177014520004

Revista Chilena de DerechoISSN: [email protected] Universidad Catlica de ChileChile

Carvajal R, Patricio IgnacioARTS. 1437 Y 1438 DEL CDIGO CIVIL. "CONTRATO" Y "CONVENCIN" COMO SINNIMOS EN

MATERIA DE FUENTES DE LAS OBLIGACIONESRevista Chilena de Derecho, vol. 34, nm. 2, 2007, pp. 289-302

Pontificia Universidad Catlica de ChileSantiago, Chile

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289Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N0 2, pp. 289 - 302 [2007]

CARVAJAL R., Patricio Ignacio Arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil. Contrato y convencin como sinnimos

ARTS. 1437 Y 1438 DEL CDIGO CIVIL. CONTRATO YCONVENCIN COMO SINNIMOS EN MATERIA DE

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES*

DR. PATRICIO IGNACIO CARVAJAL R.**

RESUMEN: La sinonimia entre contrato y convencin establecida en los arts. 1437 y1438 del Cdigo Civil es correcta desde la perspectiva de la delimitacin de las fuentes delas obligaciones. La relacin de gnero a especie entre los mismos conceptos, desde laperspectiva de la teora del negocio jurdico, corresponde a una ulterior y diferente acep-cin; por ello, juzgar el contenido de dichos artculos solo de acuerdo a esta segundaacepcin es un anacronismo.

Palabras clave: contrato, convencin, cdigo civil chileno, fuentes de las obligaciones,negocio jurdico.

ABSTRACT: The synonymy between contract and convention, as used in articles 1437and 1438 of Chilean Civil Code is correct from the view of limitation to the sources ofobligations. The genus - species relationship between those concepts, from the view of thetheory of juridical business, is a different, latter meaning; thus, judging the content of thosearticles only according to this second meaning is an anachronism.

Key words: contract, convention, chilean civil code, source of obligations, juridicalbusiness.

El objetivo de esta breve nota es bastante modesto y acotado. Solo pretendemosponer de relieve las dificultades innecesarias y los consiguientes equvocos a que, ennuestra opinin, lleva la interpretacin exclusivamente sincrnica de nuestro CdigoCivil. Cada vez que artificialmente se prescinde del hecho natural y bsico de que laexperiencia jurdica es ante todo experiencia histrica suele perjudicarse la propiariqueza de la Ciencia Jurdica.

Hacia 1974 (Lpez Santa Mara, 1976, p. 26) llamaba la atencin sobre la, en eseentonces, novedad de la implantacin en los planes de estudio, de las cinco Facultadesde Derecho existentes, de una Parte General de los Contratos, como antecedente deltradicional estudio de algunos de ellos en particular. Y adverta: (e)sta importantsimainnovacin didctica tiene, sin embargo, el riesgo de fortalecer el pensar geomtrico que vaaparejado a la concepcin sistemtica del Derecho, como serie de deducciones lgicas. Com-partimos sus aprensiones y en gran medida este pequeo trabajo, a ms de treinta aosde la publicacin de aquel, las justifica, aunque no nos sintamos inclinados a criticar la

* El presente artculo se ha realizado gracias a materiales que forman parte del proyectos del FondoNacional de Desarrollo Cientfico y Tecnolgico (FONDECYT) de iniciacin en la investigacin 2006, N11060308. Asimismo, gracias al Concurso Inicio de la Vicerrectora Adjunta de Investigacin y Doctoradode la Pontificia Universidad Catlica de Chile, N 2006/1.** Profesor de Derecho Romano de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

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concepcin sistemtica del Derecho, siempre que tambin se tenga presente que inclusola dogmtica jurdica no es sino una Dogmengeschichte1.

En este sentido, el sesgo de las crticas de la doctrina y la jurisprudencia naciona-les a la sinonimia que establece el Cdigo Civil entre los conceptos de contrato yconvencin, en los artculos 1437 y 1438, nos parecen de un ptimo valor ejemplar.

I. LA CRTICA DEMOLEDORA, A LA LUZ DE LA TEORA DEL NEGOCIOJURDICO, DE LOS ARTCULOS 1437 Y 1438 C. C.

En pocas materias se puede observar tanta unanimidad, en la doctrina y la juris-prudencia, como en la decidida contradiccin a los artculos 1437 y, sobre todo, 1438del Cdigo Civil. Como se sabe, existe acuerdo en cuanto a rechazar la identidad trazadapor el codificador entre contrato y convencin en estos preceptos.

Los artculos, en su parte pertinente, sealan:

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos oms personas, como en los contratos o convenciones.Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga paracon otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchaspersonas.

Al exponer el contenido de estos artculos, los autores nacionales2 rpidamente seadelantan a sealar que, a pesar de la impresin que pudiera dar su redaccin, entre lostrminos tcnicos convencin y contrato en realidad existe una relacin de gnero aespecie.

