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1 ASPECTOS FISCALES DEL FIDEICOMISO Su aplicacin en el negocio inmobiliario CPCEN 5 y 6 de Noviembre de 2008 Cr. Ignacio Carnicero

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 2 Contenidos 1.Tratamiento fiscal del negocio inmobiliario en general. 1.1. Modelo bsico sin fideicomiso 1.2. Modelos alternativos: consorcio-condominio, sociedad civil, Geodesia Pcia de BsAs, mandato 2.Fideicomiso ordinario inmobiliario Tratamiento fiscal de cada etapa del negocio Fideicomiso al costo Regmenes de retencin escribanos RG 2139 y 2141 3.Fideicomiso de garanta Aspectos fiscales de su uso en negocios inmobiliarios 4.Fideicomiso testamentario o con fines de planificacin familiar

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 3 Contenidos 5.Fideicomiso pblico 6.Fideicomiso Financiero

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4 1. Tratamiento fiscal del negocio inmobiliario en general. 1.1. Modelo bsico sin fideicomiso

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 5 Modelo bsico sin fideicomiso Sociedad constructora construye sobre inmueble propio y vende las unidades (lotes, departamentos, oficinas) Vamos a dividir el anlisis fiscal en las tres etapas del negocio Compra del terreno Construccin Venta Vamos a poner foco en la situacin de cada actor Vendedor del terreno Empresa constructora

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 6 Adquisicin del terreno Lote urbano para edificio o lote (chacra, finca) para loteo, barrio cerrado, country club La transferencia de dominio se produce por: Venta, permuta, cambio, dacin en pago, aporte societario, dividendo en especie, rescate de acciones, disolucin y todo acto de disposicin por el que se transmita el dominio a ttulo oneroso Puntos de anlisis: Impuestos que gravan la transferencia Valor (base imponible)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 7 Impuestos que gravan la transferencia La primer cuestin a definir: la transferencia est gravada con el Impuesto a las Ganancias (IG) para el enajenante? Caso contrario: gravada con el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles (ITI) El ITI (Ley 23.905) se aplica a las transferencias de dominio a ttulo oneroso de inmuebles ubicados en el pas de inmuebles realizadas por personas fsicas y sucesiones indivisas, en la medida que la transferencia no se encuentre gravada con el IG Segunda cuestin clave: la naturaleza del enajenante Sujeto empresa local Persona fsica no empresa local Sujeto del exterior

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 8 Vendedor sujeto empresa local Sujeto empresa del pas (art. 49 Ley Impuesto Ganancias LIG)) SA, SRL, SC, SCS, SCA Asociaciones civiles y fundaciones (que no estn reconocidas como exentas) Sociedades y entes estatales que sean sujetos del IG Fideicomisos (todos) Fondos comunes de inversin Cualquier otra clase de sociedad (SH, etc) Empresas unipersonales La enajenacin est gravada con el Impuesto a las Ganancias (IG) en todos los casos. Todas las ganancias que obtienen los sujetos empresa estn gravadas en el impuesto a las ganancias, se encuentre el vendedor inscripto en el IG o no, sea una operacin habitual o aislada. Inclusive en formacin o en liquidacin. (teora del balance)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 9 Venta y reemplazo Si el inmueble es un bien de uso y es un sujeto empresa, puede hacer venta y reemplazo, opcin que implica diferir la ganancia derivada de la venta Los artculos 67 de la ley del impuesto a las ganancias (LIG), 96 y 113 de su decreto reglamentario y la RG AFIP 2140 (sustituy a la RG DGI 2278) establecen los aspectos tcnicos y formales en cuanto a su aplicacin La doctrina ha opinado que, cuando se vende un inmueble, puede aplicarse el rgimen de venta y reemplazo en la compra de un bien mueble amortizable, ya que la ley lo permite, no obstante la redaccin del art. 96 del DRR En el caso de venta de inmuebles lo que se afecta es la utilidad impositiva, pero considerando la proporcin que se reinvierte del precio de venta. O sea, si el valor de la venta se reinvierte totalmente, entonces se podr afectar el ciento por ciento de la utilidad. De no ser as, slo se podr imputar al nuevo bien la utilidad segn la proporcin del importe reinvertido. Para inmuebles al igual que para bienes muebles amortizables rige el requisito de que las operaciones de venta y reemplazo se deben efectuar dentro del trmino de 1 (un) ao.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 10 Venta y reemplazo .... venta y reemplazo (cont) Dictamen (DAT) 65/2000 : ..... (para que proceda la opcin de venta y reemplazo de inmuebles destinados a alquiler) se deber considerar si la locacin de inmuebles constituye o no la actividad principal de la empresa en cuestin. En caso que la respuesta a este interrogante fuera afirmativa, cabra clasificar a los activos utilizados para tal fin dentro del rubro bienes de uso...". El rgimen se aplica cuando se lo reemplaza por: Otro inmueble adquirido Otro terreno y se construye sobre el mismo Otro inmueble + algunos bienes muebles Solamente bienes muebles Dentro del trmino de un ao, cualquiera sea el orden cronolgico de la venta y del reemplazo El art 96 DR no implica una limitacin o prohibicin a que los bienes de reemplazo sean muebles. Solamente se concentra en reglamentar el otro supuesto (inmueble por inmueble). Qu alcance tiene la expresin afectado a la explotacin? Si una persona fsica tiene varias empresas unipersonales y vende un inmueble de una para reemplazarlo por otro afectado a otra explotacin, puede aplicar el rgimen? Es decir, el bien de reemplazo debe ser un bien de uso aunque no sea amortizable (un campo, por ej) TFN Santiestrella Sala B 5/12/06

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 11 Devengado exigible La regla gral de imputacin es devengado Un mtodo opcional (devengado-exigible) permite imputar la ganancia bruta de una venta en el momento de la exigibilidad El art. 18 de la ley lo permite para venta de mercaderas con plazos de finan de + 10 meses El art. 23 inc b) del DR lo extiende a bienes que no sean mercaderas cuando las cuotas de pago convenidas se hagan exigibles en ms de un perodo fiscal. Opinin de la AFIP en el Grupo de Enlace con CPCECABA del 3/5/2006: Se trata de la venta de un terreno por el cual el vendedor va a recibir metros cuadrados construidos en un plazo mnimo de 30 meses y mximo de 36 meses desde la venta. Teniendo en cuenta que el reglamento exige que la venta se haga en cuotas y, en este caso, se efecta a un plazo de 30 meses, pero a entregar en un mes o, a lo sumo, en dos, se plantea si procede igualmente el criterio del devengado exigible. Entendemos que ello es procedente dado que la norma legal y reglamentaria tiene como objetivo evitar el pago del impuesto ntegramente en el momento de la venta del bien, sin importar si es en cuotas o en una sola vez, en la medida en que exista un diferimiento en la exigibilidad de la venta que supera el ejercicio fiscal. Se comparte el criterio? Se est ante un caso de permuta en los trminos del Cdigo Civil (Dictamen DAL 68/94), por lo que cada operacin tiene su momento en que se genera el hecho imponible. Por lo tanto, no se trata de una venta en cuotas.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 12 Vendedor Empresa unipersonal La empresa no es persona jurdica (la persona es el empresario) Con frecuencia es difcil discernir si el vendedor es empresario (aplica IG) o persona fsica (ITI) No tenemos una definicin normativa de empresa Antecedentes de DGI Circular 1080/79 Dictamen 7/80 Elementos tipificantes: Capital Empleados Ejercicio habitual de la actividad Riesgo empresario / Lucro Organizacin

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 13 Vendedor Empresa unipersonal Casos claros: Inmueble afectado a explotacin agropecuaria en marcha Local comercial, galpn, oficinas utilizadas en actividades comerciales, industriales o de servicios Inmuebles desafectados de dichas actividades La afectacin / desafectacin es una cuestin de hecho y prueba. Importante: papeles de trabajo de respaldo de las declaraciones juradas Cese de actividades: art. 71 DRIG la empresa sigue existiendo hasta que realicen la totalidad de los bienes de la empresa o hasta los 2 aos posteriores a la ltima operacin de su actividad especfica. Cuestin de hecho y prueba

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 14 Vendedor - Profesionales Dictamen (DAT) 37/95 taximetrista que maneja su propio taxi Pifano, Juan Jos. TFN 29/09/86. Derecho Fiscal, XLII- 466 Escribano no es empresa unip Fara, Luis Ernesto. TFN 11/07/86. Derecho Fiscal XLI- 390 las actividades del arrendador y las del dador de aparceras agrcolas o pecuarias definidas por la ley 13.246, no encuadran en el concepto de empresa o explotacin unipersonal (en el mismo sentido Dict DATJ 44/82 Fiorito Silvio TFN Sala A Corredor inmobiliario es empresa unip Bacque, Hctor Jorge TFN Sala C Corredor de bolsa es empresa unip Mascardi, Carlos Gustavo TFN Sala A Empresario futbolstico es empresa unipersonal Ramos, Jaime F. Sala D TFN Bioqumico no es empresa unipersonal

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 15 Vendedor Sociedad de Profesionales Reig, Vzquez Ger y Asociados CSJN 14/5/91 Que sea sociedad no lo constituye por s en empresa El ejercicio no personal (estructura de profesionales empleados) lo transforma en empresa Fernndez Valdivielso Tribunal Fiscal de la Nacin - Sala B 15/11/2001 Las sociedades de profesionales no son sujetos empresa Art. 68 DRIG ltimo prrafo No son de tercera categora (ganancias empresarias) las ganancias de las sociedades y empresas o explotaciones que hagan ejercicio de profesiones liberales en tanto no la complementen con una explotacin comercial.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 16 Profesionales Situacin especial Venta de bienes adquiridos en cancelacin de crditos del ejercicio profesional Regla: si el profesional vende su casa o su oficina, paga ITI Excepcin: Art. 114. DRIG La venta de bienes recibidos en cancelacin de crditos originados por el ejercicio de actividades profesionales constituyen ganancias generadas indirectamente por el ejercicio de las mismas (gravadas con el IG), siempre que entre la fecha de adquisicin y la de transferencia no hayan transcurrido ms de DOS (2) aos.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 17 Vendedor Monotributista Inmueble afectado a una actividad por la que el titular adhiri al Monotributo Dictamen AFIP (DAT) 45/2005 www.afip.gov.ar -> Biblioteca Electrnica www.afip.gov.ar I. La venta de un inmueble afectada a la actividad, efectuada por un contribuyente inscripto en el monotributo, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles II. La enajenacin de un inmueble destinado a locacin, propiedad de un monotributista, se encuentra alcanzada por el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles No importa si est en uso o desafectado o cese de actividad: aplica ITI en cualquier caso

