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PERSONA Y SOCIEDAD, VOL XVIII No2 / 2004 · UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO pp. 213 - 236

213H. HERNÁNDEZ, EL DERECHO PENAL CHILENO EN EL CAMBIO DE SIGLO

EL DERECHO PENAL CHILENO EN EL CAMBIO DE SIGLO:ENSAYO DE BALANCE Y PERSPECTIVAS

Héctor Hernández Basualto*

1. EL PANORAMA LEGAL

En su dimensión legislativa, el derecho penal chileno sigue construido fundamental-mente sobre el viejo Código Penal de 1874, cuyas raíces últimas -a través de su principalmodelo, el Código español de 1850- se encuentran en la codificación napoleónica1 . Sinperjuicio de las numerosas reformas de que ha sido objeto a lo largo de casi 130 años2 -entre las que destacan las numerosas modificaciones en materia de delitos contra la pro-piedad, de delitos contra la libertad ambulatoria y, recientemente, de delitos sexuales y

* Abogado, legum magister y Doctor en Derecho (Friburgo), Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal dela Universidad Alberto Hurtado.

1 Sobre la gestación del Código y sus fuentes, Rivacoba y Rivacoba, Manuel de: Evolución histórica del derecho penalchileno, EDEVAL, Valparaíso 1991, p. 41 y ss. Como se ha dicho, el principal modelo del Código chileno es el Códigoespañol de 1850, que era una versión reformada del Código de 1848, el que a su vez se cimenta, entre otros, en el CódigoImperial del Brasil, de 1830, y en el Código de 1822, el código de la efímera monarquía constitucional española, através del cual se llega al Code (sobre esto Rivacoba y Rivacoba, Manuel de / Zaffaroni, Eugenio Raúl: Siglo y mediode codificación penal en Iberoamérica, EDEVAL, Valparaíso 1980, p. 23 y ss. y 44.

2 Una tabla cronológica de las modificaciones sufridas por el Código hasta junio de 2001 se encuentra en Rivacoba yRivacoba, Manuel de: Comentario Preliminar al Código Penal, en: Politoff, Sergio / Ortiz, Luis (Directores): Textoy comentario del Código Penal chileno, T. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2002, p. 39 y ss. El texto de lasmodificaciones hasta 1974 puede consultarse con comodidad, como notas al pie de página, en la edición conmemo-rativa del centenario a cargo de Manuel de Rivacoba y Rivacoba (Código Penal de la República de Chile y Actas de lassesiones de la Comisión Redactora, EDEVAL, Valparaíso 1974). Las últimas modificaciones al Código se deben a lasLeyes Nº 19.733, de 4 de junio de 2001 (Ley de Prensa), Nº 19.734, de 5 de junio de 2001 (deroga pena de muerte),Nº 19.804, de 24 de mayo de 2002 (suprime referencia a pena de muerte), Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002(adecuación a la reforma procesal penal), Nº 19.829, de 8 de octubre de 2002 (normas relativas al cohecho), Nº19.830, de 4 de octubre de 2002 (normas relativas a bomberos), Nº 19.846, de 4 de enero de 2003 (calificacióncinematográfica), Nº 19.874, de 13 de mayo de 2003 (procedimiento en delitos sexuales), Nº 19.918, de 18 dediciembre de 2003 (despenaliza adivinaciones), Nº 19.927, de 14 de enero de 2004 (delitos sexuales), Nº 19.932, de3 de febrero de 2004 (defraudación en ventas en verde) y Nº 19.950 de 5 de junio de 2004 (hurtos).


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funcionarios, entre otras3 -, el Código mantiene en lo grueso su fisonomía original yconstituye el texto legal de mayor aplicación en materia penal.

El legislador ha sido reacio a introducir modificaciones de gran envergadura que im-porten cambios sistemáticos al Código y ha preferido el expediente de las leyes especiales,sean éstas primordial o sólo puntualmente penales. Algunas de éstas tienen carácter inte-gral, como es el caso del Código de Justicia Militar4 o de la Ley de Menores5 . Entre lasleyes complementarias de la Parte General del Código, se destacan aquéllas referidas alcumplimiento de penas y a la extinción de la responsabilidad penal como la Ley Nº18.216, de 14 de mayo de 1983, sobre alternativas a las penas privativas y restrictivas delibertad, el Decreto-Ley Nº 321, de 12 de mayo de 1925, sobre libertad condicional y laLey Nº 18.050, de 6 de noviembre de 1981, sobre indultos particulares. No existe, encambio, una legislación orgánica sobre ejecución de penas en general o, al menos, sobreejecución penitenciaria, materia cuya regulación -de modo completamente irregular- quedaentregada a la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Tampoco existe una regulación orgá-nica de medidas de seguridad6 .

La mayoría de las leyes penales especiales abordan, sin embargo, temas de Parte Espe-cial7 . Algunas de ellas se hacen cargo de cuestiones emergentes que simplemente erandesconocidas o valoradas de otra manera en la época de la codificación; otras se refierena cuestiones ya abordadas previamente por el Código pero que, sin mediar muchas vecesderogación formal, son de este modo sustraídas de su campo de aplicación.

3 Cabe mencionar también, por su envergadura sistemática más que por su impacto práctico, las modificaciones enmateria de Delitos contra la Salud Pública debidas a la Ley Nº 17.155, de 1969.

4 El Código de Justicia Militar fue aprobado por el Decreto-Ley Nº 806, de 25 de diciembre de 1925, y ha sufridoimportantes modificaciones. La última exposición sistemática del mismo es el texto de Astrosa, Renato: Código deJusticia Militar comentado, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1985 (antecedentes históricos ymodificaciones hasta la fecha de la edición en p. 10 y ss.).

5 Ley N° 16.618, de 8 de marzo de 1967, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado por el DFLN° 1/2000 del Ministerio de Justicia, si bien tiene sus orígenes en textos muy anteriores, como la Ley N° 4.447 de1928 y la Ley N° 11.183 de 1953. Una síntesis de la evolución legislativa puede verse en el excelente comentario alos numerales 2° y 3° del art. 10 CP de Cillero, Miguel, en: Politoff / Ortiz (Directores): Texto y comentario, cit., p.109 y ss., con abundantes referencias bibliográficas. La ley tiene un objeto difuso y complejo, al punto que puedehablarse de una ley bifronte, pues junto con establecer una rama especializada de la judicatura, la de Menores, y regularsu estructura orgánica y procedimientos, la ley tiende por una parte al resguardo de los derechos de las personas menoresde edad, a su protección, en tanto que por la otra constituye el principal sistema de control social formal de talespersonas en caso de infracción de ley, configurando lo que tal vez con impropiedad pero certeramente puede llamarseel derecho penal de menores. La impropiedad radica en que los menores a quienes se aplican las disposiciones de la leyestán exentos de responsabilidad penal (art. 10 N° 2 y N° 3 CP: sin excepción los menores de 16 años, en tanto quelos menores de 18 mientras no se declare que han obrado “con discernimiento”), de suerte que formalmente no se lesaplica el sistema penal. Sin embargo, más allá de las denominaciones, lo que de facto hace la Ley de Menores es establecerun sistema punitivo especial, lo que justifica su consideración en este contexto.

6 Sin perjuicio de lo cual, las medidas y el procedimiento aplicables a menores de edad se encuentran en la citada Leyde Menores, en tanto que el procedimiento e, indirectamente, las medidas aplicables a enajenados mentales seencuentran en el Código Procesal Penal (y en el Código de Procedimiento Penal, en proceso de extinción).

7 Un panorama general (enunciativo) de la legislación penal especial hacia fines de los 90 puede verse en Rivacoba yRivacoba, Manuel de / Guzmán Dálbora, José Luis: Programa Analítico de Derecho Penal, 4º Edición, EDEVAL,Valparaíso 1997, p. 153 y ss.



Ejemplos claros de lo primero son las leyes que se hicieron cargo de la delincuenciaasociada a la producción, expendio y consumo de alcohol8 , y algo parecido, aunque con indu-dable mayor intensidad, ha ocurrido en materia de estupefacientes y sustancias sicotrópicas9 .

8 El Código nunca ha contenido disposiciones sobre la producción y expendio de alcohol -a menos que se tratase deproductos envenenados o adulterados, caso en el cual son aplicables las disposiciones sobre delitos contra la saludpública- y en cuanto al consumo, su aproximación era de corte liberal: la ebriedad como tal no era, en general, objetode la legislación penal y sólo era castigada, como una simple falta, cuando con la embriaguez se “molestare a terceroen público” (art. 496 N° 18 CP), o bien cuando quien se embriagaba era maquinista, conductor o guardafrenos y lohacía durante su servicio, graduándose la pena en atención a si se había producido o no un accidente (art. 330 CP).Más allá de esos modestos límites, el legislador expresaba su preocupación y su decisión de hacer frente a los efectosindeseables de la ebriedad sólo en términos negativos, negándole efecto eximente a la circunstancia de cometer delitoen estado de ebriedad (el art. 10 Nº 1 CP exime de responsabilidad penal, entre otros, al que “se halla privadototalmente de razón”, pero sólo en la medida en que esto sea “por cualquier causa independiente de su voluntad”,redacción que obedeció al propósito declarado de no tener contemplaciones frente al alcoholismo, cfr. Sesión 5°, de7 de mayo de 1870, y Sesión 120, de 21 de marzo de 1873, de la Comisión Redactora [Actas de las sesiones de la ComisiónRedactora del Código Penal chileno, Imprenta de la República, Santiago 1873, pp. 8 y 216]. Esta decisión es taninequívoca como problemática, por ser incompatible con el principio de culpabilidad. Por la misma razón, hamerecido amplia crítica por parte de la doctrina penal y, más aún, debería considerársele inconstitucional luego de laafirmación del rango constitucional del principio de culpabilidad por parte de la Corte Suprema, en su fallo de 4 deagosto de 1998 GJ 218 [1998], 96 y ss., comentada por Soto Piñeiro, Miguel: “Una jurisprudencia histórica: haciael reconocimiento del “principio de culpabilidad” en el derecho penal chileno”, en Revista de Derecho de la UniversidadFinis Terrae, N° 3 [1999], 233 y ss.; debe verse también sentencia de la Corte Suprema de 23 de marzo de 1999, enautos rol N° 2133-98). Posteriormente, sin embargo, con la Ley N° 1.515, de 18 de enero de 1902 (cabe mencionarcomo su antecedente la Ordenanza general de policía para los establecimientos en que se expendan bebidasfermentadas o destiladas, de 17 de mayo de 1892), se inaugura una tradición de leyes especiales sobre la materia, quedura hasta nuestros días con la Ley Nº 19.925, de 19 de enero de 2004, relativa al expendio y consumo, y la Ley Nº18.455 de 11 de noviembre de 1985, sobre producción (ambas leyes han reemplazado la Ley N° 17.105, de 14 de abrilde 1969, que, si bien con abundantes modificaciones, estuvo parcialmente vigente hasta comienzos de este año), y queabandona los márgenes liberales del Código. Junto con una regulación general del expendio de bebidas alcohólicas,apoyada puntualmente también con disposiciones penales, y a la mantención de la tipificación del desempeño deconductas peligrosas en estado de ebriedad (en todo caso, el delito de conducción en estado de ebriedad [antiguo art.121 de la Ley Nº 17.105] ha sido recientemente reubicado, con variaciones, como art. 196 E de la Ley del Tránsito,mediante la Ley Nº 19.925, de 19 de enero de 2004), la legislación especial se ha empeñado fundamentalmente enreprimir formas de consumo consideradas, con dudoso criterio, inadecuadas.