La idea bsica, y bien conocida tomada de la teora general del negocio jurdi-co, es que aunque ambos conceptos se identifican con el acuerdo entre partes, laconvencin puede tener por finalidad la creacin, la modificacin y la extincin dederechos, mientras el contrato solo se circunscribe a la creacin de dichos derechos.De esta forma, como ya sealaba (Alessandri, 1936, pp. 3 y 4), al establecerse elconcepto de convencin: quedan comprendidos dentro de esta definicin todos los con-tratos, el pago, la tradicin, etc. es una expresin sinnima de acto jurdico bilateral.

Por su parte, nuestra Corte Suprema, en Sentencia de Casacin en el Fondodictada el 23 de octubre de 1970, en la causa Duncan Fox y Ca. con Reyes Renato yotra3, tambin ha acogido esta doctrina. En el Considerando 4 indica (q)ue los trata-distas de nuestro Cdigo Civil han criticado la definicin de contrato que da el transcritoartculo 1439 [en realidad, 1438], porque no es lo mismo el contrato y la convencin; esta es

1 CASTRESANA (2007).2 ALESSANDRI (1936) p. 4; ALESSANDRI (1988) pp. 14 y 15; CLARO SOLAR (1936) p. 567; VODANOVIC(1997) p. 104; LEN HURTADO (1963) p. 26; DUCCI CLARO (2002) p. 239, MEZA BARROS (1997) p. 9;LPEZ SANTA MARA (1998) p. 70; ABELIUK (1993) pp. 50 y 51; LECAROS ZEGERS (1997) p. 22; VIAL(2003a) p. 40; VIAL (2003b) p. 28.3 Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) pp. 463-468. Vid., cita, DUCCI (2002) p. 239 n. 1.



el gnero y aqul la especie. El propio Cdigo, ms adelante, en su artculo 1567, incisoprimero, establece la diferencia al prescribir: Toda obligacin puede extinguirse por unaconvencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyoconsientan en darla por nula. No dice este precepto que la extincin de la obligacin debaefectuarse por medio de un contrato en que se deje sin efecto, sino por medio de unaconvencin, empleando as esta expresin en su sentido propio y general4.

Al hilo de estas consideraciones jurisprudenciales se puede advertir, en conse-cuencia, que ya no solo tenemos una contradiccin entre las concepciones dogmticasy lo definido en los arts. 1437 y 1438, sino que esta forma de dar lectura a dichospreceptos tambin acusa un desajuste sistemtico en el propio Cdigo Civil: mientrasde un lado se asimilan los conceptos de contrato y convencin, en otros artculos seles da diverso valor5.

II. LA SOLUCIN DE NUESTRA DOCTRINA

Frente a la reaccin adversa del medio nacional surge casi espontneamente lapregunta: entonces, por qu los arts. 1437 y 1438 han asimilado contrato y conven-cin?

Al respecto, ciertamente no creemos que la explicacin corresponda, por dar algu-nos ejemplos entre nuestros autores, a la que nos ofrecen (Abeliuk, 1993, p. 50), o Vial(2003a, p. 40) quien seala: el Cdigo Civil incurre en un error al identificar los trminosconvencin y contrato, que la doctrina distingue en trminos precisos6; lo que equivale a laapreciacin que en su da ya haban hecho (Alessandri, 1988, p. 14) y (Ducci Claro,2002, p. 239), para quienes los arts. 1437 y 1438 simplemente han confundido ambosconceptos.

Desde luego, se intuye como insatisfactoria una respuesta que se basa en un erroro una confusin de carcter tan elemental. Esto, pues no resulta fcil aceptar que elcodificador, don Andrs Bello, haya cometido un error que en la prctica resulta imperdo-nable incluso para un alumno que rinde su examen del primer curso de Derecho Civil (!).Y, por lo dems, no puede sino sorprender que los autores en general no hayan tenido

4 Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) p. 466.5 ALESSANDRI (1936) p. 4, quien seala que la definicin del art. 1438 se aproxima ms a la de obligacinque a la de contrato; lo mismo FUEYO (1991) p. 38 y ABELIUK (1993) p. 51. CLARO SOLAR (1936) p. 569,seala que el precepto se ajusta ms bien a la definicin de contrato unilateral que a la de contrato engeneral. Por otra parte, ante la asimilacin legal entre los conceptos de contrato y convencin, algunosautores, como LEN HURTADO (1963) p. 26 o VIAL (2003a) p. 40, sealan que esto no tiene relevanciaprctica alguna, pues uno y otro estn disciplinados por idnticos principios generales. Pero esto no es deltodo as. En base al propio Cdigo Civil resulta claro que, adems del hecho de utilizarse en ocasiones laexpresin convencin con mayor amplitud que la de contrato, en materia de capacidad, por ejemplo, nocoincide el tratamiento de los contratos con el resto de las convenciones celebradas por incapaces; y as lohace notar el propio LEN HURTADO (1963) p. 27 n. 2, respecto del pago ex art. 1578, 1 C. C. Sinembargo, queda fuera de los objetivos de esta breve nota abordar la diversidad de efectos que se seguirandependiendo de si se presta atencin literal al texto del Cdigo Civil o, por el contrario, a la doctrinadominante.6 VIAL (2003b) p. 28 vuelve a sealar que el art. 1438 confunde la convencin y el contrato.



demasiados miramientos para contradecir el contenido de los artculos 1437 y 1438 delCdigo Civil: su doctrina desconoce las normas que nos obligan a asumir estas definicio-nes como trminos de significado legal (art. 20) y, adems, a desechar las interpretacionesque generen problemas de correspondencia y armona en el propio Cdigo (art. 22).

