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Departamento de Transcripciones

CONGRESO DE LA REPÚBLICA SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2001

COMISIÓN INVESTIGADORA ENCARGADA DE ANALIZAR LOS DELITOS ECONÓMICO-

FINANCIEROS PERPETRADOS EN EL PERÍODO 1990 AL 2001 EN EL PROCESO DE PRIVATIZACIÓN, EL USO DE LOS RECURSOS DEL ESTADO PARA EL SALVATAJE DE EMPRESAS BANCARIAS Y NO BANCARIAS, LICITACIONES PÚBLICAS, EL USO DE RECURSOS

PÚBLICOS PARA CONFORMAR UNA RED DE CORRUPCIÓN, EL USO DE LA SUNAT Y ADUANAS COMO MECANISMO DE CHANTAJE Y

PRESIÓN O DE EVASIÓN TRIBUTARIA Y EL MAL USO DE DONACIONES Y OTRAS AYUDAS RECIBIDAS, ENTRE OTROS

(Sesión Reservada)

VIERNES 15 DE MARZO DE 2002 PRESIDENCIA DEL SEÑOR JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS Y EL

SEÑOR KUENNEN SYDNEY FRACESA MARABOTTO

—A las 10 horas y 30 minutos se inicia la sesión.

El señor PRESIDENTE.— En principio le damos la bienvenida a todos ustedes por estar presentes en esta comisión. Como ustedes saben el Congreso de la República nombró una comisión de investigación. El que les habla es Kuennen Sydney Francesa Marabotto, miembro de esta comisión, el presidente de esta comisión es el señor Diez Canseco, que esta por llegar, y también está conformado por el congresista Valdivia y el congresista Walter Alejos, igualmente por el congresista Máximo Mena, que está en este momento en otras comisiones pero están también por llegar.

Siendo aproximadamente las 10 horas y 30 minutos de la mañana, empezamos esta sesión del presente día y recordamos a los señores presentes que todo el personal que aquí está es juramentado, no hacemos declaraciones a la prensa, son completamente reservadas y que sin embargo si ustedes desearían hacer algún comentario a la prensa pueden estar en libertad de hacerlo. Las conclusiones solamente se hacen al finalizar el proceso de investigación.

Muy bien, luego de darles la bienvenida los señores asesores han preparado un conjunto de preguntas, por lo cual le vamos a suplicar que nos den respuesta a la misma.

El señor ASESOR.— Buenos días, a todos los presentes. El motivo de esta sesión tiene básicamente tratar un tema que está relacionado con el asunto del laudo arbitral en el caso de la Compañía Eléctrica EDELNOR S.A. y el Ministerio de Energía y Minas en función del convenio de estabilidad jurídica que se firmó luego de la privatización.

Básicamente los temas de cuestionamiento están centrados a tratar de ver que medidas o que acciones tomó el Ministerio de Energía y Minas luego del laudo arbitral. Me parece que había una cláusula específica en el convenio de estabilidad jurídica que impedía la operación en el cual se renunciaba expresamente a la apelación. Entonces, básicamente los cuestionamientos estarían centrados a qué acciones o que medidas se tomaron luego de este laudo arbitral.

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Incluso la comisión investigadora que preside el doctor Diez Canseco mandó una carta dirigida al Ministro de Energía y Minas, Jaime Quijandría Salmón, en la cual de alguna manera le recomendó solicitar un recurso de nulidad ante la Sala Civil en la Corte Superior de Lima por el lado arbitral.

Básicamente ese sería el tema que orientaría esta reunión y antes de ello nos gustaría siempre tener la presentación de una breve reseña de la trayectoria profesional del doctor Garaycochea, tanto en el campo privado como en el sector público, para ver su trayectoria de alguna manera vinculada al sector eléctrico o vinculada al ministerio.

El señor PRESIDENTE.— Sin embargo, como bien manifiesta el doctor que es asesor de esta comisión, si usted prefiere también puede presentar estas generales de ley más alguna reseña breve de su actuación en el campo profesional por escrito, si así lo desea.

Esto está relacionado con el reglamento que tenemos en el Congreso, es únicamente por esta cuestión, no tiene relación con algún otro aspecto que podría deducirse de la misma.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Señores congresistas, en primer lugar, agradecer la invitación y la cordial acogida que se nos ha brindado. Soy Carlos Garaycochea Mejía, Viceministro de Energía, vengo acompañado del doctor Richard Martin Tirado, que es el Secretario General del Ministerio de Energía y Minas y de nuestros abogados los señores Mercado y Morán, que por habernos acompañado en todo el proceso del manejo de esta situación consideramos pertinente que nos asesoraran, más en el sentido de ampliar todo tipo de información que fuera necesario.

En términos muy sucinto diré que yo soy economista con estudios en el país y fuera del país, me desempeño en el sector público desde el año 1969, he trabajado como 11 años en el Instituto Nacional de Planificación, después he trabajado en el Ministerio de Economía y Finanzas, posteriormente he sido durante 12 años gerente en aspectos financieros, en aspectos de pequeña empresa, sucursales y gerente general interino del Banco Industrial del Perú.

El año 90 fui convocado a PETROPERU como asesor financiero de la presidencia y luego gerente de finanzas en PETROPERU durante cuatro años. Posteriormente me contrató una compañía privada de petróleo, PETROTEC Peruana como gerente de finanzas hasta el año 99, de ahí en adelante he estado en la actividad de la investigación y la consultoría hasta ser llamado por el equipo de plan de gobierno del ingeniero Quijandría e incorporado al cargo que actualmente estoy.

Mi competencia, por lo tanto, en temas del sector si bien data desde el año 80 que me tocó manejar en Economía y Finanzas los contratos petroleros, en el año 90 ya es directo en el sector hidrocarburos y en el sector de uso del gas en la generación eléctrica.

Temas que hemos tenido que ampliar naturalmente para poder desenvolver el cargo que tenemos actualmente. Eso es en síntesis con cargo a cualquier ampliación que la Mesa considere pertinente.

El señor PRESIDENTE.— Muy bien, doctor.

Permítame hacerle un breve comentario igual que a los señores asesores. En el tema de los contratos de estabilidad jurídica con respecto, por lo menos a lo que es las Empresas Eléctricas y aparte de su actuación. Hay una controversia por lo menos ahí en ambiente, que así lo indica, quizás jurídicamente no puede ser así, nosotros no estamos en capacidad de hacer juicios de valor ni en materia jurídica o no, pero hay un hecho concreto que está comisión tiene que investigar algunos asuntos que podrían entrañar alguna responsabilidad, tanto a particulares o a la función del Estado.

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En esa medida nos toca resolver en medida de la posibilidad del conocimiento de los hechos, dar cuenta al sector correspondiente, en este caso al Poder Judicial. Yo me permito leerle una parte que me parece interesante aquí que más o menos da un indicativo en que magnitud de hechos nos encontramos.

Por no haberse presentado en el término de ley de recurso de nulidad correspondiente, la instancia arbitral se habría agotado y el laudo se equipararía a una sentencia con calidad de cosa juzgada. No obstante en atención a la norma octava del título preliminar del Código Tributario, SUNAT está facultada para emplear el criterio económico para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, así deberá hacerse la pregunta. ¿Cuál era la real intención económica de la fusión, ganar competitividad, tecnología eficiencia o eludir el pago de impuestos?

En virtud a dichos criterios puede mantenerse firme en su posición y seguir adelante con la acotación y con el cobro de tributos impagos desde que se realizó la reorganización societaria en cuestión.

El asunto es, hasta que punto SUNAT le asiste el derecho de cobrar los tributos que estime o tenga en lista y en su sector le haríamos entonces con relación a lo que usted conoce y lo que está aquí, una interrogante que está planteada como marco general. ¿Si usted conoce el caso del arbitraje en materia tributaria seguida entre el Ministerio de Energía y Minas y EDELNOR?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Señores congresistas, efectivamente en fecha 18 de diciembre, con más precisión el 12 de diciembre se recibe en el ministerio la comunicación del señor congresista Diez Canseco como presidente de esta comisión, en la cual se le solicita al ministro que adopte las medidas, ordene las medidas para presentar un recurso de nulidad frente al laudo que se había emitido.

Frente a esta situación el ministro responde en fecha 18 de diciembre y me permito exactamente leer la parte respectiva a la respuesta. Al respecto es mi deber informarle que luego de haber sido notificado con el laudo arbitral, el Ministerio de Energía y Minas tenía un plazo de diez días hábiles para interponer recurso de anulación contra dicho laudo en base a las causales expresamente previstas en el artículo 73.° de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje.

En tal sentido habiendo evaluado este ministerio conjuntamente con la defensa del Estado la posibilidad de interponer recurso de anulación contra el laudo arbitral, ha quedado en (2) evidencia que ninguna de las causales de anulación del citado laudo contenidas en el citado artículo 73.° son de aplicación a la presente controversia.

Ese es el resumen sobre lo cual yo, por eso es que consideré conveniente que nos acompañara el equipo técnico porque ellos son los que nos han acompañado en el despacho ministerial al ministro, como lo he acompañado yo y lo ha acompañado el secretario general, a evaluar la conveniencia de la decisión que correspondía tomar y la decisión que se tomó es después de haber examinado estos temas.

Si es necesario y así lo cree conveniente esta comisión, yo podría pedirle que ellos amplíen esos argumentos que nosotros tuvimos en cuenta y que el ministro tuvo en cuenta para considerar que no era de aplicación presentar el recurso correspondiente.

El señor PRESIDENTE.— De acuerdo, doctor.

Yo seguiría con las preguntas si los señores asesores estiman que hay que hacer una ampliación con respecto a eso, que le es propio a los señores abogados conocer el tema en profundidad, ¿cuál sería su opinión, doctor?

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El señor ASESOR.— Si el doctor Mercado nos pudiese explicar ¿cuáles son las razones por las cuáles no se interpuso el recurso de la anulación del laudo?

El señor MERCADO NEWMAN.— Brevemente para explicar también, mi nombre es Edgardo Raúl Mercado Newman. Soy profesor de derecho en la Universidad Católica y en la UPC, soy socio fundador del estudio Benítez-Mercado y Ugaz y si bien he ejercido la profesión siempre desde el ámbito privado, desde mi estudio de abogados, hace varios años decidimos identificarnos mucho con la defensa de los intereses del Estado.

El estudio, por ejemplo, es conocido por sus trabajos con la Procuraduría General de la República, que estuvo a cargo de mi socio el doctor José Carlos Ugaz y que encabezó toda la investigación que se ha hecho de los casos Fujimori y Montesinos.

Tenemos un área administrativa sumamente sólida que asesora a muchas dependencias y entidades del Estado, desde esa perspectiva nos sentimos muy vinculados a la defensa de los intereses del Estado, desde hace varios años cuando decidimos de que el Estado necesitaba contar con una asesoría altamente especializada.

Cuando se nos encargó la defensa del Ministerio de Energía y Minas en este arbitraje, quiero decir que lo primero que se evaluó era si el tema era materia arbitrable y de esa perspectiva llegamos a la conclusión de que sí era materia arbitrable, porque aquí no se está discutiendo la potestad que tiene la SUNAT de aplicar o no los tributos de interpretar o no las leyes tributarias.

Aquí lo único que se discute es establecer si contractualmente en una cláusula se ha estabilizado o no una determinada ley. Claro, eso tiene una serie de consecuencias, estamos de acuerdo, pero es todo lo que corresponde hacerlo en tribunal.

Y así como, por ejemplo, la SUNAT podría aplicar una ley equivocadamente y uno decirle a la SUNAT, no, esa no es la ley que me corresponde que me apliquen, me tienen que aplicar esta otra. Eso es de alguna manera lo que se hizo en la vía arbitral y se le dijo a la SUNAT, o sea lo que se discutió era cuál era el régimen, cuál era la norma estabilizada o no.

