10 gobiernos regionales (cusco, loreto, san martin)

Informe de inventario y anlisis de las medidas administrativas emitidas por los Gobiernos Regionales de Cusco, Loreto y San Martn, que deben ser consultadas en el marco de la Ley N 29785, Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT

Consultora elaborada por Cinthya Arguedas y Luca Vilchez, Governa SAC

Abril 2013

Proyecto Promoviendo la Implementacin del Derecho a la Consulta Previa

2Presentacin 4

I. Resumen Ejecutivo 5

II. Metodologa y criterios de anlisis 8 II.1 Metodologa de trabajo 8 II.2 Criterios para la identificacin de las medidas sujetas a consulta previa 14

III. Organizacin y competencias de los Gobiernos Regionales 18 III.1 Competencias de los Gobiernos Regionales 18 III.2 Caracterizacin de los Gobiernos Regionales 20 III.3 Del rgano competente para los asuntos de consulta previa 21 III.4 De la asignacin de funciones sobre consulta previa en los Reglamentos de Organizacin y Funciones 25

IV. Medidas objeto de Consulta 27 IV.1 Medidas legislativas 37 IV.2 Medidas administrativas 31 IV.3 Planes, Programas y Proyectos de Desarrollo 35 IV.4 Procedimiento de consulta previa simplificado y ampliado 44

V. Inventario de medidas administrativas 47 V.1 Pasos para la elaboracin de la matriz de inventario 47 V.2 Procedimiento de peticin de consulta previa 54

VI. Conclusiones y recomendaciones 58 VI.1 Conclusiones 58 VI.2 Recomendaciones 59

VII. Anexos 61Anexo I. De la opinin favorable del Viceministerio de Interculturalidad 61Anexo II. Directiva Administrativa del Derecho de Consulta Previa 62Anexo III. Organigramas de los Gobiernos Regionales 73

CONTENIDO

3Anexo IV. Matriz de inventario de medidas administrativas del Gobierno Regional de Cusco 76Anexo V. Matriz de inventario de medidas administrativas del Gobierno Regional de San Martn 96Anexo VI. Matriz de inventario de medidas administrativas del Gobierno Regional de Loreto 121

VIII. Lista de acrnimos 166

IX. Bibliografa 167

4Presentacin

La Cooperacin Alemana, implementada por la GIZ, est ejecutando el proyecto Promoviendo la Imple-mentacin del Derecho a la Consulta Previa cuya contraparte es la Defensora del Pueblo del Per. Un eje de este proyecto est orientado a que la Defen-sora del Pueblo cuente con toda la informacin rele-vante y actualizada que requiere para la ejecucin de sus tareas con respecto a la supervisin de la imple-mentacin del derecho a la consulta previa a los pue-blos indgenas.

La actividad principal de este componente es que la Defensora del Pueblo pueda contar con una serie de informes que muestren el mapeo, inventario, sis-tematizacin y anlisis de informacin relativos a las medidas administrativas y legislativas de los diferen-tes sectores del Ejecutivo, Congreso de la Repblica y Gobiernos Regionales, a fin de supervisar y garantizar el respeto del derecho a la consulta previa de los pue-blos indgenas.

Para ello se determin la realizacin de 11 estudios de inventario y anlisis de medidas administrativas y legislativas que deben ser consultadas en el marco de la Ley N29785. Para el logro de este objetivo, la Coo-peracin Alemana, implementada por la GIZ, solicit la colaboracin del Consorcio de Investigacin Eco-nmica y Social (CIES), para que realice una convoca-toria pblica para seleccionar equipos de consultores para la elaboracin de diez informes sobre la iden-tificacin de medidas administrativas que deben ser consultadas en el marco de la Ley antes referida, en los siguientes sectores:

Ministerio de Energa y Minas, subsector energa, y la empresa PerPetro S.A.

Ministerio de Energa y Minas, subsector minera, y el Instituto Geolgico, Minero y Metalrgico

Ministerio de Transportes y Comunicaciones Ministerio de Agricultura, subsectores agrario,

forestal y fauna silvestre Ministerio del Ambiente y el Servicio Nacional de

reas Naturales Protegidas

Autoridad Nacional del Agua Ministerio de Salud Ministerio de Educacin Ministerio de Cultura Gobiernos Regionales de Cusco, Loreto y San Martn

Y un informe para la identificacin de medidas legisla-tivas formuladas por el Congreso de la Repblica que deben ser consultadas en el marco de la Ley N 29785.

Se debe precisar que los estudios no son ni recogen ninguna postura defensorial, no son documentos defensoriales, sino solo un insumo que la Defensora del Pueblo podr considerar para su trabajo de super-visin para la implementacin del proceso de dere-cho a la consulta previa.

Asimismo, debido a que los resultados de los estudios aportan al debate una metodologa para identificar las medidas administrativas y legislativas susceptibles de ser consultadas y brindar criterios para identificar lo que es una afectacin directa, creemos que son insumos importantes, asimismo, para otros actores como son las autoridades de los diferentes ministe-rios y oficinas descentralizadas, gobiernos regionales, organizaciones indgenas, cooperacin tcnica inter-nacional y sociedad civil en general.

El CIES agradece a la GIZ por su confianza y apoyo al equipo de profesionales por su dedicacin y esfuerzo para el desarrollo de estos estudios. Se complace en compartir estos resultados que servirn para promo-ver consensos, aportar al diseo de programas y a un debate ms profundo sobre los aspectos tcnicos para una adecuada implementacin de la consulta previa en el Per.

Lima, octubre de 2013

Javier Portocarrero MaischDirector Ejecutivo CIES

Xavier Gordillo Carrillo Director Adjunto CIES

5Presentacin

En el ao 2011, el Estado peruano aprob la Ley del Derecho a la Consulta Previa de los pueblos indgenas u originarios, reconocida en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, la cual esta-bleci los principios y procedimientoS para que los pueblos indgenas ejercieran dicho derecho respecto a las medidas administrativas o legislativas que los afecten.

Consecuentemente, en abril del ao 2012 se aprob el Reglamento de la referida Ley que, entre otras cosas, estableci las definiciones, el mbito de apli-cacin y las caractersticas y etapas del proceso. En virtud de ello, se seala que las disposiciones esta-blecidas en dicho Reglamento debern ser aplicadas por los Gobiernos Regionales respecto de las medidas que stos puedan otorgar en el marco de sus compe-tencias.

De conformidad con las funciones atribuidas, los Gobiernos Regionales pueden aprobar ordenanzas, planes, programas, proyectos de desarrollo regional y procedimientos administrativos. De acuerdo a la nor-mativa, dichas medidas debern ser objeto de con-sulta previa cuando su aprobacin devenga en una afectacin directa de los derechos colectivos de los pueblos indgenas (reconocidos en el Convenio 169 de la OIT).

El presente informe corresponde al resultado del estudio y anlisis de las medidas emitidas por los Gobiernos Regionales de Cusco, San Martn y Loreto. De acuerdo a lo analizado, las conclusiones y reco-mendaciones que se presentan en el documento pueden ser extensivas para el resto de Gobiernos Regionales.

Durante las visitas realizadas a los tres Gobiernos Regionales en cuestin, se observ que, a casi un ao de la aprobacin del Reglamento de la Ley de Con-sulta Previa, los Gobiernos Regionales an se encuen-tran en proceso de desarrollar acciones concretas para formalizar el proceso de la consulta previa en sus respectivos mbitos de jurisdiccin. Los principales

I. Resumen Ejecutivo

hallazgos durante el levantamiento de informacin fueron:

Los tres Gobiernos Regionales cuentan con unrea responsable de asuntos indgenas como parte de sus rganos de lnea.

Dichas reas no cuentan con las capacidadesni recursos necesarios para asegurar el cumpli-miento de los derechos de los pueblos indgenas o comunidades nativas y emitir opinin sobre la necesidad de llevar a cabo un proceso de con-sulta previa.

LosGobiernosRegionalespromuevenespaciosymecanismos de participacin para la formulacin de propuestas de ordenanzas, planes y proyec-tos en la que participan los representantes de los pueblos indgenas o comunidades nativas.

LasDireccionesRegionalesSectoriales,apesardehaber sido incorporadas a las Gerencias Regiona-les a excepcin del caso de Cusco donde per-manecen como rganos desconcentrados- an trabajan bajo una lgica sectorial y no bajo un enfoque territorial.

El Reglamento de la Ley de Consulta Previa seala, respecto a la implementacin de la consulta previa en los Gobiernos Regionales, dos consideraciones a tener en cuenta:

(i) Los procesos de consulta previa deben ser finan-ciados por los Gobiernos Regionales en el caso de la aprobacin de medidas legislativas y adminis-trativas de alcance general (como planes y pro-yectos).

(ii) Los Gobiernos Regionales solo pueden promover procesos de consulta previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad.

Realizar el proceso de consulta previa implica que los Gobiernos Regionales deben considerar como parte

6de sus presupuestos dichos gastos, adems que los plazos para iniciar un proyecto o para otorgar una licencia o autorizacin que son procedimientos administrativos- se van a ver incrementados al tener que solicitar la opinin previa del Viceministerio de Interculturalidad y realizar el proceso de consulta que tiene un plazo mximo de 120 das calendario.

Si bien no ha formado parte del anlisis del estudio el aspecto presupuestal es claro que es un elemento determinante para poder efectivizar los procesos de consulta en este nivel de gobierno.

En ese escenario, resulta importante establecer los casos en los que una medida legislativa o adminis-trativa que pueda afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas, debe estar sujeta necesariamente a un proceso de consulta previa, as como los procedimientos en que dicha consulta podra llevarse a la prctica cumpliendo con su finali-dad de ...alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de deci-sin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos. Lo anterior tomando en con-sideracin que el Convenio 169 OIT en su artculo 6 seala que dicha consulta previa deber ejecutarse a travs de procedimientos especiales que defina cada pas.

En ese contexto, y tomando en consideracin que el Per es un pas que atiende a los ciudadanos a tra-vs de tres niveles de gobierno, con competencias y funciones definidas en las normas de descentrali-zacin, la escala para la toma de decisiones (nacio-nal, regional o local) y el nivel de cercana con los ciudadanos llevara a plantear que no debiera existir un procedimiento nico para desarrollar la consulta previa.