En nuestra opinin, el asunto no se puede solucionar al amparo de una aproxima-cin metodolgica sincrnica, que consiste en analizar la cuestin nicamente a partirde nuestras concepciones actuales; vale decir, dando validez atemporal y absoluta a lateora general del negocio jurdico, o, al decir de (Alessandri, 1936, pp. 3 y 4), del actojurdico. Por lo dems, debe advertirse que incluso se puede constatar con facilidadque no es cierto que contrato y convencin en la ciencia del Derecho tienen una mismasignificacin7, pues en otras doctrinas civilistas, como la italiana, los trminos contratoy convencin efectivamente son sinnimos8, tal como entre nosotros ponen de relieve(Vodanovic, 1997, p. 104) y (Abeliuk, 1993, p. 51 n. 25).

III. LA DEPENDENCIA, INDIRECTA, DE LOS ARTCULOS 1437 Y 1438RESPECTO DEL CODE NAPOLON Y DE SU DOCTRINA

Acaso la razn de esta unanimidad de nuestra doctrina encuentre fundamento enel trabajo desarrollado fuera de nuestras fronteras, por un lado, en la pacfica recepcinde las construcciones de la doctrina francesa, que sobre la significacin de los conceptosde convencin y contrato encuentra su cristalizacin original en los trabajos de Domaty Pothier9; y, por otro, en el tratamiento de los posteriores juristas franceses10 que, sobreesta base dogmtica, han hecho sus observaciones sobre el art. 1101 del Code Napolon.Es de dicho precepto del cual depende nuestro el artculo 1438, como acabadamente haestudiado (Guzmn Brito, 1977, pp. 11-32), quien es seguido, dentro de la doctrinaextranjera, por (Schipani, 1981, p. 167), y en la nacional por (Corral, 2002, pp. 75 ss.).

El mencionado art. 1101 del Cdigo francs seala:

Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent,envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose(El contrato es una convencin por la cual una o muchas personas se obligan,para con una o muchas otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa)11.

7 ALESSANDRI (1988) p. 14.8 MESSINEO (1962) p. 511.9 CLARO SOLAR (1936) pp. 567 y 568; LPEZ SANTA MARA (1998) p. 70; y, especialmente, la completasntesis donde da cuenta de la penetracin de las ideas de Pothier en nuestra doctrina, CORRAL (2002) p.84 y n. 44.10 Cfr. v. contrat et convention: 1. Une convention est laccord de deux ou plusieurs volonts en vue de crer,modifier ou teindre une obligation. Le contrat est une sorte particulire de convention qui donne naissance une ou pluisieurs obligations, en Dictionnaire de Droit-Dalloz (1966), p. 454. En la Sentencia de Casacinen el Fondo citada, la propia Corte Suprema seala en el Considerando 5: Que la convencin, como dicenAubry y Rau es el acuerdo de dos o de muchas personas sobre un objeto de inters jurdico; en consecuencia, ellano lleva necesariamente envuelta la obligacin de una de las partes a favor de la otra, de dar, hacer o no haceralguna cosa. Cfr. Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) p. 466. Vid. CORRAL (2002) pp. 81 ss.11 CLARO SOLAR (1936) p. 567; LEN HURTADO (1963) p. 27.



Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil de 1842, en el Libro De los contratos ilas obligaciones convencionales, sealaba en el Ttulo I, art. 1:

Contrato es una convencin por la cual una parte (que puede ser una o muchaspersonas) se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa12.

El Proyecto de Cdigo Civil de 1847, a su vez, estableca en el artculo 1, de suLibro De los contratos y las obligaciones convencionales:

Contrato es una convencin por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacero no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Por ltimo, el Proyecto de Cdigo Civil de 1853, art. 1615, y el Proyecto Indi-to13, art. 1615 a14, presentan la redaccin que se transliter al art. 1438 del CdigoCivil15.