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 18 Vendedor persona fsica no empresa local Persona fsica o sucesin indivisa Primera cuestin clave: el inmueble est afectado a una empresa unipersonal? el vendedor no es monotributista? Hecho y prueba (no surge de la escritura ni del Registro de la Propiedad) No importa si est o no inscripto en el IG Ante la duda que el enajenante declare que no est afectado en la escritura Cuidado con situaciones evidentes. Dolo. Penal. En principio el alquiler de inmuebles por s mismo no es empresa unipersonal. No obstante, igual hay que analizar si no est afectado a una empresa unipersonal

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 19 Vendedor persona fsica no empresa local Segunda cuestin clave: habitualidad Las ganancias que obtienen las personas fsicas (no empresas) estn gravadas con el IG si se trata de ganancias susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitacin. (teora de la fuente) Pautas: Frecuencia de las operaciones. La sola cantidad no define la cuestin. CSJN Brave 11/10/47: actividad regular del contribuyente con el propsito de obtener beneficio, excluyendo las operaciones aisladas Importancia dentro del giro de quienes las realizan Con independencia de la cantidad de operaciones Propsito de lucro Pauta (no exclusiva): tiempo que media entre la compra y la venta

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 20 Vendedor Persona Fsica o Suc. Indivisa Conclusin Regla general Si el inmueble vendido no est afectado a una empresa unipersonal (actualmente o en los 2 aos posteriores al cese de la actividad) Si el vendedor no es habitualista en la venta de inmuebles Entonces, la venta est gravada con I.I.I.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 21 Vendedor del Exterior El inmueble est ubicado en el pas Sujeto del exterior empresa o sociedad constituida, radicadas o ubicadas en el exterior: venta gravada con IG Porcentaje presuntivo de retencin 17,50% de las sumas pagadas (art. 93 inc g) LIG Opcin: pueden liquidar el impuesto real deduciendo los gastos que permite la ley Sujeto del exterior persona fsica: venta gravada con ITI (art. 16 Ley ITI)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 22 Sociedades Situaciones especiales Art. 71 DRIG.- Transferencia de un inmueble de cualquier sociedad (excepto S.A.) a sus socios (personas fsicas o jurdicas) en caso de disolucin, retiro o reduccin de capital: estn gravadas con IG El precio = valor de plaza al momento de la adjudicacin En el mismo supuesto, si lo transfiere una SA Rescate de acciones Art. 142 LIG y 102.1 DR lt prr Se considera dividendo sujeto a la retencin del 35% (impuesto de igualacin) del art. 69.1 LIG AFIP lo ha considerado permuta (Dict DAT 38/2003 y DAT 11/2004)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 23 Sociedades Situaciones especiales Aporte de un inmueble a una sociedad para integrar aumento de capital DICTAMEN DAT 7/2007 (Idem RESOLUCION N 13/07 (SDG TLI) Consultas Vinculantes Si la persona fsica aportante no es habitualista en la compra-venta de inmuebles -> ITI Base imponible: valor de plaza Art. 11 Ley ITI "...se aplicar sobre el valor de transferencia de cada operacin", agregando que "Cuando la transferencia se efecte por un precio no determinado se computar a los fines del clculo del gravamen, el precio de plaza en el momento del perfeccionarse la transferencia de dominio". Art. 28 DR IG "Cuando las transferencias de bienes se efecte por un precio no determinado (permuta, dacin en pago, etc.) se computar a los fines de la determinacin de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor en plaza de tales bienes a la fecha de la enajenacin".

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 24 Supuesto de simulacin Delito penal Venta de una sociedad a su accionista persona fsica en un importe subvaluado (paga IG) y Venta simultnea del accionista a un tercero al precio pactado (muy superior al anterior) pagando ITI Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala A - 11/07/2003 Berstein, Jorge H. y otros (Village Cinemas) Procesamiento del escribano

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 25 Vendedor IVA Responsable Inscripto La transferencia de terrenos no est gravada con IVA No obstante, estn gravadas: Las instalaciones que siendo susceptibles de tener individualidad propia se hayan transformado en inmuebles por accesin al momento de su enajenacin La enajenacin de cosas muebles que, siendo susceptibles de tener individualidad propia, se encuentren adheridos al suelo al momento de su transferencia, en tanto tengan para el responsable el carcter de bienes de cambio. (ej. fruta en monte) Si el inmueble transferido tiene obras: Obras construidas por el vendedor: Gravadas si el vendedor es empresa constructora. Devolucin de crdito fiscal dentro de los 10 aos (art. 11 Ley IVA) Obras anteriores a la compra: no gravadas (el IVA no grava la reventa de construcciones)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 26 Sellos e Ingresos Brutos Potestad provincial Se debe analizar la legislacin local para ver hecho imponible, exenciones, base imponible y alcuotas El IVA se incluye en la base imponible Prescripcin: CSJN Filcrosa

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 27 Situacin de la desarrollista I.Ganancias Es sujeto empresa. Por lo tanto la ganancia por la venta de unidades est gravada con IG Caso especial: persona fsica o sucesin indivisa no empresa / no habitualista Loteos con fines de urbanizacin Edificacin y enajenacin de inmuebles bajo el rgimen de PH (para la venta) Las ventas estn sujetas a retencin por el escribano (RG 2139) Ganancia = precio de venta neto sin IVA costo de construccin gastos deducibles Imputacin al ejercicio en que se produzca la entrega de posesin (eventualmente podra aplicar devengado exigible) No aplica venta y reemplazo porque no son B.Uso

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 28 Situacin de la desarrollista IVA Es empresa constructora y realiza el hecho imponible obra sobre inmueble propio El IVA argentino grava solamente la venta de obra nueva (no grava la reventa de edificios) El Reglamento entiende por obras aquellas mejoras: Construcciones: la CSJN en Saneamiento y Urbanizacin 10/2/98 defini que es fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniera, un monumento o en gral cualquier obra pblica. El relleno sanitario no es construccin Ampliaciones Instalaciones que, de acuerdo con los cdigos de edificacin o disposiciones semejantes, se encuentren sujetos a denuncia, autorizacin o aprobacin por autoridad competente.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 29 Situacin de la desarrollista IVA Base imponible: est gravada la obra y no el terreno. Los anticipos estn gravados ntegramente. Las cesiones gratuita (ej. Redes, calles, etc) no generan dbito fiscal pero tampoco permiten computar crdito fiscal Nacimiento del hecho imponible: escritura o posesin lo anterior. Boleto sin posesin: no nace el hecho imponible Alcuota general: 21% Alcuota destino viviendas: 10,50% Destino vivienda: objetivo o subjetivo? Bauleras y cocheras: si se venden conjuntamente con el depto: 10,50% Locales comerciales: 21% Obras de infraestructura complementaria a los barrios: 21% Movimiento de suelo: DICT 78/2005 Venta de materiales: 21% (no hay tope para el cmputo de crdito fiscal) Locaciones de obra con aporte de materiales: es clave definir lo principal de lo accesorio (ej. ascensores: 21%)

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30 1. Tratamiento fiscal del negocio inmobiliario en general. 1.2. Modelos alternativos: consorcio-condominio, sociedad civil, Geodesia Pcia de BsAs, mandato

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 31 Consorcio-condominio Impuesto a las ganancias: Dict. D.A.T. y J. 1/82: La adjudicacin de unidades no conforma enajenacin IVA Dict. D.A.T. y J. 47/83, cuyo criterio receptara el Dict. D.A.T. y J. 41/85 La adjudicacin no es venta (no se genera Dbito Fiscal) El condominio no es sujeto de IVA Puede inscribirse para acumular Crdito Fiscal a fin de trasladarlo a los consorcistas Resp Inscrip

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 32 Consorcio-sociedad civil o comercial Impuesto a las ganancias: Dictamen DAL 88/2001 Las adjudicaciones a los socios de las unidades habitacionales de un edificio de propiedad horizontal conforme la Ley N 13.512 construido por una sociedad civil que se ha constituido con el objeto de realizar la obra y luego disolverse, no se encuentran alcanzadas por las previsiones de la ley de impuesto a las ganancias. Por su parte, la transferencia de unidades a la firma propietaria del terreno a cambio del valor de la tierra, configura el supuesto contemplado en el artculo 49 inciso d) de la ley del gravamen. IVA (son sujetos pasivos) art. 26 del DR IVA a los efectos del inc. e) del art. 5 de la ley ... en el caso de consorcios propietarios de inmuebles, organizados como sociedades civiles o comerciales, que realicen las obras previstas en el inc. b) del art. 3 de la ley, se considerar momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicacin de las respectivas unidades

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 33 Modelo Pcia de Bs.As Decreto Pcia N 9.404/86 para Clubes de Campo y Decreto Pcial N 27/98 para los Barrios Cerrados Como opcin al PH ley 13.512, aparece una entidad jurdica a la cual deben integrarse los propietarios de parcelas, figurando dicha entidad como titular del dominio de las reas de esparcimiento y de las reas de circulacin. Art. 1 Dec.Pcial 9404/86 "a) Una entidad jurdica que integren o a la que se incorporen los propietarios de cada parcela con destino residencial ser titular del dominio de las reas recreativas o de esparcimiento y responsable de la prestacin de los servicios generales. La entidad a que aluden los precedentes inc. a) y b) ser tambin titular dominial de dichos espacios circulatorios."