Bajo esta lgica, se han analizado las distintas formas en que los gobiernos regionales ejecutan sus funcio-nes y que se traducen en medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos interesados, y para cada medida identificar el procedimiento a seguir para la consulta previa.

En el caso de la aprobacin de ordenanzas, planes y proyectos, se plantea considerar un procedimiento de consulta simplificado previo a su aprobacin, tomando en cuenta que la formulacin de dichos ins-trumentos se da, en la mayora de los casos, a travs de procesos de participacin ciudadana, los cuales complementaran el proceso de consulta. Para ello, es importante que en los procesos participativos se cuente con la participacin de los representantes de los pueblos nativos y comunidades indgenas en los que stos expongan sus necesidades y prioridades de desarrollo. Para ello, el rgano responsable del Gobierno Regional debe velar por los derechos de los pueblos indgenas o comunidades nativas y emitir un pronunciamiento sobre si dicho proceso participativo fue ejecutado de manera adecuadA, con la partici-pacin de todos aquellos que deberan intervenir y no se traduzca solo en una exposicin por parte del gobierno regional.

Sobre este punto cabe sealar que aunque los Gobiernos Regionales promueven espacios para que los ciudadanos participen de la formulacin de pla-nes o proyectos, no se garantiza que los documentos formulados recojan las necesidades e intereses de la poblacin involucrada. En ese sentido, para que estos procesos puedan ser considerados se recomienda que dichos procesos de participacin sean reforzados y mejorados a fin de que efectivamente exista una adecuada participacin. En ese marco, antes de la aprobacin de estas medidas, procedera un procedi-miento simplificado de consulta cuyo objetivo es que los representantes de las comunidades se pronuncien respecto a la versin final de la ordenanza, plan o pro-yecto en tanto recoge los elementos discutidos en los procesos participativos.

En el caso de la aprobacin de los procedimientos administrativos, se han determinado dos procedi-mientos para operativizar la consulta previa: proce-dimiento simplificado y procedimiento ampliado. El proceso simplificado correspondera a un proceso por el cual el Gobierno Regional pide el consenti-miento a una comunidad para la autorizacin de un proyecto que se desarrolle dentro de su territo-rio, el que es formalizado a travs de un acta for-mal firmada por los representantes de los pueblos indgenas y las comunidades nativas consultadas. La

7eleccin entre los dos procedimientos para realizar la consulta previa radicar en la complejidad del pro-cedimiento administrativo, debindose evaluar caso por caso en el TUPA.

Es importante resaltar el rol que deben asumir las reas responsables de los asuntos indgenas, ya que ellas son las llamadas a asegurar que los distintos procedimientos a travs de los cuales se desarrolla la consulta previa cumplan con la finalidad de dicho proceso.

Asimismo, para que los Gobiernos Regionales puedan tener un asesoramiento tcnico adecuado y resolver de manera ms gil los casos que requieren consulta, se recomienda que el Ministerio de Cultura descon-centre en sus Direcciones Regionales Sectoriales las funciones correspondientes del Viceministerio de Interculturalidad, a fin de cumplir con oportunidad el proceso de consulta. De igual forma, es necesario fortalecer los equipos tcnicos de la Defensora del Pueblo en las regiones para que puedan participar en estos procesos y garantizar que se realizan conforme a lo normado.

8En este captulo se describe la metodologa de trabajo para la elaboracin del presente informe, as como los criterios utilizados para determinar si una medida administrativa debe estar sujeta o no a un proceso de consulta previa.

II.1 Metodologa de trabajo

Para la elaboracin del presente informe se realizaron las siguientes actividades:

II.1.1 Anlisis de la normativa aplicable

Las normas revisadas y analizadas corresponden a las siguientes: ConstitucinPolticadelPer Convenio 169 OIT- Aprobado por el Per con

Decreto Ley N 26253. DecretoSupremoN001-2012-MCqueaprueba

el Reglamento de la Ley N 29785 - Ley del Dere-cho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios

LeyN26505delaInversinPrivadaenelDesa-rrollo de las Actividades Econmicas en las Tie-rras del Territorio Nacional y de las Comunidades campesinas y nativas.

LeyN27444, Leydel ProcedimientoAdminis-trativo General.

LeyN27867,LeyOrgnicadeGobiernosRegio-nales.

LeyN28216,LeydeProteccinalAccesoalaDiversidad Biolgica Peruana y los Conocimien-tos Colectivos de los Pueblos Indgenas.

Ley N 29785, Ley del Derecho a la ConsultaPrevia a los Pueblos Indgenas u Originarios reco-nocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

DecretoLegislativoN22175,LeydeComunida-des Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regio-nes de Selva y Ceja de Selva.

Decreto Ley N 25891, Ley de ComunidadesNativas y el Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva.

Ordenanza Regional N 086-2010-CR/GRCCUSCO, Aprueban el TUPA del Gobierno Regio-nal del Cusco.

Ordenanza Regional N 003-2012-GRSM/CR,Aprueban el TUPA del Gobierno Regional de San Martn.

Ordenanza Regional N 021-2003-CR/GRL,Aprueban el TUPA del Gobierno Regional de Loreto; y sus modificatorias (Ordenanzas Regio-nales N 024-2004-CR/GRL, 009-2007-GRL/CR,y011-2008GRL/CR,quemodificanelTextonico de Procedimientos Administrativos).

DecretoSupremoN038-2004-PCM,PlanAnualde Transferencias de Competencias Sectoriales 2004.





Decreto SupremoN173-2008-EF, quedeclaraque ha concluido la transferencia de funciones sectoriales en materia pesquera y de industria a los Gobiernos Regionales de La Libertad, Tumbes, San Martn y Madre de Dios, y autoriza transfe-rencia de partidas.



II. Metodologa y criterios de anlisis

9 Decreto Supremo N 103-2011-PCM, DecretoSupremo que establece medidas para continuar las transferencias pendientes de funciones, fon-dos, programas, proyectos, empresas, activos y otros organismos del Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales, programados hasta el ao 2010.

Resolucin Ministerial N 179-2006-MEM/DM,Declaran que diversos Gobiernos Regionales han concluido el proceso de transferencia de funcio-nes sectoriales en materia de energa y minas.

Resolucin Ministerial N 213-2006-PRODUCE,que declara que los Gobiernos Regionales de Ancash, Ayacucho, Callao, Huancavelica, Hu-nuco, Junn, La Libertad, Lima, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, San Martn y Tacna han culminado en el Ciclo de Acreditacin del Ao 2005 el proceso de transferencia de determina-das funciones sectoriales en materia de pesque-ra e industria, contenidas en el Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regionales y Locales del ao 2004, aprobado por D.S. N 038-2004-PCM (LOGR, Artculo 52, funciones c) e i).

Resolucin Ministerial N 311-2006-MINCE-TUR-DM, Transfieren las funciones sectoriales de Comercio Exterior, Turismo y Artesana al Gobierno Regional de San Martn.

Resolucin Ministerial N 550-2006-MEM/DM,Declaran que los Gobiernos Regionales de Ama-zonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Callao, Cusco, Huancavelica, Hunuco, Junn, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes y Ucayali han concluido el pro-ceso de transferencia de funciones sectoriales en materia de energa y minas conforme al Plan de Transferencias Sectoriales 2004.

ResolucinMinisterialN612-2006/MINSA,queda por concluida la transferencia de funciones sectoriales correspondientes al Plan de Transfe-rencia 2005.

ResolucinMinisterialN0665-2006-AG,Decla-ran concluido el proceso de transferencia de funciones en materia agraria contenida en los literales a), d), h) y i) del artculo 51 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales al Gobierno Regional de San Martn.

Resolucin Ministerial N 110-2007-PRODUCE,que declara a los Gobiernos Regionales aptos para acceder a la transferencia de Desembarca-deros Pesqueros Artesanales y Centros de Acui-cultura del Ministerio de la Produccin

Resolucin Ministerial N 009-2008-MEM/DM,Declaran que los Gobiernos Regionales de Apu-rmac, Cusco, La Libertad, Lambayeque, Moque-gua, San Martn, Puno y Tumbes han concluido el proceso de transferencia de funciones en materia de energa y minas.

ResolucinMinisterialN090-2008-TR,Transfe-rencia de funciones sectoriales a los Gobiernos Regionales.

Resolucin Ministerial N 295-2008/MINSA,Declaran que el Gobierno Regional de San Mar-tn ha culminado procesos de transferencia de las funciones sectoriales en materia de salud.

ResolucinMinisterial N 352-2008-AG, Decla-ran concluidos procesos de efectivizacin de transferencia en materia agraria de diversas fun-ciones especficas a los Gobiernos Regionales de Ica, San Martn, Piura, Lambayeque, Ucayali, Madre de Dios, Tumbes, Ancash, Puno, Moque-gua, Ayacucho, Tacna, Junn, La Libertad, Caja-marca y Huancavelica.

Resolucin Ministerial N 612-2008-MEM/DM, Incorporan facultades complementarias de minera y asuntos ambientales mineros en el marco de las funciones transferidas en el proceso correspondiente al ao 2007 y otras funciones, establecidas en el Plan Anual de Transferencia de Competencias del sector energa y minas para el periodo 2008.

ResolucinMinisterialN1116-2008-AG,Decla-ran concluidos procesos de efectivizacin de transferencia en materia agraria de funciones especficas a los Gobiernos Regionales de San Martn, Madre de Dios y Hunuco.

ResolucinMinisterialN0519-2009-AG,Decla-ran concluido el proceso de transferencia de fun-ciones en materia agraria contenida en los lite-rales e) y q) del artculo 51 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales a la Administracin Tc-nica y Forestal de Fauna Silvestre del Gobierno Regional de San Martn.

Resolucin Ministerial N 562-2009-MEM/DM,Aprueban incorporacin de facultades com-

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plementarias de minera y asuntos ambientales energticos para los Gobiernos Regionales que han culminado con la acreditacin y efectiviza-cin correspondiente a los procesos de los aos 2004 a 2008.

ResolucinMinisterialN0792-2009-AG,Decla-ran concluido el proceso de transferencia de fun-ciones.

