RESUMEN DEL LIBRO DERECHO ROMANO DE JUAN IGLESIAS

DERECHO ROMANO

Resumen libro Juan Iglesias

PROGRAMA

INTRODUCCIÓN

Tema 1: Conceptos fundamentales

1. Concepto del Derecho: el Derecho; Derecho objetivo y Derecho subjetivo

2. La interpretación del Derecho

Tema 2: Historia de la constitución política romana

1. Política y Derecho en Roma

2. La Roma primitiva

3. La República romana: Constitución política; Italia y las provincias

4. El Principado: Constitución política; Italia y las provincias

5. Imperio absoluto: Constitución política; provincias y ciudades

Tema 3: Historia del Derecho romano

1. El Derecho romano y su estudio

2. Fases de desarrollo del Derecho romano

3. Costumbre

4. Ley

5. Plebiscito

6. Senadoconsultos

7. Constituciones imperiales

8. Edictos de los magistrados

9. La ciencia jurídica

10. Las codificaciones:

- Compilaciones prejustinianeas

- Compilación de Justiniano

- Compilaciones posjustinianeas

11. Supervivencia del Derecho romano: Historia de los estudios de DR

Tema 4: Ideas del Derecho

1. Ius

2. Ius y fas

3. Aequitas

4. Iustitia

5. Jurisprudentia

6. Tria iuris praecepta

7. Ius publicum y ius privatum

8. Ius scriptum y ius non escriptum

9. Ius commune y ius singulare

10. Ius civile, ius gentium, ius naturale

11. Ius civile y ius honorarium

LIBRO I: PARTE GENERAL

Tema 1: El sujeto de Derecho

1. Persona y capacidad

2. Persona física. Existencia del hombre

3. Status libertatis. Libres y esclavos

- Esclavitud. Situación jca del esclavo

- Causas y extinción de la esclavitud

- Restricción a la libertad de manumitir

- Los libertos y el patrono

- Situaciones afines a la esclavitud

4. Status civitatis

- Ciudadanos. Latinos. Peregrinos

- Adquisición de la ciudadanía

5. Status familiae

6. Cap. jca y de obrar. Causas modificativas

7. Capitis deminutio: Concepto y clases. Efectos

8. Muerte

9. Personas jurídicas

- Ntza de la personalidad jurídica

- Personalidad jurídica en el DR

10. Asociaciones

- Definición. Nombres y especies

- Requisitos

- Capacidad jurídica

- Organización interna

11. Fundaciones

Tema 2: Negocios jurídicos

1. Concepto y clases

2. Formas de manifestar la voluntad

3. Manifestación de la voluntad por medio de otro y representación

4. Elementos accidentales: Condición, término y modo

5. Voluntad y manifestación. Vicios de la voluntad

6. Ineficacia de los negocios

7. Convalidación y conversión

Tema 3: Procedimiento civil

1. Introducción

- Ejercicio y protección de derechos

- Actio

- Clases de acciones

- Acumulación de acciones

- Prescripción de acciones

- Iudicium. Iudicium legitimum y iudicium, quod imperio continerur

- Procedimiento in iure y apud iudicem

- El procedimiento civil romano. Épocas que comprende

2. Procedimiento de las legis actiones

3. El procedimiento formulario

- Origen y carácter

- La fórmula. Estructura y partes

- Varias especies de fórmulas

4. La marcha del procedimiento

- Magistrados y jueces

- El fuero

- El tiempo

- Las partes y sus representantes

- Procedimiento in iure. Iniciación del proceso

- La litis contestatio

- Procedimiento apud iudicem. Tramitación hasta la sentencia

- La sentencia

- Ejecución de la sentencia

5. Protección jurídica extraprocesal

- Interdicta

- Missiones in possessionem

- Stipulationes praetoriae

- Restitutiones in integrum

6. La cognitio extra ordinem y el proceso postclásico

- Tramitación del proceso

- Citación. Comparecencia. Defensa

- La sentencia

- Costas

- Procesos especiales

LIBRO 2: DERECHOS REALES

Tema 1: Las cosas

1. Concepto y clases de cosas

- Cosas

- Res in patrimonium y res extra patrimonium. Res in commercio y res extra commercium

- Res mancipi y res nec mancipi

- Res mobiles e inmobiles

- Cosas consumibles y no consumibles

- Cosas fungibles y no fungibles

- Cosas divisibles e indivisibles

- Cosas simples, cosas compuestas y universalidad de cosas

- Cosas accesorias y partes de cosas

- Frutos

Tema 2: Los derechos reales en general

1. Concepto y diferencias con los derechos personales. Especies de derechos reales

- Derechos reales y personales

- Actio in rem y actio in personam

- Especies de derechos reales

Tema 3: La propiedad

1. Concepto e historia de la propiedad

2. Formas de la propiedad

- Dominium ex iure Quiritium

- In bonis habere

- Propiedad provincial

- Propiedad peregrina

3. Limitaciones legales de la propiedad

- Relaciones de vecindad

- Limitaciones de Derecho público

4. Formas de adquirir la propiedad. Clasificaciones

5. Modos originarios de adquisición: Ocupación. Adquisición del tesoro. Accesión. Especificación.

Confusión y conmixtión. Adquisición de frutos. Adiudicatio. Litis aestimatio

6. Modos derivativos: Mancipatio. In iure cessio. Traditio. Usucapio

7. Protección de la propiedad

- Rei vindicatio

- Actio negatoria

- Cautio damni infecti

- Operis novi nunciato

- Interdictum quod vi aut clam

8. El condominio

Tema 4: La posesión

1. Posesión y propiedad

2. Usus y possessio

3. Especies de posesión

4. La posesión del precarista, acreedor pigniraticio y secuestratario

5. Adquisición de la propiedad

6. Conservación de la propiedad

7. Pérdida de la propiedad

8. Defensa de la propiedad

9. Quasi- posesión de los derechos

Tema 5: Servidumbres y usufructo

1. Servidumbres: concepto y distinciones. Servidumbres prediales

2. Principios generales relativos a las servidumbres

3. Tipos de servidumbres

4. Constitución de las servidumbres

5. Prortección de las servidumbres

6. Usufructo y derechos análogos

- Usufructo

- Usus

- Habitatio

- Operae servorum

Tema 6: Enfiteusis y superficie

Tema 7: Derechos reales de garantía: prenda e hipoteca

1. Introducción

2. Fiducia

3. Pignus

4. Hypotheca

5. Constitución del pignus

6. Objeto del pignus

7. Contenido del derecho de prenda

8. Pluralidad de derechos de prenda sobre la misma cosa

9. Acciones

10. Extinción del derecho de prenda

LIBRO 3: DERECHO DE OBLIGACIONES

Tema 1: Concepto y evolución histórica de la obligación

Tema 2: El objeto de las obligaciones

1. La prestación: clases. Especies de obligaciones atendiendo a su objeto

- La prestación

- Obligaciones divisibles e indivisibles

- Obligaciones genéricas y específicas

- Obligaciones alternativas

- Obligaciones de dinero

Tema 3: Sujetos de las obligaciones

1. Obligaciones ambulatorias

2. Obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias

3. Elementos personales de la obligación. Ppio de vinculación exclusiva de los contratantes

- Estipulaciones a favor de tercero

- Estipulaciones a cargo de terceros

- Créditos y deudas por intermedio de personas en potestad

- Deudas contraídas por intermedio de extraneae personae

Tema 4: Eficacia de las obligaciones

- Obligaciones naturales

Tema 5: Fuentes de las obligaciones

- Clasificación de las Instituciones de Gayo

- Clasificaciones de los libri rerum cottidiarum sive aureorum

- Clasificación justinianea

Tema 6: Obligaciones nacidas de contrato

1. El sistema contractual romano

2. Contratos reales

- Nociones generales

- Mutuo

- Comodato

- Depósito

- Prenda

- Fiducia

3. Contratos consensuales

- Nociones generales

- Compraventa

- Arrendamiento

- Sociedad

- Mandato

4. Contratos formales

- Nociones generales

- Stipulatio

- Dotis dictio

- Promissio iurata liberti

- Vadiatura

- Praediatura

- El contrato literal

- Los archirografa y los syngrapha

- Promesas abstractas del Derecho pretorio

5. Contratos innominados: Concepto. Principales contratos innominados

6. Los pactos

Tema 7: Obligaciones derivadas de actos lícitos no contractuales

1. Promesa unilateral

2. Negotiorum gestio y figuras afines

3. Enriquecimiento injusto

4. Communio incidens

Tema 8: Obligaciones derivadas de acto ilícito

1. Delitos. Nociones generales

2. Furtum

3. Rapina

4. Damnum iniuria datum

5. Iniura

6. Los actos ilícitos del Derecho pretorio (cuasi- delitos)

Tema 9: Cumplimiento de las obligaciones

1. Lugar y tiempo de la prestación

2. El incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos

3. Efectos del incumplimiento imputable al deudor

4. Mora

Tema 10: Garantía y refuerzo de las obligaciones

1. Garantía de las obligaciones

- Fianza

- Mandatum pecuniae credendae

2. Refuerzo de las obligaciones

- Arrha

- Cláusula penal

- Juramento

Tema 11: Extinción de las obligaciones

1. Los modos de extinción

- Causas de extinción ipso iure

- Causas de extinción ope excepcionis

Tema 12: Transmisión de los créditos y de las deudas

1. Transmisión de los créditos

2. Transmisión de las deudas

INTRODUCCIÓN

Tema 1: Conceptos fundamentales

Concepto del Derecho: el Derecho; Derecho objetivo y Derecho subjetivo

En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por “ordenamiento jurídico”, y se define como el

conjunto de normas que regulan la convivencia social (norma agendi).

La fuente principal del Dcho es el Estado, y tiene las siguientes características:

a) Coactividad. Es susceptible de ser impuesto por la fuerza

b) Bilateralidad. Enfrenta a un sujeto con otro, ordenando que éste observe respecto de aquél un

determinado comportamiento. El vínculo que uno al sujeto activo y al sujeto pasivo es la relación

jurídica.

c) Abstracción. Regula una serie hipotética e indefinida de casos

d) Generalidad. Contempla una categoría genérica de casos

En sentido subjetivo, la palabra "derecho" significa facultad, poder o autorización reconocida a los

particulares por el ordenamiento jurídico (facultas agendi). Sin embargo, lo que actualmente se conoce

como derecho subjetivo en Roma sólo puede definirse como poder; como poder personal y no como

facultad. Se trata del poder apto para proyectarse legítimamente sobre las cosas o las personas.

La interpretación del Derecho

Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su interpretación, la cual

tiende a establecer una certera adecuación entre una determinada norma y el caso concreto al que ha de

aplicarse.

La interpretación puede ser de distintas clases por razón del sujeto que la realiza:

a) Interpretación judicial: la interpretación es realizada por el juez

b) Interpretación doctrinal: es realizada por un jurista o experto del Derecho

De la interpretación propiamente dicha (la realizada por el juez o por el jurista o profesional del

Derecho) se distingue la interpretación auténtica, que se lleva a cabo por los órganos legislativos del

Estado. Aunque más que de interpretación hablaríamos de una norma nueva que se sobrepone a la

anterior.

Actualmente, son intérpretes de la ley el juez, de modo principal, y el jurisconsulto, de manera

subsidiaria.

La actual tarea interpretativa se distingue de la romana en que en Roma lo jurídico tiene carácter

consuetudinario, y logra su expansión gracias a la interpretación de los juristas, y no de los jueces.

La ley nueva que importa la interpretación auténtica regula hechos o situaciones pasadas, cuando la nota

común de toda norma jurídica es la de proyectarse hacia el futuro (irretroactividad de las leyes).

