Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 4566996

OPINIÓN Nº 060-2014/DTN

Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional

Asunto: Contenido de las prestaciones adicionales en los contratos de obra

Referencia: Comunicación recibida el 28.FEB.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de Provías Nacional realiza varias consultas respecto a la naturaleza y contenido de las prestaciones adicionales en los contratos de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) ¿Es posible que una prestación adicional de obra pueda incluir presta-ciones distintas a obras (tales como bienes y/o servicios) a ser brindados por terceros, que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, además que coadyuven a la consecución del objeto del contrato original?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que, una vez perfeccionado un contrato, el con-tratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato1.

1 El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones

No obstante, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestacio-nes adicionales2, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

2.1.2 Al respecto, es importante señalar que el numeral 40 del Anexo Único del Re-glamento, “Anexo de Definiciones”, define a la "Prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato ori-ginal, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumpli - miento a la meta prevista de la obra principal.” (El resaltado es agregado).

En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de ordenar al contratista la ejecu-ción de prestaciones adicionales de obra3 hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vincu-lados, siempre que respondan a la finalidad del contrato original.

Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establece que en caso resul-te indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficien-cias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscrip-ción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas, siempre que su monto no supere el cin-cuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar pre-viamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago4.

Como se aprecia, una Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando estas no se encuentran previstas en el expediente técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad del contrato ; de-biendo, además, respetarse los límites y condiciones indicadas en los párrafos anteriores del presente numeral.

para las partes y que hayan sido expresamente señaladas en el contrato , de conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento.

2 Siguiendo a Manuel de la Puente, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado– en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.

3 Para ejercer esta prerrogativa, además del sustento del área usuaria responsable, se debe comprobar que se cuenta con certificación de crédito presupuestario a efectos de emitir la resolución aprobatoria del titular de la Entidad, de conformidad con el primer párrafo del artículo 207 del Reglamento. 4 Cabe precisar que, en el caso de prestaciones adicionales con carácter de emergencia que superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, el Titular de la Entidad puede autorizar su ejecución, requiriéndose la autorización de la Contraloría General de la República de manera previa al pago, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 208 del Reglamento.

2

2.1.3 Ahora bien, considerando que la ejecución de una prestación adicional de obra es una obligación del contratista y que para su ejecución se requieren mayores o nuevos recursos (mano de obra, profesionales, equipos, materiales e insumos, entre otros) a los inicialmente previstos para ejecutar la obra, se infiere que también es obligación del contratista adquirir aquellos bienes y/o contratar los servicios necesarios para la ejecución de la prestación adicional, los mismos que deben estar directamente relacionados con la ejecución de la obra y ser ne-cesarios para alcanzar la finalidad del contrato.

Lo expresado en el párrafo anterior no significa que la aprobación de una pres-tación adicional de obra genere la posibilidad de que terceros, ajenos al contra-to que actúen independientemente del contratista, ejecuten dicha prestación, pues dicha participación está limitada únicamente a los supuestos de subcontra-tación5.

En este punto, debe precisarse que la subcontratación de las prestaciones con-tractuales es procedente siempre que se haya previsto en las Bases, situación que no se verifica en los supuestos de prestaciones adicionales de obra, ya que estas se originan por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato y, en esa medida, posteriores también a la aprobación de las Bases.

De conformidad con lo expuesto, si bien la ejecución de prestaciones adiciona-les de obra requieren mayores bienes y/o servicios para su ejecución, estos de-ben ser proporcionados por el contratista y no por terceros -ajenos al contrato- que actúen de manera independiente del contratista.

2.2 “(…) ¿Es posible que un expediente técnico de adicional de obra contenga partidas nuevas originadas por un cambio en el precio a consecuencia de va-riaciones en las condiciones de ejecución de la obra, o por un imprescindible cambio de metodología, ambos por situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato?” (sic).

2.2.1 Al respecto, debe indicarse que el noveno párrafo del artículo 207 del Regla-mento señala que "Cuando la Entidad decida autorizar la ejecución de la pres-tación adicional de obra, al momento de notificar la respectiva resolución al contratista, también debe entregarle el expediente técnico de dicha prestación, debidamente aprobado." (El subrayado es agregado).