ResolucinMinisterialN0811-2009-AG,Aprue-ban relacin de procedimientos administrativos a cargo de las Direcciones Regionales Sectoriales de Agricultura derivados de la funcin especfica del literal n del artculo 51 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

Resolucin Ministerial N 562-2010-MEM/DM,Aprueban incorporar facultad complementaria, en relacin al establecimiento de servidumbre, en el marco de las funciones transferidas a diver-sos Gobiernos Regionales en el proceso corres-pondiente al ao 2007, establecidas en el plan anual de transferencia de competencias y facul-tades del sector energa y minas para el periodo 2010.

Resolucin Ministerial N 525-2012-MEM/DM,Aprueban la incorporacin de facultades com-plementarias para los Gobiernos Regionales que han culminado con la acreditacin y efectiviza-cin correspondiente a los procesos de los aos 2004 a 2009.

II.1.2 Revisin de informacin secundaria

Adems de las normas anteriormente sealadas se ha revisado documentos de inters para la consultora:

InformedelRelatorEspecialsobrelasituacindelos derechos humanos y libertades fundamenta-lesdelosindgenas,JamesAnaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009.

InformeDefensorialN141Haciaunadescen-tralizacin al servicio de las personas: recomen-daciones en torno a la transferencia de compe-tencias de los Gobiernos Regionales.

Informe de Adjunta N 017-2011-DP/AEEEstado actual del proceso de transferencia de competencias a los Gobiernos Regionales: tareas pendientes.

Presidencia del Consejo de Ministros. VersinPreliminar del Plan de Descentralizacin y Regio-nalizacin 2012.

RodrguezGaravito,Csar(dir);Morris,Meghan(dir); Orduz Salinas, Natalia; y, Buritic, Paula. La consulta previa a pueblos indgenas. Los estnda-res del derecho internacional. Programa de Justi-cia Global y Derechos Humanos. Universidad de los Andes. Bogot., Colombia. Noviembre 2010.

II.1.3 Entrevistas semiestructuradas a actores clave en los Gobiernos Regionales

Se realizaron entrevistas al personal de los Gobier-nos Regionales que forman parte de los rganos de Alta Direccin, y de los rganos desconcentrados u rganos de lnea (Direcciones Regionales Sectoria-les y Gerencias) responsables de la proteccin de los derechos de pueblos indgenas y de llevar a cabo las medidas administrativas en su entidad (Ver cuadros 1, 2 y 3).

II.1.4 Identificacin de medidas administrativas sujetas a consulta previa

Para la elaboracin del inventario, el nfasis estuvo en el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada Gobierno Regional a fin de identificar aquellas medidas administrativas sujetas a consulta previa.

Ello, en tanto el TUPA es el instrumento que compen-dia todos los procedimientos administrativos con los que cuenta un Gobierno Regional, las otras posibles medidas administrativas, como la emisin de planes y ordenanzas tienen un tratamiento distinto en el pre-sente informe.

Como primer paso se identific aquellos aspectos a los que no corresponda estar en el TUPA por no ser procedimiento administrativo o servicio en exclusividad. En segundo trmino, se descartaron aquellos procedimientos administrativos que claramente no tenan ninguna vinculacin con el objeto de la presente

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Cuadro 1ENTREVISTAS REALIZADAS EN EL GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO

N NOMBRE CARGO SECTOR

1 Guido Sumarriva Valenzuela Subgerente de Desarrollo Humano y Promocin Social

Gerencia Regional2 Washington Torbisco Sosa Subgerente de Comunidades Andinas y Amaznicas

3 Jorge Berrio Chvez Secretario Tcnico del Consejo

4 Juvenal Rupa Rozas Director de Planificacin Agraria - DRA Agricultura

5 Omar Karell BacamoreanoDirector Regional del Trabajo y Promocin del Empleo DRTyPE

Trabajo y Promocin del Empleo

6 Wilbert Torres Maquera Director Regional de Transportes y Comunicaciones - DRTyCTransportes y Comunicaciones

7 Eddie Dueas Olazabal Jefe de la Oficina de Planificacin y Presupuesto - DIREPRO Produccin

8 Wilfredo Vargas Castillo Jefe de la Oficina de Planificacin DIRCETUR Salud

9 Mauro Vargas LenDirector Ejecutivo de la Oficina de Planeamiento y Desarrollo del Sistema de Salud DRS

Salud

10 Hernn Rodrguez Zela Jefe de la Unidad de Planificacin - DRE Educacin

11 Vctor Espinoza Cceres Especialista del rea legal - DREM Energa y Minas

12 Lizbeth Calle Especialista del rea legal - DREM Energa y Minas

Cuadro 2 ENTREVISTAS REALIZADAS EN EL GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTN


1 Lic. Mariela Vela Tipa Gerente de Desarrollo Social

Gobierno Regional

2 Sr. Vctor Cachique YshuizaJefe de la Oficina Regional de Desarrollo de los Pueblos Indgenas

3 Sr. Louis Tsamach CabreraTcnico Awajun (Oficina Regional de Desarrollo de los Pueblos Indgenas)

4 Sr. Ryder Rosales RojasCoordinador para el tema indgena (Gerencia de Desarrollo Social)

5 Srta. Patricia Rengifo Subgerente de Racionalizacin

6 Sr. Leonel Grande Subgerente de Planeamiento estratgico

7 Abog. Alberto Urueta Mercie Director Regional de Asesora Legal

8 Sandra Villafuerte Secretaria del Consejo Regional Consejo Regional

9 Ing. Vanessa Snchez Directora Regional de la Produccin

Produccin10 Ing. Johny Borbor Vargas

Director de Medio Ambiente (Direccin Regional de la Produccin)

11Biol. Bionny Rodrguez Rodrguez

Director de Acuicultura (Direccin Regional de la Produccin)

12 Prof. Mara SilvaDirectora de Gestin Pedaggica (Direccin Regional de Educacin)

Educacin13 Sr. Carlos Rengifo

Jefe de la Oficina Racionalizacin (Direccin Regional de Educacin)

14 Hilton Lpez Rengifo Asesor Legal (Direccin Regional de Educacin)

12


15 Dr. Hildebrando Sandoval Sub director Direccin Regional de SaludSalud

16 Dr. Danner UlloaDirector de la Direccin de Regulacin y Fiscalizacin de Salud

17 Ing. Jenny Meneses Directora Regional de Vivienda, Construccin y Saneamiento Vivienda, Construccin y Saneamiento18 Ing. Jorge Chvez Administrador del Proyecto Especial Altomayo - PEA

19 Ing. Rafael Rengifo del Castillo Director Regional de Energa y Minas Energa y Minas

20 Sr. Ningedo SaldaaJefe Oficina de Racionalizacin (Direccin de Comercio Exterior y Turismo)

Comercio, Exterior y Turismo

21 Ing. Carmen Ros Directora Regional de Transportes y ComunicacionesTransportes y Comunicaciones

22 Prof. Lincoln Rojas Salazar Presidente de la Mesa de Dilogo para temas indgenas

Organizaciones de la Sociedad Civil

23 Miriam GuevaraCoordinadora del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica - CAAAP

24 Ivonne Prez Mesa de Dilogo para temas indgenas - Asesora Legal

25 Elas Torre Director adjunto - DRA

Agricultura26 Freddy Herrera Administrador - DRA

27 Marisol Ramrez Asesora Tcnica - DRA

28 Silvia Retegui Jefa del ARA Ambiente

Cuadro 3ENTREVISTAS REALIZADAS EN EL GOBIERNO REGIONAL DE LORETO


1 Pedro Azabache de la Cruz Gerente General Regional

Gobierno Regional

2 Hotler Vsquez ArvaloSubgerente Regional de Planeamiento y Acondicionamiento Territorial

3 Juan Carlos Vilca Encargado de Demarcacin Territorial

4 Yuri Alfonso Alegre Palomino Gerente Regional de Desarrollo Social

5 Edwin Florett Subgerente de Nacionalidades Indgenas

6 Jorge Snchez Moreno Gerente Regional de Desarrollo Econmico

7 Wilfredo PanduroGerente Regional de Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambiente

Ambiente8 Jack Edward Flores BardalezJefe del Programa de conservacin, gestin y uso sostenible de la Biodiversidad de la Regin Loreto - PROCREL

9LuisRetegui/LizCristinaLpez/ElisaChotaTorres

Equipo del Programa Regional de Manejo de Recursos Forestales y de Fauna Silvestre

10 Hugo Rodriguez Director Regional de Salud Salud

11 Ricardo Daz Retegui Director Regional de Energa y MinasEnerga y Minas

12 Rafael TelloResponsable de la Direccin Tcnica de Asuntos Ambientales (DREM)

13 Manuel Iglesias Rodrguez Director Regional de Agricultura Agricultura

14 David Panduro Tafur Director Regional de Produccin Produccin

13

consultora (Ejemplo: acceso a informacin que produzca o provea el Gobierno Regional; recurso de reconsideracin, recurso de apelacin; aceptacin de donacin de parte de un particular; regularizacin de escritura pblica imperfecta, validacin documentaria para inscripcin en recursos pblicos, entre otros)1.

Por ltimo, una vez efectuados los filtros anterior-mente sealados, se procedi propiamente a analizar los procedimientos administrativos tomando en con-sideracin los siguientes criterios para la identificacin de las medidas administrativas que estaran sujetas a consulta previa: mbito territorial de alcance de lamedida, en

tanto los efectos de la medida administrativa

puedan afectar el territorio en el que se ubican los pueblos indgenas.

Consecuenciassobre losderechoscolectivosdelos pueblos indgenas.

II.1.5 Reuniones de Trabajo

Adems de las entrevistas con los actores relevantes, tambin se particip en reuniones de trabajo y de retroalimentacin con especialistas y los equipos tc-nicos de la Defensora del Pueblo, CIES y GIZ, a fin de ir detallando y ajustando temas para incluirlos en el presente documento.