Además, se distingue entre:

a) Interpretación gramatical: se intenta descubrir el significado literal del texto de la ley (vox iuris).

b) Interpretación lógica: atiende al sentido de la norma (ratio legis), deduciéndolo de su origen, sus fines

y de su encaje armónico dentro del ordenamiento jurídico

c) Interpretación extensiva: La letra de la ley no se acerque a su propio espíritu

d) Interpretación restrictiva: La letra de la ley sobrepasa su espíritu

e) Interpretación analógica: Se produce cuando no hay ninguna norma que regule un caso concreto, de

forma que se proyecta sobre él los elementos de una norma amplia reguladora de un caso

sustantivamente idéntico o semejante (analogía legis) o el principio que informa a un conjunto de

normas o al ordenamiento jurídico en conjunto (analogía legis).

Tema 2: Historia de la constitución política romana

Política y Derecho en Roma

Los gérmenes de la organización política y jurídica pueden encontrarse en la familia y en la gens.

Preámbulo del Estado pueden ser la gentes, o agrupaciones de gentes, o incluso formaciones sociales de

otro tipo.

Política y Derecho se conciertan en la tarea constructora de los grupos menores, para dar después vida al

Estado. Desde la época primitiva hasta el Imperio, nos encontramos en Roma con un Derecho

encaminado a reforzar los lazos de asociación, a sofocar las tendencias disgregadoras, a procurar el bien

común en la ley común. Nos encontramos con un pueblo que hace de la experiencia su máxima regla de

oro. Lo mejor de lo político descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido.

Roma crea; el Derecho romano es un producto de la fuerte virtualidad creadora del genio político.

Política y Derecho laboran al unísono para cumplir una misión de dimensión universal.

La Roma primitiva

De acuerdo con la tradición, se señala como fecha fundacional de Roma la de los años 754 ó 753 a. C. La

verdad es que la civitas quiritaria (a los antiguos ciudadanos romanos – los patricii- se les conoce como

Quirites) surge tras un largo proceso de integración política.

Desde su nacimiento hasta el s. III D.C. Roma es una ciudad- Estado; esto es, un agrupamiento de

hombres libres, establecidos sobre un pequeño territorio, y dispuestos a defenderlo contra cualquier

injerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al interés común.

La célula primaria es la familia. Al jefe de ésta (paterfamilias) se someten por igual personas y cosas, y el

agregado de unas y otras es lo que se llama familia. El vínculo que uno a los individuos con el jefe no

tiene su fundamento en la sangre, sino en el sometimiento a la misma autoridad.

De la familia se va a la gens. Ésta es un agrupamiento, mayor o menor, de comunidades familiares. El

lazo que une a los miembros gentilicios bajo la común autoridad del pater gentis es el de la razón

política.

De la agregación de varias gentes nace Roma. Al surgir el Estado (civitas) como grupo político unitario y

supremo, no desaparecen los grupos políticos menores (familiae, gentes); aunque la gens queda reducida

a una lejana memoria de lo que fue en la época republicana, pero la familia conserva siempre los rasgos

de su antigua estructura.

La civitas de los 4 primeros siglos se emparienta con la gens: se es civis en cuanto se es gentilis, y la

gentilidad originaria tiene cuño patricio, de forma que las gentes plebeyas se suman a las tareas del

gobierno de la civitas y adquieren rango respecto al goce de los derechos privados sólo tardíamente.

El régimen político de la Roma primitiva descansa en 3 órganos: rey, senado y comicios.

Rey. Es el sumo sacerdote, jefe del ejército, juez supremo y cabeza rectora. Está asistido por el senado,

que nace como órgano asesor del rey. Es soberano vitalicio.

Senado. A él pertenecen, en principio, los patres de las gentes fundadoras de la civitas. A parte de asistir

y aconsejar al rey, el senado decide (con su autoritas) sobre la validez de los acuerdos tomados por las

asambleas populares (comitia). Además, asume las riendas del poder regio al quedar vacante la más alta

magistratura (interregnum). Muerto el rey, los patres ejercen el poder durante 5 días cada uno, hasta que

el pueblo aclama al nuevo monarca (lex curiata de imperio), designado por el predecesor (lo más

habitual) o por el interrex de turno, si el anterior rey no previó la sucesión.

Comicios. El antiguo pueblo romano se halla distribuido en 3 tribus, cada una de las cuales se divide en

10 curias. Las 30 curias constituyen la asamblea general de los patricios, cuyas funciones no son bien

conocidas; lo que sí sabemos es que carecen de poder para elegir magistrados y poder legislativo.

Además de su intervención en la lex curiata de imperio y de su asistencia a las declaraciones de guerra,

las curias sólo cuentan en asuntos religiosos, así como en actos que afectan a la vida de los grupos

familiares o gentilicios. Por último, las curias contribuyen a la defensa de la civitas.

La República romana

Constitución política

En el año 510 a. C. Una revolución pone fin al poder despótico del último rey. Servio Tulio procede a una

nueva ordenación de la civitas, de forma que el territorio queda dividido en tribus de nuevo cuño. Las

nuevas tribus son 4 y constituyen distritos político- administrativos.

La población es dividida en clases y centurias. Se crean 5 clases, integradas por propietarios en función

del valor de la tierra. La pertenencia a cada clase determina la contribución que ha de pagarse al Estado.

Las clases se dividen en centurias, que suman en total 193 integradas por todos aquellos que están

obligado al servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. Las 193 centurias se

dividen de la siguiente manera:

a) A la cabeza de este ordenamiento militar está la caballería, reservada a los patricios y cuyos miembros

gozan de una situación privilegiada. Cuenta con 18 centurias.

b) Tras la caballería se encuentra la infantería, dividida en 5 clases:

- La primera clase consta de 80 centurias

- La 2ª, 3ª y 4ª tienen 20 centurias cada una

- La 5ª clase tiene 30 centurias

c) Soldados que no son propietarios fundiarios, que cuentan con 5 centurias

d) Los que no tienen nada y que por tanto no pueden procurarse armamento sólo contribuyen al Estado

con su prole y quedan agrupados en una centuria infra classem.

El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ejército, sino también a una nueva asamblea: los

comitia centuriata. Esta asamblea, dado su carácter militar, se reúne fuera de la ciudad y es convocada

por un magistrado con imperium, y decide sobre las propuestas del convocante.

Se caracteriza por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La unidad de voto es la

centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de los caballeros (en la que impera el elemento

patricio) y las 80 de infantes de primera clase (en la que impera la riqueza cuantiosa). La unión de

ambos significa la mayoría, sin que haya que proseguir la votación.

Además de la riqueza, en esta asamblea prevalece la edad. Los ancianos son menos pero la existencia de

igual número de centurias determina un rango privilegiado para la ancianidad.

La instauración de la República no supuso una ruptura violenta con la constitución regia. Pasará mucho

tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos para llegar un momento

en que tal jefatura es asumida por el máximo pontífice. Sólo a mediados del s. IV a. C. se dibuja

claramente la efectiva organización republicana.

La República presenta una forma de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la plebe. El

ordenamiento centuriado favorece a la plebe con concesiones puramente formales. El voto de los

plebeyos es tan teórico que los poderosos constituyen la mayoría. La plebe, que ha aumentado, aspira a

una participación efectiva en el mando; consciente de su alto papel social y dado que el patriciado no

accede a las demandadas reivindicaciones, recurre a la secesión, a la huelga integral. Se llega a un pacto y

en el año 494 se instaura el tribunado de la plebe, defensor de ésta mediante la intercessio, contra los

abusos del patriciado. Facultades del tribuno de la plebe:

- Intercessio: defensa de la plebe contra los abusos del patriciado

- Intercedere: derecho de paralizar cualquier decisión de un magistrado

- Sacrosanctitas: es declarado sacer quien atente contra sus personas, pudiendo ser matado por cualquier

ciudadano

La plebe, con sus atributos y sus propias asambleas (concilia plebis) se dedica a la realización de un

programa de reivindicaciones en busca de la integración de las dos clases.

En lo político reivindican la validez general de los plebiscitos, y el acceso al consulado y demás

magistraturas y al senado.

En lo jurídico, buscan la redacción de un código común a las dos clases, y que se acabe con la prohibición

de los matrimonios mixtos. Ambas pretensiones van a lograrse, la primera con la redacción de las Ley de

las XII Tablas y la segunda por la Lex Canuleia.

En lo social, los plebeyos consiguen la prohibición de intereses usurarios, la condonación y moratoria de

las deudas, y la participación en la división del ager publicus.

El Estado patricio- plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los 3 órganos de la comunidad:

la magistratura, los comicios y el Senado.

Magistratura

No constituye un cuerpo jerarquizado con funciones bien deslindadas. Se distingue por obrar de acuerdo

con una mentalidad elemental y práctica, acorde con el real sentido político de la sociedad romana.

El magistrado está investido de una potestad de mando que cuando es suprema (en el caso de los

cónsules, el pretor y el dictador) se llama imperium, y constituye un poder originario y soberano al que

ningún ciudadano puede sustraerse. Entre los atributos del imperium figuran los siguientes:

- Suprema dirección del gobierno del Estado

- Mando militar

- Ius edicendi: derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas

- Iurisdictio: facultad de administrar justicia civil y criminal

- Ius agendi cum patribus: derecho de convocar y presidir al senado

- Ius agendi cum populo: derecho de convocar y presidir a los comicios

- Coercitio: poder disciplinario

- Ius auspiciorum: facultad de consultar la voluntad de los dioses antes de la celebración de ciertos actos

El poder de los magistrados sufre varias limitaciones:

- Temporalidad. Normalmente, el magistrado ejerce el cargo por el tiempo de 1 año. Suponen una

excepción a esta regla general el dictador (6 meses) y los censores (18 meses).

- Colegialidad. Dentro de cada categoría hay 2 ó más magistrados, que desempeñan la función en

régimen de colegialidad, lo cual significa que, siendo pleno e íntegro el poder de cada magistrado, éste

puede limitarse por el veto o intercessio de cualquiera de ellos.

- Intercessio de los tribunos de la plebe. Compete a los tribunos de la plebe la facultad de oponerse a las

decisiones de los magistrados que consideren perjudiciales para los derechos o intereses de la plebe.

- Provocatio ad populum. Todo ciudadano puede apelar ante los comicios contra la pena o castigo

disciplinario impuestos por un magistrado.

- Responsabilidad. Los magistrados mayores (elegidos en los comicios centuriados) responden de los

actos contrarios a la ley que hayan cometidos al final del ejercicio del cargo; los magistrados menores

(designados por los comitia tribuna) responden de los mismos antes de dejar la función.

Los magistrados son elegidos por las asambleas populares y entran en el ejercicio de su cargo por razón

del propio nombramiento sin requerirse un acto especial de aceptación.

Aún faltando la idea de jerarquía hay diferentes categorías de magistrados que afectan principalmente a

la eficacia del veto y a los auspicios.

Entre los principales magistrados figuran:

- Los 2 cónsules, jefes anuales del Estado y del ejército

- Los praetores, encargados de administrar justicia

- Los 2 censores, encargados de administrar el ager publicus, la lectio senatus y la formación del censo de

los ciudadanos (utilizado en el sufragio, la tributación, servicio militar y la tutela de las costumbres)

- Los 2 aediles curules, con funciones de policía ciudadana

- Quaestores, magistrados auxiliares de los cónsules y censores, que intervienen en la administración de

la justicia criminal, en la percepción de multas y confiscaciones y en el gobierno de la tesorería estatal.

- Dictator: magistrado único, supremo y extraordinario, que sustituye a los cónsules en momentos de

grave peligro para la República.