(Corral, 2002, p. 81), al comentar la parte del texto del art. 1438 que seala queContrato o convencin es un acto indica que la decisin primera fue la de identificar losconceptos de contrato y convencin, y que ella gener la necesidad de buscar otro vocablopara designar el gnero del contrato. Ciertamente este autor est preocupado de otrosaspectos relevantes de la interpretacin de este artculo en esta parte, especialmente delvalor que se pueda asignar al trmino acto, pero sus conclusiones nos son muy tiles,especialmente en cuanto a que (l)a doctrina chilena tuvo que enfrentar un texto diferentedel francs; mientras en este ltimo el gnero del contrato es la convencin, en la definicinchilena el gnero es el acto, y la convencin aparece como sinnimo de contrato16. Cierta-mente no se puede pasar por alto que tanto el art. 1101 del Code, como los correspon-dientes artculos de los proyectos de 1842 y 1847 no presentan, a la manera de unaendadis, la expresin contrato o convencin, sino que sealan que el contrato es unaconvencin, lo cual es evidentemente distinto.

Hasta aqu tenemos, entonces, que habida cuenta de los distintos puntos departida, el material de la civilstica francesa no puede ser trasladado directamente a larealidad nacional.

De hecho, cuando la doctrina francesa sealaba que convencin es el gnero ycontrato la especie, no estaba pensando en una teora general que reconduce el primerohacia la nocin de negocio jurdico, sino simplemente en la diferencia entre los acuer-

12 Si se piensa que el manuscrito de un proyecto Cdigo Civil atribuido a Mariano Egaa corresponde, enrealidad, al trabajo de Andrs Bello, puede considerarse lo sealado en idnticos trminos bajo la rbricaDe los Contratos y obligaciones convencionales, Ttulo I, Definiciones, 1: Contrato es una convencin por lacual una parte (que puede ser una o muchas personas) se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer algunacosa. MELO LECAROS (1978) p. 165.13 Solo en este ltimo aparece el correspondiente Libro bajo el ttulo De las obligaciones en general y de loscontratos. LIRA URQUIETA (1955) p. 337.14 En el art. 1615 del Proyecto Indito se incorpora el texto del actual artculo 1437.15 LIRA URQUIETA (1955) p. 381.16 CORRAL (2002) p. 84.



dos que tienen efecto jurdico y los que no. En este sentido (Lpez Santa Mara, 1998,p. 71) profundiza correctamente en una idea en parte ya presente en (Claro Solar, 1936,pp. 568 y 569): tanto el art. 1101 del Code Napolon como el art. 1438 del Cdigo deBello se presentan como la consagracin del principio del consensualismo; de formaque pretenden marcar un quiebre con la tradicin jurdica romana de la tipicidad con-tractual, disponiendo, con sentido generalizante, que toda convencin es contrato17.Con ello, esta discusin de la doctrina francesa sobre contrato y convencin ms bienhabra que referirla, en nuestro medio, al art. 1545 del Cdigo Civil18. Pero una vezaclarado este punto, y reorientada por tanto la perspectiva, ser el propio trminoconvention el que nos ayude a intentar explicar armnicamente el valor de contrato yconvencin en nuestros artculos 1437 y 1438.

IV. EL SIGNIFICADO DE LA CONVENTION EN EL DERECHO FRANCSHASTA SU LLEGADA AL CODE

Ciertamente escapa a los mrgenes que nos hemos propuesto en esta nota tratarlas cuestiones relativas al largo desarrollo del principio del consensualismo19. Simple-mente researemos de manera sinttica la forma en que el trmino convention20 lleg aidentificarse con la categora general del contrato en la tradicin francesa; momentodesde el cual, como recuerda (Messineo, 1962, p. 510), se puede considerar, correcta-mente, que (e)n un primer sentido genrico, sobre el terreno de la teora general delderecho, el trmino convencin es utilizado como equivalente de contrato.

Respecto del iter recorrido para llegar a esta situacin final, se debe sealar que losdesarrollos del derecho contractual se orientaron, desde los siglos XI a XIII y hasta elsiglo XVIII, a superar la tipicidad romana de los contratos bajo un notable ambiente dedebate21. Hacia los siglos XVI y XVII, en Italia, Aragn, Francia, Holanda y Alemania,

17 Con mayores matices sobre el desarrollo de la doctrina francesa posterior, CORRAL (2002) pp. 81 ss.18 En este sentido nos parece excntrico el reclamo al derecho romano ya no en el sentido de la evolucindesde la tipicidad contractual a la teora general del contrato, sino en el del anlisis de este problema desdela perspectiva de la teora general del negocio jurdico que hace ALESSANDRI (1936) p. 3, quien se refiere ala etimologa cum venire de convencin. Otro tanto de lo mismo puede decirse de nuestra jurispruden-cia: en la Sentencia de Casacin en el Fondo ya citada sealaba, en el Considerando 8: (q)ue en elDerecho Romano el pacto se asimilaba a la convencin, as Ulpiano lo define como el consentimiento de dos ode muchas personas en una misma cosa. Cfr. Revista de Derecho y Jurisprudencia 67 (1970) p. 466. Tambin,v. Convencin: Latn conventio, derivado del verbo convenire, venir juntos, de donde estar de acuerdo,en CAPINTANT (1966) p. 164.19 Por todos, GUZMN BRITO (2005); Cfr. GMEZ BLANES (2005) pp. 579-581.20 Todava en el siglo XVI se observa que los humanistas se mantenan fieles a la tradicin romana de latipicidad contractual; mientras que, sobre la base del trabajo de Domat, fue mrito de los iusnaturalistasracionalistas inclinarse con claridad hacia la accionabilidad de todos los contratos, aunque desde unaperspectiva distinta de la cannica desde la cual se observan sus avances originales. El proceso, en todocaso, solo qued cerrado en el siglo XVIII. COING (1996) p. 509; ZIMMERMANN (1996) p. 539; BART(1998) pp. 403 ss.21 As, ntese que, por ejemplo, en la legislacin castellana de los siglos XIII a XVIII realmente no hayuna teora general del contrato (h)ay teora de los contratos, en plural, tal como seala LVAREZ CORA(2005) p. 15.