Cuadro 4REUNIONES DE TRABAJO

N FECHA OBJETO PARTICIPANTES

1 20 de noviembre de 2012 Presentacin de la consultora Coordinadora del CIES y consultores

2 21 de noviembre de 2012 Taller sobre la Consulta PreviaEspecialistas de la DP, coordinadora del CIES y consultores

3 18 de diciembre de 2012 Revisin del Informe PreliminarEspecialistas de la DP, coordinadores del CIES y consultores

4 21 de enero de 2013 Revisin del Informe Preliminar Coordinadora del CIES y consultoras

5 01 de febrero de 2013 Presentacin de avances Coordinadores del CIES y consultora

6 05 de febrero de 2013 Presentacin de avancesEspecialistas de la DP, coordinadora CIES y consultoras

7 07 de febrero de 2013Reunin de trabajo sobre el ciclo de proyectos

Especialistas de la DP, coordinadores del CIES y consultores

8 14 de febrero de 2013 Reunin de trabajoEspecialistas de la DP, representante del CIES y consultoras

9 19 de marzo de 2013Taller de presentacin de resultados

Especialistas de la DP, coordinadores del CIES, representantes de la sociedad civil y consultoras

10 11 de abril de 2013Taller de presentacin de resultados

Representantes de Gobiernos Regionales2, especialistas de la DP, coordinadores del CIES y consultoras

1 Como parte de las matrices trabajadas para cada TUPA de los Gobiernos Regionales se ha trabajado todos los procedimien-tos que all figuran, agrupndolos en tres cuadros: (i) servicios no exclusivos, (ii) procedimientos administrativos a los que no les corresponda un anlisis, y (iii) procedimientos administrativos analizados.

2 Asistieron representantes de los tres gobiernos regionales. Del Gobierno Regional de Cusco el Gerente de Desarrollo So-cial, el Subgerente de Comunidades Andinas y Amaznicas y un Asesor de la Gerencia de Desarrollo Social. Del Gobierno Regional de Loreto el Subgerente de Nacionalidades Indgenas y, del Gobierno Regional de San Martn el Jefe de la Oficina Regional de Desarrollo de los Pueblos Indgenas.

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II.2 Criterios para la identificacin de las medidas sujetas a consulta previa

Como fuera sealado en el acpite anterior, a fin de poder determinar qu medida debiera estar sujeta a consulta previa se han utilizado bsicamente dos cri-terios: (i) mbito territorial de alcance de la medida, y (ii) consecuencias sobre los derechos de los pueblos indgenas.

II.2.1 mbito territorial de alcance de la medida

Este criterio analiza si la actividad o proyecto alcanza el territorio en donde habitan los pueblos indge-nas, el cual incluye no solo a la tierra misma sino a los bosques, agua y recursos naturales aledaos que representan sus medios de subsistencia, adems de incorporar elementos mticos o religiosos propios de la cosmovisin indgena. Al respecto, cabe citar a los autores Rodrguez, Morris, Orduz y Buritic:

El problema de la consulta previa est intrnsecamente vinculado con el de las tierras y territorios de los pueblos indgenas. El vnculo es muy estrecho por dos razones bsicas. Primero, por la especial relacin cultural, econmica, espiritual que los pueblos indgenas tienen con su territorio, la cual indica la importancia crucial de la cuestin de la consulta previa en cualquier proyecto o

medida que afecte su territorio y su relacin con ste. Segundo, por el alto nmero de proyectos y medidas sujetos a consulta previa que pueden tener implicaciones y efectos significativos dentro de los territorios indgenas y sobre los recursos existentes en ellos. Por esas razones, la mayora de los pronunciamientos del derecho internacional sobre consulta previa hacen alusin a la importancia de las tierras, los territorios y los recursos para los pueblos y comunidades indgenas, y a los efectos que esa relacin tiene en la consulta previa y los derechos y deberes que surgen de ella3.

La obligacin estatal de desarrollar procesos de con-sulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente, a la obligacin estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho a la identidad cultural, basada en una forma de vida intrnsecamente ligada al territorio.

Por tal razn, la tierra y el territorio son considerados un derecho colectivo de los pueblos indgenas sin estar supeditado su reconocimiento al amparo de lo que dispone tanto la legislacin internacional4 como nacional5 a la existencia de un ttulo de propiedad. As, si hubiera una posible afectacin a los territorios indgenas, ms all de la existencia de una propiedad formal o del reconocimiento jurdico de la comunidad, debiera activarse el procedimiento de consulta previa6.

La razn de la necesidad de la consulta previa con el propietario de la tierra es que el otorgamiento de una

3 Rodrguez Garavito, Csar (dir); Morris, Meghan (dir); Orduz Salinas, Natalia; y, Buritic, Paula. La consulta previa a pueblos indgenas. Los estndares del derecho internacional. Programa de Justicia Global y Derechos Humanos. Universidad de los Andes. Bogot., Colombia. Noviembre 2010. Pag. 42.

4 Artculo 14.1 del Convenio 169 de la OIT seala que: deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de pro-piedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.

5 mbito geogrfico: rea donde habitan y ejercen sus derechos colectivos el o los pueblos indgenas, sea en propiedad, en razn de otros derechos reconocidos por el Estado o que usan u ocupan tradicionalmente.

6 En este punto, resulta interesante saber que al ao 2004, 933 comunidades nativas de las 1450 que se estima existen en el Per se pueden clasificar segn su condicin de tituladas: 847 son tituladas, 24 son inscritas por titular y 62 estn por inscribir y titular. En: mapa titulado Comunidades Nativas Tituladas por Grupos tnicos, tomado del Informe Alternativo sobre el Convenio 169 de la OIT. Pg. 6.

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El derecho de los pueblos indgenas a ser consulta-dos sobre las decisiones que puedan afectarlos se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural, en la medida en que la cultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado debe respe-tar, proteger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos indgenas y tribales, por ser stas un componente intrnseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos.

El deber de consulta, consentimiento y participacin cobra especial vigencia en la realizacin de planes o proyectos de desarrollo o inversin o la implementa-cin de concesiones extractivas en territorios indgenas, cuando tales planes, proyectos o concesiones puedan afectar los recursos naturales que all se encuentran. La participacin de los pueblos indgenas a travs de sus propias instituciones y formas propias de organizacin es requerida antes de la aprobacin de planes o proyec-tos de inversin o desarrollo de los recursos naturales.

Si bien la jurisprudencia interamericana y la prctica internacional han desarrollado los contenidos mnimos del deber estatal de consultar, no existe una frmula nica aplicable en todos los pases para cumplir con este deber9. El artculo 34 del Convenio 169 incorpora explcitamente el principio de flexibilidad en la aplica-cin de sus disposiciones: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.

A continuacin se muestra una tabla que contiene el listado de los derechos colectivos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y la definicin del mismo, la cual ha sido utilizada para la elaboracin del inven-tario de medidas administrativas consultables o no, materia de la presente consultora.

concesin no implica per se una afectacin al derecho de propiedad del titular del predio. Por el contrario, en el marco legal peruano, la empresa tiene un derecho (concesin) y la comunidad otro (propiedad del suelo). En tal sentido, para que el titular de una concesin pueda ejercer su derecho a explorar o explotar recur-sos naturales debe obtener primero los permisos, auto-rizaciones y licencias correspondientes de las diversas entidades del Estado, entre las que se encuentran los gobiernos regionales. Adicionalmente, debe obtener el consentimiento previo e informado del propietario de la tierra. El incumplimiento de lo sealado supondra una vulneracin al derecho de propiedad7.

II.2.2 Consecuencias sobre los derechos colectivos de los pueblos indgenas

Conforme a la definicin de derechos colectivos que establece el Reglamento de la Ley de Consulta Pre-via, estos corresponden a los derechos que tienen por sujeto a los pueblos indgenas, reconocidos en la Constitucin, en el Convenio 169 de la OIT, as como por los tratados internacionales ratificados por el Per y la legislacin nacional. Incluyen, entre otros, los derechos a la identidad cultural; a la participacin de los pueblos indgenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de desarrollo; a conservar sus costum-bres, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos inter-nacionalmente reconocidos; a la jurisdiccin especial; a la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos naturales que se encuentran en su mbito geogr-fico y que utilizan tradicionalmente en el marco de la legislacin vigente; a la salud con enfoque intercultu-ral8; y a la educacin intercultural.

7 Abanto Cabanillas, Alicia. Respecto al derecho a la propiedad comunal en la implementacin de proyectos mineros. http://servindi.org/actualidad/82609

8 El mismo reglamento define enfoque intercultural como el reconocimiento de la diversidad cultural y la existencia de dife-rentes perspectivas culturales, expresadas en distintas formas de organizacin, sistemas de relacin y visiones del mundo. Implica reconocimiento y valoracin del otro.

9 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya.Doc.ONUA/HRC/12/34,15dejuliode2009,prrafos37,45.

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Cuadro 5DEFINICIN DE DERECHOS COLECTIVOS

Tipo de derecho Definicin

Derecho a la identidad cultural

La identidad cultural est considerada como el conjunto de prcticas, tradiciones y creencias que definen las caractersticas de un grupo humano. Est ntimamente ligada a la conservacin del territorio que este grupo habita y de los sitios que resultan relevantes para ste, tanto por motivos prcticos (obtencin de recursos) como simblicos (significacin ritual). Respecto a este derecho, el Convenio 169 de la OIT seala que los Estados debern asumir medidas que promuevan la efectividad de sus derechos, respetando su identidad cultural (art. 6.2.b). El derecho a la identidad cultural ya se encuentra, en todo caso, reconocido como derecho fundamental en la Constitucin (art. 2.19), el mismo que debe ser respetado siempre que su ejercicio no implique una vulneracin de los derechos fundamentales.

Derecho a la no discriminacin

Es la expresin del derecho a la igualdad ante la ley, que prohbe el trato desigual entre personas y ciudadanos en base a sus diferentes caractersticas. Este derecho, recogido en tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, est reconocido en la Constitucin en su art. 2.2, donde se consideran explcitamentecomomotivosdenodiscriminacinlaraza,sexo,idioma,opininy/ocondicineconmica(si bien, la lista est abierta a ampliarse a otros aspectos derivados como, por ejemplo, la identidad cultural o tnica).

Derecho a la participacin

EslacapacidaddelosciudadanosdeintervenirsobrelavidapolticadelEstado(anivelnacional,regionaly/olocal) y de su comunidad, directamente o a travs de representantes. Implica tanto la eleccin de autoridades como la iniciativa legislativa y la posibilidad de que grupos de personas tomen parte en la toma de decisiones relevantes para los mismos. El derecho a la participacin se encuentra reconocido en el art. 2.17 de la Constitucin, que lo define como el derecho a participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. El Convenio 169 de la OIT extiende este derecho al mbito de los grupos indgenas, al disponer el deber del Estado de establecer los medios para que los mismos puedan participar en la toma de decisiones que les conciernan.