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 34 Modelo Pcia de Bs.As El desarrollista (S.A.1) fracciona el terreno en lotes de uso privado y parcelas de circulacin y uso comn Los mismos accionistas de SA1 constituyen la SA2 (art. 1 Dec. 9404) a la cual le donan o venden las parcelas de uso comn La SA1 se queda con los lotes para vender Los accionistas aportan capital a SA2 para las obras de infraestructura Se vende en conjunto un lote (a precio bajo para generar menor ganancia en SA1) y una accin de la S.A.2 (a mayor precio que el valor de libros) no pagando impuesto a las ganancias porque los vendedores son personas fsicas (hay que analizar si no se convierten en habitualistas)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 35 Modelo Pcia de Bs.As Dictamen DAT 41/2006 - IVA Hace referencia al Dictamen N 5/2005 (DI ALIR) referido al mismo esquema pero bajo fideicomiso Como puede observarse, en el presente caso al igual que en el precedente reseado, atendiendo a la realidad econmica, cabe interpretar que independientemente de las formas jurdicas que adopte la organizacin del emprendimiento inmobiliario, a los efectos del IVA se verifica el presupuesto a que se refiere el artculo 3, inciso b) de la ley del tributo, en cabeza de una empresa constructora en los trminos del artculo 4, inciso d), de la misma norma, ya que en los hechos, la finalidad del desarrollador es la obtencin de un lucro con la ejecucin de obras sobre inmueble propio o con la posterior venta, total o parcial, de inmuebles. Cabe sealar que con arreglo a lo dispuesto por el artculo 5 del texto legal, el hecho imponible se perfecciona al transmitirse la propiedad del lote y la accin de la asociacin civil representativa de la obra, correspondiendo al juez administrativo determinar el precio neto gravado, atribuible a esta ltima.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 36 Consorcio-Mandato Mandante = Beneficiario: El comprador del lote Mandatario = Desarrollador: XX SRL quien ejecutar y administrar el proyecto en nombre y representacin de los beneficiarios Consorcio: integrado por el conjunto de mandantes. Puede adoptar la forma prevista en la ley 26.005 (consorcios de cooperacin) El MANDANTE otorga mandato irrevocable suficiente en los trminos del artculo 1977 del Cdigo Civil (y poder especial en lo que fuera necesario en los trminos del artculo 1881 del Cdigo Civil, inclusive pero no exclusivamente en lo que sus incisos 7, 8, 9 y 13 en cuanto resulte necesarios para el buen desarrollo del PROYECTO) al DESARROLLADOR para que en su nombre y representacin y en el de los dems interesados que conforman el CONSORCIO, adquiera el INMUEBLE, ejecute las obras de infraestructura y realice todos los actos que fuesen necesarios incluyendo la subdivisin de la tierra, para la creacin y adjudicacin de las respectivas UNIDADES. El Desarrollador percibe un honorario El DESARROLLADOR podr constituir una o mas sociedades (civiles y/o comerciales) titulares de zonas comunes

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37 A. FIDEICOMISO. ASPECTOS GENERALES

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 38 Algunos ejemplos como punto de partida 1. Una empresa que obtuvo la concesin para construir un puente, ruta, aeropuerto, etc., necesita un prstamo bancario No puede hipotecar la obra porque no le pertenece Slo dispone de su flujo de recaudacin Cmo puede afectar el flujo de fondos como garanta para el banco prestamista? 2.Una constructora le ofrece al dueo de un terreno el canje por m2 construidos, mediante una permuta + hipoteca Ante el incumplimiento de la empresa, el ex dueo debe ejecutar la hipoteca + remate. y los compradores en preventa?

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 39 Algunos ejemplos como punto de partida 3. Un banco desea financiar un edificio de viviendas mediante: a) un prstamo puente a la constructora para la construccin; b) prstamos personales hipotecarios a cada comprador Cmo se cubre del concurso/quiebra de la empresa? Cmo hace para que el mismo inmueble sirva de garanta de todos esos prstamos 4. Un accionista desea vender parte de sus acciones a un tercero quien ofrece las acciones compradas como garanta

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 40 Algunos ejemplos como punto de partida 5. Un club desea construir instalaciones deportivas modernas. Posee un terreno cntrico apto para construir viviendas u oficinas. Le ofrece a una constructora un canje de terreno por obras. Qu garanta le puede ofrecer la empresa al club? 6. Un estado desea afectar la recaudacin de un ingreso determinado (regalas, tasas, coparticipacin, etc) a un fin determinado (garanta de un bono, construccin de viviendas, subsidios, etc.) Conclusin: los instrumentos legales clsicos son insuficientes o inconvenientes para estructurar negocios complejos

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 41 Definicin de Fideicomiso (Art. 1 Ley 24.441) Definicin de Fideicomiso (Art. 1 Ley 24.441) "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quienes designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Es un contrato constitutivo de un Patrimonio de afectacin (Arts. 14 y 15). No es una persona jurdica. Es sujeto tributario.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 42 Esquema Base de un fideicomiso Recibe los beneficios del fideicomiso y puede recibir los bienes remanentes Adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes FIDUCIARIO FIDUCIANTE FIDEICOMISO BENEFICIARIO Transmite la propiedad fiduciaria de los bienes Patrimonio separado FIDEICOMISARIO Recibe los bienes remanentes al finalizar el fideicomiso

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 43 Partes del Fideicomiso - Incompatibilidades Puede haber mltiples fiduciantes Adhesin posterior Fiduciario y fiduciante no pueden ser la misma persona Fiduciante y beneficiario s pueden ser la misma persona Fiduciario = Beneficiario?? (acreedor y fiduciario) CNV no Beneficiario y fideicomisario pueden ser la misma persona Cesiones de derechos El F no es una persona sino un contrato y un patrimonio segregado administrado por un sujeto de derecho El F no es un fin en s mismo, ni tampoco el negocio en s mismo. Hay que identificar el negocio subyacente (Liliana Molas: no hay un fideicomiso, hay miles de fideicomisos)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 44 Fiduciario Debe cumplir con la funcin fijada en el contrato como un buen hombre de negocios Debe rendir cuentas con frecuencia anual Responde con sus bienes por culpa o dolo No puede adquirir los bienes fideicomitidos Su funcin es remunerada onerosidad (puede ser gratuita). Derecho al reintegro de gastos Se deber prever su sustitucin Es responsable por deuda ajena por los impuestos del fideicomiso

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 45 Gobierno del fideicomiso El contrato deber contener con la mayor precisin las obligaciones y derechos de las partes La ley 24.441 trae muy pocas precisiones Algunos F contemplan la asamblea de beneficiarios con facultades decisorias que el fiduciario debe acatar y ejecutar Tambin se establecen mecanismos de control (auditoras contables, tcnicas, etc.)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 46 Claves El fideicomiso no transforma negocios malos en excelentes. Con el Fideicomiso se come, se cura, se educa FALSO Las partes deben evaluar la viabilidad econmica del negocio, antes de entrar. Las partes deben tener confianza entre s y especialmente en el fiduciario. El fiduciario deber gozar de prestigio y demostrar que es eficiente y confiable. Precisar y diferenciar claramente los roles y obligaciones de cada parte. Contar con asesoramiento profesional de excelencia (legal, contable, impositivo y notarial) De corresponder, contar con todos los estudios tcnicos y factibilidades otorgadas, ANTES de arrancar

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 47 Principales Efectos Patrimoniales del Fideicomiso 1. Separacin patrimonial: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (art. 14) Se crea un patrimonio de afectacin con un conjunto de bienes afectadosa al cumplimiento de un cierto fin por un plazo limitado. 2. Encapsulamiento: Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (art. 15)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 48 Dominio fiduciario Sin transferencia de propiedad de bienes del fiduciante al fiduciario no existe F Art. 2662 c. Civil: dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley. Dominio imperfecto (art. 2661 C.C.) No es pleno No es perpetuo Es absoluto, curcunscripto a las facultades otorgadas al fiduciario

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 49 Quin es el dueo de los bienes que integran el patrimonio fiduciario? Dejan de ser propiedad del fiduciante (deben cumplirse los requisitos formales y registrales segn el tipo de bien) Pasan a ser propiedad (fiduciaria) del fiduciario (un mismo fiduciario puede poseer varios patrimonios fiduciarios independientes entre s) Sern propiedad (plena) de los beneficiarios o de los fideicomisarios El patrimonio fiduciarios tambin puede adquirir el dominio fiduciario por compra (art 13)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 50 Riesgos que afectan los bienes fideicomitidos Se produce un encapsulamiento de bienes/riesgos Los bienes del activo responden por las deudas del patrimonio fiduciario (art 16) Los bienes fideicomitidos pueden hipotecarse o prendarse si as est permitido en el contrato (art 17)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 51 Constitucin Por contrato: Fideicomiso privado (ordinario o financiero) Por testamento (Fideicomiso testamentario) Por ley / ordenanza (Fidiecomiso pblico). Tambin se celebra un contrato

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 52 Administracin Las facultades y deberes del Fiduciario debern estar establecidas claramente en el contrato. Regla general: buen hombre de negocios En principio tiene amplias facultades dentro de los lmites del objeto del F El fiduciario percibe un precio por su servicio (aunque tambin lo puede hacer gratuitamente).