encontraron eco los planteamientos de Bartolo, Commentaria D. 17, 1, 48, 1: in curiamercatorum, ubi de negotio potest decidi bona aequitate non potest opponi ista exceptio,non intervenit stipulatio, sed pactum nudum fuit; al igual que las de su discpulo Baldo,Commentaria in Decretales 1, Rub. De pactis, 1 n. 11: Ex pacto etiam nudo aguntmercatores, et nummularii inter se.

Como se ha observado, y tal como se desprende especialmente del ltimo textocitado, lo cierto es que todo este desarrollo del Derecho Privado encuentra fundamentoa partir de los tratamientos de los canonistas (con las notablemente importantes inter-mediaciones de Grocio, en su De Jure Belli ac Pacis 2, 11, 1 a 4, y Puffendorf, en De JureNaturae et Gentium 3, 4, 2). As, los principios jurdicos que hacan exigibles los conte-nidos de todas las promesas y contratos innominados se extrajeron a partir de la seculari-zacin de los principios pacta sunt servada y de la buena fe.

En lo que se refiere ms especficamente a la tradicin mercantil gala, ya lapratique coutumier medieval de la nobleza feudal haba dado un sentido moral aristo-crtico al respeto a la palabra dada, con independencia de si esta resultaba civilmentevinculante o no22. Esto, seguramente por el gran poder de identificacin que les produ-ca el concepto clsico de vir bonus (hommes bons y, tambin en la redaccin de lacoutume, prudhommes, notables, chevins)23 que en la legislacin cannica tambin toma-ba la forma boni mores24. Se proclam entonces el deber de respetar las convenientiao, precisamente, convenances, bajo la regla toutes convenances sont tenir, como sedescribe en las Coutumes de Beauvaisis, captulo 34 (arts. 998 ss.), redactadas en 1283por Philippe de Beaumanoir25. Ms adelante, como destaca (Zimmermann, 1996, p.541 n. 214), Antoine Loisel en sus Institutes Coutumires, del ao 1611, expresaba laregla de manera metafrica: On lieu les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles,et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droict Romain(Tomamos los toros por los cuernos y a las personas por las palabras, y tanto valen unasimple promesa o convencin como las estipulaciones de Derecho Romano). La met-fora se basaba en una adicin realizada, entre los siglos XVI y XVII, a la Glossa acursia-na26: Verba ligant homines, taurorum cornua funes. Cornu bos capitur, voce ligatur homo(Las palabras ligan a los hombres, como los lazos a los cuernos de los toros. Por loscuernos se coge el toro, por la voz se liga el hombre), y dio lugar al proverbio francs:Comme les boeufs par les cornes on lie / Aussi les gens par leur mots font folie (Como lostoros por los cuernos se cogen / As las personas por sus palabras se enajenan).

Por otra parte, ya a fines de la Edad Media la prctica mercantil tambin habaabandonado en considerable medida la regla romana nuda pactio obligationem nonparit (no surge obligacin del simple pacto)27. Como ha sealado SPIES28, ya en los

22 OURLIAC (1959) pp. 413 ss.23 BART (1998) pp. 119 y 208 ss.24 BART (1998) pp. 406 y 407.25 STEIN (2003) pp. 79 y 142; BART (1998) pp. 120, 134, 146, 148 y 402 ss.26 ad iuris vinculum en Inst., 3, 13 pr.27 ZIMMERMANN (1996) pp. 537 a 545.28 SPIES (1928) pp. 150 ss.



Estados instaurados por los cruzados outremer se aplicaba la regla convenant vanc loi,que corresponde a lo sealado en Ulpiano, 29 Sab., D. 50, 17, 23, respecto de quelegem enim contractus dedit29, pero ahora en una forma generalizante denotada por lasustitucin de contrato por convencin. De hecho, a partir de aquella regla de voca-cin general desarrollada a partir de la expresin convenances que precisamente co-rresponde a una derivacin del trmino conventio usado por Ulpiano, 4 ad Ed., D. 2,14, 1, 330, la doctrina contractual posthumanista plasm el contenido del art. 1134 delCode: Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites(Las convenciones legalmente celebradas tienen fuerza de ley entre aquellos que larealizan).