Derecho a ser consultados

Se deriva, fundamentalmente, del derecho a la participacin. El Convenio 169 de la OIT reconoce este derecho en su artculo 6.1.a, sealando que los pueblos indgenas debern ser consultados a travs de sus instituciones representativas, respecto a las medidas legislativas y administrativas que puedan afectarles directamente, respetndose en dicha consulta el principio de buena fe (art. 6.2 del Convenio). Dicha norma ha sido la base para el desarrollo posterior del derecho a la consulta previa, a travs de la Ley 29785 y su Reglamento. Dicho derecho tiene que ver con la posibilidad de que una poblacin sea consultada sobre las actividades estatales o privadas que puedan tener un impacto sobre su entorno, debiendo considerarse su punto de vista previamente a iniciarse stas. Le corresponde a la autoridad estatal el consultar, a tener en cuenta la opinin del grupo afectado y a fundamentar las decisiones que contradigan la misma.

Derecho a elegir sus prioridades de desarrollo

Derecho contemplado en el art. 7 del Convenio 169 de la OIT que implica la capacidad de un grupo humano para tomar decisiones respecto a las actividades econmicas que pueden tener un impacto significativo sobresuentornoy/oestilodevida.Notodaslasconcepcionesdedesarrolloeconmicopuedenhallarseculturalmente diferenciadas o, en todo caso, considerarse nocivas para los intereses de una poblacin. Implica, adems, la forma en que habrn de explotarse o no los recursos naturales de un territorio, teniendo en cuenta aquella que el grupo humano considera conveniente (ejemplos de ello son la aprobacin de concesiones de ecoturismo, conservacin y los planes de manejo forestal).

Derecho a conservar sus costumbres

Derecho expresamente contemplado en el art. 8.2 del Convenio 169 de la OIT y derivado del derecho a la identidad cultural, recogido en el art. 2.19 de la Constitucin. Implica que un grupo humano debe tener la posibilidad de mantener su estilo de vida, prcticas y creencias (que pueden definirse como su Ethos) al margen de las pautas culturalmente dominantes en una sociedad y que puede mostrarse contrario a actividades del Estado o de terceros que atenten contra la preservacin de su Ethos. Sin embargo, se encuentra limitado por el respeto a los derechos fundamentales, no pudiendo ser invocado para justificar su violacin, como puede ser el caso de muchas prcticas tradicionales (ejemplos: la ejecucin de brujos, el infanticidio).

Derecho a la jurisdiccin especial

Los grupos nativos tienen reconocida, en el art. 149 de la Constitucin vigente, la capacidad de juzgar casos de carcter local, al margen del sistema y judicial estatal, y de fallar sobre ellos de acuerdo con sus propias normas consuetudinarias. Dicha facultad est limitada, en cualquier caso, a que se ejerza sin violar los derechos fundamentales reconocidos por el Ordenamiento Jurdico nacional. Sin embargo, an no se han definido los detalles del funcionamiento de la justicia comunal (por ejemplo, sobre qu casos es competente) y de su relacin con el aparato jurisdiccional formal (como cundo las decisiones podran ser apeladas).

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Tipo de derecho Definicin

Derecho al acceso a procedimientos justos

Deriva del derecho al debido proceso jurisdiccional, recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, y reconocido en el art. 139.2 de la Constitucin vigente. Su aplicacin se extiende a los procedimientos administrativos.

Derecho a la tierra y el territorio

Conforme al art. 14 del Convenio 169 de la OIT, los Estados debern reconocer los derechos de propiedad y posesin de los pueblos indgenas sobre las tierras que tradicionalmente hayan ocupado, incluso si no estn exclusivamente ocupados por ellos sino los usan para actividades rituales y de subsistencia. La posibilidad de transmitir tierras comunales a terceros debe ser consulta con la propia poblacin (art. 17.2), por lo que normas como el DL 1069 que permita la enajenacin de parte de las mismas no podra aplicarse sin consulta previa. Adems, deben preverse sanciones sobre las intrusiones no autorizadas de terceros en la tierra de las comunidades (art. 18 del Convenio).

Derecho al uso de recursos naturales que se encuentran en su territorio

El art. 15.1 del Convenio 169 de la OIT dispone una proteccin especial a los derechos a la utilizacin, administracin y conservacin de sus recursos naturales. Asimismo, el Estado debe otorgarles proteccin frente a terceros que exploten dichos recursos (pesqueros, forestales, hdricos, combustibles) sin su consentimiento. Por ello, se debe otorgar a las poblaciones derecho de consulta sobre la realizacin de dichas actividades econmicas.Conforme al art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT, el Estado est obligado en su calidad de tal a recurrir a la consulta, en tanto la soberana del Estado sobre los recursos naturales debe coordinarse con los derechos especiales al territorio y a la identidad cultural de las poblaciones nativas, sobre todo considerando que para las segundas, la explotacin de ciertos recursos renovables (pesca, flora y fauna silvestre) resulta fundamental para la subsistencia y que los proyectos de inversin sobre recursos como energa, petrleo y minera pueden tener un gran impacto sobre la forma de vida de estos grupos.

Derecho a no ser trasladados sin su consentimiento

Derivado del derecho a la tierra y al territorio, as como a la identidad cultural, dado que la prdida del espacio en que se encuentra establecido un grupo humano tiene impacto sobre su identidad. El art. 16.2 del Convenio 169-OIT dispone que las poblaciones indgenas podrn ser desplazadas excepcionalmente, y siempre bajo su consentimiento, mediando una compensacin adecuada, y reubicndoseles, siempre que sea posible, en un espacio similar (art. 16.4 del Convenio 169-OIT). Hasta que la comunidad no haya prestado su consentimiento, la actividad que implique su desplazamiento no podr ser autorizada.

Derecho a condiciones justas para el empleo

Contemplado en el art. 20 del Convenio 169 de la OIT, este derecho busca proteger a los trabajadores indgenas de la servidumbre y las labores forzadas, garantizar sus derechos sociales y colectivos (asistencia mdica, seguridad social, seguridad en el trabajo, derecho de sindicalizacin); prevenir la discriminacin en el empleo; y promover medidas a favor del acceso al mismo para los integrantes de poblaciones indgenas.

Derecho a la salud Contemplado en el art. 25 del Convenio 169 de la OIT (desarrollando el derecho a la salud reconocido en el art. 7 de la Constitucin), el cual dispone, como deberes del Estado, el velar por brindar servicios de salud adecuados a las poblaciones indgenas, o facilitar que las mismas lleguen a prestar los mismos (art. 25.1); organizar dichos servicios, en la medida de lo posible, a nivel comunitario, cooperando con la comunidad y teniendo en cuenta sus prcticas culturales (art. 25.2); dar prioridad a la formacin y empleo de personal sanitario local (art. 25.3); y coordinar la prestacin de servicios sanitarios con las polticas sociales nacionales (art. 25.4).

Derecho a la educacin intercultural, entre otros

Desarrollado en el Convenio 169 de la OIT, el Estado tiene el deber de adoptar medidas para que las poblaciones indgenas accedan a la educacin formal (art. 26); los servicios educativos deben prestarse en coordinacin con la comunidad, buscando emplear a miembros de la misma y reconociendo la posibilidad de que los propios pobladores creen sus centros educativos (art. 27); debe ensearse, siempre que sea posible, la lengua de las poblaciones indgenas, junto con el idioma mayoritario a nivel nacional (art. 28); debe capacitarse a los alumnos a tener aptitudes para participar plenamente en la vida de la comunidad local y del pas (art. 29), para lo cual, entre otras medidas, deber drseles a conocer sus derechos y obligaciones, sobre todo en el campo laboral, econmico, educativo, de salud y derechos sociales (art. 30); y debern adoptarse polticas educativas para superar los prejuicios de la poblacin nacional frente a los grupos indgenas (art. 31).

Fuente: Convenio 169 de la OIT y Constitucin Poltica del Per.Elaboracin propia.

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Para el anlisis respectivo es importante tomar en consideracin las caractersticas institucionales de los Gobiernos Regionales puesto que son entidades de relativa reciente conformacin y cuyos orgenes obe-deci a la agregacin de rganos de carcter descon-centrado de los sectores. En estos aos han acredi-tado una serie de funciones y han estado en procesos de reorganizacin institucional.

Los Gobiernos Regionales constituyen el nivel inter-medio de atencin a demandas de los ciudadanos, en tanto en el nivel superior se encuentra el nivel nacio-nal representado por el Poder Ejecutivo y, luego est el nivel local representado por las Municipalidades Provinciales y Distritales.

Es importante recordar la forma en que se organiza el Estado para la atencin de las necesidades de sus ciudadanos puesto que este debe ser un criterio rele-vante para determinar los procedimientos especiales a utilizar para operativizar la consulta previa en cada pas. Entre ms niveles de gobierno se tiene y en fun-cin a las particularidades, caractersticas y condicio-nes de las entidades se debera reglamentar plantear procedimientos distintos, ms o menos simplificados, pero sin desvirtuar la finalidad para la cual se ha pre-visto la consulta previa.

III.1 Competencias de los Gobiernos Regionales

En el ao 2002, se publica la Ley de Bases de Des-centralizacin - Ley N 27783 (en adelante LBD), la cual desarrolla el captulo incluido en la Constitucin Poltica que trata sobre Descentralizacin. Esta Ley es la encargada de definir las normas que regulan la des-centralizacin administrativa, econmica, productiva, financiera, tributaria y fiscal.