El tema de la estabilización está contemplada en la Constitución del Estado, está contemplado en el Código Civil, los contratos ley, la cláusula ha sido aprobada en formatos que han salido publicados en El Peruano y finalmente así fue recogida en el convenio que se firmó.

Yo quiero señalar un aspecto del laudo a raíz de un comentario que usted hizo en una lectura que es lo siguiente: el tribunal reconoce que en el presente caso no corresponde al tribunal analizar o evaluar la procedencia o legalidad de la fusión acordada entre ex EDELNOR S.A y de Chancay, porque dicha facultad no le ha sido distribuida por la ley o por las partes.

El tribunal fue de la opinión que ellos no se podían meter, no podían juzgar sobre el tema de la fusión, a pesar de que nosotros a lo largo del proceso y para ser evidente lo grosero que había sido la operación, hablamos del tema y dijimos: fíjense señores, esta fusión tiene una serie de irregularidades y quien mejor podía, sin embargo, hacer eso era la propia SUNAT que tiene facultades para, como llamamos los juristas, descorrer el velo de la personalidad jurídica y atender al tema de la realidad económica y en función a la norma, me parece que es la norma octava y atendiendo a eso levantar toda la operación y proceder a acotar con su ius imperium todas las facultades.

No hay que confundir un tema contractual con un tema tributario...

El señor PRESIDENTE.— Permítame interrumpirlo muy brevemente.

Justamente una pregunta pertinente que sin ser lo que usted está mencionando, por lo tanto para

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ver si tiene algún alcance más voy a darle lectura a la misma. La pregunta dice, ¿sabe usted cuál fue la razón por la cual en la cláusula octava del Convenio de Estabilidad jurídica que celebró el Estado a través del Ministerio de Energía y Minas con Chancay el 15 de enero del 96, ambas partes renuncian expresamente a la interposición de recurso de apelación en caso surgiera una controversia?

El señor MERCADO NEWMAN.— Yo particularmente no participé en la asesoría de la celebración de ese contrato, pero no es inusual si me preguntan. Generalmente las partes cuando va un arbitraje quieren salirse del Poder Judicial, quieren irse a una vía alternativa y en esa vía alternativa quieren resolver toda sus diferencias. Entonces, prefieren a veces establecer cláusulas en las cuales se bloque de alguna manera la llegada al Poder Judicial.

Yo me imagino que esa puede ser, desconozco concretamente la razón porque yo no asesoraba a las personas que celebraron el contrato en ese momento.

El SECRETARIO GENERAL DEL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Richard Martin Tirado.— Señor congresista, soy Richard Martin Tirado, Secretario General del Ministerio de Energía y Minas, adicionalmente profesor también de derecho administrativo de la Universidad Católica.

El tema es muy puntual en relación a la pregunta que usted ha formulado. El convenio de estabilidad fue suscrito el año 96 y en su momento esa fue la cláusula a la cual se sometió el Estado en este tipo de controversia. Nosotros encontramos esa cláusula y no es inusual como dice bien el doctor Mercado de que existan arbitrajes conformados en este caso por tribunales que establezcan un criterio uniinstancial, es decir, que haya una sola instancia en el arbitraje.

Normalmente esto es así para precisamente tratar de que la decisión arbitral sea de alguna manera impugnable porque caso contrario las decisiones arbitrales se podían ver relativizadas con la posibilidad de que existan instancias dentro del propio fuero arbitral.

Eso fue lo que encontramos y eso fue un poco la explicación por lo cual entendemos se planteó un principio de no apelabilidad de la decisión arbitral.

El señor MERCADO NEWMAN.— Pasamos a analizar las causales del artículo 73.° de la Ley de Arbitraje y no encontrábamos ninguna e hicimos un análisis profundo, un análisis serio de las causales expresamente señaladas en el artículo 73.° de la Ley General de Arbitraje, ninguna era aplicable como para ir y presentar un recurso de nulidad.

El señor .— Doctor Mercado, el inciso 4.° del Artículo 1.° de la Ley de Arbitraje establece claramente que no son susceptible de someterse a arbitraje las materias directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidades de derecho público. Igualmente el artículo 48.° del Decreto Legislativo 757, que es la ley marco de la inversión privada establece que en sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el gobierno central, los gobiernos regionales y municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrán someter arbitraje nacional o internacional de acuerdo a la legislación nacional o tratados internacionales de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

En primer término, la Ley Marco de la Inversión Privada dice que los arbitrajes se tienen que llevar a cabo de acuerdo a la legislación nacional y en segundo término que solamente se pueden someter a arbitraje relaciones jurídicas patrimoniales de derecho privado. Esto sumado al inciso cuarto del artículo 1.° de la Ley de Arbitraje.

¿Cuál ha sido el criterio para interpretar que la materia tributaria era sometible a arbitraje?

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El señor MORÓN.— Señores congresistas, buenos días.

Mi nombre es Juan Carlos Morón, soy abogado asociado al Estudio Benitez, Mercado, Ugaz y profesor de derecho administrativo de la Universidad Católica también.

En cuanto a la pregunta que se menciona que fue un tema que se conversó en la sesión anterior que tuvimos invitados también, el tema es bastante claro, no se está poniendo en juego la materia tributaria ni se está poniendo en juego la potestad tributaria.

Ese es un tema que aquí se insistió bastante y que ha sido parte de la estrategia de argumentación de la Procuraduría en este caso.

El señor .— Voy a hacer una acotación. Obviamente el régimen estabilizado interfiere o tiene injerencia en las acotaciones que ha hecho SUNAT, porque de acuerdo al régimen estabilizado depende que SUNAT siga adelante con la acotación o la retira. No son cosas distintas y no podemos pintar que el arbitraje es solamente una cuestión de derecho y que no interfiere con las atribuciones de SUNAT.

El señor MORÓN.— Repetimos. No es que no tenga efecto, el hecho que algo tenga efecto en otro régimen no significa que ponga en juego la potestad del Estado.

Un primer problema que debe tenerse claro y lo tuvo claro nuestra representación fue que la potestad del Estado no puede ser sometida a arbitraje, eso es claro, esas son excepciones a la materia arbitral.

Como bien se sabe toda regla que maneja excepciones tiene que ser interpretada restrictivamente, así lo establece el Código Civil en el título preliminar. El sentido no podríamos interpretar extensivamente la imposibilidad de someter materia arbitral.

Segundo tema, aquí lo que se está discutiendo simplemente, si me permite explayar la idea, por favor. Aquí simplemente lo que se está poniendo en controversia es el alcance que tiene un convenio firmado por el Estado peruano como (3) parte de derecho privado, porque se somete a la regla de derecho privado frente a un inversor, está estableciéndose simplemente eso.

Tal es así que esto no se ha sometido en este arbitraje ni en laudo las potestades de la administración tributaria que el propio laudo lo reconoce. El laudo en varios extremos establece, si me permite enfatizarlo. Para empezar en la parte final, en la página 22 del laudo los árbitros dicen que este laudo es simplemente de carácter declarativo, declara cuál es el estado de derecho y cuál es su apreciación respecto a los derechos que tienen las partes.

No constituye un status jurídico o modifica un status jurídico, declara simplemente lo que a ellos le aprecia como marco jurídico aplicable al status de la persona de EDELNOR. Segundo tema que fue enfatizado por la estrategia de la defensa planteada fue que expresamente los árbitros reconozcan cuáles son las materias no arbitrales y cuáles eran las materias arbitrales.

Finalmente, ellos tienen en la página 20 del laudo que tiene un párrafo que dice materias no arbitrales y explícitamente hacen salvedad de que este tema no afecta las potestades ni hace nulo las potestades de SUNAT.

Un tema adicional, dentro de las pretensiones que planteó EDELNOR están expresamente las pretensiones de que se ordene a la SUNAT, que se le impida a la SUNAT por el arbitraje o por el laudo seguir adelante con las acotaciones. Eso es materia de pronunciamiento expresamente por el laudo y al final declara improcedentes esas pretensiones, porque lo que ratifica es que no está afectando la potestad de SUNAT.

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Y cuarto, creo que empiezo con el lado que ya mencionó el doctor Mercado, que es bastante claro para nosotros y creo que va muy bien con el párrafo que usted, señor congresista, nos leyó al principio de la reunión. Este laudo hace salvedad que no está juzgando sobre la legalidad de la fusión que para nosotros a lo largo de todo el proceso ha sido un tema sustancial y clave, esta fusión para nosotros no es nada regular, no es nada legítimo y como tal está salvado en el laudo.

El laudo dice no juzgamos, no es nuestra competencia y obviamente es competencia de SUNAT. Ese es un tema que se ha dejado a salvo en este laudo y no encontramos en verdad que aquí se haya afectado a las potestades administrativas. Se ha declarado simplemente la interpretación que consideran aplicables al status jurídico de EDELNOR, que es lo que han hecho estos señores árbitros.

El señor PRESIDENTE.— Muy bien, muchas gracias.

Para entenderle, habrían razones que están inscritas en el laudo que estabilizan, según apreciación del Ministerio de Energía y Minas, la materia de controversia, pero que habría una situación especial con respecto al tema de fusión y que no está comprendido dentro de los alcances del laudo. Esa sería su apreciación, muy bien.

Doctor Garaycochea, no vaya ser que después en la grabación salga que hemos entrevistado a una persona que no exista en el ministerio. El artículo 1.° de la Ley de Arbitraje establece categóricamente la imposibilidad de someter a arbitraje las atribuciones del imperio del Estado. Nosotros ya hemos tenido una referencia a este asunto, según su propia versión, pero repito la pregunta porque viene en ese orden.

De otra parte el inciso 7 del artículo 73.° de la Ley de Arbitraje, es claro al establecer que el juez puede incluso, de oficio, anular el laudo total o parcialmente. Si resultara que la materia sometida a la decisión de los árbitros no pudiera ser manifiestamente objeto de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.°, en atención a lo antes expuesto la pregunta es, ¿por qué la defensa del Estado no cuestionó que la materia controvertida no era susceptible de someterse a arbitraje por colisionar con la potestad recaudadora exclusiva y excluyente de SUNAT?

El señor MERCADO NEWMAN.— Permíteme contestar a mí.

Analicemos el famoso inciso cuarto, dice: puede someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría aprobarse.

Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entidad de derecho público. ¿Cuáles atribuciones de la SUNAT se estaban de alguna manera sometiendo a arbitraje? No, lo único es que existían dos leyes, la ley del Impuesto a la Renta y una ley especial que permitía para el caso de las reorganizaciones de sociedades acogerse a un determinado régimen.

Y en esas dos leyes había una de las partes que decía, a mi se me aplica este régimen legal porque lo tengo estabilizado y la SUNAT decía: no, a ti se te aplica este otro régimen legal. Lo que se estaba decidiendo simple y llanamente es vamos a un juez, vamos a un tribunal para que diga cuál es la ley.

El señor PRESIDENTE.— Permítame que le entienda, creo que estamos afortunadamente rodeados de abogados. El que le habla modestamente es ingeniero, por lo tanto podemos darnos el lujo de cometer errores en nuestra pregunta para que el tema más o menos quede un poco claro para nosotros.

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En consecuencia, usted nos está diciendo que ninguna de las potestades que tiene SUNAT habría quedado conculcada o evitada o susceptible de poder ser aplicada.

Lo que puntualmente es que en el laudo quedan, por decir como yo lo veo, estabilizados los alcances que son propios del contrato o del convenio. ¿Es así como se puede interpretar esto?