A veces, los magistrados ordinarios son prorrogados por un año en el ejercicio de su cargo por decisión

de los comicios. Los cónsules y pretores prorrogados reciben los nombres de proconsul y propraetor.

Comicios

Las asambleas populares son tres: la Comitia curiata, la Comitia centuriata y la Comitia tribuna. A estas

hay que añadir una cuarta: concilia plebis (asamblea de la plebe).

a) Comitia curiata. En la época republicana pierden eficacia estos comicios.

b) Comitia centuriata. Intervienen en la elección de los magistrados con imperium (cónsules, dictador y

pretores) y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados. Las

preside un magistrado con imperio o un cuestor o un tribuno, y también, en juicios por multas, un

censor o un edil.

c) Comitia tribuna. Los concilia plebis o asamblea de los plebeyos, eligen los tribuni plebis y los ediles

plebeyos, votan los plebiscitos propuestos por éstos y acogen la provocatio contra determinadas penas

impuestas por los tribunos. Los comitia tribuna son los concilia plebis convocados por los magistrados

con imperio para elegir los magistrados menores o para la votación de las leyes.

La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside.

La convocatoria se hace de acuerdo con un determinado ceremonial y en determinado lugar y tiempo.

Senado

El Senado es la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y autoridad y es defensor de

la tradición genuina y el eje de la vida política romana. En principio, está integrado sólo por patricios

pero posteriormente tienen acceso a él los plebeyos aunque sin lograr la calificación de senadores.

El nombramiento de senadores recae en ex magistrados. Hasta la ley Ovinia la designación se hace por

los cónsules, pero con dicha ley son los censores los que revisan cada lustro la composición de la

asamblea senatorial.

El Senado interviene en funciones de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda, culto,

dirección del ejército, designación de gobernadores de las provincias, distribución de funciones entre los

magistrados... En caso de grave peligro puede conferir el poder único y absoluto a los cónsules,

suspendiendo todas las garantías constitucionales. Además, decide sobre las deliberaciones de los

comicios prestándoles su auctoritas; tal prestación perdió vigor cuando se hizo preventiva respecto de las

liberaciones legislativas y electorales.

El Senado se reúne por la convocatoria de un magistrado con imperio en forma y lugar determinados.

Expuesta la cuestión por el convocante (que preside el Senado) los senadores son interrogados de

acuerdo con su categoría de ex magistrados, comenzando por los de más autoridad o prestigio, y siempre

en primer lugar por el princeps senatus, el ex censor patricio más anciano. Lo decidido, siempre por

mayoría, se denomina senadoconsulto.

Italia y las provincias

La organización jurídica de los territorios italianos no se hace siguiendo una directriz uniforme, sino que

se establecen 3 sistemas de organización: la alianza o federación, la incorporación a la ciudadanía y la

fundación de colonias.

Alianza. Roma celebró una alianza con las antiguas ciudades del Lacio, de acuerdo con la cual, quedaron

en un plano de igualdad Roma y sus aliados; sin embargo, se produjo una guerra entre ambas y la

victoria romana llevó a la disolución de la liga; tras ella, algunas ciudades quedaron unidas a Roma

participando por completo en su vida política, y otras quedaron sometidas en relación de vasallaje.

El vasallaje latino afecta a la mayoría de las ciudades latinas y las hace comunidades de semiciudadanos.

Entre ellas, las más favorecidas gozan de autonomía política interna, de ius comercii, ius conubii y ius

sufragi (limitado a los días en que se encuentren en Roma y haciéndolo valer en una sola tribu sacada a

suerte); además, pueden adquirir la ciudadanía romana renunciando a la propia y trasladando su

domicilio a Roma. Como contrapartida, los latinos se supeditan a la política internacional romana en

términos de no poder ejercer el ius belli et pacis por propia decisión; además, deben ayudar a Roma en

caso de guerra con hombres y dinero.

El sistema de alianzas puesto en práctica con los latinos es extendido a las comunidades de Italia.

Anexión de los territorios conquistados. La expansión de Roma en Italia se produce también mediante la

anexión de los territorios conquistados y la incorporación de sus habitantes al Estado romano. El

territorio queda afecto al sistema administrativo de las tribus y los habitantes de las ciudades italianas

incorporadas se equiparan a los ciudadanos romanos o quedan en situación de subordinación (por

negárseles el derecho de voto). Las ciudades incorporadas a Roma reciben el nombre de municipio y se

caracterizan por conservar su autonomía administrativa y sus magistrados; participan de la ciudadanía

romana de pleno o limitada en el campo del Derecho público.

Fundación de colonias. Obedece, en principio, a razones militares. Las colonias constituidas

exclusivamente por ciudadanos romanos tienen igual régimen que los municipios. Las colonias también

podían ser formadas por latinos o por romanos que renuncian a la ciudadanía romana.

La fundación de las colonias se regula por senadoconsulto.

Por vía de conquistas, Roma se adueña de la cuenca mediterránea e inaugura el sistema provincial, que

abarcará un territorio de dimensiones colosales, en el que la pauta de organización política es por lo

general el otorgado a las ciudades itálicas.

Los territorios extraitálicos quedan incorporados al Estado romano, que ejerce sobre ellos un derecho de

propiedad. El gobierno de cada territorio se confía a un magistrado con imperio que está asistido en los

asuntos financieros por un cuestor, y en los administrativos y jurisdiccionales por varios asesores,

comites o contubernales.

La esfera de competencia del gobernador se llamó provincia, la cual fue dividida en distritos.

En los pleitos entre romanos el gobernador aplica las normas del praetor urbanus; en los surgidos entre

indígenas de la misma ciudad, el gobernador actúa discrecionalmente teniendo en cuenta las costumbres

locales; y en los litigios entre ciudadanos de distintas ciudades el gobernador o delegados suyos tienen en

cuenta las normas que más convienen a las partes litigantes.

La reglamentación administrativa de cada provincia se hace mediante una ley (lex provinciae). El

régimen otorgado a cada provincia es distinto: las hay formalmente independiente, con dominio sobre el

propio territorio; con autonomía administrativa; exentas del pago de tributos; afectas a tributación fija

hecha efectiva por el cuestor.

De peor condición son las ciudades conquistadas por la fuerza: el suelo queda sujeto al pago de un

vectigal que importa un gravamen sobre los productos y cuyo cobro se hace por los publicanos.

El Principado

Constitución política

La antigua constitución política se hace inadecuada para el gobierno de un territorio que se ha sufrido

una enorme expansión. La penetración de las ideas y del espíritu de Grecia y Oriente opera fuertemente

en la mentalidad romana. Surge una potente clase capitalista (los equites), disminuye la vieja

aristocracia senatorial y se produce la ruina de las clases medias. Todo esto llevará a una crisis, de forma

que en los s. II y I a. C. se producen continuos conflictos. Los Gracio tratan de imponer una dictadura

personal; Sila impone una dictadura que tendrá una vida breve, así como el Principado de Pompeyo.

César será el único que observe como solución el casar la urbe con el orbe (la ciudad y las provincias).

Depositada la confianza del pueblo romano en Octavio tras su victoria sobre Marco Antonio, asume la

tarea de restaurar la paz y la justicia; inaugura en el año 27 a. C. el Principado.

La República continúa, pero de otra forma. A la República sin rey le sucede la República con príncipe. Se

trata del ajustamiento o conciliación de opuestos pareceres a base de renuncias mutuas.

El príncipe acumula en sí una serie de títulos y facultades que le son concedidos formalmente por los

supervivientes órganos republicanos. Tras renunciar al consulado (es temporal) recibe la tribunicia

potestas con carácter vitalicio, el imperium proconsulare infinitum no supeditado al límite del

promerium y otra serie de facultades.

Augusto asume una serie de poderes que le colocan en una situación preeminente sobre los demás

órganos constitucionales. El príncipe no es un magistrado sino que se encarna en él un nuevo órgano de

vida permanente, investido con un imperio y una tribuna potestas que contrasta con las características

notas de temporalidad, colegialidad y responsabilidad que definían la antigua magistratura republicana.

Mantenidos formalmente por Augusto los antiguos órganos de la constitución republicana, en situación

de subordinación o de obligada colaboración, poco a poco pierden importancia.

Las magistraturas, con el incremento del poder del príncipe, quedan sin atribuciones efectivas,

perdiendo su tinte democrático al ser los magistrados elegidos por el Senado y entre hombres de rango

senatorial.

El Senado cobra importancia al principio pero posteriormente perderá su autoridad política, al ser

absorbida por el príncipe. Aunque al principio asume la función electoral que solía competer a las

asambleas comiciales, más tarde tal función sufre un grave quebrantamiento al introducir el príncipe

nombres en las listas o recomendando la candidatura de una determinada persona. Cuando menos, el

Senado queda sujeto a una obligada colaboración con el príncipe.

En nombramiento de senadores se hace por el príncipe y puede recaer incluso en personas que no han

sido magistrados. Adriano crea una nueva organización general burocrática, una Administración civil

vinculada al príncipe, y posteriormente se decide plenamente en el nombramiento de magistrados.

Con el Principado surge la burocracia. El príncipe nombra y sustituye a una serie de funcionarios a

sueldo.

Italia y las provincias

Se afianza el régimen municipal, borrándose toda diferencia sustantiva entre colonias y municipios. El

modelo administrativo imperante es el municipio, cuyos habitantes participan de la ciudadanía romana.

Al principio, Italia goza de una situación privilegiada al quedar exento su suelo del pago de impuestos y

sus habitantes del servicio militar. Con la afirmación de la idea imperial se tiende a establecer un

régimen de igualdad entre Italia y las provincias.

Las provincias se dividen en 2 clases: provincias senatoriales y provincias imperiales, según queden,

respectivamente, bajo el mando y vigilancia del Senado o del príncipe. Los gobernadores de unas y otras

son nombrados, en todo caso, por el príncipe.

Los gobernadores de las provincias senatoriales son proconsules y ejercen su cargo durante un año; los

proconsules, asistidos por los cuestores, ejercen funciones administrativas y judiciales. Los de las

provincias imperiales son propraetores, de duración indefinida; ejercen las mismas funciones que los

anteriores y además asumen el mando de las legiones.

El régimen de las ciudades provinciales reproduce las características del sistema de gobierno de la Roma

republicana: descansa en la magistratura, comicios y Senado.

Los magistrados municipales ejercen el cargo durante un año en régimen de colegialidad. De rango

superior son los jefes y administradores de la ciudad, con función jurisdiccional, aunque limitada en lo

civil y en lo penal, y mando sobre las tropas locales.

El Senado municipal está constituido por 100 miembros, elegidos entre ex magistrados. El cargo de

senador es vitalicio y reporta grandes honores pero está sujeto a graves cargas que se cifran,

principalmente, en responder con el propio patrimonio de la exacción de los impuestos municipales y del

Estado.

Los municipios agrupan a los municipes, que asumen hasta el s. II d. C. funciones electorales.

Imperio absoluto

Constitución política

A la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que dura 50 años (hasta Dioclesiano).

Conflictos que tienen como centro el problema de la sucesión en la jefatura del Estado, la equiparación a

Roma de Italia y las provincias, la quiebra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio y el

Cristianismo, la crisis económica, la irrupción creciente de los bárbaros y la desmedida extensión de los

territorios.

Con Dioclesiano se impone el absolutismo al estilo oriental. El emperador se convierte en jefe y señor

único de la vida pública.

Dioclesiano reforma los tributos, el ejército, crea una burocracia oficial y numerosa que reemplaza a las

magistraturas, y encomienda el gobierno a 2 gobernadores ayudados por 2 Caesares, colaboradores y

sucesores de aquéllos.