En concordancia a ello, la LBD dispone que el Con-greso debata y apruebe las Leyes referidas a descen-tralizacin, entre estas, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, la cual es aprobada y posteriormente publicada el mismo ao, en especfico el 8 de noviem-bre, como Ley N 27867 Ley Orgnica de Gobier-nos Regionales (en adelante LOGR). Dicha norma estableci una serie de funciones para los Gobiernos Regionales, constitucionalmente reconocidos, las cuales se detallan en el siguiente cuadro:

Cuadro 6COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES DE LOS GOBIERNOS REGIONALES

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES

a) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.

b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional con-certado con las municipalidades y la sociedad civil.

c) Administrar sus bienes y rentas.

d) Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y dere-chos sobre los servicios de su responsabilidad.

e) Promover el desarrollo socioeconmico regional y eje-cutar los planes y programas correspondientes.

f) Dictar las normas inherentes a la gestin regional.

g) Promoveryregularactividadesy/oserviciosenmate-ria de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comu-nicaciones, educacin, salud y medio ambiente, con-forme a Ley.

h) Fomentar la competitividad, las inversiones y el finan-ciamiento para la ejecucin de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

i) Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

j) Ejercer las dems atribuciones inherentes a su fun-cin, conforme a ley.

Fuente: Artculo 9 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27867.Elaboracin propia.

III. Organizacin y competencias de los Gobiernos Regionales

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A su vez, la LOGR establece las funciones especficas que cumplen los Gobiernos Regionales y que se desa-rrollan en base a las polticas regionales, las cuales se formulan en concordancia con las polticas nacionales sobre la materia. Las funciones especficas en mate-rias sectoriales en las cuales tienen competencia los Gobiernos Regionales son: Educacin Trabajoypromocindelempleo Salud Agricultura Produccin(pesquera,industriayMypes) Transportesycomunicaciones Energayminas Comercioexterioryturismo

Se ha verificado el estado del proceso de transferen-cias de las funciones en las distintas materias secto-riales a la fecha, a fin de determinar si los procedi-mientos administrativos que tienen cada uno de los Gobiernos Regionales en su TUPA realmente respon-den a las funciones acreditadas. De igual forma, para analizar si es que dichos instrumentos se encuentran desactualizados en tanto no incorporan los procedi-mientos administrativos que, conforme a las funcio-nes acreditadas debieran estar brindando a la ciuda-dana (ver cuadro 7).

A continuacin se presenta un cuadro con las fun-ciones que an estn pendientes de efectivizacin en cada uno de los tres Gobiernos Regionales materia de estudio, de manera de determinar si es que estas, una vez transferidas, podran estar asociadas a la ejecu-cin de procedimientos administrativos sujetos a con-sulta previa (ver cuadro 8).

Con respecto a la funcin del artculo 52 inciso g), se ha verificado en el TUPA del Ministerio de Produccin que en la parte correspondiente a pesquera no exis-ten procedimientos administrativos asociados a dicha funcin; sin embargo, en industria si existen una serie de procedimientos vinculados a la inscripcin o auto-rizacin de registros de insumos qumicos. En tanto el procedimiento se traduce en la inscripcin en un registro, no procedera considerarlo como parte del anlisis para la consulta previa.

La segunda funcin en materia de pesquera aplicara a aquellos Gobiernos Regionales costeros, por lo que no se generara ningn procedimiento para los casos de Cusco, San Martn y Loreto.

En los casos de defensa civil y vivienda y saneamiento, las funciones no tienen asociados ninguna medida administrativa.

Con respecto a la administracin y adjudicacin de terrenos del Estado, los incisos a) y b) del artculo 62 estn asociadas a procedimientos administrativos como: demarcacin del territorio, deslinde del terri-torio, titulacin de predios, declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio, entre otros. Estos procedimiento seran sometidos a consulta previa en tanto el terreno est ocupado por una comunidad o bien sea aledao a una comunidad. Claramente, a la hora de acreditar, los Gobiernos Regionales de Loreto y Cusco debern incorporar como parte de los requisitos de dichos procedimientos la consulta previa.

La funcin correspondiente al inciso c) del artculo 62 no constituye materia de anlisis porque est referida a un registro e inscripcin de los bienes de propiedad estatal.

Cuadro 7ESTADO DEL PROCESO DE TRANSFERENCIA DE FUNCIONES

Gobierno regional

Total funciones logr transferidas

Acreditadas (1)

En proceso (2)

Funciones pendientes de efectivizacin(1) + (2) Meta

CUSCO 178 3 4 7 185

LORETO 179 3 3 6 185

SAN MARTN 182 0 3 3 185

Fuente: Versin Preliminar del Plan Nacional de Descentralizacin y Regionalizacin.

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III.2 Caracterizacin de los Gobiernos Regionales

La LOGR define una estructura bsica para la organi-zacin de los Gobiernos Regionales; sin embargo, en el marco del proceso de descentralizacin, la auto-noma administrativa con la que cuentan los Gobier-nos Regionales les permite adecuar su organizacin interna, y la de sus dependencias sectoriales, para incorporar las funciones materia de transferencia. Los cambios se realizan a nivel de las Direcciones Regio-nales Sectoriales que al inicio de proceso de descen-tralizacin operaban como rganos desconcentrados de los distintos ministerios.

Cuadro 8FUNCIONES PENDIENTES DE TRANSFERENCIA

Materias Cusco Loreto San Martn

PESQUERA

Artculo 52 inciso g): Verificar el cumplimiento y correcta aplicacin de los dispositivos legales sobre control y fiscalizacin de insumos qumicos con fines pesqueros y acucolas, de acuerdo a la Ley de la materia. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes.Artculo 52 inciso j): Vigilar el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes.

DEFENSA CIVIL Artculo 61 inciso e): Promover y apoyar la educacin y seguridad vial.

VIVIENDA Y SANEAMIENTO

Artculo 58 inciso g): Aprobar los aranceles de los planos prediales con arreglo a las normas tcnicas vigentes sobre la materia del Consejo Nacional de Tasaciones.

ADMINISTRACIN Y ADJUDICACIN DE TERRENOS DEL ESTADO

Artculo 62, inciso a): Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las polticas en materia de administracin y adjudicacin de terrenos de propiedad del Estado, de conformidad con la legislacin vigente y el sistema de bienes nacionales.Artculo 62, inciso b) Realizar los actos de inmatriculacin saneamiento, adquisicin, enajenacin, administracin y adjudicacin de los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal.Artculo 62, inciso c) Establecer los mecanismos aplicables al registro, inscripcin y fiscalizacin de los bienes de propiedad estatal, con excepcin de los de propiedad de los gobiernos locales y del Gobierno Nacional, de acuerdo con la normatividad vigente.

Fuente: Versin Preliminar del Plan Nacional de Descentralizacin y Regionalizacin, y Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.Elaboracin propia.

En los ltimos aos los Gobiernos Regionales han implementado procesos de reforma o rediseo de sus estructuras organizativas. Un primer caso es el de aquellos Gobiernos Regionales que han optado por eliminar sus gerencias regionales de lnea y subir a las Direcciones Regionales Sectoriales como rga-nos de lnea dependientes directamente del gerente general regional (caso de Arequipa o La Libertad).

Un segundo caso, es el de aquellos Gobiernos Regio-nales que han preferido mantener y reforzar sus gerencias regionales de lnea, dejando sus Direccio-nes Regionales Sectoriales de ser rganos descon-centrados para pasar a depender de dichas geren-

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cias como sus rganos de lnea (caso San Martn y Loreto).

Finalmente, un tercer caso es el de aquellos que han mantenido el esquema original de operacin donde las Direcciones Regionales Sectoriales son rga-nos desconcentrados del Gobierno Regional (caso Cusco10).

Estos esquemas organizativos son importantes por-que involucran no solo el que se tenga un solo docu-mento de gestin para todo el Gobierno Regional o bien varios documentos segn la cantidad de rga-nos desconcentrados, sino tambin la existencia de una multiplicidad de rganos de asesoramiento y de apoyo que duplican funciones e incrementan la com-plejidad de los mecanismos de coordinacin y articu-lacin al interior de la entidad.

En ese sentido, parte de la consolidacin y fortale-cimiento de los Gobiernos Regionales debe pasar por mirar su organizacin interna y efectuar ajustes que faciliten no solo la coordinacin sino tambin,

la implementacin de intervenciones de manera ms articulada. De esta forma, es recomendable que los Gobiernos Regionales analicen la incorporacin de las Direcciones Regionales Sectoriales dentro de sus rganos de lnea e inclusive la agregacin de funcio-nes que pudieran estar desarrollando varias unidades, a fin de mejorar la gestin interna de la entidad.

III.3 Del rgano competente para los asuntos de consulta previa

La LOGR establece la estructura bsica de los Gobier-nos Regionales, cuya composicin, como se detallan los artculos 11 y 29 de la norma, es la siguiente (ver cuadro 9).

Con respecto a las materias sectoriales, la LOGR esta-blece, en su artculo 60, que las funciones en materia de salud, educacin, trabajo y promocin del empleo le corresponden a la Gerencia de Desarrollo Social (GDS). Asimismo, seala que las funciones en materia de agricultura, produccin, energa y minas, comer-

10 ElReglamentodeOrganizacinyFuncionesdelGobiernoRegionaldeCusco,aprobadoporOrdenanzaN002-2003-GRC/GRC establece a las Direcciones Regionales Sectoriales como rganos desconcentrados del Gobierno Regional.

Cuadro 9ESTRUCTURA BSICA DE LOS GOBIERNOS REGIONALES

ESTRUCTURA BSICA DEL GOBIERNO REGIONAL

Consejo Regional rgano normativo y fiscalizador

Presidencia Regional rgano ejecutivo

Consejo de Coordinacin Regional rgano consultivo y de coordinacin del GR con las municipalidades

Gerencia General Regional Ejercen las funciones administrativas del GR.

Gerencias Regionales

Su composicin bsica es la siguiente: a) Gerencia de Desarrollo Econmicob) Gerencia de Desarrollo Socialc) Gerencia de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento

Territoriald) Gerencia de Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambientee) Gerencia de Infraestructura

Fuente: Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27867.Elaboracin propia.

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cio exterior y turismo le corresponden a la Gerencia de Desarrollo Econmico (GDE), y que las funcio-nes en materia de transportes y comunicaciones les corresponden a la Gerencia de Infraestructura.

En ese sentido, y en concordancia con el tema de la presente consultora, se observa que el artculo 29-A establece que a la Gerencia de Desarrollo Social le corresponde ejercer las funciones especficas regionales de educacin, cultura, ciencia y tecnologa, recreacin, deportes, salud, vivienda, trabajo, promocin del empleo, pequea y microempresa, poblacin, saneamiento, desarrollo social e igualdad de oportunidades.

