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Consecuencias Jurdicas aplicables

al delito de Lavado de Activos

Mag. Walther Javier Delgado Tovar

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Sumario

1. Racionalidad econmica

2. La multa

3. Consecuencias Accesorias.

3.1 Decomiso

3.2 Medidas Aplicables a las personas jurdicas

Criterios de eficacia y eficiencia

Es el delincuente un

individuo racional, que al

momento de llevar a cabo

la conducta delictiva obra

partiendo de

consideraciones de

eficiencia?

La pena ha venido cumpliendo la finalidad preventiva esperada?

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1. La multa

La esencia de esta viene determinada por la

privacin, al culpable de una infraccin, de un bien de

contenido econmico[1]. Nuestro Cdigo Penal en su

artculo 41, define a la pena de multa, a la vez que

indica la forma como debe determinarse, al establecer

que: La pena de multa obliga al condenado a pagar al

Estado una suma de dinero fijada en das multa.

[1] LADROVE DAZ, Gerardo: Las Consecuencias Jurdicas del Delito.

Cuarta Edicin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 85..

La determinacin del monto de la pena de multa en das multa, que con buena intencin se copi de la legislacin extranjera (especialmente la suiza), no

resulta eficaz en nuestro medio, en el que impera la

informalidad y el desempleo, y por tanto, no se cuenta

con informacin para la determinacin de los haberes

y rentas de los condenados, por lo que se ha convertido

en una gran dificultad para el operador jurisdiccional

la determinacin del monto del da multa lo que finalmente ha llevado a que su determinacin sea un

albur o una ruleta rusa.

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4. Consecuencias Accesorias

Decomiso

Medidas aplicables a las personas jurdicas

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4.1 Decomiso

Instrumentos:

Son instrumentos (instrumenta scaeleris) los objetos que, puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, hayan servido para

su ejecucin, como por ejemplo las armas con las que se haya

ejecutado la muerte o lesiones corporales, los tiles que se hayan

empleado para la comisin del robo o los medios de los que se

haya valido el falsificador . GRACIA MARTN, Luis y otros.

Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 379

http://images.google.com.pe/imgres?imgurl=http://www.proyectosfindecarrera.com/imagenes/armas-de-guerra.jpg&imgrefurl=http://www.proyectosfindecarrera.com/definicion/armas-guerra.htm&h=341&w=600&sz=25&tbnid=SZj7B1hjMEjbtM:&tbnh=77&tbnw=135&prev=/images%3Fq%3Darmas%2Bde%2Bfuego%26um%3D1&start=2&sa=X&oi=images&ct=image&cd=2

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Efectos:

Constituyen efectos del delito, los bienes obtenidos como

producto de la actividad delictiva (producta scaeleris), ya sea de

forma mediata o inmediata, as los billetes o alimentos

adulterados o los documentos falsificados.

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Ganancias:

Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes o derechos que constituyen efectos mediatos del delito,

esto es, que sin provenir directamente del delito tienen

como su fuente al mismo, tales son los casos de

intereses de cuentas bancarias abiertas con el dinero del

delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de la

infraccin pudieran reportar al agente. MEINI

MNDEZ, Ivn.

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Decomiso de Bienes

Art. 102, 103, 221, 231, 401 C.P. y otras

leyes especiales.

Es definido como la medida tendiente a privar al

agente del delito de los bienes que ha utilizado

para la ejecucin del delito (instrumentos) o los

productos obtenidos como consecuencia del

delito (efectos y ganancias).

Decomiso

Artculo 102.- Decomiso de bienes provenientes del delito

El Juez, siempre que no proceda el proceso autnomo de prdida de dominio previsto en el Decreto Legislativo 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilizacin. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolucin. Asimismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.

El Juez tambin dispone el decomiso de los bienes intrnsecamente delictivos, los que sern destruidos.

Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lcita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilcitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilcita procedencia, en cuyo caso proceder el decomiso de ambos tipos de bienes.

Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a ttulo oneroso o por cualquier otra razn atribuible al autor o partcipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.

Decomiso de Bienes

Resulta de vital importancia la regulacin del ejercicio de la accin de decomiso fuera del proceso penal, mediante una accin real y autnoma a fin de cubrir aquellos supuestos en los que la actual regulacin sobre el ejercicio de la accin de decomiso de bienes resulta insuficiente.

Legislacin comparada: Art. 76 del Cdigo Penal Alemn, prev la posibilidad de resolver el decomiso de bienes, aun en los supuestos en que por motivos de hecho ninguna persona pueda ser perseguida o condenada, as tambin en los supuestos en los que la persecucin del delito haya prescrito.

Criterios de Poltica criminal y

opcin legislativa

Convenciones internacionales

En la mayor parte de la legislacin comparada el decomiso se concreta en el proceso penal

Otras legislaciones prevn el decomiso sin condena, decomiso fuera del proceso penal, decomiso in rem, extincin de dominio, privacin de dominio, prdida de dominio.

Estados Unidos, Inglaterra, Irlanda, Nueva Zelanda, Sudfrica, Filipinas, Bulgaria, Serbia, Honduras, Costa Rica, Guatemala, Colombia, Mxico, Repblica Dominicana, Bolivia (proyecto).

Prdida de Dominio o

Decomiso de Bienes? Artculo 1.- Concepto y principios

Para los efectos de la presente norma el dominio sobre derechos y /o ttulos slo puede adquirirse a travs de mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que aquel brinda. La adquisicin o destino de bienes obtenidos ilcitamente no constituye justo ttulo, salvo en el caso del tercero adquirente de buena fe.