9 A diferencia de lo ocurrido con la producción y consumo de alcohol, la preocupación del legislador chileno por elconsumo de otro tipo de drogas es relativamente reciente y no puede entenderse fuera del contexto de una políticainternacional marcadamente represiva, impuesta de modo creciente por los Estados Unidos desde la segunda décadadel siglo XX a través de una serie de instrumentos internacionales como la Convención Única sobre Estupefacientes,de 1961, el Convenio sobre sustancias sicotrópicas, de 1971, y especialmente la Convención de Viena, del año 1988(aunque comenzando ya con la Convención del Opio de La Haya [1912], preparada durante la Conferencia deShanghai de 1909). Una relación de tales instrumentos puede verse en Hernández, Héctor: Las drogas ilegales en elderecho penal chileno. Análisis crítico de dogmática y política criminal (tesis PUC, inédita), Santiago 1992, p. 11, notaal pie 11; sobre los orígenes de la política internacional prohibicionista estadounidense, esclarecedora Abarca, Paloma:“La fuerza de un mito: el control internacional de narcóticos”, RFDUC Invierno 1980, 144 y ss. Puede decirse conpropiedad que en sus líneas gruesas la política criminal en materia de drogas no es completamente soberana, sino queviene fuertemente dictada por compromisos internacionales del Estado chileno (así también Vivanco, Jaime:“Determinación del impacto real de los delitos relativos al tráfico ilícito de estupefacientes en la actividad policial,judicial, en la población carcelaria y en la opinión pública”, en Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre (coordinadores):Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, ConoSur, Santiago 2000, p. 79). Consecuentemente,el Código Penal no contenía disposiciones al respecto, sin perjuicio de lo cual, ya en la primera mitad del siglo XX larepresión de estas conductas se empieza a canalizar -dudosamente- a través de los delitos genéricos contra la saludpública, específicamente aquéllos referidos a la elaboración y tráfico de “sustancias o productos nocivos a la salud” (arts.313 y 314 del Código original). Es sólo con la Ley N° 17.155, de 11 de junio de 1969, que se inaugura la tradiciónde leyes penales especiales en la materia, tradición que llega hasta hoy, con la vigente Ley N° 19.366, cuyo textorefundido ha sido fijado por el DFL N° 1 / 1995 del Ministerio de Justicia (una síntesis de la sucesión de leyes en eltiempo puede verse en Rivacoba y Rivacoba, Manuel de: “Las sucesivas leyes chilenas sobre estupefacientes. En la rutaprogresiva del autoritarismo”, en Politoff / Matus, cit., p. 69 y ss.; con más detalle, pero sin alcanzar a considerar laley vigente, Hernández, Las drogas ilegales, cit., p. 4 y ss.). Llama la atención que desde 1969 todos los gobiernoschilenos, con la única excepción del de Patricio Aylwin, han promulgado una ley de drogas. El gobierno actual, porsu parte, tramita hace años un proyecto sustitutivo (Boletín 2439-20).



A lo anterior deben sumarse todos los cuerpos legales que han pretendido hacer frente,también en sede criminal, a nuevas fuentes de riesgos o a riesgos que se aprecian desdeuna nueva perspectiva, como es el caso de la Ley de Ferrocarriles, la Ley del Tránsito, laLey General de Servicios Eléctricos, la Ley sobre Delito Informático (Ley Nº 19.223, de7 de junio de 1993), la Ley General de Telecomunicaciones, la Ley de Bosques, etc., asícomo todas las disposiciones que le dan respaldo penal a la legislación económica vigenteen cada momento histórico, en lo que se da en llamar el derecho penal económico10 .

Por su parte, buen ejemplo de lo segundo, esto es, de leyes penales especiales que hansustraído determinadas materias del ámbito de aplicación del Código pero sin deroga-ción formal de las disposiciones pertinentes de éste, es el llamado derecho penal político,ámbito en el cual, prácticamente sin que se haya tocado el Código, éste ha perdido casitoda aplicación, pues en la práctica sus previsiones se ven desplazadas por las disposicio-nes especiales contenidas en el Código de Justicia Militar, en la Ley N° 18.314 o LeyAntiterrorista y, especialmente, por la legislación desarrollada a lo largo del siglo XX enmateria de Seguridad del Estado, representada en la actualidad por la vigente Ley N°12.927, de 195811 , sobre Seguridad del Estado. Si bien en menor medida, algo similarpuede decirse de los delitos contra el honor, ámbito en el cual las disposiciones penales queinvariablemente han acompañado a las sucesivas leyes de prensa12 reciben aplicaciónpreferente cuando las ofensas se profieren a través de medios de comunicación social,casos que, precisamente, son los únicos relevantes en la práctica. Así, en la realidad laresponsabilidad penal por injurias y calumnias se resuelve más a partir de las prescripcio-nes de la Ley de Prensa (Ley Nº 19.733, de 4 de junio de 2001) que de las disposiciones

10 En ese contexto pueden mencionarse las disposiciones penales del Código Tributario, del Decreto-Ley Antimonopolios,de la Ley de Quiebras, de la Ley de Sociedades Anónimas, de la Ley General de Bancos, de la Ley de Mercado de Valores,etc. No existen hasta ahora exposiciones de conjunto del derecho penal económico chileno, sin perjuicio de lo cualpuede consultarse el ensayo sistemático de Avilés Hernández, Víctor: Orden público económico y derecho penal,ConoSur, Santiago 1998. Véase también Ortiz, Luis: “Delincuencia económica”, en: AA. VV.: Problemas actuales dederecho penal, Universidad Católica de Temuco, Temuco 2003, p. 191 y ss.; y, con valor eminentemente histórico,Novoa, Eduardo: “La legislación penal en materia económica”, en: AA. VV.: La nueva legislación y el desarrolloeconómico de Chile, Universidad Católica de Chile, Santiago 1962, p. 151 y ss., así como las Actas de las QuintasJornadas de Ciencias Penales (17 a 20 de octubre de 1962) sobre “El delito económico”, en RCP T. XXI Nº 1 (1962).

11 Si bien tiene importantes precedentes: el DFL N° 143 de 1931; el Decreto-Ley N° 50, de 1932; la Ley N° 6.026, de1937; y la célebre Ley N° 8.987, de 1948, “Ley de defensa permanente de la democracia”. Sobre el particular, puedeverse Künsemüller, Carlos: Estudio de los delitos atentatorios de la seguridad interior del Estado, Editorial Jurídica deChile, 1970; también puede verse el análisis de González, Felipe / Mera, Jorge / Vargas, Juan Enrique: Proteccióndemocrática de la seguridad del Estado, Academia de Humanismo Cristiano, Santiago 1991, especialmente p. 109 y ss.

12 Un completo panorama del desarrollo histórico de la legislación de prensa en Chile puede verse en González Pino,Miguel / Martínez Ramírez, Guillermo: Régimen jurídico de la prensa chilena (1810-1987), Centro de Estudios de laPrensa, Facultad de Letras PUC, Santiago 1987; un análisis jurídico-penal del último estado de la legislación anteriora la nueva Ley de Prensa de 2001, esto es, de la Ley N°16.643 sobre abusos de publicidad puede verse en Colombara,Ciro: Los delitos de la ley sobre abusos de publicidad, La Ley, Santiago 1996.



del Código Penal, las que, sin embargo, siguen plenamente vigentes. Por último, puedemencionarse la situación de los delitos de control de armas13 .

2. VALORACIÓN CRÍTICA

La valoración del estado actual de la legislación penal chilena puede efectuarse almenos en dos diversos planos o niveles: por una parte, en un plano sistemático y estruc-tural y, por otra, desde perspectivas de fondo o de contenido. En ambos casos, sin embar-go, se requiere una mínima explicitación de los criterios de valoración, lo que supone, almismo tiempo, hacerse cargo, siquiera de modo esquemático14 , del panorama doctrina-rio y jurisprudencial del derecho penal chileno.

2.1. El panorama doctrinario y jurisprudencialLos inicios de la elaboración doctrinaria del derecho penal chileno están fuertemente

influidos por la codificación, la que dio lugar a varias obras de concordancias, anotacio-nes y comentarios aparecidas durante las últimas décadas del siglo XIX y las primeras delpasado15 . Posteriormente empiezan a aparecer exposiciones de conjunto emancipadasdel texto del Código pero con un carácter relativamente asistemático y con fines eminen-temente docentes16 . Sólo hacia fines de la primera mitad del siglo empieza a producirse la

13 La legislación chilena se ha decantado por un estricto sistema de control de armas, conforme al cual, en general, ladisponibilidad sobre armas es un monopolio estatal ejercido a través de las instituciones de la defensa nacional y delas policías. Sólo excepcionalmente y, en todo caso, bajo una serie de restricciones y controles, pueden otras personasdisponer de armas en Chile. El art. 288 del Código ha sancionado desde siempre al “que fabricare, vendiere odistribuyere armas absolutamente prohibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente de laRepública”, en tanto que el art. 494 N° 3 reprime al “que sin licencia de la autoridad competente cargare armasprohibidas por la ley o por los reglamentos generales”. Con todo, tratándose de armas de fuego, explosivos, fuegosartificiales y artículos pirotécnicos y otros elementos similares, tales disposiciones han sido derogadas y sustituidas porla Ley Nº 17.798, de 21 de octubre de 1972, sobre Control de Armas (Texto refundido fijado por Decreto [Defensa]Nº 400, de 13 de abril de 1978), cuyo art. 24, inciso primero, dispone: “Deróganse el artículo 288 del CódigoPenal[...], sólo en cuanto se refiere a armas de fuego, explosivos y demás elementos contemplados en la presente ley”.En cuanto a la falta del art. 494 N° 3 CP, debe entenderse orgánicamente derogada por la misma ley.

14 A diferencia de lo que ocurre con la legislación, lamentablemente no existen entre nosotros estudios sistemáticos sobrela evolución y el estado de lo que podría llamarse el pensamiento penal en Chile.