En el artculo 60 de la misma Ley establece que en materia de desarrollo social e igualdad de oportuni-dades al Gobierno Regional le corresponde la funcin de formular y ejecutar polticas y acciones concretas orientadas a la inclusin, priorizacin y promocin de las comunidades campesinas y nativas en el mbito de su jurisdiccin.

En esa lnea, es importante resaltar que los tres Gobiernos Regionales seleccionados para realizar la presente consultora cuentan con un rea responsa-ble de asuntos relacionados a los pueblos indgenas y comunidades nativas.

Gobierno Regional de Cusco: Subgerencia deComunidades Andinas y Amaznicas depen-diente de la Gerencia de Desarrollo Social (rgano de tercer nivel organizacional).

GobiernoRegionaldeSanMartn:OficinaRegio-nal de Desarrollo de los Pueblos Indgenas.

Gobierno Regional de Loreto: Subgerenciade Nacionalidades Indgenas11 (formalmente rgano de segundo nivel pero en la prctica sigue funcionando como uno de tercer nivel organizacional).

El siguiente cuadro detalla cada una de las funciones con las que cuentan estas reas.

De las funciones de las reas responsables en cada uno de los Gobiernos Regionales, se observa que en su mayora son funciones de promocin de servicios hacia las comunidades o los pueblos indgenas, tales como: capacitaciones, talleres de sensibilizacin, espacios de dilogo y mesas de participacin para el desarrollo de planes.

Es por ello que resulta importante determinar la natu-raleza del rea tcnica responsable de los temas vin-culados a las poblaciones indgenas o comunidades nativas, a fin de establecer las funciones que deberan asumir.

El Decreto Supremo N 043-2006-PCM establece los lineamientos para la elaboracin del Reglamento de Organizacin y Funciones por parte de las entidades de la Administracin Pblica. Asimismo, dicho docu-mento seala en su artculo 11 los diferentes tipos de rganos que existen en una entidad a fin de deter-minar el tipo por la naturaleza de las funciones que cumplen. Entre estos se encuentran:

rganos de asesoramiento: Orientar la labor de la entidad y de sus distintos rganos mediante actividades tales como: planificacin, presu-puesto, organizacin, asesora jurdica.

rganos de lnea: Formular, ejecutar y evaluar polticas pblicas y en general realizar las activi-dades tcnicas, normativas y de ejecucin nece-sarias para cumplir con los objetivos de la enti-dad en el marco de las funciones que las normas sustantivas atribuyen a sta.

El rea tcnica responsable de los asuntos vinculados a las poblaciones indgenas o comunidades nativas deber pertenecer a los rganos de lnea, en tanto no solo le corresponde funciones de gestin interna, sino tambin la de realizar actividades tcnicas, nor-mativas y de ejecucin para cumplir los objetivos de la entidad.

11 Al respecto, cabe sealar que la Ordenanza Regional N 021-2012-GRL-CR crea a la Gerencia Regional de Asuntos Indge-nas responsable de impulsar y fomentar el desarrollo socioeconmico de los pueblos indgenas en la Regin Loreto. Sin embargo, a la fecha, an no se encuentra establecida, por lo que las funciones vinculadas a los pueblos indgenas y comu-nidades nativas las sigue desarrollando la Subgerencia de Nacionalidades Indgenas.

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Cuadro 10FUNCIONES DE LAS REAS RESPONSABLES DE ASUNTOS INDGENAS Y NATIVOS

FUNCIN SAN MARTIN CUSCO LORETOPromocin y resguardo de los derechos de las comunidades indgenas

a) Promover la participacin, consulta, promocin de desarrollo sostenible, proteccin y defensa de los territorios de los Pueblos indgenas que se ubiquen en la jurisdiccin del Gobierno Regional de conformidad con la normatividad nacional e internacional vigente

a) Promover y resguardar los derechos de las comunidades andinas y amaznicas; constituyndose en un ente facilitador y coordinador entre estas comunidades, el Gobierno Regional y el mercado para la atencin oportuna y eficiente de sus demandas histricas, presentes y futuras. c) Garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las comunidades amaznicas vulnerables. Especialmente a los pueblos en aislamiento voluntario y en extrema pobreza.

Promover la participacin en la formulacin de planes de desarrollo.

b) Participar y coordinar en los procesos de formulacin y evaluacin de programas, planes y proyectos de desarrollo en beneficio de los pueblos indgenas del Departamento de San Martn. d) Impulsar la formulacin del plan regional para el desarrollo de los pueblos indgenas del Departamento de San Martn.

a) Organizar la participacin activa de los pueblos indgenas en la planificacin de proyectos de desarrollo. e.2) Promover la participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a transferir progresivamente su responsabilidad.

Impulsar la inclusin de grupos tnicos

c) Impulsar las polticas y acciones concretas orientadas a la inclusin, priorizacin y promocin de los diferentes grupos tnicos existentes en el mbito departamental.

Promover y garantizar los derechos de las comunidades

e) Promover y garantizar el reconocimiento y aplicacin por la sociedad regional de los derechos colectivos e individuales de las comunidades tnicas de las comunidades tnicas del departamento.

b) Promover y garantizar el reconocimiento y aplicacin, por la sociedad regional, de los derechos colectivos e individuales de las comunidades andinas y amaznicas.

Fortalecimiento de capacidades organizativas

f) Fortalecer las capacidades organizativas de los pueblos indgenas.

g) Fortalecer las capacidades organizativas, institucionales, tcnicas y empresariales de las Comunidades y Organizaciones Amaznicas

e.1) Promover la formacin de recursos humanos, miembros de los pueblos indgenas.

Asesoramiento y organizacin en Proyectos de Desarrollo

g) Conducir acciones de asesoramiento y apoyo para la ejecucin de proyectos de desarrollo a comunidades tnicas excluidas.

h) Preparar sub-proyectos de desarrollo comunal basados en diseos participativos y la organizacin de propuestas tcnicas junto con los estudios de pre inversin requeridos para el desarrollo de las comunidades andinas y amaznicas de la Regin Cusco. f) Promover el desarrollo autodeterminado, sostenible y con identidad propia de las comunidades andinas y amaznicas.

Gestin interna h) Formular y consolidar el Plan Operativo, el Presupuesto y el Cuadro de necesidades de la Oficina Regional de Desarrollo de los Pueblos Indgenas.

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FUNCIN SAN MARTIN CUSCO LORETOPromocin de espacios de dilogo entre distintos actores

d) Fortalecer institucionalmente a las organizaciones representativas de las comunidades andinas y amaznicas, para que stas articulen adecuadamente sus demandas y utilicen eficientemente la oferta de servicios del Gobierno Regional y de otros sectores de la sociedad civil. e) Representar al Gobierno Regional del Cusco como la entidad transversal que promueva las demandas de las comunidades andinas y amaznicas con los organismos pblicos y la sociedad civil.

b) Fomentar el dilogo entre los pueblos indgenas, las autoridades privadas y pblicas, con el fin de operativizar la prctica intercultural.

Promocin de eventos interculturales

i) Promover permanentemente la educacin intercultural y el uso de las lenguas quechua, aymara y de las etnias amaznicas de la regin.

c) Organizar talleres de sensibilizacin para el aprendizaje de culturas en condiciones de respeto, legitimidad mutua, simetra e igualdad.

Promocin de espacios de resolucin de conflictos

d) Crear un espacio de concertacin para la resolucin de conflictos entre pueblos indgenas y la sociedad mayor.

Otras i) Otras que le encargue el Gerente Regional de Desarrollo Social en el marco de sus competencias.

j) Otras funciones que le sean asignadas por la Gerencia Regional.

Fuente: Reglamento de Organizacin y Funciones de los Gobiernos Regionales de Cusco, Loreto y San Martn.Elaboracin propia.

En ese sentido, y con respecto a la estructura organi-zacional, existen dos propuestas para el rea respon-sable del tema materia de la presente consultora.

Una primera propuesta es que esta rea se encuen-tre como una unidad orgnica (tercer nivel organi-zacional) dependiente de la Gerencia de Desarrollo Social. Ello, teniendo en cuenta que la LOGR esta-blece que es responsabilidad de la GDS (segundo nivel organizacional) la funcin de promocin de las comunidades nativas o campesinas. A esta rea debe-ra asignrsele las funciones correspondientes que son detalladas en el siguiente acpite-, adems de los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para el cumplimiento de las mismas.

La segunda propuesta es que el rea se constituya en un rgano (segundo nivel organizacional) depen-diendo directamente de la Gerencia General Regio-nal. Ello, de manera que cumpla funciones transversa-les sectoriales a todas las gerencias de lnea.

El que dicha rea est en un nivel organizacional superior podra dar muestras de la prioridad que estos temas tienen en el Gobierno Regional; sin embargo, en la prctica, es claro que en ocasiones ms all del nivel que ocupe, lo importante es que el rea en cues-tin tenga el respaldo de la Alta Direccin y cuente con los recursos tcnicos, materiales y financieros para cumplir con las funciones que se les atribuya para la promocin de los pueblos indgenas y comunidades nativas, as como para velar por el cumplimiento de los derechos de los mismos.

En la actualidad, las reas responsables en cada uno de los tres Gobiernos Regionales no estn bien imple-mentadas, cuentan con poco personal y muy limi-tados recursos para el desempeo de las funciones que le han sido asignados. Es importante relevar la importancia del rol que este rgano tcnico especia-lizado puede cumplir y en especial dotarlo de capa-cidades, puesto que sin ellas no se podrn alcanzar los objetivos que llevaron a que se regule la consulta

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previa. Dentro del Gobierno Regional no existe incen-tivo para que los rganos de lnea promuevan estos procesos de consulta puesto que su inters es la apro-bacin e implementacin de sus planes y proyectos en el menor tiempo posible. Por ello, es necesario que cuenten con un contrapeso en la institucin que vele por el respeto a los derechos de las comunidades nati-vas y pueblos indgenas, a la vez que se sensibiliza a los funcionarios en general sobre la importancia de estos mecanismos.

