. En ese caso es menester que esas personas existan dentro de los 10 años subsiguientes al tiempo de la apertura de la sucesión.

También valen las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo preste no haya existido al tiempo de abrirse la muerte del testador. Por ejemplo, “dejo $10.000.000 al que descubra una cura para el cáncer”. Esa persona no existe al tiempo de abrirse la sucesión, pero la ley dice “vale la asignación con tal que existan antes de expirar los 10 años subsiguientes a la sucesión.”

Lo que no dice la ley es qué es lo que tiene que haber en este caso dentro de los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión: si se refiere a que el servicio se preste dentro de los 10 años, o si la persona que lo va a prestar exista dentro de los 10 años, o que el servicio lo preste con posterioridad.

No está clara la ley cual sería esta regla en este caso, pues solo dice “valdrán con la misma limitación” ¿Cuál es la misma limitación? Que existan antes de expirar los 10 años, las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante. ¿Será él quien debe existir dentro de los 10 años o el servicio importante debe existir dentro de los 10 años? Las dos alternativas pueden sostenerse con argumentos.

3°. Son también incapaces los que no tienen personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión.

Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. De manera que ninguna institución que no tenga personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión es capaz de suceder.

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...Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.

Por ejemplo, dejo una herencia para que se cree una corporación educacional tal y cual. En ese caso la corporación no existe al momento de la apertura de la sucesión, pero la asignación tiene por objeto que se cree esa corporación. Esto es lo que sucedió con la fundación Federico Santa María, que creó la Universidad Santa María, que se dejó a una persona que no existe pero para que exista, en ese caso vale esta asignación.

A propósito del art. 963, se ha presentado el problema de saber si puede nombrarse sucesor a una persona jurídica extranjera. Si una persona jurídica extranjera podría recoger una asignación en Chile. Para algunos autores, como Alessandri, las personas jurídicas extranjeras no pueden recibir asignaciones en Chile porque no son reconocidas por el Estado chileno. Pero para la mayoría sí pueden hacerlo porque las personas jurídicas extranjeras, de acuerdo a las normas de Derecho Internacional Privado, sí tienen existencia civil.

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

Esta incapacidad ha dejado de existir hoy en día. Pese a estar aún vigente en el Código, en el 964, ya no existe en nuestra legislación penal el delito de dañado ayuntamiento.

4°. Incapacidad del eclesiástico confesor. Esto es rarísimo, pero está en el Código.

Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

Observen que esta incapacidad se refiere exclusivamente a la sucesión testada. Se trata de que el eclesiástico que confesó al difunto en su última enfermedad o habitualmente en los 2 últimos años anteriores no puede recibir herencia o legado. La razón de ello es por la influencia que puede tener este eclesiástico en la voluntad del testador.

5°. Incapacidad del Notario (art. 1061 del Código Civil).

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Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

La ley agrega que estas incapacidades son de carácter tan absoluto que no vale disposición alguna hecha en favor del incapaz aunque se disfrace por la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona, según dice el art. 966, de manera que no se admite aquí ninguna posibilidad de fraude de una asignación hecha a favor de un incapaz.

Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.

La incapacidad es una verdadera indisponibilidad impuesta al causante, quien no puede disponer de su herencia o legado en favor de algún incapaz. La asignación dispuesta en favor de algún incapaz es nula y pueden intentar la nulidad todas las personas que tenga un interés económico sujeto a la declaración de nulidad, porque se trata de una nulidad absoluta. Entonces aplicamos la regla de que tienen interés en alegar la nulidad absoluta todo aquel que tenga interés en ella, interés que como sabemos tiene que ser económico.

Por ejemplo, podrían intentar esta acción los asignatarios a quienes les correspondería que les pasara la asignación si el incapaz es declarado tal, o también un heredero del remanente.

El art. 978 agrega:

Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios (NOTA: es decir, los que le debían al causante o los testamentarios; si no hay testamentarios, serían los propios herederos) no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.

El que le debía al causante, frente a la demanda para que pague, no puede oponerle al heredero su incapacidad para evitar que deje de pagar la deuda que tiene para con ellos. Estas son, entonces, las reglas que tiene el Código sobre la incapacidad. Evidentemente que el incapaz puede adquirir la asignación por prescripción.

Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello.

Va a tener una prescripción extraordinaria de 10 años de acuerdo al art. 2511, "10 años contra toda persona, y no se suspende contra las personas numeradas en el 2509”. Esta es la prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.INDIGNIDAD PARA SUCEDER.

El Código no define qué es la indignidad, sin embargo, podemos decir que es una anomalía de la

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vocación sucesoral, fundada en un demérito del sucesor, en una falta de mérito del sucesor. Algo hizo el sucesor en vida en contra del causante que lo hace que no sea merecedor a suceder.

El indigno no es incapaz, pero le falta mérito para suceder. Es una verdadera sanción impuesta por el derecho civil a la actuación que ha tenido el indigno en vida para con el causante.

CARACTERÍSTICAS.

a) Como ya vimos en el art. 961, la regla general es la dignidad y la excepción es la indignidad.b) La indignidad solo cabe respecto de vocación sucesoral de las personas naturales, no se aplica a las personas jurídicas.c) Tiene cabida en toda sucesión, sea testada o intestada.d) Las causales de indignidad son taxativas. Es la ley la que señala cuáles son las causales de indignidad.

Vamos a mencionarlas todas sin un análisis particular, porque son bastante extensas (art. 968).

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto (sería mucho que el que mató al difunto lo vaya a suceder), o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla; (...) Tiene que haber una sentencia condenatoria por el crimen de homicidio.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; (...) Ahora ya no se trata del que le dio muerte, sino que basta un atentado contra la vida, el honor o bienes cuya sucesión se trata.

3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; (...) Este sucesor vio que el futuro causante estaba demente o que estaba desprovisto de toda capacidad para actuar por sí solo y no hizo nada por socorrerlo, no hizo nada por que se le nombrara un curador al demente, no hizo nada por dejarlo en una situación mejor, entonces la ley también lo sanciona con la indignidad.4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar; (...) la asignación es nula por fuerza o por dolo, pero además el autor de la fuerza o el dolo es indigno de suceder.

5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. (...) O sea, a sabiendas ese sucesor que el causante había dejado testamento, lo ocultó para que no se pudieren poner en efecto sus disposiciones.

Art. 969. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

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No es aquel que lo mató sino el que no hizo nada por perseguir el delito de homicidio en la persona del testador. Evidentemente esta causal no se aplica al cónyuge de la persona que mató.

Art. 970. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes.

Art. 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima (NOTA: El testador nombró tutor o curador a determinada persona y éste se niega a ser tutor o curador). El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

Art. 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (NOTA: es decir, el que se hizo cómplice del causante para vulnerar la incapacidad. Por ejemplo, dijo: “Déjeme a mí, yo le voy a entregar los bienes al incapaz”; entonces, de esta manera y a sabiendas de ello, le promete al difunto que va a ser pasarle los bienes a la persona incapaz). Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa.

Estas causales de indignidad producen el efecto de que el indigno queda impedido de suceder al causante.

a) ¿Cómo se produce este efecto? Este efecto no se produce de pleno derecho, es menester que la causal de indignidad haya sido declarada en juicio. Tiene que haber un juicio, sea que se demande al indigno, sea que el indigno pretendiendo tomar la herencia, demandare él a quien la ocupa y el que la ocupa le opone como excepción la indignidad.

Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus

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accesiones y frutos.

b) La indignidad puede purgarse. Se purga por 5 años de posesión de la herencia o legado (durante 5 años) y, si nadie lo demandó por indignidad, queda purgada la causal de indignidad.

c) La causal de indignidad puede ser renunciada por el causante.

Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.

Si es que se produjo la causal de indignidad y con posterioridad a ella el causante otorga testamento en favor del indigno, la ley presume que el testador conocía la causal de indignidad y que por tanto si le hace una disposición al indigno es porque está renunciando la causal de indignidad.

d) La asignación hecha al indigno puede transmitirse a los herederos pero con el mismo vicio de indignidad, de manera que también contra el heredero del indigno se puede alegar la indignidad.

e) La incapacidad o indignidad no priva al indigno del derecho a alimentos, salvo en las causales del art. 968, por eso se ha entendido que los casos de este artículo son más importante que lo demás porque constituyen lo que se denomina la "injuria atroz". La ley nunca ha definido en qué consiste, pero la mayoría de los autores dice que son los casos del art. 968 del Código.

EL TESTAMENTO*

SUCESIÓN TESTADA. El título para suceder es el testamento.

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

FUNDAMENTO. ¿Por qué le ha interesado a la doctrina el poder determinar qué justifica el testamento? ¿Por qué razón una persona puede disponer para cuando ya esté muerta? ¿Cuál es el fundamento o la legitimidad de la sucesión testada? Para algunos autores, como Grocio, Leibniz, Worlffs, Kant, esto manaba de la naturaleza misma de las cosas, pero para otros el fundamento radica en el derecho de propiedad. El que es dueño puede disponer de lo suyo, incluso después de muerto. De manera que esta potestad jurídica del más allá de la vida, tendría asiento en el derecho de propiedad.

* No todos los derechos sucesorales han reconocido siempre el testamento; como vimos en un principio, los pueblos germánicos no conocían el testamento, a diferencia de los romanos para quienes el testamento era esencial en la herencia. Por eso al historiador Tácito le llamó tanto la atención cuando estudió los pueblos germánicos de que en ellos no existiera el testamento y lo hizo notar así en su obra sobre Germania.

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La regla, en principio, es la sucesión testamentaria (art. 980 del Código Civil).

Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

¿Cuándo rige la sucesión intestada? Cuando no hay testamento o cuando habiendo testamento este no es o no se conforma a la ley, no respeta a la ley. O cuando no han tenido efecto las disposiciones testamentarias.

Por ejemplo, el causante dejó como heredero a Juan, quien muere antes que el causante. En ese caso, no obstante haber testamento, éste no tiene efecto y por lo tanto se van a aplicar las reglas de la sucesión intestada.

Luego, la sucesión testamentaria es en principio la regla y la sucesión intestada se aplica a falta de testamento.

EL TESTAMENTO COMO NEGOCIO JURÍDICO.

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

CARACTERÍSTICAS.

a) Es un acto, es un negocio jurídico, una manifestación de voluntad.

b) Más o menos solemne. Es solemne, siempre es solemne, lo que ocurre que hay testamento que tienen solemnidades más complejas que otras. Desde este punto de vista vamos a distinguir entre el testamento solemne y el menos solemne, pero siempre es solemne.

c) En que una persona dispone del todo o parte de sus bienes. Significa que el testamento un carácter de dispositivo. Esto quiere decir que la función del testamento es disponer de los bienes, sin embargo, recordemos que la ley permite que se utilice también la forma testamentaria para otros negocios no dispositivos.

Por ejemplo, recordemos que mediante acto testamentario se puede reconocer a un hijo. También se puede nombrar a un tutor o curador. Los tutores o curadores dativos los puede nombrar el testador en el testamento. Tampoco es un acto dispositivo, pero la ley permite que se aproveche el testamento para disponer en este sentido. El causante puede dar también órdenes no de disponer de sus bienes, como dar consejos o señalar órdenes para sus descendientes, ordenar sus funerales, etc, puede hacer cualquier otro acto que no tenga el carácter dispositivo aprovechando las formas testamentarias.

d) Es un negocio jurídico mortis causa, por causa de muerte. El efecto del testamento está supeditado a la muerte del causante. Eso no quiere decir que el testamento no esté perfecto mientras el testador no muere. Está perfecto, pero los efectos del testamento no pueden producirse sino hasta después de muerto

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el causante, la muerte hace aquí el efecto de una “condictio iuris” una condición de derecho que supedita los efectos del testamento.

e) El testamento es esencialmente revocable, el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva.

Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

Es decir, no hay chance de que un testamento no pueda revocarse. No vale ninguna regla, disposición, o norma que impidan la revocación del testamento.

Esta disposición alude a ciertas prácticas históricas que fueron habituales en otro momento y que la ley prohíbe. Por ejemplo, prohíbe las denominadas cláusulas “ad claustelam” o derogatorias de disposiciones futuras; el causante dice: "para que se entienda derogado mi testamento yo tendré que usar tales fórmulas”. Esto se usó en la Edad Media y el Código alude a ello solamente aquí para decir que se prohíbe toda interdicción o todo obstáculo que se pueda producir a la facultad de revocar el testamento.

f) Es un negocio jurídico unilateral y subjetivamente simple. Es un acto de una sola persona.

Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.

No vale el testamento otorgado por dos personas en el mismo tiempo, en el mismo acto. Esto porque es esencialmente revocable y si se otorgare por dos personas por el mismo acto, entonces para revocarse tendría que concurrir la voluntad de ambos. El testamento es un acto esencialmente revocable y por lo tanto es un acto unilateral y subjetivamente simple. No puede intervenir en el testamento más que un solo testador, lo cual no significa que por acto separado no puedan otorgar dos persona al tiempo el testamento. Por ejemplo, el marido otorga el testamento a las 10 a.m. y su mujer, a la misma hora, otorga el testamento en otra. No hay problema porque son dos testamentos separados.

g) Es un acto personalísimo, no admite representación.

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

No puede el testador facultar a otra persona para completar si quiera en parte su voluntad, lo dicen los artículos 1060 y 1063, de ahí que se sancione con nulidad los testamentos colectivos, ya sea recíprocos o meramente conjuntos, de acuerdo al art. 1003 inciso 2°, que acabamos de ver. Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

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Art. 1063. La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno.

h) Es un acto esencialmente gratuito, por cuanto que el instituido adquiere la asignación sin necesidad de una contra prestación de su parte. La asignación es adquirida por el beneficiario con su aceptación sin que sea menester otra actividad de su parte.

No le priva del carácter gratuito el hecho de que el asignatario tuviere que cumplir con alguna carga, porque de todos modos frente al causante el acto es de mera liberalidad.

11/6/2012FALTA INICIO DE CLASE.

Por otra parte, también en determinadas circunstancias un tercero puede completar la voluntad del testador. Por ejemplo, en el art. 1056 del Código Civil.

Art. 1056 inciso 3°. Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin de-signarlo, se darán a un establecimiento de beneficencia que el presidente de la república designe.

Lo mismo sucede en el art. 1117. Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. También hay aquí un caso en que un tercero está completando la voluntad del testador, pero estas son re-glas muy excepcionales, la regla es que el tercero no puede intervenir en el otorgamiento del testamento.

- La voluntad debe estar toda en el testamento, de allí la regla del art. 1002 del Código Civil.

Art. 1002. Las cédulas o papeles a que se refiere el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin ésta circunstancia valdrían.

Si en el testamento el testador hace referencia a otro documento, no se toman en cuenta esas cédulas o memorias testamentarias. Esta regla es absoluta.

Art. 1004. Dice La facultad de testar es indelegable.

Por lo tanto, todo tiene que estar en el testamento y nadie puede intervenir en el otorgamiento del tes -tamento que no sea el testador.

VICIOS DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

Evidentemente que la voluntad del testador debe estar exenta de vicios y aquí se ha discutido, pero la mayoría de la doctrina entiende que se aplican las reglas generales de los vicios del consentimiento en materia de los contratos, sin perjuicio de las reglas especiales que vamos a ver para el testamento.

LA VOLUNTAD DEBE ESTAR EXENTA DE VICIOS. Se trata de un acto de voluntad, la voluntad tiene que estar exenta de vicios. ¿Cuáles son los vicios que la ley señala de manera especial?

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Recordemos que los vicios generales de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo; el Código en ma-teria testamentaria solo se refiere a la fuerza y al error

a) EL ERROR. Arts. 1057 y 1058 del Código Civil.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.

En otros términos, el error en la persona vicia la voluntad testamentaria, pero no se entiende que hay error en la persona si solo se equivocó en el nombre y no hay duda de qué persona se trata.Si hay error en la persona, ésta vicia la voluntad, en este caso la nulidad será relativa y viciará la disposi -ción respectiva, respecto de la cual se ha producido el vicio, es un error optativo y por lo tanto se sigue la regla generales de este error.

El testador quiso nombrar a una persona y nombró a otra, entonces hay aquí error en cuanto a la per-sona y se producirá la nulidad de esa asignación, de aquella referida a la persona respecto de la cual se equivocó, no todo el testamento.

La segunda hipótesis del error que trata el Código es el error sobre el motivo de la disposición.

Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Recordemos que, en materia de actos jurídicos y contratos, el error en los motivos no tiene ninguna incidencia, no tiene importancia, pero aquí en materia testamentaria sí, la ley establece que el error en el motivo esencial, el motivo que lo determinó a realizar la voluntad testamentaria, ese es el error en los motivos que importa.

Tiene que tratarse de un motivo que se exprese en el testamento, que tengamos que buscar fuera de éste, un motivo que expresó el testador en el testamento. Andrés Bello ilustró esto con el siguiente ejem-plo: “se deja un legado a cierta persona como una señal de gratitud por sus servicios en algún negocio del testador, si el testador padeció equivocación y el asignatario no le ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación.”

La sanción en el error en los motivos es que la disposición se tendrá por no escrita, o sea, la asigna-ción no existe. Hay otros casos de error de hecho en el Código en materia testamentaria:

Art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.

Hay un error en el testador que creía deber algo y en realidad no lo debía, la disposición se tiene por no escrita.

Art. 1133. Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilida-des y deducciones que los otros legados de esta clase.

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El testador reconoció una deuda y en realidad hay un error en ella, se entiende entonces como un le -gado gratuito esa disposición.

Cuando la ley habla de que el error en los motivos vicia la disposición tiene que tratarse de un motivo de hecho, no un motivo jurídico, puesto que el motivo jurídico no puede ser tomado en consideración en virtud de la regla general de que el error de derecho no vicia el consentimiento, del art. 1452 del Código.

b) LA FUERZA. Aplicamos las reglas generales de las convenciones sobre los requisitos de la fuerza, que la fuerza debe ser grave, determinante y actual. Sin embargo, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1007 del Código Civil.

Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

De esta manera, la fuerza se aprecia con mayor altitud y aunque la fuerza haya intervenido solo res-pecto de una disposición testamentaria, el testamento entero es nulo. La fuerza va a ser siempre una cau-sal de nulidad total del testamento, no así el error, vimos que la disposición viciada por el error es nula, en materia de fuerza es todo el testamento, aunque la fuerza solo afectare a alguna de las disposiciones y no a todo el testamento.

c) EL DOLO. El Código no trata de manera especial el dolo. La verdad es que es difícil la ocurrencia de dolo en materia testamentaria, pero si hay que aplicar reglas para el dolo serían las reglas generales so -bre el dolo que ya conocemos de los contratos. Hay sólo una regla del Código que se refiere a una espe -cie particular de dolo, las denominadas disposiciones captatorias.

Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

Ejemplo: Dejo a Juan $10.000.000 siempre que él me designe heredero en su testamento. En el fondo está captando la voluntad del tercero, lo está incitando a que él otorgue testamento a su favor, en ese caso la disposición captatoria no valdrá, no tiene valor, es nula de nulidad relativa la respectiva disposi-ción.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

La interpretación del testamento es importante. Desde luego, se trata de una manifestación de volun-tad y, por tanto, siempre va a requerir de una interpretación. La interpretación del testamento, sin embar-go, tiene alguna particularidad, y es el hecho de que lo vamos a interpretar cuando el autor del testamen-to ya no está, murió el autor del testamento y vamos no obstante a interpretar el testamento en esas con-diciones.

De manera que la interpretación testamentaria tiene que ser cuidadosa para no desvirtuar la voluntad del testador.

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El Código da bastantes reglas sobre la interpretación del testamento, pero en general podemos aplicar la mayoría de las reglas que sobre interpretación de los contratos se contienen en el Código Civil y las reglas especiales que en materia de interpretación testamentaria se dan en el Código.

Digamos, en primer término, que habrá que distinguir la interpretación de la integración del testa -mento. Integrar el testamento significa completarlo, completar la voluntad del testador. Esta no es tarea del juez; el juez no puede so pretexto de interpretación, completar la voluntad del testador.

El principio fundamental de interpretación se encuentra en el art. 1069 del Código Civil.

Art.1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.

Esta es la regla fundamental. Lo que prevalece, en materia de interpretación, es la voluntad claramen-te manifestada; hay que buscar la voluntad claramente manifestada del testador. Por lo tanto, se trata de buscar una voluntad manifestada, exteriorizada, expresada, no una voluntad supuesta, ni tácita.

En seguida, habrá que considerar que el testamento es un negocio solemne y, por lo tanto, la voluntad que se busca es la que está en la solemnidad.

También es un negocio personalísimo. Por ende, la voluntad testamentaria no puede ser indagada de una parte recurriendo a manifestaciones de terceros.

Se aplicarán también las reglas de los contratos en cuanto puedan ser compatibles con el testamento. El fin último de la interpretación es reconstruir la voluntad manifestada por el testador, la voluntad que el testador manifestó claramente, para que se tenga como la ley suprema reguladora de la sucesión.

Ahora bien, ¿cómo encontrar esa voluntad? Aquí se ha producido un problema en cuanto a si la inter-pretación del testamento, puede hacerse recurriendo a pruebas extrínsecas, que son aquellas pruebas ex-teriores al testamento.

Hay dos posiciones en materia de interpretación del testamento:

- Para algunos, la interpretación solo puede hacerse intrínsecamente, vale decir, de acuerdo a la voluntad que aparezca dentro del testamento, dentro de la forma testamentaria y no se puede recurrir a documen-tos exteriores al testador.

- Para otros, no habría no habría otra forma de interpretar el testamento que recurriendo a las pruebas ex-trínsecas.

Lo cierto es que el propio Andrés Bello una vez dictado el Código Civil le tocó hacer un informe so-bre interpretación del testamento y dijo así: “el art. 1069 del Código prescribe que sobre las reglas de in -terpretación debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, pero esta manifestación no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo y si por ejemplo se tuviese por otra parte cono-

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cimientos de hechos de que se infiriese claramente que el testador no habría querido excluir de la suce-sión a tales o cuales de sus parientes que por testamento aparecieren excluidos, no será lícito atender a estos hechos para apartarse del sentido genuino de una cláusula testamentaria, porque admitida esta práctica no habría cláusula testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y declaraciones de testigos, lo que ya se ve cuan contrario sería al espíritu, letra y propósito de nuestra le -gislación. O sea es del espíritu de Bello es que la interpretación tiene que hacerse con elementos intrín-secos vale decir con el testamento mismo, o sea, deduciendo la voluntad del texto que está en el docu -mento que contiene el testamento, sin posibilidad de recurrir a pruebas exteriores.

Para entender la diferencia, se señalará a continuación un ejemplo que está tomado de la jurispruden-cia francesa. Hace ya muchos años, en tiempos del general De Gaulle se cambió en Francia el signo mo-netario, se adoptó el nombre de Franco, pero se crearon los nuevos francos que eran 100 de los antiguos, así como entre nosotros se pasó de los escudos a los pesos, allá se pasó de los antiguos francos a los nue-vos francos, entonces una señora de edad otorgó un testamento asignando a un cierto legatario la suma de 100.000 francos, entonces se produjo la discusión de saber a qué francos se había referido, si a los nuevos francos o a los antiguos. Si era de los nuevos francos era una suma enorme, 100.000 francos era una suma considerable, equivalía a 20.000 o 25.000 dólares, mientras que si se refería a los antiguos eran 20 dólares.

¿Cuál era la suma a la que se había referido? Los herederos que estaban obligados a pagar el legado sostuvieron: “mire la señora siempre en todas sus cuentas las llevó en antiguos francos, ella nunca se acomodó a los nuevos franco y para eso entonces trajeron documentos anteriores al testamento como una libreta en que ella llevaba sus anotaciones y demás, para probar aquella voluntad. Sin embargo en esa ocasión la Corte de casación francesa dijo que no era lícito acudir a esos otros documentos porque eran pruebas extrínsecas y que el testamento diciendo 100.000 francos era claro, la moneda de curso re-gida en ese momento, o sea los nuevos francos y no permitió acudir a elementos externos para interpre -tar esa voluntad.

Este es entonces el problema de la prueba extrínseca o intrínseca.

Hay quienes sostienen, sin embargo, que es perfectamente posible recurrir a prueba extrínseca para interpretar la voluntad testamentaria.

CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO. La llamada testamentifacción (testamenti factio) activa.

La testamentifacción activa es la capacidad para otorgar el testamento. La regla general es, como ya lo comprenderán ustedes en materia de capacidad, que todos son capaces excepto aquellos que la ley de-clara incapaces. La ley establece de manera taxativa las incapacidades en particular.

¿Quiénes son incapaces?

Art. 1005. No son hábiles para testar: 1. Derogado; 2. El impúber;     3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

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     4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;     5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

1º. EL IMPÚBER.

Es incapaz de testar el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años. Es curioso que para un acto de tanta importancia como lo es el testamento la ley rebaje la incapacidad, por-que en materia de actos y contratos es incapaz todo el que es menor de edad, si bien son incapaces unos relativos y otros absolutos, pero el menor de edad es incapaz, el menor de 18 años. Sin embargo en ma -teria testamentaria se rebaja la incapacidad y se dice que solo es incapaz el menor de 14 o la menor de 12 o sea, el impúber. Esto por una razón muy simple: porque como por otra parte ha dicho que la facul-tad de testar es indelegable quedarían sin ninguna posibilidad de testar los relativamente incapaces que no son totalmente incapaces de entender lo que ellos desean. Entonces la ley aquí establece que la inca-pacidad es respecto solamente de los impúberes.

2º. ES INCAPAZ EL DEMENTE INTERDICTO.

No pueden testar los que se hallaren en interdicción por causa de demencia. Esta incapacidad depen-de de la interdicción, solamente el demente interdicto es incapaz por este número, vamos a ver después que pasa con el número siguiente.

Colocado el demente en interdicción, ningún testamento puede ser otorgado válidamente, aunque se sostenga que el autor lo otorgó en intervalo lúcido; basta con la interdicción para que el demente quede absolutamente incapacitado.

3º. ES INCAPAZ EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO POR EBRIE-DAD U OTRA CAUSA.

Aquí englobamos, entre otros, al demente no interdicto. Si un demente no está interdicto, cae en esta otra causal de interdicción, pero esta causal de interdicción es particular, requiere que actualmente esté privado de sano juicio por ebriedad u otra causa. ¿Cuál podría ser la otra causa? Por ejemplo, una enfer-medad mental, drogadicción, etc. Cualquier situación que prive de la capacidad mental, del sano juicio en el momento mismo de otorgar el testamento.

Ahora, se plantea un problema probatorio, porque se requiere probar que la persona no estaba en su sano juicio al momento mismo de otorgar el testamento. No basta con probar que la persona era demen-te, hay que probar que lo era al momento mismo de otorgar el testamento, o que en ese momento estaba privada de razón por ebriedad u otro.

Evidentemente exigir una prueba directa de la demencia en el momento mismo de testar es imponer una tarea difícil y muchas veces imposible. De ahí que la prueba de presunciones tenga un valor esen-cial, de modo que si llega a probarse que el testador estuvo en estado habitual de demencia antes del acto y con posterioridad al acto, bien puede el juez, dentro de la libertad de apreciación que le cabe, dar por

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establecida la demencia en el momento mismo de otorgamiento del acto. Estos son una cantidad enorme de casos de jurisprudencia que ha habido.

Por ejemplo, una vez tuve que hacer un informe en derecho para la Corte de Talca. Se trataba de una persona que había empezado a padecer de la enfermedad de Alzheimer un año antes de otorgar el testa-mento y murió después de otorgado el testamento con Alzheimer. Entonces se trataba de saber si había tenido Alzheimer al momento de otorgar el testamento. El juez de primera instancia dijo “no me proba -ron que al momento mismo de otorgar el testamento esta persona tenía esta enfermedad mental”.

Sin embargo, en realidad, ese es un error del juez, porque si tenía la enfermedad antes y la tuvo des-pués es que la tenía también en el tiempo intermedio, particularmente respecto del Alzheimer que es una enfermedad gradual que va aumentando con el tiempo, luego si lo tenía antes de otorgar el testamento con mayor razón lo tenía al momento de otorgar el testamento.

Entonces, la prueba de una insanidad mental anterior y posterior al testamento puede permitir presu-mir la demencia intermedia entre los jueces que van a apreciar la materia soberanamente, se admite de esta manera la prueba de la demencia. Los arts. 1016. y 1023 obligan a que el notario al otorgarse el tes -tamento exprese si a su juicio el testador estaba en su sano juicio.

Art. 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su naci-miento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tu-viere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio;

El art. 1023 manda lo mismo en el testamento cerrado.

Art. 1023 inciso 5°. El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.

Sin embargo, se ha estimado que la circunstancia de que se cumpla con aquello y de que el Notario que autoriza el testamento diga que el testador estaba en su sano juicio es una mera opinión del Notario y ello no impide que se pruebe que no estaba en su sano juicio, ya que el Notario no es una persona en-tendida en materia de salud mental, de manera que es una simple opinión que da, que no tiene efectos absolutos de prueba.

¿Cómo se prueba el que una persona estaba demente al momento de otorgar el testamento? Por todos los medios de prueba; por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento que el testador estaba en su perfecta razón y fundamentalmente por peritos. Establecer si el testador estaba en su estado juicio es una cuestión soberana de los jueces del fondo que la Corte Suprema no puede revisar por vía de casación.

4°. ES INCAPAZ TODO EL QUE NO PUDIERE EXPRESAR SU VOLUNTAD CLARAMENTE.

El artículo primitivo decía: "todo el que de palabra o por escrito no pudiere manifestar su voluntad claramente" pero la ley 19.904 del año 2003 eliminó la referencia a estos dos modos de manifestación

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de la voluntad para ser coherente con las reglas generales del art. 1447 en cuanto que es capaz el sordo -mudo, ¿Cuál es el único incapaz? De acuerdo al art. 1447 el que es incapaz no es el sordomudo sino que “los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente" de manera que la ley permite que el sordo o el sordomudo que puede a darse a entender, por ejemplo, mediante los signos, las señales es plenamente capaz y lo mismo resulta acá en materia testamentaria.

Esta inhabilidad (todo el que no pudiera expresar su voluntad claramente) comprende al sordomudo que no puede darse a entender ni siquiera por medio del lenguaje de señas, no puede este usar de ningu-na de las formas testamentarias que la ley establece, no puede testar en forma abierta pues en la forma abierta, pues el testador debe hacer sabedor de las disposiciones a los presentes y resulta que no puede dar a entender su voluntad de esta manera. Tampoco puede testar en forma cerrada porque requiere que el testamento este escrito o al menos firmado por el testador y este sordomudo que no sabe escribir no puede testar de esta manera.

Hay algunas reglas que deberíamos agregar para completar lo de incapacidad:

EL HIJO NO EMANCIPADO. Si es impúber no puede testar. Si es menor adulto puede hacerlo. El analfabeto sólo puede testar en forma abierta nuncupativa o pública, de acuerdo al art. 1022.

Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.

Luego, ¿qué única forma testamentaria le queda? El testamento abierto, el analfabeto solo puede otorgar de manera abierta. El mudo, si se puede dar a entender claramente solo podrá otorgar testamento cerrado siempre que sepa leer y escribir.

Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar tes-tamento cerrado.

En cuanto al ciego, puede otorgar testamento pero solo lo puede hacer ante Notario o funcionario que haga las veces de tal y su testamento será leído dos veces: la primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador y se hará mención especial de haberse cumplido esta solemnidad en el testamento, de acuerdo al art. 1019.

Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente (o sea, de manera abierta) y ante escribano o funcio-nario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento. La próxima clase veremos las formas de testar.

12/6/2012 FORMA DE LOS TESTAMENTOS.

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Sabemos que el testamento es un negocio jurídico solemne, así lo califica el art.999 cuando dice que es más o menos solemne, porque aunque siempre está sometido a solemnidades éstas pueden ser más o menos numerosas o complejas atendida la especie de testamento, de aquí la clasificación de los testa-mentos en más o menos solemnes o privilegiados del art. 1008.

Entonces, el testamento puede ser: Solemne, o Menos solemne o privilegiado

La finalidad de la forma es garantizar la voluntad testamentaria, es darle consistencia a esta voluntad para garantizarla en atención a que se va a cumplir después de la muerte del testador. Las formas son ta -xativas, en el sentido de que las impone la ley de una manera estricta, no pueden establecerse sino en virtud de un precepto explícito del legislador; es el legislador el que impone las formas del testamento.

El testador, en principio, puede elegir la especie de testamento, la ley le ofrece al testador distintas posibilidades de forma y él va a escoger cuál es la que prefiere, el testamento abierto o el cerrado, o el otorgado ante funcionarios o testigos cuando se trata del primero; solo en algunas situaciones especiales no puede escoger el testador, así por ejemplo:

- Si no sabe leer y escribir, sólo puede servirse del testamento abierto, de acuerdo al art. 1022, porque el cerrado requiere que el testador haya, por lo menos, firmado el pliego que lo contiene.

Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.

- El ciego solo puede otorgar testamento abierto aunque sepa leer y escribir, con la particularidad de que además debe estar presente el funcionario competente (art. 1019 del Código Civil).

Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especia-lista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.

- El sordo, el mudo, el sordomudo y el que habla un idioma distinto al castellano sólo puede otorgar tes -tamento cerrado siempre que sepa escribir, así lo señalan los arts. 1024 y 1019 del Código Civil.

Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idio-ma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nom-bre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el ar -tículo precedente.

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Fuera de los casos anteriores, el testador es libre de escoger la forma testamentaria que desee.

La ley vigente al tiempo en que se otorga el testamento es la que determina las formalidades, confor -me al art. 18 inciso 1° de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. Por consiguiente, si una ley pos -terior al otorgamiento establece nuevas formas no por ello el testamento deja de ser válido cuando ya fue otorgado de acuerdo a la ley antigua.

Art. 18 inciso 1° LER. Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.

En cuanto al lugar, la formalidad se rige por la ley del lugar donde se otorga el testamento, por lo tanto vale en Chile el testamento escrito otorgado en país extranjero, así el art. 1027.

Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

El Código clasifica los testamentos de la siguiente forma: Testamento otorgado en Chile Testamento otorgado en el extranjero

Los testamentos solemnes otorgados en Chile, pueden ser: Solemnes, o Menos solemnes o privilegiados (art. 1008)

Los testamentos solemnes otorgados en Chile pueden ser: Abiertos, o Cerrados

Nuestro derecho no conoce el testamento hológrafo que admiten otras legislaciones. Este testamento, que la mayoría de las legislaciones extranjeras conocen, es el testamento escrito de puño y letra por el testador, no se otorgó ante ningún funcionario y va cerrado. El testamento hológrafo, si bien en Chile no se le admite, vale si es otorgado en el extranjero, esto ya que la ley que rige el testamento es la ley del país en que se otorga, luego, por ejemplo, si se otorga un testamento hológrafo en Argentina ése testa -mento vale en Chile porque es escrito.

¿Qué pasa si hay más formalidades que las que la ley establece? Por ejemplo, la ley exige que haya 3 testigos y hay 5 testigos, no por ello el testamento va a ser nulo ya que rige el principio de que lo útil no vicia lo inútil, es decir, las formalidades sobreabundantes no perjudican la validez del testamento. Se distingue entre:

Formalidades de la materialidad, y Formalidades coetáneas al otorgamiento.

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Se llaman solemnidades de la materialidad del instrumento aquellas que deben constar en el docu-mento, no sólo deben producirse sino que deben constar en el documento.

En cuanto a las coetáneas al otorgamiento, si bien deben concurrir, no es menester que se deje cons-tancia de ellas en su otorgamiento.

Por ejemplo, la firma del testador y de los testigos es una formalidad de la materialidad, tiene que es-tar en el testamento; pero una lectura del testamento es una solemnidad, en general, coetánea al otorga-miento, en el testamento abierto ha de leerse pero no es necesario que se deje constancia de ello en el testamento mismo salvo ciertos casos.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

El testamento solemne otorgado en Chile puede ser de dos especies: abierto o cerrado (art. 1008).

En el testamento abierto el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos que concurren al otorgamiento (art. 1008 inciso 5°). En el testamento cerrado no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

En el testamento abierto los testigos, el funcionario, todas las personas que concurren al otorgamiento del testamento saben qué es lo que dice, mientras que en el testamento cerrado éste va metido en un plie-go que va en un sobre cerrado y por lo tanto no se sabe cuál es el contenido del testamento.

Hay ciertas que son comunes a ambas especies de testamento:

1) Tiene que ser escrito, pero no es necesario que lo haya escrito el propio testador si es abierto ya que pudo haberlo hecho otra persona. En el testamento cerrado, el testamento debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador.

2) Presencia de testigos hábiles.

3) Individualización del testador, de los testigos y del funcionario si lo hubiere.

4) La precisión del lugar, fecha y hora del otorgamiento. 5) La continuidad y unidad del acto.

6) La firma del testador, testigos y funcionario si lo hubiere.

7) La ley 19.903 del año 2003, en su art. 13, ha agregado la necesidad de registrar todo testamento en el registro nacional de testamentos.

El primer requisito entonces es que debe ser escrito, es un acto escrito, no verbal, puede escribirse en uno o más actos, puede ser escrito por el propio testador o puede ser escrito incluso por un tercero o lle -gar ya escrito al momento del otorgamiento.

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Si es testamento abierto puede estar escrito en el protocolo del Notario o en hojas separadas, lo nor-mal es que se haga siempre en el protocolo del Notario.

El testamento cerrado va escrito o a lo menos firmado por el testador, art. 1023 inc. 2. Y este testa-mento va en un sobre cerrado y en el sobre mismo se levanta un acta.