15 Como son las obras de Fernández, Pedro Javier: Código Penal de la República de Chile, esplicado i concordado (2 tomos),2ª edición, Litografía i encuadernación Barcelona, Santiago 1899, 1900 (1ª edición de 1875); Vera, Robustiano:Código Penal de la República de Chile comentado, Imprenta de P. Cadot, Santiago 1883; Fuensalida, Alejandro:Concordancias i comentarios del Código Penal chileno (3 tomos), Imprenta Comercial, Lima 1883; Lazo, Santiago:Código Penal. Orígenes, concordancias, jurisprudencia (de la serie “Los códigos chilenos anotados”), Poblete CruzatHnos., Santiago 1916; Bañados Espinoza, Florencio: Código Penal de la República de Chile, concordado y comentadopor, Dirección de Impresores L. A. Lagunas, Santiago 1920. Varias décadas después, reinicia esa tradición, aunqueliberada de la carga exegética, Verdugo Marinkovic, Mario: Código Penal concordado con jurisprudencia y doctrina (3tomos), Ediciones Encina, Santiago 1968 (hay 2ª edición, ConoSur, Santiago 1986); y ahora, especialmente, Politoff/ Ortiz (Directores), Texto y comentario, cit.

16 Como los textos de Cabieses, Ricardo: Derecho Penal, Imprenta Universitaria, Santiago 1915; y especialmente laprolífica obra de J. Raimundo del Río: Derecho Penal (Notas de clase), Santiago 1915; Apuntes de Derecho Penal,Santiago 1922; Derecho Penal (3 tomos), Nascimento, Santiago 1935, 1936; Elementos de Derecho Penal, Santiago1939; Explicaciones de Derecho Penal (2 tomos), Nascimento, Santiago 1945; Manual de Derecho Penal, Nascimento,Santiago 1947.



verdadera superación del método exegético por uno sistemático, a través de la importa-ción directa o indirecta de modelos conceptuales europeos, fundamentalmente de la dog-mática italiana y de la alemana17 . En ese contexto de desarrollo, y sin perjuicio de lainfluencia que ejerció -sólo moderadamente- en algunos proyectos de reforma global, lalucha de las Escuelas, que en otros países del continente fue tan intensa, en Chile tuvo ecosrelativamente reducidos y más bien confusos18 .

A partir de los años 50, se asiste a un debate dogmático asentado que coincide con elcomienzo de una cierta tradición de estudios de postgrado en universidades europeas,con una creciente e intensa actividad del Instituto de Ciencias Penales, con un mayorcontacto con la literatura y el debate extranjeros, y con un florecimiento de publicacionespropias en forma de libros o artículos. A lo largo de los años 60 y hasta comienzos de los70, se vive el que probablemente sea el período de gloria del penalismo chileno, docu-mentado especialmente en una Revista de Ciencias Penales que vivió entonces su épocamás brillante19 . La actividad de los penalistas de la época se caracteriza por el esfuerzo devincular, en la medida de lo posible, la interpretación del derecho nacional con los avan-ces de la discusión dogmática comparada. En ese contexto, alcanzó a esbozarse también-con bastante retraso, aunque antes que en la mayoría de los países de la región- la polé-

17 Destacan las obras de Ortiz Muñoz, Pedro: Nociones generales de derecho penal, Nascimento, Santiago 1933, 1937, yBreve curso de derecho penal común y militar, Imprenta de Carabineros, Santiago 1947; y la de Labatut, Gustavo:Manual de Derecho Penal, Imprenta de Carabineros, Santiago 1948 (hay 9 ediciones, las últimas a cargo de JulioZenteno).

18 La discusión aparece, a veces confusamente, en las obras de Ortiz Muñoz (donde destaca la influencia de von Liszt)y del Río, si bien la obra más militante sea -en clave positivista, fuertemente influida por Ferri- la de Fontecilla, Rafael:La pena (evolución natural, jurídica y técnica), Imprenta Cisneros, Santiago 1930, en el contexto de la discusión delProyecto de 1929, aunque no deben dejar de considerarse los trabajos anteriores de Brandau, Valentín: Políticacriminal represiva, Imprenta Cervantes, Santiago 1909, y De la represión y prevención del delito en Chile, Imprenta LaIlustración, Santiago 1917.

19 A través de sus obras generales, libros monográfícos, artículos o comentarios, dieron vida a esos años nombres comolos de Álvaro Bunster, Jaime Vivanco, Eduardo Novoa Monreal, Sergio Politoff, Juan Bustos, Francisco Grisolía, LuisOrtiz, Enrique Cury, Luis Cousiño, Alfredo Etcheberry, Mario Garrido, Antonio Bascuñán Valdés, MiguelSchweitzer, Sergio Yáñez, Manuel Guzmán, a los que debía sumarse el aporte del profesor español Manuel de Rivacobay Rivacoba, y el de estudiosos más jóvenes como Jorge Mera, Jaime Náquira, Carlos Künsemüller, Eduardo NovoaAldunate o Silvia Peña, y muchos otros involuntariamente omitidos sólo por las arbitrariedades de la memoriahistórica. Naturalmente, no es posible hacer aquí una relación de las publicaciones de cada uno de ellos, pero al menosdeberían destacarse las obras generales de Novoa Monreal, Eduardo: Curso de Derecho Penal chileno (2 tomos),Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1960, 1966 (hay reimpresión en ConoSur, Santiago 1984); Etcheberry, Alfredo:Derecho Penal (4 tomos), Carlos E. Gibbs Editor, Santiago 1964 (hay dos ediciones posteriores, la última en EditorialJurídica de Chile, Santiago 1997) y del mismo: El derecho penal en la jurisprudencia, Samuel Muñoz Vera Editor,Concepción 1968 (hay 2ª edición en Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1987); Cury, Enrique: Orientación parael estudio de la teoría del delito, EDEVAL, Valparaíso 1969 (hay 2ª edición en Ediciones Nueva Universidad, de laUniversidad Católica de Chile, Santiago 1973; durante los 80, la obra da paso a un importante manual de ParteGeneral en 2 tomos); Bustos, Juan / Politoff, Sergio / Grisolía, Francisco: Derecho Penal chileno. Parte Especial (obrainconclusa, publicado un tomo), Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1971 (hay edición posterior del año 1993);Cousiño, Luis: Derecho Penal chileno (obra inconclusa, publicados 3 tomos), Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1975(Tomo I, concluido, sin embargo, en 1973; la obra continúa con dos tomos en 1979 y 1992).



mica entre causalistas y finalistas20 , la que, sin embargo, perdió mayor sentido en el pobrepanorama académico que pronto advendría.

Luego del golpe de Estado de 1973 el penalismo nacional cayó en un pozo profundo.Al exilio de unos, se sumó la entronización del oscurantismo, que impidió a los quequedaron conservar una verdadera comunidad académica y el nivel del debate. Notablesesfuerzos individuales21 no bastaron para revertir esa situación. Sólo con el retorno a lademocracia en los 90 se produce un cierto reencuentro -no siempre bien logrado- con elpenalismo chileno que había vivido el exilio, y se restablecen las condiciones ambientalesbásicas para el genuino debate académico, lo que coincide con la reanudación definiti-va22 -con más fuerza que nunca antes- del flujo constante de graduados chilenos hacia elextranjero para realizar estudios de postgrado en derecho penal, a lo que sigue su progre-sivo y entusiasta retorno al mundo universitario. A esto debe sumarse el mejoramientosustancial, por diversas vías, del acceso a las fuentes bibliográficas extranjeras y, en gene-ral, del contacto con el debate comparado. Respecto de esto último, debe destacarse laenorme importancia e influencia que, por el grado de excelencia que exhibe, ha ganadoen las últimas décadas la dogmática española, lo que, por razones bastante obvias, contri-buye favorablemente al desarrollo de los estudios dogmáticos en el país23 .

Esto no significa, sin embargo, que el panorama de la dogmática chilena sea halagüe-ño. A pesar de los esfuerzos individuales y colectivos y de las condiciones comparativa-mente más favorables que ofrece en la actualidad el sistema universitario, el grado de(re)elaboración dogmática de nuestro derecho punitivo es, en general, insuficiente, loque concuerda con un volumen modesto de producción literaria24 y un debate académi-co de escasa intensidad. Aunque pueda decirse que en el medio académico nacional exis-te amplio consenso sobre los aspectos centrales de lo que debe ser el derecho penal o, másbien, sobre lo que no debe ni puede ser, más allá de esos consensos básicos reina gran

20 Al respecto, Ortiz, Luis: “Algunas consideraciones sobre la teoría de la acción finalista”, RCP T. XXIV (1965), 3 y ss.,101 y ss., y desde luego los trabajos de los autores que tempranamente adscribieron al finalismo, como Bustos, Juan:Culpa y finalidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967 y las citadas obras generales de Cury, Orientación, cit.,y Cousiño, cit. Una visión general de la polémica en Iberoamérica en Novoa Monreal, Eduardo: Causalismo y finalismoen derecho penal, Juricentro, San José de Costa Rica 1980 (hay 2ª edición en Temis, Bogotá 1982). Elementos parauna visión de conjunto de la polémica sobre el concepto de acción en Chile pueden extraerse de Cury, Enrique: DerechoPenal, T. I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1992, p. 237 y ss., 255 y s.

21 Entre las que cabe contar la segunda edición del manual de Etcheberry (Editora Nacional Gabriela Mistral, Santiago1976), la primera edición del manual de Cury (Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1982, 1988), la continuación dela obra de Cousiño, cit., el manual de Del Villar (EDEVAL, Valparaíso 1985) y las monografías y artículos de Yáñez,Garrido, Cury, Rivacoba y Rivacoba y Soto Piñeiro, entre otros. El desolador curso de la Revista de Ciencias Penalesen esos años, del cual nunca se recuperó, ahorra comentarios.

22 Porque el proceso ya había comenzado tímidamente en los 80 e, incluso, hubo casos aislados en los 70.23 Como ya lo destacaba Cury, Derecho Penal, cit., p. 140.24 Aunque creciente, lo que resulta muy esperanzador, aun cuando -en algunos casos- la mayor cantidad deja pasar

algunos defectos de calidad. Por sólo mencionar los libros que parecen más significativos, prescindiendo de artículosmuy importantes, merecen destacarse las obras generales de Garrido, Politoff (continuada como Politoff / Matus /Ramírez), Náquira, Medina y el citado comentario dirigido por Politoff / Ortiz, y las monográficas de Mera, Bustos,Politoff, Rivacoba y Rivacoba, Soto Piñeiro, Matus, Guzmán Dálbora, Künsemüller, Rodríguez Collao, así comotextos publicados en el extranjero, como las tesis doctorales de Carnevali y Piña, entre otros.



heterogeneidad de convicciones y comprensiones dogmáticas, y no sólo en cuestiones dedetalle, sino que también en aspectos fundamentales, como, por ejemplo, cuáles han deser los fines de la pena y del derecho penal, cuáles los criterios de legitimación de lareacción penal, cuál es el fundamento del injusto, cuál el método que ha de emplearsepara tratar esas cuestiones, entre muchos otros, sin contar con el universo de cuestionespolítico-criminales y técnicas de la Parte Especial que aún esperan ser abordadas.