III.4 De la asignacin de funciones sobre consulta previa en los Reglamentos de Organizacin y Funciones

Como fuera mencionado, los tres Gobiernos Regiona-les seleccionados cuentan dentro de su organizacin con un rea responsable de los temas relacionados a los pueblos indgenas y comunidades nativas y cam-pesinas. Sin embargo, al revisar, los Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF)12 de cada uno de dichos Gobiernos Regionales, no se encuentra asig-nada expresamente la funcin relacionada con la realizacin de la consulta previa. As, si bien hay fun-ciones sobre promover la participacin de los pue-blos indgenas en la planificacin regional, fomentar espacios de concertacin, entre otras similares, no se encuentra una claramente referida a la ejecucin de la consulta previa.

Dicha ausencia se puede explicar debido a que la dacin de los ROF vigentes de los tres Gobiernos Regionales seleccionados es previa a la emisin a la Ley sobre Consulta Previa (2011):

ROFdelGobiernoRegionaldelCusco:AprobadomedianteOrdenanzaRegionalN13-2004-GRC/CRC del ao 2003

ROFdelGobiernoRegionaldeLoreto:Aprobadomediante Ordenanza Regional N 002-2010-GRL-CR del ao 2010

ROFdelGobiernoRegionaldeSanMartn:Apro-bado mediante Ordenanza Regional N 037-2010-GRSM/CRdelao201013

A fin de cumplir de manera adecuada con la protec-cin de derechos de los pueblos indgenas, se pro-pone incluir la siguiente funcin en estas reas:

a) Articular, coordinar y asesorar procesos de consulta previa en el territorio en coordinacin con los rganos tcnicos del Gobierno Regional que impulsen medidas administrativas y legislativas, as como con la entidad competente.Con esta funcin lo que se busca es dejar claro que este rgano es el responsable de coordinar en todo el Gobierno Regional los procesos de consulta; y por tanto, los llamados a asesorar dentro de la entidad. Se agrega en coordina-cin con los rganos tcnicos del Gobierno Regional al ser los que tienen las funciones que se traducen en medidas administrativas o bien en la formulacin de propuestas de ordenan-zas. De igual forma, en coordinacin con la entidad competente que corresponde al Minis-terio de Cultura en especfico el Viceministerio de Interculturalidad, se seala que la coordina-cin se realiza con la entidad competente,

12 El ROF es el documento tcnico normativo de gestin institucional que formaliza la estructura orgnica de la Entidad orien-tada al esfuerzo institucional y al logro de su misin, visin y objetivos. Contiene las funciones generales de la Entidad y las funciones especficas de los rganos y unidades orgnicas y establece sus relaciones y responsabilidades.

13 En el proceso de elaboracin del presente informe se aprob un nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones median-teOrdenanzaN003-2013-GRSM/CRenelcualORDEPISAMpasaadependerdeunaDireccinRegionaldeInclusineIgualdad de Oportunidades, con lo que baja a un cuarto nivel en la organizacin. Las funciones de esta Oficina no se ven modificadas respecto del ROF anterior. Pero si se incorpora como parte de la base legal del Gobierno Regional a la Ley de Consulta Previa y su Reglamento.

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puesto que conforme a la propuesta plan-teada lo ideal es que las funciones estn des-concentradas en las Direcciones Regionales de Cultura).

b) Emitir opinin favorable en cuanto al cumplimiento de las garantas y derechos de los pueblos indgenas en los procesos de participacin utilizados para la elaboracin de polticas, planes y proyectos promovidos o desarrolladas por los rganos tcnicos del Gobierno Regional.Como se ha sealado en el presente informe, es importante que estos rganos verifiquen que los procesos de participacin que se desarrollan en la entidad se efectan adecuadamente, en especial lo referido a la formulacin de polticas, planes y proyectos de inversin. De esta forma, la consulta de dichos instrumentos podra darse mediante un proceso simplificado.

c) Recomendar los procedimientos para el desarrollo de procesos de consulta previa ante la posible afectacin directa de los derechos colectivos de los pueblos indgenas en la formulacin de polticas, planes y proyectos del Gobierno Regional, en coordinacin con la entidad competente.Como complemento a la funcin anterior, el rgano tcnico especializado en pueblos indge-nas y comunidades nativas debe determinar si el proceso de participacin se dio correctamente, a efecto de recomendar los procedimientos (sim-plificado o ampliado) para que se efecte el pro-ceso de consulta previa.

En ese sentido, es preciso que tales instrumentos de gestin se actualicen y asignen expresamente la funcin de ejecutar los procesos de consulta previa y otras que se le vinculen. Asimismo, que incluyan a la Ley de Consulta Previa y su Regla-mento entre las normas sustantivas que confor-man la base legal de sus ROF14.

14 Como fuera sealado, ya el Gobierno Regional de San Martn habra cumplido con esta actualizacin.

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El convenio 169 de la OIT establece en su artculo 6 que los gobiernos debern consultar a los pue-blos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones repre-sentativas, cada vez que se prevean medidas legis-lativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Lo anterior supone el derecho de los pueblos indge-nas a ser consultados. Para ello, el gobierno deter-minar los mecanismos para realizar ese proceso de consulta. Se debe resaltar es que el convenio hace referencia a procedimientos apropiados con lo que claramen[te parte que al interior de un pas no es necesario que exista un procedimiento nico o una nica forma de ejecutar la consulta.

Conforme lo define la Ley del Derecho a la Consulta Previa, el derecho a la consulta previa es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consul-tados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus dere-chos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Asimismo, dicha Ley establece que corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desa-rrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos.

En este sentido, la Ley de Consulta Previa delimita tres supuestos frente a los cuales se debiera aplicar la consulta previa: (i) medidas legislativas; (ii) medidas administrativas; y, (iii) planes, programas y proyectos de desarrollo, que afecten a los pueblos indgenas u originarios.

En este captulo se describen cada uno de estos supuestos en los cuales aplica la consulta en el mbito de competencia de los Gobiernos Regionales.

IV.1 Medidas legislativas

Los Gobiernos Regionales tienen competencias exclu-sivas para dictar las normas sobre los asuntos y mate-rias de su responsabilidad. Tales normas, conforme lo establece la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27867 (LOGR), son las siguientes:

Ordenanzas Regionales: Norman asuntos de carcter general, la organizacin y la administra-cin del Gobierno Regional y reglamentan mate-rias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgacin en un plazo de 10 das naturales.

Decretos Regionales: Establecen normas regla-mentarias para la ejecucin de las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos nece-sarios para la Admi nistracin Regional y resuel-ven o regulan asuntos de orden general y de inters ciudadano. Son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional.

Resoluciones Regionales: Norman asuntos de carcter administrativo. Se expiden en segunda y ltima instancia administrativa15.

Siguiendo lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado mediante Decreto

15 Existen tres tipos de Resoluciones: Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional; Gerencia General Regional, emiti-da por el Gerente General Regional; y, Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales.

IV. Medidas objeto de Consulta

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Supremo N 001-2012-MC, nicamente normas con rango de ley que pueden afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas son las que se someten a consulta previa.

En ese sentido, solo los proyectos de ordenanzas regionales sern pasibles de ser sometidos a consulta previa como medida legislativa. Sin embargo, se debe considerar que en el caso de los decretos regionales o de las resoluciones regionales emitidas por el Pre-sidente Regional, las mismas eventualmente tam-bin podran ser objeto de consulta previa, no como medida legislativa sino como una administrativa, siguiendo la definicin que de estas seala el Regla-mento de la Ley de Consulta Previa.

Medidas administrativas

Normas reglamentarias de alcance general, as como el acto administrativo que faculte el inicio de la activi-dad o proyecto o el que autorice a la administracin la suscripcin de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas.

Artculo 3 inciso i) del Reglamento de Consulta Previa

Ahora bien, en caso estar frente a un proyecto de ordenanza regional pasible de ser sometido a con-sulta previa, la instancia encargada de efectuar el pro-ceso de consulta es el propio Gobierno Regional por ser la entidad del Estado que va a emitir la referida medida legislativa. No obstante, conforme lo seala el artculo 2 del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, un Gobierno Regional solo podr promover tal proceso, previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad16. La pregunta que surge aqu es en qu casos se puede considerar que una ordenanza regional puede afectar a los pueblos indgenas y por lo tanto, requerir de una consulta previa.

IV.1.1 Casos en los que procede la consulta previa

En el caso de los Gobiernos Regionales como se ha sealado-, las normas que podran estar sujetas a con-sulta previa son las Ordenanzas Regionales. As pues, de ser normas que establezcan medidas de carcter general no sern pasibles de consulta; sin embargo, si la aprobacin de las mismas vulnera de manera directa algunos de los derechos colectivos reconoci-dos para los pueblos indgenas, stas debern pasar por un proceso de consulta previa antes de la aproba-cin por parte del Consejo Regional.

Con respecto a ello, es importante considerar que el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido, para efectos de la consulta previa, las medidas legislati-vas (leyes y resoluciones legislativas), pueden ser al menos de tres tipos:

En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclu-sivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situa-cin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta.17

Quienes deben participar en estos procesos de con-sulta vara dependiendo de si la afectacin este con-

16 Correspondiendo la decisin final sobre la medida legislativa al propio Gobierno Regional.17 TribunalConstitucional.STC0022-2009-PI/TC,Fundamento.JurdicoN21.

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tenida en una propuesta que afecte especficamente a una comunidad en particular, o s la afectacin este contenida en una norma o forma parte de una poltica pblica regional, que afecta directamente a los pueblos indgenas de la regin en general. En el caso de los pri-meros, se debe determinar que procedera la Consulta Previa con esa comunidad en particular. A diferencia en los segundos, se debe acudir a espacios en los que se encuentren representados todos los pueblos indgenas o comunidades nativas del departamento.

A partir de estas consideraciones, resulta importante conocer los pasos que conforman el proceso de apro-bacin de ordenanzas en un Gobierno Regional a fin de determinar el momento en el cul procedera introducir la consulta previa.

IV.1.2 Propuesta de procedimiento interno de aprobacin de ordenanzas ante una consulta previa

El proceso de aprobacin de ordenanza empieza cuando la unidad tcnica (Gerencias Regionales de Lnea/Direcciones Regionales Sectoriales) elabora lapropuesta de ordenanza y el informe tcnico sus-tentatorio respectivo. En esta etapa de elaboracin, la unidad tcnica puede contemplar la realizacin de procesos par

10 gobiernos regionales (cusco, loreto, san martin)

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