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 53 Extincin del Fideicomiso Se extingue por: (art 25 Ley 24.441) Cumplimiento del plazo/objeto o la condicin resolutoria Vencimiento del plazo mximo legal (30 aos) Revocacin por el fiduciante (si est previsto en el contrato). Otras causales previstas en el contrato de fideicomiso

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 54 Clases de Fideicomiso La Ley 24.441 trata al fideicomiso en general y slo distingue al fideicomiso financiero: Fideicomisos Financieros (Captulo IV) Que los derechos de los beneficiarios se encuentren representados por ttulos Fiduciario: debe ser financiero Fideicomisos Ordinarios (todos los dems) Fideicomiso testamentario: establecido por testamento (art 3)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 55 Fiduciarios en F Financieros Entidad Financiera sujeta a la Ley 21.526 Sociedad Annima inscripta en el Registro de Fiduciarios Financieros CNV Tener por objeto social el actuar como fiduciario. Patrimonio mnimo de $ 1 milln. Puede tercerizar la actividad administrativa. Fiduciario y fiduciante no pueden tener un 10% o ms de accionistas comunes, vinculacin, accionistas de sociedad controlante. Otros entes habilitados Sociedad extranjera que acredite el establecimiento de Sucursal, Asiento u Otra Especie de Representacin en Argentina inscripta en el Registro de Fiduciarios Financieros Representante de los Obligacionistas en los trminos del artculo 13 de la Ley de Obligaciones Negociables Caja de Valores S.A.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 56 Fideicomisos Financieros Ttulos fiduciarios Certificado de Participacin en la propiedad fiduciaria: Slo los puede emitir el fiduciario. Ttulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos Emitidos por el fiduciario o por terceros. (La DGI limit la exencin a los emitidos por el fiduciario). Pueden emitirse ambos o slo una clase Puede crearse subordinando unos a otros Seniors Subordinados

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 57 Securitizacin mediante un F.Financiero Mediante esta operacin se transforman activos pesados (por ej., cuotas a cobrar) en ttulos valores (activos lquidos): Crditos personales, prendarios, hipotecarios Cupones de tarjetas de crdito En general, cualquier flujo de fondos Que de pueden ofrecer en el mercado de capitales, Afectando para su cumplimiento el flujo de fondos provenientes de los activos securitizados

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 58 Ventajas que aporta la securitizacin El originante descuenta el flujo de fondos a una tasa mucho menor que la mplcita en los crditos securitizados Los inversionistas que invierten en los ttulos pueden obtener una renta exenta en el IG Aumenta la capacidad de endeudamiento del originante porque (libera el lmite de crdito) Permite a pequeos ahorristas acceder a inversiones rentables (hipotecas, cuotas de electrodeomsticos, etc)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 59 Instrumentacin de la securitizacn Contratos: de Fideicomiso Financiero de Colocacin de ttulos (underwritting) de Servicios (cobranza de crditos, auditora, etc.) Gestin de la autorizacin de oferta pblica ante CNV Prospecto de Emisin Calificacin de riesgo (excluyente frente a ttulos de deudas o con crditos como subyacente. Dec. 656/92) Publicidad

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 60 Clasificacin a los fines del anlisis fiscal Fideicomisos Ordinarios Privados: Segn su estructura (partes) En los que coincide Fiduciante - Beneficiario En los que no coincide Fiduciante - Beneficiario Segn su objeto / actividad: Operativo (de inversin / administracin) De Garanta De entidades deportivas (ley 25.284) Fideicomisos Financieros: Con requisitos del art. 70.2 del DR del IG Sin requisitos del art. 70.2 del DR del IG Fideicomisos Pblicos (ordinarios o financiero) Para satisfacer un inters pblico

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 61 Definicin del F de garanta Prez Hualde: Cuando una persona (fiduciante) transfiere a otra (fiduciario) la titularidad fiduciaria de bienes con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin a su cargo o a cargo de un tercero, debiendo el titular fiduciario proceder, una vez acreditado el incumplimiento, de conformidad con lo mandado en el pacto de fiducia. Es posible que fiduciario = beneficiario (acreedor). Hay consenso en que es inconveniente o ilegal.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 62 Estructura y Caract. del F de garanta Eminentemente esttico- no operativo (aunque puede generar flujo de fondos para el pago de la deuda garantizada). Fiduciante (por lo gral = deudor) transfiere el dominio fiduciario de bienes para garantizar una obligacin propia o de otro Fiduciario: ejerce la propiedad de los bienes en beneficio del acreedor (beneficiario), pudiendo entregrselos (est cuestionado) o venderlos para pagar la deuda. Tambin puede gravar los bienes a favor del acreedor.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 63 Ventajas y problemas del F de garanta + Menor costo y menor tasa. Es garanta preferida (Com 4491 y 4501 BCRA) + Fraccionamiento de la garanta (un mismo bien o flujo de fondos puede garantizar a distintos acreedores) + Eficacia en la ejecucin de la garanta + Amplia variedad de garantas (inmateriales, flujos de fondos, etc) y no slo bs registrables ? Hipottico abuso del acreedor en ejecutar la garanta ? Inutilizacin del bien para fines productivos (analizar si aplica el art. 11 de la ley de IVA)

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 64 Potencialidades e Incertidumbres + Patrimonio de afectacin + Encapsulamiento de bienes y riesgos + Excelente mecanismo de garanta + El Estado es principal usuario del F + Los F superaron mejor la crisis 2001/02 ? Incertidumbre por poca jurisprudencia ? Abuso de la figura (para insolventarse) ? Insuficiente regulacin tributaria y criterios fiscalistas imprevisibles

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 65 Realidad Econmica Negocio Subyacente AFIP Actuacin 2327/03 DI ATEC y en la mayora de los dictmenes se expresa este principio: ... En cada caso particular se debern examinar las caractersticas del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones econmicas existentes entre las partes, surgidas dentro del marco legal instrumentado o establecidas fuera de l. ... Para determinar los efectos impositivos que derivan de este contrato no es posible contentarse con examinar las consecuencias fiscales de este instituto desde el punto de vista limitado de su apariencia formal, es decir, evaluando solamente su estructura jurdica, sus grandes rasgos conceptuales e incluso el rol de las partes del contrato, sino que es necesario completar el anlisis penetrando en las operaciones subyacentes, a fin de merituarlo a la luz del tratamiento fiscal que las normas de cada impuesto le dan a ese negocio particular o a los actos que el fiduciario debe ejecutar como consecuencia del contrato Liliana MOLAS (8 Simposio CPCECABA): La forma jurdica es siempre la misma pero los negocios subyacentes pueden ser miles

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 66 El Fideicomiso como sujeto tributario El Fideicomiso no es persona jurdica pero puede ser sujeto pasivo de impuestos (art. 5 c) ley 11.683 los patrimonios destinados a un fin determinado) en tanto la ley de cada impuesto los designe sujetos. En Ganancias y Mnima Presunta estn explcitamente designados como sujetos. En IVA: art. 4 (cualquier otro ente individual o colectivo). Sern sujetos si realizan hechos imponibles En gral, basta que la ley de un impuesto defina como sujeto a quien vende, etc. es decir al que realiza el hecho imponible DICTAMEN DAL N 85/97 (idem Dict DAL 87/99) Tratndose de un fondo fiduciario resulta posible asignar la CUIT al administrador fiduciario siempre que se identifique adecuadamente al patrimonio fiduciario de que se trata, a fin de distinguirlo adecuadamente de otros patrimonios fiduciarios o de actividades ajenas protagonizadas por el mismo administrador fiduciario.

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67 2. Fideicomiso ordinario inmobiliario Tratamiento fiscal de cada etapa del negocio

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 68 Definicin de Fideicomiso Inmobiliario Habr fideicomiso para la construccin o inmobiliario cuando distintos partcipes, todos ellos en calidad de fiduciantes, transmitan la propiedad fiduciaria del terreno, materiales de construccin, locaciones de obra vinculados, y/o fondos, al fiduciario (administrador o gerenciador), quien se obliga a desarrollar y ejecutar el emprendimiento -construccin de edificios o casas, urbanizaciones o barrios cerrados-, debiendo, al terminar el proyecto, asignar las unidades a las personas designadas en el contrato (beneficiarios- fideicomisarios), o bien, distribuir entre los beneficiarios el resultado proveniente de su comercializacin, segn la forma y porcentajes pactados. DTE Dic 07 Almada y Matich

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 69 Dos alternativas bsicas Fideicomiso inmobiliario que vende unidades a terceros que no integran el fideicomiso (compradores con boleto) Fideicomiso inmobiliario que no vende a terceros. El que desea adquirir una unidad se incorpora como fiduciante (aportando dinero) y beneficiario (con derecho a la unidad N X) O una combinacin de ambas alternativas

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 70 Ciclo del negocio Modelo bsico sin ventas 1. El Fideicomiso adquiere el terreno por: Aporte de los fiduciantes, o Por compra a terceros con fondos aportados por los fiduciantes, o Una combinacin de ambas 2. El Fideicomiso construye el desarrollo con materiales y locaciones de obras y servicios: Aportados por los fiduciantes, o Adquiridos con fondos del Fideicomiso, o Una combinacin de ambas 3. El Fideicomiso transfiere el dominio pleno de las unidades a los beneficiarios y fideicomisarios (originales o cesionarios) y de los espacios comunes

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 71 Ciclo del negocio Modelo bsico con ventas 1. El Fideicomiso adquiere el terreno por: Aporte de los fiduciantes, o Por compra a terceros con fondos generados en preventas, o Una combinacin de ambas 2. El Fideicomiso construye el desarrollo con materiales y locaciones de obras y servicios: Aportados por los fiduciantes, o Adquiridos con fondos originados en preventa, o Una combinacin de ambas 3. El Fideicomiso transfiere el dominio pleno de las unidades a los beneficiarios y fideicomisarios (originales o cesionarios) y de los espacios comunes y tambin vende a terceros

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 72 Formatos jurdicos ms utilizados Para edificios: Propiedad Horizontal Ley 13.512 Para barrios cerrados y clubes de campo: Propiedad Horizontal Ley 13.512 Geodesia Cada lote es una parcela catastral autnoma Los espacios comunes son propiedad de una sociedad que los administra Los propietarios de los lotes son socios de la sociedad administradora (una accin por lote) Formato combinado para clubes con golf Consorcio bajo PH La cancha de golf es propiedad de una asociacin civil bajo forma de SA (art. 3 ley 19.550) que adems es administradora del consorcio de PH