El testamento que no tiene matriz, que no ha sido otorgado en el registro, por lo tanto el testamento abierto otorgado en hojas separadas o el cerrado una vez que se abre, exige protocolización, así el art. 866 CPC, como una cuestión previa a la ejecución del testamento el que no está otorgado en el protoco-lo del Notario debe ser protocolizado. El COT reglamenta la protocolización del testamento en el art. 420 n°2.

La protocolización del testamento significa agregar el testamento al final del protocolo del Notario, pero se han aligerado un tanto las formas de la protocolización, en todo caso requiere que el original (el documento mismo) se agregue con todos los antecedentes que lo acompañan, con todo el expediente de protocolización al final del protocolo.

El testamento abierto otorgado ante funcionario es un instrumento público, mientras que el testamen-to cerrado no es instrumento público ya que va metido dentro del sobre y no lo otorga el funcionario, lo que es instrumento público en el testamento cerrado es el acta que el Notario va a escribir en el sobre respectivo.

PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES.

La ley exige la presencia de testigos hábiles. El número de testigos es variable: Si el testamento se otorga ante funcionario competente, ante Notario competente, se requieren 3

testigos hábiles (arts. 1014 y 1021). Si se otorga solamente ante testigos y no ante funcionario se requieren 5 testigos hábiles, a lo

menos.

Estos testigos no necesitan conocer al testador, lo único que la ley exige es que concurran al momen-to del otorgamiento, y pueden ser parientes del testador ya que la ley no ha dispuesto que éstos sean inhábiles. Sin embargo, la ley regula cuidadosamente las inhabilidades de los testigos en el art. 1012.

Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile: 1. Derogado; 2. Los menores de dieciocho años; 3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; 4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón; 5. Los ciegos; 6. Los sordos; 7. Los mudos; 8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento; 10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

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11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024. Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

La habilidad del testigo se exige al momento del otorgamiento. Si uno o más testigos son inhábiles el testamento va a ser nulo en su integridad porque el art. 1012 es una ley prohibitiva y la nulidad será ab -soluta, salvo el caso de la habilidad putativa de uno de los testigos.

Análisis de las inhabilidades en particular.

a) N°2: “menores de 18 años”, es curioso esta regla ya que se pide más edad para ser testigo que para testar, puede testar el mayor de 14 y mujer mayor de 12, pero no pueden ser testigos sino los mayores de 18 años.

b) N°3: “los que se hallen en interdicción por causa de demencia”, basta la interdicción sea definitiva o provisoria, si está interdicto al momento de otorgar el testamento no puede ser testigo.

c) N°4: “los que se hallaren actualmente privados de razón”, por algún motivo, ya sea enfermedad mental u otra causa está privado de razón al momento de otorgar el testamento no puede ser testigo.d) N° 5, 6 y 7: “los ciegos, sordos o mudos” no pueden ser testigos.

e) N° 8: los inhabilitados a consecuencia de ciertas condenas que establece el art.1012.

f) N° 9: los amanuenses del escribano, que son los funcionarios de la notaría donde se otorga el testa-mento.

g) N°10 los extranjeros no domiciliados en Chile, porque llegado el caso no van a poder ser llamados a reconocer su firma en el testamento.

h) N°11 las personas que no entienden el idioma del testador.

El Código consulta la posibilidad de la habilidad putativa, se contiene una consagración del principio de que el error común hace derecho (art. 1013).

Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se mani-festare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el tes-tamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos. Eventualmente, uno de los testigos puede ser inhábil si en el comportamiento del testigo no se reco-nocen inhabilidades, por su comportamiento externo el testigo parece normal y nadie sabe que está, por ejemplo, enfermo mentalmente, entonces en este caso aun cuando sea inhábil vale el testamento por el principio de que el error común hace derecho, consagra la validez del testamento. Esto solo sirve para uno de los testigos del testamento.

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A lo menos 2 de los testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que el testamento se otorga (art. 1012 inciso final). Si no se da satisfacción a esta exigencia el testamento es nulo en su integridad, nulo de nulidad absoluta porque es una formalidad de la naturaleza del acto.

INDIVIDUALIZACIÓN DEL TESTADOR, TESTIGOS Y FUNCIONARIO SI LO HUBIERE.

La ley exige que se individualice al testador, indicando su nombre y apellido, el lugar de su naci-miento, la nación a la que pertenece, si está o no avecindado en Chile y si lo está la comuna en que tu-viere su domicilio, su edad, la circunstancia de hallarse en su entero juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualquier otro hijo del testador con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos, así dice el art. 1016. Los arts. 1023 y 1024 repiten lo mismo para el testamento cerrado.

Se dejará también constancia de los testigos que no saben leer o escribir, ya que al menos uno de los testigos debe saber leer y escribir cuando concurran 3, y al menos 2 cuando concurran 5.

La falta de individualización del testador, o de los testigos o del funcionario si lo hubiere, determina la nulidad total y absoluta del testamento.

LUGAR, FECHA Y HORA DEL OTORGAMIENTO.

El art. 1016 inc. 2°, el art. 1023 inc. 5°, el 1024 y el 414 del COT, indican que, además, en el testa-mento deben constar el lugar, la fecha y la hora del otorgamiento.

El lugar del otorgamiento es la designación del sitio donde se otorga el testamento (concepción, Tal-cahuano, etc.), y debe agregarse la fecha del otorgamiento y la hora.

Si se omite este requisito, en principio, acarrea la nulidad absoluta del testamento, pero estas omisio-nes no llevan necesariamente a la nulidad puesto que si no hay duda acerca de la identidad del testador, de los testigos y del funcionario, el testamento vale de acuerdo al art. 1026 inc. 2°. Art. 1026 inciso 2°. Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

CONTINUIDAD Y UNIDAD DEL ACTO.

La ley exige que todo el testamento se otorgue en un mismo acto estando presentes todos los que concurren al otorgamiento del acto, todo el otorgamiento debe estar en un solo momento (art. 1023 inci-so 1°). Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador pre-senta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escri-bano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del es -cribano y testigos.

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Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, mismo escribano y unos mismos tes -tigos, todo el otorgamiento debe ser en un solo acto. Esto diferencia al testamento de una escritura públi-ca corriente ya que hoy se puede firmar por una parte y mañana puede firmar la otra parte, pero en mate -ria de testamento la ley exige la unidad y continuidad del acto, un acto continuo que no pueda ser inte -rrumpido.

FIRMA DEL TESTADOR, DE LOS TESTIGOS Y FUNCIONARIO, SI LO HUBIERE.

El instrumento que contiene las declaraciones y disposiciones del testador debe estar firmado por el otorgante, por los testigos y el funcionario cuando se trata de un testamento abierto; por el testador cuan-do se trata de testamento cerrado, y en el testamento cerrado el acta que se pone en el sobre debe estar firmada por el testador, los testigos y el Notario.

LUGAR DE LA FIRMA. La firma debe estar al final del testamento, con ella concluye el testamento.

Si el testador no sabe firmar, no sabe leer ni escribir, la ley no lo ha colocado como inhábil para otor -gar testamento, pero tiene que ser un testamento abierto,( Art. 1022 y 1012 inc. final). En estos casos, la ley ha señalado un sustituto para la firma, de acuerdo a lo que señala el art. 1018 inc. 2°.

Art. 1018 inciso 2°. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa.

TESTAMENTO ABIERTO.

Art. 1008 inc. 5° Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabe-dores de sus disposiciones a los testigos;

Art. 1015. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. (...)

Solemnidades del testamento abierto

El testamento abierto se puede otorgar de dos maneras:a) Ante funcionario público y 3 testigos, ob) Ante 5 testigos (sin la presencia de ningún funcionario).

Si se otorga ante funcionario y 3 testigos, el funcionario es un Notario o un juez de letras de mayor cuantía competente, lo normal es que sea un Notario o escribano competente en la comuna donde se otorga el testamento, pero también (dice al art. 1014 inc.2°) podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Antes podía hacer las veces de Notario el Oficial de Registro Civil, pero ahora ya no después de la Ley N° 19.477 en que se quitaron las funciones de notario al oficial de registro civil.

Los testigos deben ser hábiles, aunque un testigo puede ser inhábil putativo.

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En este testamento, el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y a los funcionarios, esta es la formalidad esencial, por lo tanto en el protocolo del Notario va escrito el testamento. El testa-dor dará a conocer estando presentes el Notario y los tres testigos más el testador éste dará a conocer sus disposiciones de viva voz. En la práctica se lee el testamento por el Notario en presencia de los testigos y del testador.

Recordemos que, si se omite alguna de las solemnidades, el testamento es nulo de nulidad absoluta.

Art. 1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesa-ria oirán todo el tenor de sus disposiciones.

Se lee el testamento en presencia de los testigos y del testador.

La ley no exige que se deje constancia de la lectura, en la práctica sí se deja constancia de la lectura salvo en el caso del testamento del ciego que debe ser leído dos veces, una vez por el Notario y otra vez por uno de los testigos que escoja el testador y en este caso debe dejarse constancia de que fue leído dos veces.

El testamento abierto puede otorgarse también ante 5 testigos hábiles dos de los cuales han de saber leer y escribir, sin la presencia de ningún funcionario. La lectura del testamento se hará por uno de los testigos designado por el testador a este efecto pero no se precisa que se deje constancia de que el testa -mento fue leído, basta con que se haya leído. Pero este testamento otorgado ante 5 testigos no es un ins-trumento público, a diferencia del que se otorgó ante funcionario que si es un instrumento público, en-tonces la ley exige que una vez fallecido el testador el testamento debe ser publicado, así el art. 1010, y después debe ser protocolizado.

La publicación se lleva a efecto ante el juez del último domicilio del testador (art. 1009). Actúa el juez por petición de cualquier persona capaz de parecer por sí misma de acuerdo al art. 869 CPC.

Admitida la solicitud, el juez debe hacer comparecer a los testigos para que reconozcan ante el la fir -ma del testador y la firma de cada uno de los testigos. Si uno de los testigos no puede comparecer basta -rá que los demás reconozcan la firma del testador y la de los testigos, y se levantará un acta, esta acta es entonces el hecho de la publicación del testamento, y el juez firmará el testamento (art. 1020 inc. final). Publicado de esa forma el juez ordenará la protocolización del testamento como ya vimos.

Art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco, testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente: El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos ins-trumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

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En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.

14/6/2012TESTAMENTO CERRADO O SECRETO.

Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (NOTA: de las disposiciones del testador).

Los que saben leer y escribir pueden servirse del testamento secreto.

Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.

Esto es curioso, porque lo único que la ley pide es que esté a lo menos firmado por el testador, pero la ley pide que sepan leer y escribir los que deban otorgar testamento cerrado y hay personas que están obligadas a utiliza solamente esta forma. Como vimos, lo normal es que uno pueda escoger la forma, pero hay personas que están obligadas a servirse de este testamento cerrado.

Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. (…) El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente.

Por lo tanto, el mudo y el sordo mudo o el que habla un idioma distinto de los testigos y el notario, estas personas tienen que otorgar testamento cerrado.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO CERRADO.

1.- Presencia del Notario y los testigos.

Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. O sea, no puede otorgarse ante puros testigos como en el testamento abierto si podía ser. Puede hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. Debe tratarse de un Notario competente y 3 testigos hábiles. No es necesario que conozcan al testador. El testador presentara el testamento al notario y testigos bajo una cubierta cerrada.

Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador

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presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos. El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

Aquí está toda la formalidad del testamento cerrado. El testamento viene hecho, está escrito por el testador o escrito por otra persona o a lo menos firmado por el testador. Lo mínimo que debe tener es la firma del testador. También puede estar escrito de puño y letra del testador o escrito por medios mecánicos y firmado por el testador.

Este testamento va inserto en un sobre, este sobre se cierra y nadie va a saber qué hay dentro hasta que el testador se muera. Lo que hace el testador es mostrar el sobre a sus testigos y les dice “este es mi testamento” y en el sobre sellado el Notario levanta un acta donde se señala lo que dice el Art. 1023:

…“El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento” y hora de otorgamiento, según el COT.

De manera que lo único que uno ve del sobre es que dice testamento.

Ejemplo: “En Concepción, 14 de junio de 2012, ante mí, fulano de tal, Notario de Concepción, compareció don fulano de tal (lo individualiza) y expresó que otorgaba su testamento ante tales testigos individualizados. Todos firman la carátula del sobre.

Esta es la manera en que se otorga el testamento cerrado. Luego se cierra la cubierta, se extiende el acta y esta acta es un instrumento público, no el testamento que es un instrumento privado. Se pueden presentar varios ejemplares, pero todos tienen que decir lo mismo.

Nada dispone luego el Código sobre qué pasa con el testamento luego de ser otorgado. Puede quedar en poder o custodia del Notario o puede quedar en custodia del mismo testador, pero en todo caso se deja constancia del testamento en un índice privado de testamentos cerrados que lleva el Notario. Además el hecho del otorgamiento figurará en el Registro nacional de testamentos, de acuerdo al art. 439 del Código Orgánico de Tribunales.

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Art. 439. El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.

Resumen: Vimos el testamento abierto que va otorgado en el protocolo del notario o en hojas sueltas y que se puede otorgar ante un Notario y 3 testigos o sin la presencia de Notario ante 5 testigos. El profesor ha visto testamentos otorgados solo ante 5 testigos, pero advierte que son todos medios dudosos, en todos algo ha pasado, porque comprendemos que lo normal es que el testador quiera las mayores garantías y lo lógico es que vaya donde el Notario.

Caso: Había una persona enferma de cáncer a los huesos en Coelemu, era casi imposible moverlo por los dolores que tenía eran insoportables y se murió de esto. Apareció después una señora con un testamento que él habría otorgado ante 5 testigos en San Fernando. ¿Cómo el testador que estaba enfermo de esa manera pudo ir a San Fernando y por qué lo otorgó en San Fernando si vivía en Coelemu? El profesor y su padre, abogados de la viuda, hicieron inspeccionar el testamento por peritos caligráficos y todos concluyeron que la firma era del testador y no hubo como impugnar la validez de ese testamento.

La explicación que se tiene es que el caballero lo único que hizo fue firmar una hoja en Coelemu y luego la usaron en un papel llenado, porque daba la casualidad de que empezaba en doble espacio y a medida que se iba acercando la redacción a la firma de manera que pareciera que la hicieron calzar acortando los espacios.

En ese testamento, se reconocía a un hijo y le dejaba la cuarta de mejora y la cuarta de libre disposición, le dejaba prácticamente toda la herencia. Pero a la larga el testamento no tuvo eficacia porque se equivocaron al hacer la publicación.

Ventajas y desventajas del testamento abierto y cerrado.

La ventaja que tiene el testamento el abierto es que se otorgar ante un Notario y va a quedar en el protocolo de éste, de manera que se pueden sacar todas las copias y queda seguro allí, mientras que el testamento cerrado tiene un ejemplar y le puede pasar algo a ese ejemplar y ya no vale el testamento.

Pero la ventaja que tiene el cerrado es que en el cerrado sobre el abierto es que no se sabe lo que dijo el testador y ustedes comprenderán que un testador si se sabe en favor de quién testó y qué es lo que hizo, imagínense cómo lo van a molestar los hijos, los parientes y todo el mundo para ver qué es lo que hizo y por qué lo hizo de esa manera y no de otra. Mientras que si fuera cerrado nadie lo molesta, porque nadie sabe qué dice el testamento, una vez muerto hay que abrirlo, pues como la apertura del testamento tiene que hacerse después de muerto ante el juez.

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Cualquier persona interesada podrá pedir la apertura del testamento y el juez hará comparecer a los testigos y al Notario que estuvieron en el otorgamiento, les hará reconocer sus respectivas firmas y los que no están su firma será reconocida por los que están, luego procederá a abrir el testamento y una vez abierto lo firma en cada una de sus hojas, lo incorpora en el acta que se levanta al efecto y ordena protocolizar todo el expediente en el registro de un Notario y así se abre el testamento cerrado.

Caso: Un señor que inmensamente rico otorgó un testamento abierto donde dejó varios legados a instituciones de caridad, entre otros, al hospital regional para que se mantuviera una sala para niños que llevaría el nombre del presidente Arturo Alessandri, porque era fanático de él. Se enfermó, grave y la futura viuda supo de este testamento y le hizo la vida imposible hasta que muy enfermo este señor ya no pudo reaccionar más y consintió en otorgar un nuevo testamento y dejar sin efecto todos esos legados, dejando toda la fortuna a la viuda, porque no tenían hijos. Fue en un tiempo en que la mujer no era heredera del marido como ahora. Se murió el señor y la viuda quedó con toda la fortuna, pronto volvió a casarse y el nuevo marido usufructó de la fortuna del muerto. No hubo legado a ninguna de las instituciones que el testador había señalado. La única disposición que se cumplió fue que él ordenaba que se dejara al profesor uno de sus relojes de oro.

Testamento solemne otorgado en país extranjero.

Puede ser otorgado conforme a la ley chilena o conforme a la ley del país donde se otorga.

1.- Puede otorgar testamento de acuerdo a la ley chilena un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028 del Código Civil).

Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse: No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se harámención expresa del cargo, y de los referidos título y patente. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

Por ejemplo, un chileno que vive en Argentina puede elegir entre otorgar testamento de acuerdo a la ley argentina o de acuerdo a la ley chilena. Si lo otorga de acuerdo a la ley chilena lo hará ante un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo. Lo podrá hacer entonces ante el Embajador de Chile en Argentina o ante el Cónsul de Carrera de Chile en Buenos Aires y en lo demás se observan las reglas para otorgar testamento en Chile.

2.- De acuerdo a la ley extranjera

En este caso, vale el testamento otorgado en país extranjero de acuerdo a ley extranjera, por

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cualquiera que lo otorgue siempre que sea escrito. Art. 1027

Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Entonces, vale en Chile siempre que se otorgue de acuerdo a la ley extranjera y se pruebe que se hizo conforme a la ley extranjera y que es auténtico el instrumento de acuerdo a la forma ordinaria, o sea este debidamente legalizado. Así el testamento que otorgue un argentino en Argentina de acuerdo a su ley vale en Chile si es escrito, tiene que ser escrito, esto es lo único que pide la ley chilena. Por lo tanto valen en Chile, según lo entiende la doctrina, los testamentos hológrafos otorgados en el extranjero. Los testamentos hológrafos es una forma que la ley chilena no acepta en Chile, pero que es muy común en la ley extranjera. Es una hoja escrita y firmada por el testador, no tiene más solemnidad que esa, pero ese testamento vale en Chile porque es escrito.

Testamentos privilegiadosSe llaman testamentos privilegiados porque tienen menos formalidades que las comunes.

Son testamentos privilegiados el testamento verbal, militar y el marítimo.

Estos testamentos tienen la particularidad que pueden caducar.¿Por qué son privilegiados? Porque están previstos para situaciones excepcionales, de urgencia. Por ejemplo, el testamento verbal que se otorga ante 3 testigos a lo menos. ¿Cuándo se otorga el verbal? En los casos de peligro tan inminente en la vida del testador que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne dice el art. 1035. Pero estos testamentos caducan, por ejemplo el verbal caduca, ¿en qué sentido? no tendrá valor alguno, dice el 1036, si el testador falleciere después de los 30 días subsiguientes al otorgamiento, porque si fallece después de los treinta días subsiguientes quiere decir que no era tan urgente el otorgamiento y podría haberse otorgado en la forma ordinaria; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte, es decir, tiene que ponerse por escrito, con los testigos tiene que ir donde el juez de letras y vertirse por escrito con los testigos que tomaron las declaraciones del testador.

El testamento militar, es rarísimo (art. 1046 del Código Civil).

Art. 1046. Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

Se refiere a las formas de guerra a la época del Código, hoy no hay guerras con expediciones y con plazas sitiadas ni demás. Lo cierto es que la ley permite el testamento militar y los individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, pueden testar ante un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra (art. 1041).

El testamento marítimo es el que se a bordo de un buque de chileno guerra en alta mar (art. 1053) Si

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alguien se enferma rápidamente en el barco y hay que otorgar testamento, lo otorga ante comandante o su segundo (art. 1053 inciso 2°) y en presencia de 3 testigos. Se guarda entre los papeles más importantes de la nave y al volver a Chile se va a poner en eficacia ese testamento.

Pero éstos pueden caducar si pasa un tiempo posterior al otorgamiento en que se revela que no era tan urgente.

Modalidades testamentariasEl Código trata las modalidades testamentarias y especialmente las asignaciones testamentarias condicionales (Art. 1070 y siguientes), a día o a plazo (Art. 1080 y siguientes) y modales (Art. 1089). No vamos a ver estas particularidades porque son muy raras.

Revocación del testamentoEl art. 999 define el testamento un acto esencialmente revocable y esta facultad de revocar el testamento en cualquier momento es irrenunciable.

Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

Es decir, de ninguna manera puede renunciar el testador a la facultad de revocar el testamento, es una facultad irrenunciable y ninguna modalidad o posibilidad de que esta facultad sea perturbada es admisible en materia testamentaria. La consecuencia de ello entonces es que el testamento solo va a tomar eficacia una vez muerto el testador.

Hasta que ocurra la muerte ninguna tiene como testamento, porque recordemos que si tiene un reconocimiento de hijo en ello el testamento es irrevocable.

Todas las demás son revocables por eso no vale y a eso se refiere el art. 1001 ninguna cláusula derogatoria de facultades futuras, por ejemplo el testador en el testamento dijera “otorgo testamento y desde ya dejo sin efecto cualquier otro testamento que pudiera otorgar después, porque estoy en malas condiciones mentales.” Nada de eso vale, el testamento es revocable en cualquier instante, de manera que conserva su eficacia a la muerte del testador con tal que no haya sido revocado.

La revocación normalmente va a ser solemne. ¿Por qué va a ser solemne? Porque la revocación normal del testamento se hace solo por otro testamento. Art 1212

Art. 1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del testador. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley. La revocación puede ser total o parcial.

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Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.

¿Cómo se revoca un testamento? Por medio de otro testamento, solemne o privilegiado válidamente otorgado cualquiera que sea. Un testamento posterior cualquiera que sea su forma puede revocar al testamento anterior. Es la única forma de revocación que la ley permite. El nuevo testamento puede ser un testamento puramente revocatorio, podría limitarse a decir revocó íntegramente todo otro testamento que haya otorgado y nada más. En ese caso el testador está manifestando su voluntad de que su sucesión se rija por la ley si revoca todo otro testamento anterior. Pero también el testamento nuevo puede ser un nuevo testamento que contenga nuevas disposiciones y revoque el anterior.

La revocación puede ser expresa o tácita. Es revocable expresamente cuando el testador así lo dice, mientras que se revoca tácitamente cuando, sin decir que revoca el testamento anterior, en el nuevo testamento otorga disposiciones que son inconciliables con las del primer testamento. Por ejemplo, en el primer testamento dice: “Dejo mi casa a Juan” y en el segundo dice: “Dejo mi casa a Pedro”. Estas disposiciones son inconciliables; luego, la nueva revoca a la anterior. Entonces, se produce cuando hay contradicción o imposibilidad de conciliar el testamento nuevo con el antiguo

Art. 1215. Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.

¿Qué quiere decir con esto la ley? Que el nuevo testamento solo revoca al anterior en la medida que existan disposiciones incompatibles y contradictorias y solo en esas disposiciones. Luego pueden coexistir el testamento antiguo con el testamento nuevo, por ejemplo si dijera en el nuevo testamento “dejo mi casa a Juan” y en el anterior decía se la “dejo a Pedro”.

Esa disposición es revocada por el nuevo testamento, pero las demás disposiciones contenidas en el nuevo testamento que no son tocadas por el nuevo permanecen, por eso que la revocación tácita es siempre una revocación parcial, no total. La revocación expresa sí que puede ser total.

El testamento puede revocarse de otras maneras. Por ejemplo, si el testador hace un legado en el testamento y antes de morir enajena la cosa legada. En el testamento dice “dejo mi auto a Juan” y resulta que antes de morir vendió el auto.

También puede ser la destrucción del testamento. Por ejemplo, el testamento cerrado lo rompe el testador se acaba la existencia del testamento y sería una forma de revocación del testamento.

19/6/2012LA SUCESIÓN INTESTADA O ABINTESTATO.

CONCEPTO. La sucesión testada o abintestato, denominada también legítima, se presenta cuando es la ley la que va a gobernar el llamamiento (art. 952 inciso 1° del Código Civil).

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Art. 952 inciso 1°. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. Existen variadas situaciones en que la sucesión resulta reglada por la sola disposición de la ley: es la sucesión legítima o legal. Lo más frecuente acontece cuando el difunto falleció sin dejar testamento, mas, aunque haya dejado testamento, se aplicarán las normas legales si el testamento no contiene dispo-siciones patrimoniales. Por ejemplo, si se otorgó testamento sólo para reconocer a un hijo y no se dispu-so de los bienes, la disposición de los bienes será regulada por la ley; otro caso se presenta si el testa-mento no llegó a tener eficacia, porque no se ajustó a las reglas legales, o porque el testamento no recibe aplicación, en que se ajustó a las reglas legales, pero el designado en el testamento no puede o no quiere suceder. En definitiva, cada vez que, existiendo testamento, este no tenga eficacia, se aplicarán las nor -mas de la sucesión legal.

La sucesión legal aparece así como supletoria de la testamentaria: es la que regula la suerte del patri-monio, a falta de testamento.

FUNDAMENTOS. No son claros los fundamentos de la sucesión legal. Normalmente, se dice que está basada en la voluntad presunta del causante. Vamos a ver después cómo se regulan los órdenes suceso-rales y veremos que se conforman de acuerdo a lo que se supone es la voluntad presunta del causante, de acuerdo al orden natural de los afectos, a lo que es normal en una persona.

¿QUIÉNES SON LLAMADOS A SUCEDER? Las personas que forman los herederos, en materia de su-cesión intestada, se encuentran indicadas en el art. 983 del Código Civil.

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

No obstante, no son llamados en conjunto. La ley los va a agrupando en órdenes de sucesión, que son un conjunto de parientes llamados a suceder y que excluyen o pueden ser excluidos por otro conjunto de parientes.

ALGUNOS PRINCIPIOS QUE REGULAN EL LLAMAMIENTO DE LOS SUCESORES.

1.- PRINCIPIO DE LA EXCLUSIÓN. Hay una gradación del derecho a la sucesión. Así, los descendien-tes prefieren y excluyen a los ascendientes; los ascendientes excluyen, a su vez, a los colaterales; en se-guida, los parientes más cercanos van a excluir a los más lejanos. Este principio de la exclusión es lo que se infiere de los arts. 983 y 984 del Código Civil.

En efecto, la ley va a establecer la regla de la calidad de la línea: la línea descendiente predomina por sobre la línea de los ascendientes y la línea de los ascendientes predomina sobre la de los colaterales. Mientras haya un pariente en la línea de los descendientes, quedan excluidos los ascendientes; puede ser que el causante tenga un solo descendiente y ese va a excluir a todos los ascendientes, y así sucesiva-mente respecto de los ascendientes y de los colaterales. Ahora bien, dentro de una misma línea (sea de los ascendientes, descendientes o colaterales), hereda el de grado de parentesco más cercano. Así, el hijo excluye a los nietos; los nietos a los bisnietos, y así sucesivamente, o el padre excluye a los abuelos.

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Mientras más cercano está el grado de parentesco, ese es el que va a heredar dentro de la línea del cau-sante.

Entendemos por línea el conjunto de parientes ligados por el difunto.

En seguida, el parentesco en torno al cual se construye esta línea será siempre por consanguinidad. Los parientes por afinidad jamás heredan al causante. La afinidad no da derecho para suceder abintesta-to.

Los parientes son agrupados en órdenes o categorías. No todos los parientes son llamados a un tiem-po, sino que son llamados por orden o categoría. El orden es un conjunto de parientes que, considerados colectivamente, excluyen a otros parientes, o son excluidos, a su vez, por otra categoría o grupo de pa-rientes. Dentro de cada orden, prefieren los parientes de grado más próximo.

2.- PRINCIPIO DE LA RECIPROCIDAD. Con él se señala que, si bien los descendientes suceden a los ascendientes, también los ascendientes están llamados a suceder a sus respectivos descendientes. Así, el hijo sucede al padre, pero si el padre falleciere después que el hijo, el padre puede suceder también al hijo. Hay un principio de reciprocidad.

Los órdenes se forman de acuerdo a una disposición legal, de acuerdo a la calidad de la línea. Dentro de cada línea, la ley atiende a la prioridad del grado para formar los órdenes, como vamos a ver más ade-lante. Se sucede por derecho personal o por derecho de representación (art. 984 inciso 1° del Código Civil)

Art. 984 inciso 1°. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representa-ción.

¿Qué es la representación en materia sucesoral? No hay que confundirla con la representación en ma-teria convencional (art. 984 incisos 2° y 3°).

Art. 984 incisos 2° y 3°. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su pa-dre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación.

Entonces, es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Ejemplo: Muere el causante y, en vida, tenía 3 hijos (hijo 1, hijo 2 e hijo 3). Pero, uno de estos hijos murió antes que el causante, dejando, a su vez, dos hijos, nietos del causante. Estos dos nietos deberían ser excluidos por los otros dos hijos que subsisten, pero no es así, pues la ley los llama a reemplazar al padre pre-muerto. De este modo, la herencia siempre se dividirá entre los tres hijos, subiendo de la cate-goría de nietos a la categoría de hijos tomando la cuota que le correspondería a su padre. La ley los sube de grado.

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Se justifica este derecho de representación porque el principio de prioridad del grado no siempre se traduce en un verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del causante. Si falta el padre en el ejemplo, los nietos quedarían excluidos de la herencia, y los tíos excluirían a los sobrinos, y así su he -rencia se repartiría entre los 2 hijos subsistentes; y nada quedaría para los nietos, pero en el orden de afectos es normal que deban sucederles quienes le siguen en el orden de afectos.

Esta representación tiene cabida solamente en la sucesión intestada art 984 inc1°. No tiene cabida en la sucesión testamentaria, salvo en el caso de la legítima. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según las reglas y el orden de la sucesión intestada.

REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN.

1.- Que el representado falte a la apertura de la sucesión.

El representado falta cuando no quiere o no puede suceder (art. 984). No quiere suceder cuando repu-dia o renuncia, y no puede suceder cuando es incapaz o indigno. Por ejemplo, el hijo que murió antes que su padre, es incapaz de suceder a su padre porque no existe al momento de abrirse la sucesión. Tam-bién el caso del desheredamiento se comprende aquí.

2.- Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que la ley señala. No todo heredero puede ser representado (art. 986 del Código Civil).

Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.

Por ejemplo, murió el causante dejo 3 hijos, cualquiera puede ser representado pues son sus descen-dientes. Y también pueden ser representados los hermanos por sus respectivos descendientes. Uno mue-re y los sobrinos toman su lugar. Esos son los únicos parientes que pueden ser representados. Fuera de los descendientes o los hermanos no hay lugar a la representación.

3.- Que el representante sea descendiente del representado.

Por ejemplo, murió un hijo del causante, toman su lugar como hijos, sus nietos. Si murió un hermano, toman su lugar los sobrinos. Son siempre los descendientes los llamados a representar. No es necesario que sean los inmediatos descendientes, pero podría ser que el causante tenga 3 hijos, y uno dejó 2 nietos y que los nietos están muertos, y aquí los bisnietos toman su lugar. Los descendien-tes, siempre toman el lugar, no es necesario que sean los descendientes inmediatos, también pueden ser otros más lejanos.

4.- Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante y, desde luego, debe aceptar la heren -cia también.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN. Colocar al representante en el lugar del representado y tomar su lugar, su grado de parentesco y los derechos hereditarios que le pertenecen. Por eso se habla de repre-

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sentación (el profe pide plumón y dice: “esto sólo se entiende con un mono”) En el ejemplo vimos que el causante tenía 3 hijos, hijo A, hijo B y C. Pero murió C, uno de ellos, y este tenía 2 hijos a su vez, esto es, los nietos del causante. Aplicando la prioridad del grado, los hijos A y B dejarían fuera a los otros dos nietos, pero en virtud de la representación por ficción la ley llama a los nietos como si fueran hijos. Entre los 2 toman los derechos hereditarios de su padre. Suben de categoría y ocupan el lugar de su padre por haber pre-muerto. La herencia se divide en tres tercios. Entre los 2 nietos se llevan el tercio que le corresponde. Según 985 inc.1 °:

Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.

Estos heredan por estirpes, heredan por cabezas. Lo mismo acontecería con el orden de los hermanos. El causante dejó 3 hermanos, pero uno de ellos premurió, sus sobrinos toman su lugar.

El derecho de representación, se parece al derecho de transmisión. (Pero no son iguales). Se parece solamente. Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.

Estos dos representan a su padre, pero no tienen por qué haber aceptado la herencia del padre. El de-recho de representación les viene directamente del causante y no de su causante. Puede suceder que han repudiado la herencia del padre pero pueden ocupar el lugar del padre en la herencia del abuelo. Porque el derecho de ellos les viene del causante y no de SU causante. Aquí hay una diferencia con el derecho de transmisión, porque en el de transmisión para que opere, el trasmitido tiene que haber aceptado la he -rencia del transmisor, pero en este caso el derecho de los representados viene directamente del causante.

ÓRDENES DE SUCESIÓN.

Primer Orden: orden de los hijos. Art. 988 del Código Civil.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge so-breviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

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Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Cuando muere el causante sin testamento, los primeros llamados a suceder son sus hijos y el cónyuge sobreviviente. Primera observación: la ley dice “los hijos” pero en virtud del derecho de representación en realidad los llamados son los descendentes. Cada hijo lleva la misma porción q el otro hijo, pero si hay cónyuge sobreviviente, este lleva el doble de los que corresponda a cada uno de los hijos.

Por ejemplo, si el causante dejó dos hijos, y cónyuge, el cónyuge vale por dos de éstos, es como si di -vidiéramos la herencia en 4 partes, el cónyuge lleva dos cuartos y cada hijo un cuarto, porque el cónyuge se lleva el doble de lo que corresponda a c aduno d los hijos. De este modo en matera de sucesión intes -tada, el descendiente preferido por la ley es el cónyuge sobreviviente.

Imaginemos que estaban casados en sociedad conyugal (lo normal en la mayoría de matrimonios), murió el causante y dejó un patrimonio, pero como estaba casado en sociedad conyugal, de partida la mitad es patrimonio de la sociedad conyugal para el cónyuge, es decir la mitad de gananciales. (se di-suelve la sociedad conyugal, la mitad de los gananciales es del cónyuge y la otra mitad del otro. Murió el causante y la mitad es del cónyuge sobreviviente a título propio. La otra mitad es la herencia, que deja el muerto, que son los gananciales que le correspondían, y sobre la otra mitad lleva 2/4. (La mitad a títu-lo propio. Y la otra mitad que es la herencia, lleva el doble de lo que corresponde a cada uno de los hi-jos. El causante dejó 5 hijos + cónyuge sobreviviente. La herencia se divide en 7 partes. Cada uno lleva 1/7 y el cónyuge 2/7, y en todo caso jamás el cónyuge puede llevarse menos de ¼ y los otros tres cuartos se dividen por parte s iguales entre los hijos).

Ahora bien, si no hay cónyuge sobreviviente, entonces la herencia se reparte por iguales porciones entre todos los hijos.

Segundo Orden: orden del cónyuge y los ascendientes

Ahora bien, el causante no dejó hijos, no dejó descendientes en realidad; viene el cónyuge de los cón-yuges y ascendientes (art. 989 del Código Civil).

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascen-dientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.

Murió el causante sin descendientes, no dejo posteridad legítima. Murió y dejo a sus padres y al cón-yuge. La herencia se divide en dos tercios para el cónyuge y un tercio para los padres en conjuntos. La ley dice los ascendientes. Si no hay cónyuge y solo dejo ascendientes, todo se lo llevan los ascendientes por partes iguales, y si dejo solo cónyuge, todo se lo lleva el cónyuge.

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Recordemos: si la paternidad o la maternidad fue establecida contra la voluntad del padre o madre, este padre o madre no lleva ninguna parte de la sucesión del hijo como sanción (Reconocimiento forza-do).

No hay en derecho comparado ninguna legislación que le de tal situación privilegiada al cónyu-ge.

Tercer Orden: orden de los hermanos

Ahora si el difunto no dejó ni ascendientes, ni descendientes ni cónyuge. Murió soltero sin hijos y sin padres. En este caso le suceden los hermanos.

Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.

Pudiera ser que en realidad quienes concurran sean hermanos o sus sobrinos, si toman el lugar de los hermanos. La herencia se divide por igual entre todos los hermanos, salvo si los hermanos fueren solo medio hermanos, pues sólo lleva la mitad de la porción del hermano carnal. (Esta es una anomalía que quedó con la modificación de la ley N° 19.585)

Cuarto Orden: orden de los colaterales

Si el difunto no dejó hermanos, según el art. 992:

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.

Aquí el difunto murió sin dejar ni ascendientes, ni descendientes, ni cónyuge ni hermanos. Murió por ejemplo dejando primos hermanos (son de simple conjunción, no de doble conjunción). Los colaterales son hasta el sexto grado. Este es un exceso de la ley según el profesor porque nadie conoce a sus parien -tes hasta ese grado, es difícil. La herencia se la llevan los colaterales de grado más próximo.

Quinto Orden: el Fisco

El último orden lo forma el artículo 995.

Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucede-rá el Fisco.