Por su parte, la jurisprudencia penal no muestra un mejor panorama. En Chile, cierta-mente, ésta no exhibe ni la importancia ni la calidad que se aprecian en otras latitudes.En parte esto no es más que una expresión de la apuntada debilidad del trabajo dogmá-tico en el país, pero se ve acentuada por la tradicional inexistencia de una justicia penalespecializada25 y por el carácter no vinculante que se le asigna en nuestro derecho a lasdecisiones de los tribunales superiores (art. 3º del Código Civil)26 . Esto explica una im-portante dispersión de criterios que se expresa en la existencia de cuestiones largamentedebatidas y no zanjadas, con el consiguiente desmedro para la seguridad jurídica27 .

Es difícil, entonces, encontrar bases sólidas de consenso que sirvan de criterio deevaluación del estado del derecho nacional. Lo único que parece realmente fuerte es laadhesión a los grandes principios liberales de garantía del derecho penal28 , esto es, a losprincipios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas, asícomo, en general, a la idea liberal del derecho penal como ultima ratio, si bien especial-mente en este último caso el consenso se termina apenas se pretenda desarrollar el enun-ciado básico. En lo estrictamente técnico, pueden postularse como puntos indiscutiblesla preferencia por las reglas generales y el consiguiente rechazo al casuismo innecesario, elrechazo a la sobreposición de regulaciones, especialmente si producen contradicciones,así como la búsqueda de claridad y concisión en las formulaciones legales. Sobre estasbases bastante elementales se evaluará aquí el estado actual del derecho penal chileno.

25 A nivel de juzgados, con excepción de algunas pocas ciudades del país en las cuales funcionaban juzgados del crimen,hasta la reforma procesal penal, cuya instalación gradual sólo culmina el año 2005, las causas penales eran deconocimiento de jueces de letras con competencia común (civil y penal, y las más de las veces también laboral y demenores); sólo con la reforma procesal penal y el establecimiento de juzgados de garantía y tribunales orales, se dioel paso hacia la competencia exclusivamente penal (debiendo considerarse, además, que la investigación pasa a sercompetencia de los fiscales del Ministerio Público, dedicados exclusivamente a la persecución penal), con la solaexcepción de los llamados jueces mixtos, jueces de letras de pequeñas localidades que actúan como jueces de garantíay que, en esa calidad, deben, además, dictar sentencia en procedimientos especiales. A nivel de Corte Suprema,mediante las reformas introducidas al Código Orgánico de Tribunales por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995(arts. 95 y 99 COT), ya se habían establecido salas especializadas, entre ellas la Segunda Sala, conocida como “SalaPenal”. Pero el paso sigue pendiente a nivel de Cortes de Apelaciones, lo que resulta particularmente grave si seconsidera que en el nuevo sistema procesal penal éstas representan el principal tribunal de nulidad o casación.

26 Sin contar con que, además, durante largos periodos la Corte Suprema funcionó más como tribunal de apelación quede casación, a través del llamado recurso de queja.

27 Con todo, la actual existencia de una Sala Penal en la Corte Suprema y la mayor atención que merece su trabajo enel contexto de una reforma procesal penal que ha revitalizado significativamente el debate penal, permiten abrigarciertas esperanzas en cuanto a un desarrollo más adecuado de la jurisprudencia en esta materia.

28 Al respecto en Chile puede verse Mera, Jorge: Derechos humanos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998;desde la perspectiva de la reforma penal Feller, Claudio: “Desafíos de la reforma al Código Penal chileno”, CuadernosJudiciales N° 6 (2002), 102 (106 y ss.).



2.2. Aspectos sistemáticos y estructuralesEn un plano sistemático, el paso del tiempo ha ido dándole un carácter inorgánico a la

legislación punitiva. El conjunto formado por un Código de factura decimonónica y unaserie de leyes especiales correspondientes a muy distintas épocas, motivaciones y técnicas,dista de ser satisfactorio, tanto por su excesiva fragmentación como por las incongruen-cias, superposiciones y hasta contradicciones a que esa fragmentación da pie. Dan cuentade este insatisfactorio estado de cosas, por ejemplo, las perplejidades que a veces provocala coordinación entre las reglas de determinación de penas del Código con las disposicio-nes sobre alternativas a las penas privativas de libertad de la legislación extravagante, lasmencionadas superposiciones en materia de derecho penal político o de delitos contra elhonor, a lo cual podría agregarse, entre otros, el relativamente inasible “sistema” de losdelitos contra la intimidad29 y, desde luego, el prácticamente inabarcable panorama delderecho penal económico.

A esto debe sumarse, desde otra perspectiva, que no obstante la intensa y -a veces-hasta frenética actividad legislativa, existen hasta hoy cuestiones estructurales básicas quenunca han sido abordadas por el legislador o que, al menos, nunca lo han sidoorgánicamente. Es el propio sistema de fuentes del derecho penal el que no ha logradoalcanzar la madurez, lo que se manifiesta especialmente en los siguientes aspectos30 :

a) Probablemente la situación más irregular del panorama legislativo actual lo consti-tuya la inexistencia de una legislación de ejecución penal o, al menos, de ejecución pe-nitenciaria, que establezca con rango legal los derechos mínimos de los condenados fren-te a la administración y un sistema jurisdiccional de resguardo de tales derechos y decontrol de la ejecución, materias que hasta ahora, de modo manifiestamente inconstitu-cional, han quedado simplemente entregadas a la potestad reglamentaria del Ejecutivo31 .Pocas reformas son tan necesarias y urgentes como ésta.

b) En cuanto a las reacciones posibles frente al delito, el sistema penal chileno es unsistema dualista, esto es, que junto a la imposición de penas como reacción principal,prevé también la imposición de medidas de seguridad para aquéllos a quienes por suinimputabilidad no es posible imponerles una pena32 . Sin embargo, esta opción nuncaha sido asumida sistemáticamente33 y hasta hoy el régimen de medidas de seguridad secaracteriza por su fragmentación -Ley de Menores y Código Procesal Penal- y precaria

29 De cuyas dificultades interpretativas dan cuenta casos como el affaire Piñera-Matthei o el reciente procesamiento dedirectivos y profesionales de Chilevisión.

30 Algunas de estas cuestiones, desde la perspectiva de una posible reforma del Código Penal, han sido ya esbozadas enHernández, Héctor: “Reflexiones e ideas para una reforma penal”, Cuadernos Judiciales Nº 6 (2002), 91 (94 y ss.).

31 En la actualidad rige el Decreto (Justicia) Nº 518, de 21 de agosto de 1998.32 Si bien existen algunas hipótesis dudosas, en principio en el derecho chileno no es posible imponer conjuntamente

penas y medidas, lo que sí es posible en algunas legislaciones comparadas.33 Probablemente el único intento serio de establecer un sistema de medidas en Chile haya sido ese tributo tardío al

positivismo que fue la lamentable Ley Nº 11.625, de Estados Antisociales, de 4 de octubre de 1954 (al menos dosdécadas después de sus modelos europeos), que nunca entró en plena vigencia, y sobre la cual se puede consultar enRivacoba y Rivacoba, Evolución histórica, cit., p. 109 y ss.



regulación. En consecuencia, es una tarea pendiente del derecho penal chileno el estable-cimiento de una regulación sistemática que siente las bases generales -presupuestos deimposición, catálogo y regulación material de su aplicación- para la imposición de talesmedidas.

c) Otro defecto estructural del sistema penal chileno dice relación con el régimensancionatorio administrativo. Esta aseveración puede resultar desconcertante, pues, comosu nombre parece indicar, se refiere a una materia ajena al derecho penal. Pero la impro-piedad es sólo aparente, pues más allá de las etiquetas empleadas, existe cierto consensoen cuanto a que la diferencia entre pena y sanción administrativa o, lo que es lo mismo,entre derecho penal y derecho sancionatorio administrativo, es meramente cuantitativa yno cualitativa: las infracciones administrativas son simplemente ilícitos que merecen unmenor reproche social. Esto acarrea al menos dos desafíos. Por una parte el estableci-miento de un régimen sancionatorio administrativo eficiente pero a la vez respetuoso delas garantías mínimas que deben fundar cualquier ordenamiento punitivo en un Estadode Derecho, en el entendido que en el ámbito administrativo éstas sólo admiten unaflexibilización relativa, exclusivamente legitimada en razón de proporcionalidad. El se-gundo desafío consiste en la adecuada delimitación y coordinación entre ambos órdenes.Ninguno de ellos se ha realizado entre nosotros34 .

Una variante del mismo problema es el de las faltas penales, esto es, de ilícitos de laclase de aquéllos que en general merecen un reproche social ajustado a la severidad de lasanción penal, pero que por su escasa entidad concreta merecen penas que prácticamentese confunden con las sanciones administrativas y cuyo conocimiento, por su caráctermasivo, representa una carga excesivamente gravosa para la justicia criminal. Hasta ahorael legislador ha eludido una decisión sobre el destino de este conjunto de infracciones deescasa entidad, que en principio no deberían ser de conocimiento de la justicia del cri-men, pero cuya descriminalización vía administrativización supone necesariamente la“regularización” del sistema de faltas administrativas, y la superación de la actual oscuri-dad que reina en cuanto a su delimitación. Si bien es cierto que ambos asuntos -el régi-men sancionatorio administrativo y el régimen contravencional- no requieren resolversenecesariamente en conjunto, todo indica la conveniencia de abordarlos de esa manera35 .

d) Desde otra perspectiva, si bien nada se opone a la existencia de regulaciones orgá-nicas especiales separadas del Código Penal, justificadas por la especificidad de la mate-ria, sí resulta objetable que tales regulaciones se puedan apartar de los principios funda-mentales que deben regir el conjunto del sistema punitivo. El punto en este contextotiene que ver con la necesidad de mantener una mirada integral coherente del conjunto

34 Una excelente orientación para la construcción, al menos jurisprudencial, de un derecho administrativo sancionatorioen un contexto de reticencia legislativa la ofrece la experiencia española. Véase al respecto Nieto, Alejandro: Derechoadministrativo sancionador, 3ª edición, Tecnos, Madrid 2002.