La prdida de dominio establece la extincin de los derechos y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita, en favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna...

Prdida de Dominio?

En la relacin que surge entre el agente del delito y los bienes que constituyen los efectos o ganancias del mismo no existe una relacin jurdica amparada por el ordenamiento jurdico, por haber surgido de la contravencin al mismo, en consecuencia no surge ningn derecho de propiedad, existiendo slo una apariencia de titularidad. En tal sentido, no cabe hablar de prdida de dominio, porque no se puede extinguir lo que legalmente no existe, habiendo sido preferible la dacin de una Ley General de Decomiso.

Prdida de dominio?

No se puede perder lo que no se tiene

Naturaleza de la Accin

Accin Real:

El derecho real que da contenido a la accin de decomiso, es la propiedad que el Estado detenta sobre los bienes materia de decomiso; sobre los cuales no detentan derechos reales los particulares (Art. 102 C.P.). Esto es, la ley atribuye titularidad al Estado sobre los bienes instrumentos, efectos o ganancias del delito; es por ello que ste vlidamente ejercita la accin sobre quienes detentan tales bienes, solicitando al rgano jurisdiccional se le reconozca la propiedad sobre los mismos, lo que se concreta con la correspondiente resolucin que declara el decomiso de los mismos.

Fundamento de la Accin

En efecto, no tendra ningn sentido la concepcin del Estado como social de Derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusin del valor superior justicia en el Prembulo de la Carta, ni la realizacin de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulacin de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante ttulos ilegtimos y, por otra, que esos derechos ilcitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitucin misma. Por el contrario, la concepcin del Estado, sus valores superiores, los principios, su rgimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepcin diferente: Los derechos slo se pueden adquirir a travs de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que aqul brinda . CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA C-740/03

Causales por las que procede

a) Cuando por cualquier causa no es posible iniciar o continuar el proceso penal.

Caso Sani Abacha

Caso Pablo Escobar

Caso prescripcin (Encubrimiento real)

Casos de inmunidad (Pinochet)

Caso Chacn Mlaga

Caso contumacia o ausencia

Causales por las que procede

b) Cuando el proceso penal ha concluido sin haberse

desvirtuado el origen de los bienes.

Caso de la primera sentencia de prdida de dominio

(absolucin por encubrimiento real).

En el proceso penal no debe existir pronunciamiento

alguno sobre los bienes (Cosa Juzgada), salvo que no

exista Cosa Juzgada Constitucional.

Casos de Lavado de Activos archivados por no haberse

probado el delito previo.

Causales por las que procede

c) Cuando la accin de decomiso ya no pudiera ejercitarse en el proceso penal, por encontrarse en

sus postrimeras.

La pretensin de decomiso debe ser debidamente

ejercitada, admitida, sometida a prueba y resuelta en el

proceso penal.

Causales por las que procede

d) Cuando los bienes se descubren despus de concluido el proceso penal

Caso de bienes que se encuentran en parasos fiscales o

en jurisdicciones off shore.

Bienes que han sido ocultados o transferidos a

terceros. (Aunque aqu puede operar el decomiso por

valor equivalente).

Causales por las que procede

e) Bienes de la organizaciones criminales

Se posibilita el decomiso de los bienes en poder o a disposicin de las organizaciones criminales, aun cuando no se haya determinado una relacin de causalidad con un hecho delictivo concreto.

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4.2. Medidas Aplicables a las personas

jurdicas

Su finalidad es aplicar la correspondiente medida a estos entes cuando su constitucin, actuacin o funcionamiento tengan carcter crimingeno; es decir faciliten la comisin de los delitos o estn destinadas a encubrirlos. Con estas medidas se busca evitar que la persona jurdica siga realizando este tipo de actividades. Estas medidas pueden llegar a una especie de pena de muerte de la persona jurdica, consistente en la disolucin de la misma.

Problema real de su inaplicacin:

1.- Su imposicin era estrictamente facultativa: artculo

105 del Cdigo Penal preva que el Juez podr

aplicar estas consecuencias, asimismo sealaba

cuando alguna de estas medidas fuera aplicable....

Situacin superada a partir del D. Leg 982 juez

deber aplicar todas o algunas.

2. Desconocimiento o desidia de los operadores de

justicia.

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Consideramos que se trata de medidas de naturaleza

administrativa vinculadas a la comisin de un delito, que

por ello mismo pueden ser impuestas nicamente

por el Juez, previo un debido proceso legal y con

las garantas que rodean a la imposicin de una

medida limitativa de derechos. Debiendo

precisarse que, el hecho de que sean impuestas

por un Juez Penal en el correspondiente proceso

penal, para nada hace variar su naturaleza.

Ventajas: No requiere declaracin de

culpabilidad.

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Su finalidad es aplicar la correspondiente medida a estos entes cuando su constitucin, actuacin o funcionamiento tengan carcter crimingeno; es decir faciliten la comisin de los delitos o estn destinadas a encubrirlos. Con estas medidas se busca evitar que la persona jurdica siga realizando este tipo de actividades. Estas medidas pueden llegar a una especie de pena de muerte de la persona jurdica, consistente en la disolucin de la misma.

2.2. Fundamento:

Peligrosidad objetiva, que implica la propia organizacin colectiva (la persona jurdica), cuya

estructura puede utilizarse como instrumento para la

comisin de un delito, o como medio para facilitarlo o para

procurar la impunidad del mismo.

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