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73 Momento 1 Constitucin del Fideicomiso Aportes de los fiduciantes

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 74 Carcter del aporte Oneroso, gratuito o en confianza? Si definimos que es oneroso, entonces hay efectos fiscales. Caso contrario: neutralidad Opinin de la AFIP Inicialmente: no oneroso o en confianza Dictamen DAT 103/2001 Dictamen DAT 17/2002 (F de garanta Realidad econmica y negocio subyacente) Dictamen DAT 8/04 Actualmente: oneroso Dictamen DAT 55/2005 Marca el cambio de criterio Art. 1139 C.Civil: los contratos son a ttulo oneroso ... cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle..., en tanto que son a ttulo gratuito ... cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte. Doctrina ERREPAR Marzo 2006 Chalupowicz

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 75 Carcter del aporte Dictamen DAT 55/2005 ... la transferencia de dominio realizada por la fiduciante, tiene como contrapartida una contraprestacin futura a la que se obliga el fiduciario, la cual emerge con claridad del contrato de fideicomiso, -especficamente de la clusula dcima-, donde se detallan los bienes que corresponder adjudicarle cuando culmine la obra.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 76 Aporte de terrenos por unidades Si el fiduciante aporta un inmueble (terreno) y adquiere como beneficiario o fideicomisario el derecho a la adjudicacin de unidades o lotes, segn AFIP el negocio subyacente es la permuta Dictamen DAT 9/2007: permuta de cosa actual por cosa futura (C.Civil art. 1485) Art. 15 RG 2139 "En las operaciones de permuta, nicamente proceder practicar la retencin cuando el precio se integre parcialmente mediante una suma de dinero... De no mediar suma de dinero alguna, el escribano interviniente queda obligado a informar a travs del rgimen CITI-ESCRIBANOS- los datos que se detallan en el Apartado B del Anexo III de la RG 2139

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 77 Imputacin por el mtodo Devengado Exigible Si el aporte del terreno est alcanzado por el Imp a las Ganancias, el aportante puede imputar la ganancia por el mtodo de devengado exigible? Ante una consulta sobre una venta de un terreno a cambio de unidades a 30 meses, la AFIP contest en el Grupo de Enlace Grupo de enlace AFIP- DGI/CPCECABA - Reunin del 03/05/06 - Texto conformado por la AFIP-DGI con fecha 26/10/2006: Se est ante un caso de permuta en los trminos del Cdigo Civil (Dictamen DAL 68/94), por lo que cada operacin tiene su momento en que se genera el hecho imponible. Por lo tanto, no se trata de una venta en cuotas.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 78 Impuesto de sellos - Neuqun 1,40% de la retribucin del fiduciario por toda la vigencia del contrato Aporte de inmuebles: 1,40% del valor del compromiso u obligacin de aportar, en el momento de la firma del contrato Aporte de dinero: 1,40% del compromiso de aporte Aporte del proyecto: 1,40% del valor del proyecto Escritura de transferencia del dominio fiduciario del inmueble aportado = acto neutro => no gravado Incorporacin de nuevos fiduciantes. Realidad econmica: adquieren una unidad => 1,40% del aporte comprometido Cesiones de derechos: 1,40% del valor de la cesin Transferencia de las unidades a los beneficiarios: 3% menos el pago a cuenta del 1,40% pagado por el aporte o por la cesin de derechos

Diapositiva 79

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 79 Impuesto de sellos Ro Negro 1,20% de la retribucin del fiduciario por toda la vigencia del contrato Los compromisos de aporte asumidos por los fiduciantes no estn gravados Escritura de transferencia del dominio fiduciario del inmueble aportado = gravado al 3,50% Cesiones de derechos: 1% del valor de la cesin Escritura de transferencia de las unidades a los beneficiarios: 3,50%

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 80 Impuesto de sellos Jurisprudencia Tribunal Fiscal de la Nacin Cuando la AFIP recaudaba el impuesto de sellos nacional Dictamen DAL 94/99: transf fiduciaria = onerosa El TFN dijo que la transf de dominio fiduciario era onerosa y estaba gravada Sala A 17/03/2004 Banco Hipotecario BANCO FINANSUR SA - CNFED. CONT. ADM. - SALA V - 12/6/2006 GRUPO REPBLICA S.A. - TACHELLA COSTA, ALEJANDRO - T.F.N. - SALA A - 8/4/2002 SPANIER JORGE - TFN - SALA B - 15/11/2002 DISEOS URBANOS SA - TFN - SALA A - 29/4/2004

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81 Momento 2 Desarrollo del proyecto

Diapositiva 82

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 82 Adquisicin del terreno Terreno aportado por los fiduciantes El costo de incorporacin es = al valor fijado para el aporte Recordemos que AFIP lo ha considerado permuta Terreno comprado por el Fideicomiso El costo de incorporacin es = precio de compra IVA: en general la transferencia de terreno sin mejoras no est gravada. Si el terreno se incorpor con obras nuevas, genera Dbito Fiscal para el aportante (si es empresa constructora) o vendedor y Crdito Fiscal para el Fideicomiso

Diapositiva 83

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 83 Inversiones y Gastos Tanto que las obras y materiales las aporten los fiduciantes o las contrate y pague el Fideicomiso: El Fideicomiso recibir una factura del fiduciante (es un tercero respecto del Fideicomiso) o del proveedor o contratista Constituye costo computable para el I.Ganancias y genera Crdito Fiscal IVA Lo mismo ocurre con los gastos Honorarios de la fiduciaria se los puede facturar al Fideicomiso? no viola la prohibicin de incorporar a su patrimonio los bienes fideicomitidos? Sueldos: el Fideicomiso puede tener empleados y pagar cargas sociales con su CUIT

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 84 Caso especial: movimiento de suelo Es construccin? Nuestra opinin es que NO en virtud de la definicin de la CSJN en Saneamiento y Urbanizacin Si es construccin encuadra en IVA como obra sobre inmueble ajeno (3 a) Ley) para el contratista y obra sobre inmueble propio (3 b) Ley) para el Fideicomiso y podra aplicarse la alcuota reducida del 10,50% con destino vivienda Si no es construccin encuadra en IVA como locaciones de obras y servicios (3 e) Ley) y no podra aplicarse 10,50% DICTAMEN DAT 78/2005 Es construccin (obra sobre inmueble ajeno) Aunque no lo dice, si es construccin para el 3 a) tambin lo ser para el 3 b) Se aplica 10,50% en la parte del movimiento de suelo corresp a los lotes destinados a viviendas

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 85 Transferencia de las unidades Por venta: tengo precio que incluye la unidad + la parte correspondiente de espacios comunes Por adjudicacin a beneficiarios: el problema es definir el valor (que haga las veces de precio) Caso A: el fiduciante aport terreno El valor de las unidades adjudicadas debera ser el valor de plaza del terreno aportado (permuta) Siempre conviene establecer dicho valor en la escritura Caso B: el fiduciante aport dinero El valor de las unidades adjudicadas debera ser la sumatoria de las cuotas aportadas

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 86 Valor de plaza? Corresponde considerar valor de plaza al momento de la adjudicacin (entrega de la posesin) como valor de adjudicacin?? La AFIP no lo ha dicho explcitamente hasta ahora Dictamen DAT 9/2007: permuta de cosa actual por cosa futura (C.Civil art. 1485) Art. 28 DR IG "Cuando las transferencias de bienes se efecte por un precio no determinado (permuta, dacin en pago, etc.) se computar a los fines de la determinacin de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor en plaza de tales bienes a la fecha de la enajenacin".

Diapositiva 87

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 87 Valor de plaza? Dictamen DAT 18/06 - IVA La adjudicacin del Fideicomiso a los Beneficiarios es = venta: genera Dbito Fiscal para el Fideicomiso y Crdito Fiscal para el Beneficiario Ello sin dejar de realizar la salvedad que en dichos casos debera siempre analizarse la verdadera intencin de las partes y si en concreto no estaramos en presencia de una sola operacin de venta (v.g. vinculacin econmica entre fiduciante-beneficiario y fiduciario), haciendo uso de la figura del fideicomiso para proceder a la construccin y comercializacin de inmuebles por un valor inferior al que correspondera de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto. Esto es relevante porque la segunda venta de departamentos no est gravada con IVA. Entonces la maniobra simulada puede ser abortar el IVA en la adjudicacin de las UF al costo en el momento de la adjudicacin y no pagar por el mayor precio de reventa del Beneficiario a terceros compradores

Diapositiva 88

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 88 Valor de plaza? Actuacin N 585/05 DI ATEC 8. En algunos casos los fiduciantes- beneficiarios procederan a la inmediata comercializacin -operacin no alcanzada por el gravamen- de los inmuebles que le fueron oportunamente transferidos y en otros casos cederan a terceros el derecho a la adjudicacin de los mismos. Por lo cual, a efectos de determinar la base imponible en el momento de dicha transferencia, cabra ponderar en cada caso en particular la operatoria en su conjunto a fin de determinar si a travs del uso de la figura de fideicomiso se procede a la construccin y comercializacin de inmuebles por un valor inferior al que correspondera de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto.