El señor .— Lo que quisiera yo remarcar, complementando la aclaración desde el punto estrictamente legal que realiza nuestro asesor y que la realizó en el momento pertinente, es de que, obviamente, el ministro y los miembros de su equipo teníamos en ese momento esa preocupación que está acá en la Mesa y frente a esta preocupación pedimos el examen más exhaustivo.

No solamente nos quedó la convicción de que no se estaba discutiendo el tema del ius imperium o las atribuciones, funciones, que correspondían, sino que además lo que estabamos haciendo al aceptar el arbitraje era cumplir con una cláusula pactada por el Estado sin por ello en absoluto renunciar a la defensa de la posición del Estado peruano, que en mucho, yo diría en todo lo esencial era igual que el de la SUNAT .

Es más, creo yo que era claro que nosotros ese tipo de instrucciones que dimos a nuestros procuradores. Eso también es importante como un complemento al margen del aspecto procesal, legal, de la técnica y de la interpretación de las normas que nos ha hecho el doctor Mercado, que no creo que sea preciso ampliarlas.

El señor PRESIDENTE.— En otras palabras, doctor, ustedes no han tenido ninguna intención de favorecer a las empresas eléctricas, entendiendo como favorecer el hecho de darle una manito, de ayudarlos y evitar que paguen impuestos.

El señor .— No, yo prefiero que quede claro, porque en el lenguaje popular mucho de lo que decimos no se entiende. Yo después voy a suplicar a los señores asesores que complementen la pregunta que ya está relacionada con la parte más técnica del asunto.

El señor .— Respondiendo a esa pregunta, señor congresista, como dije, en esos momentos el ministro y su equipo técnico y su equipo legal, su equipo político como gestión de la política del sector correspondiente teníamos la responsabilidad de evaluar varias cosas.

En primer lugar, la defensa de los intereses del Estado, en todo momento. En segundo lugar, como parte de la defensa de los intereses del Estado está también el respeto a lo que el Estado ha firmado porque era sustantivo que si se tenía una cláusula en un contrato en la cual se contemplaba esa posibilidad y dentro esa posibilidad examinada por nuestros abogados no se estaba vulnerando y que en cuanto al tema de fondo nosotros íbamos a dar instrucciones de defensa de los intereses del Estado, o sea no coincidíamos con la postura de las empresas. O sea, les decíamos: ustedes están equivocados, está bien, tienen una cláusula de arbitraje, vemos que es aplicable, que los árbitros nos aclaren este asunto.

Porque justamente toda la esencia del arbitraje es de que en un contrato entre un privado y el Estado en la cual se busca la promoción de la inversión privada en general y otros aspectos que son de interés también del Estado, lo que se trata es de que quede claramente garantizada determinadas cosas.

En este caso lo que se garantizaba era que si había algo que necesita ser aclarado alguna discrepancia, bueno, como ocurre en todo contrato, porque era un contrato que se resolvía de esa manera. Pero no estando de acuerdo con ellos justamente nuestra función era dar instrucciones a nuestros abogados, a nuestros procuradores, de la defensa de lo que consideramos era la posición del Estado.

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El señor PRESIDENTE.— El doctor Mercado, puede hacer uso de la palabra.

El señor MERCADO NEWMAN.— Hay un dato que es también sumamente importante y que peso en el ánimo de todos y es que este tema fue visto por la Comisión de Constitución del Congreso, que se reunió y dijo que todas estas materias eran materias arbitrales. O sea, que ya existía por parte de la comisión especializada del Congreso una opinión sobre la materia que además coincidía con el análisis que nosotros habíamos hecho del tema.

Usted sabe que para nosotros el tema éste ya era un tema superado desde el punto de vista de la inquietud que tenía el Congreso con respecto a esto, si estas materias eran arbitrales o no.

El señor MORÓN.— Doctor Mercado, usted se refiere a la sesión de la Comisión de Constitución del día 7 de noviembre del 2001. En esa misma sesión la Comisión de Constitución acordó que el Decreto Supremo 120-94-EF sería inconstitucional y esa es la norma que los señores árbitros han considerado estabilizada, han estabilizado, congelado, para el caso de EDELNOR hasta el año 2006 una norma que la Comisión de Constitución considera inconstitucional. Aquí está el acuerdo.

El señor MERCADO NEWMAN.— Puede un ministro de Estado decir, esta norma la considero inconstitucional y no aplicarla, puede un funcionario del Estado considerar. Estas decisiones tiene que tomarlas un juez que es el que declara inconstitucional o constitucional una norma. Creo que no correspondía ese debate en el ámbito del arbitraje.

El señor MORÓN.— Claro, la misma comisión (4) que dice que se deben respetar los convenios de estabilidad jurídica y los arbitrajes dicen que ese decreto supremo es inconstitucional y hay una denuncia constitucional presentada por la Comisión de Delitos Económicos contra el señor Camet Dickman y contra Alberto Fujimori, porque dicho dispositivo habría transgredido el principio de reserva de ley en materia tributaria.

El señor .— Una pregunta más, yendo al tema de fondo.

Tampoco soy abogado, soy economista, el tema acá es si ya existían estos precedentes, no solo EDELNOR sino también Luz del Sur habían utilizado un decreto supremo que a todas luces era inconstitucional para utilizar mecanismos de revaluación y doble pretensión que les impedía pagar impuestos y a la vez de alguna manera existía todo un precedente del monto que se había dejado de pagar que era más o menos 256 millones de soles.

El Estado tomando una política integral con la SUNAT en defensa de sus intereses perdía algo solicitando la nulidad del arbitraje, solamente solicitando las instancias correspondientes, porque hay un tema de seguridad jurídica también que es importante, pero me gustaría en ese terreno explicar el tema de fondo que era lo que el ministerio decidió o que criterios tuvo para no solicitar la nulidad.

El señor MERCADO NEWMAN.— Yo soy profesor de ética de la Católica de la UPC y algo que he aprendido en todos los códigos de ética es que uno no debe aventurarse a presentar demandas o a iniciar acciones judiciales si es que uno no está seguro que la parte a la cual defiende tiene la razón. A veces uno le tiene que decir a su cliente que no tiene la razón.

No se trata de presentar demandas por presentarse, eso está prohibido además en los códigos de ética más modernos del mundo. O sea, uno lo que tiene que hacer es evaluar a conciencia y en función a eso decirle: mira, tienes la razón o no la tienes, por más que no nos guste el laudo. Los juicios se ganan o se pierden, los arbitrajes se ganan o se pierden y uno tiene que llevar siempre la moderación y la cordura en la defensa, porque sino se trata de presentar todo tipo de recursos.

Hay veces que se hacen esas cosas para ganar tiempo, no tiene sentido, aquí habría que ser serios

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y había que hacer una opinión seria y una evaluación seria, cosa que se hizo para no entrar en estos litigios aventurados que pueden tener todo tipo de consecuencias también.

El señor .— Le parece a usted que el laudo expedido tiene un efecto nefasto en la recaudación fiscal, en la medida que el Erario Público dejaría de percibir millones por la opinión de tres personas que no juran administrar justicia en nombre del pueblo y no laudan si es que no han cobrado el íntegro de sus honorarios.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Señor congresista, creo que el tema de la pregunta es si los funcionarios del Estado debemos o no cumplir con las normas, con las sentencias y con los laudos que el propio estado de derecho establece.

Nuestra convicción es que tenemos que cumplirlas, si hay un decreto supremo, una norma de un sector, el sector Agricultura, de SUNAT, que puede, en nuestra opinión, no estar bien pero que sin embargo está vigente y las autoridades competentes la juzgan pertinente, tenemos que acatarlas. Eso nos ha pasado en una serie en lo que es concesiones eléctricas tenemos que acatar lo que dice Agricultura respecto a aguas.

Un juez dicta una sentencia, tenemos que acatarla, un tribunal arbitral constituido legítima y correctamente lauda a favor, podemos tener una opinión de disentimiento y expresar esa opinión, pero corresponde cumplir lo que la ley y las normas establece, eso es lo que nos corresponde como funcionarios.

El señor PRESIDENTE.— Bueno, a mí me parece que esta pregunta podría también haberse hecho desde otro ángulo. Yo por lo menos preguntaría, que necesitamos una recaudación fiscal si el proceso por el cual hemos tenido que hacer o el Estado, en todo caso, ha tenido que firmar un convenio de estabilidad tributaria, ha sido conveniente económicamente o no y como la economía es segurística, no estoy muy seguro que se pueda contestar esa pregunta, en todo caso pertenece al mundo de la especulación económica y no sabríamos si eso hubiera sido mejor y supongo que eso transmite una inquietud de todas maneras porque tiene un aspecto importante porque el manejo de la economía del Estado es muy importante, porque que pasa si yo favorezco no legalmente porque puede haber un contenido de legalidad en el fondo del asunto, pero económicamente como he podido perjudicar al país por no haber acertado en hacer las cosas bien.

Validamente puede haber una sospecha de que se hicieron muchos decretos leyes, por supuesto que ustedes hoy día en la administración no son responsables ni lo insinuamos, creo que en su momento podría haber tenido una connotación de pérdida de patrimonio a los intereses del Estado, lo cual creo que el doctor Mercado lo conoce muy bien y ha habido algunos ejercicios en los que ha quedado evidenciado la particularidad después de haber hecho un ejercicio económico, se ha hecho inclusive una ley, algunas de emergencia y algunas no guardando la debida conformación que debe tener una ley para llegar a hacerla.

En todo caso esa será una pregunta que la dejamos ahí, o en todo caso lo dejo en libertad de que usted si gusta nos puede contestar. Y la segunda parte es el hecho de administrar justicia en nombre del pueblo es un poco complicado porque no es tan fácil como eso, porque si el laudo según el contenido que tenía está reflejada en la Constitución y todo lo demás y ustedes nos han explicado que por ese ángulo no encuentran materia de controversia, que las cosas están claras, más bien hemos escuchado, por lo menos también así algunos de nosotros lo vemos, es de que hay algunos ejercicios como el propio proceso de fusión podrían haber tenido irregularidades pero que no es materia propia del laudo. En ese caso habría que revisar esa parte para ver que se puede hacer, pero es otro tema en todo caso.

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Y finalmente, nos gustaría saber si los funcionarios del ministerio encargados de asumir la defensa de los intereses del Estado, en este caso, recibieron algún tipo de presión, insinuación o algo que se parezca a eso para no interponer recurso de nulidad en término de ley.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Señor congresista, brevemente respecto a la política fiscal. Como todos sabemos, de mi formación profesional como economista la política fiscal en cuanto a los ingresos, a las exoneraciones y a los gastos siempre tiene un doble filo, si podríamos decir.

Por un lado, que más no desearíamos que se aumenten las rentas y las asignaciones que, por ejemplo, estamos pidiendo para aumentar el gasto en electrificación rural. Pero por otro lado, también hemos sido conscientes de que necesitamos impulsar, incentivar, la exploración petrolera para aumentar nuestras reservas.

Somos inconsistentes por eso, no, no creo que lo somos, sino que cada cosa en su momento tiene sus beneficios y tiene sus costos. No hay una respuesta general a este tema.

En segundo lugar, respecto a la pregunta de fondo. Yo quiero declarar enfáticamente como Viceministro de Energía y Minas y en nombre del equipo que hemos estado viendo estos temas, que en absoluto ni dentro del ministerio ni fuera del ministerio hemos recibido ningún tipo de sugerencias, insinuaciones, de naturaleza alguna para comportarnos, actuar y dirigir nuestras acciones que no sea el criterio y la responsabilidad que como funcionarios tenemos.