El poder se desplaza de la sociedad- Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la milicia, donde

no existe adhesión a los principios del antiguo dinamismo político- social.

El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina; aún así se distingue entre

el dominus imperial (ejercido sobre las personas libres y sobre los bienes privados) y el dominium

imperial (que es una especie de propiedad privada del emperador.

El Senado se convierte en simple corporación municipal. Las viejas magistraturas quedan reducidas a

muy poco. En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada

independiente de las clases que ejercen el oficio militar. Los funcionarios civiles constituyen un gran

cuerpo, con escalafón, con título y sueldo y tienen un estatuto propio regulador de su actividad.

El gobierno de las provincias y de las ciudades

El Imperio está dividido en 4 prefecturas, que a su vez se dividen en diócesis, y éstas en provincias. Las

prefecturas están regidas por prefectos (que ahora son funcionarios civiles); las diócesis, por vicarios

dependientes del emperador; y las provincias, por gobernadores con funciones administrativas y

jurisdiccionales.

El gobierno de las ciudades se mantiene, con ciertas variantes importantes, el régimen municipal

precedente.

El Senado entra en franca decadencia.

El régimen de Roma conserva vestigios de la etapa anterior.

Tema 3: Historia del Derecho romano

El Derecho romano y su estudio

El Derecho romano está integrado por una serie de instituciones. Su nacimiento responde a las

exigencias y necesidades reclamadas por la vida social.

En el curso histórico del Derecho romano está presente una serie de fuentes: costumbre, ley, plebiscito,

senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y la actividad jurisprudencial.

Estas fuentes, ni aparecen al mismo tiempo ni están sujetas a un régimen jerárquico. El ius civile se erige

en sistema jurídico único.

La modificación del derecho civil sin cambiarlo en uno de los grandes logros romanos: hacer que se

mantenga la recia arquitectura del ius civile y que al mismo tiempo lo “jurídico”, que requiere marchar

hacia delante en servicio de las nuevas necesidades, esté dotado de un nuevo frescor.

Fases de desarrollo del Derecho romano

Desde el s. VIII a. C. hasta el s. VI d. C. hay una sucesión histórica de normas y principio de varios tipos.

Esto no significa contraposición, de hecho, la obra de la jurisprudencia se explica por el engarce que dio

a todos los órdenes para hacer de ellos el régimen jurídico romano.

En la evolución del Derecho romano se distinguen 3 fases:

- el ius civile

- el ius gentium

- el Derecho heleno- romano

Ius civile (754 a. C. – 201 a. C.) Es la época del Estado- ciudad, integrado por una reducida comunidad de

hombres dedicados a la labranza y pastoreo. El Estado se erige en grupo político supremo, comenzando

la obra demoledora de los grupos menores. Las gentes llegarán a desaparecer en la época de la República

y la acción estatal menoscabará la autonomía del consorcio familiar, que pierde funciones originarias

aunque logre mantener su antigua estructura en ciertos aspectos.

El ius civile es un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple. Sobre

estas normas y sobre la Ley de las XII Tablas labora la jurisprudencia, la actividad de ésta llega a un

extremo que se identifica el ius civile con la interpretación: el derecho civil consiste en la interpretación

de los juristas.

Ius gentium (201 a. C.- 235 d. C.). Es la época de la expansión de dominación mundial. El Imperio es uno

y uno también es el ius gentium. Se trata de un Derecho exento de formalidades, regulador del comercio,

aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto del pretor y la legislación

imperial contribuyen a la formación del Derecho cosmopolita.

Junto al ius civile y al ius gentium aparece el ius honorarium, proveniente de la actividad del Pretor.

Aunque nuevo y más libre, se produce en torno al sistema tradicional del derecho civil.

La jurisprudencia alcanza en este período su máximo apogeo.

La familia se configura de forma distinta. Al viejo sistema del parentesco agnaticio le sucede el de la

cognación (vínculos de sangre).

Derecho heleno- romano (235 - s. VI). Como consecuencia de la crisis política del año 235, quiebran las

fronteras del Estado y los bárbaros invaden el Imperio romano. Sólo más tarde se superará esta crisis,

restaurándose el Imperio; pero el centro del mismo estará ahora en Constantinopla. La constitución

Antoniana había extendido el Derecho romano a todos los habitantes del Imperio. El Derecho romano se

transporta a tierras extrañas y tiene que luchar con los derechos locales, asumiendo un especial

significado en Oriente. Las costumbres y prácticas orientales penetran en el Derecho romano. El Derecho

helénico es más ágil pero menos equilibrado y práctico para los romanos.

La familia acaba por perder su vieja estructura por influencia de las nuevas corriente y especialmente de

la cristiana.

Costumbre

El viejo ius civile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores dan

vida al primitivo ordenamiento que la interpretación jurisprudencial adapta a las nuevas exigencias. Los

clásicos no contraponen interpretación y ley, integradoras ambas del ius civile. En la última época es

clara la antítesis entre costumbre y constitución imperial. Todo el Derecho tiene fuerza en la ley, respecto

de la cual la costumbre cumple una función correctora o subsidiaria, sin que pueda derogarla.

Ley

La Ley es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La ley puede ser pública y privada. La

ley pública es la ley por antonomasia; nace por un convenio; es precepto común, convención de la

república.

Propuesta la ley por el magistrado que preside la asamblea comicial, el pueblo en ésta representado la

acepta. Tras la aprobación de la ley por los comicios viene el refrendo del Senado.

Igual nota de bilateralidad se da en la ley privada, nacida por convenio de los particulares.

El texto de la ley pública o rogata consta de varias partes:

- Praescriptio o prefacio: en él figura el nombre del magistrado proponente, lugar y fecha en que tuvo

lugar la asamblea, el nombre de la tribu que abrió la votación y del ciudadano que en ella fue el primero

en votar.

- Rogatio o parte dispositiva

- Sanctio, que fija los términos precisos para asegurar su eficacia.

Las leyes se citan con el nombre del magistrado proponente y suelen llevar una indicación sumaria de su

contenido.

La actividad legislativa en Roma no es abundante; pocas veces la ley penetra en la esfera del Derecho

privado. La actividad legislativa, por otro lado, atañe fundamentalmente a materias de Derecho público.

Las legis regia son normas muy antiguas enraizadas con preceptos de moralidad tradicional y relativas a

cuestiones religiosas o sagradas. No es probable que se deban a deliberaciones de los comicios curiados

bajo propuesta del rey, sino que seguramente sean leyes dictadas por los reyes en cuanto sumos

sacerdotes de la civitas e interpretes de la voluntad divina.

La ley afecta escasamente a la esfera del Derecho privado, con excepción de la Ley de las XII Tablas, ésta

tiene su origen, según la tradición, en las reivindicaciones jurídicas de los plebeyos.

Con la decadendia de los comicios y la afirmación del poder del príncipe la ley cede paso a las

constituciones imperiales; la ley desaparece casi por completo en el S. I d. C.

Plebiscito

Se trata de la deliberación de la plebe en su asamblea. Al principio es un mandato de la plebe para la

plebe, pero tras la Lex Hortensia se equipara a la ley, obligando también a los patricios. A partir de

entonces ley y plebiscito no se diferencian.

Senadoconsultos

El Senado no ejerció función legislativa durante mucho tiempo, aunque influyese en la formación de las

leyes comiciales. La función legislativa se origina en el Principado, aunque, en rigor, sólo sirve a las

directrices del príncipe y, por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones de Derecho privado, cuando así

lo aconsejan razones superiores. La propuesta del príncipe da vida al senadoconsulto.

En el Imperio absoluto, las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senadoconsulto tiene una estructura similar a la de la ley: prefacio (con el nombre del magistrado

convocante, senadores que intervienen en la redacción, lugar y fecha, relatio (con motivos y propuestas)

y sentencia o resolución aprobada.

Constituciones imperiales

Durante el Principado y, sobre todo, en el Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente primaria y

casi única del Derecho.

Justiniano afirma que sólo el emperador está justamente reconocido como único legislador e intérprete

de la ley. Hay que advertir que sólo en época muy adelantada (desde el s. III) afecta a la órbita privada en

términos de cierta importancia.

Gayo define la constitución imperial como aquello que el emperador establece por decreto, edicto o

epístola. Nunca se ha dudado que alcance fuerza de ley desde el momento en que el emperador adquiere

por ley el poder imperial.

Hay 4 tipos de constituciones imperiales:

a) Edicta. Son normas dictadas por el príncipe en uso del ius edicendi, anejo a su imperio proconsulare, y

que se asemejan a las de los antiguos magistrados de la República

b) Decreta. Son resoluciones extraordinarias en procesos civiles o criminales de los que conoce el

príncipe en primera instancia o en apelación.

c) Rescripta. Son respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o particulares

d) Mandata. Son instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa, a los

funcionarios de la administración provincial.

Entre las formas enumeradas tienen especial relevancia los decreta y rescripta, en cuanto sirven

fundamentalmente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.

La constitución imperial da lugar a la formación de un ius nuevo, extraordinario.

Edictos de los magistrados

El ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito.

Esta facultad se expresa en el edicto, que es un programa de actuación.

El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edicto las

normas a las que se han de atener en el ejercicio de su función. El edicto vigente por el año del cargo es el

edicto perpetuum; mientras que el que se mantiene vigente de un año para otro es el edicto tralaticium.

De todas formas, el magistrado no tiene que ajustarse férreamente al programa anual por él fijado, sino

que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia

sobre casos concretos.

De especial importancia es el edicto del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius

civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal, da actuación a una nueva formación jurídica

que nutre y vigoriza al sistema tradicional.

El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los 2 últimos siglos de la República. Durante el

Principado, el príncipe pone límites a la actividad pretoria. Adriano encarga dar una redacción definitiva

a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores; esta obra compiladora se conoce como

Edicto perpetuo y pone fin a la labor secular del pretor.

La ciencia jurídica

El prudens (el perito en materia jurídica) interpreta el ius, revela el Derecho, el ius civile, acomodándolo

a las exigencias vitales de cada momento. Ius civile e interpretatio llegan a ser una misma cosa.

El jurista ayuda y aconseja al particular, instruyéndolo sobre las fórmulas de los negocios o contratos y

de los pleitos y facilitándole respuestas a sus consultas. Al jurista acuden en busca de asesoramiento el

pretor y el juez.

La jurisprudencia, o ciencia del Derecho, es ejercida en los primeros tiempos por los pontífices. A fines

del s. IV y comienzos del s. III a. C., la jurisprudencia deja de ser pontifical y se convierte en oficio libre, y

ornado con la máxima dignidad.

Tras Apio Claudio (censor en el 312) hay que citar entre los antiguos juristas a Sesto Elio Peto Cato

(cónsul), autor de unos Tripertita sobre la Ley de las XII Tablas, la interpretatio y las legis actiones.

Del s. II a. C son:

- Marco Poncio Catón (censor)

- Catón Liciano (hijo del anterior), autor de la regla Catoniana

- Manilio (cónsul)

- Publio Mucio Scevola (cónsul)

- Bruto

En el último siglo de la República están los más famosos juristas de esta época:

- Quinto Mucio Scevola (cónsul), autor del primer ensayo sistemático del Derecho civil

- Servio Sulpicio Rufo (cónsul), autor de la stipulatio Aquiliana y de la fórmula de la actio doli. Escribió

numerosas obras y es maestro de otros insignes juristas. Cicerón lo considera el iniciador de la verdadera

ciencia jurídica

La época áurea de la jurisprudencia comprende un período que va, aproximadamente desde Augusto a

los Severos (27 a. C. – 235 d. C.); en estos 2 siglos y medio la jurisprudencia alcanza su máximo

esplendor. No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanan por proveer a las

necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio se basa en la búsqueda de lo que es bueno y justo; al

amparo de este oficio los juristas han posible la pervivencia, con notas de elasticidad, de los viejos

principios, reglas, módulos o esquemas.