Todo esto responde al trabajo de Pothier, para quien ciertamente la convencin esel gnero y la convencin es la especie, pero no en el sentido posteriormente desarrolla-do por la teora general del negocio jurdico, sino solo en el sentido de la superacin dela tipicidad contractual y del consecuente valor vinculante de todo acuerdo31. As, en suTrait des Obligations, seala en su primera parte (De ce qui appartient lessence desobligations; et de leur effet), que 123. La Loi naturelle est la cause au moins mdiate de

29 Contractus quidam dolum malum dumtaxat recipiunt, quidam et dolum et culpam. dolum tantum: deposi-tum et precarium. dolum et culpam mandatum, commodatum, uenditum, pignori acceptum, locatum, itemdotis datio, tutelae, negotia gesta: in his quidem et diligentiam. societas et rerum com munio et dolum etculpam recipit. sed haec ita, nisi si quid nominatim conuenit (uel plus uel minus) in singulis contractibus: namhoc seruabitur, quod initio conuenit (legem enim contractus dedit), excepto eo, quod Celsus putat non ualere, siconuenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est: et ita utimur. animalium utimur.animalium uero casus mortesque, quae sine culpa accdunt, fugae seruorum qui custodiri non solent, rapinae,tumultus, incendia aquarum magnitudines, impetus praedonum a nullo praestantur (Algunos contratos soloexigen hasta la responsabilidad por dolo, algunos otros hasta el dolo y la culpa. Hasta el dolo en eldepsito y en el precario. Hasta el dolo y la culpa en el mandato, comodato, compraventa, prenda,arrendamiento, al igual que la dacin de dote, la tutela y la gestin de negocios, para los cuales ciertamentese pide la diligencia. La sociedad y la copropiedad exigen la responsabilidad por dolo y culpa. Pero esto esas si no se ha convenido expresamente (responder o de ms o de menos) en cada contrato: as, debeobservarse lo que se convino inicialmente (efectivamente, el contrato determina el vnculo), excepto elcaso, respecto del cual Celso cree que no vale, de si se conviene que no se responder por dolo, pues estociertamente es contrario a un juicio de buena fe; y as se observa. Por los accidentes y muerte de losanimales que acontecen sin culpa, la fuga de esclavos que habitualmente no se atan, robos, tumultos,incendios, inundaciones y asaltos de bandidos, nada se responde). DE ROBERTIS (1983) pp. 33 ss.30 Ulpiano, 4 ad ed., D. 2, 14, 1, 3 y 4: Conuentionis uerbum generale est ad omnia pertinens, de quibusnegotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti conuenire dicuntur qui exdiuersis locis in unum locum colliguntur et ueniunt, ita et qui ex diuersis animi motibus in unum consentiunt,id est in unam sententiam decurrunt. adeo autem conuentionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pediusnullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conuentionem, siue re siue uerbis fiat:nam et stipulatio, quae uerbis fit, nisi habeat consensum, nulla est. (Convencin es un trmino general queabarca todos lo que realizan entre s quienes consienten a causa de los negocios de contratacin y transac-cin, pues, as como se dicen convenir quienes, procedentes de distintos lugares, vienen y se renen enalguna parte, as tambin se dice de quienes con motivo fundado en diversas intenciones consienten enalgo, esto es, que confluyen en un pensamiento. Por tanto, convencin es una designacin general, puescomo elegantemente dijo Pedio, no hay ningn contrato, ninguna obligacin que no contenga en s mismauna convencin, ya sea real o verbal: as ocurre con la estipulacin, que es verbal, que no existe si no hayconsenso). TALAMANCA (1991) pp. 165-218; BISCOTTI (2002) pp. 425 ss.31 DE MONTMORENCY (1913) p. 285.



toutes les obligations, rechazando la tipicidad romana pues, a su juicio ntant pasfonds sur le droit naturel ; y, por esta va, intenta entonces su propia definicin decontrato como une convention par laquelle les deux parties, rciproquement ou seulementlune des deux, promettent et sengagent envers lautre lui donner quelque chose, ou faireou ne pas faire quelque chose. Queda as creada la sustancia del art. 1101 del Code32.