Siempre nos hacíamos asesorar en los temas delicados como estos con los abogados del cuerpo técnico propio que el ministerio tiene sino con aquellos que considerábamos que era necesario para esclarecerla en la mejor manera y realizando consultas informarles dentro del Estado, porque dentro del Estado también tenemos que realizar con los otros ministerios hasta donde cada quien dentro de su competencia así lo juzga conveniente, un intercambio de información que haba que la posición nuestra, por ejemplo, en lo que a defensa de los intereses del Estado se refiere, reclama una mayor información. Esa es la respuesta que tengo.

El señor MERCADO NEWMAN.— Como abogado de la causa también quiero ratificar el hecho de que jamás recibimos ningún tipo de presión y que no solamente eso sino que por el contrario recibimos la mayor colaboración, tanto del Ministerio de Energía y Minas como de la SUNAT, en toda la información que solicitamos y todo, porque el plazo del proceso era muy corto y tuvimos que trabajar intensamente para cumplir con los plazos de ley.

Desde esa perspectiva quería ratificar el hecho de que jamás habíamos recibido presiones. Pero hay un tema en su pregunta anterior que yo quisiera de alguna manera aclarar. Yo particularmente creo que el laudo no impide a la SUNAT haber establecido una nueva estrategia en su recaudación utilizando sus facultades y sus atribuciones de imperio.

La SUNAT tenía el artículo 8.° y creo que el arbitraje había puesto en evidencia todo el tema de cómo se había realizado la fusión y se hizo una investigación al respecto de todo esto y creo que la SUNAT por ahí pudo haber abarcado.

El hecho de que le hayan dicho a la SUNAT no apliques esta ley o aplica esta otra ley es un tema que simple y llanamente hace que uno tenga que variar su estrategia porque son marcos jurídicos diferentes y eso creo que es la gran consecuencia del tema. O sea, que si se producen pérdidas para la Nación es porque de repente no se han evaluado las estrategias que hay que hacer al amparo de los dispositivos legales que se han resuelto que son los vigentes y que se tienen que observar.

El señor PRESIDENTE.— Muy claro, doctor.

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Finalmente, hay una pregunta que viene a continuación y se la formulamos tal cual viene. ¿Sabe usted cuánto le ha pagado el Ministerio de Energía a los árbitros que actuaron en este proceso?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— No tengo la cifra final pero se la puedo pedir a los abogados y si ellos tienen el dato, el doctor Richard Martin, nuestro secretario general debe informar sobre el tema.

El SECRETARIO GENERAL DEL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Richard Martin Tirado.— Finalmente, el monto que se le pone a cada uno de los árbitros fue de 75 mil dólares prorrateado en 50% por cada una de las partes. Cada una de las partes contribuía al 50% del monto de los honorarios arbitrales.

El señor PRESIDENTE.— Muy bien, muchas gracias, doctor.

Por nuestra parte les damos las gracias por su concurrencia a esta comisión, a usted y a los asesores que lo han acompañado, quedando solamente si hubiese alguna pregunta adicional (5) por parte de algunos de ustedes.

El señor .— Una última pregunta doctor. ¿Usted sabe si Sunat continúa adelante con las acotaciones o de acuerdo a los laudos, de repente, como tiene que cumplir, las ha retirado?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— En el ínterin hubo un cambio de persona responsable. En la Sunat entró la doctora Beatriz Merino y ellos ya siguieron su política que aplicó la nueva funcionaria a cargo del tema, nosotros perdimos vínculo con la Sunat con respecto a este tema.

El señor .— Un tema más antes de concluir, disculpe.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Sí.

El señor .— Habíamos visto en el caso de CONITE por ejemplo, en el proceso de arbitraje que tenía con Luz del Sur, ellos habían —de alguna manera— la asesoría del MEF había sido quien había sugerido los árbitros en este tema.

¿Cuáles fueron los criterios que tomaron para determinar quién era el árbitro que representaba los intereses del Estado?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.—(Inintelegible) no participamos en la designación de los árbitros, esto fue un tema de mutuo acuerdo. Entiendo que fue la Sunat el que propuso al doctor Carlos Cárdenas y el doctor Baldo Kresalja fue propuesto por Edelnor y entiendo que de mutuo acuerdo se pusieron de acuerdo para que se nombrara como presidente del Tribunal al doctor Jorge Avendaño. Los tres son catedráticos principales de La Católica y abogados de reconocida trayectoria.

—Asume la presidencia el señor Javier Diez-Canseco Cisneros.

El señor PRESIDENTE.— Gracias. En primer lugar, pediría disculpas por la tardanza y agradecerle al congresista Franceza el haber podido conducir la sesión. Una dificultad personal me impidió estar presente.

Hay un tema que quisiera también tener claro respecto al tema de los árbitros.

En la toma de la decisión, lo que nos están diciendo es que, no es el ministerio, que es el ente del Estado que representa al Estado en este contrato el que decide quién es el árbitro de su parte, sino

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la Sunat, ¿eso es lo que debo entender?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.—Quisiera precisar de que, la decisión ha sido tomada por el Ministerio y es de su responsabilidad, pero sí también es cierto de que ha habido —como lo hemos expresado a lo lardo de la exposición realizada— intercambios de información, sobre quiénes podrían ser los árbitros. Preocupados por tener en la designación del árbitro del Estado, aquella persona que tuviera el mejor conocimiento, se hizo la consulta en términos de información, cosa que no tenemos porque no declararla. Pero la decisión pudo haber sido, ¡ah que bien! lo tendremos en cuenta, pero lo expresamos porque de esa manera creímos que podíamos fortalecer la posición de defensa en el proceso.

El señor PRESIDENTE.— El contrato de seguridad jurídica dice en su cláusula octava: "el arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la constitución de un Tribunal Arbitral, el mismo que deberá ser conformado por tres miembros, los cuales serán elegidos de común acuerdo por las partes". No dice que una parte elegirá uno, la otra parte elegirá otro y que ambos elegirán al presidente. ¿Por qué se optó por ese mecanismo?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— En realidad no había norma que lo impidiera y no contradecía lo que dice la ley y además, eso fortalecía la posición del Estado para constituir el citado cuerpo de árbitros.

El señor PRESIDENTE.— Para entendernos, el ministerio estuvo de acuerdo con los tres árbitros, que es distinta la versión que se nos ha explicado ahorita. Una cosa es, nosotros elegimos a uno, los otros eligieron al otro y estos nombraron al presidente, porque aquí hay un procedimiento, donde si no hay acuerdo la Cámara de Comercio es la que define el tema y esto me parece un tema importante tener presente, porque mi siguiente pregunta es, sí ustedes saben que vínculos tienen los estudios a los que pertenecen los árbitros con empresas del sector y si esto fue verificado por ustedes antes del nombramiento de los tres árbitros, que según el artículo respectivo del contrato son competencias del ministerio.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.—Quizás yo no me he explicado bien en la pregunta anterior. Cuando hay conversaciones para determinar quienes son los árbitros, normalmente uno propone, da una sugerencia, después se ponen de acuerdo, etcétera. Hay en efecto el procedimiento de que uno nombre un árbitro y el otro nombra al segundo y este es un procedimiento más formal. Cuando las tres partes se ponen de acuerdo en un árbitro, lo lógico es atender qué propone cada quien y después también escuchar quién podría ser el presidente y eso es lo que me imagino, porque yo no participé en lo que ocurrió, pero yo si entiendo de que los tres árbitros finalmente contaron con el visto bueno de ambas partes.

Ahora bien, la obligación que tienen los árbitros, es de expresar de acuerdo con la Ley de Arbitraje, cualquier duda o cualquier vinculación que pudieran tener y de esa perspectiva hubo una, del doctor Jorge Avendaño, en donde él aclaró que o tenía ningún tipo de impedimento, hizo una aclaración con respecto a un tema, a un caso que había visto, pero declaró que no había tenido impedimento y los otros dos...

El señor PRESIDENTE.— ¿Cuál era el caso? Quizás ustedes nos pueden dejar la documentación donde él aclara el tema.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Sí, claro.

Congresista con cargo a entregar esa información para que sobre todas las partes, escritas, documentales de la selección de los árbitros.

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Lo que yo quiero precisar es, que efectivamente una preocupación fue saber qué no existían incompatibilidades, conflictos de intereses evidentes o no evidente hasta donde se pudiera conocer.

Creemos haber realizado el trabajo de terminación, no solamente por las propias declaraciones, sino porque se trata de personas conocidas, donde no basta con que haya una declaración y un conocimiento general de su integridad y competencia profesional, sino que además esas vinculaciones no vayan a crear algún tipo de cambio en las decisiones que se esperaban.

El señor PRESIDENTE.— Yo ahí, lo que quería más precisión que es la siguiente: Ustedes estudiaron la cartera de clientes de cada uno de los estudios, por los cuales los árbitros pertenecen, porque ese es un tema clave, que le presenten cuál es la cartera de clientes, de manera que ustedes sean claros cuáles son las relaciones. No hay otra forma en mi opinión, una declaración de parte puede resultar muy relativa, yo no sé por ejemplo, si ustedes sabían el doctor Avendaño litiga contra el Congreso que es un poder del Estado y litiga contra el Congreso alrededor de una tema con Telefónica y la cancelación de la licencia a Cable Canal de Noticias, que no era de nuestra particular simpatía, pero el Congreso resolvió. Telefónica no tenía el derecho a censurar los contenidos en este terreno y operó sobre el tema.

Entonces, resulta curioso que, quien litiga contra uno de los poderes del Estado sea árbitro a nombre de otro de los poderes del Estado en un tema, por ejemplo, podría —quizás en opinión de algunos— expresar, no sé si una incompatibilidad, pero un posible conflicto de intereses en ese terreno.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Una cosa muy breve. Cada uno de los árbitros presentó oportunamente su curriculum. Este curriculum fue coordinado y visto por el sector conjuntamente con la Sunat.

Entonces la Sunat colaboró activamente en el tema de evaluar y decir: "estas personas nos merecen la mayor transparencia y dadas su calidades personales".

Otro tema adicional con cargo que el doctor Mercado lo complemente, es que los árbitros no representan a las partes, los árbitros son un cuerpo autónomo cuya selección es promovida por las partes, pero que no están autorizados a representar a las partes. No son abogados de parte, para eso existía la defensa judicial del Estado.

Nuestro trabajo concreto era verificar que el caso de la defensa judicial del Estado se den en todos los parámetros de adecuada defensa de legalidad de nuestra defensa, pero en el caso de los árbitros designados se cruzó información con Sunat y esta dio origen para que pudiera ser promovidos e instalar el Tribunal Arbitral.

El señor .— Yo particularmente si estaba al tanto del tema de la defensa del doctor Jorge Avendaño en el caso de Telefónica. Yo sobre eso quiero decirle, congresista, que en el estudio tenemos muchísima experiencia sobre el tema de conflictos de intereses. Constantemente todas las semanas analizamos a cada cliente nuevo que entra si es que hay un conflicto de intereses o no.

Entonces, por ejemplo, nosotros asesoramos a varias entidades del Estado, ¿pero qué significa eso? Que no podemos defender a nadie. Por ejemplo, si soy abogado, no sé pues, de la Municipalidad de Arequipa, no puedo denunciar a alguien contra la Municipalidad de Iquitos, o sea lo importante en el conflicto de intereses no es tanto las personas o las entidades involucradas, sobre todo cuando una entidad tan grande como el Estado, lo importante es, la información con la que se cuenta, lo importante son las personas que están involucradas, lo importante es si los intereses del Estado se cruzan en ese momento

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Pero cuando uno va a un estudio de abogados, que tiene ya una cartera de clientes y le dice: "necesito que me defiendas en esto". Entonces, uno tiene que tomar en cuenta que ese estudio de abogados pues tiene una cartera de clientes y en fin.