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Finalmente, recordemos que si el cónyuge sobreviviente si hubiere dado motivo por culpa a la sepa-ración judicial no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, según el artículo. Si por su culpa da lugar al divorcio, no hay problema, porque ya no son cónyuges y no hay cónyuges en-tre ellos.

Entonces, ¿cuáles son los órdenes? Tenemos el orden de los hijos, el orden del cónyuge y descen-dientes, el orden de los hermanos, orden de los colaterales y el fisco finalmente. Cinco son, pues, los ór-denes sucesorales.

20/6/2012FALTA INICIO DE CLASE.

Pero eso ocurre con una persona que no tiene filiación determinada, una persona que no ha sido reco-nocida por su padre ni por su madre. Evidentemente que hay que adaptar los órdenes sucesorios respecto de esta persona.

Así, va a tener el primer orden de sucesión, el orden de los hijos, porque aunque no tenga filiación determinada, puede tener hijos, incluyendo al cónyuge sobreviviente. Pero como no hay ascendientes, sucederá el cónyuge sobreviviente, si no hay hijos. Pues bien, suceden en primer orden los hijos y el cónyuge sobreviviente; si no hay hijos, se lleva toda la herencia el cónyuge sobreviviente; y, si no hay cónyuge sobreviviente, se la llevará el Fisco, porque no hay otra posibilidad de construir los órdenes he-reditarios.

LA SUCESIÓN MIXTA.

Hemos visto hasta ahora que se sucede en virtud de testamento o se sucede en virtud de la ley. No obstante, el art. 996 del Código Civil permite que, en una misma herencia, se aplique la sucesión testada y la intestada. Esto sucede cuando el testador dispuso por testamento, pero no dispuso de toda la heren-cia, dispuso de una parte de la herencia. Luego, a la parte de la herencia que está dispuesta por testamen-to, le vamos a aplicar las normas testamentarias y, a la parte de la herencia que no dispuso el testador, le vamos a explicar las normas de la sucesión legal.

Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumpli-rán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales. Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato (NOTA: o sea, si hay un asignatario al que se le asignó una cuota en el testamento y, a la vez, le corresponde suceder sin herencia. Por ejemplo, un hijo, el causante le dejó una parte de la herencia y en la otra parte no dijo nada, pero también le co-rresponde al hijo de acuerdo al primer orden de la sucesión), imputarán a la porción que les correspon-da abintestato lo que recibieren por testamento (NOTA: o sea, descuentan de la parte que le va a corres-ponder abintestato lo que le dieron ya en el testamento), sin perjuicio de tener toda la porción testamen-taria, si excediere a la otra). Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.

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En todo caso, primero habrá que respetar las legítimas y las mejoras, de acuerdo a las normas que ri -gen las asignaciones forzosas. Esto es lo que podemos decir en cuanto a los órdenes sucesorales.

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR. LOS LEGADOS.

Vamos a ver algunas reglas generales respecto a los legados, que también se llaman “mandas”, en la legislación española.

Recordemos que los legados son asignaciones a título singular y tienen como única causa el testa-mento. La ley no hace legados, es solamente el testador el que puede hacer legados. Por lo tanto, pueden hacer legados los que tienen capacidad para otorgar testamento y pueden ser legatarios los que tienen ca-pacidad para recibir por acto de última voluntad.

Por ser disposiciones testamentarias, aquí no cabe el derecho de representación.

Los sujetos que intervienen en el legado son el testador, el legatario y puede haber un gravado por la disposición testamentaria. El testador es el que asume el rol principal; si él puede testar, puede legar.

¿QUIÉN PUEDE LEGAR? Según los arts. 1005 y 1007 del Código Civil, puede legar todo el que tiene la capacidad para otorgar testamento.

EL LEGATARIO. El legatario es el favorecido con la asignación. Debe ser una persona capaz y digna de suceder al testador. Ya hemos visto estas reglas, de manera que no vamos a volver sobre ellas.

En cuanto a cómo se determina si una persona es legatario, recordemos que la ley sigue un criterio objetivo, es decir, el legatario es el asignatario a quien se le deja una porción a título singular. Se atiende a la naturaleza de la asignación y no al nombre que le haya dado el causante, como vimos en su oportu -nidad. No interesa tampoco la cantidad: puede ser que un legatario lleve mucho, si el legado es muy grande. Eso no importa (y puede que se lleve casi toda la herencia), no interesa, basta que la asignación sea a título singular.

EL GRAVADO. ¿Quién es el que va a tener que cumplir con el legado? ¿Quién es el gravado con el le-gado? Puede ser la persona que designe el testador.

Pero si el testador no designa nada, serán los herederos, en común todos los herederos, porque los here-deros, según el art. 1097, son obligados a las cargas testamentarias, esto es, “a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”. De manera que el gravado es el que va a tener que pagar, va a tener que soportar el legado en su pasivo.

El legatario no representa al testador. También ya vimos esta regla.

OBJETO DEL LEGADO. El objeto del legado debe ser una especie propia del testador. El art. 1107 del Código Civil dice que “el legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, es nulo (…)”. En otras palabras, el legado debe ser de cosa propia del testador o del asignatario, a quien se impone la obligación de pagarla.

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Hay, sin embargo, algunas atenuaciones a esta idea de que el legado de cosa ajena no vale. Por ejem-plo, puede ser que el testador ordene comprar una cosa para el legatario y ahí estaría legando sobre cosa ajena, pero el legado sería válido. Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obli -gación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del artículo pre-cedente.

Art. 1106 inciso 1°. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a algu-na persona o para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un pre-cio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.

Los legados pueden ser de dos especies: a) legados de especie o cuerpo cierto, b) legados de género.

El legado de género implica que el causante dispone a favor del legatario de una cantidad determina-da de género. Por ejemplo, si se dice que se deja al legatario $1.000.000, ese es un legado de género, no de especie o cuerpo cierto. La diferencia está en que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el domino por sucesión por causa de muerte de la especie que se le deja, mientras que el legatario de géne-ro adquiere un crédito en contra del obligado a pagar el legado, un crédito en contra de la sucesión.

No vamos a ver en detalle los legados en general, ni los bienes que se pueden legar, ni el orden en có-mo se pagan los legados, porque es una larga reglamentación que no tiene mayor importancia.

EL DERECHO DE ACRECER.

El derecho de acrecer tiene lugar cuando hay varios asignatarios llamados a un mismo objeto, sin que entre ellos se haya hecho una designación de partes o cuota, de manera que si uno de ellos falta, la por -ción vacante se junta a la de los otros (art. 1147 del Código Civil).

Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

Si el causante dijera, por ejemplo, “dejo 1/3 de la herencia a Juan y a Pedro”, quiere decir que el ter-cio se lo dejó a los dos. Por lo tanto, si falta Juan, el tercio entero se lo lleva Pedro y acrece a él la por -ción del otro; ese es el derecho de acrecer entonces. O bien, si dijera el causante “dejo mi automóvil a Juan y a Pedro”, la porción del que falte acrece a la del otro, es decir, se lleva el otro el bien entero.

CONCEPTO. El derecho de acrecer consiste en que si por muerte, incapacidad o indignidad falta alguno de los llamados en conjunto al tiempo de deferirse la asignación, o si deferida la asignación la repudia, pasa su porción a los otros llamados en conjunto con él.

CONSAGRACIÓN POSITIVA. El Código Civil chileno trata del derecho de acrecer en los arts. 1147 y siguientes.

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FUNDAMENTO. Hay teorías que quieren explicar el derecho de acrecer. Así, el derecho de acrecer tiene una teoría subjetiva o voluntaria, según la cual el causante habría querido beneficiar a todos con el total y por eso los llama conjuntamente, de manera que hay una especie de voluntad presunta del causante en esta materia. Se presume que el testador hubiera atribuido toda la herencia o la cosa legada a uno solo de los herederos llamados, si no fuera por su anhelo de querer favorecer también a los otros a los que apre-cia de igual modo.

El derecho de acrecer de las asignaciones testamentarias tiene lugar en toda sucesión, vale decir, en toda asignación, sea herencia o sea legado, se da el derecho de acrecer.

En efecto, este derecho aparece reglamentado en las asignaciones testamentarias, mas por las fuerzas de las cosas también se presenta en la sucesión intestada. Por ejemplo, si el causante no deja testamento y la ley llama a sus hijos, ¿a cuáles hijos va a llamar? Va a llamar a los hijos que estén; la porción de los que no están acrecen a los que están, a menos que opere el derecho de representación. A modo de ejem-plo, si el causante tiene tres hijos y falleció uno de estos hijos, la porción del que falleció acrece a la de los que están vivos, a menos que la porción del que falleció pasare a sus representantes. De manera que se da también en la sucesión intestada (entonces, en la sucesión testada y en la sucesión intestada).

Las reglas del acrecimiento, sin embargo, no son obligatorias, ni para el testador, ni para el asignata-rio. La razón de ello es porque el testador podría prohibir el acrecimiento, podría decir el testador que no habrá derecho al acrecimiento. Así dice el art. 1155 del Código Civil.

Art. 1155. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento. Del testador, entonces, depende si hay o no hay acrecimiento.

REQUISITOS DEL ACRECIMIENTO.

1. Que dos o más asignatarios sean llamados al mismo objeto.2. Que sean llamados a la totalidad del mismo objeto. 3. Que falte uno o más de los coasignatarios.

1.- Que dos o más asignatarios sean llamados al mismo objeto (art. 1147 del Código Civil).

Art. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

Por un mismo objeto se entiende una misma asignación, bien sea un legado, bien sea una herencia.

2.- Que sean llamados a la totalidad del mismo objeto.

No basta con que sean llamados al mismo objeto, es menester que sean llamados todos a la totalidad del mismo objeto, porque si el causante dividiera el objeto, entre los asignatarios no hay derecho de acrecer. Si el causante dijera “dejo la mitad de mi casa a Juan y la mitad de mi casa a Pedro”, no hay acrecimiento, porque cada uno de ellos es asignatario de la mitad.

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Para que haya acrecimiento, tiene que ser designada la misma casa, pero todos a la totalidad del mis-mo objeto: “Llamo a Juan y a Pedro como legatarios de mi casa”; el mismo objeto se destinó en su tota -lidad a los dos. En otras palabras, hay un concurso de personas, pero a la totalidad del mismo objeto (art. 1148 del Código Civil).

Art. 1148. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.

Fíjense que es curioso: Si dejo mi casa a Juan y a Pedro por iguales partes, habrá derecho de acrecer, pero si dejo mi casa a Juan y a Pedro por mitades, no hay derecho de acrecer, no obstante que es lo mis-mo (pero le asignó cuotas); y basta con que haya habido asignación de cuotas para que no haya derecho de acrecer.

¿CÓMO SON LLAMADOS LOS ASIGNATARIOS POR EL TESTADOR? De acuerdo a las fuentes ro-manas, tiene que haber una conjunción.

a) La conjunción verbal. Se presenta cuando el testador llama a dos o más asignatarios en una misma cláusula testamentaria y al mismo objeto, pero señalando partes separadas. A vía ejemplar, se designa como herederos a Juan, a Diego y a Antonio, pero al primero le asigna 3/6, al segundo 1/6 y al otro 2/6. En suma, el testador rea -liza la partición del objeto asignado. En este caso, no hay acrecimiento, porque les asignó cuotas a cada uno. b) La conjunción real. Se presenta cuando el mismo objeto, la misma asignación, se deja a dos o más asignatarios en dispo-siciones separadas del mismo testamento, sin expresión de parte o cuota. Por ejemplo, en la cláusula N° 1 deja su automóvil a B y en la cláusula N° 3 deja su automóvil a C.

En este caso, sí habría acrecimiento, porque designó a dos personas a la totalidad de una cosa sin de-signación de cuota (art. 1149 del Código Civil). Art. 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revo-cado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior.

En el caso del inciso 2°, podemos mencionar el siguiente ejemplo: en un testamento, el causante lla-mó a Juan a su auto y en un testamento posterior llamó a Pedro a su auto; en ese caso, no hay acreci-miento, porque lo que existe ahí es revocación del primer testamento por el segundo.

Esta es, entonces, la manera en cómo son llamados.

3.- Que falte uno o más de los coasignatarios.

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Para que se produzca el acrecimiento, es necesario que, habiendo hecho el llamado conjunto, falte uno de los coasignatarios conjuntos. Ese momento es el de la delación. Si a la delación falta uno de los coasignatarios conjuntos, el otro adquiere la porción del que falta, acrece la porción del que falta al que está presente.

La ley no dice cuándo falta un asignatario (sólo dice “si falta un asignatario”). En efecto, faltará un asignatario cuando es incapaz, cuando es indigno o cuando repudia la asignación.

EFECTO DEL DERECHO DE ACRECER. El efecto del derecho de acrecer es que la porción del que falta se agrega a la porción del que existe.

Pero, para los efectos del acrecimiento, no se entiende que falta el asignatario que, deferida la asigna-ción, fallece sin aceptar o repudiar. Así, si el causante dijo: “Dejo mi casa a Juan y a Pedro”; muere el causante y, después que muere el causante, muere Pedro. ¿Habrá acrecimiento? No hay acrecimiento, porque Pedro muere después del causante y, en ese caso, se produce el derecho de trasmisión, que vimos en su oportunidad. Pues bien, él trasmite su derecho a aceptar o repudiar a sus descendientes, a sus here-deros propios. Luego, estos propios herederos, al aceptar la asignación del heredero fallecido, pasan a ocupar su lugar y, en este caso, no falta el heredero, porque la trasmisión prefiere al acrecimiento (art. 1153 del Código Civil).

Art. 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer.

En otros términos, si se da la situación de que también cabía el derecho de trasmisión, se prefiere el derecho de trasmisión y no el derecho de acrecimiento. Por su parte, el derecho de representación tam-bién prefiere al de acrecimiento. El art. 1190 del Código Civil lo señala en materia de asignaciones for-zosas.

Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.

Esta norma alude al caso si no tiene derecho a representante. Sin embargo, si muere con representan-te, el representante toma su lugar y no hay acrecimiento, porque no falta. Para que haya acrecimiento, tiene que faltar uno de los asignatarios y resulta que si el asignatario que murió es representado por sus descendientes, no falta, porque hay alguien que toma la asignación en su lugar.

Lo mismo, entonces, si hay sustitución, que también vimos en su oportunidad. Si el causante designó un sustituto, el que falta es reemplazado por el sustituto y tampoco falta. En suma, el derecho de acreci-miento se aplica después que todos los otros derechos, vale decir, cuando no hay lugar a la trasmisión, cuando no hay lugar a la representación y cuando no hay lugar a la sustitución. Con esto terminamos to-das las normas sobre la sucesión intestada.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

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Cuando vimos los principios del Derecho Sucesoral, vimos que la ley reconoce, en el derecho chi-leno, la libertad de disposición del causante. La ley reconoce que el causante puede disponer por testa-mento. No obstante, esta posibilidad de disponer por testamento no es ilimitada, no es absoluta, porque en presencia de ciertos asignatarios la ley va a limitar la libertad de disposición de causante y va a orde-nar que, necesariamente, cierta parte de la herencia, cierta porción de la masa hereditaria, tenga que ser asignada precisamente a ciertos asignatarios, que por eso se llaman asignatarios forzosos (art. 1167 del Código Civil).

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Por lo tanto, si bien es verdad que el causante es libre de disponer como quiera en su testamento, esto solamente es cierto cuando no hay asignatarios forzosos. Por ejemplo, si el causante no dejó descendien-tes, si no dejó ascendientes ni cónyuge sobreviviente, sólo entonces podría disponer libremente de la he-rencia. Si muere el causante y dejó solamente hermanos, ahí él puede hacer lo que quiera con la heren -cia, puede disponer de ella a favor de un tercero y no dejarle nada a los hermanos (si así lo quiere). Si el causante murió sin hermanos y quedaron sólo colaterales, si quiere no les deja nada a los colaterales y le asigna todo a una institución de caridad, o a una amiga, allá verá él qué es lo que hace.

Pero, en presencia de descendientes, de ascendientes o de cónyuge sobreviviente, él no puede dispo-ner de toda la herencia. En principio, sólo va a poder disponer libremente de una cuarta parte de la he-rencia, que vamos a llamar “CUARTA DE LIBRE DISPOSICIÓN”, porque el resto de la herencia tiene que ser asignado a los legitimarios y tiene que ser también dispuesta, en virtud de la cuarta de mejoras, a los asignatarios de la cuarta de mejoras. De manera que su libertad testamentaria sólo queda para la cuarta de libre disposición. Ese es el régimen sucesoral chileno.

Hay pues, libertad para testar, pero es frenada o atemperada por la protección legal de la familia, ex-tendiéndola, luego de algunas reformas, a toda su descendencia, así como al cónyuge sobreviviente.

Las asignaciones forzosas son propias de la sucesión testamentaria. No obstante, también se dan en la sucesión intestada, porque la forma de reparto que existe en los órdenes sucesorales termina por respetar las asignaciones forzosas. Por ejemplo, vimos que, en el primer orden sucesoral, el cónyuge lleva el doble de lo que por legíti-ma rigorosa o efectiva tiene cada uno de los hijos. Este mismo porcentaje se repite en la sucesión testada y en la sucesión intestada.

¿Cuáles son las asignaciones forzosas? El art. 1167 del Código Civil se refiere a ellas.

Art. 1167. (…) Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legítimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

CRÍTICAS. Hoy en día se está criticando mucho este sistema, porque las asignaciones forzosas repre-sentan una idea de protección de la familia. Sin embargo, esta protección de la familia era necesaria

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cuando la familia era el sostén económico de las personas y cuando, además, los padres morían muy jó-venes, de manera que dejaban también a hijos muy pequeños y, por lo tanto, para proteger a los hijos ha-bía que hacer estas asignaciones forzosas, de manera que no se destinaran los bienes a otras personas.

Pero hoy en día, lo normal es que con el promedio de vida que hay Chile, las personas mueran de avanzada edad. Imagínense En efecto, el promedio de vida está cerca de los 80 años. Luego, es común hoy en día ver a una persona de 90 años. Si muere una persona de 90 años, ¿por qué vamos a proteger a la familia si los hijos tienen 60 años o más? ¿Para qué necesitan los bienes de la herencia? No se condi -ce, puesto que ya tienen su vida formada. Por consiguiente, a ellos no les va a hacer nada la herencia, sin perjuicio que sea mejor recibirla que no recibirla, pero desde el punto de vista de necesitarla para su pro-pia vida, no acontece así, porque ya la tenían formada.

Entonces, son criticadas estas asignaciones forzosas y se sostiene que, hoy en día, debieran reducirse y dejarse solamente para aquellos casos en los que efectivamente la familia que queda necesita de las asignaciones forzosas. Por ejemplo, cuando el causante deja hijos muy pequeños, o hijos inválidos, o ne-cesitados de protección. Ahí se justificarían las asignaciones forzosas; o bien, alguna asignación a favor del cónyuge sobreviviente, pero no de la manera en que lo tiene reglamentado el Código Civil. Con todo, este es el sistema que tiene nuestro Código, en materia de asignaciones forzosas.

Ahora bien, para analizar las asignaciones forzosas, debemos abocarnos directamente a las asignacio-nes forzosas y, después, vamos a ver las bajas generales de la herencia. La verdad es que, para dividir la herencia, antes de hacer el procedimiento de partición, hay que sacar las bajas generales de la herencia, pero a eso nos vamos a referir más adelante.

I) LOS ALIMENTOS LEGALES. La primera asignación forzosa son los alimentos legales (art. 1167 del Código Civil).

Art. 1167. (…) Asignaciones forzosas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (…).

No obstante, el art. 959 del Código Civil da más bien a estos alimentos el carácter de deudas heredi-tarias, como bajas generales de la herencia. ¿Qué son las bajas generales de la herencia? El art. 959 del Código Civil se refiere a ellas.

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos here-ditarios: 1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2º. Las deudas hereditarias; 3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria; 4º. Las asignaciones alimenticias forzosas. El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

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De manera que la ley manda que, antes de que se puedan repartir los bienes conforme el testador lo ha ordenado, hay que sacar de la masa hereditaria ciertos bienes para responder a determinadas deudas que el causante tiene. En efecto, éstas son las siguientes:

1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la su-cesión. Lo primero que hay que sacar y pagar son todos los gastos que requiere la apertura de la sucesión. Por ejemplo, si el testamento era cerrado y hay que abrirlo, o si el testamento era ante 5 testigos y hay que publicarlo, eso significa algunos gastos; o bien, los gastos de la posesión efectiva, si los hay. Pues bien, eso se saca en primer lugar, se resta esa cantidad de dinero como bajas generales de la herencia.

2º. Las deudas hereditarias. Se pagan las deudas hereditarias. Antes de repartir, hay que pagar. ¿Cuáles son las deudas heredita-rias? Las que tenía el causante en vida.

3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. En realidad, actualmente este número no recibe aplicación, porque no existe ningún impuesto fiscal que grave toda la masa hereditaria. Es verdad que existe el impuesto de herencia, pero el impuesto de herencia no grava toda la masa hereditaria, sino que grava la asignación determinada de cada asignata-rio. A modo de ilustrar, si el causante deja tres hijos, cada hijo pagará su propio impuesto a la herencia de acuerdo a su propia asignación. No obstante, no hay un impuesto que grave toda la masa hereditaria.

4º. Las asignaciones alimenticias forzosas. Hay que pagar previamente también las asignaciones alimenticias forzosas.

En consecuencia, cuando el art. 1167 prescribe que “asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, debemos entender que estos alimentos no sólo son una asignación forzosa, sino que son también una baja general de la herencia.

¿Por qué dice la ley “los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”? La ley está distinguien-do los alimentos legales de los alimentos voluntarios. Los que son bajas generales de la herencia y asignaciones forzosas son los alimentos legales. En efec-to, son alimentos legales los que, de acuerdo al art. 321, debe el causante a ciertas personas. Ya vimos los alimentos en su tiempo y advertimos que, de acuerdo al art. 321, hay una lista de personas a las que se les debe alimentos necesariamente. Estos son los alimentos que constituyen una asignación forzosa y una baja general de la herencia. Por su parte, los alimentos voluntarios no, porque son liberalidades del causante, si quiere los otorga, si quiere no los otorga. En definitiva, los alimentos voluntarios son lega-dos que ha dejado el causante. Por eso es que el art. 1171 del Código Civil dice lo siguiente:

Art. 1171. Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a ali-mentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

En otras palabras, se pagan de acuerdo a la parte de libre disposición que tuviere el causante, no con cargo a las partes que debe entregar necesariamente como asignaciones forzosas. Ahora bien, si las que

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hace al alimentario forzoso fueren más cuantiosas de lo que por las circunstancias corresponda, el exce-so se imputará a la porción debida.

¿Qué son los alimentos que se deben por ley a ciertas personas? El art. 1168 del Código Civil alude a ellas.

Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa heredi-taria (…).

De acuerdo a estas disposiciones, ha surgido en el derecho chileno una controversia muy antigua, en cuanto al sentido y alcance que ha de darse a los alimentos legales, según si su carácter es transmisible o no de la obligación alimentaria.

No cabe duda que la masa hereditaria debe soportar el pago de los alimentos adeudados por el cau-sante a personas que tienen título legal; vale decir, no cabe duda que forman parte de esta asignación los alimentos a que ya había sido condenado en vida el causante y que ya estaba adeudando. Esos alimentos, a los que había sido condenado en vida el causante, se siguen pagando después de muerto, como asigna-ción forzosa de alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Eso no cabe duda y así es esta asigna -ción.

El problema que se ha discutido es el siguiente: si una persona, de acuerdo al art. 321, tiene derecho a alimento, pero no los había pedido en vida del causante, ¿quiere decir que puede demandar a los herede -ros después de muerto el causante para que le paguen los alimentos? Es decir, ¿es transmisible la obliga-ción alimenticia?

La variedad doctrinaria en Chile, sobre esta materia, es muy grande, así como fueron las dudas que tuvo Andrés Bello al tratar esta materia en los diversos proyectos. Cabe señalar que varió bastante An-drés Bello en esta materia.

Para algunos autores, como Claro Solar, la asignación alimenticia forzosa comprende los alimentos declarados por sentencia judicial en vida del causante, e, incluso, los no declarados por sentencia, pero que pasan a los sucesores como deuda de la herencia, no como deuda personal de los herederos. Efectivamente, dice Claro Solar: “Los alimentos que el difunto ha debido son los que debe pagar por disposición de la ley y no aquellos a que es condenado por sentencia judicial o que se han establecido por instrumento auténtico. ‘Ha debido’ quiere decir lo mismo que ‘ha estado obligado a pagar’, pero la ley no exige que la deuda esté establecida por sentencia judicial”. En definitiva, según Claro Solar, pasa-ría la deuda de alimentos a la herencia y, por lo tanto, después de muerto el causante, podría demandarse de alimentos a los herederos para que ellos paguen los alimentos, de acuerdo al art. 321.

Pero, la mayoría de la doctrina sostiene que la prestación alimenticia no es transmisible y que los ali-mentos que ha debido el causante, como dice la disposición legal, se refiere a aquellos que ya había sido condenado en vida a pagar. Sin embargo, la obligación alimenticia no se transmite a los herederos, de manera que muerto el causante, si el causante no había sido condenado a pagar alimentos, no significa por eso que los alimentarios podrían demandar a los herederos para que les paguen los alimentos. De manera que la muerte del causante determina el momento clave para saber si los alimentos se deben o no se deben.

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Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son, entonces, los alimentos que el causante te -nía en vida ya asignados como asignación por sentencia judicial, pero no habría posibilidad de demandar los alimentos a los herederos para que ellos tengan que pagar más adelante estos alimentos. Las obliga-ciones no pasarían a los herederos mayores de edad.

Se ha resuelto por la jurisprudencia que los alimentos, como asignación forzosa, tienen que haber es -tado contenidos en sentencia judicial o en instrumento auténtico en vida del causante, pero no los que se puedan demandar después, a menos que la demanda de alimentos ya haya existido en vida del causante y todavía no haya sentencia. En efecto, si la demanda existió en vida del causante y muere durante el jui -cio, la sentencia que condene pagar los alimentos ordenará pagarlos como asignación forzosa.

Los asignatarios de alimentos no tienen responsabilidad por las deudas hereditarias, según el art. 1170 del Código Civil.

Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

Esto es, entonces, lo que podemos decir de la porción de los alimentos forzosos como asignación for-zosa.

25/6/2012LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

Hasta antes de la Ley N° 19.585, existió otra asignación forzosa que era la “porción conyugal”. Esta porción conyugal fue eliminada por la dicha ley. Se trataba de una asignación forzosa en favor del cón-yuge sobreviviente y era el modo en que se defendía el cónyuge sobreviviente en la sucesión. Pocas ins-tituciones del derecho civil, en el Código, habían dado lugar a un debate tan complejo como el de la por-ción conyugal. En efecto, existían varios problemas, como la forma de cálculo, que era una cuestión bas-tante compleja, pues se sostenían varias doctrinas de cómo se calculaba, o la discusión en torno a los lí-mites de la porción conyugal. En definitiva, la doctrina venía propugnando la supresión de esta asignación y la introducción del cónyuge como legitimario para sacar de una vez esta institución del Código Civil. Así fue como se hizo y hoy ya no tenemos la porción conyugal.

De manera que nos queda ver como asignación forzosa las legítimas.

II) LAS LEGÍTIMAS. El art. 1181 del Código Civil define lo que debe entenderse por legítima.

Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son, por consiguiente, herederos.

De acuerdo al texto legal, la legítima es una asignación a título universal, ya que es una cuota de la herencia. Por lo tanto, es una herencia y no un legado, es una asignación a título universal. Por conse-

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cuencia, el legitimario, el que lleva la legítima, debe ser un heredero, así parecería por lo que está en el art. 1181.

No obstante, la ley permite al causante, en vida, hacer liberalidades –o sea, donaciones– a título de la futura legítima del legitimario, vale decir, en vida le permite disponer de bienes para cubrir la legítima y también le permite en el testamento cubrir la legítima de distintas maneras, incluso con legados y dona-ciones. De tal forma que, eventualmente, pudiera enterarse la legítima de esa manera y, así, por lo tanto, la calificación legal de la legítima es bastante compleja, esto es, decir si es, en definitiva, una herencia o no, y si el legitimario es o no heredero. En principio, sí, pero vamos a ver que esto tiene sus particulari-dades.

Históricamente, son dos los grandes sistemas que han influido en la formación del derecho heredita-rio. Por una parte, el sistema denominado romano, como ya lo vimos en otra oportunidad, que partió de la entera libertad del causante para disponer de sus bienes. Pero, hacia el término de la República, se siente la necesidad de limitar esta amplia libertad de disponer con la relajación de las costumbres entre los romanos. Entonces, en razón de ello, por pura creación jurisprudencial se da nacimiento a una insti -tución que se llama “portio legítima”: la porción de legítima, parte de la herencia a la que tienen derecho ciertos parientes cercanos. Al comienzo esta institución se creó por una vía jurisprudencial muy particu-lar, cuando el causante disponía de todos sus bienes a favor de terceros que no eran sus familiares, los tribunales entendieron que este testamento era obra de un insano: entonces lo anulaban por insanidad del testador, en virtud de la famosa querella de testamento inoficioso.

Pero, como consecuencia de ello, los emperadores empezaron a dictar en definitiva normas que regu-laron esta institución de la legítima y los co-justinianos señalaron los contornos precisos de la legítima.

Con varias alternativas, lo importante de esta institución es que se deja una porción de la herencia, se obliga al causante a que disponga una porción de la herencia en favor de ciertos parientes. De manera que la legítima nace como una limitación a la libertad de testar: no es que el testador no pueda disponer de ella, sino que necesariamente debe disponer de ella a favor de ciertos herederos.

Muy distinta es la tradición germánica. Vimos nosotros que en ella, definitivamente, el testamento no es conocido. Y muy lentamente, sin embargo, la tradición germánica –en países de formación germá-nica- se abre la posibilidad de testar libremente, pero dentro de una cierta porción de bienes, de manera que el resto de la herencia es atribuida directamente por la ley a ciertos familiares. Es la institución de la reserva germánica. Entonces se enfrentan dos instituciones que son distintas: La reserva germánica es una parte de la herencia, en que el testador no puede intervenir: la ley le asigna directamente a los here-deros/asignatarios. Mientras que la legítima es una porción que la ley le entrega al testador: el testador puede disponer de ella, pero a favor necesariamente a favor de ciertos herederos. En la reserva no hay intervención del testador, en la legítima puede haber intervención del testador.

Estas dos instituciones son las que Bello encuentra al momento de la dictación al momento del Códi-go Civil, porque entre las dos instituciones fluctuaba el derecho hispánico. Pero en Chile, eran las parti-das la ley que había gobernado el país, y las partidas eran de tradición profundamente romanista, de ahí entonces que en definitiva se adopte este mismo sistema de la legítima y el deber, que es chileno. Bello no era partidario de establecer ninguna institución de asignación forzosa. Decía Bello: “el establecimien-to de la legítima, no solo es vicioso, porque es innecesario, pues no deben multiplicarse la leyes sin ne-

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cesidad, sino porque complicando las particiones, suscitando rencillas y pleitos en el seno de la familia, retardando el goce de los bienes hereditarios, ocasiona a los herederos un daño muy superior al beneficio al que pudieran una vez acarrear. Agrega el autor del código que estas eran desconocidas en Gran Breta-ña y en E.E.U.U. Así que por ello, aquí las relaciones de familia dejaran de ser tan cercanas o se resintie-se el espíritu familiar.

En definitiva, a pesar de estas consideraciones, dice Bello, creemos justificar a conservar el proyecto de la legítima, acercándose al nivel de las partidas: o sea, al nivel del derecho romano que estaba recogi-do en las partidas. Esa es la institución de la legítima que recoge nuestro código civil.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA Y DEL LEGITIMARIO. El problema es que la defini-ción de la legítima del artículo 1181 dice que legítima es una “cuota de la herencia” por tanto le da al le-gitimario la calidad de heredero; pero por otra parte, el contenido de la legítima, o sea lo que en definiti-va va a servir al heredero, puede estar integrado incluso por bienes que no integran el testamento, el pa-trimonio del causante. Por ejemplo, si el causante hizo en vida donaciones excesivas (vamos a ver más adelante que estas donaciones pueden ser reducidas y obligar a que los terceros entreguen ciertos bienes para completar las legítimas). De manera que las legítimas pueden ser incluso completadas con bienes de terceros.

Desde luego, la ley le permite al causante disponer de bienes para completar la legítima y puede ha-cerlo a través de legados. Entonces bien puede suceder que un legitimario aparecería íntegramente a su legítima por medio de una donación: el causante en vida le hizo una donación importante a un hijo y con eso se entiende enterada la legítima del legitimario. Entonces, cómo decir que este legitimario que reci-bió en vida del causante el importe de la legítima mediante de una donación, va a ser no obstante un he -redero. Es una cuestión bastante compleja. No obstante, la ley lo define de esa manera.

Lo que ocurre es que hay que distinguir la legítima como derecho y la legítima como contenido. Lo que los autores denominan la legítima formal y la legítima material.

La legítima como derecho, es lo que la ley le asegura al legitimario. Es lo que la ley dice que va a re -cibir el legitimario. Esa porción es la que la ley señala como que el causante necesariamente tiene que dejar al asignatario. La ley le asegura entonces, como derecho al legitimario, que va a recibir una cuota de la herencia y determina cuánto es el quantum de esa legítima. Y determina que el quantum de la legí -tima es la mitad de los bienes, previa las reducciones indicadas en artículo 959 y las agregaciones que enseguida se expresan. Dice el artículo 1184 “La mitad de los bienes, previas las reducciones indicadas en el artículo 959 y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes en-tre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.

De manera que la legítima no es una “parte reservada” de la herencia –al modo germánico- sino que es una porción que la ley necesariamente le asigna, una porción que la ley obliga a que el causante le asigne a los legitimarios. Pero el legitimario puede disponer de la legítima, por ejemplo puede determi-nar quién la integra, puede señalar que la va a integrar por legado o por donaciones hechas en vida, etc. Puede perfectamente entonces, de ese modo, hacer cumplir la legítima.

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En la sucesión intestada, la legítima también se presenta –aun cuando imperceptiblemente-, pero es no cierto que al establecer los órdenes sucesorios, particularmente ni el primer ni el segundo orden suce-sorio, la ley le asigna a los legitimarios que integran esos órdenes una cuota de bienes que respeta la le -gítima. De manera que la legítima también se presenta en la sucesión intestada. Por ejemplo, en el pri-mero del sucesoral, los hijos y el cónyuge sobreviviente llevan por lo menos un cuarto de la herencia, de manera que respeta la legítima a ellos.

Quiénes son legitimarios. Quiénes van a llevar la legítima. Artículo 1182: “Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;2. Los ascendientes, y3. El cónyuge sobreviviente.

No serán legitimarios los ascendientes del causante, si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final de artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.

Entonces, son legitimarios, primero, los hijos personalmente o representados por su descendencia. De manera que se admite aquí, en materia de sucesión testamentaria, tratándose de legítima, la representa-ción. Vimos que la representación es una institución, por regla general, de la sucesión intestada, pero aquí la ley admite la representación en materia de sucesión testamentaria. Hay representación entonces.

Los ascendientes son también legitimarios, y también es legitimario el cónyuge sobreviviente. Sin embargo, no es legitimario el cónyuge sobreviviente que por su culpa dio lugar a la separación judicial.

Si el cónyuge sobreviviente por su acto culpable dio origen a la separación judicial, y cuando muere el causante está separado judicialmente del cónyuge sobreviviente, entonces este no será legitimario –como sanción-. Tampoco lo serán los ascendientes si el parentesco con el causante fue determinado judi-cialmente contra la oposición del respectivo padre o madre. Aquí hay una especie de “impropiedad” de la ley, hay que entenderla bien porque bastaría con que la filiación haya sido determinada forzadamente en contra de un pariente –un padre- para que por esa vía quedasen “todos” los ascendientes destituidos de la legítima: incluso ascendientes que estaban de acuer-do con la filiación, o los ascendientes de la madre, lo que parece absurdo. En realidad, lo lógico es en -tender que los ascendientes que quedan eliminados, son aquellos que son ascendientes en función del pa-dre o madre que negó su paternidad o maternidad. Solamente ése.

Ahora, dice el artículo 1183: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

Entonces, ¿cómo se reparte la legítima entre los legitimarios? Según el orden y las reglas de la suce-sión intestada. Qué significa esto: tenemos hijos, ascendientes y cónyuges sobrevivientes. ¿Quiere decir que estos tres grupos de parientes se van a llevar la legítima? No es así. Significa que vamos a tener que aplicar el orden sucesoral.

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Primer orden sucesoral, compuesto por los hijos –personalmente o representados por su descendencia- y el cónyuge sobreviviente. Ellos se llevan la legítima, y ¿cómo se la reparten entre ellos? El cónyuge so-breviviente lleva el doble de lo que lleva cada hijo; si hay solo un hijo lleva una porción igual a la del hijo; y en ningún caso el cónyuge puede llevar menos de la cuarta parte de la mitad del legitimario, cual -quiera que sea el número de hijos. Luego, en presencia de cónyuge sobreviviente y de hijos, los ascen-dientes quedan excluidos de la legítima.

Si no hay hijos –personalmente o representados por su descendencia- entonces viene el segundo or-den sucesoral: cónyuge sobreviviente y ascendientes. Dos tercios para el cónyuge y un tercio para los ascendientes. Si no hay ascendientes se lo lleva todo el cónyuge; si no hay cónyuge, se lo lleva todo los ascendientes. Los ascendientes que concurren, son los de grado más próximo.