35 Para lo cual puede servir de modelo la Ley de Contravenciones alemana de 1968 (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten- OWiG). Abundante información al respecto en el comentario estándar de la ley, Göhler, Erich: Gesetz überOrdnungswidrigkeiten, 12. Aufl., Beck, München 1998.



de las codificaciones penales. Es bastante improbable que esto ocurra actualmente con elderecho penal militar (Código de Justicia Militar) o con el derecho penal juvenil (Ley deMenores). En este último caso las dificultades han estado condicionadas por la mencio-nada etiqueta legislativa según la cual el régimen de los menores infractores de la leypenal es uno tutelar y no penal, cuestión que debería superarse con el próximo adveni-miento de un derecho penal juvenil formalmente declarado, pero nada asegura que esaparcela no siga siendo un “área rara” donde los principios jurídico-penales rigen sólo amedias. Debe reconocerse, en todo caso, que el penalismo nacional ha contribuidosignificativamente a este estado de cosas con el relativo desinterés que siempre ha exhibi-do hacia esas áreas36 .

e) Por último, aun cuando se introdujeran las adecuaciones y concordancias necesa-rias y el punto pareciera reducido a una cuestión meramente formal, no resulta conve-niente per se el panorama actual en el cual parcelas muy importantes del ordenamientopenal chileno se encuentran fuera de los márgenes del Código Penal. Esto dificulta elacceso a las fuentes y, de ese modo, su conocimiento37 , dificulta su debida comprensión,minimiza su relevancia, abre flancos a decisiones valorativas incoherentes y hasta contra-dictorias, etc. La incorporación de estas materias al Código permitiría concentrar y racio-nalizar estas parcelas normativas, superando contradicciones y aclarando derogacionesaparentes. Permitiría también la depuración técnica de los preceptos, los que muchasveces son redactados exclusivamente por especialistas de otras áreas, con insuficientesconocimientos jurídico-penales, en circunstancias que en esta materia es indispensable eldiálogo técnico entre penalistas y otros especialistas38 .

2.3. Aspectos de fondoLa valoración de fondo del derecho vigente arroja resultados dispares. Por una parte,

el viejo Código sigue conteniendo un núcleo histórico de regulaciones muy razonables,de marcado carácter liberal, gran ponderación y adecuada factura técnica, que, sin em-bargo, conviven con otras regulaciones también originales que en general merecen repro-bación, sea por los valores que expresan, por su técnica defectuosa o por su anacronismo,y con modificaciones susceptibles también de juicios contrapuestos - unas positivas, otraslamentables -, todo lo cual convive, además, con un extenso derecho extramuros delCódigo que también exhibe un panorama que admite matices. Por lo mismo, no es

36 Con honrosas excepciones, naturalmente. En materia de derecho penal juvenil, miradas desde lo penal en BascuñánValdés, Antonio: La responsabilidad penal del menor, Universidad de Chile, Santiago 1974; Bustos, Juan (director):Un derecho penal del menor, ConoSur, Santiago 1994; véase también la literatura citada por Cillero, cit., p. 126; enmateria de derecho penal militar, una mirada desde el derecho penal en Mera, Jorge (editor): “Justicia militar y Estadode Derecho”, Cuadernos de Análisis Jurídico (UDP), Nº 40, Santiago 1998; y Mera, Jorge (editor): “Hacia una reformade la Justicia Militar”, Cuadernos de Análisis Jurídico (UDP). Serie Publicaciones Especiales, Nº 13, Santiago 2002.

37 El derecho penal extravagante sólo excepcionalmente forma parte de los programas de estudio y del contenido de losmanuales del ramo.

38 Un posible modelo para superar esta situación viene ofrecido por la legislación penal española, la que en general halogrado incorporar coherentemente al derecho codificado las normas penales sectoriales.



posible formular un juicio categórico sobre el conjunto del ordenamiento vigente y debeoptarse por destacar aquellos aspectos que parecen más importantes:

a) Probablemente el rasgo menos satisfactorio del panorama actual sea la pérdida cre-ciente de proporcionalidad entre las diversas infracciones que componen el derecho penalvigente. La legislación penal expresa sus valoraciones a través de la cuantía de las penasque asigna a cada delito, de suerte que las penas mayores deben quedar reservadas a losdelitos más graves y las menores a los delitos menos graves. Esta lógica no resuelve, porcierto, qué debe considerarse más o menos grave o, dicho en otras palabras, la vulnera-ción de qué intereses ha de considerarse más o menos grave, cuestión que debe respon-derse sobre otras bases. En el caso del derecho chileno, el conjunto de sus regulacionessugiere, al menos declarativamente, una determinada jerarquía de bienes o derechos queubica en un lugar preferente la vida y las condiciones básicas de la existencia de las perso-nas, relegando a posiciones secundarias bienes o derechos que se encuentran más lejos deese núcleo, lo que concuerda con las jerarquías implícitas en instrumentos internaciona-les vinculantes y, en buena medida, con la fisonomía original del Código Penal. Puesbien, esa jerarquía se desdibuja irremediablemente cuando, por razones fundamental-mente coyunturales, las penas asignadas a determinados delitos que afectan intereses demenor importancia son las mismas o incluso superan aquéllas previstas para el homici-dio, como ocurre con el robo con violencia o intimidación, con las violaciones y aun conalgunos abusos sexuales, con el tráfico de drogas, entre otros. Semejantes desproporcio-nes no son propias de un derecho penal racional.

b) En materia de penas, superada felizmente la pena de muerte, subsiste como unproblema central la excesiva gravitación de la pena privativa de libertad, que en la realidadconstituye virtualmente la única pena del sistema. También aquí está en juego una cues-tión de proporcionalidad. Es cierto que las alternativas a la pena privativa de libertadreciben una aplicación práctica muy considerable, pero éstas son sólo sustitutos del en-cierro, sujetos a requisitos y susceptibles de revocación, de suerte que el encierro sigueexpresando cuál es el desvalor asignado al delito. Por otra parte, sin embargo, la experien-cia nacional con catálogos más o menos extensos de penas alternativas novedosas y bien-intencionadas, las más de las veces impracticables, no muestra tampoco resultados alen-tadores y ciertamente no contribuye al prestigio del sistema penal. Probablemente elcamino más razonable a seguir sea el de la relativa conversión de actuales alternativas a laspenas privativas de libertad probadamente practicables en penas únicas o alternativasentre sí para delitos menores y medios, manteniendo en todo caso un patrón de compa-ración entre penas de diversa naturaleza, aspecto indispensable para garantizar la raciona-lidad y coherencia valorativa del sistema. En cuanto a las escalas penales, sólo el presidioperpetuo -pero especialmente el lamentable presidio perpetuo calificado- merece repro-bación; parece preferible una pena de veinte años de privación de libertad como límitemáximo del sistema, con excepción probablemente de situaciones concursales que admi-tirían un límite mayor.



c) En cuanto al resto de la Parte General del derecho penal vigente, que se encuentrafundamentalmente en el propio Código, se advierten carencias que son del todo explicablesen atención a la época en que éste se origina. Si tales carencias deben ser necesariamenteresueltas a través de una intervención legislativa es una cuestión muy discutible, tantoporque la Parte General en sus detalles es fundamentalmente creación doctrinaria yjurisprudencial, como porque la intervención legislativa puede sucumbir a la tentaciónde pretender zanjar el debate doctrinario sobre la base de conocimientos que necesaria-mente serán superados en un futuro cercano, introduciendo inflexibilidades indeseables.Con todo, tampoco puede desconocerse el carácter de punto de partida fundamental dela discusión dogmática que le asiste a las formulaciones legales -particularmente tratán-dose de normas de excepción-, así como tampoco puede desconocerse la inexistenciageneral en nuestro medio de una jurisprudencia proclive al desarrollo autónomo y con-sistente de conceptos jurídico-penales; más aún, resulta evidente que, salvo honrosasexcepciones, la jurisprudencia nacional no ha sido capaz de suplir deficiencias histórica-mente condicionadas de la legislación. En ese contexto, y aun a riesgo de temeridad,resultaría aconsejable introducir algunas decisiones gruesas sobre cuestiones fundamen-tales, siempre con el cuidado de eludir la terminología doctrinaria en boga y de pretenderresolver discusiones estrictamente teóricas. Las cuestiones que probablemente requeri-rían tal tratamiento son, entre otras posibles39 , el status de la omisión impropia, los efec-tos del error de prohibición40 , los efectos de la privación total de razón por causas depen-dientes de la voluntad del agente, la extensión del estado de necesidad justificante, lapervivencia de la reincidencia como circunstancia agravante, la distinción entre tentativay frustración y sus efectos, los alcances de la autoría, etc.

d) Sin embargo, es indudable que la situación menos alentadora se encuentra en laParte Especial. Particularmente, el Código padece de un considerable número de tiposanacrónicos, que han devenido inaplicables en la práctica. No se exagera si se afirma quebuena parte del Código Penal vigente, probablemente la mayor parte, carece de todaaplicación práctica. En esta medida, podría pensarse que se trata de un defecto menor ysin efectos prácticos, pero no lo es, pues, al mantener su abigarrada presencia, ese mate-rial sobrante impide que el sistema sea más abarcable y se conozca mejor su verdaderocontenido, esto sin contar con los efectos simbólicos de una legislación muerta.

Por otro lado, también en el Código, pero con mayor claridad en la legislación espe-cial, abundan los tipos penales ininteligibles, reiterativos, contradictorios, excesivamentevagos o excesivamente casuísticos, así como las superposiciones de normas a las que ya seha hecho referencia en relación con las cuestiones estructurales. Por señalar sólo algunosaspectos salientes que merecerían revisión en la legislación ya existente, debería evaluarse

39 Algunas de estas materias son abordadas con algo más de desarrollo en Hernández, Cuadernos Judiciales N° 6 (2002),cit., 91 (96 y ss.).

40 Debería afianzarse y profundizarse el camino iniciado por la Corte Suprema en su histórico fallo, ya citado, de 4 deagosto de 1998, GJ 218 (1998), 96 y ss.



el excesivo casuismo que reina en materia de delitos contra la vida y la integridad corpo-ral, así como incorporarse matizaciones relevantes y hasta ahora inexistentes; deberíaabordarse la articulación pendiente entre los distintos derechos en juego en materia deprotección penal del honor y de la intimidad; debería racionalizarse el sistema de losdelitos contra la propiedad, hacerse mínima claridad en materia de defraudaciones yfalsedades e incorporarse sistemáticamente la legislación penal económica dispersa; enfin, debería volverse a la cordura en materia de delitos sexuales y de tráfico de drogas.