El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque lo intenta por varios métodos. De

esta forma, Augusto concede a algunos de los más célebres el ius respondendi, que es una especie de

consagración pero sin tener la fuerza vinculante del responsum para el juez, aunque influya en la

sentencia del mismo. Por otro lado, Adriano nombra miembros del concilio del príncipe (organismo

oficial) a los juristas de gran prestigio.

Los juristas clásicos son siempre privatistas, otros se encargas de las cuestiones relativas a los negocios

jurídicos.

La jurisprudencia clásica se inicia con 2 famosas escuelas fundadas por Labeón y Capitón pero que son

conocidas por sus respectivos sucesores: Próculo y Sabino:

- Escuela proculeyana; dentro de ella, además de Próculo, destacan los Celso y los Nerva

- Escuela sabiniana: dentro de ella destaca, además de Sabino, sobre todo, Salvio Juliano.

De los fundadores de estas escuelas sólo tiene relieve como jurista Labeón.

Sabino es autor de libros de repuestas, de un comentario al Edicto y de tres libros de iris civilis que

sirven de modelo a juristas posteriores.

Salvio Juliano, el jurista más excelso de Roma, es autor de la ordenación del Edicto (Edicto perpetuum) y

de un Digesta en 90 libros.

A mediados del s. II no persisten ya las 2 escuelas, salvo por la afiliación de Gayo a la escuela sabiniana.

De este siglo, además de Gayo, son Pomponio, Marcelo y Q. Cervidio Scevola.

Gayo es autor de un compendio de Derecho romano que ha perdurado hasta nuestros tiempos y de las

famosas Institutiones que Justiniano toma como modelo para las suyas. El libro de Gayo, acogido con

gran fervor en tiempos posteriores, fue objeto de alteraciones (interpolaciones y glosemas); sin embargo,

ofrece un valioso testimonio del Derecho de la época clásica.

Del s. III son 4 grandes juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.

Papiniano comparte con Salvio Juliano la fama de ser el más insigne entre los juristas romanos. Es autor,

entre otros, de 37 libros de cuestiones, 19 de responsas y 2 de definiciones. Destaca entre sus escritos su

sentido práctico.

Paulo es discípulo de Scevola. Es autor de numerosos escritos: 80 libros de comentarios al ad edictum,

16 de comentarios al ad Sabinum, 26 de cuestiones, 23 de responsa, 3 de Institutiones, 6 de regulae...

Ulpiano es asesor de Papiniano junto con Paulo. Autor fecundo, es más conocido por su conocimiento de

la literatura jurídica más que por su obra creadora. Buen compilador, sus escritos son acogidos con

especial favor en los Digesta de Justiniano, hasta el punto de constituir el núcleo fundamental de éstos.

Modestino, discípulo de Ulpiano, no es de gran relieve es autor de, entre otros, 10 libros de regulae, 10 de

responsa y 12 de pandectae.

Las codificaciones

Compilaciones prejustinianeas

Decaída la jurisprudencia, en el Imperio absoluto se realiza la tarea de extractar, ordenar y compilar, con

miras a la práctica, las obras de la jurisprudencia (iura) y las constituciones imperiales (leges). Las

compilaciones son de varios tipos:

Ordenación del ius. Compilaciones de iura. Con la finalidad de facilitar la consulta de los iura clásicos, y

a la hora de ser invocados en los tribunales, se establece por una constitución imperial de Teodosio II del

año 426 que tiene eficacia legal, en términos de obligar al juez, las opiniones de Papiano, Ulpiano, Paulo,

Gayo y Modestino. Es la llamada ley de citas, que también regula el modo según el cual han de tenerse en

cuenta las opiniones de los mismos: opuestos los pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de

Papiniano en caso de empate, y, si no es posible aplicar ninguno de estos 2 criterios, el juez el libre de

adoptar el que estime oportuno.

Acogida dicha constitución en el Código Teodosiano, Teodosio otorga también eficacia vinculante a los

autores citados en sus obras por los 5 juristas mencionados.

Los juristas posclásicos prestan especial atención al aspecto didáctico. En sus reelaboraciones utilizan,

principalmente, las Instituciones de Gayo: resumido y simplificado está el Epítome de éste, que los

visigodos también resumen y reforman, insertándolo en la Lex Romana Wisigothorum.

Entre las reelaboraciones de materiales clásicos figuran los Tituli de Ulpiano y las Sentencias de Paulo.

El liber singularis regularum de Ulpiano es obra fundamental del s. IV d. C.

Compilaciones de leges. Con la doble finalidad de poder utilizar ante los tribunales y la enseñanza de las

muchas y dispersas leges, se procede en Oriente a su compilación. Aparecen compiladas en 2 obras de

iniciativa privada: Código Gregoriano y Código Hermogeniano, y en una de carácter oficial: Código

Teodosino.

El Código Gregoriano recoge constituciones dictadas entre los años 196 y 295; costa de 15 libros

divididos en títulos. Sigue una ordenación sistemática.

El Código Hermogeniano está hecha a finales del s. III o comienzos del s. IV y consta de un solo libro

dividido en títulos, recoge constituciones promulgadas entre los años 291 y 324. Es a manera de

apéndice del Código Gregoriano.

El Código Teodosiano fue ordenado por Teodosio II. Consta de 16 libros divididos en títulos y recoge las

constituciones dictadas desde Constantino a Teodosio II.

La comisión compiladora, integrada por 16 funcionarios, recibió autorización para hacer variantes o

alteraciones en los textos, según lo aconsejaran las exigencias de la práctica.

Con posterioridad a la promulgación del Código Teodosiano fueron dictadas nuevas constituciones

imperiales, que se conocen como Novelas posteodosianas. De ellas se hicieron varias compilaciones en

Oriente y Occidente. Dentro de las occidentales destaca la Lex Romana Wisigothorum.

Compilaciones de iura y leges. Entre las varias compilaciones mixtas destacan los Fragmenta Vaticana,

que son fragmentos de una compilación privada. Es una obra amplia dividida en títulos, en los cuales se

recogen pasajes de Papiano, Ulpiano, Paulo y del autor (desconocido), junto con constituciones

imperiales, especialmente de Dioclesiano.

El libro siro- romano es un manual de Derecho romano, de ius civile, sin mención del ius honorarium,

con las modificaciones provenientes de constituciones imperiales a partir de Constantino.

En el Occidente anegado por los bárbaros los reyes promulgaron una serie de leyes destinadas a los

vencidos, donde se recogen, con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges, como es la Lex

Romana Wisigothorum y el Edicto Teodorico.

De primer rango es la Lex Romana Wisigothorum o Brevario de Alarico, que fue promulgada por Alarico

II y que estuvo en vigor entre los hispanorromanos. Tuvo una enorme difusión en la Alta Edad Media.

Estuvo vigente en España, hasta la publicación del Liber Iudiciorum (s. VII) y fue fuente general en

Francia, Alemania e Inglaterra hasta los s. XI y XII.

El Código contiene un epítome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sentencias de Paulo, un pasaje

de Papiano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del Código Teodosiano

y de las Novelas posteodosianas. Los fragmentos y extractos, salvo el epitome de Gayo, llevan una

interpretación, índice y glosa que se cree que es anterior a los compiladores del Código de Alarico.

Compilación de Justiniano

Justiniano hace realidad la aspiración de Teodosio II de reunir en un solo cuerpo general y sin

mezclarlos ni confundirlos, los iura y las leges.

La obra compiladora de Justiniano, llevada a cano en un corto período de tiempo (528- 533), trata de

servir a las demandas de su tiempo. Justiniano imprime a obra un sello de unidad, trayendo a concierto

el cúmulo legislativo y jurisprudencial formado en ambientes distintos y en distintos siglos.

A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permiten, se guarda respeto por la tradición

clásica. En todo caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos o la imposibilidad de su

llana aplicación a las nuevas necesidades, recomienda su modificación.

Los compiladores están expresamente autorizados por Justiniano para alterar los textos, en términos

formales o sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones, omisiones, cambios o sustracciones al

contenido de los textos y se denominan interpolaciones. La búsqueda de tales interpolaciones no es

sencilla debido a que no aparecen expresamente declaradas como tales en los textos, por lo que hay que

recurrir a distintos métodos para hacerlo, como la búsqueda de anacronismos.

La obra codificadora comienza con una constitución del año 528, por la que se encarga a una comisión

de 10 miembros la tarea de redactar un Código sobre la base de los precedentes (Códigos Gregoriano,

Hermogeniano y Teodosiano) y de las constituciones imperiales posteriores a ellos. La comisión

encargada de elaborarlo fue presidida por Juan (ex cuestor) y forman parte de ella Triboniano y Teófilo.

Cumplida la tarea en poco tiempo, se promulga el Codex, que será sustituido luego por otro.

Por una constitución del año 530 se ordena a Triboniano que forme una comisión para agrupar en una

obra el material jurisprudencial, que se llamará Digesta. La comisión, integrada por 16 miembros (los

profesores Constantino, Teófilo, Cratino, Isidoro y Doroteo, y 11 abogados) cumple el encargo en 3 años,

otorgándose a la obra fuerza de ley.

No acabada la compilación del Digesto, Justiniano encarga a Triboniano y a los profesores Teófilo y

Doroteo la labor de redactar un libro para uso de los escolares El libro se llamará Institutiones y entra en

vigor junto al Digesto.

Debido a las innovaciones legislativas posteriores al Código, Justiniano ordena su revisión,

enriqueciéndolo con las nuevas constituciones, a Triboniano, Doroteo y 3 de los abogados redactores del

Digesto.

Continuada por Justiniano su actividad legislativa, da a las nuevas constituciones el nombre de Novellae

constitutiones post Codicem y promete realizar su compilación, aunque no llegará a hacerse nunca por

vía oficial.

Terminada la tarea compiladora, Justiniano prohibe la confrontación de los textos codificados con los

originales, así como todo comentario a la obra por él realizada, a lo sumo permite hacer traducciones al

griego, índices y cortas dilucidaciones.

La obra de Justiniano, integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas, se conoce

como el Corpus iuris civilis.

Instituciones. Son una obra elemental destinada a los estudiantes, redactada sobre la base principal de

las Instituciones de Gayo y de la obra del pseudo Gayo. Además, se incorporan extractos de las obras de

las instituciones de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, junto con fragmentos de constituciones

imperiales y de textos acogidos en el Digesto.

Las Instituciones tienen carácter compilatorio, pero no se hace mención sobre la procedencia de los

fragmentos o extractos que constituyen su contenido.

Consta de 4 libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales lleva una rúbrica especial. Los títulos se

dividen, a su vez, en párrafos.

La obra está ordenada según el sistema de Gayo: el libro I está dedicado a las personas, los Libros II, III y

los 5 primeros títulos del Libro IV a la res y el resto del Libro IV a las acciones.

Los manuscritos más antiguos de las Instituciones se remontan a s. IX, entre los que destaca la Glosa

turinense.

Digesto. Los Digesta o Pandectae es una compilación del material jurisprudencial. Los compiladores

utilizan un enorme cúmulo de textos clásicos: cerca de 2000 libros. Los fragmentos más abundantes son

los de Ulpiano (la tercera parte del Digesto), Paulo, Papiniano y Juliano; se utilizan los textos de 39

juristas (3 de la República). Contra lo dispuesto por Justiniano, se incluyen fragmentos de juristas que

no tuvieron el ius respondendi.