Le voy a poner un ejemplo más claro, o sea si yo defiendo los intereses del Ministerio de Energía y Minas, significa que no puedo defender a ninguno de mis clientes ante la Sunat, que tiene una resolución por el cual se les está acotando indebidamente una... o es indebidamente capturado. No puedo yo defenderlo, presentar no sé, una hábeas corpus, una acción de amparo, porque soy abogado del Ministerio de Energía y Minas.

Es un tema bien complejo, yo entiendo la problemática de fondo, pero hay que entender también la función del abogado en estos roles y es el abogado que hace el análisis, es el abogado el que hace y considera si es que hay independencia, si es que el abogado tiene la independencia suficiente como para defender o juzgar el caso.

El señor PRESIDENTE.— Eso para mí está muy claro, como ha precisado el señor secretario general. El árbitro no es un representante de parte, está muy claro y quisiera sobre eso hacer un comentario, pero quisiera también (6) otro tema.

¿Quiénes participan efectivamente en la selección de los árbitros? ¿Quién por Sunat? ¿quién por el ministerio?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Fue una coordinación. Se nos presentan diversos nombres verbalmente por parte de la Sunat y en el camino se va haciendo una depuración y tratar de que los árbitros que se presenten gocen del mayor nivel de credibilidad e imparcialidad y —obviamente— de transparencia y se nos llega finalmente los tres curriculum y las tres personas que finalmente constituyen el Tribunal Arbitral, desde el punto de vista académico, profesional nos merecían el mayor de los respetos.

Se puede estar de acuerdo, en desacuerdo de repente con las causas que defiende el doctor Avendaño o el doctor Kresalja, pero eso no es una razón para desestimar su competencia y su dignidad profesional; y finalmente, lo que prevaleció es una selección profesional de todos sus candidatos. Pensábamos que los tres candidatos merecían todo el respeto para poder integrar un Tribunal Arbitral, sobre vista la naturaleza y dimensión del proceso arbitral que se tenía en ciernes ¿no?, porque no se podía encargar esta causa a cualquier abogado novato, a cualquier persona que no tendría experiencia en materia arbitral.

Esta es una causa en la cual estaba en juego —precisamente— mucho bagaje, mucha formación, mucha probanza profesional en temas arbitrales y tres árbitros merecían la mayor credibilidad.

El señor PRESIDENTE.— Mi pregunta al señor secretario general es: ¿quiénes participaron en la toma decisión? Las personas.

El señor .— Bueno, esto fue una coordinación a nivel de las más altas autoridades del sector.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y lo que significa el Ministro?

El señor .— Fue una coordinación con la doctora Beatriz Merino, se coordinaba directamente con la doctora Beatriz Merino.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y quién por parte del ministerio?

El señor .— En su oportunidad había conversaciones verbales por parte del Ministro y el que habla también participó en esa selección.

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El señor PRESIDENTE.— O sea, el Viceministro, la Secretaría General, por el lado del ministerio y por el lado de la Sunat la doctora Beatriz Merino.

El señor .— Beatriz Merino.

El señor PRESIDENTE.— Voy a la pregunta sobre el tema de idoneidad y el conflicto de intereses.

¿Conoce el ministerio la cartera de clientes de los tres estudios donde los árbitros ejercen su función profesional?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— No tenemos a la mano la cartera, además este tema es un tema de total varianza en el tiempo. Lo que teníamos nosotros fundamentalmente es en mérito a los curriculum que nos presentan ellos. Ellos nos presentan todo bagaje, su experiencia profesional como personas individuales.

Yo también tendría que distinguir entre el estudio o los estudios a los que pertenecen los árbitros y los árbitros en sí mismo considerados.

Acá lo que se estaba planteando es la selección de personas individuales no estudios.

Entonces, yo no sé si es válido asociar necesariamente que a la hora de evaluar la idoneidad, la capacidad profesional de los árbitros, tenemos que simplemente asociar automáticamente al estudio que pertenecen o estamos evaluando a la persona que va a formar parte del Tribunal Arbitral.

Creo que en todo caso, es necesario hacer la distinción entre el profesional que ha postulado como integrante de un Tribunal Arbitral del estudio al cual puede pertenecer.

El señor PRESIDENTE.— Yo no tengo ninguna de que la persona es distinta al colectivo, pero si la persona participa de los beneficios económicos que el colectivo genera, porque los estudios distribuyen utilidades entre sus socios.

Entonces, hay —evidentemente— un compromiso de intereses materiales vinculados a la cartera de clientes.

Dos, ¿ustedes pidieron a los abogados que les contaran o le señalaran la cartera de clientes que habían tenido en los últimos 5; 6 ú 8 años?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— No, simplemente como fue el resultado de una coordinación administrativa al más alto nivel, se les pidió su curriculum y en su curriculum debían expresar todo el bagaje profesional que tenían. Pero es más, la propia Ley de Arbitraje y las prácticas arbitrales prevén que voluntariamente cada una de las partes que tiene un impedimento, tienen que hacerlo conocer. Tienen que hacerlo conocer al Tribunal y a las partes para que se generen todos los mecanismos de inhibitoria o sustitución del árbitro que está planteándose para el Tribunal Arbitral.

El señor PRESIDENTE.— ¿Y es una causal de inhibición el haber tenido una relación de consultoría, servicio legal, asesoría o dependencia económica de alguna de las partes años atrás?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— El tema más que legal, es un conflicto ético, un conflicto moral, no existe una norma específica que indique qué tiempo, qué plazo es que de alguna manera debe prevalecer para que una persona que está postulada como candidato al Tribunal Arbitral se inhiba ¿no es cierto?, pero obviamente en el caso específico del doctor Avendaño, él señaló que tenía un caso vinculado a un tema de

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*Yuncan, o recuerdo bien el caso concreto y en su momento se evaluó que ese tema no tenía exactamente ningún tipo de vinculación con el tema que iba a ser sometido a materia arbitral. Fue la única carta que nos comprometemos hacérsela a conocer oportunamente que recibimos por parte del doctor Avendaño y conocido que fuere este asunto que planteó el propio doctor Avendaño, se estimó que no había ningún inconveniente sustantivo para que se pueda inhibir o para que pueda ser sustituido como integrante del Tribunal Arbitral.

El señor PRESIDENTE.— ¿En el curriculum de los tres árbitros refieren sus carteras de clientes personales?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Hasta donde recuerdo, no, pero refieren su experiencia profesional en varios temas. No tengo a la mano los curriculum acá, pero refieren y hacen alusión su experiencia profesional. No tengo un claro, pero si hacen alusión a casos, no necesariamente a cartera, pero hacen alusión a casos.

El señor PRESIDENTE.— En este caso un último tema, no sé si estoy repitiendo una pregunta que les ha sido hecha, si es así de por respondida.

En el tema de los criterios para nombrar los árbitros, este era un tenía que ver con dos asuntos centrales. Un contrato de estabilidad jurídica entre partes y un tema tributario.

¿Hay alguna razón por la cual no hay ningún tributarista entre los árbitros?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Bueno, con cargo a que complementen los doctores. Ahí hay un tema de fondo, la naturaleza, el caso que se planteaba no necesariamente era un caso estrictamente tributario.

El señor PRESIDENTE.— Doctor, mire la contradicción de lo que me está diciendo: Me está diciendo que es Sunat la que le propone y me está diciendo que el tema no es tributario.

Entonces, hay que tener alguna coherencia en la argumentación del tema, porque si no es exactamente tributario, no sé que tenía que hacer Sunat en el tema y resulta que Sunat es la que les propone y me llama la atención que Sunat no proponga ningún tributarista, porque en la conversación sostenida con la doctora Merino ante esta Comisión, lo que ha expresado es la preocupación que tenía, porque no habían tributaristas.

Entonces, a mí me sorprende, realmente me sorprende, es una información para mí novedosa, que el arbitraje haya sido denominado con el procedimiento que ustedes nos señalan, porque la doctora Merino nos ha señalado una preocupación exactamente contradictoria con la característica de la conformación de los árbitros en este terreno.

Entonces, algo estaría complicado entender en el manejo del tema ¿no?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Con cargo a que se precise por nuestros asesores, yo he dicho que no era un tema totalmente tributario, quien quisiera ver el tema con un tema exactamente tributario, creo que está perdiendo de vista la naturaleza, la complejidad de este asunto.

Efectivamente, se requería un conocimiento tributario, pero más allá también se requería conocimientos contractuales, conocimientos de auditoría general del Derecho.

Entonces, no niego, no veo la contradicción. Se requería —en todo caso— más que un buen tributarista, se requería abogados con una formación casi integral y total.

Eso es lo que trato decir y no ha habido contradicción alguna entre lo que señala la doctora

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Merino y finalmente la selección de los árbitros que se instalaron en el Tribunal Arbitral.

El señor .— Puedo entender el razonamiento de hecho, lo que ocurrió es que en su momento se pensó que el caso era civil, el tema era contractual, porque lo que se dijo y lo he mantenido el laudo, es que, lo que había que analizar era el objeto de una cláusula que determinaba qué norma estaba estabilizado o no.

Entonces, lo que había que determinar es, si una norma determinada se encontraba dentro del objeto de esa cláusula, lo cual es un análisis civil, lo cual es un análisis contractual.

Ahora, es cierto, lo reconozco, hay un tema tributario fuerte, porque todo esto a la hora que yo digo: "no es esta ley, sino es esta otra ley" la que se aplica, entonces significa que, no es este régimen tributario, sino que va a ser este otro régimen tributario el que ha a ser (7)

NO EMPALMA

Lo que el Tribunal ha querido evitar. En eso no me quiero meter, porque ahí sería como meterme en las atribuciones y facultades de la Sunat.

Ahora, ¿la Sunat por qué interviene en todo esto? Porque lógicamente se veía afectada, habían resoluciones, había un proceso y ella estaba viendo adelante, pero fíjese si ella participó y sugirió en su momento estas cosas. También entendían de que el problema era un problema de interpretación de una cláusula desde la perspectiva civil.

El señor PRESIDENTE.— Hay un...

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Señor Presidente, la palabra.

El señor PRESIDENTE.— Sí.

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Solamente quisiera acotar de que, como hemos señalado en otros momentos de la presentación nuestra y las respuestas, ha habido en todo momento un interés de estar informados y de mantener un grado de comunicación. En la responsabilidad del ministerio en aprobar, proponer y en todo el proceso de la designación de los árbitros en lo que compete al ministerio como parte del Estado, representante del Estado, la responsabilidad sigue estando en el Estado.

Lo que hemos enfatizado nosotros es que, efectivamente, persuadidos de la importancia del tema, persuadidos de que hay un lado, que la cosa se inicia en una acotación en la Sunat, que hay el tema del contrato en si mismo.

Creíamos que era conveniente, no solamente tener una coordinación con Economía y Finanzas, no solamente tener una coordinación con otros organismos en términos de cambiar ideas, de cambiar información, de conocer temas, sino particularmente tomar, hacer esta coordinación con Sunat.

El señor PRESIDENTE.— Hay un asunto que a mí me parece central en este tema y usted obviamente como personas que ejercen función pública y que por lo tanto tienen que estar informados en lo que ocurre en el país sobre el tema, saben que este ha sido un tema materia de una discusión política intensa en el país y saben que hay una corriente de opinión fuerte en dos sentidos.

Uno, que el Decreto Supremo 120-94 del Economía y Finanzas es inconstitucional, que rebasa la norma y que en el tema de fusiones y decisiones, hasta la opinión del Ministro que dio el Decreto

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ahora, es que lo que ocurrió fue un ejercicio abusivo, una pillería del señor Camet ante la Comisión. Una pillería y lo dijo después en medio de comunicación, por eso lo menciono, salió de la sesión de la Comisión.