Por último, la legislación vigente adolece de vacíos significativos, no ya sólo en áreasemergentes -como podrían ser, por mencionar aquéllas que dictan las tendencias delderecho comparado, los temas ambientales, bioéticos, humanitarios, referidos a nuevastecnologías, a nuevos intereses difusos, etc.- respecto de las cuales, en todo caso, conven-dría mantener una sana actitud de cautela41 , sino en cuestiones pertenecientes al núcleotradicional del derecho punitivo de las sociedades contemporáneas, como es la esfera deltráfico comercial convencional. Es lo que ocurre, por sólo mencionar un ejemplo, con laadministración desleal de patrimonios ajenos42 .

e) Hasta aquí no se ha opinado o sólo se ha opinado implícitamente de la orientaciónde valores del derecho chileno. Como se ha dicho, el derecho vigente es el resultado de lareunión de un Código decimonónico que ha sufrido numerosas modificaciones con unapléyade de disposiciones penales contenidas en leyes especiales de distintas épocas. DelCódigo original se recibe -si bien no siempre con consecuencia, pues también se expresanen él tendencias conservadoras y moralizantes-, una orientación fundamentalmente libe-ral y moderada43 . No puede, en cambio, decirse en general lo mismo de las modificacio-nes de que ha sido objeto ni de la abundante legislación especial, pues en éstas abunda elmoralismo44 , pero también, y especialmente, la mayor falta de moderación a la hora deestablecer delitos y penas. La cuestión es, sin embargo, si detrás de esta tendencia real-mente se puede pesquisar una determinada orientación de valores o, más bien al contra-rio, se asiste simplemente a espasmos incontrolables dictados por el populismo y la de-magogia. Una posible constatación en este último sentido no tiene una importanciamenor, pues condiciona significativamente las perspectivas de futuro del derecho penalchileno. Por su importancia, el punto merece que se le preste atención especial.

41 No es evidente que el ordenamiento punitivo necesariamente deba hacerse cargo de todas estas demandas. Si seenuncian es más bien para acentuar la necesidad de una rigurosa discusión, primero sobre la legitimidad e idoneidadde la incursión penal en la respectiva materia, y luego sobre la verdadera necesidad de nuevos tipos penales a la luz delpotencial de los tipos penales preexistentes. Sobre esta actitud frente a la llamada expansión del derecho penal se vuelvemás abajo.

42 En efecto, el derecho penal chileno desconoce un tipo general de administración desleal (la hipótesis del art. 470 N°2 CP evidentemente no tiene alcance general), salvo tal vez en el ámbito de los delitos funcionarios, según lainterpretación que se le acuerde al llamado “fraude al fisco” (art. 239 CP).

43 Al respecto Rivacoba y Rivacoba, Evolución histórica, cit., p. 68 y ss.44 Como acredita, por ejemplo, la demagógica declaración que desde 1989 (Ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989)

ocupa el lugar de la antigua regulación del aborto terapéutico en el art. 119 del Código Sanitario o, más recientemente,en la nueva regulación sobre delitos sexuales, con la represión de la simple adquisición de material pornográfico infantil(art. 374 bis CP).



3. EL TRABAJO LEGISLATIVO PENAL EN TIEMPOS DE POPULISMO

Una mirada a la práctica legislativa de los últimos años en materia penal arroja resul-tados desoladores45 . Amén de las serias deficiencias técnicas que exhiben en general losresultados del trabajo parlamentario en esta materia -las que sólo a veces, y supuesto queno las provoque o respalde, logran ser enmendadas por el Ejecutivo-, lo más significativoes la instalación de un discurso emotivo que se ha llenado de figuras y eslóganes populis-tas. Así, se reclama con vehemencia e indignación “mano dura” (o su alter ego: “señalesclaras”) frente al “flagelo” de la delincuencia que, gracias a las “puertas giratorias” delsistema judicial, se toma las calles mientras “los ciudadanos honestos están encerradostras las rejas de sus casas”, todo lo cual se expresa no ya sólo en la búsqueda de unaactividad preventiva y persecutoria más eficiente, sino también, invariablemente, en laexigencia por la introducción de más figuras penales y por un endurecimiento crecientede las penas. Con total independencia de la realidad e importancia del tema “seguridadciudadana” como objeto irrenunciable de la agenda pública, es evidente que este discursose ha convertido en un eficiente y económico método para ganar notoriedad pública yobtener de esa forma dividendos de todo tipo (electorales, de audiencia, etc.). Si con estose soluciona siquiera en parte la situación de inseguridad frente al delito que objetiva osubjetivamente afecta a un sector significativo de la población, no parece ser realmenteimportante. Lo importante es exhibir una actitud implacable ante el delito, lo que con-duce irremediablemente al establecimiento de un “derecho penal máximo”. Cualquierconsideración basada en principios básicos y criterios técnicos parece una señal de debi-lidad inaceptable.

Entre los muchos ejemplos que podrían traerse a colación para ilustrar el fenómeno,baste con los dos que parecen ser los más recientes, como son las modificaciones introdu-cidas este año al Código Penal en materia de delitos sexuales y de hurtos de mínima cuan-tía.

Los delitos sexuales46 habían sido objeto de una profunda reforma mediante la LeyNº19.617, de 12 de julio de 1999, cuya valoración no había sido pacífica47 , pero queindudablemente representaba un importante mejoramiento respecto de las prescripcio-nes del Código original y un esfuerzo relativamente inédito de reforma integral de una

45 Una valoración crítica de la legislación penal chilena durante la primera mitad de los años noventa -diagnóstico queaquí se comparte y que se hace extensivo en general a los años posteriores- puede verse en Guzmán Dálbora, José Luis:“Política criminal y reforma penal en Chile (1990-1995)”, en: AA.VV.: Política criminal y reforma penal, ConoSur,Santiago 1996, p. 43 y ss.

46 Denominación criticable pero comprensiva y comprensible, cfr. Guzmán Dálbora, José Luis: “Apreciación yreprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile”, Cuadernos Judiciales Nº 6 (2002), 160 y ss.

47 Cfr. Guzmán Dálbora, Cuadernos Judiciales Nº 6 (2002), cit.; desde una perspectiva más amplia, durante latramitación de la ley, Bascuñán Rodríguez, Antonio: “Problemas básicos de los delitos sexuales”, Revista de Derecho(UACh), Número especial (1997), 73 y ss. Una exposición sistemática de la ley puede verse, entre otros, en RodríguezCollao, Luis: Delitos sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999; y Maldonado Fuentes, Francisco: “Delitoscontra la libertad sexual. Tratamiento de la nueva regulación de delitos sexuales”, en: AA. VV.: Problemas actuales dederecho penal, Universidad Católica de Temuco, Temuco 2003, p. 227 y ss.



parcela completa del derecho punitivo48 . Si esa reforma había esperado casi 130 años y sutramitación al menos un par, hubiera sido de esperar que los ímpetus legislativos sobre lamateria se aplacaran por un tiempo considerable. Sin embargo, una seguidilla de casos deabusos sexuales contra menores motivó una moción parlamentaria tendiente a enmendarlas supuestas deficiencias de la ley en cuanto a la protección de los menores de edad,especialmente frente a la producción de pornografía infantil. En rigor, con la sola excep-ción de un par de conductas, cuya incriminación resultaba por lo demás discutible49 ,todas las conductas esgrimidas en la defensa de la moción ya eran constitutivas de delito-en la mayoría de los casos, desde el Código original- y con penas muy severas, de suerteque la crítica sólo podía ser válida respecto de la práctica de la investigación y juzgamientode los delitos sexuales y no de las disposiciones sustantivas. No obstante, la iniciativa secentró casi exclusivamente en el Código Penal, elevando la edad mínima para la validezdel consentimiento en materia sexual, ampliando aún más varios tipos penales, creandootros y aumentando prácticamente todas las penas. Salvo alguna disposición procesalmarginal, la iniciativa no mejoraba un ápice las condiciones en las que se desenvuelve lainvestigación criminal de estos delitos, pero esto manifiestamente no era importante. Loimportante era el discurso, las señales, los símbolos. La tramitación en la Cámara deDiputados fue triunfal. Por su parte, tras un intenso debate, la mayoría de la Comisiónde Constitución, Legislación y Justicia del Senado estuvo por aprobar un texto modera-do, rechazando por inconvenientes la mayor parte de las innovaciones aprobadas por laCámara, de lo que dejó constancia en su Informe de 10 de septiembre de 2003; en elínterin, sin embargo, y con el solo dato nuevo del llamado caso Spiniak y del vendavalmediático que lo ha acompañado, sin oír formalmente nuevas opiniones, la Comisióndecide por unanimidad retractarse, sumarse en general a las propuestas de la Cámara eincluso ir más allá que ésta en algunos puntos, de lo que queda constancia en un “Infor-me complementario” de 8 de octubre de 2003. Una diferencia puntual condujo a unaComisión Mixta que sólo confirmó la exacerbación del texto. El resultado, la Ley Nº19.927, de 14 de enero de 2004, representa un verdadero homenaje al populismo y a lairresponsabilidad legislativa, de lo cual ya se están empezando a conocer las primerassecuelas prácticas50 .

48 Además de adecuaciones formales, se equiparó en 12 años también para varones el límite para el consentimiento válidoen materia sexual, se superaron algunos vacíos y se aclararon cuestiones debatidas en materia de violación, se amplióy precisó el tipo de estupro, se precisó el tipo de abusos sexuales, se suprimió parcialmente la sodomía. Más allá de lavaloración técnica que puedan merecer estos aspectos, las cuestiones más debatibles tienen que ver probablemente conla extensión dada al acceso carnal (vía vaginal, anal o bucal) y con los términos dados al nuevo delito de corrupciónde menores (art. 366 quater CP).

49 Comercialización de material pornográfico infantil en cuya elaboración no se hubiese participado, adquisición dematerial pornográfico infantil y contratación de servicios sexuales de menores por sobre el límite de edad para elconsentimiento válido en materia sexual.

50 No es posible realizar aquí un análisis de la ley, pero baste como ejemplo señalar que, en principio, el joven de 18 añosque con total anuencia y aun a requerimiento de su polola de trece años le acaricia sus zonas íntimas, incurre en el delitode abusos sexuales impropios (art. 366 bis CP), con una pena de tres años y un día a diez años de presidio, y que sien ese contexto llega a introducirle un dedo en la boca con ánimo lascivo (art. 365 bis CP) la pena es de cinco añosy un día a veinte años. Si tiene menos de dieciocho años y es declarado con discernimiento las penas se rebajan en ungrado (art. 72 CP) y si es menor de dieciséis años o si es declarado sin discernimiento no será responsable penalmente,pero de todas formas queda sujeto a las medidas restrictivas de libertad -que son verdaderas penas- previstas en la Leyde Menores.