Eso significa el artículo 1183 al señalar que los legitimarios concurren y son excluidos y representa-dos según el “orden y las reglas de la sucesión intestada”. Esa es la manera, entonces, como se distribu-ye la legítima. Todo sería muy simple si llegáramos hasta aquí; pero este no es el único problema que nos trae la legítima.

En efecto, hay varios tipos de legítima. La ley va a obligar a hacer una serie de operaciones para po-der determinar la legítima. Y también vamos a tener que ver qué puede hacer el causante con el resto de la herencia, porque tenemos la legítima –la mitad de la herencia- y la otra mitad, qué pasa con ella.

CLASIFICACIÓN DE LA LEGÍTIMA. Se habla de legítima rigorosa y legítima efectiva; de legítima teórica y de legítima real.

De acuerdo a los artículo 1184 y 1191, las legítimas pueden ser rigorosas o efectivas. Y además, como para pagar o enterar las legítimas hay que proceder a algunas inculcaciones, resulta que también puede darse una legítima teórica y una legítima real. Con esta última clasificación, lo que se quiere señalar es que existen reglas que determinan el tamaño de la legítima, el quantum de la legíti-ma: la legítima “teórica”. Por otra parte, se determina lo que de hecho va a llevar cada legitimario, que se va a llamar la legíti -ma “real” y la legítima real no tiene por qué coincidir con legítima teórica. Se trata entonces de fijar el quantum teórico o ideal de la legítima y el que efectivamente va a llevar el legitimario.

De manera que la ley obliga primero a calcular a cuánto asciende la legítima, sin ninguna considera-ción, y luego determina cuánto debe pagarse a cada legitimario, ya que hay ciertas inculcaciones que tie-nen que hacerse. Entonces, tenemos el aspecto cuantitativo de la legítima y el aspecto de la concreción de la legítima.

Veamos entonces cómo se hace esto (pues esta terminología puede ser bastante compleja): primero, calculamos la legítima con abstracción (aquí está la herencia y cuánto es la legítima). Pero después va-mos a ver que a lo mejor un legitimario en vida, ya recibió del causante alguna donación por enterosa. Esa donación se la vamos a imputar. Por lo tanto, de la legítima teórica que calculamos no va a recibir el total sino una porción inferior, porque le vamos a imputar esta donación. Entonces se le restará. Por eso hablamos de legítima teórica y legítima real.

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La legítima rigorosa, según el artículo 1184, es la cuota que cada legitimario lleva en la mitad de la legítima. O sea, la cuota que le corresponde a cada legitimario en la mitad de la herencia. “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la su-cesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.

Esa es la legítima rigorosa, la cuota en la mitad de los bienes previas las deducciones indicadas en el artículo 959 y las agregaciones que se expresan. ¿Cómo se distribuye entonces? Se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, de acuerdo a los órdenes sucesorales que vimos.

Aquí, no hay acrecimiento; en la mitad legitimaria hay acrecimiento. De manera que si falta un legiti-mario, la porción de ése que falta se agrega a la de los demás. Hay acrecimiento de acuerdo a lo que se dispone en el artículo 1190: “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de represen-tarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigoro-sas de los otros”.

En seguida, la legítima rigorosa tiene preferencia para el pago. De manera que mientras no se hayan pagado las legítimas, no se paga ninguna otra asignación. Por ejemplo, el causante dejó legados para al-gunos amigos o instituciones de caridad: esas no se van a pagar mientras no se hayan pagado las legíti-mas, pues tienen preferencia.

Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión. O sea, gozan de pre-ferencia.

Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imagi-nario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios. Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mí-nima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras. O sea, primero pagamos la legítima y después veremos si pa-gamos las otras asignaciones, si alcanzan o no alcanzan.

En seguida, la legítima no es susceptible de modalidad.

Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones en-tre vivos, puede imponer al testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-tículo 1195”, pero no sobre la legítima. No es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen al-guno.

Sin embargo, el que debe la legítima (el causante) puede en todo caso, señalar las especies con que se va a pagar la legítima (art. 1197 del Código Civil).

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Art. 1197. El que deba una legítima, podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

Puede indicar con qué vamos a pagar: con el auto, la casa, acciones, el departamento. Con qué vamos a pagar la legítima, él lo puede indicar; pero no puede ni tasarla ni delegar esto en manos de terceros.

Además, el art. 86 N° 7 de la Ley General de Bancos permite que los departamentos de confianza de las instituciones bancarias puedan ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a título de legítima. Dice: “Podrán sujetarse a esta misma forma de administración, los bienes que constituyan la le-gítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario”. O sea, como está también el causante, sin que esto constituya un gravamen, señala en su testamento que mientras sus legitimarios sean incapaces, la le-gítima sea administrada por el departamento de confianza de tal banco. Eso lo permite la ley. No es una verdadera excepción, porque no hay aquí en realidad una modalidad, es una forma de resguardo de la le-gítima por la incapacidad del legitimario. Esto es entonces lo que puede causar.

En seguida, las legítimas son intangibles. Deben enterarse con bienes de la herencia, en principio.

La legítima efectiva, artículo 1191: “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dis -puesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artícu-lo prevalecerán las reglas contenidas en el título II de este libro”.

La ley divide la herencia en cuatro partes, habiendo legitimarios. Así dice el artículo 1184. Dos cuar-tos forman la mitad legitimaria; un cuarto forma la llamada “cuarta de mejora”; y el otro cuarto, la cuar-ta de “libre disposición”. El causante podrá hacer de la cuarta de libre disposición lo que quiera; de la cuarta de mejora puede hacer lo que quiera entre los asignatarios de cuarta de mejora. Pero puede ser que el causante no haya dispuesto de toda la cuarta de mejora o de toda la cuarta de libre disposición (por ejemplo, dejó un solo legado y todavía quedaron bienes de libre disposición). ¿Qué se hace con esos bienes? La ley dice que eso se junta a la legítima, de manera que la legítima puede ser más que la mitad de la herencia; la legítima rigorosa es la mitad de la herencia, pero en la práctica puede ser más porque si el causante no ha dispuesto de todo o parte del resto de la herencia, esa parte que no ha dispuesto se junta a la legítima y sobre eso se calcula la legítima, que se va a llamar en-tonces “legítima efectiva”. La legítima efectiva es entonces, la legítima rigorosa aumentada con la parte de que el causante podía disponer y que finalmente no dispuso.

La legítima efectiva resulta de agregar a la mitad legitimaria la parte de la herencia que la ley dispo -ne como cuarta de mejora o como cuarta de libre disposición y que el causante no había dispuesto o su disposición quedó sin efecto (por ejemplo, dejó un legado a nombre de Juan y este se encuentra muerto; no va a llegar el legado y eso se junta a la mitad legitimaria).

La legítima efectiva beneficia a cualquier legitimario. El artículo 1191 dice todo ello: “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad…”. De manera entonces que es el aumento de la legítima rigorosa el

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que señala la legítima efectiva. Y legítima efectiva la puede tener cualquier legitimario, todo legitimario que esté vivo va a tener legítima efectiva si el causante no dispuso de lo demás. Solo no hay lugar a la legítima efectiva, cuando concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo sean. Pero esta regla no tiene sentido, hoy en día de acuerdo a la reforma de la ley 19.585, porque no se da esa situación de que concurran legitimarios con quienes no lo sean. No se da porque los únicos le-gitimarios son los que componen los dos primeros órdenes y una vez pasado de ese orden ya no hay le-gítima. De manera entonces que no cabe esta aplicación a esta regla.

¿Cómo se distribuye esta legítima efectiva? Igual que la legítima rigorosa, por cabeza o estirpe entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada. Esa es entonces la manera como se divi-den las legítimas.

26/6/2012LA CUARTA DE MEJORAS.

Mejorar a un legitimario es lo mismo que darle más que lo que por legítimo le corresponde, pero no es ese el sentido en que hay que entender la cuarta de mejoras. En efecto, la cuarta de mejoras es una asignación especial impuesta por la ley en favor de determinados asignatarios. Entonces, la ley va a se-ñalar quiénes son los asignatarios de la cuarta de mejoras, quiénes son las personas a las que puede asig-nárseles, pero va a dejar en libertad al causante para que determine cómo disponer de la cuarta de mejo-ras. De manera que la cuarta de mejoras se encuentra entre la libertad plena para testar y las limitaciones de la legítima.

Es una limitación, en cuanto a que, si el testador va a disponer de la cuarta de mejoras, debe necesa -riamente hacerlo en favor de determinados asignatarios. Pero, si él decide disponer de la cuarta de mejo-ras, lo puede hacer en favor de cualquiera de los asignatarios que la ley le señala, como asignatarios de cuarta de mejoras, pudiendo dejarlo de cualquier forma, ya sea como legado, como asignaciones heredi-tarias o donaciones, como él desee hacerlo. También puede disponer toda la cuarta de mejoras en favor de uno de los asignatarios, o dividida entre todos ellos, como le parezca del caso (art. 1184 del Código Civil).

Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agre-gaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitima-rios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legíti-ma rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas de-ducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cón-yuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Es un error, ya que es toda la herencia la que puede disponer a su arbitrio, no fue reformado adecuadamente por la Ley N° 19.585. Luego, si no hay descendientes, ascendientes ni cónyuge sobreviviente, todos los bienes son de libre disposición.

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Lo interesante de esta norma es que señala que son asignatarios de cuarta de mejoras los los descen-dientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente; y, cuando habla de los dos primeros, la ley emplea las expresiones “sean o no legitimarios”. ¿Qué quiere decir la ley con esto?

Supongamos que el causante, al morir, dejó tres hijos y uno de estos hijos tiene, a su vez, dos hijos (es decir, dos nietos del causante). Estos dos nietos son descendientes, pero no son legitimarios de la he-rencia del abuelo, porque su padre está vivo, entonces el padre hereda la herencia. Luego, los nietos no heredan al abuelo como legitimarios, estando vivo el padre. En efecto, heredarían al abuelo cuando el padre hubiere muerto, porque lo representarían, pero en este caso está vivo. No obstante, la ley le permi-te al causante disponer de la cuarta de mejoras incluso en favor de sus nietos, estando vivos los padres, y este es justamente el origen de la cuarta de mejoras.

La cuarta de mejoras es una institución sucesoral típicamente hispánica, que no está presente en otras legislaciones que no sean las que se hayan inspirado en la vieja legislación española. Así, se encuentran en el derecho chileno, en el derecho colombiano, en el ecuatoriano y en el español.

Se dice que esta mejora habría nacido en el año 640 d. C., en una ley dictada por un rey visigodo. Los historiadores señalan que el rey tenía gran afección por sus nietos, pero el problema era que no podía de-jarles nada a ellos, porque tenía vivos a sus hijos y, de acuerdo a las leyes sucesorales visigodas, los hi-jos excluían a los nietos. Por este motivo dictó una ley que permitió dejarle una asignación a sus nietos; este habría sido el origen de la cuarta de mejoras. De allí, pasó al Fuero Juzgo, al Fuero Real y, así, al derecho chileno.

Por su parte, Bello no era partidario de la legítima y tampoco de las mejoras, así lo hace saber en el proyecto de 1853: “En este proyecto, no se impone al padre la obligación de emplear ciertas cuotas de sus bienes fuera de las legítimas en beneficiar a uno o más descendientes, a su arbitrio, dividiéndolos en-tre ellos, como quiera. Se le autoriza, pues, para disponer libremente de la mitad de sus bienes y la mejo-ra del tercio, invención peculiar de los godos” (así trata a los españoles, como godos).

Finalmente, después de largas discusiones, se incorporó en el Código definitivamente, pero con una particularidad. En efecto, Andrés Bello hizo de la cuarta de mejoras una asignación distinta de las legíti -mas, mientras que en el derecho español, las mejoras estaban insertas en las legítimas. BENEFICIARIOS DE LAS MEJORAS. ¿Quiénes son los beneficiarios de las mejoras? Como se señaló, son los ascendientes, los descendientes y el cónyuge sobreviviente. Sin embargo, en el caso de los des-cendientes, no es necesario que sean legitimarios para poder ser instituidos en la cuarta de mejoras. En-tonces, el causante puede disponer de la cuarta de mejoras en favor de un nieto (que no es legitimario por esas circunstancias), aunque esté vivo el padre del nieto.

La Ley N° 18.802 agregó al cónyuge sobreviviente y la Ley N° 19.585 incluyó a los ascendientes; con esto, las mejoras perdieron todo sentido histórico y no tienen razón de ser, pero permanecen en nuestra legislación y por ello es objeto de estudio.

Se trata de una limitación a la facultad de testar, que no es absoluta, pudiendo el causante distribuir como lo desee entre los asignatarios de la cuarta de mejoras. Por ejemplo, si tiene tres hijos, podría de-jarle toda la mejora a uno de ellos, o dividirla entre ellos por partes desiguales, o podría designárseles a

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dos de ellos y a un nieto, como él quiera. Entonces, se trata de una asignación sujeta a un régimen inter -medio entre la libertad dispositiva del causante y el de una asignación forzosa.

LA MEJORA NO SE PRESUME. Así lo establece el art. 1198 del Código Civil.

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un le-gitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

De manera que, para que haya disposición de la mejora, tiene que hacerse de una manera directa por el causante. Por tanto, debe hacerse de una manera expresa, no se presume. Si el causante le hace a un hijo una donación en vida, la ley presume que esa donación es a título de legítima y sólo será considera-da como mejora si el causante así lo manifiesta o deja ver, pero no tiene que hacerlo en términos forma -les y explícitos, es un problema de interpretación de la voluntad testamentaria. Sin embargo, habría una cuarta de mejoras llamada tácita.

LA CUARTA MEJORA TÁCITA. Esta posibilidad se produce cuando la ley manda que el exceso de lo que el causante ha donado se impute a la cuarta de mejoras.

MODALIDADES QUE PUEDEN AFECTAR A LA CUARTA DE MEJORAS. Como la cuarta de mejoras no es legítima, no se le aplica la regla del art. 1192 del Código Civil, que menciona que la legítima no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Pero, en lo demás que el causante quiera dis-poner (entre ellos, la mejora), puede imponer los gravámenes que quiera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195. De manera que puede afectar a la cuarta de mejoras con condición, plazo, modo o con un gravamen, con lo que al causante le parezca necesario.

Sin embargo, si le va a imponer una modalidad, el beneficiario de la modalidad tiene que ser alguno de los otros asignatarios de la cuarta de mejoras.

Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-tículo 1195.  Art. 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera en-tre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cón-yuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.

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La mejora existe en vida de los posibles asignatarios, la prueba está en que la ley permite el pacto de no mejorar del art. 1204 del Código Civil. El pacto de no mejorar es un pacto en virtud del cual, estando en vida el causante, conviene con alguno de los posibles asignatarios de mejoras que él no va a disponer de la mejora. En otras palabras, el causante puede obligarse con alguno de sus hijos a decirle “me obligo a no disponer de la cuarta de mejoras”.

Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta (NOTA: es decir, el favorecido con la promesa; el causante, no obstante la promesa que no iba a dispo-ner de la cuarta de mejoras, no la respetó y dispuso la cuarta de mejoras. Es válida la disposición) tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare (NOTA: Entonces, el que estaba favoreci-do con la promesa, puede decirle a los que recibieron la cuarta de mejoras: “Págueme ustedes la porción que me habría correspondido de la cuarta de mejoras, si mi padre no hubiese dispuesto de ella”.). Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

¿Qué sucede si el causante muere y no dispone de la cuarta de mejoras? Esa porción se va a agregar a la porción (mitad) legitimaria y se va a distribuir por iguales partes entre los legitimarios, va a acrecer a la legítima.

ASPECTO CUANTITATIVO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS. TEORÍA DE LOS ACER-VOS. El Código Civil quiere que se respete la legítima y que se respete la mejora, por algo son asigna-ciones forzosas, y que se respete, en lo posible, la igualdad entre los legitimarios. Sin embargo, el cau-sante podría afectar esta igualdad si, por ejemplo, en vida le hizo donaciones cuantiosas a uno de sus hi-jos o en el testamento le hace legados importantes a uno de sus hijos. Entonces, como la ley quiere que se respeten las legítimas, establece que, para calcular la legítima, hay que sumarle al haber que deja el causante cuando muerto el valor de esas donaciones (legados) que le había hecho a alguno de sus hijos en vida. De ese modo se calculará la legítima. Calculada así la legítima del hijo a quien le hizo donación, se le entera la legítima con la donación que había recibido en vida; si queda un exceso, se le paga o, si no, él devuelve. Este es un primer cálculo, el primer acervo imaginario. La otra posibilidad es que el causante haya querido favorecer a terceros en vida, mediante donaciones muy importantes, de forma tal que, cuando muere, no le quedan bienes a los legitimarios. Pues bien, en ese caso, los legitimarios tienen el derecho de atacar esas donaciones para que se sumen su producto y vuelvan a la masa hereditaria y, con ello, se pueda completar la legítima. Este será el segundo acervo imaginario o acción inoficiosa de donación. En términos amplios, esta es la operación que hay que hacer y que será objeto de nuestro estudio: la determinación de los dividendos y la teoría de los acervos.

La TEORÍA DE LOS ACERVOS es el conjunto de normas y reglas que el Código ordena para la deter-minación de las legítimas y de las mejoras, y comprende tres grandes operaciones:

1) Una resta, ya que a los bienes dejados por el difunto habrá que hacerle algunas deducciones. 2) La fijación de una cifra, que comprenderá ciertas acumulaciones. 3) Una suma, la de las acumulaciones a la cifra que resultó de la resta precedente.

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La primera operación comprende las deducciones que han de hacerse al acervo bruto o ilíquido para determinar el acervo líquido. Por su parte, la segunda operación es la que se llama, entre nosotros, los acervos imaginarios, en tanto que la última es la que implica la fijación de los dividendos para llegar a las legítimas individuales. En efecto, el procedimiento está enunciado en el art. 1184 inciso 1° del Códi-go Civil.

Art. 1184 inciso 1°. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos le -gitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.   Las deducciones son las que ordena hacer el art. 959 del Código Civil y las agregaciones las que or-denan los arts. 1185 y 1186 del mismo cuerpo legal.

Se habla de “acervos imaginarios”. En realidad, se ha criticado mucho esta idea de “acervos imagina-rios”, porque no son imaginarios, son reales, pero es la ley la que emplea esta expresión. Así acontece, por ejemplo, en el art. 1185.

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imagina-riamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.  ¿Qué quiere decir que se acumulen imaginariamente? Quiere decir que se trata de operaciones conta-bles que se van a hacer para el cálculo de las legítimas y mejoras; no es que se vayan a agregar material-mente, que se van a traer bienes y se van a sumar al acervo. DETERMINACIÓN DEL ACERVO LÍQUIDO.

LAS BAJAS GENERALES. Lo primero que la ley ordena es deducir del acervo hereditario las bajas ge-nerales indicadas en el art. 959 del Código Civil. Claro está que, primero, se habrán enterado de la masa los bienes que no corresponden a ella, bienes que no son del causante. Estos bienes se habrán sacado y serán entregados a sus respectivos dueños, de tal manera que sólo quedan los bienes que forman parte del patrimonio del causante. En efecto, esta masa de bienes que el patrimonio del causante dejó, que incluye los créditos hereditarios y todos los otros bienes de que el cau-sante era titular, les vamos a deducir las bajas del art. 959 (las que nosotros ya vimos). Recordemos que, de las bajas que señala el art. 959, están:

a) Los gastos necesarios de la apertura de la sucesión, como la posesión efectiva, la apertura del testa-mento, si lo hubiere, etc. b) Se rebajan las deudas hereditarias.c) También se rebajan los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Sin embargo, valga recordar que no existen entre nosotros estos impuestos, no hay impuestos que graven toda la masa here-ditaria. d) Las asignaciones alimenticias forzosas.

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También hay que mencionar los gastos de entierro y de última enfermedad, en conformidad a la Ley N° 16.271, que permite deducir estos gastos generales del acervo líquido.

ACERVO LÍQUIDO. El acervo líquido es el acervo que dejó el causante, es decir, toda la masa de bienes que dejó el causante menos las bajas generales de la herencia. Tenemos, entonces, una cantidad de bienes que nos quedaron después de pagadas las bajas generales.

LA COLACIÓN o ACERVO IMAGINARIO. Una vez que tenemos las bajas generales de la herencia, te-nemos que aplicar el primer acervo imaginario o colación. Ahora, vamos a acumular, vamos a hacer una agregación al patrimonio del causante (art. 1185 del Código Civil).

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imagina-riamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

FINALIDAD DEL ACERVO IMAGINARIO. La finalidad de este acervo es mantener la igualdad entre los legitimarios y consiste en agregar a la masa de bienes del causante (menos las bajas generales) todas las donaciones revocables o irrevocables que haya hecho el causante por acto entre vivos o en su testa-mento a alguno de los legitimarios en razón de legítima o de mejora. Cabe mencionar que esto proviene del derecho romano, de allá viene la idea de agregar las donaciones.

OBLIGADOS A LA COLACIÓN. Los obligados a la colación, es decir, a que se haga esta acumulación, son los legitimarios o asignatarios de mejora que han recibido donación. Entonces, para que se aplique este primer acervo imaginario, es necesario que, al tiempo de la apertura de la sucesión, haya legitima-rios. Así, si el causante muere dejando otros parientes que no son legitimarios, no hay lugar a la forma-ción de este primer acervo imaginario, dado que sólo tiene por función mantener la igualdad entre los le-gitimarios. Luego, es menester que haya legitimarios entre los sucesores (asignatarios).

No obstante, no es menester que existan descendientes, es necesario que haya legitimarios, que pue-den ser el cónyuge sobreviviente o los ascendientes. De manera que se trata de acumulación de donaciones revocables o irrevocables. Con todo, tratándo-se las donaciones revocables, la verdad es que no es exacto, porque los bienes se encuentran en el patri -monio del causante al momento de su muerte, pero es un problema complejo que no abordaremos.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR DONACIÓN? Desde luego, no cabe duda que se entenderá por donación la definición que el Código Civil emplea en el contrato de donación, en su art. 1386.

Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevoca-blemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

Sin embargo, la doctrina está de acuerdo en que, para respetar la finalidad y existencia de este acervo, por donación ha de entenderse un concepto más general que el estricto concepto del contrato de dona-ción, y señala que se entenderá por donación “todo acto gratuito, incluso simulado, que haya existido entre el causante y algún legitimario en vida". Por ejemplo, el padre pagó en vida una deuda importante

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del hijo; para estos efectos, lo vamos a entender también como donación. Otro ejemplo puede darse res-pecto de una compraventa celebrada a un precio vil, si un padre, para transferirle un bien a un hijo, si -muló una compraventa en que el hijo paga un precio muy bajo por un inmueble. En el fondo, se trata de una donación encubierta, por lo que también vamos a entender que se trata de donación, para estos efec-tos.

No obstante, en este sentido amplio, no basta con que haya existido una donación, sino que la ley agrega que haya sido hecha en razón de legítima o de mejora.

Con todo, la ley no ha precisado cuándo debe entenderse que la donación tiene este carácter. Sin em-bargo, del conjunto de las reglas de los arts. 1185 y siguientes del Código Civil, se desprende que toda liberalidad hecha a una persona que entonces era legitimaria se entenderá haber sido hecha a título de le-gítima (en principio, a título de legítima, a menos que el causante haya expresado que será a título de mejora). En suma, toda donación que el causante haya hecho en vida a alguno de los legitimarios se en-tenderá que es un adelanto de legítima, como si el causante estuviera adelantando en vida parte de la he-rencia al legitimario.

Son colacionables, pues, todas las donaciones hechas a quien tenía la calidad de legitimario al mo-mento de la donación y que se conserva al momento de la delación, sin que de la liberalidad aparezca la voluntad de mejorarlo o de dispensarlo de colación. A continuación, veamos un ejemplo de cómo se hace esta operación: El causante tiene hijo tres hijos: A, B y C; el acervo líquido es de $200.000.000, esto es lo que dejó el causante al morir, descontadas las bajas generales de la herencia. Sin embargo, al hijo A, en vida, le pasó $30.000.000. Si calculáramos las legítimas sólo en base al acervo líquido, resultaría que esos $200.000.000 lo dividiríamos entre los tres hijos, pero el hijo A resultaría notoriamente favorecido, ya que en vida habría recibido $30.000.000 y, además, va a recibir 1/3 del acervo líquido que dejó el causante ($200.000.000).

Entonces, para evitar la irregularidad que se produce, la ley dice “colacionemos”: los $200.000.000 a los $30.000.000 que recibió el hijo y eso nos va a dar un primer acervo imaginario de $230.000.000, so-bre el cual calcularemos la mitad legitimaria, que serían $115.000.000. En efecto, esta mitad legitimaria la dividimos entre los tres hijos, quedando más o menos $38.333.000, esta sería la legítima de cada uno de los hijos. Para pagarla, al hijo A le vamos a imputar a su legítima lo que recibió en vida, que son $30.000.000, por lo que sólo recibirá, en realidad, $8.300.000, porque en vida ya habría recibido $30.000.000. Esa es la idea y el procedimiento que la ley nos señala del primer acervo imaginario o colación.

Ahora bien, el causante puede dispensar de colación, puede señalar en su testamento que la donación que le hizo al hijo no sea colacionable, lo cual significa que la vamos a imputar a la cuarta de libre dis-posición, para mantener la igualdad entre los hijos.

LA COLACIÓN SE HACE EN VALOR. Por eso es que el art. 1185 indica que se “acumularán imagina-riamente”. En efecto, no es que el hijo A devuelva la donación, sino que contablemente, en valor, la su-brogamos; no hay resolución de la donación, sino únicamente la agregación contable en su valor a la masa del acervo líquido para formar el acervo imaginario.

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El valor es el que hayan tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega, cuidando de reajustarlas prudencialmente, de acuerdo a la depreciación monetaria (así lo señaló la reforma introducida por la Ley N° 19.585). Por ejemplo, si en vida recibió $30.000.000 y hace muchos años que lo recibió, vamos a reajustar prudencialmente esa cantidad para que tenga un mismo valor adquisitivo, con el valor actuali-zado de la suma.

¿A QUIÉN BENEFICIA LA COLACIÓN? Son acreedores o beneficiarios de este mecanismo los legiti-marios y los asignatarios de mejoras (son los mismos, en definitiva; a ellos aprovecha o beneficia).

Esto quiere decir que el hecho de traer al caudal del causante lo donado aumenta la masa de cálculo para determinar cuánto es el importe de la cuota de la legítima y de la mejora. En esa medida, son bene-ficiados los asignatarios de legítimas o de mejoras.

No hay, entonces, una agregación material, pero vemos que son beneficiados también los asignatarios de la cuarta de mejoras. ¿En cuál medida? En que la cuarta de mejoras la vamos a calcular sobre este acervo y no sobre este; vale decir, $115.000.000 en la mitad, lo cual es igual a $57.500.000. Esa va a ser la cuarta de mejoras y también va a ser la cuarta de libre disposición, pero cuando las tengamos que pa-gar, vamos a ver que no habrá tanto dinero. Si tenemos la cuarta de mejoras de $57.500.000, la mitad le-gitimaria de $115.000.000 y el causante dejó $200.000.000, no tenemos tanto dinero como para enterar-lo, pero se recompensa al imputarle a éste de lo que recibió en vida (como ya recibió, ya fue pagado en parte), con eso se disminuye la dificultad matemática.

Si acaso el legitimario llegara a recibir mucho más, entonces se hará después una reducción de dona-ción y tendrá que recompensar a los otros. Cabe señalar que estas situaciones son absolutamente excep-cionales, lo normal es que los padres no lo hagan (incluso, es al revés, ellos le piden dinero a los hijos).

3/7/2012SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.

“Donaciones inoficiosas”. El segundo acervo imaginario lo contemplan los arts. 1186 y 1187 del Có-digo Civil.

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imagina-riamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

Luego, este segundo acervo imaginario sólo procede cuando se han hecho donaciones irrevocables a personas que no son legitimarios.

REQUISITOS DEL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.a) Que el causante haya hecho una donación irrevocable a quien no es legitimario.b) Que al momento de hacer la donación el causante tuviere legitimarios.

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c) Que al momento de la apertura de la sucesión existan legitimarios.d) Que las donaciones sean excesivas. (Las donaciones serán excesivas cuando todas ellas juntas exce-dan a la cuarta parte de la suma formada por este valor [el de todas las donaciones] y el del acervo líqui -do o del primer acervo imaginario si se hubiere formado). Luego, se suman al primer acervo imaginario el valor de las donaciones y se saca la cuarta parte. Lo que excede esa cuarta parte es una donación ex -cesiva que debe acumularse imaginariamente).

ACCIÓN INOFICIOSA DE DONACIÓN. El art. 1187 otorga a los legitimarios la acción de inoficiosa donación para dejar sin efecto las donaciones hechas a extraños, cuando fueren de tal magnitud que ex-cedan la parte de que el testador ha podido disponer a su arbitrio, menoscabando las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras.

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán de-recho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donata-rios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recien-tes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Es importante tener presente que esta acción tiene por objeto restituir lo excesivamente donado. “Es decir, la donación subsiste en la parte que no es excesiva. Por consiguiente, creemos- dice Fernando Ro-zas Vial- que lo que debe restituir el donatario es el dinero necesario para evitar el menoscabo de las le -gítimas y de la cuarta de mejoras”.

- Reducción de las donaciones inoficiosas.Requisitos para que proceda la reducción:

Existencia de legitimarios o asignatarios de mejora a la época en que se hicieron las do-naciones y a la época en que se produzca la apertura de la sucesión.

Existencia de donaciones irrevocables (donación es cualquier liberalidad, acto gratuito que beneficie a un tercero en beneficio del legitimario).

Que las donaciones sean excesivas. Que las donaciones sean hechas a extraños, es decir, quienes no son asignatarios de legíti-

mas y mejoras.Ejemplo:

- Acervo líquido $50.000 (4)

- Donaciones a terceros $ 30.000 (1)

- Total $80.000 / 4 = $20.000 (2) (máximo de donaciones de libre disposi-ción) (art. 1186)

$30.000 (1) - $20.000(2) = $10.000(3) exceso, se acumula al acervo líquido

Ramos Pazos, René. Sucesión por Causa de Muerte” Ed. Jurídica. Pág. 126.

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- $10.000(3) (exceso)

- + $50.000(4) (acervo líquido)

- = $60.000 (acervo reconstituido)- $30.000 legitimas- $15.000 cuarta de mejoras- $15.000 cuarta de libre disposición.

Como la donación ($30.000) es mayor a la cuarta de libre disposición ($15.000) procede la acción de inoficiosa donación. ¿Qué tipo de acción es esta? No lo señala la ley, del art. 1425 parece ser que es res -cisoria (esta es la opinión de Don Ramón Meza Barros). Pero también se dice que es una acción resolu-toria.

- Titulares de la acción de inoficiosa donación: legitimarios, asignatarios de mejoras o sus cesiona-rios.

- Sujeto pasivo de la acción: en contra de los donatarios ( es una acción personal)

- Es una acción de carácter patrimonial y por lo mismo: renunciable, transferible, transmisible y presciptible.

- La acción es renunciable, pero no anticipadamente.

- Es prescriptible: el plazo de prescripción depende de la naturaleza jurídica de ella, si se estima que es resolutoria el plazo de prescripción es de 5 años; si se estima que es rescisoria este plazo es de 4 años. El plazo se cuenta desde la delación de la herencia.

¿Cómo se hace la restitución, en especie o en valor? Parece ser que, dada la regulación del Código, debe restituirse en especie.

PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS. A ello alude el art. 1198 del Código Civil.

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un le-gitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora. Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

Luego, el causante puede integrar la legítima de diversos modos, por ejemplo, instituyéndolo herede-ro en su legítima, asignándole legados en su favor con cargo a su legítima; haciéndole donaciones revo-cables o entre vivos, con cargo a su legítima. Incluso puede indicar en su testamento los bienes que ha-brán de componer la legítima.

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Como, según lo que se acaba de expresar, la legítima puede ser enterada mediante legados “ es lícito admitir que no siempre será una asignación a título universal, y, por lo mismo, el legitimario no es nece-sariamente heredero”.

Legitimario 1 - $20.000 (donación recibida)

- $80.000 legitima

- $60.000 esto es el complemento de la legítima y es lo que le paga al legitimario por concepto de legítima.

No se imputan a las legítimas:

a) Los frutos de las cosas donadas entregadas al legitimario no se imputan para el cálculo de las le -gítimas. Así lo establece el art. 1205.

b) Las donaciones, legados o desembolsos hechos para pagar deudas del legitimario cuando el testa-dor ha expresado que lo hizo a título de mejoras (1198 inc. 1°). Esto a juicio de Somarriva signi-fica que el legislador no presume las mejoras. “como no las presume, toda donación o legado de que haga objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legítima”.

c) Los gastos de educación de un descendiente, aunque se hayan hecho con la calidad de imputa-bles. Así lo dispone el 1198 inciso 2°.

d) Las donaciones hechas a un descendiente con ocasión de su matrimonio ni otros regalos de cos-tumbre.

Situaciones que se pueden presentar con el pago de las legítimas:a) Que las imputaciones calcen con las legítimasb) Que lo que se ha dado en razón de legítimas sea inferior a la mitad legitimaria.c) Que lo que se ha dado a título de legítimas exceda a la mitad legitimaria.d) Que lo asignado al cónyuge sobreviviente fuere inferior a lo que le corresponde como asignatario

del primer orden sucesorio.

a) Que las imputaciones calcen con las legítimas: este caso no presenta problemas de ningún tipo.b) Que lo que se ha dado en razón de legítimas sea inferior a la mitad legitimaria: según el art.

1189 “si la suma de lo que se ha dado en razón de legitimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”. Luego las le-gítimas pasan a ser una asignación forzosa que se paga preferentemente.

Ramos Pazos, René. Sucesión por Causa de Muerte” Ed. Jurídica. Pág. 128, citando en esta parte a los profesores Domín -guez Benavente Y Domínguez Águila.

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c) Que lo que se ha dado a título de legítimas exceda a la mitad legitimaria : la norma a aplicar es el inciso 1° del art. 1193 “Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas exce-diere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de divi-dirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.”

d) Que lo asignado al cónyuge sobreviviente fuere inferior a lo que le corresponde como asig-natario del primer orden sucesorio: el art. 1193, en su inciso segundo, resuelve el problema: “Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el letra b) artículo 988, la diferencia de-berá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.”

9/7/2012OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

La ley defiende a las asignaciones forzosas como hemos visto con la formación de los acervos, la de-fiende también con la acción de complemento de legítima así como también con las imputaciones que se hacen a las legítimas de la herencia y legados para mantener la igualdad. Pero esos no son los únicos modos con que se pueden defender las legítimas, existen otros como:

- La preterición, - La acción de reforma de testamento,- Los desheredamientos.

I. DE LA PRETERICIÓN.

Preterir es dejar pasar, no mencionar. El artículo 1218 expresa que “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.

Puede decirse que la preterición es la omisión de un legitimario por el causante en su testamento.

Pero hay que precisar cuándo se ha pasado en silencio a un legitimario. En efecto, podríamos concluir que el no mencionar al legitimario en el testamento es pasarlo en silencio, pero pudiera ser que el cau-sante no menciona a un legitimario en su testamento porque ya en vida, a través de donaciones, le com-pletó la legítima, y en ese caso ese legitimario va a llevar su legítima y no podríamos entender en ese caso que ha sido pasado en silencio.

Determinar cuándo hay preterición depende del carácter que se atribuya al legitimario. En efecto, si entendemos que el legitimario debe ser necesariamente heredero, cada vez que no se le mencionara como heredero, estaría preterido. Pero si excluimos de nuestro derecho la idea de una legítima formal y se acepta que la legítima puede ser enterada con donaciones o con legados sin necesidad de asignar a le -gitimario heredero, la preterición sólo se daría cuando no se le entere de modo alguno al legitimario su legítima.

De esta manera podemos decir que hay preterición en las siguientes situaciones:

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1) Cuando nada ha recibido entre vivos el legitimario con imputación a su cuota de legítima y no es mencionado en el testamento. Este es caso más claro y cierto de preterición.

2) Cuando se ha mencionado al legitimario como pariente; pero sin que se le haga asignación algu-na, ni se le instituya heredero.

3) Cuando se la instituido en legado o donación revocable; pero ordenándose que esas asignacio-nes no se imputen a la legítima.

EFECTOS DE LA PRETERICIÓN. En otros derechos, en las antiguas tradiciones hispánicas por ejemplo, el hecho de preterir a un legitimario implicaba una causal de nulidad del testamento; pero nues-tro Código escogió otro mecanismo, y el artículo 1218 establece una verdadera regla de interpretación legal del silencio del testador. Y la interpretación legal del silencio del testador es que si ha sido preteri -do un legitimario, es que se le ha instituido en su legítima, o sea, haber pasado en silencio implica de to -dos modos que se le ha instituido como legitimario.

Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institu-ción de heredero en su legítima.

Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Por lo tanto, el silencio no perjudica al legitimario, quién de todas maneras podrá ejercitar los dere -chos que le corresponden como legitimario. De esta manera si fue preterido, quiere decir que fue insti-tuido en una legítima, por lo tanto, podrá reclamar todos los derechos que como legitimario le corres -ponden, así podrá pedir la posesión efectiva, podrá pedir la partición, el nombramiento de partidor, ejer-cer la excepción de inoficiosa donación, o la acción de colación. En suma, la preterición no afecta al le-gitimario.

II. DEL DESHEREDAMIENTO.

Otra institución destinada a proteger la legítima es el desheredamiento.

Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan.

Parece curioso que se mencione al desheredamiento como modo de defensa de la legítima, ya que este consiste en privar al legitimario de su legítima; Pero es un modo de defensa porque la ley limita la voluntad del causante, ya que no valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en ese título se expresan, y en particular porque el causante no puede desheredar a un legitimario por cualquier razón sino sólo por la causales taxativamente previstas por el legislador.

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El desheredamiento es entonces una disposición testamentaria de que se sirve el testador para excluir de la sucesión a un legitimario que sin ella sería llamado por disponerlo así la ley. Es la manera en que el causante dice “no quiero que fulano sea mi heredero” y lo deshereda.

Desde luego, el desheredamiento sólo interesa respecto de los asignatarios forzosos, porque para los asignatarios no forzosos, basta que no los mencione en el testamento y punto. Pero lo interesante, es que el desheredamiento opera para los asignatarios forzosos. Estaba forzado a señalarlo el testador como su heredero, pero el causante manda a que sea desheredado y que no tenga parte alguna en la herencia.

Requisitos del desheredamiento. Los requisitos pueden deducirse de los arts. 1207, 1208 y 1209.

a. Que el desheredamiento se haga en acto testamentario. b. Que tenga por fundamento una justa causa.c. Que la causa sea debidamente especificada.d. Que sea probada.e. Que el desheredado sea legitimario.

a. Que el desheredamiento se haga en acto testamentario.

No vale el desheredamiento que no se conforme a las reglas legales. Debe hacerse en acto testamenta-rio, lo expresa el art. 1207: “Desheredamiento en una disposición testamentaria”, por consiguiente no hay desheredamiento si no se contiene en una disposición testamentaria.

Al exigir el Código que el desheredamiento se contenga en un testamento, no hace otra cosa que se-guir un criterio tradicional, porque si para constituir heredero se requiere testamento, para impedir que un legitimario sea heredero también requiere testamento. Sin embargo, la ley no impone una forma tes-tamentaria determinada, de manera que para hacer el desheredamiento, el causante puede usar de cual-quiera de las formas legales que la ley le autoriza.

b. Que tenga por fundamento una justa causa.

El testador debe ordenarlo por las causas que indica el artículo 1208 y por ninguna otra. No se admi-ten otras, aunque fueren de mayor entidad. El testador no puede crear otras causales.

En suma, el desheredamiento resulta ser un hecho objetivo, que no radica en la sola voluntad del tes-tador. Las causas inciden en relaciones muy personales del testador con el desheredado o con los fami-liares del primero; y distingue el legislador, entre el desheredamiento de un descendiente y el de un as -cendiente en cuanto a las causales.

c. Que la causa sea debidamente especificada.

No es suficiente que el testador señale que deshereda a tal persona. Es menester que exprese que lo deshereda por tal causal, así por ejemplo el haberse abandonado a los vicios. Pero es necesario que se

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exprese a qué vicios se abandonó. “Porque me abandonó en tal estado”, “porque se ha valido de fuerza para impedirme testar”.

Tiene que especificar la causal, para que con posterioridad si el desheredado discute la causal, pueda probar lo necesario respecto de ella.

d. Que sea probada (art. 1209 del Código Civil).

Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento (…) si no se expresa en el testamen-to específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte”.

No basta con que el causante desherede y exprese la causal, es menester que los hechos que constitu-yen la causal hayan quedado establecidos en una sentencia judicial en vida del testador; o que se pruebe, después de muerto, por los otros interesados en el desheredamiento. Hay que probar la causal por vía ju -dicial, si los hechos han sido acreditados en vida del testador, los herederos no van a tener nada que jus-tificar, pero si el testador no lo había hecho, los herederos tendrán que justificar la causal de deshereda-miento.

Esto implica entonces que es necesario un litigio. Sea que los hechos estén probados por el testador o se acrediten después de su muerte, esta prueba tiene que ser rendida judicialmente, un juicio en cual se establezca la causal de desheredamiento.

Este juicio será ordinario, de lato conocimiento, por la naturaleza de las cuestiones a debatir. De ma-nera, que no basta discutir en cualquier gestión judicial la causal, tiene que ser en un juicio dirigido es-pecíficamente dirigido a determinar la causal de desheredamiento.

Este juicio es previo a la partición, porque de acuerdo al art. 1330, “Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.”, de manera que esta es una cuestión previa a la partición. Por lo que si existe un desheredamiento y se traba una controversia sobre él, el partidor debe detener la partición respecto del desheredado hasta que no se resuelva por la justicia esta prueba de la causal de desheredamiento si ella no ha sido hecha en vida por el testador.

Sin embargo, hay algún caso en cual no es necesaria la prueba del desheredamiento, es el caso del art. 1209 inciso 2º: “Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.”

e. Que el desheredado sea legitimario.

Ya vimos que era menester que el desheredado sea legitimario, ya que si no lo es, basta que el cau -sante no lo mencione en el testamento como heredero. Por lo que no tiene sentido el desheredamiento, ya que si el causante no quiere que herede basta que no le deje cosa alguna en el testamento.

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De las causales legales de desheredamiento.

No puede el testador desheredar por cualquier razón, sino sólo por las razones que están establecidas en el art. 1208, y distingue este artículo entre los ascendientes y los descendientes.

Respecto de los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las causales del 1208; mientras que a los ascendientes y al cónyuge, sólo por las tres primeras causales.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la perso-na, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;

Se ha entendido que “Injuria grave”, son las del artículo 968, en materia de indignidad. Los jueces determinarán si los hechos constituyen verdaderamente una injuria grave.

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

No haberle prestado socorro al testador en el estado de demencia o necesidad, pudiendo hacerlo.

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;

Se recordará que hay ciertas personas, los menores que tiene entre 16 y 18 años, que para poder ca -sarse, requiere del consentimiento de ciertas personas. El que se casa sin haber obtenido el consenti-miento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por cualquiera, no solo por ese ascendiente cuyo consentimiento debió haber obtenido, sino que por cualquiera de los otros as-cendientes. Así expresa el artículo 1208 N 4º, en relación con el art. 114.

Recordarán, sin embargo, que esta causal es muy difícil que ocurra, porque el Oficial del Registro Ci-vil, antes de proceder al matrimonio tiene que asegurarse que el menor cuenta con el consentimiento exi-gido; de manera que como se le impone como obligación al Oficial del Registro Civil, cuidar que este requisito se cumpla, va a ser muy difícil en la práctica ocurra esta causal.

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del deshe-redado.

Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

No existen otras causales de desheredamiento.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO.

Resuelto que la causa del desheredamiento estaba ajustada a la ley (Art. 1209), los efectos del desheredamiento son privar al desheredado de toda asignación hereditaria que le pudiere corres-ponder en la herencia.

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Art. 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se ex-tienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donacio-nes que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.

De manera que el desheredado, si el desheredador no limita los efectos, queda privado de toda asig-nación en la herencia del desheredante, no solo de la legítima, sino también de las donaciones que le haya hecho en vida tendrá que restituirlas; en definitiva no queda con nada que pueda imputarse a la he-rencia.

Claro que el desheredador podría limitar y decir “lo desheredo solo respecto de la legítima o de las donaciones que le he hecho”, en ese caso llevará el saldo. Por lo que si nada dice, se extenderá a toda asignación testamentaria, excepto a los alimentos, porque en ese caso, los alimentos tienen por objeto el derecho a la vida, y por lo tanto el causante no puede extender el desheredamiento a los alimentos, a menos que incurra en los casos de “injuria atroz”, esto es, que tal hubiere sido la conducta del deshere-dado que incurrió en injuria atroz, contemplada en las indignidades para suceder del art. 968.

De cómo termina el desheredamiento.

El desheredamiento puede perder su eficacia para el futuro, mediante revocación.

Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

Podrá revocarse como las otras disposiciones testamentarias, pero esta revocación tendrá que hacerse, por lo tanto, en otro testamento, puede ser expresa o tácita, pero tiene que hacerse a través de un testa-mento. Puede ser total o parcial, en cuanto el causante pueda limitar la revocación.

La reconciliación. Si hay reconciliación entre el testador y el desheredado esta no es suficiente en nuestro derecho para entender que la desheredación quede sin efecto. De manera que no basta una re-conciliación, tendrá que traducirse en una disposición específica de revocación del desheredamiento por acto testamentario.

III. DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

En el título IV del libro III, el Código trata “De la revocación y reforma del testamento”, si bien am-bas son formas de ineficacia de la voluntad testamentaria, nada de común existe entre ellas.

La reforma del testamento es la manifestación máxima de la limitación impuesta a la libertad testa-mentaria, porque proviene la acción del hecho que el testador no respetó las normas legales establecidas.

Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, ten-drán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

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Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no pres-cribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que to-mare esa administración.

El titular de la acción de reforma es el legitimario al que no se le ha respetado su legítima. Recordemos que, si no se le asignó la legítima, ocurre la preterición y ésta implica una designación

en la legítima; por tanto, el legitimario a quien no se le respetó la legítima es aquel legitimario a quien se desheredó.

Por lo tanto, la acción de reforma de testamento, resulta siendo la acción mediante la cual el heredero desheredado reclama del desheredamiento. “Le privaron de la legítima, por lo tanto reclama mediante la acción”.

La acción de reforma no sólo defiende a la legítima, sino también a la mejora; en general lo que co-rresponde a los legitimarios, y lo que tienen derecho a reclamar mediante la acción de reforma es la legí-tima rigorosa o la efectiva en su caso.

El sujeto pasivo; la acción debe intentarse contra quien fue instituido en perjuicio de la respectiva asignación forzosa cautelada. Esto es, aquellos que resultaron beneficiados con el hecho de no haberse respetado la legítima. Podrían ser los otros legitimarios, por ejemplo, u otra persona que recibió asigna-ciones con cargo a la legítima que correspondía a este legitimario que fue desheredado.

Si un legitimario ha sido desheredado total o parcialmente, intentará su acción en contra de los demás legitimarios con quienes debió concurrir, porque la porción de legítima debió distribuirse entre todos, y a él lo excluyeron indebidamente.

El objeto de la acción. Puede afirmarse que el objeto de la acción, es decir, el beneficio jurídico que con ella pueda pretenderse es el reconocimiento:

a) De la legítima, sea la rigorosa o la efectiva, según los casos; pero únicamente si el legitimario ha sido indebidamente desheredado o de algún modo se le desconoce su asignación y no en el evento de la preterición;

b) De la porción de mejora, si el causante dispuso de ella en todo o parte respecto de terceros; c) De la subsistencia de las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación de acuerdo al

art. 1217 inc. 2º.

Art. 1217 Inc. 2º. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación.

El desheredado reclama que se reforme el testamento para que a él se le respete su legítima.

CARACTERÍSTICAS.

Acción Personal. Por ella se reclama la asignación forzosa, en especial la legítima, y sólo en contra de los otros beneficiados por la legítima. No se reclama el derecho real de herencia, sino sólo la legíti-ma, por tanto es una acción personal. Se reclama el respeto de una calidad propia del demandante, que le es reconocida por la ley.

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Acción Patrimonial. Por ella se persigue un fin de contenido económico: la adecuada integración de su asignación forzosa.

De ahí que sea renunciable, pero solamente después de abierta la sucesión y conocido el testamento por el legitimario o el cónyuge sobreviviente.

Acción Prescriptible. Prescribe a los cuatro años contados del conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario, de acuerdo al artículo 1216, “dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”, y si era incapaz, cuatro años contados desde que toma la administración libre de sus bienes, “Si el legitimario, a la apertura de la su-cesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración”.

Acción transmisible. Los herederos del legitimario podrían reclamar en lugar del legitimario por la legítima.

Acción transferible, como cualquier acción de esta especie.6/8/2012

PARTE IX DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

CAPÍTULO I: CONCEPTOS Y CARACTERÍSTICAS.

INTRODUCCIÓN. Como consecuencia de la aceptación de la herencia, al suceder el heredero en el patrimonio del causante, pasa a ser propietario de todas las cosas corporales o incorporales que componen la asignación y dispone, por tanto, para hacer respetar su derecho, de todas las acciones que tenía el causante, porque le son transmitidas como parte del as hereditario (art. 919 del Código Civil). Art. 919. El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.

Todo esto está muy bien, siempre que los terceros no pongan en cuestionamiento la calidad de heredero que haga valer el actor. Sin embargo, en el hecho -y es posible que ocurra así con frecuencia-, se puede poner en duda la calidad de heredero que tenga una persona y discutir, entonces, el hecho que sea titular de todos los derechos y acciones de un patrimonio, sosteniéndose que no es el heredero en la herencia. Entonces, para hacer respetar su calidad de heredero, la ley le confiere a este heredero una acción especial que se denomina acción de petición de herencia, prevista en los arts. 1264 y siguientes del Código Civil.

Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

CONCEPTO. Las definiciones de esta acción abundan, aunque no siempre todas señalan su objetivo. Podemos decir que la acción de petición de herencia “es la que se concede al dueño de una herencia para

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reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero”.

OBJETO DE LA ACCIÓN. Lo que con la acción de petición de herencia se persigue por parte del actor es el reconocimiento de su calidad de heredero y, como consecuencia de que se le reconozca la calidad de heredero, se le restituyan los bienes que componen la herencia.

De manera que la restitución de los bienes no es el objeto principal; el objeto principal es que se le reconozca la calidad de heredero. La restitución de los bienes viene como consecuencia de reconocerse al actor su calidad de heredero. El objeto de la acción, entonces, busca obtener la herencia, para que se reconozca previamente al actor su calidad de heredero y se le restituyan los bienes.

Este reconocimiento, de ser acogido, si la acción es acogida, trae como consecuencia la restitución de las cosas hereditaria mismas, sean corporales, sean incorporales, incluso de aquellas cosas que como mero tenedor haya tenido el causante.

CARACTERÍSTICAS. a) Es una acción universal, porque tiene por objeto la universalidad de la herencia o una cuota sobre la universalidad de la herencia. Sin embargo, también puede tener por objeto bienes determinados.

b) Fundamentalmente, es una acción real, porque se encuentra interesada en la protección del derecho real de herencia. Por consiguiente, se intenta contra aquel que ocupa la herencia en calidad de heredero.

En nuestro derecho, no hay duda de que la acción de petición de herencia es una acción real. Con todo, no ocurre así en otras legislaciones, en que se ha discutido el carácter de la acción de petición de herencia.

Por ejemplo, en algunos derechos se sostiene que es acción personal y otros, incluso, sostienen que es una acción mixta. Entre nosotros no cabe duda que es una acción real.

c) Es una acción divisible, en cuanto a que, si los herederos son varios (si son dos o más), cada cual puede intentar su acción por su cuenta y riesgo. De manera que los que la intenten, no tendrán que depender de los que no la intenten. Si varias personas comportan la calidad de heredero, cualquiera de ellos puede intentar para sí la acción de petición de herencia.

Pero, es indivisible en cuanto a que el que demanda puede demandar el todo lo que le corresponde, no partes de lo que le corresponde. Entonces, la acción de petición de herencia es divisible en cuanto a que cada cual puede intentarlo por su cuenta.

d) Es una acción prescriptible, en virtud del art. 1269 del Código Civil.

Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, op. cit., p. 1180.

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caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años.

SE TRATA DE UNA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Con todo, hay que tener cuidado, dado que el art. 1269 pareciera dar a entender que, trascurrido el plazo de 10 años, expira la acción de petición de herencia. La verdad es que no es así; ésta no es una prescripción extintiva de la acción de petición de herencia, sino que es una prescripción adquisitiva del derecho real de herencia.

La acción de petición de herencia prescribe en 10 años, porque a los 10 años el ocupante de la herencia la adquiere por prescripción adquisitiva, acontece exactamente lo mismo que con el dominio y la acción reivindicatoria. En efecto, la acción reivindicatoria no termina por prescripción, lo que ocurre es que otro adquiere el dominio por prescripción. Aquí sucede lo mismo: otro adquiere la herencia por prescripción adquisitiva y, dado que adquiere la herencia por prescripción adquisitiva, se extingue la acción de petición de herencia por esa prescripción.

CONSECUENCIAS PROCESALES. De tal manera que, para poder alegar la prescripción de la acción de petición de herencia, el que la alega tiene que deducir una reconvención, si es que es demandando, porque siempre ha de deducirse por vía de acción (al igual que la acción reivindicatoria, tiene que hacerse por vía de acción). Así lo sostiene unánimemente la jurisprudencia, entre nosotros; la doctrina jurisprudencial está firmemente establecida en esta materia.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. En cuanto al plazo de prescripción, es de 10 años, pero puede ser también de 5 años. Digamos que la prescripción ordinaria es de 5 años y requiere, por tanto, de justo título y de buena fe. El art. 704 del Código Civil se refiere al justo título.

Art. 704. No es justo título: 4º. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

Entonces, si el falso heredero obtuvo que se le concediera la posesión efectiva -sea la posesión efectiva que confiere el Registro Civil administrativamente para la sucesión intestada, sea el decreto judicial de posesión efectiva que concede el Tribunal ordinario, si la sucesión es testamentaria-, esa resolución o ese decreto judicial que concede la posesión efectiva le confiere (al falso heredero) un título justo que, unido a su buena fe, le permite adquirir la herencia por el plazo de la prescripción ordinaria de 5 años. Fuera de estos casos, la acción de petición de herencia prescribe en 10 años.

¿Cuál es el día inicial de la prescripción? Esto se ha discutido también en jurisprudencia. Para algunas sentencias, el día inicial de la prescripción es el de la delación de la herencia. Para otros, el plazo sería desde que se le concedió al falso heredero la posesión efectiva, cuando hay posesión efectiva. Sin embargo, parece mucho más exacto sostener que el plazo se inicia el día en que el falso heredero haya entrado en posesión de la herencia.

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ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Podemos observar que la acción de petición de herencia se parece mucho a la acción reivindicatoria y podríamos hacer un paralelo, en el sentido que la acción reivindicatoria corresponde al dominio, en tanto que la acción de petición de herencia al derecho real de herencia. De ahí que algunos, incluso, la hayan calificado a veces de acción reivindicatoria de la herencia. No obstante, hay que precisar que son distintas, tan distintas que la ley faculta al heredero para hacer uso también de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos (art. 1268 del Código Civil).

Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso dela acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado.

ACCIÓN REIVINDICATORIA POR EL HEREDERO. Pues bien, el heredero dispone de la acción de petición de herencia cuando se le desconoce la calidad de heredero; entonces, en ese caso, él puede disponer de la acción de petición de herencia.

Sin embargo, si alguien ocupa un bien determinado que compone la herencia, el heredero puede, en lugar de ejercer la acción de petición de herencia, ejercer contra aquel que ocupa la cosa la acción reivindicatoria, porque él, como heredero del dueño, es también dueño y, entonces, ejerce la acción como dueño en contra del poseedor no dueño (acción reivindicatoria). En definitiva, si quiere puede ejercer esta acción en lugar de la acción de petición de herencia.

Claro está que la causa de pedir es distinta; mientras que en la acción de petición de herencia la causa de pedir es la calidad de heredero, en la acción reivindicatoria la causa de pedir es el carácter de dueño. Entonces, se trata de dos acciones que tiene el heredero: a) la acción reivindicatoria, por sucesión por causa de muerte, para defender el derecho de dominio sobre cosas hereditarias y b) la acción de petición de herencia, que deviene directamente de la ley, no del causante, para defender su calidad de heredero.

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y VARIOS HEREDEROS. Si hay varios herederos, ¿puede cada uno ejercer la acción reivindicatoria? Imaginemos que hay varios herederos (tres hermanos) y hay una especie hereditaria ocupada por un tercero. ¿Cómo ejercen la acción reivindicatoria estos herederos? Lo lógico es que los tres herederos deban de ejercer de consuno la acción, porque sólo los tres son dueños de la cosa, ninguno es dueño de la cosa en particular. Sin embargo, la jurisprudencia en Chile ha hecho uso del llamado mandato tácito y recíproco de la comunidad, que lo analizaremos en materia de partición. Entonces, se sostiene que, existiendo mandato tácito y recíproco, cualquiera de los herederos puede por sí y en representación de los otros comuneros reivindicar la especie que ocupa el tercero.

CAPÍTULO II: LEGITIMACIÓN ACTIVA.

PROPIETARIO DE LA HERENCIA. ¿Quién es el actor en la acción de petición de herencia? ¿Quién es el demandante? Es el propietario de la herencia. El art. 1264 del Código Civil dice que es “el que

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probare su derecho a una herencia”, vale decir, el verdadero heredero, es al heredero a quien le corresponde la acción.

En efecto, puede que sea el heredero directo o un sustituto, no importa, lo importante es que sea un asignatario a título universal, sea que se trate de un heredero testamentario, sea que se trate de un heredero intestado; de cualquier forma que se trate, el actor es un heredero. Ese es el sujeto activo de la herencia. Sin embargo, claro está que él tendrá que probar que tiene esta calidad de heredero.

VARIOS SUCESORES. Si hay varios sucesores, cada uno de ellos ejerce la acción indistintamente.

CESIONARIO. También puede ejercer la acción el cesionario, el que adquirió por cesión el derecho real de herencia, puesto que queda colocado en la misma calidad que el cedente.

PRUEBA QUE DEBE RENDIR EL ACTOR. Entonces, en la acción de petición de herencia debe rendirse por el demandante la prueba de que se es heredero. Los medios para cumplir esta obligación procesal dependerán del modo de adquirir que se haga valer, que normalmente este modo será la sucesión por causa de muerte. Por lo tanto, el heredero deberá acreditar cualquiera que sea el título en que el modo de adquirir se apoye, el hecho jurídico de la apertura de la sucesión y, además, deberá acreditar que él es el llamado, sea por la ley, sea por el testamento. Si es el llamado por la ley, tendrá que acreditar el parentesco que hace de él el carácter de heredero y, por lo tanto, la prueba de parentesco deberá hacerlo conforme a las reglas de prueba del parentesco, esto es, mediante las partidas o mediante las pruebas supletorias, en los casos en que la ley las admite.

EL FISCO. En seguida, también puede ejercer la acción de petición de herencia, puesto que puede ser heredero de ella, el Fisco. El Fisco puede ser heredero, a falta de todo otro heredero y, en este caso, la jurisprudencia sostiene que los que tienen que probar que el Fisco no es heredero son los que le desconocen esta calidad. El Fisco no tiene que probar que es heredero, porque tendría que probar que no hay otros herederos y esta prueba de hecho negativo le sería imposible.

Luego, aquí se altera el peso de la prueba y los que tienen que probar son los que le discuten al Fisco su calidad de heredero, aduciendo que el Fisco no es heredero por serlo ellos. Evidentemente que también puede servir para probar la calidad de heredero el decreto o la resolución que confiere la posesión.

CAPÍTULO III: LEGITIMACIÓN PASIVA.

¿Quién es el demandado en la acción de petición de herencia? El demandado, en la acción de petición de herencia, es el que ocupa la herencia en calidad de heredero, es el ocupante o poseedor de la herencia, el que la tiene en calidad de heredero aunque no lo es (es igual que en la acción reivindicatoria). No obstante, el Código Civil no contiene una norma que señale con detenimiento quiénes puedes ser demandados en esta acción, dice solamente, en los términos del art. 1264, “ocupada por otra persona en calidad de heredero”.

Se trata del que ocupa la herencia en calidad de heredero, cualquiera que sea. En el hecho, las situaciones pueden ser numerosas y, por eso, el Código Civil no se preocupó de precisar cuáles podrían

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ser las distintas situaciones.

CONTRA EL HEREDERO PUTATIVO. En todo caso, se va a dirigir en contra del heredero putativo, aunque este heredero putativo haya obtenido decreto de posesión efectiva, eso no importa. El hecho que haya decreto de posesión efectiva no significa necesariamente que por eso sea heredero; si se prueba que no lo es, porque hay otro de mejor derecho, entonces éste será preferido y será el titular de la acción de petición de herencia. Al heredero putativo lo llaman también falso heredero, heredero aparente o falso heredero, para indicar quién es el demandado, sea que ocupe toda la herencia, sea que ocupe una cuota de la herencia, no importa. Si ocupa una cuota de la herencia también puede ser objeto de la acción de petición de herencia.

POSEEDOR DE BIENES DETERMINADOS. También puede ser sujeto pasivo de la acción de petición de herencia o de la acción reivindicatoria -según prefiera el heredero ejecutor- el que tiene en su poder bienes específicos que componen o forman parte de la herencia, ya no la calidad de herederos.

CAPÍTULO IV: EFECTOS DE LA PETICIÓN DE HERENCIA.

¿Qué efectos produce la acción de petición de herencia? El efecto es el de permitirle recoger la composición de la herencia, el as hereditario. Desde luego, se le deben restituir todas las cosas corporales e incorporales que formaban los bienes de la herencia. De manera tal que el primer efecto de la acción de petición de herencia es la restitución de las cosas que componían la herencia, pero no sólo las cosas que componían la herencia, sino también los aumentos que, posteriormente a la apertura de la sucesión, hayan tenido los efectos hereditarios, según lo descrito en el art. 1265 del Código Civil.

Art. 1265. Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.

En cuanto a las restituciones que se deben hacer, el art. 1266 del Código Civil se refiere a ellas. Art. 1266. A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria.

Por tanto, si se aplican las mismas reglas que en la acción reivindicatoria, eso quiere decir que vamos a aplicar las reglas de las restituciones mutuas que, para la acción reivindicatoria, señala la ley, y habrá que distinguir entre el poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe. Según eso, habrá que distinguir cuáles son las restituciones mutuas que deban hacerse.

Por su parte, el demandante de la acción de petición de herencia también tendrá que hacer restituciones, porque son restituciones mutuas, y él, por ejemplo, tendrá que restituir las mejoras y vamos a hacer la misma distinción que en la acción reivindicatoria, entre las mejoras necesarias, las útiles y las voluptuarias, debiendo restituir siempre las mejoras necesarias, restituyendo las mejoras útiles al poseedor de buena fe y las mejoras voluptuarias no se restituyen a ninguno de los poseedores.

PARTE XDE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

CAPÍTULO I: DEFINICIÓN. CONSTITUCIÓN.

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DEFINICIÓN. Se llaman ejecutores testamentarios a los albaceas. El art. 1270 del Código Civil se encarga de definirlos.

Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

¿Quién ejecuta las disposiciones testamentarias? Quien pone en eficacia las disposiciones testamentarias es el ejecutor testamentario que el testador haya designado en el testamento, o también denominado albacea. Si el testador no ha designado albacea, los que deben ejecutar las disposiciones testamentarias son los herederos, según el art. 1271 del Código Civil. DESIGNACIÓN. Entonces, los albaceas son designados por el testador; en otras palabras, el albacea es obra exclusiva del testador. Por lo tanto, sólo en el testamento puede nombrarse un albacea. No hay, entre nosotros, la designación convencional de albacea; pero, puede darse la designación del albacea fuera del acto testamentario, en materia de un acuerdo de voluntades. Por ejemplo, en la Ley General de Bancos se permite que los bancos comerciales tengan un departamento de comisiones de confianza y que este departamento sea designado albacea por el causante.

TESTAMENTO EN EL QUE SE LE PUEDE DESIGNAR. ¿En qué testamento se puede designar albacea? En cualquier testamento se puede nombrar albacea, la ley no ha distinguido sobre la materia.

QUIÉNES PUEDEN SER DESIGNADOS ALBACEAS. Toda persona que no sea incapaz puede ser albacea, según lo establece el art. 1272 del Código Civil.

Art. 1272. No puede ser albacea el menor de edad. Ni las personas designadas en los artículos 497 y 498.

El menor de edad no puede ser designado albacea y tampoco pueden serlo las personas designadas en los artículos 497 y 498, es decir, las personas que son incapaces de ser designadas tutores o curadores.

ALBACEA Y PARTIDOR. El testador también puede designar a una persona como albacea y partidor (art. 1324 del Código Civil).

Art. 1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario (…).

NÚMERO DE ALBACEAS. ¿Cuántos albaceas se pueden designar? La ley permite designar varios albaceas, por eso es que se habla de albaceas singulares y albaceas múltiples. Si el testador designa a un albacea, será un albacea singular; si designa varios albaceas, serán albaceas múltiples.

También podrían designarse albaceas sucesivos, o sea, el causante podría nombrar que tal sujeto sea un albacea y, si éste no puede o no quiere aceptar, nombra a otro albacea de la herencia.

CAPÍTULO II: DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DEL CARGO.

ACTO VOLUNTARIO. El albacea debe aceptar el cargo, no tiene la obligación de aceptar (art. 1277

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inciso 1° del Código Civil). Caracteriza a la aceptación del cargo de albacea que es voluntario.

Art. 1277 inciso 1°. El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

Entonces, el albacea puede repudiar o rechazar el cargo (el designado no tiene obligación de aceptar). En todo caso, si no lo repudia, tendrá que aceptarlo. La ley establece que debe aceptar el cargo.

ACTO PURO Y SIMPLE. La aceptación no está sujeta a ninguna modalidad, no tiene plazo ni condición.

IRREVOCABLE. Lo único que la ley establece es que es irrevocable (art. 1278 inciso 1° del Código Civil). De manera que, en principio, es irrevocable el cargo de albacea.

Art. 1278 inciso 1°. Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.

TIEMPO DE LA ACEPTACIÓN. Cabe insistir que no hay un plazo para la aceptación del cargo, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1276 del Código Civil.

Art. 1276. El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.

En consecuencia, la ley no le señala plazo, pero los interesados (acreedores, por ejemplo), a quienes les interesa que se ponga en ejecución la sucesión, podrían compelerlo a que acepte o repudie mediante una orden judicial y el juez le señalará un plazo para que acepte o repudie; y, si no dice nada, se entiende, entonces, que caduca el plazo de nombramiento del cargo de albacea.CAPÍTULO III: CARACTERES DEL ALBACEAZGO.

ENUMERACIÓN. El albacea es un cargo testamentario, voluntario, temporal, remunerado, personalísimo y es indelegable.

REMUNERADO. En efecto, es remunerado, de acuerdo al art. 1302 del Código Civil.

Art. 1302. La remuneración del albacea será la que le haya señalado el testador. Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal y lo más o menos laborioso del cargo.

TEMPORAL. La duración del cargo es temporal, tiene también un plazo (art. 1303 del Código Civil).

Art. 1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.

El testador mismo, al nombrarlo, le fijará un plazo y, si no hubiere fijado plazo, su cargo durará un año, desde que comenzó a ejercer su cargo (art. 1304 del Código Civil). Entonces, el albacea tiene un año para cumplir las disposiciones testamentarias del caso.

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Art. 1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.

Esto es lo que podemos decir en cuanto al nombramiento y características del albacea.

CAPÍTULO IV: NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO.

¿Qué es jurídicamente el albacea? La mayoría de la doctrina sostiene que al albacea se le aplican las normas del mandato. En efecto, es un mandato póstumo, es decir, un mandato que rige después de la muerte del causante. En suma, al albacea se le encarga la ejecución de todas las normas testamentarias.

Por lo tanto, evidentemente que el albacea sólo existe en la sucesión testamentaria y no en la sucesión intestada. Terminado el cargo, tiene que rendir cuenta y hay una responsabilidad que la ley ha establecido al albacea fiduciario. Tiene algunas obligaciones de dar una cuenta de lo que ha hecho en materia de ejecución.

7/8/2012 LA INDIVISIÓN.

El art. 582 del Código Civil define la propiedad bajo la base de que se trata de un dueño sobre una cosa, pero sucede en muchos casos que el titular del derecho de propiedad no es una sola persona, sino varias y entonces nos encontramos ante una situación distinta que recibe diversos nombres en el dere-cho, pero todos van indicando lo mismo: copropiedad, condominio, indivisión, comunidad, propiedad colectiva, son todos términos que quieren definir esa situación en que varios son titulares de una misma cosa.

Esta pluralidad de titulares sobre una misma cosa puede tener muchos orígenes, por ejemplo, la suce-sión por causa de muerte que da lugar a la indivisión hereditaria. Pero puede ser por la disolución de la sociedad conyugal por ejemplo, en que se forma una comunidad entre el marido y la mujer, o entre los herederos del uno y el otro. Al disolverse una sociedad puede originarse también una comunidad. Las sociedades de hecho son comunidades, y hay algunas impuestas por el legislador.

Lo que caracteriza a la comunidad es que los derechos de los titulares son análogos, son de la misma naturaleza. Todos tienen la misma naturaleza de derecho, pero sobre una misma cosa. Esta es la situa-ción que veremos ahora, indivisión, copropiedad o condominio.

Se ha definido a la comunidad, también llamada copropiedad, como el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa proindiviso, y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta.

En el derecho romano (de donde nos vienen muchas ideas de la comunidad), la institución del condo-minio no fue organizada de manera completa, mejor dicho, hay una absoluta falta de reglamentación.

La indivisión era un estado que se suponía transitorio y que derivaba de la sucesión hereditaria, de aquí entonces la idea de que esto iba a tener una breve duración y luego se iba a producir la división de los dineros, de ahí entonces la falta de reglamentación.

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Lo importante en esta comunidad romana era el llamado ius prohibendi, o sea el derecho de cualquie-ra de los comuneros de oponerse a los actos de los demás, de manera que era muy difícil el manejo de la comunidad porque todos tenía que obrar de común acuerdo para que la comunidad pudiese marchar. No había entonces en la comunidad la idea de una persona colectiva o de un fin colectivo, y como este estado era transitorio cualquiera de los comuneros podía solicitar la liquidación y partición de la comu-nidad. El ejercicio de la acción de partición daba lugar a la posterior adjudicación. La adjudicación era atributiva de la propiedad y no declarativa (como es entre nosotros), de manera que los romanos supo-nían que la propiedad pasaba del causante a los herederos y después cada heredero le pasaba su derecho a aquel a quien se adjudicara el inmueble, de manera que la partición era atributiva de derecho, y era por lo tanto traslaticia de derecho.

Frente al concepto romano, se alza el concepto germánico de la copropiedad, la copropiedad en mano común o gesamte hand, en esta comunidad entonces todos los comuneros son titulares de la cosa en co-mún, pero ninguno de ellos es dueño de una parte en particular. En la comunidad hereditaria todos los herederos son dueños de la universalidad, pero ninguno es dueño de un bien en común, y esta comuni-dad está organizada, hay un régimen de la comunidad, es un patrimonio autónomo que tiene su activo y pasivo.

Desde luego que la indivisión es distinta a la persona jurídica, no es lo mismo persona jurídica que comunidad, la comunidad no es una persona jurídica. Entre nosotros, la comunidad está tratada como un cuasicontrato en los arts. 2304 y siguientes, no hay una personalidad jurídica de la comunidad, hay nota-bles diferencias entra persona jurídica e indivisión. Desde luego, una sociedad es una persona jurídica distinta a los socios, la sociedad tiene un domicilio distinto al de los socios, la sociedad tiene capacidad, tiene un patrimonio propio, los acreedores de la sociedad no son acreedores de los socios, la sociedad puede ser declarada en quiebra, tiene un representante legal para comparecer, todo ello no existe en la comunidad. En la comunidad no hay una diferencia entre los comuneros y bienes comunes, no forma una persona jurídica distinta a los comuneros.

En el Código Civil chileno (vuelvo a repetir lo que dije), la comunidad está concebida como un cua-sicontrato, las reglas fueron tomadas de Pothier, y el art. 2304 dice:

Art. 2304. “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.”

La principal indivisión que conoce nuestro derecho es la indivisión hereditaria, pero hay otras indivi-siones como ya habíamos dicho.

Clasificación de las comunidades1.- Atendiendo al objeto sobre el que recae. Las indivisiones pueden ser:

Sobre una universalidad, o Sobre una cosa singular

Comunidad sobre cosa singular es la que existe entre varios titulares de una cosa. Por ejemplo, tres personas compran en común un inmueble; ese inmueble es común a los tres en una comunidad univer-

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sal. Mientras que la comunidad recae sobre una universalidad, cuando recae sobre un patrimonio, sobre un conjunto de bienes que tiene activo y pasivo. Son comunidades a título universal por ejemplo la co-munidad hereditaria, la comunidad hereditaria es una comunidad a título universal. Pero también es a tí-tulo universal la que resulta al término de la sociedad conyugal entre los cónyuges, los cuales dejan de tener sociedad conyugal al disolverse esta sociedad.

Cuando la indivisión es universal, el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la componen, el heredero del tercio por ejemplo es heredero del tercio del conjunto, pero no es heredero de un tercio de cada uno de los bienes que compone la comunidad. No se puede decir que cada uno de ellos sea dueño de un tercio de la casa, de un tercio del auto, de un tercio de un fundo que componía la comunidad. Es dueño de un tercio del conjunto que compone la comunidad. Esto es claro en nuestro Código Civil. La comunidad no recae sobre cada uno de los bienes.

De esta manera, resulta que durante la indivisión, si la comunidad no recae sobre cada uno de los bienes determinados, quiere decir que cada comunero no puede enajenar los bienes comunes, porque no es dueño de cada uno de los bienes comunes. No puede tampoco calificarse este derecho de mueble o de inmueble porque no recae sobre un bien determinado, sino sobre un conjunto, este conjunto no es mue-ble ni inmueble, la herencia no es mueble ni inmueble, vimos que le vamos a aplicar la regla de los bienes muebles porque esa es la regla general, por lo tanto también el derecho del comunero es un dere-cho mueble, porque recae sobre esta universalidad.

El caso más común de indivisión es la denominada indivisión hereditaria.

SUJETOS DE LA INDIVISIÓN HEREDITARIA. Los sujetos de la indivisión hereditaria son los he-rederos, cualquiera que sea el tipo de heredero (testamentario, abintestato, de cuota o del remanente).