Dos, que ha sido fuertemente debatido con una opinión del Colegio de Contadores y otros entes este tema en materia de la doble depreciación para fines tributarios; pero que además, ha sido fuertemente debatido con opiniones tan prestigiosas como la del Decano de Derecho de la Universidad Católica o la de diversos abogados tributaristas, que el tema no es sujeto a arbitraje, porque es materia que tiene que ver con la soberanía del Estado la materia tributaria.

Por lo tanto, para ponerlo de alguna manera, sabían que el tema era debatible, discutible. Si sabían esto y el procedimiento era un procedimiento por el cual me parece a mí, el Estado tiene que buscar defender de la mejor manera sus intereses.

Por qué se da por cancelado el tema con el laudo y no se continúa recogiendo estas opiniones que son parte del debate nacional, para que sea el Poder Judicial el que según la Ley de Arbitraje tiene la atribución de o recibir apelación o recibir nulidad, como soluciones alternativas, en el caso este entiendo que el contrato curiosamente renuncia a un derecho legal que es el de la apelación, pero no renuncia al de la nulidad.

¿Por qué se da por cancelado el procedimiento en esta instancia?

El señor .— ¿Cuál es Decreto Supremo, perdón?

El señor PRESIDENTE.— El Decreto Supremo 120-94-EF, que el que permite que la...

El señor .— Las fusiones y las reorganizaciones.

El señor PRESIDENTE.— No las fusiones, sino la doble depreciación para fines tributarios, que no está establecido en ninguna otra norma, la Ley de Promoción de la Inversión Privada, la Ley del Impuesto a la Renta. Ninguna, eso lo hemos discutido ya quinientas veces y lo tenemos medianamente claro, aunque las empresas argumenten de que ellas se apoyan en el decreto tal, y cual, etcétera.

La verdad de la milanesa, —para ponerlo en criollo—, es que lo que permitió aquí que esto se aplique es el Decreto 120-94- que fue reactivado año tras año, era transitorio, se convirtió en una cosa de cuatro años y tan es evidente que fue el decreto, que nunca hubo la aplicación de este mecanismo antes del decreto y que después de la derogatoria del decreto, tampoco se ha producido la doble depreciación para fin tributario, o sea es absolutamente obvio, yo sin ser abogado, yo soy un lego en esta materia, soy un autodidacta y aprendiz de escribano en este tema.

Pero me parece, por simple lógica bastante claro el tema, pero acepto que es debatible.

Entonces, me pregunto, si es debatible y se ha generado esta controversia, por qué el Estado opta por dar cancelado el tema sin agotar todos por procedimientos

El señor .— Okay, hay que tomar en cuenta una cosa. El Decreto Supremo 120-94, que fue el que estableció este sistema al cual usted ha aludido, es el que es corregido posteriormente. La Sunat después trata de corregirlo y es en esta corrección en donde se entra al debate y Edelnor —ya para entrar al tema de fondo— dice: "no, es cierto que me acogí a es dispositivo, pero después mis normas han quedado estabilizadas por el reglamento del Impuesto a la Renta" y nosotros decíamos: "no, ustedes se han acogido al 120", y al acogerse al 120, tienen que aceptar el nuevo dispositivo que corrige sus efectos y eso era lo que se discutía.

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Entonces, yo no niego...

El señor PRESIDENTE.— Un momentito sobre ese tema. Una sola precisión.

El señor .— Sí.

El señor PRESIDENTE.— No hay corrección, el decreto es derogado el año 98.

El señor .— No, deja de surtir efecto, pero hay...

El señor PRESIDENTE.— No, es derogado expresamente. La ley y el decreto son derogados.

El señor .— La cláusula sétima que es la que corrige los efectos del 120. Claro, lo deja sin efecto y corrige su defecto.

Entonces, lo que quiero decir era, de que la tesis de la Sunat, la tesis y además fue lo que sustentó, era de que estas empresas habían acogido a este dispositivo, pero que con la cláusula sétima se pretendía de alguna manera corregir todo ese efecto y eso de alguna manera no les gustó a las empresas, entonces ellos salieron con la tesis

Primero, alegando de que la Ley 27034 estaba estabilizado y después varían ellos su posición y dicen: "no", que se les aplique las normas del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta y que son estas las que están estabilizadas.

Entonces, aquí en realidad no estaba en discusión, en ningún momento discuten el arbitraje, la legalidad o ilegalidad del dispositivo 120, lo que se discute la aplicación de la sétima disposición transitoria.

Entonces, yo no niego que exista —como yo les dije hace unos ratos— alternativas estratégicas que pueda utilizar la Sunat. La Sunat puede utilizar el artículo 8.° por ejemplo, para sacar todo esta operación que es una operación absolutamente irregular en nuestro concepto, el tema de las fusiones.

El señor PRESIDENTE.— La disposición octava de la anterior.

El señor .— Del Código Tributario.

El señor PRESIDENTE.— Del que estuvo vigente en ese momento.

El señor .— Sí.

El señor PRESIDENTE.— En el momento que se fija el contrato de estabilidad, o sea evaluar la motivación de la operación.

El señor .— Claro, eso es lo que llama: descorrer el velo de la personalidad jurídica y entrar a racionalidad económica.

El señor PRESIDENTE.— Sunat dice que eso no tiene precedentes, la misma Sunat que ha elegido los árbitros.

El señor .— Bueno, pero en fin, eso está ahí, está la norma en el Código Tributario

El señor PRESIDENTE.— Yo lo que actuar en lo siguiente.

El señor .— Déjeme terminar, señor congresista.

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El señor PRESIDENTE.— Sí, como no.

El señor .— También se puede discutir la legalidad, pero no en un arbitraje que tenía por objeto discutir la aplicación de decir: cuál era la norma que estaba estabilizada, si el reglamento del Impuesto a la Renta o si el artículo 7.°.

Entonces, yo no niego que se pueda iniciar por parte de la Sunat o por la entidad correspondiente, las acciones para pedir que se declare la inconstitucionalidad de la norma, pero eso tiene su procedimiento.

El señor PRESIDENTE.— Yo lo que voy es a lo siguiente doctor.

Yo sostengo que el ministerio era plenamente consciente que este era un tema de debate nacional y que era un tema opinable, y que era un tema contradictorio donde habían opiniones diversas.

Mi pregunta es, si habían opiniones diversas, porque no llevan el tema hasta el final, porque el final no es el laudo. La Ley de Arbitraje establece con claridad, que los laudos son apelables no ante la Corte Suprema, ante una superior, porque hay quien ha dicho que los laudos tienen la consistencia de un fallo de la Corte Suprema y eso es un absurdo jurídico, cuando la propia ley coloca a nivel de Corte Superior la apelación.

Pero la ley también establece que se puede acudir a la demanda de nulidad y la demanda de nulidad, el recurso de nulidad tiene causales, en el artículo 33.° de la ley dice: "que es una causal de anulación de los laudos arbitrales en que la materia objeto de arbitraje no sea arbitrable" ¿no es cierto?, y uno de los temas que estado sometido a la discusión nacional, es el tema de que no es materia arbitrable, porque es tributaria y porque el tema tributario corresponde a la soberanía nacional.

Se pueden tener opiniones distintas, pero lo que quiero decir es, el tema estaba planteado y yo quería defender los intereses del Estado hasta sus últimas consecuencias, empleo hasta el último instrumento legal que tengo en la mano, si lo pierdo lo pierdo, pero si al primer fallo a la emisión del laudo doy por cancelado el procedimiento, es como si al primer gol cancelo el partido, ya me ganaron, ya no hay más tiempo de juego ¿no es cierto?

Lo que yo sostengo es que, si hay más tiempo de juego, si hay terreno, está dentro del reglamento del partido pactado, no hay arbitraje fuera de la Ley de Arbitraje. La Ley de Arbitraje es la que norma el arbitraje y la Constitución establece que el arbitraje se rige de acuerdo a ley y la ley permite apelación, que en este caso estaba por contrato dejado de lado o demanda de nulidad ¿no es cierto?, se podía perder. Pero lo que ocurrió con el laudo es que se perdió.

Entonces, la pregunta es: ¿Por qué no se va hasta el final? Se ha dicho que un argumento es la estabilidad jurídica del país, yo no veo que se vea afectada la estabilidad jurídica por acudir a la aplicación de una ley vigente en el país, me daría la impresión de que, más bien expresa estabilidad jurídica el acudir a los procedimientos que la ley establece. (8)

Yo he estado en reuniones del ministerio de Economía y Finanzas, donde el BID y el Banco Mundial, demandan que no hayan más contratos de estabilidad tributaria y consideran que son temas que hoy en la Comunidad Internacional, lo organismos financieros multilaterales están señalando, son procedimientos no provechosos para los países del tercer mundo, o sea tampoco es que hay una corriente de opinión internacional absolutamente adversa a cualquier planteo que coloque estos temas en discusión, más bien, esos mismos organismos está colocando el tema en discusión.

Entonces, mi pregunta es: ¿Por qué no se acude a agotar los procedimientos no? Es decir, entiendo que ustedes ya han dado una explicación de la argumentación legal. Yo lo que estoy

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yendo es al tema de, ¿cuál es la razón para no ir hasta el final del uso de todos resquicios que están abiertos para pelear una causa?

El VICEMINISTRO DE ENERGÍA Y MINAS, señor Carlos Garaycochea Mejía.— Como usted dijo al momento de iniciar su participación en esta audiencia, hay respuestas que ya se han dado. Esta es la primera que se nos hizo y la primera que respondimos.

En términos generales yo le voy a pedir al doctor Mercado, que explique por qué, luego de que se evaluó cada una de las consideraciones que la ley establece para presentar esta apelación, cada una de ellas no consideró pertinente, pero su pregunta creo que es más bien a la razón de fondo. La consideración si un tema que está en la discusión general, que por lo tanto hay una opinión que señala esto, otra opinión que señala lo otro.

El tema es de que, tampoco era opinión del Ministro y lo dijo públicamente y lo ha reiterado públicamente a favor de los contratos de estabilidad jurídica, o sea nosotros tampoco consideramos que esto es un instrumento necesario de la situación presente. De un presente que incluye el tener en existencia, en vigencia contratos que se han dado en los últimos años y ese el punto para nosotros.

No creemos que sea necesario usar este tipo, creemos que lo importante es más bien, fortalecer la institucionalidad jurídica en adelante, dando un mensaje bien claro de que, si hay una cláusula que contempla arbitraje, ponerlos en la situación de decir: "muy bien, acatemos el cumplimiento de esa cláusula, porque es un contrato". Más importante es transmitir ese mensaje que aceptarle a algún inversionista el que diga: "y háganme un contrato de estabilidad".

Entonces, la opinión política del sector en ese momento era decir: "tenemos que ser claros" y si tenemos una cláusula hay que acatarla. Pero claro, para eso hagámonos asesor y veamos que es lo que podemos hacer.

Ahora, eso es lo que se ha explicado acá, que se evaluó cada una de las opciones que da la ley para hacer el recurso de nulidad y examinado este, se encontró que no eran aplicables.

Ahora, yo quisiera que en doctor Mercado nos amplíe ese tipo de explicación que ya lo hemos dado, pero que.

El señor PRESIDENTE.— Bueno, yo no quisiera que ustedes repitieran, yo puedo leer la desgrabación que la tenemos, es en 24 horas.

El señor MERCADO NEWMAN.— Quizás un argumento que me gustaría agregar.

El señor PRESIDENTE.— Perfecto, encantado, lo que no quiero es tomarles un tiempo que...