Menos dramática en sus consecuencias, pero no menos indicativa de las característicasactuales del trabajo legislativo penal es la reciente Ley Nº 19.950, de 5 de junio de 2004, envirtud de la cual se aumenta la penalidad de los hurtos, tanto porque se rebaja el valor de lacosa hurtada para los efectos de la calificación de la conducta como simple delito (art. 446CP), como porque se aumentan las penas aplicables al hurto-falta, volviendo a imponerseahora la pena de prisión (que había sido suprimida en favor de la multa para todas las faltasdel Código Penal, mediante Ley Nº 19.450, de 18 de marzo de 1996), como porquerespecto de estas faltas se abandona la regla general del art. 9º del Código Penal en cuantoa que las faltas sólo se sancionan cuando están consumadas (art. 494 bis CP). Estas medi-das, presentadas en general como un paso significativo hacia la mayor seguridad de la po-blación, responden, sin embargo, fundamentalmente al intenso cabildeo desplegado porcadenas de supermercados y centros comerciales, que de esta forma entienden resolver enparte problemas de seguridad que podrían abordarse de manera tanto o más efectiva porotras vías menos desproporcionadas, fundamentalmente preventivas. Más allá de la quiebradel principio de proporcionalidad que encierra la Ley Nº 19.950, el principal resultadopara el conjunto de la población que puede esperarse de ella, es que el sistema penal (poli-cías, fiscales y jueces) termine trabajando en buena medida para los supermercados y tien-das, en desmedro de sus funciones para con el resto de la sociedad.

Lamentablemente estos ejemplos no constituyen episodios aislados, sino que dan cuentade la tendencia general. Es evidente que también ha habido aciertos legislativos durantelos últimos años, como es el caso fundamental de la supresión general de la pena demuerte mediante Ley Nº 19.734, de 5 de junio de 2001, así como la supresión de delitosanacrónicos o de dudosa legitimación, como los de vagancia y mendicidad (medianteLey Nº 19.567, de 1 de julio de 1998), los de adulterio y amancebamiento (medianteLey Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994), y, parcialmente, la sodomía (mediante laLey Nº 19.617, de 12 de julio de 1999)51 . Se deben destacar también mejorías impor-tantes en materia de delitos funcionarios, especialmente mediante la Ley Nº 19.645, de11 de diciembre de 199952 . Con todo, es también evidente que muchas veces estos avan-ces han debido ir acompañados de retrocesos o costos muy significativos, como es el casoparadigmático del establecimiento del presidio perpetuo calificado (conocido popular-mente como “presidio perpetuo efectivo”)53 como moneda de cambio o “compensación”por la supresión de la pena de muerte. Las mencionadas idas y venidas en materia dedelitos sexuales también lo confirman.

51 La sodomía sólo se ha descriminalizado respecto de mayores de edad, pues conforme al art. 365 CP sigue siendo delitoel acceso carnal a personas del mismo sexo que sean menores de dieciocho años, aunque no medie abuso de ningunaespecie.

52 Sobre el particular Bustos, Juan / Medina, Rodrigo: “Aspectos de la reforma penal de la probidad, en la Ley Nº 19.645,de 1999, que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción”, en AA. VV.: Laadministración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, ConoSur, Santiago 2000, p. 681 y ss. Posteriormente lareforma fue complementada por la Ley Nº 19.929, de 8 de octubre de 2002.

53 El presidio perpetuo calificado es presidio a perpetuidad sin la posibilidad (no derecho, como erróneamente se señalaen el debate público) de acceder a beneficios penitenciarios o a la libertad condicional antes de cumplirse 40 años deprivación de libertad (art. 32 bis CP).



Ahora bien, para poner las cosas en perspectiva, debe reconocerse que éste no es unfenómeno completamente nuevo. Al menos la experiencia chilena sugiere que tiene uncarácter más bien cíclico. No existen estudios sociales que ilustren al respecto, pero laemergencia de la lucha antidelincuencia desde el retorno a la democracia, con sus mani-festaciones legislativas, guarda ciertas semejanzas con el discurso legislativo de los años50, época de reformas legislativas tan importantes como desafortunadas, especialmenteen el ámbito de los delitos contra la propiedad, aunque coronada -ideológica, ya que noprácticamente- con el positivismo tardío de la ya mencionada Ley de Estados Antisociales.Valga como ejemplo la fundamentación de una moción parlamentaria de la época paraadvertir que la retórica legislativa no ha variado sustancialmente:

“Diariamente la prensa viene dando cuenta de la perpetración de un delito -elrobo con violencia en las personas, vulgarmente conocido con la denominación de‘cogoteo’- que por la frecuencia inusitada con que se comete y los trágicos efectos queproduce, es motivo actualmente de alarma en todos los espíritus.

“Las víctimas de este salvaje delito son, casi siempre, modestos obreros que, alrecogerse en sus hogares en los barrios apartados, deben enfrentarse a la muerte auncuando, como ha ocurrido en innumerables casos, se dispongan humilde yresignadamente a despojarse de su dinero o de sus ropas a cambio de obtener piedadpara sus vidas.

“La relativa impunidad que cubre a este horrendo delito, a causa de la inmodera-da extensión de nuestras grandes ciudades y la consiguiente insuficiencia del controlpolicial, permite que su comisión vaya día a día en aumento, con riesgo de convertir-se en llaga nacional y ser causa de desprestigio de nuestro país como nación civiliza-da.

“Los efectos del robo con violencia en las personas, cuando no traen aparejadas lamuerte de la víctima, se traducen en lesiones corporales generalmente graves, en eldespojo de los infelices que lo sufren, y en todos los casos, el fallecimiento o curacióndel asaltado priva a las familias del fruto de su trabajo, con lo que este delito adquierecontornos de gravedad social.

“Los poderes públicos no deben permanecer impasibles frente a la situación dealarma que se ha creado a causa de la frecuencia y la impunidad con que se cometeeste delito, máxime cuando las víctimas son, en la mayoría de los casos, indefensos yhonrados obreros, a quienes el Estado tiene el deber de amparar y socorrer. Sólo lamás drástica de las sanciones, aplicada sin consideraciones de ninguna especie, en elespacio de tiempo más breve que permitan los procedimientos judiciales, podrá con-tener esta ráfaga de criminales atentados que se ha desatado contra nuestra socie-dad”54 .

54 Diputado Arturo Olavarría, Dip. Ord. 1953, T. I, p. 418, ses. 10° de 23 de junio de 1953.



Es incluso posible que se trate de un efecto colateral del juego democrático55 . Enefecto, si se considera la actividad legislativa en materia penal del período de la dictaduramilitar, se puede apreciar que, a diferencia de lo ocurrido con otras áreas del ordenamien-to jurídico, el régimen autoritario prácticamente no intervino en los fundamentos legis-lativos del sistema penal y mantuvo una actitud más bien conservadora frente a la legis-lación precedente. Desde luego se conocieron arranques de populismo penal, como es elcaso de los espectaculares aumentos de penas en materia de delitos sexuales y contra lalibertad ambulatoria, entre otros, con una entusiasta predilección por las calificacionespor el resultado y un reimpulso de la pena de muerte, revirtiendo la importante reduc-ción que ésta había sufrido el año 1970 (mediante la Ley N° 17.266, de 6 de enero de1970). Sin embargo, no es ésta la característica de la legislación penal de la dictadura,sino el frío endurecimiento del derecho penal político56 , lo que se verificó -en especial porla vía de decretos-leyes draconianos57-, fundamentalmente a través de reformas a la Leyde Seguridad del Estado, del Código de Justicia Militar o de la Ley de Control de Armasy, por último, a través de la introducción de una Ley Antiterrorista58 .

Frente a esto, los primeros tiempos que siguen a la recuperación de la democraciaexhiben un ambiente propicio para una legislación penal racional y equilibrada. La ex-periencia traumática de la dictadura, de la represión política y de las violaciones sistemá-ticas de los derechos humanos generaron en el país condiciones favorables para una revi-sión de la situación del sistema penal a la luz de los principios que inspiran a un Estadodemocrático de Derecho. Los avances fueron, sin embargo, sólo puntuales. Después deuna decidida e importante primera intervención centrada en la situación de personascondenadas o procesadas por delitos con móvil político, a través de las llamadas LeyesCumplido (1991), los cambios posteriores se han sucedido sólo con rezago y exhibiendomuchos retrocesos. La razón principal de este desarrollo errático debe buscarse en primertérmino en la notable victoria política que obtiene la nueva oposición al imponer tem-pranamente y sin contrapesos un discurso de emergencia y seguridad que sorprendiódesarmados y con pocas convicciones a los nuevos gobiernos democráticos. Primero, laamenaza del terrorismo -que especialmente luego del homicidio de Jaime Guzmán dejaal Ejecutivo de la época inerme frente al asalto ideológico- y, después, la preocupación

55 Una caracterización de las condiciones del proceso legislativo penal en las democracias occidentales, con el populismopermanentemente presente, puede verse en el reciente trabajo de Díez Ripollés, José Luis: La racionalidad de las leyespenales, Trotta, Madrid 2003, especialmente p. 20 y ss.

56 Aunque no debe perderse de vista que la represión política durante esos años corrió en buena medida por canalesadministrativos y, más aun, por canales clandestinos.

57 Sobre los primeros decretos-leyes represivos puede consultarse Del Villar Brito, Waldo: Decretos leyes en materia penal,EDEVAL, Valparaíso 1975, especialmente pp. 9 y ss., 13 y ss. y 25 y ss.

58 Otro aspecto interesante, aunque no es claro que responda a un interés consciente y no a simple inercia o a finesmeramente simbólicos, es el nacimiento al menos parcial de una legislación penal económica propia de una economíade mercado, en concordancia con la transformación económica que se producía en el país. En ese contexto destacanlas normas penales adosadas en la legislación bancaria, societaria, de mercado de valores, etc. Por último, como símboloideológico cabe destacar la sustitución, en 1989, del art. 119 del Código Sanitario con el propósito declarado deimpedir absolutamente el aborto terapéutico que tradicionalmente se había aceptado en Chile.



creciente por la delincuencia común impidieron una revisión profunda del estado de lalegislación penal. A estos factores iniciales se va sumando con el tiempo la reaparición derasgos tradicionalmente demagógicos del tratamiento político de los asuntos penales. Sialguna vez esta tendencia estuvo concentrada en los sectores más autoritarios y conserva-dores, progresivamente ha ido volviéndose transversal, a lo que contribuyen tanto ladistancia histórica con el período autoritario y la consecuente desafección con el discursode derechos humanos, como, especialmente, necesidades electorales.