Consta de 50 libros, cada uno de los cuales (salvo los libros 30, 31 y 32) se divide en títulos. Los títulos

llevan sus correspondientes rúbricas, contienen fragmentos de los juristas clásicos y se encabezan con

una inscripción en la que consta el nombre del autor, la obra y libro de donde proceden. A partir de los

juristas medievales, los fragmentos más extensos se dividen un principio y en uno o varios párrafos. El

Digesto va precedido de un Índice en el que constan las obras seleccionadas en su redacción.

Los 50 libros del Digesto están repartidos según el orden del Edicto Perpetuo. El Digesto se divide en 7

partes para servir a los fines didácticos, según el esquema del Edicto.

El manuscrito más antiguo del Digesto es el florentino, que difunde el Digesto a través de la Europa

medieval y moderna.

Código. Es una compilación de leges que comprende 12 libros, divididos en títulos, cada uno de los

cuales contiene un determinado número de constituciones imperiales ordenadas cronológicamente.

Cada constitución tiene una inscriptio con el nombre del emperador y del destinatario de la ley, y una

subscriptio, relativa a la fecha.

Está integrado por constituciones que van desde Adriano hasta Justiniano y fue objeto de

interpolaciones.

Las materias del Codex están distribuidas del siguiente modo:

- Libro I: Derecho eclesiástico, fuentes del Derecho y funcionarios públicos

- Libro II- VIII: Derecho privado

- Libro IX: Derecho penal

- Libro X- XII: Derecho administrativo

Novelas. De las Novelas o constituciones imperiales posteriores al Código han llegado a nuestros tiempos

3 colecciones privadas:

- Epítome Juliani. Es una colección de 124 novelas, dispuestas por orden cronológico. Es de tiempos de

Justiniano

- Auténtica. Es una colección de 134 novelas, que van desde el año 535 al 556, ordenadas

cronológicamente hasta el número 124. Es del s. XI y ha llegado a nosotros en manuscritos de este siglo,

a los que se fueron incorporando otras constituciones (extravagantes).

- Colección de 168 novelas realizada bajo Tiberio II. Las novelas pertenecen mayoritariamente a

Justiniano pero también hay de Justino II y Tiberio II. De esta colección ha llegado a nosotros un

manuscrito de Venecia del s. XIII y otro de Florencia del s. XIV.

Compilaciones posjustinianeas

Las necesidades didácticas y de la práctica obligan a incumplir la prohibición de Justiniano de hacer

comentarios a su obra y, concretamente, al Digesto. Se hacen glosas y obras monográficas. (...)

Supervivencia del Derecho romano

- Panorámica general

- Historia de los estudios de Derecho romano

Tema 4: Ideas romanas del Derecho

El ius es el arte de lo bueno y de lo justo. La aequitas, impregnada de sentido moral-social, domina el

territorio del ius.

El Derecho romano tiene su base en unos principios enraizados en un mundo de creencias, impulsos,

necesidades políticas, económicas y de otra índole que no se vierten del todo en lo jurídico positivo; sin

embargo, actúan difusa e impalpablemente en el conjunto de la vida colectiva como complementos que

aseguran la razón de ser, la vitalidad y la validez misma del Derecho.

Los rasgos del Derecho romano son los siguientes:

- La conexión con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad

- El concierto entre tradición y progreso

- La concreción, al prestar atención a cada caso real

- La simplicidad, reflejada en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho privado.

Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada figura tenga claros y definidos linderos,

evitando las mezcolanzas o interferencias

- Abundancia jurídica frente a la escasez legislativa. Las leyes de Derecho privado son escasas; salvo

excepciones, la ley pública no se entromete en el ámbito del ius

- Posición privilegiada del derecho de familia frente a los restantes órdenes. El paterfamilias se erige

como el gran protagonista del Derecho privado

- Potenciación de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en verdaderos poderes, como

se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la patria potestas, en la más antigua herencia

- Consagración de la libertas del hombre individual y la de la República: tanto se ampara la libertad del

hombre como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico

- Persecución del bonum et aequum

- Casticismo. Lo nacional romano está patente en el conjunto del ordenamiento jurídico, imprimiendo su

sello a las instituciones foráneas recibidas

Ius

Este término es utilizado por los romanos para designar tanto el Derecho objetivo (ius civile, ius

gentium, ius Romanum)como el subjetivo.

En sentido objetivo se define como el arte de lo bueno y lo justo. El ius civile antiguo es un cuerpo de

normas que surge con la propia estirpe y con la fuerza de razón que está en la razón misma de las cosas;

pero esta razón es sometida a la forma y de ella queda prisionera.

Los significados del sustantivo ius pueden reducirse a 4 categorías o grupos:

a) Principio objetivo y supremo de determinación del modo de ser o de funcionar de una comunidad

social

b) Situación, poder, facultad de un individuo o de un ente

c) Determinación concreta de un acontecimiento por parte de quien tenga el poder de hacerla

d) Lugar en el que el magistrado ius dicit

Ius y fas

El nexo cordial entre Derecho y religión se manifiesta en todas las normas primitivas; se produce una

contraposición entre el ius y el fas, entre la ley humana y la divina.

En un primer momento ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento; es decir,

su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud en concreto, se pasa a considerarla

en abstracto, y uno y otro término designan entonces lo lícito.

Los pontífices, los primeros juristas de Romano, comienzan entre derecho divino y derecho humano,

entre normas que, naciendo todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones distintas: el

derecho divino atañe a las relaciones entre el hombre y los dioses; el derecho romano, a las relaciones de

los hombres entre sí. La sucesiva afirmación del poder político llevará a sentar una noción de ius como

Derecho creado por los hombres y puesto bajo el amparo de órganos magistratuales.

Aequitas

El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta de la

mudanza cotidiana a que es llevada la vida social.

Hay cuestiones que la ley deja sin responder, sea por defectuosa dicción, por su angostura formal, o

porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. En este caso, interviene la aequitas,

restableciendo la justa proporción entre Derecho y vida.

La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los emperadores, bajo la guía

prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal.

El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad, caridad,

humanidad, benevolencia. La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del Derecho

es la aequitas, si por aequitas se entiende las justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social

que regula.

Iustitia

El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la justicia se

cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la constante y perpetua

voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura, la más alta justicia, sino la

justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del

bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos

del Derecho positivo.

Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir “el

derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de

hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de criterio preciso para

distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.

Iurisprudentia

Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo

injusto”.

Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital,

un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontáneo de esa regla que está en la

naturaleza de las cosas.

En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino

práctico: la prudentia no es conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en el arte que nos lleva a

alcanzar algunas cosas y huir de otras. Puesta la mirada siempre en lo que es bueno y justo, ha de

encontrar solución a problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las

necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es

acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.

El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición inderogable que es sustancia de

la historia.

Tria iuris praecepta

Según Ulpiano, 3 son los preceptos jurídicos fundamentales: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a

cada uno lo suyo.

Ius publicum y ius privatum

Por publicum entendemos aquello que pertenece a la comunidad ciudadana, a la civitas o Estado; por

privatum, lo que pertenece al particular.

La expresión ius publicum (que entra en uso hacia fines de la República) tiene 2 significados:

a) Derecho emanado de los órganos estatales, integrado por las normas que derivan de las XII Tablas o

de otras leges publicae como los senadoconsultos y, en época republicana, las constituciones imperiales,

aun refiriéndose a materias que actualmente consideramos de Derecho privado. No pertenecen al ius

publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.

b) Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento del status rei

Romanae; así lo define Ulpiano: Derecho público es el que atañe al gobierno de la república; y Cicerón lo

define de la misma forma: lo que es propio de la ciudad y del imperio.

En un principio, se contraponen la lex (norma emanada de la civitas) y el ius -civile- (emanado de los

órganos infraestatales). La civitas y los grupos familiares tienen ordenamientos diferentes. La diferencia,

sin embargo, es sólo de extensión, y no de esencia. No es de esencia porque las relaciones intrafamiliares

coinciden con las internas de un Estado, y las interfamiliares con las interestatales. En esta primera

etapa la lex no se inmiscuye en el ámbito del ius.

Con el desarrollo de las nuevas fuentes, se pasa de la contraposición entre el ius y la lex, a la

contraposición entre ius (civile) y ius publicum. Ius publicum es el Derecho emanado de los órganos de

la civitas, en cuanto expresan la voluntad de ésta. Tal Derecho se diferencia por la diversidad de fuente

de que dimana, del complejo de principios conservados, elaborados y revelados por la jurisprudencia.

Según Ulpiano, dos son los aspectos de este estudio: el público y el privado. Derecho público es el que

atañe al gobierno de la república; privado, el que vela por los intereses de los particulares, pues hay cosas

de utilidad pública y otras de interés privado. El Derecho público consiste en el ordenamiento referente a

la religión, al sacerdocio y a las magistraturas. El Derecho privado es tripartito, está recogido en

preceptos naturales, de derecho de gentes y civiles.

Ulpiano no divide el Derecho en 2 campos opuestos; simplemente señala 2 posiciones. Existe de un lado,

la comunidad y, de otro, el individuo. La norma jurídica considera, en primer lugar, a la comunidad

como ser colectivo, como sujeto primario del ordenamiento; también considera al individuo,

atribuyéndole una órbita de poder. Sin embargo, los derechos privados no interesan exclusivamente al

individuo en una actividad independiente, sino en una actividad encaminada a la consecución del bien

común. Individualidad y comunidad se unen en cada norma, si bien una y otra pueden presentarse en

planos de mayor o menor prevalencia. El derecho público no puede ser alterado por los pactos de los

particulares.

Ius scriptum y ius non scriptum

En las Instituciones de Justiniano se dice “Nuestro Derecho es escrito y no escrito, como entre los

griegos... Pertenecen al derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los

magistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos... Derecho no escrito es

el que confirmó el uso. Pues las costumbres de larga duración y refrendadas por el consentimiento

unánime de los que las usan, son semejas a la ley”.

Tal distinción, inspirada en la que hacían los griegos entre leyes escritas y no escritas no responde a la

concepción propia de la época clásica. No conoce ésta la antítesis entre interpretatio y lex, sino que, al

contrario, comprende ambas entidades en la misma categoría del ius civile. Además, el derecho no

escrito no se identifica con lo que actualmente llamamos costumbre. Cuando se habla de mores no debe

pensarse en un Derecho que nace espontáneamente del tácito consenso popular; para los romanos, los

principios nuevos derivan de los antiguos, y son traídos a la luz por los juristas, únicos capaces de revelar

el Derecho.

La contraposición entre ley y costumbre es expresiva de la realidad que ofrece la nueva época. Justiniano

encierra todo el Derecho en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la costumbre es sólo un

correctivo de aquélla.

Ius commune y ius singulare

Es derecho común el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con referencia a una

serie limitada de casos, prefijados genéricamente. Es derecho singular el que, por motivos morales, útiles

o de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas comunes.

Según Paulo, derecho singular es el que, contra el tenor de la razón del derecho, ha sido introducido por

la autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna utilidad. El derecho singular no niega la razón

del derecho común, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una razón distinta, una razón específica,

aplicable a particulares relaciones o categorías especiales de personas o cosas.

La norma del derecho singular se da para atender a una utilidad concreta, y su esfera de acción no debe

sobrepasar los linderos de la misma. El derecho singular no debe ser llevado a consecuencias que

acarreen una alteración del sistema jurídico ordinario.