El señor MERCADO NEWMAN.— Sí, creo que es muy importante congresista que analicemos. Ya habíamos analizado el inciso cuarto del artículo 1.°, yo les había explicado por qué no se producía una violación en ese artículo, porque no estábamos en ese caso.

Ahora quiero analizar el artículo 73.° inciso sétimo). El artículo 73.° tiene seis incisos y si nosotros analizamos los seis incisos, ninguno encajaba como para presentar la nulidad.

Y el sétimo tiene una redacción muy especial, dice: "no obstante lo establecido en los incisos anteriores, el Juez que conoce el recursos de anulación" ¿A qué recurso de anulación se refiere? Al recurso que se ha presentado conforme a las seis anteriores.

Entonces, dice: "que podrá anular de oficio el aludo total o parcialmente si resultara que la materia sometida a la decisión de los árbitros, no podría ser manifiestamente objeto de arbitraje

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de conformidad con el artículo 1.°"; es decir, para que se de ese supuesto tendría que haberse presentado un recurso de anulación conforme a los seis primeros párrafos, porque sino no tiene sentido, porque si uno está frente a una materia no arbitrable, uno no entra al arbitraje. Uno de frente no entra al arbitraje y ya he explicado porque nosotros, como también lo considerará en su momento la Comisión de Constitución del Congreso, estas sí en las materias arbitrables y eso es lo que de alguna manera agregar.

El señor PRESIDENTE.— Doctor, discúlpeme mi atrevimiento de discutir sobre derecho con abogados, pero hay un principio del derecho y de la política, que dice: "que el que puede más, puede lo más puede lo menos". Si el Juez puede en este sentido operar de acuerdo al artículo 7.°, es obvio de que a cualquier formulación de una solicitud en este terreno, el Juez encontraría ahí un terreno que sería materia de discusión, podría ser materia de discusión.

Se podrían haber encontrado diversas cosas, que van desde argumentos como los que yo les he presentado, si ustedes conocían plenamente toda la trayectoria de los árbitros, si se podría encontrar alguna incompatibilidad o no, porque ahí se hubieran podido amparar en el artículo 39.°. Por ejemplo, facultad de los árbitros para ser competentes para el manejo del asunto y a pesar de que era acuerdo de parte, podría descubrir una de las partes que de pronto alguno tenía dificultad en ese terreno y eso le hubiera abierto terreno al Juez para optar sobre el tema según el artículo 7.°.

Podría abrirse a discusión el tema de si la materia era arbitrable, porque si esta ley establece cuáles son las causales de solicitud de anulación, es evidente que el incumplimiento de la propia norma en el arbitraje puede ser causal de nulidad, o sea si se incumple la norma general y a pesar de que sea discutible el tema, de si lo tributario es o no arbitrable, porque lo que estamos discutiendo es, en realidad...

El señor .— (intervención fuera de micro)

El señor PRESIDENTE.— Sí. A lo que voy es, a que a un tema elemental de si se peleaba hasta el final el tema, buscando argumentación argumentación para ir hasta el final o si eso se consideraba negativo.

Yo entiendo que lo que está planteado es que, el argumento de fondo es un argumento que consideraba que, ir hasta el final era negativo, no solo el tema de si era posible o no, sino que políticamente no era conveniente. Esa es una decisión política de fondo, no es una decisión legal y me parece que como toda decisión, por supuesto es discutible y tiene sus argumentos en pro y en contra en este terreno.

Lo que ocurre, yo también quiero serle muy franco en este terreno también, por eso vino la pregunta si había presiones o no, es que el fondo de inversiones que el doctor Kuczynski ha dirigido durante muchos años y lo que lo llevó a ser presidente de Edelnor durante varios años en este país, del señor quien es hoy Ministro de Economía, tiene intereses directos en el tema.

Entonces, por más de que por supuesto, yo pueda decir, yo estoy de licencia, me he salido de la empresa, etcétera, como nos ha dicho el señor Camet que el no dirige las empresas constructoras, que sus hijos se ocupan del tema hace años o como dice el señor Crousillat, que el Canal 4 lo manejan sus hijas y que él le adelantó la herencia. Pero no estamos jugando con las palabras, estamos encarando una circunstancia muy seria y muy dramática que en un país que encara un serio problema fiscal, porque el Ministro nos ha dicho que, el país no es viable con una presión tributaria como la que tiene y con un presupuesto como el que tiene. No es viable, no se puede y estamos llenos de problemas todos los días en las calles.

Entonces, este un tema que tiene que ver con el predicamento que se hace también en el país en materia tributaria; es decir, si la imagen para los medios y chicos, es que los grandes no pagan.

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Esto tan importante como el tema de la estabilidad jurídica frente a los inversionistas, porque tiene que ver con nuestro mercado interno, con nuestros productores, con nuestros empresarios, con el mensaje que trasmitimos en este terreno.

Un período en el Perú, en el que yo he escuchado a peruanos decir, empresarios peruanos: "yo quiero ser tratado como si fuera un empresario extranjero", porque los extranjeros tenían pesos y privilegios que no tenían los nacionales, por lo menos una gran parte de los nacionales. Ahora hemos descubierto que, el contrato de estabilidad jurídica hay cientos y abarcan a varias empresas también nacionales, grandes, poderosas.

Pero a lo que voy es, a este tema, más de fondo, de discusión política, que hay una consideración que nos ha sido presentada y que me parece una consideración que uno puede discutir y que puede argumentar, etcétera.

Pero hay por ejemplo esta otra que yo les presento, que también es una consideración política, que también lanza un mensaje al país, que también tiene que ver con la estabilidad de la institucionalidad en este campo, pero que además está vinculada al tema, de que esta es una materia espinosa, particularmente espinosa, porque el Ministro de Economía ha sido presidente de una de estas empresas durante 4 años. Precisamente varios de esos años, los años en los que rigió el Decreto 120-94-EF.

Entonces, no es un tema cualquiera, es un tema en el que, la cautela política y la forma de proceder, le lanza también un mensaje a la población en este campo ¿no es cierto? Y este es un tema en el cual, guardar las formas resultaba también importante desde otro ángulo distinto al tema que ha sido objeto de la sustentación sobre el tema de la estabilidad jurídica y la estabilidad de las instituciones y es el hecho evidente, de que en cuanto se abrió este debate político (9) quien vino al Congreso a discutir fue el ex Presidente de Edelnor y el Ministro de Economía.

Se presentó aquí y pretendió entrar al Hemiciclo a discutir el tema, y dio una conferencia aquí en la Sala 1, acompañado del doctor Olivera, el Ministro de Justicia.

Entonces, digamos que aquí ha habido una activa participación política, no sólo por vía procedimental, ¿no es cierto? regular, sino activa participación política en el tema.

Y esto, evidentemente, ha convertido un tema que es técnico por un lado, legal por otro ¿no es cierto? institucional, también en un tema político y es por eso que como un tema muy puntual, ¿no es cierto?

Me preocupa la forma cómo se encara, porque trasmite mensajes al país también, respecto a institucionalidad, seguridad jurídica pero para otro sector, y autonomías, independencias ¿no es cierto?

Este es un país donde hay grandes sospechas respecto a todo lo que es política, cómo se toman las decisiones, hasta se han acuñado las frases inverosímiles de “que robe, pero que haga”, que es algo que mata la institucionalidad y mata toda clase de seguridad jurídica, es un pragmatismo amoral inaceptable.

Entonces, cuidar la imagen de cómo opera el Estado, de si efectivamente hay independencia en la forma de cómo se pelea la defensa de los intereses, cuidando y equilibrando circunstancias que pueden ser contrapuestas ¿no?

¿Cómo reacciona la inversión privada extranjera?, ¿cómo la inversión pública?, ¿qué pasa con el fisco y la recaudación? Que es un tema de equilibrio muy complicado, no tengo duda y siempre discutible, es un tema central.

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Por eso es que a mi me preocupa el hecho de que en ambos casos el tema se haya dado por liquidado.

Y hemos tenido discusiones de otros temas donde las funciones de entes del Estado han permitido colocar en discusión y resolver determinados temas, afectando las pretensiones de determinadas empresas poderosas en el país que han terminado siendo respetados.

El tema del cable de fibra óptica tendido sobre nuestro mar territorial, por ejemplo, el tribunal fiscal ha tenido un fallo determinado sobre el tema, y si no tenemos soberanía sobre las 200 millas, si no pagan los impuestos de aduanas que corresponden a una empresa dependiente de Telefónica, que todos sabemos es un enorme poder en este país.

Entonces, esto no ha generado un crack en las relaciones con la Telefónicas, ni la Telefónica se ha ido, porque además aquí no estamos discutiendo que las empresas no ganen. Estamos discutiendo el Impuesto a la Renta que es un impuesto sobre la ganancia, ¿no es cierto?

Entonces, le planteo el tema por una inquietud que obviamente es más política que técnica pero que apunta a señalar que la reflexión puede tener aristas políticas distintas.

Y para mi es comprensible la que presentan, pero creo que hay otros ángulos de los cuales también se pueden mirar el tema. En un país que me parece a mi también requiere recuperar enormemente autoestima, requiere recuperar la noción de que las reglas son para todos, de que todos se mojan, ¿no es cierto? para sacar el país adelante y ponen el hombro.

Y donde yo creo estos temas, están generando una situación muy complicada en sectores productivos, sectores empresariales en este campo.

Entonces, yo comparto plenamente la reflexión de que no hay que trabajar con la idea de más contratos de estabilidad de este estilo, sino estabilidad de instituciones, de normas de políticas que tengan, digamos, estabilidad.

Pero me pregunto si no pensaron en que hay otros ángulos del cual llevar hasta el final los procedimientos legales posibles, no estoy ablando de procedimiento ilegales, era una posibilidad que podía ser merituada y adoptada.

El señor .— Señor Congresista, quiero precisar 2 cosas que creo interpretar en la forma como usted ha plantado, digamos, las interrogantes.

La primera es reiterar con toda claridad que en el comportamiento, en las decisiones adoptadas por el señor ministro y por quienes le hemos asesorado, aportado y procesado cosas como responsabilidad funcional y como asesoría en el caso legal externo y asesoría técnica y legal interna. Hemos afirmado en esta comisión ante la pregunta de haber recibido o no algún tipo de presiones.

Reiteramos la respuesta enfática que no la hemos recibido, sabíamos que era un tema muy discutible, conocíamos de muchas apreciaciones y en ese sentido nos hemos conducido claramente en la mejor interpretación de lo que nos correspondía hacer funcionalmente, en la mejor interpretación del marco legal que deberíamos ejecutar y en el seguimiento de lo que creíamos era una actitud de política dentro del sector.

Sí, debo reconocer como usted muy bien lo ha señalado y lo ha explicado con mucha claridad, en un tema tan controversial y en un momento tan difícil por el cual sigue transcurriendo el país. Es evidente que la ciudadanía exige que haya transparencia, que haya una actitud definida, cuando se trate de defender los intereses del Estado.

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Sin embargo, también como funcionarios públicos debemos leer el espíritu y la letra de las normas y acatarlas en ese sentido. Eso es lo que creemos haber hecho, no desconozco que pueden haber interpretaciones que digan hay más.

O sea, que cuando uno va a un juicio, uno puede decir pues, no, no, consígueme un abogado que me enrede el juicio, que me lo destruya, echémosle a ver si encuentras algo con qué enturbiamos eso.

Creo que hay muchas opciones para proceder en un juicio, nosotros creemos que hemos sido y hemos actuado, en la mejor interpretación, no solamente de las normas en cuanto a lo que teníamos que hacer, en cuando a lo que podíamos hacer, sino en lo que a nuestro juicio, ya como funcionarios en una responsabilidad política temporal nos obliga hacer.