EL ACTIVO DE LA INDIVISIÓN HEREDITARIA o COMUNIDAD. El activo de la indivisión he-reditaria está compuesto por todos los bienes que formaban el patrimonio transmisible del causante, pero también se va a formar por los bienes que se colacionan, (se acuerdan que vimos la colación, cuando se traen bienes que había que agregarlos al activo hereditario. También forman parte de la masa heredita-ria), los frutos producidos por la masa común y los bienes que entran a subrogar a los que con anteriori-dad formaban parte de la comunidad.

¿Qué pasa con los créditos? Los créditos también forman parte de la comunidad hereditaria, pero aquí se ha presentado un problema en nuestro derecho y es si los créditos hereditarios permanecen indi-visos al igual que los bienes corporales que forman la indivisión.

Por ejemplo, imaginen que el causante tenía una casa, un auto y un fundo, y además tenía créditos contra terceros. No cabe duda que la casa, el auto, el fundo, son parte de la comunidad hereditaria en cuanto a su activo, pero ¿qué pasa con los créditos que tenía contra terceros? El problema se presenta porque hay 2 reglas distintas en nuestro Código sobre esta materia. El art. 1526 n° 4 dice:

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exi-gir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deu-dor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:

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4º Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá di -rigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherede-ros para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

Dice el art. “pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exi-gir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. El acreedor murió y dejó 3 herederos, este crédito que Juan tenía contra Pedro pasa a sus herederos, y la ley dice que para cobrar todo el crédito tienen que hacerlo conjuntamente, ya que si no es así, cada uno solo podrá cobrar su cuota. Pero esto da a entender entonces que a la muerte del acreedor se divide el crédito entre los herederos, ya que cada uno va a co-brar su cuota, quiere decir que se divide de pleno derecho entre los herederos, pero resulta que el art. 1344 del Código Civil (que contiene la regla general en materia de indivisión y es una regla fundamen-tal) dice otra cosa:

Art. 1344. “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en to-dos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adju-dica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.”

El artículo 1344 establece el efecto retroactivo de la partición, luego establece que por ejemplo que si un crédito se adjudica a uno de los herederos, este crédito se le mira a él como que siempre hubiera sido él el único acreedor de ese crédito.

Entonces, hay una oposición entre estas 2 reglas, una dice que los créditos se dividen de pleno dere-cho entre los herederos del acreedor y la otra dice que no hay posibilidad de división.

Esta diferencia ha tratado de explicarse de distintas maneras entre nuestros autores, así por ejemplo se dice que debería prevalecer el art. 1526 (que los créditos se dividen de pleno derecho y entre ellos no se formaría una comunidad). Para otros no es así y los créditos no se dividen de pleno de derecho, y cada heredero no puede demandar su cuota, en consecuencia prevalece el art. 1344 sobre el 1526.

La opinión que ha prevalecido sin embargo, es una que dice que estas 2 normas hay que relacionar-las, hay que coordinarlas, no puede ser que una se oponga con la otra, lo que ocurre es que el art. 1526 rige la relación entre los herederos del acreedor y el deudor, mientras que el art. 1344 rige las relaciones entre los coherederos del acreedor, y así entonces no habría contradicción entre ellas.

PASIVO DE LA INDIVISIÓN HEREDITARIA. ¿Qué pasa con las deudas que tenía el causante cuándo él se muere?, la regla es la del art. 1354

Art. 1354. “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.”

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O sea, basta que muera el causante para que las deudas que el causante tenía para con terceros se dividan de pleno derecho entre los herederos, a menos que el causante hubiere pactado con el acreedor la indivi-sión, pero si no hay ese pacto, la deuda se divide de pleno derecho; y por lo tanto agrega el art. 1354

“Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.” Y la insol-vencia de uno de los herederos no grava a los otros herederos.

Ahí tenemos las reglas generales de la indivisión hereditaria.

¿Qué otra indivisión a título universal conocemos? La indivisión que se genera con la disolución de la sociedad conyugal. Cuando se disuelve la Sociedad Conyugal, antes que ella se liquide, se forma entre los antiguos maridos y mujer una comunidad, por ejemplo el marido y mujer casados en régimen de sociedad conyugal deciden disolver la sociedad para pasar a otro régimen, o se muere el marido y queda al disolverse la sociedad conyugal una indivisión a título universal que tiene origen en el hecho de la disolución de la sociedad conyugal. Claro está que esto siempre que la mujer no haya renunciado a los gananciales, ya que si renunció a los gananciales en-tonces no se produce una indivisión, ya que todos los bienes van a dar al marido.

La nulidad del matrimonio también crea la indivisión, puesto que la sociedad conyugal se disuelve también por la declaración de nulidad del matrimonio, siempre que este hubiere sido putativo.

Ahora, si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges, se forman 2 comuni-dades. Murió el marido, se disolvió la sociedad conyugal, entonces se forma la comunidad entre la mujer sobreviviente y los herederos del marido, la comunidad que sigue a la disolución de la sociedad conyu-gal. Pero también se va a formar la comunidad hereditaria del marido, la herencia del marido también va a ser otra comunidad en este caso.

ACTIVO DE LA INDIVISIÓN QUE SIGUE A LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se forma por todos los bienes que pertenecían a la sociedad conyugal, se agregarán los bienes reservados de la mujer casada si ésta acepta los gananciales, por los frutos y adquisiciones efectuadas por los bienes que hemos seña-lado, y los bienes que han entrado a subrogar aquellos que con anterioridad formaban parte de la comu-nidad.

La sociedad conyugal también tiene su propio pasivo, de acuerdo al art. 1740 CC. El pasivo definiti-vo de la sociedad conyugal.TAMBIEN HAY UNA INDIVISIÓN A TITULO UNIVERSAL EN LAS SOCIEDADES DE HE-CHO.

¿Qué es una sociedad de hecho? Una sociedad de hecho es una agrupación que funciona como socie-dad, pero sin estar constituida como tal, se funciona como si hubiera una sociedad. O sea, no se formó una sociedad, pero funciona como si fuera una sociedad. La ley trata a esto como sociedad de hecho. Por ejemplo esto ocurre cuando no hubo contrato social, o cuando éste era nulo, entonces esto produce una sociedad de hecho o sociedad irregular, no es una sociedad sino una comunidad.

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TAMBIEN SE FORMA UNA COMUNIDAD A TITULO UNIVERSAL A LA DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD CIVIL. De acuerdo al art. 2115 CC

Art. 2115. Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherede-ros, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad di-suelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

Al disolverse una sociedad civil, se forma también una comunidad que hay que liquidar.

TAMBIEN SE FORMA UNA INDIVISIÓN EN CIERTOS CASOS A RAIZ DEL CONCUBINATO. Esto requiere una explicación más compleja acerca de la situación del concubinato.

Un hombre y una mujer pueden decidir vivir juntos sin existir entre ellos matrimonio, y esta unión re-cibe el nombre de concubinato o unión de hecho. No está reglamentada esta comunidad por el Código Civil ni en la legislación nuestra. El solo hecho de que un hombre y una mujer vivan juntos no va a ge -nerar, sin embargo, una comunidad. La jurisprudencia constante de nuestros tribunales tiene resuelto que solamente se forma entre los concubinos una comunidad si hay un trabajo común o si hay aportes de uno y del otro para formar el patrimonio común. Por ejemplo si ambos manejan un negocio en común, o si uno pone bienes, y el otro también pone bienes en común. Pero el solo hecho de vivir juntos no forma una comunidad.

Pero, si efectivamente hay aporte de bienes o hay trabajo en común entre los comuneros se produce una sociedad de hecho y por lo tanto ésta es una comunidad que también tendrá que dividirse alguna vez mediante la partición. Es una institución muy común esta del concubinato y la de la comunidad que puede originar.

Cabe insistir que no rige, sin embargo, por el solo del concubinato. Pueden vivir las personas 20 años o más juntos, y no por eso se va a entender que los bienes que se han adquirido van a ser comunes. Solo van a ser comunes si hubo aportes de ambos, si hubo un trabajo en común entre ellos. Por lo tanto no es el concubinato el que origina la comunidad, sino el trabajo común, y los aportes que ambos han hecho al patrimonio común; y solo en ese caso podrá procederse a la división del patrimonio que se forma en el concubinato. En lo demás, la legislación no ha tratado el concubinato entre nosotros, y no le ha dado una reglamentación.

LA INDIVISIÓN PUEDE NACER TAMBIÉN DE UNA CONTRATO. Si dos o más personas adquie-ren una cosa en común habrá una comunidad formada por un contrato. 2.- EN CUANTO A LA DURACIÓN DE LA COMUNIDAD. La comunidad puede ser:

- Por tiempo indeterminado. Esto es lo normal. O sea, ¿Cuánto dura la comunidad? no tiene tér-mino, sino cuando alguno de los comuneros pida la división. Por lo tanto si ninguno de los co-muneros pide la división, la comunidad va a durar todo lo que quieran los comuneros. Los here-deros no están obligados a hacer la partición, pueden permanecer indivisos todo el tiempo que ellos lo quieran.

- Por tiempo determinado, en efecto el art. 1317 CC dice:

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Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permane-cer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignata-rios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá reno-varse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

De esta regla, podemos sostener las siguientes conclusiones:

1- Hay ciertas indivisiones legales, establecidas por la ley, las cuales son indefinidas, a las cuales no se les puede poner término por la partición. Tal ocurre por ejemplo con los lagos de dominio pri-vado o con los derechos de servidumbre. Nosotros podríamos agregar otras, hay comunidades perpetuas, indefinidas o permanentes como es por ejemplo la copropiedad inmobiliaria. En un edificio por ejemplo (que está sujeto a la ley de copropiedad) los bienes comunes como ascenso-res, pasillos, techos, los muros exteriores y soportantes, son bienes comunes y están sujetos a una comunidad y ésta no puede dividirse. Estas comunidades son indefinidas, permanentes. No se les puede poner término por la división.

A las demás comunidades se les puede poner término por la partición en cualquier momento, cuando cualquiera de los comuneros lo decida puede pedir la partición y ésta podrá siempre pe-dirse dice la ley, y nada puede impedir el ejercicio del derecho a pedir la partición, este es un de-recho absoluto, nadie puede impedirlo, ni está sujeto al control del abuso del derecho. También los comuneros pueden en estas particiones, convenir la comunidad, pueden celebrar un pacto de indivisión, el art. 1317 faculta a los indivisarios para pactar la indivisión. Pero este pac-to de indivisión no puede durar más allá de 5 años. Se puede renovar, pero lo que la ley no quie-re es que se pueda pactar en forma indefinida, no podrían decir los comuneros pactamos indivi-sión continuamente, indefinidamente. Esto revela el deseo del legislador de que la comunidad sea transitoria, de que en algún momento cese la comunidad y que haya que partirla. No ha reglamentado el Código la capacidad para celebrar el pacto de indivisión, pero en realidad se requiere la capacidad común para contratar que exige la ley. Incluso los representantes de los incapaces pueden por ellos convenir la indivisión. Pero el pacto de indivisión es consensual, la ley no ha previsto formalidades especiales para el pacto, sin embargo, es necesario en la comuni-dad hereditaria que si se quiere pactar indivisión se haya primero pagado el impuesto de herencia que establece la ley sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.Son los comuneros los que pueden pactar la indivisión, no podría el causante en su testamento establecer la indivisión por 5 años para los herederos, la ley no lo permite. Son los comuneros quienes pueden pactar la indivisión.

Hay indivisiones forzadas o perpetuas, ¿Cuáles son las indivisiones forzadas o perpetuas? son aquellas que no se pueden partir, entre éstas la más común es la de copropiedad, los bienes co-munes en materia de copropiedad. La Ley de copropiedad inmobiliaria (N° 19.537), en su art. 2°, define lo que son bienes de dominio común.

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Art. 2º. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: 3.- Bienes de dominio común: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio, tales como terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exte-riores y soportantes, estructura, techumbres, ascensores, tanto verticales como inclinados o funiculares, montacargas y escaleras o rampas mecánicas, así como todo tipo de instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sir-van de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes; d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el espar-cimiento comunes de los copropietarios, y e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que los copropie-tarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) preceden-tes.

También es indivisión forzada la medianería, el muro medianero, el art. 851 CC la define.

Las servidumbres, si varios son titulares del predio dominante, todos ellos son dueños en común de manera forzada y perpetua sobre la servidumbre que se haya constituido.

También es indivisión forzada la propiedad fiduciaria, el art. 751 dice:

Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes.

Las tumbas y mausoleos son también, cuando pertenecen a varios una comunidad indivisa, legal y permanente.

Debemos empezar a ver el funcionamiento de la indivisión, cómo funciona la indivisión.

8/8/2012Funcionamiento de la indivisión

Los derechos de cada comunero en relación a su cuota o parte

La cuota o parte es la fracción que le corresponde al comunero en la universalidad de los bienes que forman la comunidad, y que le da derecho a pedir la partición a fin de recibir un lote equivalente a esa fracción.

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Es una cuota o parte dentro de la universalidad, no una cuota o parte dentro de cada bien, cada comunero es dueño de un tercio del total, no de un tercio de cada uno de los bienes que componen la comunidad.

Ahora, cada comunero tiene entonces esta cuota como un bien. Este bien puede cederse, si el comunero quiere podría ceder la fracción, la cuota. El código trata esta materia en varias reglas, el artículo 1812 por ejemplo dice que:

Art. 1812. “Si la cosa es común de dos o más personas pro indiviso entre las cuales no intervenga contrato de sociedad cada una de ellas podrá vender su cuota aun sin el consentimiento de las otras”.

Cada comunero puede vender su cuota. Esta facultad la puede ejercer sea que se trate de una universalidad sobre una cosa, sea que se trate sobre una universalidad sobre un conjunto de bienes, o sea trátese de una comunidad universal, o de una comunidad a título singular, el comunero puede vender su cuota. Aunque los demás no quieran, él puede hacer lo que quiera con su cuota y venderla tranquilamente.

Cuando esta cuota recae sobre la herencia, entonces el comunero puede ceder su derecho real de herencia. El Código trata de la cesión del derecho real de herencia en los artículos 1909 y 1910. Dice el artículo 1909:

Art. 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

La cesión entonces es la tradición del derecho real de herencia, esta tradición del derecho real de herencia dice que debe hacerse en virtud de algún título. El título puede ser una compraventa, puede ser una permuta, puede ser una dación en pago; cualquier título que sirva para transferir el dominio.

Lo único que la ley exige es que la cesión del derecho de herencia se haga una vez que se tiene, lo cual significa que se haga después de muerto el causante. No vale en Chile la cesión de un derecho de herencia sobre una herencia aún no abierta, el artículo 1463 (lo vimos en materia de objeto ilícito) dice:

Art. 1463. “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.”

De manera que el hijo no puede ceder en vida a su padre el derecho de herencia que le vaya a corresponder, tiene que ser después de fallecido el padre. Lo que se transfiere con la cesión del derecho de herencia es el derecho a la universalidad de la herencia, no bienes determinados. El heredero cuando cede el derecho de herencia cede la universalidad, la cuota sobre el conjunto, no bienes determinados de la herencia.

Esta cesión del derecho de herencia no es un acto inmueble, no es un acto que recaiga sobre inmueble, aunque en la comunidad haya inmuebles. Como la cesión recae sobre la cuota de la universalidad, no se califica de inmueble, porque la comunidad en sí misma no es un inmueble, aunque haya inmuebles dentro de ella la universalidad no lo es.

De aquí entonces que la tradición (esto ya lo hemos visto en otras oportunidades) la tradición del

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derecho real de herencia no requiera de inscripción en el registro conservatorio, aun cuando la herencia comprenda inmuebles, según la doctrina más aceptada, porque vamos a aplicar la regla de los bienes muebles. Ahora, si el título de la cesión del derecho de herencia es una compraventa, recordemos que la compraventa de una sucesión hereditaria es solemne, requiere escritura pública,

Art. 1801 inciso 2. “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria no se reputan perfectas ante la ley mientras no se haya otorgado escritura pública.”

Pero no es un bien que recaiga sobre inmueble, por lo mismo no cabe por ejemplo en la venta de un derecho de herencia, no cabe lesión enorme, porque la lesión enorme es solo para venta sobre inmuebles, y esto no es venta de bien inmueble.

Bien, requiere escritura pública si su título es una compraventa, lo mismo si es una permuta.

-¿Qué efectos tiene en la cesión del derecho hereditario? Bueno, pasa al cesionario el derecho que tenía el cedente, pasa todo el activo y también el cesionario pasa a ser deudor del pasivo. Sin embargo, los acreedores que tenía el heredero no están obligados a respetar la cesión. Ellos si quieren pueden perseguir al cesionario, pero si no lo quieren seguirán persiguiendo al heredero cedente porque no se les puede cambiar a ellos la persona del deudor, habría una novación por cambio de deudor, y esa requiere de consentimiento del antiguo acreedor.Eso es entonces la cesión del derecho de herencia.

-¿Qué obligaciones tiene el cedente en el derecho de herencia? Bueno, tiene la obligación de entregar las cosas hereditarias. Todas las cosas hereditarias, y así, si se ha aprovechado de los frutos, tiene que reembolsar su valor al cesionario según el art. 1910.Y tiene una obligación de garantía, ¿en qué consiste esta obligación de garantía? en que él es garante del que es titular del derecho de herencia.

Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

O sea, responde de que él es verdaderamente heredero o legatario según lo que haya cedido, si el derecho real es de herencia o legado.

Esa es, entonces, la cesión del derecho de herencia.

-¿Puede el heredero ceder una cuota de un bien determinado? En lugar de ceder su derecho de herencia, el heredero cede el tercio de por ejemplo un bien raíz que hay dentro de la herencia. No hay ninguna regla que prohíba este acto y de hecho es frecuente que se haga, pero el efecto de esta cesión está sujeto a lo que ocurra en la partición.

Si en la partición se adjudica el bien a este heredero que cedió su cuota en el bien determinado, con ello se confirma la enajenación. Pero si no se le adjudica a él, sino que se le adjudica a otro heredero, quiere decir que él ha procedido como si hubiere vendido cosa ajena, y se le aplicarán las reglas de venta

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de cosa ajena. Lo mismo ocurriría si un heredero cede un bien determinado entero de la herencia.

Eso es, entonces, a grandes rasgos lo que podemos ver sobre la cesión del derecho de herencia.

La administración de los bienes comunes:

Durante la existencia de la comunidad ¿cómo se administra la comunidad? para ello se acostumbra a distinguir según si hay o no hay un administrador.

Veamos el caso en que no hay un administrador, que es el caso más corriente.Está la comunidad del heredero y no se ha nombrado ningún administrador, ¿cómo se hace para administrar la comunidad? En realidad todos los comuneros pueden administrar, y se dice que cada comunero puede oponerse al acto de administración de los otros. Cada comunero goza entonces de lo que se llama ius prohibendi, o derecho de veto para oponerse a los actos que los demás comuneros pretendan realizar.

De manera entonces que para administrar la comunidad tienen que hacerlo todos de común acuerdo, todos los comuneros tienen que actuar de común acuerdo, y si no lo hacen de común acuerdo, el acto de administración no puede realizarse.

Sin embargo la jurisprudencia desde hace largo tiempo ha atenuado algo el efecto del ius prohibendi mediante la noción del mandato tácito y recíproco. En efecto, cuando se trata del cuasicontrato de comunidad la ley determina que el derecho de cada comunero sobre la… (vamos a ver el artículo) dice el art. 2305:

Art. 2305. “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el derecho de los socios en el haber social.”

O sea, dice que al derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común, se les aplica las mismas reglas que la de los socios sobre el haber social.

Remitámonos ahora las reglas sobre la sociedad. Entre las reglas de la sociedad está el artículo 2081:

Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno o mas de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes sin perjuicio de las reglas que siguen. Cada socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otros mientras este pendiente su ejecución, cada socio podrá servirse para su uso personal de la cosa perteneciente al haber social, sin perjuicio del justo uso de los otros, cada socio tendrá derecho de obligar a los otros a que hagan con el las expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.”

Entonces, la jurisprudencia lo que ha dicho en Chile es lo siguiente: si a los comuneros se les aplican las mismas reglas que a los socios en la sociedad, y el artículo 2081 dice que cualquiera de los socios puede administrar, entendiéndose que tiene un mandato de los otros, entonces quiere decir que en la

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comunidad existe también un mandato tácito y recíproco entre los distintos comuneros, y cualquiera de ellos puede realizar un acto de administración en representación por sí y en representación de todos los comuneros.

Así, por ejemplo, cualquiera de los comuneros podría demandar para interrumpir la prescripción, el comunero ve que alguien está poseyendo un bien de la comunidad y que lo va a ganar por prescripción si sigue así. Entonces puede demandarlo por sí y en representación de la comunidad en virtud del mandato tácito y recíproco; cobrar, puede también cobrar; puede realizar mejoras en los bienes, puede realizar reparaciones en los bienes. Entonces así se administra la comunidad en virtud de este mandato tácito y recíproco. El problema que tiene es que cualquiera de los otros comuneros puede oponerse al acto de administración, y ahí ya no se puede realizar ningún acto de administración.

Vamos a ver la segunda situación ahora. La segunda situación es que exista un administrador que gestione los intereses comunes, que exista un administrador.

¿Cómo es esto que exista un administrador? -Puede haber un albacea con tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes de acuerdo al artículo 1296 administra con las mismas facultades del curador de la herencia yacente. O sea, puede realizar él los actos de administración, de custodia, conservación, lo necesario para el cobro de créditos y pago de las deudas. -.También pudiera ser que en el testamento el testador designe un administrador pro indiviso, le dio por ejemplo al albacea la tenencia de bienes, bueno ese será el que administrará. -Pero también puede suceder que se nombre un administrador por los comuneros ¿cómo puede ser esto? puede ser que los comuneros acepten designar un administrador. En un pacto designen un administrador y este será el que administre con las facultades que le hayan designado los que lo nombraron. -También puede ser que el administrador sea designado por la mayoría de los comuneros o por la justicia en subsidio. Para esto se aplicarán las reglas de los artículos 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil, artículos que son de aplicación general para toda comunidad. Entonces qué dice el artículo 653:

Art. 653. “Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesadosOrganizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes.”

Y el 654 agrega:

Art. 654. “Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración pro-indiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran. No estando todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes:1a. Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños;

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2a. Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;3a. Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro-indiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse;

y 4a. Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores.”

Entonces si no hay un administrador designado en el testamento, ni por los comuneros; cualquiera de los comuneros puede recurrir a la justicia ordinaria si aún no está nombrado el partidor, para que cite a los comuneros a una audiencia a fin de designar el administrador.Si a esa audiencia concurren todos y de común acuerdo designan un administrador, no hay problema. Pero si no concurren todos, o no hay unanimidad entre ellos, entonces el administrador será nombrado por la mayoría de los que concurran que representen a los menos la mitad de los derechos en la comunidad; y si no se logra esa mayoría, es el juez en subsidio el que nombra al administrador. El juez nombrará como administrador, sea a uno de los comuneros o a algún extraño, a un tercero. El juez es libre de designar a quien le parezca como administrador.En esa misma audiencia también se hará por los interesados, o a falta de ellos por el juez en subsidio, la fijación del salario que le van a pagar al administrador, las facultades de que va a gozar el administrador, y la época en que el administrador deba rendir cuenta.

Si ya está nombrado el partidor, es al partidor a quien le corresponde conocer de este problema de la administración pro indiviso. O sea, en lugar de ser el juez ordinario, será el partidor el que determinará quien administra los bienes con las facultades que hemos señalado.

Esa es entonces la manera como se va a administrar la comunidad.

-Alumno: profesor entonces ¿a quién le corresponde los gastos de administración, a cada uno de los comuneros?-Profesor: a cada uno de los comuneros en proporción a la cuota que a cada uno le corresponda. -Alumno: pero usted hablo del mandato tácito, que un comunero podía… -Profesor: claro que puede administrar en representación de los demás Alumno: ¿qué pasa si después hay pérdidas en virtud de ese acto de administración? por ejemplo demanda y pierde la demanda, la pérdida… Profesor: responderá como cualquier administrador, responderá si pierde el juicio por su culpa, el es responsable. Alumno: ¿los demás comuneros no responden? Profesor: no, los demás comuneros no van a responder, él responde por su culpa.

-¿Qué obligaciones y responsabilidades tienen los indivisarios durante la comunidad?

Primero, de acuerdo al artículo 2309, cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota. Deben contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad conforme a su cuota.

En seguida, tienen la obligación de no hacer innovaciones en los inmuebles comunes, no pueden hacer

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innovaciones en los inmuebles comunes. Esta regla está contemplada en el artículo 2081 en materia de sociedad, pero ya vimos que esas reglas le son aplicables a los comuneros en virtud del artículo 2305. Ninguno de los socios puede hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la comunidad sin el consentimiento de los otros. O sea podrá usar los bienes, pero no podrá hacer innovaciones en ellos.

Tiene la obligación de restituir a la comunidad los bienes al cabo de ella, artículo 2308. Art. 2308. “Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.”

Es responsable hasta la culpa leve (usted me preguntaba), cada uno responde hasta de la culpa leve.

En cuanto ahora a las deudas, las deudas que graban la comunidad anteriores al nacimiento de la comunidad. Cada uno de los comuneros es responsable por su cuota, articulo 2306.

Art. 2306. “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias.”¿Y cómo responden los herederos? Conforme a la cuota que a cada uno le corresponde.

Ahora, durante la comunidad se pueden haber contraído deudas. Articulo 2307.

Art. 2307. “A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”

Bien los comuneros responden hasta de la culpa leve por los daños que hayan causado en las cosas y en los negocios comunes, según el artículo 2308.

Bien, la cuota del insolvente a las prestaciones que son obligados, la cuota del insolvente graba a los otros. O sea, si uno es insolvente la cuota del insolvente pasa a los otros en proporción a sus cuotas, conforme al artículo 2311.

Eso es entonces lo que podemos decir sobre la administración y sobre los derechos de los comuneros.

Ahora, durante la comunidad puede también cualquiera de los comuneros usar y gozar de los bienes comunes siempre que esto no perjudique a los otros, y no impida a los otros el uso de las cosas comunes. Ahora, si cualquiera de los comuneros está usando gratuitamente alguno de los bienes comunes, cualquiera de los comuneros puede pedir al juez (si no hay nombrado partidor) puede pedirle al juez que

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este haga cesar el uso gratuito de los bienes que está haciendo alguno de los comuneros y que se le obligue entonces a pagar por este uso, según las reglas del articulo 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil que ya vimos, el juez citará a una audiencia para determinar entonces entre los comuneros, el cese del goce de la cosa común, y así podrá ponerse término al cese del goce de la cosa común.

Bueno, ¿Cómo se pone termino ahora a la indivisión? La manera de ponerle término es mediante la partición. La partición esta regulada en el código Civil en materia de sucesión por causa de muerte en los artículos 1317 y siguientes. Pero estas reglas si bien están ubicadas en materia de sucesión por causa de muerte, no solo son aplicables a la sucesión por causa de muerte, sino a toda comunidad que pueda producirse. Estas reglas son generales para disolver cualquier comunidad, no solo la comunidad hereditaria.

La partición de bienes se origina mediante el ejercicio de la acción de partición. El ejercicio de la acción de partición está previsto en el artículo 1317:

Art. 1317. “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.” ¿Que características tiene entonces este derecho a pedir la partición, que es imprescriptible?

Podrá siempre pedirse, y es un derecho absoluto, vale decir no está sujeto al control del abuso del derecho, no tiene por qué justificar un comunero el por qué pide la partición, puede que otros le digan “mira no vale la pena para que vamos a pedir la partición”; él podrá pedirla libremente sin justificar la partición.

Es un derecho absoluto e imprescriptible, y esto es porque el código ve con malos ojos la comunidad.

La legislación no ve con agrado la existencia de la comunidad, la comunidad la ve siempre como una situación transitoria que debe terminar, porque de acuerdo a la filosofía económica del código, lo que hace progresar a la sociedad es la propiedad individual; lo dice el mensaje del código, es la propiedad individual. Y cuando hay una comunidad quedan como paralizados los bienes, los bienes no producen lo que tienen que producir por estos problemas de la administración de la comunidad, no hay una producción adecuada de los bienes y por lo tanto la manera de que los bienes produzcan su finalidad económica es que sean en propiedad individual; y por lo tanto, si hay una comunidad, esta debe ser transitoria, y por eso el derecho a pedir la partición podrá ejercerse en cualquier momento.

Cualquiera de los comuneros entonces puede pedir la partición, salvo el coasignatario sujeto a condición suspensiva. Art. 1319. “Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.”

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.Cualquiera de los coasignatarios puede pedir entonces la partición.

¿Y qué pasa si hay un nudo propietario y un usufructuario? La ley no ha dicho a quien le corresponde pedir la partición en ese caso, si hay un nudo propietario de una cosa que ha tenido en usufructo en uso de ella. La conclusión es que cualquiera de ellos puede pedir la partición, sea el nudo propietario, sea el usufructuario. Esos son quienes pueden pedir la partición, cualquiera de los coasignatarios dice la ley.

¿Qué capacidad se requiere para ejercer la acción de partición? Se requiere de plena capacidad. De manera que si hay un incapaz, quien puede pedir la partición es el representante legal, pero la ley establece que en este caso el representante legal deberá obrar con autorización judicial.

Art. 1322. “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.(O sea los tutores curadores representantes, los que administran bienes ajenos por disposición de la ley -el padre de familia por ejemplo-, no puede proceder a la partición sin autorización judicial)Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estu -viere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

O sea ¿Cómo lo hace el marido si la mujer es heredera por ejemplo de su padre? la mujer heredó ¿cómo se procede a la partición de los bienes en que tiene interés la mujer? el marido es el que puede pedir la partición, y en ese caso el marido necesita de autorización de la mujer para pedir la partición. Y si la mujer no puede prestar esa autorización, el de la justicia en subsidio. Claro está que eso si es el marido es el que se adelanta a pedir la partición, si la pide otro de los comuneros no es menester esa autorización de la mujer, porque no es el marido el que esta pidiendo la partición.Eso es entonces quien puede pedir la partición.

Pero la autorización judicial se requiere si el tutor o curador o el administrador es el que pide la partición.

Vuelvo a repetir, si el que pide la partición es otro comunero, hay 3 herederos uno es incapaz, los otros dos son plenamente capaces. Si pide la partición alguno de los que es capaz, no se requiere autorización judicial, ¿cuándo se requiere autorización judicial? cuando el que pida la partición sea el representante del incapaz, porque en ese caso es él quien provoca la partición, cuando la provoca otro de los herederos que es capaz, no se requiere de autorización judicial.

Tampoco se requiere de autorización judicial si la partición se produce de común acuerdo, y si es de común acuerdo no se requiere de autorización judicial.

Art. 1325. “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto,

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aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento”

Esto es, entonces, lo que podemos decir sobre el ejercicio de la acción de partición. Hay trámites que ordinariamente preceden a la partición, hay trámites anteriores a la partición. En la próxima clase, vamos a ver algunos trámites que preceden a la partición.

13/8/2012

TRÁMITES DE QUE ORDINARIO PRECEDEN A LA PARTICIÓN.

Existen algunas diligencias previas que normalmente preceden a la partición. Así revisaremos los si-guientes trámites:

I. Apertura y publicación del testamento.

Siempre que hubiere testamento, ya vimos que esto sucedía cuando existía un testamento cerrado.Dispone el artículo 1020 que “si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de

segunda instancia o un subdelegado, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publi-cación”.

II. Posesión efectiva de la herencia.

Podemos decir que es aquella que se otorga por decreto judicial a quien tiene la apariencia de herede-ro1.

El heredero tiene la posesión legal de la herencia por el solo hecho de serlo, desde el momento de la delación (Art. 722 del Código).

Pero esa posesión legal, de acuerdo al artículo 688 no le habilita de ninguna manera para poder dispo-ner de los inmuebles hereditarios. De manera que para poder disponer de los inmuebles hereditarios se requiere la posesión efectiva. Además, la posesión efectiva es un trámite que permite el reconocimiento de la calidad de heredero de una persona.

Hoy en día la posesión efectiva se otorga cuando la sucesión es intestada por una resolución adminis-trativa del registro civil; cuando se trata se una sucesión testada, en ese caso, se otorga por resolución ju-dicial, y será competente para dictar esa resolución judicial el juez del último domicilio del causante.

III. Inventario de los bienes.

La facción de inventario se justifica desde distintos puntos de vista, así evita la sustracción de los bienes y permite saber a qué bienes se refiere la herencia.

1 SOMARRIVA, MANUEL. Indivisión y Partición, Quinta edición. Editorial Jurídica, Santiago 2002. Pág 259.

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El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple no está sujeto a solemnidad alguna, es una lista de bienes hecha por quien lo presente. Mientras que el inventario solemne está sujeto a las for-malidades previstas en los artículos 858 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El Inventario solemne se hace previo decreto judicial.

Hay algunos casos en que el inventario debe ser solemne.

Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que sien-do todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga in-ventario solemne.

Sanción a la falta de inventario solemne. ¿Qué pasa si no se hace inventario solemne, debiendo haber-se hecho? Si no se facciona el inventario solemne, debiendo faccionarse, no hay nulidad de la partición. Podría existir una indemnización de perjuicios en contra de aquél a quien fuere imputable la omisión del inventario solemne.

Evidentemente que si no es obligatoria la facción de inventario solemne, puede faccionarse un inven-tario simple.

Sin embargo la facción de inventario solemne conlleva determinadas ventajas. La venta principal del inventa-rio solemne, es que éste puede oponerse a los terceros, mientras que el inventario simple no tiene valor en juicio, sino contra los que lo hubieren aprobado y firmado. Así mismo, el inventario solemne es un instrumento público, cuyo valor probatorio se rige por el artículo 1700 del Código Civil.

IV. Tasación de los bienes.

La tasación de los bienes es una operación indispensable dentro de la partición, ya que es imprescindible saber el valor que tienen los bienes para poder realizar la partición.

Por regla general, la tasación la efectúa un perito. Dispone el artículo 1335:

Art. 1335. El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se lici-ten las especies, en los casos previstos por la ley.

Lo normal es que la tasación la realicen peritos, que se nombran en la forma establecida en los artículos 414 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se puede omitir la tasación de peritos de acuerdo al artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes.

Art. 657. Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la for-ma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

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Existen, por lo tanto, tres situaciones en que puede omitirse la tasación de peritos, siempre que haya el acuer-do:

Primero, que existan en autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes;Segundo, que se trate de bienes muebles.Tercero, que se trate de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

La falta de tasación dará lugar a una indemnización de perjuicios en contra de los culpables de la omisión de la tasación

¿Cómo se hace la partición?

Tratándose de una indivisión hereditaria, la partición se puede efectuar de tres maneras:I. Por el testador o causante.II. Por los consignatarios de común acuerdo.III. Por un partidor.

I. PARTICIÓN EFECTUADA POR EL CAUSANTE.

Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artícu-lo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.

El causante debe respetar derecho ajeno. El causante puede hacer la partición en vida, y esta partición vale siempre que respete derecho ajeno, por ejemplo tiene respetar: las asignaciones forzosas, el derecho de atribución preferente del cónyuge sobreviviente. Puede efectuar la partición cualquiera sea el tipo de herederos que haya.

Maneras de efectuar la partición el causante. A. El causante la puede realizar en su testamento, cualquiera sea la forma testamentaria. B. Puede hacerla por acto entre vivos. En este caso la ley no ha indicado solemnidades especiales para reali-

zarla, de manera que pudiera hacerla por escritura pública o también por instrumento privado.

Se ha presentado una cuestión en este punto, es saber si el causante que tiene legitimarios puede tasar los bienes que va a distribuir. Para hacer una partición hay que tasar los bienes. ¿Puede el causante que va a hacer partición tasar los bienes si hay legitimarios?

La duda se presenta por que el artículo 1197 expresa que: “El que deba una legítima podrá en todo caso seña-lar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.”

Entonces cómo podría compatibilizarse el hecho que se permita hacer la partición, pero por otra parte no po-dría tasar los bienes si hay legitimarios. Entonces, por esto se ha presentado la duda de si, habiendo legitimarios, el causante puede tasar las especies.

La respuesta que ha dado la mayoría de la doctrina es que sí puede hacerlo, porque de lo contrario no podría efectuar la partición, y que por otra parte el artículo 1318 le permite.

La partición efectuada por el causante requiere aprobación judicial en los mismos casos que requiere aproba-ción judicial la del partidor, que indica el artículo 1342.

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Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés per-sonas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someter-la, terminada que sea, a la aprobación judicial.

En esos casos la partición, antes de ejecutarla, hay que someterla a la aprobación judicial.

II. PARTICIÓN EFECTUADA POR LOS INTERESADOS.

En realidad, esta es la forma más lógica de efectuar la partición (podríamos decir que es la forma in-teligente de efectuarla, que la hagan todos de común acuerdo). Estando todos de común acuerdo la parti -ción va a ser algo muy simple y además menos onerosa, ya que si no están todos de acuerdo, van a tener que efectuarla por un partidor, y entonces, tendrán que pagar los gastos del partidor, del actuario del par -tidor, y les saldrá muy cara la partición. Sin embargo, no siempre podrá realizarse de común acuerdo, ya que si los herederos están enemistados, no habrá común acuerdo.

Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque en-tre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, (si no tienen la libre administración de sus bienes, quienes van a concurrir son sus representantes) siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división. Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la parti -ción por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo ante-rior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.