Diapositiva 89

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 89 Impuesto a las Ganancias Las operaciones de los Fideicomisos siempre estn sujetas al Impuesto a las Ganancias porque son entes empresarios (3ra categora). Por ello no aplica el ITI Cuidado con loteos de menos de 50 lotes. No conviene hacer fideicomiso (la persona fsica paga ITI) Entonces, el Fideicomiso tiene que determinar su resultado (ganancia o quebranto) como cualquier sujeto de 3ra categora, aplicando las reglas de la ley y el DR Fecha de cierre del ejercicio fiscal: La Ley 24.441 nada dice El DR del IG establece el 31 Dic como cierre obligatorio para los F del art. 69 (art. 70.1 DR remite al art. 18 LIG primer prrafo) No obstante los F podran elegir fecha de cierre si levan libros que les permitan confeccionar balances en forma comercial (supremaca del art. 18 LIG sobre el DR) No existe norma que obligue a llevar libros de comercio separados y rubricados pero conviene llevarlos rubricados

Diapositiva 90

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 90 Impuesto a las Ganancias Determinacin del resultado +Ingresos por precio de venta o valor de adjudicacin (sin IVA) _Costos computables (sin IVA): terreno + obras _Gastos deducibles (sin IVA): honorarios, impuestos, gtos de administracin y comercializacin, etc =Ganancia/Quebranto neto Pago del impuesto: Fideicomiso sujeto del impuesto: paga 35% como deuda propia Fideicomiso transparente (no es sujeto): atribuye la ganancia/quebranto entre sus beneficiarios Fideicomiso mixto?: combinacin de ambos, como si fuera una sociedad en comandita por acciones

Diapositiva 91

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 91 El Fideicomiso como sujeto del IG Regla general: es sujeto del IG al 35% (art. 69 a) pto 6. LIG) = que una SA local Regla supletoria: Fideicomiso transparente: todos los fiduciantes son beneficiarios y todos son residentes en el pas No es sujeto, atribuye la ganancia a los fiduciantes (art. 49 d). El art.70.4 DR ordena atribuir los resultados segn el art. 50 (igual que una sociedad de hecho) Existe el F mixto en IG? Parte sujeto y parte transparente? Si tengo todos los ftes=benef pero algunos son residentes y otros benef del exterior?? Opino que existe el Fideicomiso mixto y debera tratarse como la sociedad en comandita por acciones: parte tributa en cabeza del Fideicomiso y parte lo distribuye a los Fiduciantes-Benef al cierre de cada ejercicio del Fideicomiso

Diapositiva 92

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 92 Imputacin al ejercicio fiscal Art. 3 LIG La enajenacin se configura con la escritura o posesin sin escritura La ganancia se debe imputar al ejercicio en que se ha devengado (se haya otorgado la posesin)

Diapositiva 93

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 93 Exenciones El Fideicomiso, si es sujeto pasivo, tendr derecho a exenciones objetivas o subjetivas Si es un Fideicomiso transparente, los fiduciantes/benef darn a las rentas provenientes del Fideicomiso el tratamiento que corresponda (exento/gravado) Dictamen DAT 74/04 Atento el carcter de sujeto exento en el Impuesto a las Ganancias que reviste el fiduciante (Obra social), las rentas atribuidas al fiduciante-beneficiario no darn lugar a la determinacin del gravamen por parte de estos ltimos, en tanto se verifique en los hechos que la actividad desarrollada por el patrimonio fiduciario responde a los mismos fines que han dado lugar al beneficio exentivo.

Diapositiva 94

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 94 RG 4120 Agentes de informacin: sujetos del art. 49 a) y b) Fideicomiso del art. 69 inc a) pto 6 (sujeto de IG) est obligado a informar Fideicoimso del art. 49 inc d `) (transparente) no estara obligado a informar Dictamen 14/2003 DAL

Diapositiva 95

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 95 IVA - Fideicomiso como sujeto pasivo Regla general El fideicomiso es sujeto pasivo de IVA en la medida que realice hecho imponibles

Diapositiva 96

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 96 Realidad econmica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 Fideicomiso inmobiliario Objeto: adquirir un terreno y construir un edificio de viviendas, dividirlo en PH y transferir las unidades a los beneficiarios o sus cesionarios Los fiduciantes (sociedades y personas fsicas) aportan dinero. Algunos adquieren varias unidades La fiduciaria podr reemplazar al fiduciante excluido por otro que suscriba el convenio de adhesin correspondiente adquiriendo el derecho de adjudicacin de las unidades y asuma la totalidad de las obligaciones del excluido. A partir del Dictamen DAL 59/03 se extrae con carcter general que el fideicomiso en cuanto sujeto pasivo del gravamen es una unidad econmica con un fin determinado, distinta del fiduciario y del fiduciante, y que las consecuencias fiscales en el impuesto al valor agregado, resultantes de la operatoria que desarrolla, no pueden considerarse atribuibles a dichos sujetos, sino al propio fideicomiso.

Diapositiva 97

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 97 Realidad econmica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 La intencin que motiva a los fiduciantes-beneficiarios es la de adquirir un inmueble constituyendo las sumas entregadas aportes a cuenta del valor de dicho bien, destacndose adems que determinadas clusulas contractuales -tales como la resolucin del contrato respecto del deudor moroso y su reemplazo- llevan a considerar que la operatoria tiene por objeto la venta de un inmueble. Teniendo en cuenta que el fideicomiso construye sobre inmueble propio, que transmite a la finalizacin de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes/beneficiarios o a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carcter de terceros con respecto al mismo y que tal transferencia se efecta a ttulo oneroso - toda vez que los fiduciantes/beneficiarios abonan cuotas en funcin a su participacin- el hecho imponible previsto en el inciso b) del artculo 3 de la ley se perfeccionar en cabeza de aqul, resultando sujeto pasivo del gravamen tanto para el caso en que transfiera las unidades funcionales a los fiduciantes beneficiarios como a los respectivos cesionarios.

Diapositiva 98

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 98 Realidad econmica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 No corresponde aplicar el tratamiento impositivo del consorcio-condominio (Dictamen N 1/82 (DATyJ) Dictamen N 47/83 (DATyJ), cuyo criterio receptara el Dictamen N 41/85 (DATyJ) porque la propiedad del inmueble la tiene la fiduciaria y no los fiduciantes- beneficiarios En el consorcio-condominio la adjudicacin y divisin del condominio no constituye venta El consorcio-condominio no es sujeto de IVA pero se inscribe para acumular crdito fiscal y transferirlo a los condminos Resp Inscriptos La propiedad siempre perteneci a los consorcistas El fideicomiso encuadra como empresa constructora a los fines del art. 4 de la ley de IVA (las que, directamente o a travs de terceros, efecten las referidas obras con el propsito de obtener un lucro con su ejecucin o con la posterior venta, total o parcial del inmueble )

Diapositiva 99

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 99 Realidad econmica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 Las disposiciones del art. 26 del DR IVA en cuanto establecen que a los efectos del inciso e) del artculo 5 de la ley ...en el caso de consorcios propietarios de inmuebles, organizados como sociedades civiles o comerciales, que realicen las obras previstas en el inciso b) del artculo 3 de la ley, se considerar momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicacin de las respectivas unidades- podran resultar aplicables a las adjudicaciones efectuadas a los fiduciantes-beneficiarios. Por ltimo cabe sealar que, tal como est planteada la consulta se advierte que en algunos casos los fiduciantes- beneficiarios procederan a la inmediata comercializacin operacin no alcanzada por el gravamen- de los inmuebles que le fueron oportunamente transferidos y en otros casos cederan a terceros el derecho a la adjudicacin de los mismos por lo cual, a efectos de determinar la base imponible en el momento de dicha transferencia, cabra ponderar en cada caso en particular la operatoria en su conjunto a fin de determinar si a travs del uso de la figura de fideicomiso se procede a la construccin y comercializacin de inmuebles por un valor inferior al que correspondera de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto.

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Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 100 Realidad econmica: compra-venta Dictamen DAT 16-2006 A estos efectos cabe hacer hincapi en algunos trminos de la contratacin en cuanto a que frente a incumplimientos de sus aportes de fondos se prev que la fiduciaria reciba un inters compensatorio y punitorio, existiendo la facultad de resolver el contrato respecto del deudor moroso y reemplazar al fiduciante original por otro que suscriba el contrato de adhesin. Adems, si la fiduciaria no obtiene un reemplazante podr tomar financiacin externa o a sustituir a tal fiduciante por la totalidad de los fiduciantes quienes adquirirn en funcin de sus aportes los derechos sobre las unidades cuya adjudicacin le corresponda al excluido. En tal contexto se interpreta que la intencin que motiva a los fiduciantes-beneficiarios y a los cesionarios es la de adquirir un inmueble constituyendo las sumas entregadas aportes a cuenta del valor de dicho bien, destacndose adems que determinadas clusulas contractuales -tales como la resolucin del contrato respecto del deudor moroso y su reemplazo- llevan a considerar que la operatoria tiene por objeto la construccin y comercializacin de un inmueble lo cual evidencia el fin de lucro a que se refiere el mencionado inciso d) del artculo 4 de la ley. Atento a lo expuesto el hecho imponible previsto en el inciso b) del artculo 3 de la ley se perfeccionar en cabeza del fideicomiso, resultando sujeto pasivo del gravamen tanto para el caso en que transfiera las unidades funcionales a los fiduciantes-beneficiarios como a los respectivos cesionarios.

Diapositiva 101

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 101 Hecho imponible y Sujeto Segn el art. 5 de la ley 11.683 y 4 de la ley de IVA, el Fideicomiso es potencialmente sujeto, en tanto realice hechos imponibles Dictamen DAT 19/2003: En cuanto al Impuesto al Valor Agregado, el artculo 4 de la Ley del gravamen prev que resultan sujetos pasivos del mismo quienes realicen alguna actividad gravada. En consecuencia, la inscripcin de los fondos fiduciarios que nos ocupan depende de la generacin o no de los hechos imponibles definidos por el aludido plexo normativo. (=DAL 49/97) Dictamen DAT 18/2006: el Fideicomiso realiza obra sobre inmueble propio (art. 3 b) y es sujeto por ser empresa constructora (Idem Dictamen DAL 59/03)

Diapositiva 102

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 102 Hecho imponible y Sujeto Dictamen DAT 18/2006: A partir de lo indicado se extrae con carcter general que el fideicomiso es, en cuanto a sujeto pasivo del gravamen, una unidad econmica con un fin determinado, distinta del fiduciario y del fiduciante y que las consecuencias fiscales en el impuesto al valor agregado, resultantes de la operatoria que desarrolla, no pueden considerarse atribuibles a dichos sujetos, sino al propio fideicomiso. el Fideicomiso realiza obra sobre inmueble propio (art. 3 b) y es sujeto por ser empresa constructora (Idem Dictamen DAL 59/03) Nacimiento del hecho imponible: adjudicacin de las UF Un criterio prctico para orientarse: quin tiene los crditos fiscales ?? Casi con seguridad, ese sujeto tambin tendr los dbitos fiscales.