Las fuentes hablan de beneficios, esto es, de ventajas concedidas a persona o personas determinadas. Sin

embargo, ni los beneficios suelen designarse por los romanos como constitutivos de derecho singular, ni

implican necesariamente una excepción a norma de alcance más general. Dentro del Derecho

justinieaneo, por beneficio se entiende la ventaja de que pueden aprovecharse, siempre que lo pidan

expresamente, todos aquellos que se encuentren en una determinada situación.

En relación con el derecho singular se encuentra el privilegio. En los tiempos antiguos, era algo

perjudicial, introducido en detrimento de una determinada persona; sin embargo, en época más

avanzada significa una excepción de la regla común y se interpreta en sentido favorable. En muchos

casos, resultó difícil diferenciar el terreno justo del privilegio y del derecho singular.

Ius civile, ius gentium, ius naturale

Ius civile es el derecho propio y privativo de los cives. De acuerdo con el principio de personalidad de las

leyes, los extranjeros se mueven en sus relaciones privadas fuera de la órbita del ius civile Romanorum.

Tal situación no podía ser definitiva; las nuevas necesidades comerciales y el desarrollo de la vida social y

civil abren puertas a un Derecho romano universal: el ius gentium.

El ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, sino llamado a regir entre

romanos y extranjeros. Fruto, de una parte, de la vigorización del sistema tradicional, representa, de otra

parte, la acogida de principios jurídicos extraños. El ius gentium es un ius civile abierto y progresivo,

atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el principio de la libre forma contractual, frente a la

angostura y rigidez de los viejos moldes. Su nervio está constituido por los negocios. En Roma no fue

necesario un Derecho mercantil especial, bastó con adaptar el viejo Derecho civil a las nuevas exigencias.

Según Gayo, el derecho de gentes es el que la razón natural establece entre todos los hombres. Para los

romanos, natura es la realidad, que es concreción. Sólo en la época posclásica se concibe como lógica

natural de orden trascendente. En la época justinianea, una precisa visión teológica sitúa el reino ideal

de los valores puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturae, que

no se identifica ya con el ius gentium, es un Derecho de origen divino. Según Paulo, el Derecho natural es

aquello que siempre es bueno y justo; y, según Ulpiano, es aquel que la naturaleza enseñó a todos los

animales, pues este derecho no es exclusivo de hombre; sin embargo, tal definición no corresponde al

pensamiento justinianeo.

Ius civile y ius honorarium

Para un romano, hablar de Derecho es hablar de ius civile, que es el único sistema jurídico entregado de

unos a otros por fuerza de grave y constante razón. El jurista revela el ius; pero la capacidad del jurista

tiene límites y no sólo propios, sino también marcados desde fuera; ha de desenvolver el sistema sin

salirse de una línea lógica. El jurista puede deducir de una norma lo que lógicamente derive de ella, pero

no otra cosa; además, se exige que lo nueve descanse en lo antiguo y conocido.

La interpretación entra en crisis en el momento en que el jurista no puede hacer revoluciones; de forma

que se llega a un punto en que el desarrollo de la sociedad es tal que el Derecho no puede ser sólo

interpretación de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales. Si ningún

arte del jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede

es un acto de imposición, pero tal acto de imposición sólo puede provenir de una persona investida de

imperium.

El Pretor actúa el ius, pero sólo cuando lo considera conforme a lo bueno y lo justo; en otro caso, una

orden suya lo pone fuera de vigencia. Si el jurista no puede ir más allá del sistema, ni contra el sistema

mismo, al Pretor no le es permitido crear ius. Mas el Pretor puede ordenar a los particulares, de forma

que, dejando intacto el ius, lo deja fuera de vida.

La actividad pretoria crea un nuevo edificio jurídico, cuyos pilares son lo bueno y lo justo. Por medio del

Pretor llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma.

En lo formal, el ius queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno procesal.

Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, se da justa contestación a las nuevas

demandas de la vida social y comercial, al extraordinario desarrollo de la vida.

Cada uno de estos Derechos –Derecho civil y Derecho honorario- rige tanto en cuanto no rige el otro. El

Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen vida en

concreto, convirtiéndose en sobrevivencias históricas, es decir, en algo qie está más allá de las realidades

actuales. De todas formas, el Derecho honorario no nace como entidad orgánica indiferente al ius civile.

El Derecho honorario se apoya en el ius civile, y lo supone, aunque sea de forma tácita.

LIBRO I: PARTE GENERAL

Tema 1: El sujeto de Derecho

Persona y capacidad

Causa de la constitución de todo derecho es el hombre; sin embargo, en Roma, sujeto de derecho no es

todo hombre, sino sólo el hombre. Sujeto de derecho es aquel en quien, sobre la condición humana,

concurren otras 3:

- Ser libre

- Ser ciudadano

- Ser sui iuris

Lo es también el ente distinto del hombre al que la ley reconoce capacidad jurídica.

Actualmente se dice que el hombre es sujeto de derechos o que es capaz de derechos; sin embargo, en

Roma, falta un término para designar la capacidad jurídica (la aptitud del hombre para ser sujeto de

relaciones jurídicas, para tener derechos y contraer obligaciones.

La personalidad o capacidad jurídica del hombre, así como la de las personas jurídicas sólo fue

reconocida en épocas avanzadas; en los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es bastante, por sí

sola, para otorgar la capacidad. Sujeto de derecho sólo es el paterfamilias, por lo que la plenitud de la

capacidad jurídica implica la concurrencia de 3 condiciones:

- Libertad

- Ciudadanía

- No sometimiento a una autoridad familiar

A lo largo de los tiempos permaneció firme la idea de vincular la capacidad al hombre libre; no ocurrió

así con las otras condiciones: primero se reconoció capacidad limitada al no ciudadano, si bien con

referencia al ius gentium; después, la constitución Antoniana sancionó el principio de la igualdad

jurídica entre todos los hombres libres del Imperio.

Centrada originariamente la capacidad jurídica en el paterfamilias, poco a poco fue afirmándose una

tendencia favorable a hacer coincidir aquélla con la simple cualidad de hombre; y aunque tal tendencia

no llegó a triunfar definitivamente, la capacidad patrimonial de los alieni iuris terminó por consagrarse

frente a la regla general que la negaba.

La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum; es decir, de la

condición en que se encuentra una persona respeto de una determinada situación (status). La situación

(status) puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ésta quien no

tiene libertad (status libertatis) o la ciudadanía (status civitatis). De otra parte, sólo la distinta situación

en la familia influye en la capacidad jurídica: tanto el sui iuris como el alieni iuris tienen status familiae

pero sólo el primero es capaz de pleno.

Persona física. Existencia del hombre

Nacimiento y muerte señalan el comienzo y el fin de la persona física. Respecto al nacimiento, se exigen

por la ley los siguientes requisitos:

a) Nacimiento efectivo. Se requiere el total desprendimiento del claustro materno puesto que el que

todavía no ha sido dado a luz se considera porción de la mujer. Este requisito se mantiene actualmente

b) Forma humana del nacido. Si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o prodigioso, nada es

provechoso; porque no son hijos los que son procreados con forma contraria a la del género humano.

Este requisito no se exige actualmente; se consideran hijos los siameses, los nacidos con

malformaciones...

c) Nacimiento con vida. Los nacidos muertos no se consideran nacidos ni procreados. Este requisito se

mantiene actualmente.

El que ha de nacer (nasciturus) no es considerado hombre; sin embargo, no siendo el concebido sujeto

de derecho, la ley tiene en cuenta su futura humanidad, dispensando anticipada protección en su propio

y exclusivo beneficio, a derechos que le corresponderán una vez que acaezca el nacimiento. Se admitió,

en efecto, que el magistrado nombrase, a petición de la madre, un curator con la finalidad especial de

salvaguardar los intereses del nasciturus. El status personal se resuelve para el nacido con referencia al

momento en que sólo era concebido.

De tales principios, entroncados en el Derecho clásico, hace la regla general la legislación justinianea.

Nacido un hombre, el Derecho romano no le confiere, sin más, la capacidad jurídica; se exige que el

nacido sea libre (status libertatis) y ciudadano (status civitatis).

Status libertatis. Libres y esclavos

Esclavitud. Situación jca del esclavo

Según la ley romana, los hombres se dividen en libres y esclavos.

Esclavo es al que la ley positiva priva de libertad; su destino es el de servir al hombre libre, y tal destino

define su estado personal.

Por esclavo no se entiende como aquel que está en propiedad de otro, ya que, aunque existen esclavos

condueño, los hay que carecen de él (servi sine dominio). El esclavo está destinado a servir

permanentemente y, sirviendo o no, sólo cesa su status cuando se realiza una declaración de libertad.

La institución de la esclavitud tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto; su posición no

debió ser diferente de la miembros familiares sometidos a la manus del pater. Fue más tarde, a

principios de la República, cuando tal comunidad cedió paso ante las grandes explotaciones agrícolas e

industriales, convirtiéndose el esclavo el mero instrumento de trabajo, entrando en la categoría de las

res.

Reducida a cortos límites en los orígenes, la esclavitud alcanzó gran auge tras las conquistas de los

últimos tiempos republicanos y primeros del Imperio con la afluencia de gran número de prisioneros.

Aún aplicándose al estado de esclavitud normas del derecho de cosas, no se le negó la personalidad

natural. En el régimen de las XII Tablas, las lesiones inferidas al esclavo son consideradas como

corporales y sólo por razón de la medida de la pena se distinguen de las causadas al hombre libre. Fue

más tarde cuando la lex Aquilia de damno dato contempló las heridas hechas a esclavos como daño en

las cosas.

En tiempos de la República se produce, aunque sólo sea de hecho y no legislativa, una corriente

humanitaria encaminada a mejorar la situación de los servi y a favorecer las declaraciones de libertad.

En el Imperio esta corriente humanitaria penetra con firmeza.

Claudio declaró la libertad del esclavo abandonado por su dueño ob gravem infirmitatem; Antonio Pío

dispuso que si alguien mataba al propio esclavo, se le hacía responsable de la misma manera que si se

tratase de la muerte del esclavo ajeno; Constantino llegó a calificar de homicidio la muerte intencionada

del esclavo; Justiniano, bajo la influencia del cristianismo, considera iguales a todos los hombres y deja

sin fuerza ciertas antiguas causas de esclavitud, introduce nuevas de liberación y prohibe que el esclavo

sea objeto de cualquier clase de crueldad.

La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes términos:

a) El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal o patrimonial. No es sujeto de derecho sino

cosa.

b) Tiene capacidad de obrar, esto es, capacidad para negociar y capacidad penal; aunque todo lo que

adquiere con la realización de negocios jurídicos pasa al patrimonio del dueño, sobre el cual, por lo

demás, cabe que recaiga la responsabilidad dimanante de ciertas normas pretorias. No sólo ingresa en el

patrimonio del dueño lo que adquiera el esclavo por negocio jurídico, sino también lo proveniente de

cualquier otro acto; el esclavo puede ser instituido heredero, aceptando la herencia con la autorización

del dueño; y la herencia se pierde para éste si muere aquél antes de la aceptación. El esclavo puede

cometer delitos; por los delitos privados es responsable civil el dueño, si bien cabe a éste la posibilidad de

librarse de la correspondiente condena pecuniaria entregando el esclavo a la persona perjudicada.

c) Goza de personalidad natural. Puede constituir relaciones familiares de naturaleza y fines semejantes

a las propias de los hombres libres. La unión entre esclavos no difiere, en esencia, del matrimonio entre

libres y carece de sanción legal, aunque los vínculos de sangre fueron reconocidos jurídicamente en

materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima, con relación a aquellos que hubieran

alcanzado la libertad. Se prohibió en ciertos casos que las familias de esclavos se separaran y se

consideró impío separar a los padres de los hijos.