Así, cuando una Entidad autoriza la ejecución de una prestación adicional de obra, se obliga con el contratista a entregarle el respectivo expediente técnico de la prestación adicional. Dicho expediente contiene, entre otros aspectos, el

5 Para mayor abundamiento sobre los requisitos y condiciones de la subcontratación puede revisarse los artículos 37 de la Ley y 146 del Reglamento.

3

presupuesto adicional de obra6, el mismo que contiene cada una de las partidas7 que son necesarias para la ejecución de la prestación adicional de obra.

En este punto, debe precisarse que las partidas que conforman un presupuesto adicional de obra pueden estar referidas a partidas ya previstas en el presupues-to original de obra (cuando se requiere un metrado o cantidad mayor a la ini-cialmente prevista), y/o a partidas nuevas (cuando el adicional implique nue-vos trabajos o actividades distintas a las inicialmente previstas en el expediente técnico original).

Abundando en lo anterior, es importante señalar que el tercer párrafo del ar-tículo 207 del Reglamento precisa que "En los contratos de obra a precios uni-tarios8, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado). De esta manera, cuando la ejecución de la prestación adicional de obra requiera una mayor cantidad (o metrado) de una partida ya existente, el precio unitario de la misma corresponderá al precio unitario del contrato (precio unitario ofertado); por su parte, cuando la ejecución de la prestación adicional de obra requiera nuevas partidas o actividades distintas a las inicialmente previstas, el precio se-rá definido por acuerdo o pacto entre las partes.

En virtud de lo expuesto, cuando la ejecución de una prestación adicional de obra requiera nuevos trabajos o actividades distintas a las inicialmente previs-tas en el expediente técnico original, el presupuesto adicional de obra debe in-cluir el detalle de las nuevas partidas necesarias para su ejecución, cuyo precio, al no estar previstas en el expediente técnico original, debe determinarse por acuerdo entre las partes.

2.2.2 Realizadas las precisiones anteriores, es importante reiterar que las Entidades pueden autorizar la ejecución de prestaciones adicionales de obra por situacio-nes imprevisibles9 posteriores a la suscripción del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

En efecto, considerando que las situaciones imprevisibles posteriores a la sus-cripción del contrato pueden ser de lo más diversas, las Entidades están faculta-

6 De conformidad con el numeral 41 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el presupuesto adicional de obra "Es la valoración económica de la prestación adicional de una obra (…)." (El subrayado es agregado).

7 De conformidad con el numeral 37 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, una partida es "Cada una de las partes o actividades que conforman el presupuesto de una obra."

8 El tercer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del Reglamento establece que, en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, "(…) el postor formulará su propuesta ofertando pre-cios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas , y las cantidades referenciales , y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución." (El resaltado es agregado).

9De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo imprevisible es aquello “1. adj. Que no se puede prever.”http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible

4

das, de considerarlo necesario, a cambiar la forma o metodología de ejecución de las actividades o partidas de la obra a través de la aprobación de una presta-ción adicional de obra.

Para ello, las Entidades deben aprobar el expediente técnico de la prestación adicional de obra -el mismo que debe contener el presupuesto adicional de obra con las nuevas actividades o partidas necesarias para su ejecución-, así como los presupuestos deductivos vinculados10, referidos a las actividades que deja-rán de realizarse en virtud de la aprobación de la referida prestación adicional.

2.2.3 En virtud de lo expuesto, una Entidad tiene la potestad de cambiar la metodolo-gía o forma de ejecución de la obra a través de la aprobación de una prestación adicional, siempre que, además de ser indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra, el cambio se origine en una situación imprevisible posterior a la suscripción del contrato11.

Para ello, la Entidad debe aprobar el expediente técnico de la prestación adicio-nal de obra (restándole los presupuestos deductivos vinculados), el mismo que debe contener el presupuesto adicional de obra con las nuevas actividades o partidas necesarias para su ejecución, cuyo precio se establecerá mediante acuerdo entre las partes.