Diapositiva 103

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 103 Crdito Fiscal En funcin de los dictmenes de AFIP, corresponde inscribir al Fideicomiso como Responsable Inscripto en IVA al inicio, con el fin de permitir la acumulacin de Crdito Fiscal Deber solicitar Factura A con IVA discriminado Y pagar con medios bancarios (ley antievasin) No existe regla de tope: puede computar ntegramente los crditos fiscales al 21% aunque el dbito fiscal se genere con el 10,50% Es fundamental llevar un registro del CF por cada etapa o item del proyecto para luego poder aparearlo con el DF correspondiente

Diapositiva 104

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 104 Adjudicacin de unidades: es onerosa? Dictamen DAT 18/06 En ese sentido cabe destacar que no se aplica al fideicomiso la figura del consorcio organizado en condominio por cuanto el primero a diferencia del consorcio transmite a la finalizacin de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o eventualmente a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carcter de terceros con respecto al fideicomiso y que tal transferencia se efecta a ttulo oneroso, toda vez que los fiduciantes-beneficiarios abonan cuotas en funcin a su participacin, considerndose momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicacin de las respectivas unidades a los fiduciantes beneficiarios.

Diapositiva 105

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 105 Dbito fiscal Base imponible: art. 10 Ley IVA el precio neto computable ser la proporcin que, del convenido por las partes, corresponda a la obra objeto del gravamen. Dicha proporcin no podr ser inferior al importe que resulte atribuible a la misma, segn el correspondiente avalo fiscal o, en su defecto el que resulte de aplicar al precio total la proporcin de los respectivos costos determinados de conformidad con las disposiciones de la ley de impuesto a las ganancias Generalmente no tenemos las obras en el avalo fiscal, entonces vamos al prorrateo segn costos en IG, para lo cual necesitamos contabilizar por centros de costos (cada item o etapa del proyecto) Para determinar el DF debemos aplicar la sig frmula: Precio total = + Precio del Terreno: no genera dbito fiscal + Precio neto de las obras no gravadas (transferidas sin cargo a la municipalidad, etc) + Precio Neto de las Obras Gravadas + IVA de la obras gravadas

Diapositiva 106

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 106 Dbito fiscal Cuestiones controvertidas: Qu debe considerarse construcciones? De acuerdo con el criterio de la CSJN en Saneamiento y Urbanizacin Club house, portal de ingreso, etc no hay dudas Movimiento de suelo?: Dict 78/05 Cancha de golf, futbol? La alcuota gral es 21% y reducida 10,50% con destino vivienda Respecto del lote en s mismo, si la parte de movimiento de suelo es construccin, tengo que dividir al 21% (partes comunes) y 10,50% (mov de suelo sobre los lotes)

Diapositiva 107

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 107 Momento de generacin del dbito fiscal Regla general: Art. 5 inc e) Ley IVA: escritura o posesin lo anterior Art. 5 ltimo prrafo Ley IVA: seas o anticipos que congelen precio: el cobro genera dbito fiscal Art. 45 DR IVA: las seas o anticipos que congelan precio deben atribuirse ntegramente a la parte del precio atribuible a la obra objeto del gravamen Esto significa que el anticipo est gravado ntegramente Los aportes de dinero de los fiduciantes, son anticipos que general dbito fiscal? Esto puede ser til en el caso de emprendimientos de oficinas, por ej, dado que el fiduciante podra computar crdito fiscal por cada aporte

Diapositiva 108

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 108 Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta Todos los Fideicomisos son sujetos del impuesto a la ganancia mnima presunta, con la nica excepcin de los Fid. Financieros Si el Fid. es sujeto de IGMP pero no de IG (Fid. transparente) se aplican las normas grales (el fiduciante / beneficiario puede computar el IGMP como pago a cuenta) Fideicomiso mixto? Excepto: cuando el fiduciante=beneficiario es una entidad exenta de IG y el objeto del fideicomiso tiene relacin con el objeto de la entidad. El F no es sujeto del IGMP (DAT 74/04) (desde el punto de vista de la lgica del gravamen y de su finalidad )

Diapositiva 109

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 109 Activos Gravados Bienes de cambio Dictamen 18/2006 Todos los fideicomisos ordinarios son sujetos del IGMP Las UF en construccin en un fideicomiso ordinario inmobiliario son bienes de cambio Por lo tanto no pueden considerarse bienes no computables (art. 12 b) Ley IGMP) Entonces, son activos gravados Crditos Los aportes pendientes de integracin por los fiduciantes, son crditos para el Fideicomiso? son activos gravados? DICTAMEN DAT N 17/2004 (= Memorandum 319/05 Direccin Nacional de Impuestos) En supuesto que los bienes no se encuentren en poder del fideicomiso al 31 de diciembre del respectivo ao fiscal, y en tanto ello no responda a una maniobra tendiente a eludir el tributo, los mismos no integrarn su base imponible.

Diapositiva 110

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 110 Fiduciante-Beneficiario exento en I.Gan. Dictamen DAT 74/2004 III. Con respecto al Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta, en principio, los fideicomisos de carcter no financieros constituidos en el pas revisten la calidad de sujetos pasivos del gravamen. No obstante ello, en el caso de fideicomisos cuyo fiduciante-beneficiario se encuentra subjetivamente exento en el impuesto a las ganancias, en la medida que la finalidad del fideicomiso responda al objeto social que justific el tratamiento exentivo de aquel, el fondo fiduciario no revestir el carcter de sujeto pasivo del impuesto a la Ganancia Mnima Presunta. Este es un caso aislado Ver Dictamen DAT 76/2007 (fiduciante exento y no exento): se concluy que era sujeto de IGMP Dictamen DAT 75/2007 Loteo Social ADUS: gravado con IGMP

Diapositiva 111

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 111 Otros impuestos Bienes personales para el beneficiario por el valor del aportes/derechos Fideicomiso de acciones: no es responsable sustituto de Bienes personales (la SA es sustituto) Dictamen DAT 91/06 Impuesto al cheque: gravado a la tasa gral (si es F de Gta y el fiduciario es = banco: 0,75% Ingresos brutos: es potencialmente sujeto si realiza el hecho imponible

Diapositiva 112

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 112 El Fideicomiso Agente de Retencin RG 830 - ANEXO IV RESOLUCION GENERAL N 830 - SUJETOS OBLIGADOS A PRACTICAR LA RETENCION e) Los fideicomisos constituidos en el pas conforme a las disposiciones de la Ley N 24.441 y sus modificaciones, por los pagos vinculados con su administracin y gestin. RG 2437 Remuneraciones Art. 2 Debern actuar como agentes de retencin: a) Los sujetos que paguen por cuenta propia las ganancias mencionadas en el Artculo 1, ya sea en forma directa o a travs de terceros, y b) quienes paguen las aludidas ganancias por cuenta de terceros, cuando estos ltimos fueran personas fsicas o jurdicas domiciliadas o radicadas en el exterior. Pagos a beneficiarios del exterior: Art. 91 LIG: quien los pague (incluye a los Fideicomisos)

Diapositiva 113

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 113 Rgimen de percepcin de I.Ganancias En la RG 3026 los fideicomisos no eran sujetos pasibles de percepcin (Dictamen DAT 56/04) Desde 1/11/06 RG 2139: son sujetos pasibles Dictamen DAT 9/07 A partir del dictado de la Res. Gral. D.G.I. 2.139, la cual sustituye a su par 3.026, la operatoria bajo anlisis quedar alcanzada por el rgimen de retencin en el impuesto a las ganancias previsto por la aludida norma. No obstante, atento encuadrar dicha operatoria como una operacin de permuta cosa actual por cosa futura en los trminos del art. 1485 del Cdigo Civil, el escribano interviniente se encontrar liberado de efectuar la retencin, si bien deber cumplir con el rgimen de informacin previsto en el art. 15 de la Res. Gral. D.G.I. 2.139. Al no encuadrar la cesin del derecho de adjudicacin de la unidad funcional, en las previsiones de la resolucin general citada, no queda sujeta al rgimen retentivo all previsto.

Diapositiva 114

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 114 Rgimen de percepcin de I.Ganancias Dictamen DAT 60/07 I. A partir del dictado de la Resolucin General N 2.139, la cual sustituye a su par N 3.026 (DGI), la operatoria bajo anlisis consistente en la transferencia de dominio de unidades funcionales por parte de un fideicomiso no financiero a favor de los fiduciantes-beneficiarios, quedar alcanzada por el rgimen de retencin en el impuesto a las ganancias previsto por la aludida norma. No obstante, en caso de no mediar sumas de dinero en el acto de escrituracin de las unidades funcionales, el escribano interviniente slo se encontrar obligado a cumplir con el rgimen de informacin previsto en el artculo 14 de la Resolucin General N 2.139.

Diapositiva 115

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 115 Rgimen de percepcin de I.Ganancias Dictamen DAT 27/07 Si el escribano interviniente no presencia en el acto de escrituracin de las unidades adjudicadas al fiduciante-beneficiario, la entrega de la parte dineraria de las participaciones en la venta de las dems unidades, slo debe cumplir con el rgimen de informacin previsto en el artculo 15 de la Resolucin General N 2.139. En lo atinente a la cesin del derecho de adjudicacin de la unidad funcional, atento no involucrar dicha operacin la trasferencia de dominio del inmueble, la misma no encuadra en las previsiones de la resolucin general citada, y por lo tanto, no queda sujeta al rgimen retentivo all previsto.