El esclavo puede tener una pequeña cantidad de bienes o dinero (peculio) que el dueño le confiere en

disfrute y administración, si bien la posesión y propiedad quedan vinculadas al último.

d) El esclavo tiene personalidad en el orden religioso

Causas de la esclavitud

Las causas principales por las que se incurre en esclavitud son las siguientes:

a) Nacimiento. Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por hombre libre. Al

principio se atendía a la condición de la madre en el momento del parte, pero en el Derecho clásico se

reconoció la libertad del hijo si la madre fue libre en algún momento de la concepción.

b) Cautividad de guerra. Es la causa más importante. La cautividad se define en el ius gentium. Son

esclavos tanto los extranjeros apresados por los romanos como los ciudadanos romanos apresados por el

enemigo, aunque el ius civile Romanorum sólo considera servi iusti a los primeros.

Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual puede destinarlos a

servicios públicos, puede venderlos a particulares o, lo menos frecuente, puede cederlos a los soldados.

El ius civile les niega, en absoluto, la personalidad jurídica.

El cautivo romano no es, desde el punto de vista de la ley romana, un esclavo, aunque así se le llame. Un

esclavo sufre una pérdida total de sus derechos; sin embargo, la cautividad sólo acarrea la extinción de

las relaciones jurídicas de hecho, como el matrimonio y la posesión, que no pueden ser interrumpidas.

Las demás relaciones (patria potestad, tutela, propiedad, derechos y obligaciones patrimoniales...) se

mantienen en suspenso.

Si el cautivo retorna dentro de Roma o de una ciudad aliada a Roma con la intención de quedar en la

patria, readquiere la libertad y se reintegra en todos sus derechos.

Si el cautivo muere apud hostes, lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en pérdida

definitiva con efecto retroactivo; esto es, se considera que muere en estado de esclavitud, lo cual acarrea

graves consecuencias en materia de sucesión hereditaria: la pérdida de libertad determina la negación

del derecho a testamentar, de forma que ni el cautivo puede testar ni se otorga validez al testamento

anteriormente hecho. Esto fue solucionado por la lex Cornelia, que establece el principio de que la

muerte del ciudadano se entendía ocurrida en el momento de caer prisionero (cuando todavía era libre).

c) Condena penal. Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves, como los condenados a

morir o a trabajos forzados en las minas o los gladiadores.

d) Disposición especial de la ley. En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud en hombre libre y mayor

de 21 años que se hacía vender como esclavo para dividir el precio con el fingido vendedor al recobrar la

libertad; la mujer libre, romana o latina, que mantenía relaciones concubinarias con esclavo sin atender

a la triple intimidación del dueño de éste para que cesaran las mismas; faltar el pago de los impuestos,

eludir el servicio de las armas; sustraerse al censo; desertar del Ejército; causar ofensa al Derecho de

gentes; cometer hurto en ocasión de ser sorprendido; y no pagar a los acreedores.

Extinción de la esclavitud

La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño (manumisión) o por decisión legal.

Manumisión. Consiste en un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y ciudadano.

No es un simple abandono o renuncia de propiedad, que sólo convertiría al esclavo en res nullius y, como

tal, susceptible de apropiación. La declaración de voluntad del dueño se dirige a liberar al esclavo; pero

también tiene trascendencia en la esfera pública. De afectar a los intereses de la res publica deriva en

algunos casos la intervención del magistrado y la puesta en práctica de determinadas limitaciones legales

a los actos de liberación.

Los modos de manumisión del antiguo Derecho civil son los siguientes:

a) Manumissio vindicta. Consiste en un proceso fingido celebrado conforme al ritual de la in iure cessio,

sobre la condición de libertad. Se actúa frente a un magistrado y comparece el dueño y un tercero

(adsertor). Éste, previamente convenido con el dueño, interviene en lugar del esclavo (carente de

capacidad procesal) tocándole con una varita y afirmando solemnemente que es hombre libre. Tal

afirmación no es contradicha por el dueño, y el magistrado confirma la declaración.

Tal formalidad fue sustituida más tarde por la simple declaración del manumisor ante el magistrado. En

lugar del adsertor, intervino un lictor, pero sin carácter de forzoso, pudiendo también verificar la

manumisión en cualquier lugar en donde se hallase el magistrado, y no necesariamente ante el tribunal.

En el Derecho justinianeo fue posible la manumisión domino tacente.

b) Manumissio censu. Consiste en la inscripción del esclavo, con el consentimiento de su dueño, en las

listas del censo de ciudadanos. Esta forma de manumisión desapareció a finales de la República.

c) Manumissio testamento. Es una declaración de libertad hecha por el dueño en testamento, bien de

modo directo o indirecto. La primera se realiza con palabras imperativas y se otorga la libertad del

esclavo cuando la herencia es aceptada (“ordeno que tal esclavo sea libre”); el esclavo se convierte en

liberto del difunto y no de su heredero. La manumisión testamentaria indirecta implica un simple ruego

del testador a cualquier beneficiario de conceder la libertad a un esclavo determinado; la persona a quien

se dirige el ruego está obligada a manumitir al esclavo, el cual se convierte en liberto suyo.

La manumisión testamentaria (no las otras) puede hacerse condicionadamente. Si durante la pendencia

de la condición el heredero enajena o da en prenda al esclavo, o lo adquiere alguien por usucapión, el

esclavo puede adquirir la libertad cumplida la obligación. El heredero tiene prohibido realizar cualquier

acto que impida el cumplimiento de la condición, y en caso de hacerlo, se decreta la libertad del esclavo.

La eficacia de la manumisión depende de que se cumpla por quien tiene sobre el esclavo el dominium ex

iure Quiritum, como de que se observe alguna de las formas establecidas por el Derecho civil. La

manumisión hecha por el propietario bonitario no confiere la libertad, ni la realizada sin acomodarse al

dictado formal de la ley. En ambos casos, aunque el esclavo viva de hecho en libertad, jurídicamente

sigue sujeto a esclavitud.

El Pretor intervino en ambos casos, negando acción al dueño para vindicar al esclavo, surgiendo

manumisiones “menores” que no otorgan la libertad y la ciudadanía, pero hacen que el esclavo esté con

ayuda del pretor como si fuera libre. Tales manumisiones son las siguientes:

- Manumissio inter amicos. Consiste en la declaración de libertad hecha ante testigos

- Manumissio per epistulam. Se realiza por carta de liberación dirigida al esclavo

- Manumissio per convivii adhibitionem o per mensa. Consiste en sentar al esclavo a la propia mesa.

La situación de semejantes hombres libres de hecho pero esclavos de iure fu regulada por la lex Iunia

Norbana, que les concedió la situación jurídica de libertad pero no la ciudadanía. Tuvieron, por tanto, el

commercium, pero sólo inter vivos y sin adquirir sobre las cosas el dominio ex iure Quiritum. Carecen de

testamentifactio (capacidad de otorgar testamento y de ser instituidos herederos o legatarios); a su

muerte, el patrimonio que tuviesen pasa al del dominus, como si fuese peculio. Su situación puede

resumirse en la siguiente máxima: viven como libres y mueren como esclavos.

Esta forma de latinidad fue en declinación, desde no ser frecuente (en época posclásica) a desaparecer

(con Justiniano).

Constantino reconoce una norma forma de manumisión: manumissio in ecclesia, que consiste en una

declaración de libertad hecha por el dueño en la iglesia ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo

cristiano. Al igual que las antiguas manumisiones del Derecho civil, el esclavo adquiere la ciudadanía con

la libertad.

Por decisión legal. Por concesión del Estado, fueron declarados libres en tiempos de la República los

esclavos que hubieran observado una conducta benemérita. En la época imperial, se otorga la libertad,

entre otros casos, al esclavo con la condición de que el comprador lo manumitiese dentro de cierto

tiempo cuando ello no se hiciese; a la esclava vendida con la condición de no ser prostituida cuando así

sucediese; al esclavo abandonado por su dueño ob gravem infirmitatem; al esclavo que de buena fe

hubiese vivido durante 20 años en condición de libre.

En el Derecho justinianeo, cualquier forma de manumisión implicaba la adquisición de la libertad y de la

ciudadanía. Subsisten las manumisiones vindicta, testamento e in ecclesia, y para las hechas per

epistulam e inter amicos se exige la presencia de 5 testigos.

Restricción a la libertad de manumitir

Razones políticas, morales y raciales hicieron que Augusto pusiese coto a la libertad de manumitir, que

era ilimitada. Las manumisiones estaban a la orden del día, engrosando el número de los ciudadanos. La

no siempre recta conducta de los manumitidos, el peligro de su predominio en lo político y su variado

origen étnico obligaron a una política protectora de la romanidad, en el más amplio sentido.

La lex Fufia Caninia ordenó que las manumisiones testamentarias se hiciesen nominativamente, fijando

para las mismas ciertos límites. El dueño de 3 esclavos sólo podía manumitir 2; el de 3 a 10, la mitad; el

de 11 a 30, el tercio; el de 31 a 100, el cuarto; el de 101 a 500, el quinto. En cualquier caso, nadie podía

manumitir más de 100 esclavos. Esta ley fue derogada por Justiniano.

La lex Aelia Sentia estableció varias cuestiones:

- El manumisor debe tener cumplidos 20 años y el esclavo no debía ser menor de 30, ano ser que

mediase una justa causa, en cuyo caso la manumisión debía hacerse en forma de vindicta.

- Se consideran nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores

- Los esclavos delincuentes manumitidos no adquirían la ciudadanía ni la latinidad, sino sólo la

condición de peregrinos dediticii

Los libertos y el patrono

El esclavo manumitido se llama liberto (en contraposición del ingenuo, que nace y permanece libre);

mientras que se llamaba patrono al antes dominus. Aunque que liberto adquiera la libertad, y participa

casi siempre la ciudadanía y en la situación familiar, no logra ni en lo público ni en lo privado

equipasrarse plenamente al ingenuo. Se le prohibe el acceso a determinados cargos y se le disminuye la

eficacia del voto mediante su agrupación en pocas tribus, junto a la masa plebeya de la ciudad. En la

órbata privada, se regula el matrimonio entre senadores y sus descendientes con libertos y el distinto

rango de la mujer liberta respecto a su ius liberorum.

A todo esto hay que añadir la relación de dependencia en que queda el liberto respecto del patrono. El

liberto debe respetar al patrono como padre. El patrono y sus descendientes agnatacios más próximos

son tutores del liberto, y uno y otros tienen también, con relación a éste, y siempre que no deje herederos

agnados, un derecho de sucesión legítima y contra el testamento.

El derecho del patrono se trasmite a los descendientes del patrono pero no alcanza a los hijos del liberto,

que se consideran ya ingenuos.

Patrono y liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos en caso de necesidad.

El patrono no puede ser infiel a un fundamental deber de protección y ayuda.

El liberto adquiere la ingenuidad, teniéndosele para todos los efectos como si hubiese nacido libre,

mediante decreto del príncipe con el consentimiento del patrono.

Situaciones afines a la esclavitud

Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a la de los esclavos:

1. Status civitatis

2. Ciudadanos. Latinos. Peregrinos

3. Adquisición de la ciudadanía

4. Status familiae

5. Cap. jca y de obrar. Causas modificativas

6. Capitis deminutio: Concepto y clases. Efectos

7. Muerte

8. Personas jurídicas

9. Ntza de la personalidad jurídica

10. Personalidad jurídica en el DR

11. Asociaciones

12. Definición. Nombres y especies

13. Requisitos

14. Capacidad jurídica

15. Organización interna

16. Fundaciones