Creemos haberlo hecho así y nos sentimos tranquilos en nuestra conciencia de haber procedido de esa manera.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Muchas gracias.

Yo he percibido de que habría una irregularidad en lo que se refiere a la fusión y que eso estaría medianamente claro también para el sector de Energía y Minas, aunque no han precisado de qué magnitud sería esa irregularidad, pero por lo menos no era el tema que estaba en discusión en esta ocasión.

Desde ese punto de vista me gustaría hacer un breve comentario con respecto a lo que hemos observado y lo que se viene observando en la economía del país, para después realizarles a ustedes, algunas preguntas que en efecto no intentan desestabilizar la empresa que le es propia a cualquier país y que, obviamente, con arreglo a las leyes hay que respetarlas y que si hace falta hay que hacerlas porque no todo está completo en el país.

Y aprovechando de su condición de ser funcionario de un alto nivel de ministerio correspondiente, nosotros tenemos una preocupación que se ubica en un escenario.

El año 96, 97, 98, se ha tenido que entrar en un rescate financiero muy fuerte porque los bancos experimentaron una falta de liquidez etcétera, eso fue consecuencia en parte del mercado y en parte del manejo económico de la situación.

Nosotros tenemos en nuestra balanza comercial déficits y uno de esos déficits es inclusive la generación de corriente eléctrica. Muy a pesar de que eso no fue provocado o tuvo su nacimiento en este gobierno, la situación todavía permanece en ese déficit.

Y me refiero a lo siguiente: nosotros tenemos una importación de más o menos 713 millones de dólares de importación de petróleo, parte de esta importación es para generar la corriente eléctrica.

El señor .— De acuerdo.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Y nosotros en el Perú lo que más tenemos es agua. Esto sería para un chileno, con toda honestidad, un crimen, mientras en el Perú la recriminación es para nosotros, para todos, porque eso es responsabilidad de nosotros, del Congreso y del Ejecutivo, compartir las mismas inquietudes y para eso estamos; así es de que lo hago dentro del marco de respeto y como le dije, para realizar algunas preguntas.

Estabilizar un sistema que por un lado ubica a un conjunto de negocios donde no podía haber una rotura de la cadena de pagos, porque cada vez que el usuario paga, paga en el recibo de luz los impuestos.

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Hay otro tipo de empresas, en otro escenario, que son empresas ubicadas también en la estructura de mercado que sí experimentaron una ruptura en su cadena de pagos, porque como ustedes saben, están vulnerables al mercado. Primero no tienen monopolio o no tienen privilegio de mercado o no tienen la condición de predominio del mercado cuando menos.

Por otro lado, no hacemos uso inteligente de los recursos que tenemos en el país y por lo tanto empobrecemos al país porque traemos petróleo que no es lo que tenemos precisamente en el país por falta también de una política de crecimiento del petróleo y vuelvo a reiterarme en el sentido de que no es una consecuencia de este gobierno, sino que viene arrastrándose desde hace mucho tiempo.

Y ahí va el sentido de mi pregunta: SUNAT en muchos de los casos a exacerbado el criterio para hacer cobranzas extraordinariamente lesivas a los intereses de muchas de las empresas donde se rompió la cadena de pagos, hasta el punto que hoy día, hoy mucha gente dice, pero esta es una empresa que contribuye con los impuestos del país.

Pero propiamente la empresa no es el contribuyente, el contribuyente es el usuario que paga todos los meses, si no pagan un mes le cortan la luz, y eso tiene que ser reconocido no solamente desde el punto vista ético, sino desde el punto de vista de una economía moderna. Es más, el que paga el recibo de luz no tiene crédito fiscal ni tiene nada.

Entonces nuestra pregunta es no solamente ver el aspecto legal, sino también es cómo reinsertamos una política adecuada para que los costos de electricidad sean más bajos, para que haya una competencia sana y para que también las empresas eléctricas se animen a hacer inversión donde les es propio.

Porque con este sistema de traer petróleo y no lo tenemos, y teniendo un privilegio enorme de mercado, o por lo menos siendo parte de ese mercado, no vamos a poder arreglar mucho. Por lo menos ese es el criterio, porque estoy hablando de algo que es criterio porque es, como decía hace un momento, pertenece a ...(vacío en la grabación)... economía política para arreglar esto.

Y ahí estimado doctor, me gustaría hacer una pregunta: Si nosotros utilizásemos el método de lo absurdo, como los romanos, y fuésemos contra corriente para demostrar algo, nosotros con estos contratos de estabilidad tributaria, ocupamos el último lugar en Sudamérica, en generación de corriente eléctrica, y somos uno de los países que cobra más por la corriente eléctrica.

Lo cual indica que por una parte no se puede afirmar que intentamos desestabilizar la actividad privada, porque la actividad privada debería estar más bien en todo el ámbito nacional para generar más corriente eléctrica.

Y voy a ponerle por el caso, hemos dejado inconcluso empresas que podían generar corriente eléctrica (10) en el Huallaga, bueno en las otras etapas del Mantaro, Pachitea, tantos ríos.

Yo conversé alguna vez con algunos funcionarios de las eléctricas antes, y les dije que había necesidad de reconvertir la corriente eléctrica que era consumiendo petróleo, para que los costos de producción de esta bajasen.

Y hoy día en esta comisión investigadora obviamente hay dos temas que se confunden, por lo menos yo lo veo así, un tema que es propiamente legal, donde no sabemos hasta qué punto había una serie de irregularidades en el camino, como por ejemplo las fusiones.

Y por otro lado tenemos el aspecto puramente legal que ya viene condensado en un laudo o viene expresado en un convenio que a mi me parece que alguna referencia tiene que estar inscrita en el marco jurídico incluso internacional.

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Por que ahí si, bueno, hay razones que expresarían en qué magnitud son revisables o no, porque cuando no hay un debido proceso, no solamente para firmar un convenio, sino cuando hay una serie de irregularidades, has mecanismos para corregir esas irregularidades.

Por eso le digo que hay una parte legal y hay una parte de economía que hay que arreglarla que será tema de conversar otro día, desde luego.

Pero nosotros vemos con preocupación estos 2 temas que son temas del crecimiento de la electricidad y el tema de la tributación de todas maneras; porque la tributación en algunos lados, como les digo, SUNAT ha exacerbado su forma de cobrar impuestos.

Por otro lado ha tenido RUC sensibles con algunas empresas, inclusive con aquellos que han tenido la potestad de hacer convenios, si obviamente esto también se trasmite al público y el público tiene una apreciación de que no estaríamos haciendo nada de lo que es bueno para el país, a pesar de que ninguno de nosotros tiene responsabilidad en esto.

Pero en qué medida somos responsables para que cambie esto, sin tener ninguna responsabilidad, porque ni a usted ni a nosotros creo que no nos pueden hacer, pues, endilgarnos alguna cuestión penal o civil, no, no me refiero a eso.

Me refiero a nuestra conducta como conductores de esta situación, porque 713 millones de dólares que importamos de petróleo para generar corriente eléctrica, me parece uno de los peores crímenes que se comente en cuanto a la producción del país, pues si en el país no tuviésemos agua, yo le aceptaría. Y si técnicamente alguien podría sostener que no se puede hacer hidroeléctricas en el país, también.

Entonces, se firmaron los convenios así, es un convenio que hay que respetarlo porque está así.

El señor .— Creo que hay un tema importante que usted ha señalado que quiero comentarlo brevemente porque el tema va a dar para mucho más.

Que es el que efectivamente lo que nosotros consideramos uno de los aspectos fundamentales de la política energética del país, que es el cambio de su matriz, de generación en cuanto a lo eléctrico.

Definitivamente, y esto siempre tiene que ser un planteamiento de largo plazo y un planteamiento que nosotros incluso lo hemos puesto en la lista de cosas que debemos tenerla en plataformas comunes, políticas que trasciendan a períodos presidenciales o a circunstancias temporales.

Y es que la matriz de generación eléctrica del país, de la generación de la energía de una manera más amplia, tiene que tener el reflejo de los recursos que tenemos más en abundancia.

Número uno: los recursos hídricos. Número dos: los recursos del gas que ahora tenemos.

No quiere decir ni queremos excluir de eso, que tenemos que dedicarle también un poco de esfuerzo, sobre todo ir pensando en la amazonia y las poblaciones aisladas, a lo que son energías alternativas, que se han mencionado pero no ha habido una política que tenemos la responsabilidad de implantarla de una manera más orgánica y más intensa.

Pero yendo a lo fundamental. ¿Qué tenemos ahora para visualizar positivamente esto? tenemos un mercado energético nacional porque hay un sistema interconectado, incompleto en algunas partes pero que debe ser completado.

No solamente tenemos que fortalecer este mercado nacional ya interconectado para en lo que

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visualicemos hacia delante con una tasa de crecimiento por decir, deseable de un 5%, prever una demanda de consumo de electricidad más allá del 5%, posiblemente 6% ó 7%.

Segundo, fortalecer la conexión de este mercado nacional con otros mercados. Y allí tenemos que tener claridad de nuestros grandes objetivos a largo plazo.

Definitivamente tenemos que mirar que el país tiene una serie de vertientes, de potencial hídrico, con cantidades muy numerosas, plenamente diagnosticadas e identificadas.

¿Dónde se va a vender esa energía en futuro? En los países, en Brasil, en el Cono Sur, Colombia; entonces, nuestra política tiene que tener claridad de que nuestro mercado tienen que interconectarse con los siguientes mercados.

Por cierto, una gran prioridad es que el propio mercado nacional, donde todavía tenemos 7 millones de personas que no tienen electricidad, sea esa brecha, esa responsabilidad sea cubierta.

Entonces, efectivamente, con cargo a, como usted dice muy bien, en otra reunión, en la que sea pertinente, cómo ya esto lo vamos perfilando como una política que debe ser claramente establecida, se refiere al uso más intensivo de los potenciales hídricos y a la utilización del gas.

El gas no solamente va a remplazar en términos de líquidos las importaciones de petróleo que ahora todavía realizamos, sino además, va a proporcionar un combustible para uso doméstico que gradualmente lo tenemos que ir introduciendo.

Y segundo, que es otro programa que estamos trabajando muy intensamente para que en su momento poderlo materializar, que es el que el transporte público vaya consumiendo gas. O sea, podemos imaginar como un objetivo que por lo menos a partir de 4 años en adelante, ya podemos comenzar una cosa orgánica.

No cosas sueltas, sino una cosa orgánica como es en San Diego, como es en Houston, en Atlanta, en otras ciudades, en Brasil ya, ya en Argentina, sistemas orgánicos de utilización del gas para el transporte masivo, con combustible limpio, más barato y que utilice nuestros propios recursos. O sea que nuestra política esta reconociendo eso.

Ahora, ¿cómo se conecta eso con la cosa tributaria? reconozco que efectivamente, pues, tenemos que vivir por un tiempo con estas herencias, pero en adelante, como lo hemos manifestado antes, no es parte de nuestra política.

El señor FRANCEZA MARABOTTO (UN).— Bueno, por mi parte terminé las preguntas, dejando la inquietud de la irregularidad que podrá haber en las fusiones, señor Presidente de la Comisión y señores asesores.

Lo demás sí creo que queda medianamente claro en la conveniencia de conversar sobre este tema que hemos deslizado y por el cual no estamos citados obviamente, pero que sí tienen una repercusión económica que afecta al país.

Porque por un lado pueden haberse dejado de cobrar impuestos, pero por otro lado perdemos mucho dinero no produciendo electricidad con lo que es propia. Ustedes miren el recibo de luz.

El señor PRESIDENTE.— Se levanta la sesión.

—Se levanta la sesión.

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