Aunque apenas pueda servir de consuelo, el fenómeno de la inflación penal no estampoco, en absoluto, un fenómeno exclusivamente nacional. Manifestaciones del mis-mo se dan en la actualidad en todas las latitudes, si bien con distintos sustratos y alcances.Mientras en Europa el fenómeno de la “expansión” o “modernización” del derecho penalparece estar condicionado en buena medida por efectivas dificultades de adaptación jurí-dica a las alteraciones de la estructura social que sufren las sociedades post-industriales ypost-bienestar59 y no sólo -aunque también- en tendencias demagógicas, en el caso chile-no parece tratarse exclusivamente de expresiones vernáculas de un discurso populista ypeligrosista bastante elemental, de “ley y orden”, más en la línea de experiencias históri-cas norteamericanas60 . Propuestas recientes, presumiblemente formuladas en serio, enorden a incorporar en nuestro derecho un modelo de “la tercera es la vencida” (“threestrikes and you’re out”) ahorran comentarios.

La cuestión es ahora si tiene sentido intervenir la legislación penal bajo condicioneslegislativas como éstas.

4. ¿TIEMPO PARA RECODIFICAR? EL FORO PENAL

La situación actual es una verdadera encrucijada. Por una parte, los defectos del pano-rama de conjunto del derecho penal chileno sugieren la necesidad de una revisión inte-

59 Sobre el fenómeno, entre otros, Silva Sánchez, Jesús María: La expansión del derecho penal. Aspectos de la políticacriminal en las sociedades postindustriales, 2ª edición, Civitas, Madrid 2001; antes Hassemer, Winfried: “Kennzeichenund Krisen des modernen Strafrechts”, ZRP 1992, 1378 (hay traducción castellana con diversos títulos, de FranciscoMuñoz Conde, en Actualidad Penal 1993, y de Elena Larrauri, en ADPCP 1993, así como, en versión adaptada, enHassemer, Winfried / Muñoz Conde, Francisco: La responsabilidad por el producto, Tirant lo Blanch, Valencia 1995,y posteriormente en Hassemer, Winfried: Persona, mundo y responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia 1999); Herzog,Felix: Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, v. Decker, Heidelberg 1991; Prittwitz,Cornelius: Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft,Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main 1993. Puede verse también Mendoza Buergo, Blanca: El derecho penal enla sociedad del riesgo, Civitas, Madrid 2001. Sobre la llamada sociedad del riesgo, el creador del concepto, Beck, Ulrich:Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1986 (hay traduccióncastellana: La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Paidós Ibérica, Barcelona 1998).

60 Y no sólo históricas, sino de gran actualidad, cfr. Zimring, Franklin E. / Hawkins, Gordon / Kamin, Sam: Punishmentand democracy: three strikes and you’re out in California, Oxford University Press, Oxford 2001. Puede verse tambiénYoung, Jock / Lea, John: ¿Qué hacer con la ley y el orden?, Editores del Puerto, Buenos Aires 2001. Un ensayo críticosobre las tendencias equivalentes en la sociedad chilena de los 90 en Ramos Arellano, Marcela / Guzmán de Luigi, Juan:La guerra y la paz ciudadana, LOM, Santiago 2000.



gral del sistema, en la línea de una reforma exhaustiva o, derechamente, de unarecodificación penal61 . Por otra parte, sin embargo, las condiciones precedentementeesbozadas para el trabajo legislativo en materia punitiva no parecen propicias para unainiciativa en tal sentido. Desde luego es dudoso que la clase política chilena esté en estostiempos a la altura de semejante desafío, en circunstancias que no ha sido capaz de desa-rrollar un ethos de responsabilidad política elemental en materias de tanta trascendencia.No existe aún en nuestro sistema político un consenso básico en orden a situar el ABCdel derecho penal al margen de la escaramuza electoralista.

Con todo, las dificultades no corren sólo por cuenta de la clase política. Adicionalmente,no puede desconocerse que la idea misma de codificación ha sido puesta seriamente enduda en el contexto comparado62 , a lo que debe agregarse en el caso chileno que, comose dijo, entre nosotros el desarrollo doctrinario es discreto y, por lo mismo, más pordefecto que por verdadero disenso, los consensos son más bien precarios. La debilidad dela elaboración dogmática del derecho penal chileno es probablemente el principal obstá-culo técnico para su reforma integral. No existe entre nosotros una “obra epigonal” quesirva de base para su recodificación exitosa63 . Si a esto se suman factores conflictivosconsustanciales al mundo académico, como las naturales diferencias generacionales, ladiversidad de modelos en los que se ha sido formado, la lucha por el prestigio y la in-fluencia, o, en fin, simplemente las circunstancias de distintas biografías personales, elpanorama no se aprecia promisorio.

No obstante todo lo anterior, el Ministerio de Justicia convocó un “Foro Penal”,instancia que reúne a parte importante de los profesores de derecho penal del país, para elestudio y propuesta de modificaciones al Código Penal. El Foro se constituyó el 23 denoviembre de 200064 . El año 2003, el nuevo Ministro de Justicia le imprime un nuevoritmo al trabajo del Foro, imponiéndole como meta la presentación de un Anteproyectointegral de nuevo Código Penal para fines del año 2004. A la fecha de este artículo (juliode 2004), el Foro ha aprobado un Anteproyecto de Parte General y las unidades inicialesde lo que debería ser el Anteproyecto de Parte Especial. Después de dos meses de suspen-sión de su funcionamiento, por razones de diversa índole, se apresta a reiniciar su trabajocon el propósito de entregar, a mediados de 2005, un Anteproyecto completo.

61 Es interesante destacar que desde fines de los 20 se viene trabajando sobre la idea de sustituir el Código de 1874. Sobrelos distintos proyectos de reforma total véase Rivacoba y Rivacoba, Evolución histórica, cit., p. 85 y ss.

62 En su defensa, sin embargo, a propósito del Código Penal español de 1995 Tiedemann, Klaus: “Das neueStrafgesetzbuch Spaniens und die europäische Kodifikationsidee”, JZ 1996, 647 y ss. (hay traducción castellana enAnuario de Derecho Penal [Perú] [1995], 35 y ss.); también Mantovani, Ferrando: “Sobre la perenne necesidad de lacodificación” (trad. Martínez Ruiz), RECPC (Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología) (en línea) N° 1(1999), artículo 01-01 (citado el 25 de julio de 2004), disponible en INTERNET: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01.html.

63 Sobre esto Guzmán Brito, Alejandro: La fijación del derecho. Contribución al estudio de su concepto y de sus clases ycondiciones, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso 1976, p. 33 y ss. y passim.

64 Existió una convocatoria previa en agosto de 1999, pero que por diversas circunstancias no cristalizó en la constituciónefectiva del Foro. Sobre el nacimiento y la actividad inicial del Foro puede verse Sepúlveda, Eduardo: “Las iniciativasactuales para la reforma penal en Chile”, Cuadernos Judiciales Nº 6 (2002), 126 (128 y ss.); y Etcheberry, Alfredo: “ElForo Penal y el sistema de penas”, Revista de Derecho (UCN-Coquimbo) N° 9 (2002), 7 y ss.



Todo indica que en la decisión ministerial ha influido la experiencia de la reformaprocesal penal que se está instalando en el país, la que no sólo ha mostrado un caminoposible de renovación legislativa65 , sino que ha producido en la práctica forense unaimportante revitalización del debate jurídico-penal. Adicionalmente, como se ha men-cionado, el proceso coincide con un momento de innegable renovación de los cuadrosdel penalismo chileno. Con todo lo positivo que pueda ser esto, las condiciones negativasque debe afrontar el Foro y cualquier iniciativa de reforma siguen ahí. Los plazos previs-tos -irrisorios desde la perspectiva de algunas experiencias comparadas- tampoco contri-buyen a despejar algunos de los problemas indicados, pero ciertamente constituyen losúnicos plazos disponibles para un gabinete que no puede dejar de considerar el límitetemporal de su investidura.

En ese contexto, los fines del trabajo del Foro sólo pueden ser modestos y, con segu-ridad, no coincidentes con la idea de una verdadera recodificación. Fundamentalmentese trata de un remozamiento general del viejo Código. Se requiere depurar el materiallegislativo, esto es, antes de cualquier consideración de fondo, suprimir todas las disposi-ciones anacrónicas o que hayan devenido inaplicables por variación del ordenamiento ensu conjunto, así como la de aquéllas superfluas, velando también por la mayor supera-ción posible de reiteraciones inútiles, contradicciones y casuismo excesivo; en seguida, serequiere reagrupar lo disperso, aclarar lo confuso y colmar los vacíos, todo ello en lamayor sintonía posible con las opiniones más consensuadas en nuestro medio, teniendosiempre presente las soluciones que aportan las codificaciones extranjeras más influyen-tes en nuestra tradición. Por sobre todo, el trabajo del Foro debería reconstruir la armo-nía y proporcionalidad perdidas en todos los años de vigencia de la primera codificación,y tender a moderar el uso de la pena privativa de libertad. En cambio, es difícil que lostérminos de la convocatoria permitan que se haga cargo de las cuestiones estructuralespendientes (medidas de seguridad, derecho sancionatorio administrativo, derecho penaljuvenil y derecho penal militar), aunque sí debería ser posible avanzar en la reagrupaciónen el Código de la mayor cantidad posible de disposiciones penales dispersas en la legis-lación especial. Pedir más no es realista: el resultado del trabajo del Foro ciertamente noserá la cristalización del sistema dogmático al que conscientemente adhiere el penalismochileno, sino sólo una mejor herramienta de trabajo para la justicia penal de todos losdías en el país.

En cuanto al rol que se le puede o debe asignar al ambiente externo, esto es, a laprevisible opinión de los órganos legislativos, es una cuestión que sólo se puede resolvercaso a caso. El Foro se concibe como una reunión académica, pero nunca ha dejado deconsiderar siquiera en mínima medida la factibilidad política de sus propuestas. Así, por

65 Si bien es evidente que las condiciones para arribar a grandes consensos estructurales frente al insostenible estado delsistema inquisitivo -muchos de los cuales pueden fundarse incluso sobre premisas contrapuestas- eran mucho másfavorables, al menos en sede legislativa. En rigor, las grandes dificultades que debe sortear el nuevo proceso penal sonbásicamente de implementación, no tanto de consenso.



ejemplo, no ha dudado en prescindir de las penas perpetuas o de las agravantes de reinci-dencia, pero al mismo tiempo no ha querido desatar las pasiones ideológicas en materiade regulación del aborto. Si este proceder es o no sostenible es un asunto demasiadodiscutible y depende de opciones personales que se adoptan en circunstancias concretas.Lo que está en juego es, en definitiva, la propia convicción sobre el rol del académico noante, sino en un proceso legislativo que no se produce en la cátedra, sino en el menosreconfortante de los mundos.

Si con estas modestas pretensiones -pero en el contexto de una obra legislativa deconjunto, cuyo tratamiento debe abordarse también de esa manera- es posible mantenera raya los embates del populismo, es algo que sólo puede responder la historia.

13 hector hernandez

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