Ahora bien, es cierto que en su concepto el contrat est une espce de convetionpuede observarse un sentido similar al que posteriormente le otorgar su lectura deacuerdo con la nocin de negocio jurdico33 y hasta puede ser cierto que su trabajohaya influido en Savigny, como ya sealaba (De Montmorency, 1913, p. 285), pero nopuede perderse de vista el hecho de que, en todo caso, en ese momento su esfuerzo sediriga a distinguir entre esta clase de acuerdos vinculantes y los que no lo son, tal comoacabamos de sealar: de ah que previamente a las lneas transcritas en el prrafo anteriorhaya sealado que (u)ne convention ou un pacte (car ce sont termes synonymes), est leconsentement de deux ou de plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagementou pour rsoudre un prcdent, ou pour le modifier34. Ntese, entonces, que convenciny pacto son trminos sinnimos en este contexto y que, por tanto, el texto ms biendebe entederse referido al consensualismo. Este contexto, como se sabe, corresponde alprogresivo derrollo que hemos reseado y que se remonta hasta el trabajo de los glosado-res sobre la famosa definicin ulpianea, 4 ad Ed., D. 2, 14, 1, 1 y 235 (p)actum estpactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus, donde pactum ahora cobra elvalor de denominacin general de acuerdo generador de obligaciones, el cual ya en loscomentaristas viene parcialmente desplazado por la palabra conventio36, que el propioUlpiano haba designado como verbum generale37. Y en este iter histrico, el antece-dente inmediato de Pothier parece ser Domat, quien, en su obra expresivamente llamadaLes lois civiles dans leur ordre naturel38, haba sealado que (l)es conventionssaccomplissent par le consentement mutuel donn et arrte rciproquement39.

V. LA CONVENCIN COMO SINNIMO DE CONTRATO DESDE ELPUNTO DE VISTA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN

NUESTRO CDIGO CIVIL

Es muy claro que desde la perspectiva actual de la teora general del negociojurdico convencin y contrato son expresiones de alcance diverso. Pero tambin sesabe que nuestro Cdigo Civil, al igual que el Code Napolon, no disciplin la teora del

32 CORRAL (2002) p. 76.33 CORRAL (2002) p. 85.34 GUZMN BRITO (2001).35 Pactum autem a pactione dicitur (inde etiam pacis nomen appellatum est). Et est pactio duorum pluriumvein idem placitum et consensus. (De otro lado, se dice pacto por paccin (de donde tambin es llamado conel nombre de paz). Y es pacto el consenso de dos o ms en una misma cosa).36 ZIMMERMANN (1996) p. 538.37 Ulpiano, 4 ad ed., D. 2, 14, 1, 3 y 4.38 COING (1996) p. 508.39 GUZMN BRITO (2001).



acto o negocio jurdico40. Esto, debido a que el Cdigo francs se basa en la doctrina deautores sistemticamente ms bien institucionistas que pandectistas; al contrario de loque ocurre con el paradigmtico BGB, donde la regulacin de los contratos es solo unpequeo captulo dentro de la regulacin general del negocio jurdico41.

Lo cierto es que, en Francia, la evolucin jurdica se detuvo en la expresincodificada, el ao 1804, de la convention, a travs de la cual se consagr, como en elDerecho justinianeo, la categora del contrato como el concepto supremo dentro de laactuacin jurdico-privada42. De ah entonces que, de acuerdo al modelo del Code,nuestro Cdigo Civil pueda sealar sin error que el contrato es sinnimo de conven-cin; pues ha sido precisamente al hilo del desarrollo de este ltimo concepto que sepudo llegar al concepto abstracto y general atpico de contrato.

Desde esta perspectiva, la aproximacin que nos parece ms adecuada al puntoque nos ocupa es la de (Claro Solar, 1936, pp. 568 y 569), quien seala: (e)l Cdigo dapor establecido en esta definicin [art. 1438] que contrato y convencin son cosas sinni-mas, indican la misma idea; pero esta asimilacin es motivada, porque da aqu a la palabraconvencin el mismo sentido que acaba de atribuirle el art. 1437, de concurso real de lasvoluntades de dos o ms personas destinado a ser fuente de las obligaciones.

El reclamo a las fuentes de las obligaciones (art. 1437) hecho por Claro Solar nosparece la clave ms importante para superar la aparente falta de sistematicidad delCdigo Civil al dar valores idnticos a los trminos contrato y convencin. Sin embar-go, lamentablemente este autor no profundiz sobre este punto y, por lo tanto, enrealidad no solucion el problema sino que solo lo traslad: queda ahora sin respuesta lapregunta respecto de por qu el art. 1437 seala que los actos de los que nacen obliga-ciones, a partir del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, se denominancontratos o convenciones.

Aceptando, as, que contrato y convencin son sinnimos no puede ser de otraforma si se tiene en consideracin el art. 20, y que dicha identificacin se refiere a lasfuentes de las obligaciones, resulta ilustrativo observar la distribucin geogrfica de