Los requisitos para que efectúen por sí mismo la partición:

1. Que estén todos los comuneros, aunque entre ellos haya incapaces, éstos se harán representar por su representante legal.

2. Que no se presenten cuestiones que resolver. O sea, que no haya discordia sobre quiénes son los interesados y sobre cuáles son los bienes que se van a repartir. Que no existan otras cuestiones previas por resolver, como por ejemplo si uno de los comuneros discute el derecho de otro de los comuneros, y le dice “tú no eres heredero”. Ahí se presenta un problema, y los comuneros no po-drían hacer de común acuerdo la partición.

3. Que todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la partición.4. Que los bienes se tasen en la misma forma que si la partición se efectuare ante un partidor. Según

el inciso segundo del art. 1325.5. Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos que se necesitaría de esta aproba-

ción si se procediera ante un partidor, en los casos del art. 1342.

Los representantes legales no requieren aprobación judicial para proceder a la partición, la ley no ha exigi -do tal autorización.

Esta partición tampoco se requiere inventario necesariamente, lo normal es que haya inventario pero no es necesario.

Naturaleza jurídica de esta partición. ¿Qué es la partición? La mayoría de los autores entienden que esta partición de común acuerdo es una convención, un acto jurídico bilateral.

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III. PARTICIÓN EFECTUADA ANTE UN PARTIDOR.

El partidor es un juez árbitro. La partición es materia de arbitraje forzoso, de acuerdo al art. 227 del Código Orgánico de Tribunales, entre las materias que esta disposición señala como objeto de arbitraje forzoso, está la partición.

Patricio Aylwin, explicando la razón de ser del arbitraje forzoso, nos dice: “El legislador prescribe en estos jui -cios el arbitraje forzoso como medio de proporcionar en ello una justicia especialmente apta y apropiada, amiga-ble, rápida y económica, y para librar a las jurisdicciones ordinarias del examen de cuentas, documentos, debates, informaciones, etc., que requieren a menudo un largo periodo de años.

Entre nosotros, esta última consideración tiene especial importancia, pues, como consta en las actas de la Co -misión Revisora de la L.O.T., que para sus autores el principal objeto del arbitraje forzado es evitar a los jueces el trabajo de ciertos pleitos largos y complicados y llenos de pequeños incidentes”.

Se dividirá el estudio de este tipo de partición en cuatro partes: I. El partidor; II. Del juicio de partición; III. De la distribución y liquidación de los bienes comunes; IV. Del laudo y ordenata.

I. EL PARTIDOR.

El partidor no siempre actúa como juez.

El partidor en principio es un juez, se llama juez partidor, pero es un árbitro que no siempre actuará como juez, sólo actuará como juez en aquellos puntos en que haya discordancia entre las partes, en las que tiene que resolver discusiones entre las partes. Pero en la partición no necesariamente todo será objeto de discusión, las partes pue-den irse poniendo de acuerdo en algunos aspectos y el partidor tendrá que observar como primera regla el hacer prevalecer el acuerdo de las partes, por lo que sólo en donde haya desacuerdo, el partidor tendrá el carácter de juez.

Hay un elemento contractual acentuado en la partición, y en él prima por sobre todo el común acuerdo entre las partes.

El partidor es un árbitro, y generalmente es un árbitro de derecho. A menos que las partes le den el carácter de árbitro arbitrador o de árbitro mixto, siempre que las partes sean todas capaces, ya que, existiendo incapaces entre los interesados no es posible darle el carácter de arbitrador, pero sí podría ser árbitro mixto, de acuerdo al art. 628 del Código de Procedimiento Civil y el inciso 2º del art. 224 del Código Orgánico de Tribunales.

REQUISITOS PARA SER PARTIDOR.

Se aplican las reglas de los arts. 1323 y siguientes.

Art. 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes.

Aylwin, Patricio. El Juicio arbitral, Memoria, 1943. Citado por Somarriva, Manuel. Indivisión y Partición, Santiago, 2002. Página 281.

151

Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribuna-les establece para los jueces.

Tenemos dos requisitos:1º El partidor debe ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. 2º El partidor de be tener la libre

disposición de sus bienes.

Los notarios, Jueces, ministros de corte y fiscales no pueden ser partidores, de acuerdo al art. 480 del Código Orgánico de Tribunales, respecto a los notarios, y del art. 317 del mismo Código respecto de los jueces, ministros y fiscales.

Se aplican a los partidores las causales de implicancia y recusación de contempla el código orgánico de tribu-nales. De manera que si es nombrado partidor una persona que cae dentro de estas causales, el interesado podrá pedir la respectiva inhabilidad por implicancia o recusación del partidor.

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR.

1. Nombramiento hecho por el causante.

El partidor puede ser nombrado por el causante.

Art. 1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil.

Puede el causante, en vida, nombrar al partidor de su propia herencia. Este nombramiento lo puede hacer por instrumento entre vivos o lo puede hacer en el testamento.

El causante sólo puede nombrar al partidor con el carácter de árbitro de derecho, no le puede dar otro carácter, tiene que ser un árbitro de derecho. Y los interesados podrán recusar al partidor nombrado por el causante si es que existe alguna causal de implicancia o recusación que caiga sobre el partidor.

Oportunidades en que el causante puede nombrar partidor. El Artículo 1324 expresa que, el difunto puede designar partidor por acto entre vivos en instrumento público o

por testamento.

1º Por acto entre vivos en instrumento público. Sin duda se trata de una escritura pública, pues no se ve qué otro instrumento público sería apto para el nombramiento.

Si el nombramiento lo hiciere el causante en instrumento privado, la designación y todo lo que el partidor ac -tuare adolecería de nulidad absoluta, pues se omitiría un requisito exigido para la constitución del arbitraje en sí mismo.

2º Por testamento. Cualquiera sea la forma de testamento que utilice el causante, puede nombrar allí al parti-dor.

El causante puede revocar el nombramiento de partidor que ha efectuado.

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Los herederos de común acuerdo, pueden revocar el nombramiento de partidor efectuado por el causante. Si a los herederos no les gusta el partidor que nombró el causante, pueden revocar el nombramiento del partidor.

El partidor es nombrado para partir la herencia, de manera que si el causante nombra al partidor y él estaba ca-sado en sociedad conyugal, no podrá partir la sociedad conyugal, para ello no tiene atribución el partidor nombra -do por el causante. El causante no puede nombrar partidor para esa situación y sólo podría hacerlo si consiente en ello el cónyuge sobreviviente.

2. Nombramiento hecho por los interesados.

La facultad de los indivisarios para designar partidor la contempla tanto el Código Civil en el art. 1325, como el Código Orgánico de Tribunales en el art. 232.

Art. 1325, inc. 3º. Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.

Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.

Los interesados pueden nombrar también al partidor de común acuerdo, aunque haya entre ellos incapaces.

Este partidor nombrado por los interesados de común acuerdo no puede ser inhabilitado, (lógico, si ellos lo están nombrando cómo lo van a inhabilitar) a menos que sea por una causal que surja con posterioridad al nombramien-to.

Debe concurrir la unanimidad de los interesados, de manera que si no concurre la unanimidad, el nombramien-to que se haya efectuado por los otros será inoponible a aquél que no concurrió.

Aprobación judicial del nombramiento.El nombramiento hecho de común acuerdo por los interesados, pudiera tener que estar sujeto a aprobación ju-

dicial, en el caso del art. 1326.

Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el con-sentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. (…)

Si la mujer está casada en sociedad conyugal y tiene bienes en la sucesión, en ese caso basta que ella consienta para que se pueda nombrar el partidor de común acuerdo.

3. Nombramiento hecho por la justicia ordinaria.

Art. 1325 Inc. Final. Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procede-rá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

No se puesieron de acuerdo los interesados en efectuar la particion. Luego, hubo un problema para el nombra -miento del partidor, no están de acuerdo en ello, en este caso, el partidor lo nombra el juez.

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El nombramiento del partidor es subsidiario. En caso de no estar de acuerdo los interesados hacer la partición y tampoco existe acuerdo sobre el nombramiento del partidor, en ese caso el partidor lo nombra el juez.

Forma de efectuar ese nombramiento por el juez.

Cualquiera de los interesados en la partición podrá recurrir al juez del último domicilio del causante para que este cite a los comuneros a fin de nombrar partidor.

Art. 646, Inc. 1º. Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.

Este es el ejercicio de la acción de partición. Cualquiera de los interesados ocurre al juez correspondiente para que, habiendo una comunidad y no estando dispuestos a que la comunidad continúe, se cite a los interesados para nombrar al partidor. El juez citará a una audiencia para nombrar partidor, conforme a las reglas del nombramiento de peritos, a la que deberán concurrir todos los interesados. Si todos los interesados concurren y nombran al parti-dor, se trataría del nombramiento de partidor de común acuerdo. Si no concurren todos los interesados o, concu-rriendo todos los interesados, no están todos de acuerdo, el partidor lo nombrará el juez.

Se ha discutido si esta gestión de nombramiento de partidor es de jurisdicción contenciosa o voluntaria. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia ha entendido que la gestión de nombramiento de partidor es el inicio del juicio de partición, y por lo tanto es una gestión de jurisdicción contenciosa, no de jurisdicción volunta -ria. El juicio de partición se inicia con el nombramiento del respectivo partidor, de tal manera que si alguno de los interesados hace oposición al nombramiento de partidor, en ese caso deberá resolverse por el juez, se ha estimado que en juicio sumario, la cuestión de la oposición al nombramiento del partidor.

Por eso el juez competente para intervenir en el nombramiento del partidor, es el juez del lugar donde se hu -biere abierto la sucesión, de acuerdo al art. 148 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, el juez del último do-micilio que haya tenido el causante en Chile.

La solicitud en que pide que se cite al comparendo debe contener la individualización de todos los comuneros, y tratándose de la primera notificación que se hace en el juicio a los comuneros, la notificación de la citación a comparendo debe efectuarse personalmente, y habiendo incapaces, se notificará personalmente a los representan-tes legales de éstos.

La sanción que se sigue a la omisión de alguno de los interesados. Algunos autores entienden y una mayoría de los tribunales, que la sanción es la nulidad absoluta de la partición.

Oposición a que se celebre el comparendo.El comparendo, entonces se lleva ante el juez, y de la misma manera que el nombramiento de peritos, por lo

que se le aplican las mismas reglas de los arts. 414 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Las partes po-drán proponer el nombre del partidor, pero si están en desacuerdo el juez no puede nombrar a ninguno de aquellos que las partes han señalado, nombrará a otra persona como partidor.

Cuándo hay desacuerdo.1) Según el 414 citado, existe desacuerdo entre las partes si, concurriendo todos los interesados, no se

llegó a un acuerdo sobre la persona del partidor.2) Cuando no concurren todos al comparendo, de acuerdo al art. 415 del Código de Procedimiento

Civil.

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Si no hay acuerdo, será el juez quien nombrará al partidor. Este nombramiento deberá recaer en abogado habi -litado para el ejercicio de la profesión que tenga la libre disposición de sus bienes, de acuerdo al art. 1325 del Có -digo Civil. El juez puede designar sólo un partidor.

La resolución que designa al partidor es una sentencia interlocutoria. ¿Se puede impugnar el nombramiento he-cho por el juez? Sí, porque se procede igual que para los peritos, y el art. 416 del C.P.C., en el caso de nombra-miento de peritos señala:

Art. 416 C.P.C. Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la especiali-

dad requerida que figuren en las listas a que se refiere el artículo siguiente y la designación se pondrá en conoci -miento de las partes para que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado.

Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento.ACEPTACIÓN Y JURAMENTO DEL CARGO DE PARTIDOR.

Nombrado el partidor, deberá concurrir a aceptar y jurar desempeñar fielmente el cargo.

Art. 1328. El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida fi -delidad, y en el menor tiempo posible.

El partidor no está obligado a aceptar el cargo. Una vez designado, el partidor no está obligado a aceptar el cargo contra su voluntad, así lo dispone el 1327, pero si acepta el cargo debe expresarlo así y jurar desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.

Art. 1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testa-mento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso.

La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve y puede incurrir el partidor en prevaricación y está sujeto a las indemnizaciones de perjuicios en caso de que no actúe de acuerdo a las reglas de la diligencia que la ley le impone.

La sanción a la falta de juramento del partidor es la nulidad de la partición, nulidad procesal, susceptible de re -clamarse por el incidente de nulidad de nulidad o por medio del recurso de casación en la forma de incompetencia del tribunal, ya que, como señala Somarriva, “el juramento es la instalación del tribunal arbitral y mientras un juez no esté instalado legalmente no puede ejercer válidamente sus funciones”.

PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEÑAR EL CARGO.

Es la propia ley la que determina el plazo que tiene el partidor.

Art. 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la aceptación de su cargo.

El testador no podrá ampliar este plazo. Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del

testador.

Pero a estos dos años se le descuentan todo el tiempo que el partidor no ha podido ejercer el cargo.

Art. 647. C.P.C. El término que la ley, el testador o las partes concedan al partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de re -cursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor.

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Este plazo de dos años no lo puede ampliar el testador, pero los coasignatarios pueden ampliarlo o restringirlo como mejor les parezca. Si llegado el plazo de dos años no ha terminado el partidor, tendrán que evaluar si le am-plían el plazo al partidor o nombran a otro partidor que proceda a efectuar la partición.

14/8/2012Responsabilidad del partidor.El partidor responde, según el art. 1329 hasta de la culpa leve en el ejercicio de sus funciones. Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, de -clarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300. Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia ya-cente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cual-quier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución.

Además, es responsable por el delito de prevaricación, es decir faltar dolosa o culpablemente a los deberes que le impone el cargo.Tiene, además, una responsabilidad disciplinaria por las faltas o abusos que haya cometido en el ejercicio de su cargo; los recursos de queja que se impetren contra el partidor son de conocimiento de la Corte Suprema de con-formidad a lo establecido en el art. 540 COT.

Art. 540. Corresponde a la Corte Suprema, en virtud del artículo 86 de la Constitución Política del Estado, ejer -cer la jurisdicción correccional, disciplinaria y económica sobre todos los tribunales de la Nación.En razón de esta atribución puede la Corte Suprema, siempre que notare que algún juez o funcionario del orden judicial ha cometido un delito que no ha recibido la corrección o el castigo que corresponda según la ley, recon-venir al tribunal o autoridad que haya dejado impune el delito a fin de que le aplique el castigo o corrección de-bida.Puede, asimismo, amonestar a las Cortes de Apelaciones o censurar su conducta, cuando alguno de estos tribu-nales ejerciere de un modo abusivo las facultades discrecionales que la ley les confiere, o cuando faltare a cual -quiera de los deberes anexos a su ministerio, sin perjuicio de formar el correspondiente proceso al tribunal o mi -nistros delincuentes, si la naturaleza del caso así lo exigiere.El ejercicio de esta jurisdicción establecida en la Constitución Política del Estado, regirá también respecto de los tribunales del trabajo.

Tiene responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias según el art. 1336 del C.C.

Art. 1336. El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los he -rederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.

Tiene la responsabilidad de formar la hijuela pagadora, es decir, reservar una parte de los bienes para pagar las deudas que existan en la herencia, si no lo hace, será el responsable ante los acreedores. Por último, queda sujeto al art. 240 del C. penal respecto de la partición que está conociendo, disposición que se concuerda con el art. 321 del COT. y el art. 1798 del CC.

Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u ope -ración en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su gra-do medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máxi-mo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

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Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedo-res de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias. Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación con-fiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consan-guinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afini-dad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas li-gadas a él por adopción. Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba in-tervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.Art. 321. Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcu-rrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de su -cesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato.Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar.

Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su mi-nisterio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

Competencia del partidor.Hay varias reglas que pueden señalarse.

1) La competencia de partidor está señalada por la voluntad de las partes, en el juicio de partición la volun -tad de las partes juega un rol decisivo, de manera que esta prevalece sobre cualquier opinión del partidor, de manera que son las partes las que van determinando que ocurre con la partición, y el juez va resolvien-do a falta de voluntad de las partes.

2) Las resoluciones del partidor se extienden sólo a las partes que han pactado compromiso, de manera que no atañe a terceros. Sin embargo, hay algunos terceros que pueden ocurrir al partidor, competencia optati-va; art. 651 y 656 del CPC.Art. 651 (808). Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas comuneros y administradores de los bienes comu-nes, y en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la formación de los inven-tarios, y del derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir también a ella en cuestiones relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que éste haya caducado o no esté constituido aún.

Art. 656 (813). Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes compren-didos en la partición podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección.

Entonces si hay terceros que eran acreedores hereditarios, acreedores del causante, para pagarse deben concurrir al partidor y cobrar en la partición sus créditos. Pero estos son los acreedores en la comunidad, no de cada uno de los comuneros. Son los terceros acreedores que tienen derecho a hacer valer sus crédi-tos en la comunidad.

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También ante el partidor pueden rendir sus cuentas los albaceas, los administradores y los tasadores de bienes. Todos los que tengan que rendir cuenta pueden hacerlo ante el partidor. Y ante el partidor pueden también cobrar sus honorarios las personas que presten sus servicios en la partición, según el art. 651. Así por ejemplo, los peritos tasadores que tengan que cobrar sus honorarios, pueden cobrarlo ante el juez par -tidor.

3) La competencia del partidor se extiende a todas aquellas materias que la ley le encomiende especialmen-te. Las cuestiones relativas a la formación e impugnación de inventario, de tasación, y las demás que la ley le encomiende son de competencia del partidor.

4) La competencia del partidor se extiende a aquellas materias que debiendo servir de base a la partición no son sometidas por la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. O sea esta es la regla general. Art. 651 del CPC. Vuelvo a repetir: el partidor tiene competencia para conocer de aquellas cuestiones que debiendo servir de base a la partición, no las someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. El partidor también puede fijar plazo a las partes para que formulen sus peticiones, sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición. El juez partidor al inicio de la partición puede señalar un plazo para que todos los que tengan derechos o acciones que tengan que hacer valer, las formulen en la parti -ción.

5) El partidor no tiene facultad para determinar quiénes son los comuneros y cuáles son los derechos que les corresponden en la masa común, art. 1330 CC. Los que serán decididos por la justicia ordinaria, suspen-diéndose la partición hasta que esto no se haya realizado.

Art. 1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios.

O sea, el partidor no puede intervenir para decir “este es comunero, o este otro no es comunero”. Esa cuestión la decide la justicia ordinaria. Ni tampoco los derechos que les correspondan en la masa indivisible. Eso lo decide la justicia ordinaria, y no el partidor. De manera que si se plantea un problema de derechos en la partición, el partidor no puede conocer de ellos y debe pasarlos a la justicia ordinaria, suspendiendo mientras tanto según algunos la partición. El partidor podría suspender la partición hasta que se decida quiénes son los comuneros por la justicia ordi -naria.

6) Tampoco tiene competencia el partidor para determinar cuáles son los bienes que van a repartirse, ni para resolver las pretensiones de derechos exclusivos sobre algunos bienes, art. 1331.

Art. 1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349.Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición sus-penderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así.

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¿A qué se refiere esto? A que un tercero sostiene que tal bien no forma parte de la comunidad hereditaria, que es suyo, y pretende reivindicarlo. Esa acción reivindicatoria la va a someter al conocimiento de la jus-ticia ordinaria.Y el partidor ¿Qué es lo que hará? Sigue adelante con la partición. ¿Y qué es lo que decide la justicia or -dinaria respecto de ese bien? Si a la larga se decide que ese bien es de la comunidad hereditaria, se hará una nueva partición complementaria para ese bien. Pero claro, si fuera un bien muy importante, que ocu -pare parte fundamental del activo de la partición, entonces el partidor podrá decidir suspender la partición hasta que decida por la justicia de a quien corresponda la propiedad de ese bien. No tiene entonces com-petencia para determinar cuáles son los bienes, ni para resolver por los derechos exclusivos que sobre los bienes alegue una persona.

7) El juez partidor carece de facultades disciplinarias, conservativas y económicas. No tiene faculta-des como los otros jueces. Los jueces normalmente tienen facultades disciplinarias, conservativas y eco-nómicas. El partidor carece de estas facultades.

8) El partidor carece de imperio. No puede el partidor dictar medidas compulsivas, ni ser auxiliado por la fuerza pública. Si se necesitare tendría que recurrir al juez ordinario. Carece de imperio.

Art. 635 (792) inc. 2 Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.

Así por ejemplo el partidor no podría conocer de un juicio ejecutivo que se intente ante él porque el no tiene imperio para hacer cumplir lo ejecutado.

Honorarios del partidor.El cargo de partidor es remunerado, y los honorarios del partidor constituyen una baja general del herencia (re -cordemos que el código establece las bajas generales de la herencia, que es lo que se deduce antes de partir). El art. 959 CC. señala:

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;2. Las deudas hereditarias;3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;4. Las asignaciones alimenticias forzosas.El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

A eso hay que agregar lo que establece la ley de impuesto a la herencia, la que establece como baja general los honorarios del partidor.

¿Quién fija los honorarios del partidor? La fijación de los honorarios la hacen de común acuerdo los comuneros con el partidor, sea al momento de constituir el compromiso, o durante el desarrollo de la partición. Si no hubiere acuerdo, el partidor fija sus honorarios en el laudo (laudo es la sentencia que dicta el partidor), pero la jurispru-dencia ha entendido que esta es sólo una propuesta de honorarios, y que cualquiera puede ocurrir ante la justicia ordinaria para impugnarla, de acuerdo al art. 665 CPC.2

2 Generalmente los honorarios de los partidores son bastantes considerables, la práctica determina que los partidores se llevan alrededor del 10% de la masa partible. Así que es buena idea ser partidor, que lo designen a uno de partidor.

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Art. 665 (822). En el laudo podrá hacer el partidor la fijación de su honorario, y cualquiera que sea su cuantía, ha-brá derecho para reclamar de ella. La reclamación se interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo que la apelación, y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia.

Vamos al juicio de partición. Características en el juicio de partición.-Primero, es de fundamental importancia la voluntad de las partes, como ya dijimos. -En seguida, Es un juicio doble, en el sentido de que cada interesado puede ser demandado o demandante. Cual -quiera de los interesados puede demandar a los otros, o ser demandado por los otros. Es un juicio doble.-También, es un juicio complejo, porque no trata de una sola cuestión, sino que pueden haber muchas cuestiones que se pueden discutir en la partición, y cada una de estas cuestiones forma parte de una decisión que tendrá que tomar el partidor. Son verdaderos juicios simples, que se van tramitando durante el juicio de partición. - Dado este carácter, tiene una cuantía indeterminada. No tiene una cuantía fija, no se sabe al del cuánto es el monto total del juicio, porque son distintas cuestiones que se van planteando durante la partición. -Y se puede actuar por medio de un representante, como en todo juicio.

Tramitación ante el partidor.-Primero ¿en qué lugar se substancia la partición? Las partes son libres de determinar dónde se va a tramitar el juicio de partición, de manera que la regla al respecto es que ha de estarse a lo que sobre el particular acuerden las partes. A falta de acuerdo, la partición se substanciará en el lugar en que se celebró el compromiso o bien en el lugar en que se abre la sucesión, que es el último domicilio del causante. Si se tramitara en un lugar distinto al que establece la ley, adolecería de nulidad absoluta toda la partición.- En seguida, el juicio de partición se sustancia ante un actuario. No solo hay partidor, tiene que haber también un actuario. De acuerdo al Art. 61 CPC, toda actuación judicial para su validez necesita de la autorización del minis -tro de fe que corresponda. En los tribunales ordinarios este ministro de fe es el secretario del tribunal. Pero acá el partidor no tiene secretario, y entonces los actos de los partidores deberán ser autorizados, dice el art. 648 del CPC por un secretario de los tribunales superiores de justicia, o por un notario, o por un secretario de un juzgado de letras. El partidor verá a quien nombra de ellos. Él es el que va a ir autorizando las resoluciones del juez parti-dor.

Art. 648 (805). Se extenderán a los partidores las reglas establecidas respecto de los árbitros en el Título prece -dente, en cuanto no aparezcan modificadas por las del presente Título y sean aplicables a las cuestiones que aquéllos deben resolver.Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradores de sus bienes, podrán darles el carácter de ar -bitradores.Los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Jus-ticia, o por un notario o secretario de un juzgado de letras.

- Los juicios de partición se verifican en audiencias verbales, en comparendos, Art. 649 CPC.

Art. 649 (806). Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán en audiencias verbales, con-signándose en las respectivas actas sus resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán inapela-bles.

Puede también el partidor aceptar solicitudes escritas de los interesados, pero lo general es que la partición se va conociendo en audiencias verbales. La resolución del partidor en orden a si tramita en forma verbal o escrita algu-nas de las presentaciones que le hagan las partes, es una resolución definitiva que no puede ser apelada.

El primer comparendo.

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Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento, dicta una resolución en que declara constituido el compromiso. Designa al actuario y cita a las partes a un primer comparendo. Por tratarse de la primera gestión en la causa, esta primera resolución en la causa debe ser notificada personalmente a los interesados. Este primer comparendo es de vital importancia, porque en él se organiza el juicio de partición. En efecto, en este primer comparendo se señalará cuáles son las partes en el juicio, la forma en cómo actúan, si hay o no hay inventario, y en caso de haberlo se aprobará el inventario que se haya practicado de los bienes comu-nes, se reseñará la resolución que concedió la posesión efectiva, o la resolución judicial o administrativa que con-cedió la posesión efectiva de los bienes del causante, se acordarán las formas de notificación de las resoluciones que dicte el partidor, porque también hay que acordar la forma en que se han de notificar las resoluciones que dic-te el partidor (podría acordarse de que estas se hagan por cédula, pero lo normal es que estas se hagan por carta certificada), en seguida también se acordará las fechas de los comparendos ordinarios, y si de común acuerdo no se hacen, los fijará el partidor.

Los comparendos ordinarios.

Art. 650 (807). Cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea nece-sario el consentimiento unánime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores de las partes.Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir.

Entonces, se fijará por ejemplo, que hay comparendo ordinario todos los días jueves a las 10 de la mañana, en la oficina del partidor. Lo que significa, que si se trata de comparendos ordinarios, no hay necesidad de citar a las partes, las cuales se entienden citadas por el hecho de que se trata de un comparendo ordinario. Y en esos compa -rendos se tomarán los acuerdos del plazo, estén todos o no estén todos, allí se tomarán los acuerdos que corres -pondan. A menos que se trate, como dice la ley, de revocar acuerdos anteriores, en cuyo caso se requiere de una -nimidad de los interesados; o aquellos casos en que la ley exija la concurrencia unánime de los interesados.

Así, hay una serie de limitaciones en los comparendos ordinarios. No puede entonces revocarse los acuerdos ya celebrados.

Se ha discutido si en los comparendos ordinarios a que no asisten todas las partes, si se pueden adjudicar bienes. Hay quienes sostienen que si se pueden adjudicar bienes, pero hay otras sentencias que resuelven que no se pue-den adjudicar, y que para ellos se requeriría de la unanimidad de todos los asistentes. Si se modifica el día en que se desarrollan los comparendos ordinarios, esto tiene que hacerse por unanimidad, y debe notificarse a todos los que tienen derecho a concurrir. Fuera de las audiencias ordinarias, puede haber comparendos extraordinarios.

Comparendos Extraordinarios.Hay asuntos que por su importancia, requieren de premura en su resolución, y que por exigir unanimidad de las partes deben todas concurrir, en estos casos podrá el partidor citar a las partes a un comparendo extraordinario. El comparendo extraordinario, para que se tomen acuerdos en ellos, es necesario que concurran la totalidad de las partes, para ello deberá notificárseles a las partes en la forma previstas por las partes la citación a comparendo ex-traordinario.El partidor lleva normalmente este juicio en un solo cuaderno, donde se van añadiendo las actas de los distintos comparendos, pero puede haber cuadernos accesorios, por ejemplo un cuaderno de documentos. Cada cuestión que se presente en la partición, se tramitará como incidentes en el juicio de partición, y el partidor podrá fallarlos de inmediato o reservar su fallo para el momento en que dicte el laudo y ordenata.

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-Las cuestiones que vaya fallando el partidor y que deban servir de base a la partición, son sentencias definitivas, porque van resolviendo cada uno de las cuestiones de que son objeto, y que por lo tanto, pueden ser apelables ante la corte de apelaciones respectiva.Y eso es entonces todo lo que podemos decir en relación a la tramitación del juicio de partición.

Liquidación y distribución de los bienes comunes.El Art. 1337 contiene una larguísima reglamentación de cómo se distribuyen los bienes. Vamos a ir viendo este Art. 1337.

Art. 1337. “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:1.- Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.

O sea, por ejemplo, en la partición hay un inmueble, una casa. Esta casa hay que distribuirla entre los comuneros. ¿Cómo la vamos a dividir? Materialmente es imposible, no admite cómoda división. Entonces ¿qué vamos a ha -cer? la vamos a licitar, y esta licitación puede hacerse entre los comuneros o con admisión de postores extraños. Si es entre los comuneros, se la lleva el que ofrezca más por ella, si un comunero ofrece 100 millones por ella, él es el que ofreció más, se la lleva ese comunero, y después los 100 millones se van a repartir entre todos. O bien puede pedirse que se haga en un remate abierto, para que pueda venir gente exterior a comprar la cosa en el rema-te que se haga. 2.- No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el Artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.

Hubo una tasación del bien, para poder sacarlo a remate había que tasarlo, entonces nadie se lo adjudicó, no hubo postores para llevarse la casa, en ese caso se va a preferir adjudicarla por el monto de la tasación al legitimario, en desmedro de aquel que no lo sea. 3.- Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor per-juicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.Si hay que dividir un fundo, un predio; y a un comunero se le van a designar dos lotes, entonces dice la ley mire, habrá que procurar en lo posible que sean continuos, a menos que esto causare perjuicio a los demás comuneros.4.- Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.5.- En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

O sea, si hay que establecer servidumbres e algún lote del fundo, se establecerán por el partidor.

6.- Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

O sea, si fuere necesario en un predio, podrá dejarle a uno de los comuneros el usufructo, y la nuda propiedad a otro.

7.- En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencio-nadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasigna-tarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.

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En lo posible, el partidor tiene que adjudicarle a todos parte de los mismos bienes, que todos tengan igualdad en la naturaleza de los bienes que se adjudican. Y si no ¿Qué se hace? Hará lotes o hijuelas, diciendo por ejemplo la casa y el auto, las acciones y los depósitos, entonces éstos se van a adjudicar, quien se lleva las acciones y los de -pósitos, quien se lleva la casa y el auto.

8.- En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.9.- Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.

Por último, la ley establece, en el N° 10 del art. 1337, el derecho preferencial para el cónyuge sobre-viviente. Veamos a qué se refiere y después lo vamos a comentar. Esta fue una creación de la Ley N° 19.585.

10.ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con pre-ferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.      Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.      El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolu-ción que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.      El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitir-se.

¿De qué trata esta regla, el derecho de adjudicación (o atribución) preferencial del cónyuge sobrevi-viente?

La ley trata aquí de favorecer a este cónyuge sobreviviente, de manera que este no sea perjudicado, no expulsándolo del bien donde vivía, de la casa donde vivía. Había una casa que formaba parte de la sucesión, y que haya sido la vivienda principal de la familia, la casa donde vivía la familia y que era su residencia principal. Esta, la ley dice, y si el cónyuge sobreviviente lo pide, se le adjudicará preferente-mente el inmueble para completar su cuota. El cónyuge sobreviviente tenía derecho por ejemplo a 200 millones de pesos en la partición, entonces el cónyuge sobreviviente puede decir “entéreme este dere-cho, con atribución especial de la casa donde yo vivo, y que era la vivienda principal de la familia”. La casa valía 100 millones, y esta se le adjudica al cónyuge sobreviviente por su valor de tasación.

De manera que aquí se hace una excepción al principio de igualdad. Aquí no vamos a respetar la igualdad, sino que vamos a respetar el derecho del cónyuge sobreviviente de que se le entere a él su de-recho, con la atribución preferencial del inmueble en que resida y sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Y junto con la vivienda, que se le entere también con el derecho de atribución preferen-cial, que se le adjudiquen los bienes que guarnecen la casa. La idea es entonces no alterar la forma de vida del cónyuge sobreviviente, no sea que los hijos digan “no la casa es de mi papá y hay que dividir-

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la”. No, la ley dice no, la casa se la vamos a dejar al cónyuge sobreviviente si es que lo pide. La casa y los bienes muebles que la guarnecen.

Pero pudiere ser que el valor del inmueble supere a los derechos que le correspondían al cónyuge en la sucesión, por ejemplo el bien valía 100 millones, y al cónyuge le correspondían solo 80 millones. La ley dice que en este caso, el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la adjudicación preferencial sobre el inmueble mencionado, pero lo que puede pedir es que se le adjudique al pago de su derecho o cuota, un derecho de habitación o de uso, según la naturaleza de las cosas, gratuito y vitalicio, de manera que no pierda el uso de la casa. Se le dará entonces un derecho habitación sobre la casa, vitalicio y gratuito. Este derecho requerirá ser inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y mientras no se inscriba, no será oponible a terceros. Este derecho de atribución preferencial es personalísimo, de mane-ra que el cónyuge sobreviviente no puede transferirlo ni transmitirlo. Pero que quede claro, solo se refiere al inmueble en que resida, y que sea o haya sido la vivienda princi -pal de la familia. Si la familia por ejemplo tenía una casa en la playa por ejemplo, era una familia adine-rada que tenía una casa de veraneo en Pucón, sobre ella no puede haber atribución preferencial. Tiene que ser la vivienda principal en que la familia residía. Esa es la casa en la que el cónyuge sobreviviente puede pedir atribución preferencial.

Finalmente, el juez partidor tiene que dictar sentencia. Esta sentencia está compuesta de dos partes, del laudo y de la ordenata.

Art. 663 (820). Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que re-suelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribu-ción de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución.

El laudo, es la parte escrita de la sentencia en que se establecen los puntos de hecho y de derecho, se resuelven los problemas, y la ordenata, en que se establecen los cálculos numéricos que deban servir de base a la distribución.

20/8/2012Avisos Si no hay incapaces, los comuneros son libres de publicar el número de avisos que les parezca, pero si hay incapaces entre los comuneros, entonces el art 658 CPC estable que deben publicarse a los menos 4 avisos y que entre el primer aviso y el remate medien a lo menos 15 días. Entonces 358 inc. 2, si hay incapaces cuatro avisos, y 15 días desde el primero y el remate.

Si no hay incapaces los comuneros fijan el número de avisos que les parezca pertinente.Avisos que se van a publicar en el diario del lugar, donde se lleva la partición evidentemente, o si no lo hay ahí en la cabecera del departamento de provincia si en el departamento no lo hubiere. Así dice el CPC, hoy no hay departamento, así que debe ser en la cabecera de provincia respectiva.

En seguida, se va a verificar el remete. El remate puede ser entre comuneros o con admisión de pos-tores extraños. Lo normal es que se admitan postores extraños, o sea, que terceros puedan venir al rema-te, pero va haber una diferencia esencial entre quien se adjudique la especie que se está subastando, por -que si la especie se adjudica a uno de los comuneros, entonces será una adjudicación, aunque el comu-nero tenga que pagar algo por la cosa. Por ejemplo: la partición era una casa, el derecho del comunero

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era por 50 millones y la casa vale 70, se adjudica a uno de los comuneros, se los adjudica por sus dere-chos por 50 y paga la diferencia, aunque tenga que pagar tal diferencia, estamos en presencia de una ad-judicación.

Pero si es un tercero extraño el que concurre al remate y, el que se adjudica la cosa es un tercero ex-traño, entonces es una licitación, una compraventa en pública subasta.

En la subasta, será necesario extender una acta de remete, aunque no hay norma que exija el acta de remate, pero por analogía se aplican las reglas del juicio ejecutivo y en la práctica se extiende un acta de remate. El acta de remate se va a extender en el libro de actas de remate que lleva el secretario del tribu-nal, si es que el secretario tribunal es el actuario, o en el mismo expediente si es el notario el actuario del tribunal; un acta de remate donde se deja constancia de haberse efectuado el remate, cómo se hizo y quien se adjudica el bien.

Se fijará también un plazo para que se extienda una escritura pública de remate, si hay inmuebles porque si hay inmuebles habrá que inscribirlo al nombre de quien se adjudica la cosa y para eso hay que extender una escritura pública de remate, y en las bases se habrá fijado por ejemplo que efectuado el re-mate el que se adjudica la cosa tendrá un plazo de 3 o de 5 días para extender la escritura pública de re -mate.

Esta escritura pública de remate la firmará, por parte de los comuneros y en representación legal de ellos de acuerdo al art 659 CPC, la firmará el partidor, el partidor es el representante legal de los que enajenan la cosa y el que se adjudica la cosa por la otra parte.

El art 635 CPC establece que para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir por el árbi -tro que la dictó, si no está vencido el plazo para el que fue nombrado, o el tribunal ordinario a elección de quien exige su cumplimiento, para el caso de quien se adjudica la cosa no quiera firmar la escritura pública de remate. En todo caso, si no se firma la escritura pública de remate la escritura quedará sin efecto.

En la escritura pública de remate se inserta también, el acta del remete, el acta de la subasta, los títu-los del partidor por el cual hubiere sido nombrado y todos los documentos que fueran necesario para de-jar lo más en claro posible el título por el cual se adjudica la cosa. En seguida, si en esta escritura públi-ca hay inmuebles deberá evidentemente inscribirse en el registro conservatorio de bienes raíces.

Todo acuerdo de las parte en caso que contenga la adjudicación de bienes raíces se reduce a escritura pública y se procede a la inscripción en el conservador.