Diapositiva 116

116 Adjudicacin de espacios comunes

Diapositiva 117

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 117 En el modelo de PH El precio de la unidad (lote, depto u oficina) incluye las obras comunes en tanto constituyan obra sobre inmueble propio Los adquirentes o beneficiarios compran los espacios comunes y los afectan al consorcio de PH

Diapositiva 118

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 118 En el modelo de Geodesia o PH + Asoc civil Las obras comunes se Donan, o Aportan al capital de una sociedad administradora Se vende el lote + una accin de la administradora DICTAMEN N 3/2005 (DI ALIR) Fideicomiso que vende lotes con boleto + una accion de la asoc civil bajo forma de SA (art. 3 LSC 19.550) propietaria (por donacin) de los espacios comunes con servidumbre a favor de las parcelas privadas El precio de la accin remunera las obras de infraest Todo es obra sobre inmueble propio gravado con IVA El precio gravado es la suma del lote + la accin Alcuota aplicable: 21% (la alcuota reducida no aplica a infraestructura Dec. 1230/96)

Diapositiva 119

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 119 Encuadre de la sociedad administradora DICTAMEN N 19/2006 (DI ALIR) Dado que en el objeto de la Asoc civil bajo forma de SA est la actividad de administrar el consorcio de PH No corresponde la exencin en el impuesto a las ganancias del art. 20 inc m) ni tampoco 20 inc f) Por la misma razn no encuadra en la exencin en IVA del art. 7 inc h) pto 6) Ley IVA Entonces, sus ingresos estn gravados con IVA y su ganancia paga el 35% de IG

Diapositiva 120

120 Fideicomiso inmobiliario al costo

Diapositiva 121

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 121 Tipos de fideicomiso inmobiliario al costo En el mercado observamos distintos modelos y combinaciones de ellos: 1. Cuota de aporte variable segn el incremento de costos de obras 2. Cuota de aporte fija. Se ajusta la cantidad y calidad de obras segn la variacin de costos. 3. Mltiples fiduciantes/beneficiarios individuales (consorcistas) 4. Pocos fiduciantes/beneficiarios empresas (constructoras o no) En ambos casos: El Desarrollista y el Fiduciario cobran un honorario fijo o variable (que es un costo ms del proyecto) El total de los fondos aportados se invierte en obras

Diapositiva 122

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 122 Impuesto a las Ganancias Dictamen DAT 18/06: Si los fiduciantes son beneficiarios: entonces el Fideicomiso no es sujeto pasivo sino que atribuye la ganancia entre ellos (quienes deben pagar el IG) = Fideicomiso transparente La ganancia imponible DEBE ser igual a cero en un fideicomiso al costo? Ingresos: al costo contable o a valor de plaza? No necesariamente ya que pueden existir costos o gastos no deducibles: Gastos con monotributistas que exceden el tope Gastos pagados en efectivo Gastos con tope: por ej. asesoramiento tcnico desde el exterior

Diapositiva 123

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 123 Valor atribuible a la adjudicacin de UF Grupo de Enlace AFIP - DGI / CPCECABA - Acta de la reunin del 22/11/06 3. Fideicomisos inmobiliarios de construccin al costo PREGUNTA: En distintos pronunciamientos, la Direccin ha sostenido que los fideicomisos inmobiliarios de construccin al costo resultan sujetos pasivos del gravamen al verificarse el hecho imponible definido en el inciso b) del artculo 3 de la ley del IVA obra sobre inmueble propio-. Ello sobre la base de interpretar que el acto de adjudicacin de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o a los cesionarios es a ttulo oneroso por abonar cuotas en funcin de su participacin- y por revestir el carcter de terceros con respecto al fideicomiso. No se ha expedido respecto de la base imponible a considerar. Existiran las siguientes alternativas: Valor de plaza del inmueble a la fecha del acto de adjudicacin Idem anterior ajustado en menos descuento de inters- por el hecho de que los fiduciantes-beneficiarios pagaron las cuotas con anterioridad al acto de adjudicacin. Costo de construccin, es decir por el importe de las cuotas pagadas RESPUESTA de AFIP: Se debe considerar la totalidad de lo aportado, en proporcin a la obra.

Diapositiva 124

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 124 Valor atribuible a la adjudicacin de UF Caso en que el fiduciante aporta dinero a cambio de unidades AFIP ya dijo que: el aporte es oneroso (Dict 55/2005 y varios ms), es una permuta (Dictamen DAT 9/07), no aplica devengado exigible para el aportante (Grupo de enlace AFIP-DGI/CPCECABA, Reunin del 03/05/06), y que el Fideicomiso es sujeto pasivo de IVA por obra sobre inmueble propio en la adjudicacin (Dict. DAT 16/06 y 18/06) En la respuesta al Grupo de Enlace 3-5-06 dijo: "Se est ante un caso de permuta en los trminos del Cdigo Civil (Dictamen DAL 68/94), por lo que cada operacin tiene su momento en que se genera el hecho imponible. Por lo tanto, no se trata de una venta en cuotas. Por otra parte tenemos el art. 28 del DR de Ganancias que impone el valor de plaza a la fecha de la enajenacin.

Diapositiva 125

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 125 IVA - Fiduciantes/Beneficiarios empresas Dictamen DAT 18/06 - IVA La adjudicacin del Fideicomiso a los Beneficiarios es = venta: genera Dbito Fiscal para el Fideicomiso y Crdito Fiscal para el Beneficiario Ello sin dejar de realizar la salvedad que en dichos casos debera siempre analizarse la verdadera intencin de las partes y si en concreto no estaramos en presencia de una sola operacin de venta (v.g. vinculacin econmica entre fiduciante-beneficiario y fiduciario), haciendo uso de la figura del fideicomiso para proceder a la construccin y comercializacin de inmuebles por un valor inferior al que correspondera de realizarse toda la operatoria en cabeza de un mismo sujeto. Esto es relevante porque la segunda venta de departamentos no est gravada con IVA. Entonces la maniobra simulada puede ser abortar el IVA en la adjudicacin de las UF al costo en el momento de la adjudicacin y no pagar por el mayor precio de reventa del Beneficiario a terceros compradores

Diapositiva 126

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 126 IVA -No aplica consorcio-condominio Dictamen DAT 18/06 En ese sentido cabe destacar que no se aplica al fideicomiso la figura del consorcio organizado en condominio por cuanto el primero a diferencia del consorcio transmite a la finalizacin de las obras el derecho real de dominio de las unidades a los fiduciantes-beneficiarios o eventualmente a los cesionarios, revistiendo ambos sujetos el carcter de terceros con respecto al fideicomiso y que tal transferencia se efecta a ttulo oneroso, toda vez que los fiduciantes-beneficiarios abonan cuotas en funcin a su participacin, considerndose momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicacin de las respectivas unidades a los fiduciantes beneficiarios.

Diapositiva 127

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 127 Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta Dictamen DAT 15-06 Los activos integrantes del patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el impuesto a la ganancia mnima presunta con excepcin de los fideicomisos financieros, correspondiendo al fiduciario, en su carcter de responsable por deuda ajena, la determinacin e ingreso del respectivo gravamen

Diapositiva 128

128 Tratamiento fiscal de las cesiones de derechos de los beneficiarios

Diapositiva 129

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 129 Cesiones de derechos de los beneficiarios Si son sujetos empresa: todo gravado Si son personas fsicas no empresa y no habitualista?? Entendemos que no es una ganancia gravada No est especificada en la segunda categora Dictamen DAL 59/03 Segn surge del inciso e) del artculo 5, en el caso de obras sobre inmueble propio, el hecho imponible se perfecciona con la transmisin del dominio perfecto, lo cual ha de suceder, segn dicha norma, en el momento de la escrituracin, o en el de la "traditio" del inmueble, el que fuera anterior. La cesin de una posicin contractual -en el caso la de beneficiario del fideicomiso- no implica la transmisin de un derecho real sino personal, acto ste que se encuentra fuera del mbito de aplicacin del tributo. Dictamen DAT 16/06 la cesin por parte de los fiduciantes del derecho a la adjudicacin de las unidades funcionales a terceros beneficiarios cesionarios- cabe sealar que no resulta alcanzada por el impuesto al valor agregado.

Diapositiva 130

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 130 Cesiones de derechos de los beneficiarios Dictamen DAT 9/2007 En lo atinente a la cesin del derecho de adjudicacin, cabe sealar que dicha operatoria no encuadra ni en las previsiones de la Resolucin General N 3.026 (DGI), ni en la de su par N 2.139, por cuanto la misma no involucra la cesin de un boleto de compra-venta - transferencia del dominio del inmueble-. Esta ltima apreciacin se encuentra en lnea con el criterio plasmado por la ex Direccin de Asesora Legal en el Dictamen N 49/03 (DAL), en el cual el citado servicio jurdico seal con relacin a la cesin del derecho adquirido por el beneficiario de un fideicomiso, que la misma no importa la transmisin de un derecho real, sino que se trata de una cesin de posicin contractual en el cual "... cede sus derechos y obligaciones como beneficiario en el contrato de fideicomiso...".

Diapositiva 131

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08 - Ignacio Carnicero 131 Cesiones de derechos de los beneficiarios Dictamen DAT 54/2007 A efectos de determinar la ganancia gravada por la transferencia de los Certificados de Participacin "A" y "B" por parte de la rubrada y a favor del Banco B.B., corresponder considerar como costo computable el costo impositivo de los inmuebles transferidos al fideicomiso, calculados de conformidad con las normas del Impuesto a las Ganancias referidas a dichos bienes inmuebles.

Diapositiva 132

132 3. Fideicomiso de garanta Aspectos fiscales de su uso en negocios inmobiliarios

Diapositiva 133

Fideicomiso CPCEN 5 y 6 NOV 08