40 Por todos, LEN HURTADO (1963) pp. 17 y 18; LECAROS ZEGERS (1997) p. 22.41 DEZ-PICAZO (2003) p. 102.42 La categora del negocio jurdico es, desde 1861, el concepto central en el Cdigo de Comerciopreunitario. Tanto Rechtsgeschft (negocio jurdico) como Willenserklrung (declaracin de voluntad) sonexpresiones sinnimas; sin embargo, el BGB, del 1900, a diferencia de su cdigo antecedente, recogi estaltima, dndole el carcter de categora ordenante. Con todo, una parte importante de la ciencia jurdicaeuropea prefiri hablar de negocio jurdico. La teora del negocio jurdico no es ms que un reflejo delamplio proceso de abstraccin que buscaba la igualacin formal del derecho. Por ello, y de maneraparadjica, esta teora es tributaria de una evolucin cuya primera expresin legislativa fue el Code Napo-len, a pesar de que en este cdigo no se recibiera la teora del negocio jurdico. En Alemania se continuel desarrollo cientfico y legislativo mucho ms all del contrato; esto ltimo, gracias a que los pandectistasbuscaban disear un sistema dogmtico de tal grado de abstraccin que tuviera el ms extenso valor socialy, a la vez, integrara de forma indiferenciada todas las necesidades sociales, satisfaciendo as las mismasaspiraciones que una codificacin. La ciencia jurdica hasta el usus modernus pandectarum, no solo fija elcontrato como concepto bsico, sino que no haba germinado an un derecho general de contratos sinoque muchas veces se trataban las materias desde el punto de vista de las acciones. COING (1996) pp. 235,236 y 238; GALGANO (2000) pp. 109 a 112.



esta materia en el Code y en nuestro Cdigo Civil, incluidos los proyectos. En el Code, elart. 1101 est precedido por el Ttulo Des contrats ou des obligations conventionelles engnral (arts. 1101 a 1369); y en los Proyectos hasta 1853, inclusive, el texto legal quenos ocupa corresponde al Libro De los contratos y las obligaciones convencionales43. Delotro lado, mientras las restantes fuentes de la obligaciones aparecen en el Code bajo elTtulo Des engagements qui se forment sans convention (arts. 1370 a 1386), en nuestroactual Cdigo Civil, el art. 2284, inciso primero, seala: La obligaciones que se contraensin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes44.

A partir de esta observacin, resulta claro que nuestro Cdigo Civil, siguiendo elfrancs, utiliza el concepto de convencin como criterio de clasificacin de las distintasfuentes de la obligaciones, por un lado se encuentra el contrato, designado a estosefectos como convencin; y del otro, las fuentes distintas del contrato: los cuasicontra-tos, delitos, cuasidelitos y la ley, todas ellas designadas, en perfecta correlacin, comofuentes no convencionales45. Vale decir, en un sistema en que el concepto ordenante esel contrato, la oposicin entre fuentes contractuales y fuentes no contractuales vienedesignada en cada uno de sus polos como fuentes convencionales y fuentes no conven-cionales. As, desde la perspectiva de las fuentes de las obligaciones convencin funcio-na como concepto delimitador, adoptando la acepcin ms restringida de contrato46:contrato o convencin tienen, por tanto, un mismo significado.

De ah que sea un acierto de (Lira Urquieta, 1955, p. 381), antes que sealar ladependencia de nuestro art. 1438 del art. 1101 del Code, destacar la relacin (porcontraste) de este precepto con el art. 1370, inciso primero, del modelo francs, del cualdepende nuestro art. 2.284, y que seala: Certains engagements se forment sans quilintervienne aucune convention, ni de la part de celui qui soblige, ni de la part de celuienvers lequel il est oblig.

Nos parece que la constatacin que hemos realizado es tan bsica que, as como ladoctrina dominante critica la sinonimia entre contrato y convencin en los artculos1437 y 1438, llama poderosamente la atencin que en su reverso es decir, en lasobligaciones no convencionales, no se encuentre, que hayamos podido pesquisar, nin-guna voz que sentencie como errneo o confuso el art. 2284, y que, en consecuen-cia, se obstine en llamar dichas fuentes de las obligaciones exclusivamente como fuentesno contractuales. Desde este punto de vista, es en realidad la crtica al Cdigo Civil laque resulta notablemente asistemtica.

43 Vid. sobre las razones para la modificacin del nombre del Libro, GUZMN BRITO (1977) pp. 117 ss.44 En el Proyecto de Cdigo Civil de 1847 hizo su aparicin el correspondiente Ttulo De las obligacionesque se contraen sin convencin, que posteriormente, en 1853, se suprimi. SCHIPANI (1981) pp. 171 y 172.45 Una sinttica pero certera crtica sobre este criterio delimitador de las fuentes de las obligaciones,ZIMMERMANN (1996) p. 16.46 Con antecedentes bibliogrficos a este respecto en la cultura jurdica de Bello, SCHIPANI (1981) pp. 170n. 9 y 181 a 183.



VI. CONCLUSIN

Segn se puede apreciar, la utilizacin del trmino convencin como sinnimode contrato tiene una larga tradicin enmarcada en el desarrollo del principio delconsensualismo. Nuestro Cdigo, a semejanza del francs, hace uso de esta acepcincomo equivalente a contrato cuando se contrapone a las fuentes no convencionales delas obligaciones. Esto en nada enturbia el hecho de que convencin, cuando se contra-pone a contrato, tambin signifique, segn una acepcin ms moderna que la anterior,acto jurdico bilateral.

Juzgar el contenido de los arts. 1437 y 1438 simplemente bajo la perspectiva deuna doctrina desarrollada, especialmente en el mbito de la legislacin, con posteriori-dad, pareciera constituir un anacronismo.

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