2.3 “(…) ¿Es posible aprobar una prestación adicional de obra, teniendo como base presupuestos adicionales de obra anteriores?”

De conformidad con lo expuesto al absolver la consulta 2.2, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento indica que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los pre-cios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los análisis de los gastos ge - nerales del presupuesto original contratado . Asimismo, debe incluirse la utili-dad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspon-diente." (El resaltado es agregado).

Como puede apreciarse, las partidas o actividades que conforman los presu-puestos adicionales de una obra bajo el sistema de precios unitarios, se formu-lan con los precios del contrato (ofertados) y/o precios pactados, según corres-ponda. Asimismo, los gastos generales fijos y variables que deben incluirse en dicho presupuesto, se calculan considerando lo necesario para su ejecución, te-niendo como base o referencia para su cálculo el presupuesto original contrata-do. Adicionalmente, se debe incluir la utilidad del presupuesto ofertado; es de-cir, el porcentaje de utilidad ofertado por el contratista originalmente.

10 De conformidad con el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la Ley, los deductivos vinculados son aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra.

11 En relación con lo anterior, es importante precisar que dichas modificaciones no pueden originarse en errores del expediente técnico ni en situaciones que pudieron preverse con anterioridad a la suscripción del contrato.

5

En esa medida, para formular un presupuesto adicional de obra, además de los supuestos obligatorios en los que debe emplearse los datos del presupuesto ori-ginal de obra (precio de los mayores metrados y utilidad), también se puede emplear como base o referencia el presupuesto original de obra (para el cálculo de los gastos generales). No obstante, lo expuesto en el párrafo anterior no im-pide que, de considerarse necesario, se utilicen los presupuestos de las presta-ciones adicionales de obra aprobados previamente, como base o referencia para la formulación de un nuevo presupuesto adicional de obra.

2.4 “(…) ¿Es posible que se generen prestaciones adicionales de obra por modi-ficaciones en las condiciones de ejecución de los referidos presupuestos adi-cionales de obra?. ”

De conformidad con lo indicado al absolver la consulta 2.1, cabe reiterar que la prestación adicional de obra es aquella no considerada en el expediente técnico ni en el contrato original pero de ejecución indispensable para dar cumplimien-to a la meta de la obra.

En esa medida, considerando que situaciones imprevisibles pueden afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales previamente aprobadas, debe señalarse que es posible que una Entidad apruebe una prestación adicional de obra que modifique las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada.

3. CONCLUSIONES

3.1 Si bien la ejecución de prestaciones adicionales de obra requiere mayores bienes y/o servicios para su ejecución, estos deben ser proporcionados por el contratista y no por terceros -ajenos al contrato- que actúen de manera independiente del contratista.

3.2 Una Entidad tiene la potestad de cambiar la metodología o forma de ejecución de la obra a través de la aprobación de una prestación adicional, siempre que, además de ser indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra, el cambio se origine en una situación imprevisible posterior a la suscripción del contrato. Para ello, la Entidad debe aprobar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el mismo que debe contener el presupuesto adicional de obra con las nuevas actividades o partidas necesarias para su ejecución, cuyo precio se establecerá mediante acuerdo entre las partes.

3.3 Para formular un presupuesto adicional de obra, además de los supuestos obligatorios en los que debe emplearse los datos del presupuesto original de obra (precio de los mayores metrados y utilidad), también se puede emplear como base o referencia el presupuesto original de obra (para el cálculo de los gastos generales). No obstante, lo expuesto en el párrafo anterior no impide que, de considerarse necesario, se utilicen los presupuestos de las prestaciones adicionales de obra aprobados previamente, como base o referencia para la formulación de un nuevo presupuesto adicional de obra.

6

3.4 Considerando que situaciones imprevisibles pueden afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales previamente aprobadas, debe señalarse que es posible que una Entidad apruebe una prestación adicional de obra que modifique las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada.

Jesús María, 7 de agosto de 2014

MARTIN TORRES CATERIANODirector Técnico Normativo (e)

CVP/.

7