Hipoteca legal

Sucede que en esta adjudicación que va a hacer el partidor, va adjudicar a uno de los comuneros un bien, pero puede ser que por la naturaleza de los bienes, por la dificultad de dividirlos, se adjudique a un comunero bienes de mayor valor que la cuota que le corresponde.

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Por ejemplo, al comunero le correspondían 20 millones y le adjudican un bien por un valor de 30 mi-llones, quiere decir que hay un alcance en contra del comunero, el comunero va a tener que paga esta di -ferencia. Pues bien, cuando esta diferencia alcanza un cierto monto, cuando hay un alcance y que no se ha pagado de contado este alcance, el art 662 CPC dice:

Art. 662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el jui-cio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudica-das, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el Conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Entonces se adjudicó al comunero un bien, y hay un alcance en contra del comunero. Si este alcance excede el 80% del haber probable, del haber que le correspondía al comunero, se entiende constituida hipoteca legal sobre los bienes raíces que se le adjudica, para garantizar que él va a pagar esa diferencia, ese alcance a los otros comuneros.

El título de esta hipoteca es la ley, es la ley la que señala la hipoteca, y el monto de la hipoteca es en-tonces el valor del alcance, de la diferencia que haya que pagar por su parte el comunero. Esta hipoteca se va inscribir en el conservatorio, en el registro de hipoteca, por el conservador bastando con que le lle-ven a inscribir el bien inmueble que se adjudicó al comunero.

Con ese solo hecho, si en la escritura de adjudicación aparece que hay el alcance superior al 80%, el conservador va inscribir la hipoteca sin otro requisito, es deber del conservador hacer inscripción. De manera que si no se hace la inscripción de la hipoteca, el conservador responde de los perjuicios que ello pudiera ocasionar, responde de los perjuicios al resto de los comuneros. Esta es la hipoteca llamada hipoteca legal

Se puede sustituir por otra caución calificada por el partidor, pero lo normal es que vaya a conservar -se la hipoteca.

Los otros comuneros podrían renunciar a la hipoteca si son todos mayores de edad y capaces de dis-poner sus bienes, pero si no, se constituye esta hipoteca para garantizar el pago del alcance.

Repartición de los frutos

Los frutos acrecen a la masa indivisa a medida que se vaya produciendo los frutos durante partición, desde el inicio de la comunidad, desde que muere el causante para adelante los frutos se van acumular a la masa indivisa, acrecen a la masa indivisa.

Estos frutos no se perciben directamente por los comuneros, si no que se acumulan a la masa y forman una cantidad que ha de dividirse entre los respectivos comuneros por el partidor. De manera que no solo le va a corresponder a cada uno una cuota en los bienes, sino también una cuota en los frutos, dice el art 1338.

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Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán del modo siguiente:1.- Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condi-ción; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa. Se está refiriendo entonces a un legatario a quien le haya asignado un bien, que el legatario le haya asignado un bien determinado los frutos les corresponde desde momento de la apertura de la sucesión.

3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a pro-rrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de es-pecies.

O sea, pagadas las especies que se legaron, el resto se va a dividir entre los comuneros y a ellos le va co-rresponder también dividirse los frutos en proporción a la cuota que a cada uno de los herederos le co-rresponda.

4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada para la prestación del legado: habiéndose im-puesto por el testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción.

Entonces primero, se va a entregar los legados de especie, si hay algún legado de especie se entrega al legatario, porque él es dueño desde la delación de la herencia, el legatario especie. Recordemos que los legatarios de especie adquieren el dominio de la especie legada, y por lo tanto le corresponden todos los frutos que a la cosa legada le son accesorios, desde la apertura de la sucesión. Sobre los otros bienes ahora los frutos que produzcan pasan a los herederos en proporción a las cuotas que a cada comunero le corresponda sobre la herencia, y así se distribuyen los frutos.

Terminada la tramitación del juicio partición, la liquidación y distribución de los bienes, el partidor cita-rá a las partes para oír sentencia. El partidor citará a las partes a oír sentencia, el art 663 CPC dice:

Art. 663. “Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deban servir de base para la distribución de los bienes comunes, y en una Ordenata, o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución.”

O sea, el partidor va a dictar una sentencia que se compone de dos partes: el laudo, que es la sentencia propiamente tal, donde establece todos los derechos de los comuneros y las adjudicaciones que se hicie-ron; y la ordenata, que es un cálculo, un agregado a la sentencia, donde se hacen los cálculos numéricos que correspondieren, si es necesario hacer los cálculos numéricos.

El laudo es una sentencia definitiva y por lo tanto debe contener todos los requisitos de una sentencia de-finitiva que establece el art 170 CPC. Habrá una parte expositiva donde se indicará quién es el árbitro, cuándo se aceptó y asumió el cargo, quién es el actuario que interviene en la partición, la individualiza-ción de las partes, si obran personalmente o por medio de mandatarios legales, la proporción que cada

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uno tiene en la comunidad, cuáles son los bienes, cuáles son las bajas, cuál es el acervo líquido; se dará cuenta de todos los comparendos que se celebraron, de las cuestiones que se produjeron y la resolución que el partidor determinó en cada una de estas cuestiones. Y en la parte resolutiva se fallarán en definiti -va entonces todas las cuestiones no resueltas durante el juicio, y se indicarán las adjudicaciones y los bienes que a cada comunero corresponde y que ya se hayan adjudicado durante el curso de la partición.

Ahora, la ordenata es el cálculo numérico. Algunos dicen es el laudo reducido a número, es lo mismo que el laudo pero reducido a número. Entonces se dirá en la ordenata valor de tasación de bienes según peritaje, según peritaje la tasación de los bienes: tantos millones de pesos, el derecho de cada comunero: tantos millones de pesos, la adjudicación a un comunero: a tantos millones de pesos, y así se hace el cal -culo numérico de toda la partición.

El laudo y ordenata son sentencias, y por lo tanto como sentencia firme y definitiva la partición tiene mérito ejecutivo, si fuere necesario hacer cumplir alguna obligación que quedare pendiente.Como es sentencia definitiva, se debe notificar por cédula a los interesados en la partición, sin embargo, el art. 664 CPC entiende practicada la notificación del laudo y ordenata no desde que se le notifica por cédula la sentencia misma, sino el hecho de su dictación, es menos exigente entones que en el CPC, para notificar una sentencia definitiva hay que notificar la sentencia misma; acá para notificar, lo que se noti -fica no es la sentencia misma, sino que el hecho de su dictación, se dictó sentencia en laudo y ordenara en fecha tanto, se notifica y haya verán los comuneros como se darán cuenta del laudo y ordenata , irán a leerlo a la oficina del actuario, pero no es necesario que se entreguen copias de esta sentencia.

Como es una sentencia definitiva proceden todos los recursos que contra una sentencia definitiva proce-den, proceden entonces el recurso de apelación y procede también el recurso de casación si corresponde, el recurso de casación en la forma, de los que conoce la Corte de Apelaciones respectiva.En el laudo el partidor puede fijar sus honorarios, pero recordemos que esta fijación de honorarios no es más que una propuesta que hace a las partes, cualquiera de ella podría reclamar de esta fijación por esti -marla excesiva por ejemplo al tribunal pertinente.

Por último en ciertos casos es necesario que el laudo y la ordenata sean aprobados judicialmente, dice el art 1342 del Código Civil.

Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan inte-rés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será ne-cesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

¿Cuándo hay que someterla a la aprobación judicial? cuando alguno de los comuneros era persona au-sente que no nombró apoderado, o cuando había persona bajo tutela o curaduría. Por lo tanto no es nece-saria aprobación judicial si había personas sujetas a patria potestad, el código solo se refiere a personas sujetas a tutelas o curaduría.

Toda partición dice el art 1342, siempre que en la partición haya interesados, sean ausentes que no de-signaron representante o persona bajo tutela o curaduría requiere aprobación judicial, por tanto no solo requiere aprobación judicial la partición hecha antes el partidor, sino también la que hicieron los comu-neros de común acuerdo si hubiere el caso.

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Juez competente De acuerdo al art 148 COT, el juez competente para aprobar la partición es el del último domicilio del causante, porque ese es el juez de la sucesión; recordemos que ese es el juez ante cual se llevan todos los problemas de la sucesión.

El juez antes de pronunciarse sobre la partición deberá oír el dictamen del defensor público según el art 366 COT, debe oír informe del defensor público.

¿Qué puede hacer el juez, ahora? debe pronunciarse sobre la partición, puede aprobar la partición y si aprueba la partición, terminó el juicio de partición y en ese caso, se acabaron todas las cuestiones que podían suscitarse.

Pero el juez no es un mero receptor que vaya a recibir la partición y decir la apruebo, tiene que exa -minarla y puede encontrar que hay falta de legalidad en algunos aspectos de la partición. En ese caso, si él hace algunas objeciones, entonces tendrá que ver el modo de resolver esas objeciones. Por ejemplo, volver a sujetar a precisión por partidor determinadas cuestiones que no quedaran bien resueltas. La ley no ha señalado plazo para la aprobación judicial, dice solamente que debe aprobarse judicialmente, pero evidentemente habrá que entender que será lo más urgentemente posible, aunque no hay plazo para ello.

En todo caso, la falta la de aprobación judicial no produce la nulidad de la partición, sino lo que ocu-rre es que la partición no puede llevarse a afecto, no puedo llevarse a efecto la sentencia de partición, que no hubiere sido aprobada judicialmente. Entonces siempre quedan pendientes los recursos que contra la partición pudieren efectuarse, porque la aprobación judicial es la que pone término a todo el li-tigio, mientras no haya aprobación judicial, los comuneros podrían objetar todavía la sentencia del parti-dor mediante los recursos respetivos de apelación o de casación. Por último, entregada, terminada la partición, se entregan al adjudicatario los títulos de los bienes raíces.

EFECTOS DE LA PARTICIÓN. En el fondo, vean una gran disposición: art. 1344 del Código Civil.

Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en to-dos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adju-dica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

El efecto de la partición entonces, es el efecto declarativo y retroactivo del art 1344. El efecto decla -rativo y retroactivo es el gran efecto de la partición.

La adjudicación, vale decir, la singularización de los derechos de cada comunero en bienes determi -nados, tiene un gran efecto que es el efecto declarativo.

Habría dos maneras de entender el efecto de la partición: o darle un carácter traslaticio o darle un carácter declarativo.

Si se le diera un carácter traslaticio ¿qué significaría? entenderíamos que muerto el causante se pro -

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duce una comunidad, y con la partición cada comunero le estaría trasladando, transfiriendo los derechos que sobre cada especie le corresponde, a aquel a quien se le adjudica la cosa.

En otros términos, había una casa en la comunidad por ejemplo un inmueble, una casa sobre esa casa cada comunero tenia derechos cuotas, y entonces con la partición se adjudica la casa al comunero A, a él le entregamos la casa en pago a sus derechos, querría decir que a los otros comuneros le están transfi-riendo sus cuotas, al comunero a quien se adjudica la casa, ese sería el título traslaticio.

Pero no es eso lo que dice el art 1344, el art. 1344 dice en nuestro sistema adjudicada que sea la casa, miramos como que nunca ha existido comunidad, y como que el comunero sucedió inmediata y directa-mente al causante en la casa, como si jamás hubiera existido comunidad. La comunidad fue un instante transitorio que desaparece y lo borramos retroactivamente. Por lo tanto en la sucesión de derechos, pasa-mos del causante directamente al comunero que se adjudica la casa, esta es la teoría francesa de la parti-ción declarativa. Porque la teoría romana consideraba la partición como translaticia o atributiva de pro-piedad, era un título traslaticio, el derecho francés abandonó el principio romano al reconocer a la parti -ción efectos meramente declarativos.

El código francés en el art 883 dispuso "cada heredero se considera sucedido solo e inmediatamente en todos los efectos o que le tocaron en subasta y no han tenido jamás la propiedad de los otros efectos de la sucesión". Ustedes ven que es una redacción casi idéntica que tomó el art. 1344. Como consecuen-cia, el art. 1344 dice si durante la comunidad alguno de los comuneros se le ocurrió enajenar el bien co -mún, quiere decir ahora no haberla adjudicado a él, el bien común es como si hubiera enajenado cosa aneja, porque volvemos hacia atrás y por tanto miramos al comunero que se adjudicó la cosa como que siempre él hubiera sido dueño exclusivo de la cosa, por lo tanto toda enajenación que se hubiera hecho sobre el bien, será una enajenación hecha sobre cosa ajena, y por lo tanto inoponible al respectivo comu-nero.

El principio declarativo del art. 1344 se compone de dos proposiciones:

1.- El asignatario a quien adjudicó la especie, se entiende haber sucedido directa o exclusivamente al di-funto, en esos efectos que se le adjudicaron.

2.- Se entiende que este asignatario no ha tenido ningún derecho en los otros efectos de partición que se adjudicará a los otros partícipes. Luego, nunca hubo una comunidad ficticiamente el efecto retroactivo, según algunos, según la teoría de la ficción, borramos todo el tiempo intermedio y tenemos al comune-ros que sucedió inmediatamente al causante.

Se han ideado una serie de teorías para explicar este efecto declarativo de la partición, la teoría más co-mún es la que explica el efecto declarativo como una ficción. Sostienen entonces que por su naturaleza la partición debería ser traslaticia, pero por ficción, la miramos como declarativa, les voy a leer lo que dice un autor, un autor muy antiguo de la exégesis de la escuela francesa, les voy a leer porque el expli -ca muy bien esta teoría"Tales son los principios y las consecuencias a las cuales conduce, ¿cual es entonces más conforme a la realidad de las cosas? Porque él sostenía que conforme al principio francés según él, la partición no tiene nada de común con la permuta, no es un acto por el cual los copartícipes obtienen nada los unos de los

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otros, es puramente declarativa. Nos parece que el texto del código decide la cuestión, él no decide que cada coheredero suceda solo e inmediatamente en todos los efectos comprendidos a su nombre, él dice que cada heredero se considera haber sucedido solo, esta expresión marca una ficción. Ahora la idea de ficción que explica el derecho francés no está en armonía con la realidad de las cosas, la partición no es declarativa y es pues la ficción de la partición declarativa no toma en cuenta la indivisión, ella la borra como si jamás hubiera existido, pero la indivisión es un hecho que la ficción bien puede borrar, pero por eso no ha podido menos de existir. Ahora desde que hay indivisión hay una copropiedad indivisa que cede su lugar a una propiedad divisa, el pasaje de una propiedad con indivisión a una propiedad que está determinada en ciertos objetos, supone un hecho jurídico que opera esta transformación, este hecho jurí-dico, no es otro que la permuta, el código mismo reconoce finalmente la teoría romana admite la garan-tía entre coparticipes, pero la ficción borra esta situación"

En realidad, lo que dice este autor, es si miramos bien la partición ¿qué es lo que es? en el fondo hay cambios de derechos, todos eran dueños de la casa, eran tres herederos, hay dos herederos que le están cediendo los derechos de la casa a uno, este pasa a ser el dueño entero de la casa, sobre el auto pasaba lo mismo y así sobre cada una de las especies que compone la partición.

Pero por ficción el código no opera esa premura, el código dice mire borramos el tiempo intermedio, hacemos como si nunca ha existido la comunidad, y como cada comunero sucedió inmediatamente al causante, como si muerto el causante la casa que se adjudicó al comunero uno, hubiera pasado a ese co-munero durante todo ese tiempo, y todo el tiempo intermedio lo borramos, nunca existió ese tiempo in-termedio por la ficción.

Otros aplican la idea de una condición suspensiva. Así, Planiol hablaba de una condición suspensiva: mire, el comunero tiene un derecho bajo una condición suspensiva, y hecha la partición cumplida la con-dición pasa la especie al comunero.

Otros hablan de una realidad, que la teoría de la partición que es meramente declarativa sería una reali-dad. Es bastante complejo, sin embargo entender que sería una realidad. Pero más bien la teoría de la ficción parece dar más cuenta de cómo es la situación, pero hay quienes han dicho que esto es una reali-dad ¿por qué una realidad, la teoría del efecto declarativo? porque recordemos que durante la comuni-dad, cada comunero tiene derecho sobre la universalidad, pero no tiene un derecho sobre cada uno de los bienes, el derecho se expresa sobre todo, no sobre cada uno de los bienes. De manera que la partición es manera que ese derecho que está sobre todo se traslade, y se singularice en bienes determinados, y en-tonces esta sería una realidad para algunos autores; pero lo lógico parece ser que haya una ficción, borrar el tiempo intermedio no es nada más que una ficción.Este es entonces el efecto declarativo de la partición.

¿Cuáles son los actos comprendidos en el art 1344?Todos los actos de partición. Desde luego la partición es naturaleza, vale decir la adjudicación de un bien determinado a un comunero por sus derechos.Pero incluso lo es la partición con alcance, vale decir, lo que veíamos denante, es difícil a veces cuadrar los derechos como el valor de los bienes. Imaginemos una comunidad compuesta por acciones, una casa, un departamento y un auto; valor total de la comunidad 200 millones de pesos, 3 comuneros ¿Cuánto le corresponde a cada comunero? sobre 200 millones de pesos, 200 divido por 3 son, no es cierto es impo-sible dividirlo cabalmente, porque no alcanza la operación matemática, ¿cuánto vale la casa? la casa

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puede que valga 100 millones de pesos, ¿cómo le adjudicábamos la casa a un comunero por sus dere-chos? imposible si no alcanza, 3 en 20, son 60 y tanto millones le correspondería a él en la comunidad y le estamos adjudicando una casa que vale 100, es decir, debe pagar la diferencia, ahora ese diferencia se entera a los otros comuneros. Luego le adjudicamos la casa por el total de sus derechos pero con alcan-ce, él paga la diferencia, no obstante siempre vamos aplicar el principio del efecto declarativo y retroac-tivo de la partición. No es que digamos que sobre los 60 que a él le correspondía hay efecto retroactivo y sobre los 40 que va a pagar de alcance hay compraventa; no es así, la totalidad del bien se mira como si se le ha adjudicado. Pero esto es siempre que sea entre los comuneros, porque si es un tercero ajeno que vino al comparendo, y se adjudicó la especie, ahí no hay efecto declarativo y retroactivo de la partición, respecto del tercero lo que hay es una simple compraventa.

En ambos casos, vamos hablar de adjudicación, pero es una manera de hablar, la verdadera adjudica -ción es la que se hace a un comunero, respecto del tercero es igual como si yo voy a un remate cualquie -ra en un juicio ejecutivo.

21/8/2012

Vimos ayer que hay adjudicación cuando se adjudica bienes a un comunero, pero si es un tercero el que adquiere el bien en pública subasta, esa es una compraventa. En esa compraventa, el vendedor son los comuneros, el conjunto de los comuneros representados por el juez partidor; y el comprador es el tercero que hace las ofertas.

¿A qué indivisiones se aplica el art 1344?

Se aplica a toda indivisión, cualquiera que sea el origen de la indivisión, se rigen por las reglas del art. 1344, sea por el efecto declarativo de la partición. Y se aplica también a todos los comuneros, a todos los comuneros entre sí se aplica el art. 1344; y también se aplicará a los cesionarios, si es que alguno ha hecho cesión de su cuota, éste sucede, reemplaza al cedente en todos sus derechos y obligaciones, de manera que también se le aplicará la regla del art. 1344.

¿A qué época se retrotrae el efecto declarativo?

El art. 1344 dice que, o sea en el fondo, el 1344 se retrotrae el efecto de la partición, pero no ha fijado la ley a qué momento se retrotrae. En realidad, el efecto declarativo se retrotrae al momento en que nace la indivisión, y la indivisión nace al momento de la apertura de la sucesión. De manera que tratándose de una indivisión hereditaria, el efecto retroactivo se retrotrae al momento de apertura de la sucesión, o sea, muere el causante y de inmediato que le ha sucedido el comunero que se adjudicó el bien respectivo. Pero si se trata de la sociedad conyugal, por ejemplo, el momento de la retroactividad se produce al momento en que se disuelve la sociedad conyugal, al momento en que se produce la causal de disolución de la sociedad conyugal.

¿Cuáles son las consecuencias ahora que se siguen del efecto retroactivo y declarativo de la partición?

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1.- En la adjudicación no se puede hablar de precio. Cuando estamos ante una adjudicación, aunque haya un alcance para el comunero, que el comunero tenga que pagar una diferencia, no hay precio porque no hay compraventa.

2.- Hay venta de cosa ajena en las enajenaciones efectuadas por alguno de los indivisarios, sobre una cosa que no le es adjudicada. Supongamos que durante de la comunidad uno de los comuneros enajena alguno de los bienes que componen la comunidad (no debería poder hacerlo, pero supongamos que lo haga) o constituye una hipoteca sobre un bien común, y después en la partición no le es adjudicado al comunero que constituyó la hipoteca o enajenó el bien. En ese caso, como él nunca ha sido dueño, lo vamos a reputar como que nunca ha sido dueño, quiere decir que el bien que enajenó lo hizo sobre cosa ajena, y se seguirán todas las consecuencias del acto sobre cosa ajena: vale, pero es inoponible al dueño que podrá ejercitar los derechos para dejar sin efecto la respectiva enajenación.

Eso es lo que dice el art 1344 inc. segundo. “Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.”

3.- Si la enajenación hecha por alguno de los comuneros, a él le adjudican el bien, se confirma la enajenación. Durante la comunidad se produjo una enajenación o constituyó una hipoteca, y ese bien le es adjudicado, queda confirmada la respectiva hipoteca o respectiva enajenación. O sea, subsisten los gravámenes constituidos si el bien se adjudica al constituyente del respectivo gravamen.

4.- El adjudicatario se entiende que ha poseído exclusivamente el bien adjudicado durante todo el tiempo que duró la indivisión. Es la regla del art 718 en materia de posesión.

Art 718. “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.”

O sea, durante todo el tiempo de la indivisión, él no era poseedor exclusivo, pero por el efecto retroactivo y declarativo, lo vamos a mirar como que ha poseído exclusivamente durante todo ese tiempo. La consecuencia, es que podrá agregar a su posesión la posesión de su antecesor porque entre las dos hay continuidad.

Art. 718 inciso 2°. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen.”

Lo cual va a tener importancia para efectos, por ejemplo, de la prescripción, si es que fuere necesario aplicar la prescripción adquisitiva.

5.- Si se trata de la Sociedad Conyugal, el bien ingresa al haber propio o al haber relativo de la sociedad conyugal, según si es mueble o inmueble. Si es un bien inmueble el que se adjudica a un comunero que está casado en sociedad conyugal, ese es un bien raíz adquirido a título gratuito, por lo que pasará a su haber propio. Si es un bien mueble, adquirido a título gratuito ingresa al haber relativo de la sociedad, con cargo de recompensa.

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6.- No hay objeto ilícito en la adjudicación de bienes embargados por decreto judicial. Recordemos que, acorde al artículo 1464 N° 3, hay objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial.

No obstante, si hay un bien embargado dentro de una comunidad y se adjudica este bien a uno de los comuneros, perfectamente se puede hacer sin que haya objeto ilícito, porque no hay enajenación, no hay enajenación en la adjudicación, no se entiende que haya una enajenación, sino que es el efecto retroactivo de la partición el que se aplica. La adjudicación no es enajenación.

Entonces, los embargos van a cesar si se adjudica la propiedad a un comunero que no fue el que originó el embargo, caduca el embargo.

7.- La inscripción de la partición no constituye tradición del inmueble. Si hay inmuebles, va a haber que inscribirlos a nombre del comunero a quien se adjudica el bien.

El art. 688 del Código Civil establece la necesidad de hacer las inscripciones, y la del número 3 dice:Art. 688. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el minis-terio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera al-guna de un inmueble, mientras no preceda: 3° La inscripción prevenida en el artículo tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.”

Es el acto de partición, dice el Art. 687 inc. 3°

Art. 687 inc. 3. “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.”

Es necesario inscribir entonces la adjudicación, pero esta inscripción no es una tradición, porque no hay tradición aquí, no hay enajenación. Esta inscripción se hace solo para mantener la historia de la propiedad raíz y para publicidad de la adjudicación. De consiguiente NO HAY tradición en esta inscripción. Por lo tanto entonces, la inscripción va a tener otras finalidades que la de perfeccionar un título traslaticio, porque aquí no hubo título traslaticio.

8.- No es necesario en la adjudicación llenar los requisitos propios de la enajenación de bienes de incapaces. En algunos casos, el código civil establece reglas especiales para la enajenación de bienes de incapaces. Por ejemplo los artículos 255, 393, que establecen reglas especiales para la enajenación de bienes de incapaces: autorización judicial, pública subasta etc... según la naturaleza del bien. Pues bien, la adjudicación no es enajenación, y por lo tanto para adjudicar un bien a un incapaz no hay que llenar estos requisitos que establece la ley para la enajenación de bienes de incapaces, no requiere cumplir con estos requisitos.

Tampoco se aplicarán a la adjudicación las prohibiciones que establece la ley respecto de las enajenaciones de bienes de incapaces. Por ej. el art 412 inciso segundo dique que no puede el tutor o curador comprar bienes del pupilo. Esto no se aplica a la adjudicación, de manera que si hay una comunidad en la que forma parte el pupilo y el curador, se puede adjudicar el bien al curador sin

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necesidad de cumplir con estos requisitos del artículo 412. No se le aplica la prohibición de esta disposición.

Tampoco se aplican las normas especiales de la compraventa, porque esta no es una compraventa.9.- Según la jurisprudencia, la interrupción de la prescripción que se haga respecto de un comunero afecta a los otros comuneros también. Todo lo que interrumpa la interrupción respecto de uno de los comuneros, la interrumpe respecto a los otros. Art 2504 del Código Civil. La interrupción entonces, acá se comunica, es una excepción a las reglas generales.

Art 2504. Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras.

10.- Como no es una enajenación, no se le aplicarán tampoco, la acción resolutoria del art. 1489, recordemos que el art 1489 dice que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. De manera que si uno de los contratantes no cumple, el otro puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. En la partición, puede ser que alguno de los comuneros tenga que cumplir alguna obligación, por ejemplo le quedó un alcance, tiene que pagar ese alcance. Si no lo paga no hay lugar a pedir resolución de la partición, porque no se aplica a la partición el art 1489 que se refiere a los contratos bilaterales, y la partición no es un contrato bilateral. Es un acto complejo, como hemos visto, que participa de los caracteres de una convención pero NO un contrato bilateral.

Esas son, entonces, todas las consecuencias que se derivan de las circunstancia de ser la partición un acto declarativo y retroactivo, no cierto, y no un acto de traslación de la propiedad. Este efecto de volver las cosas al estado anterior al nacimiento de la comunidad.

Por último, queda una obligación de garantía. La comunidad establece una obligación de garantía. En general, en todos los actos conmutativos, en los actos en que hay obligaciones recíprocas de las partes, la ley establece una obligación de garantía. Ustedes recordarán por ejemplo, el caso más notable es el del a compraventa, donde el vendedor tiene que garantizar al comprador de la evicción y de los vicios redhibitorios, eso lo llamamos obligación de garantía.

Pues bien, en la partición también se produce esa garantía recíproca de los indivisarios. ¿Por qué puede ocurrir? Que a un comunero le adjudican una casa, un inmueble y después un tercero demanda, sosteniendo que esa casa el de él. Se la quitan al comunero, entonces resultaría que él saldría perdiendo, porque por sus derechos le adjudicaron un bien ajeno. Él tiene posibilidad de pedirles a los otros comuneros que cumplan con la obligación de garantía que tienen para con él.

Art. 1345. “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.”

Primero, esta obligación de garantía de la partición, entonces cada comunero responde al otro, frente a los otros de que el bien que le ha sido adjudicado a uno de ellos está saneado. Y si un tercero reclama

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derechos sobre ellos, el comunero a quien se adjudicó el bien tiene derecho a citar a los otros a que vengan a sanearle la evicción. No ha establecido la ley aquí que haya que hacer una citación de evicción como en la compraventa, de manera que cualquier reclamación incluso extrajudicial de parte del comunero vale. “¡Me han demandado vengan a defenderme!” Y si no lo defienden y la evicción se produce tendrán que indemnizarle del perjuicio que se ha causado. Esa es la obligación de garantía.

Esta obligación de garantía alcanza a todos los bienes que se han adjudicado a cada comunero. De manera que cada comunero tiene derecho a que los demás le garanticen los bienes que él ha adquirido en la partición. Pero la garantía se refiere sólo a la evicción, no a los vicios redhibitorios, la ley no ha previsto acá una garantía por los vicios redhibitorios.

¿Cómo cesa esta obligación de garantía? Art 1346. “No ha lugar a esta acción:1°.-Si la evicción o molestia procediere de causa sobreviniente a la partición. Claro, si la causa que da origen a la evicción es posterior a la partición, ya no hay para ella obligación de garantía porque no responden los comuneros de lo que suceda después de efectuada la partición.2°.- Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado; Se puede renunciar la acción de saneamiento por los comuneros.3°.- Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa. Él no puede pedir que le vengan a sanear la evicción si él fue el causante de la misma.

Ahora, si se produce la evicción, o sea pierde el bien el comunero a quien se había adjudicado a pesar de la defensa que los demás hagan de él en el juicio respectivo. En este caso hay que indemnizarle al comunero lesionado.

Art. 1347. “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.”

Se va dividiendo entonces entre todos. Me quitaron un bien, se habían adjudicado el bien por mí, ahora tienen que devolverle por mí al respectivo comunero y esto se reparte por cuotas entre los otros comuneros para pagar la evicción.

Prescripción de la evicción.

La prescripción es de cuatro años, contados desde que la evicción se produce. El derecho al saneamiento de la evicción prescribe en cuatro años contados del día de la evicción, 1345 inc. 2°.

No hay inconveniente en que las partes puedan modificar las reglas legales sobre la evicción y establecer o que no habrá evicción, o que esta funcionará de un modo distinto, o que funcionará de un modo particular que ellos puedan pactar. Las partes son libres de establecer aquí las cláusulas que estimen, convengan, durante la partición.

La nulidad y rescisión de las particiones.

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El Art. 1348 dice “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos.”

Dijimos ya que la partición no es un contrato, pero la ley le aplica las reglas de los contratos en materia de nulidad. De tal forma, que si se produce una causal de nulidad de las que la ley establece para los contratos, se podrá demandar la nulidad de la partición.

Por ejemplo, hubo incapacidad de alguna de las partes que no se advirtió o que no se tomaron las medidas para que actuara el representante legal. Se podrá demandar por parte del incapaz la nulidad de la partición en la que participó él, sin estar debidamente representado.

Podría ser también que se produzca lesión. La lesión, Art 1348 inc. 2° “La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.”

Hay lesión enorme, entonces, si uno de los comuneros fue perjudicado en más de la mitad. Tenía derecho a 10 millones de pesos y los bienes que le adjudicaron no valen sino 4 millones de pesos, quiere decir que ha sido lesionado y tiene derecho a pedir la nulidad relativa de la partición por lesión, aplicándose las reglas de los contratos. Claro, la ley dice se le aplican las reglas de los contratos, pero no todas las reglas de los contratos va a ser posible aplicarlas, verdad, hay algunas que no calzan con la partición. Por ejemplo, el objeto ilícito, no se ve como pudiera aplicarse el objeto ilícito a la partición, o la causa ilícita. Las otras causales de nulidad sí pueden ser.

Pero en materia de nulidad de la partición, hay que hacer una distinción entre los vicios procesales y los vicios de fondo. Si se ha infringido algún vicio procesal, de la tramitación de la partición, ese vicio procesal no se puede reclamar por vía de nulidad contractual, sino que el vicio procesal, según lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, tendrá que reclamarse conforme a las normas de la nulidad procesal y por lo tanto, teniendo como límite el término de la partición, no cierto, el principio “In limine Litis”. Cuando termina la litis, cesa toda posibilidad de demandar nulidad por vicios procesales.

De manera que cuando el artículo 1348 habla de la nulidad de la partición y que le aplicamos las reglas de los contratos, se está refiriendo a los vicios de fondo, a los vicios que rigen para la nulidad contractual.

En el caso de la lesión, entonces, se puede demandar si ha sido perjudicado en más del a mitad de la cuota. Pero si hay demanda de lesión, los otros partícipes pueden, dice el Art. 1350, dice, “atajar la acción rescisoria, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario.” Ofreciendo compensar en dinero al comunero la parte, cierto, en que ha sido afectado. Ya está.

Esta acción se intenta por el comunero mientras él tenga los bienes, porque si él los ha enajenado ya no cabe la lesión enorme.

Art. 1351 “No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.”

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Ahora, ¿Qué ocurre si se omitió algún objeto en la partición? Se hizo la partición respecto de los bienes de la comunidad y después se descubre otro bien, cosa que sucede a veces en la práctica, se descubre otro bien del que no se tenía noticia. En este caso, no hay motivo para nulidad de la partición, la partición no se anula por haber omitido un objeto, sencillamente habrá que hacer un agregado a la partición, habrá que continuar la partición para ese bien dividiéndolo de acuerdo a las respectivas cuotas entre los partícipes.

Con eso terminamos toda nuestra materia. Sobre partición, hay varias obras para consultar, si quieren completar las notas que han tomado. Así:

- Sobre Indivisión y Partición, está la obra de Manuel Somarriva, que es la mejor de todas.- Sobre la misma materia, también está la de Fernando Alessandri.- La partición de bienes, de don Marco Silva Bascuñán.

Esas son las tres obras fundamentales que hay sobre materia partición.

ÍNDICE DE MATERIAS

PARTE IINTRODUCCIÓN, PRINCIPIOS SUCESORALES, LA SUCESIÓN COMO MODO DE

ADQUIRIR Y COMO DERECHO REAL.

CAPITULO I: PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO SUCESORIO CHILENO.

SECCIÓN 1: EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS (SUCESIÓN EN LAS PERSONAS Y SUCESIÓN EN LOS BIENES).PÁRRAFO I: El principio.PÁRRAFO II: El beneficio de inventario.PÁRRAFO III: Limitación legal de responsabilidad.PÁRRAFO IV: El beneficio de separación.

SECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO EN EL DERECHO SUCESORIO.

SECCIÓN 3: EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL DERECHO SUCESORIO.PÁRRAFO I: La igualdad en valor.PÁRRAFO II: La igualdad en especie.PÁRRAFO III: Igualdad y reciprocidad.

SECCIÓN 4: EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

CAPITULO II: LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR.

CAPITULO III: LA HERENCIA COMO DERECHO REAL.

Yo creo que fuimos los primeros en ver toda la materia, en muchos años. No hay más, hemos pasado todo y no queda más.

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PARTE IILA TRANSMISIÓN SUCESORAL.

CAPITULO I: DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE LA DELACIÓN DE LA HERENCIA.

SECCIÓN 1: LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

SECCIÓN 2: LA DELACIÓN DE LA HERENCIA.

CAPITULO II: DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES.

SECCIÓN 1: DEL DERECHO DE OPCIÓN.

SECCIÓN 2: EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN.PÁRRAFO I: La capacidad para optar.PÁRRAFO II: La manifestación de voluntad.PÁRRAFO III: Del efecto del derecho de opción.PÁRRAFO IV: De la nulidad de la aceptación y repudiación.

PARTE IIIDE LOS SUCESORES O ASIGNATARIOS.

CAPITULO I: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

CAPITULO II: DE LA CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA SUCEDER.

SECCIÓN 1: DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER.

SECCIÓN 2: DE LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER.PÁRRAFO I: Concepto y características.PÁRRAFO II: De los efectos de la indignidad.

PARTE IVDEL TESTAMENTO.

CAPITULO I: INTRODUCCIÓN.

CAPITULO II: EL TESTAMENTO COMO NEGOCIO JURÍDICO.

SECCIÓN 1: DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.PÁRRAFO I: De la voluntad testamentaria en general.PÁRRAFO II: De los vicios de la voluntad testamentaria.PÁRRAFO III: La interpretación del testamento.

SECCIÓN 2: DE LA VOLUNTAD TESTAMENTIFICACIÓN ACTIVA.PÁRRAFO I: Principios generales.PÁRRAFO II: De las incapacidades en particular.

PARTE V

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DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA.

CAPITULO I: PRINCIPIOS GENERALES.

CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

CAPITULO III: ÓRDENES SUCESORALES

SECCIÓN 1: DEL ORDEN DE LOS HIJOS.

SECCIÓN 2: ORDEN DE LOS ASCENDIENTES.

SECCIÓN 3: ORDEN DE LOS HIJOS.

SECCIÓN 4: ORDEN DE LOS COLATERALES.

PARTE VIDE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR.

CAPITULO I: DEL LEGADO Y DEL LEGATARIO.

PARTE VIIDEL DERECHO DE ACRECER.

PARTE VIIIDE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

CAPITULO I: INTRODUCCIÓN.

CAPITULO II: DE LOS ALIMENTOS LEGALES.

CAPITULO III: DE LA PORCIÓN CONYUGAL.

CAPITULO IV: DE LAS LEGÍTIMAS.

CAPITULO V: DE LA CUARTA DE MEJORAS.

CAPITULO VI: ASPECTO CUANTITATIVO DE LEGÍTIMAS Y MEJORAS.

CAPITULO VIII: OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.

PARTE IXDE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

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CAPITULO I: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

CAPITULO II: LEGITIMACIÓN ACTIVA.

CAPITULO III: LEGITIMACIÓN PASIVA.

CAPITULO IV: EFECTOS DE LA PETICIÓN DE HERENCIA.

PARTE XDE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

CAPITULO I:

CAPITULO II:

CAPITULO III:

CAPITULO IV:

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