PONENCIA INDIVIDUAL TEMA I

LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y LA SEGURIDAD JURIDICA

LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL * 1. INTRODUCCION

Todos sabemos que la obligación tri-butaria nace cuando se produce en la rea-lidad el presupuesto de hecho legalmente establecido. Puede haber transcurrido mucho tiempo desde que está en vigencia una ley que ha creado un tributo; sin que se haya producido dicho presupuesto de hecho y sin que, por lo tanto, se genere alguna obligación tributaria sustancial al respecto. En teoría, podría ocurrir que esa ley sea derogada y que durante todo el tiempo en que estuvo vigente jamás haya surgido la obligación referida al tributo que regula.

Imaginemos que una ley grava las

transferencias de acciones emitidas por sociedades anónimas y en comandita por acciones, y que con anterioridad a su en-trada en vigencia esas transferencias no constituían hechos afectos a tributo algu-no. Supongamos, al mismo tiempo, que la ley nueva -es decir, la que crea el tri-buto- entró en vigencia el 1° de enero de 1991 y rigió solamente hasta el 31 de di-ciembre de 1991, pues a partir del 1° de enero de 1992 quedó derogada por una ley posterior. En tal caso, resulta evidente que únicamente las transferencias de ac-ciones producidas entre el 1° de enero de 1991 -fecha en que entró en vigencia la ley que creó el tributo- y el 31 de diciem-bre de 1991 -fecha en que terminó su vi-gencia- determinaran la existencia de

*

Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Presidente del Instituto Peruano deDerecho Tributario. Ex Miembro del Consejo General de International Fiscal Association (IFA). ExPresidente de Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano. Profesor de la Facultad de Derechode la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticasde la Universidad de Lima. Miembro de la Asociación Española de Derecho Financiero.

43

obligaciones tributarias sustantivas. Las transferencias anteriores al 1° de enero de 1991 no están afectas al tributo en cues-tión, pues cuando ellas se produjeron la legislación vigente no regulaba como gra-vable dicho presupuesto. Tampoco esta-rán afectas las transferencias producidas a partir del 15 de enero de 1992, porque cuando tales hechos se realizaron la legis-lación vigente no las contemplaba como presupuestos gravados.

En consecuencia, cualquier persona

que hubiera decidido intervenir como parte contratante en una transferencia de acciones anterior al 1° de enero de 1991 o producida el 1° de enero de 1992 o des-pués, habría tenido la seguridad que ese hecho no generaba obligación tributaria. Esa seguridad no es más que el resultado de constatar que la legislación vigente no establecía tributo alguno por la realiza-ción de tal hecho. En otras palabras, es una seguridad que surge del conocimiento de las obligaciones que impone la le-gislación vigente. Es decir, lo que se co-noce como seguridad jurídica.

En este ejemplo, la seguridad jurídica

implica el tener la certeza que la realiza-ción de un hecho nunca puede generar tributación, si al momento de su produc-ción la legislación vigente no lo grava; y que, por lo tanto, ninguna fuerza es capaz de alterar, a posteriori, esa certeza.

Esa seguridad desaparecería si fuera

posible que con posterioridad a la realiza-ción del hecho, una nueva ley válidamente pudiera determinar que el hecho produ-cido con anterioridad a su vigencia es ge-nerador de una obligación tributaria sustancial. Ello no es posible debido a que es de aplicación el principio de irre-troactividad de las leyes, de donde surge que el tema de la irretroactividad le hace

al de la seguridad jurídica. Dicha nueva ley Sólo será de aplicación para las trans-ferencias de acciones que acaezcan du-rante su vigencia.

No puede haber, pues, seguridad jurí-

dica si al mismo tiempo el Derecho posi-tivo de los países no consagra el principio de irretroactividad de las leyes. Es cierto, sin embargo, que la seguridad jurídica depende de muchos otros factores que nada tienen que ver con el tema de la irretroactividad de las leyes, pero que por razones de extensión no serán materia del presente trabajo.

De otro lado, es cierto que el tema de

la irretroactividad de las leyes no se agota en un simple enunciado ni en el tipo de ejemplo que se ha descrito anteriormente. La irretroactividad plantea todo un con-junto de cuestiones que el Derecho positi-vo de los países tiene que tratar adecua-damente, más aun si la doctrina reconoce que hay situaciones que ameritan una re-troactividad deseable y que, por lo tanto, el principio de irretroactividad no debe ser absoluto sino admitir excepciones ple-namente justificadas, pero al mismo tiem-po plenamente reguladas.

Por eso, es objetivo del presente traba-

jo describir las principales cuestiones que doctrinariamente se han discutido en torno al principio de irretroactividad de las leyes, de forma tal que sea posible con-cluir respecto de la manera más acertada cómo debe ser regulado dicho principio por nuestro Derecho positivo a fin de ga-rantizar, por esa vía, la seguridad jurídica.

2. LA IRRETROACTIVIDAD Y EL

DERECHO POSITIVO PERUANO De las normas relativas a la irretroacti-

vidad de las leyes que encontramos en el

44

Derecho positivo peruano vigente, nos in-teresa destacar las que están contenidas en la Constitución Política, el Código Ci-vil y el Código Tributario. A continua-ción nos referimos a ellas.

2.1 La Constitución Política

En primer lugar, es preciso citar el se-

gundo párrafo del artículo 187 de la Constitución Política, que establece que “Ninguna ley tiene fuerza ni efectos re-troactivos, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente, respecti-vamente”.

De esta manera, el principio de irre-

troactividad de las leyes ha sido incorpo-rado a nuestro ordenamiento jurídico, al más alto nivel, esto es, en una norma con rango superior. Así, dicho principio no solamente obliga al juez sino también al legislador. El Congreso de la República no puede dar leyes retroactivas, porque ellas resultarían violatorias de la Consti-tución Política y, por lo tanto, inconstitu-cionales.

Conviene tener presente que el princi-

pio de irretroactividad resulta de aplica-ción para todo tipo de leyes y no sola-mente para las de derecho privado. Sin embargo, la propia Constitución Política establece excepciones al principio de irre-troactividad, al consagrar la retroactivi-dad benigna.

La retroactividad benigna está circuns-

crita a tres áreas o materias: el área penal, el área laboral y el área tributaria. En esas tres áreas cabe perfectamente que una ley sea retroactiva sin violar la Constitución, pero a condición de que cumpla con de-terminados requisitos, en forma acumula-tiva. El primer requisito es el de la be-

nignidad de la norma. El segundo requisi-to apunta al sujeto que debe estar alcanza-do por el carácter retroactivo de la norma, y que sólo puede ser un reo, un trabajador o un contribuyente, en sus respectivas áreas.

En consecuencia, cabe que una ley sea

retroactiva si es más benigna para el reo y corresponde a materia penal. Cabe tam-bién que una ley sea retroactiva si es más benigna para el trabajador y corresponde a materia laboral. Finalmente, cabe que una ley sea más favorable para el contri-buyente si corresponde a materia tributa-ria.

Pero conviene, en segundo lugar, to-

mar en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 186 de la Constitución Polí-tica, según el cual es atribución del Con-greso interpretar las leyes existentes.

En torno a las normas transcritas, se

presentan algunos problemas. El primer problema es de la real extensión y alcan-ces de la excepción de retroactividad be-nigna. El segundo problema es el de la retroactividad de la ley interpretativa.

En cuanto al primer problema, se dis-

cute si corresponde atribuir a la norma de retroactividad una interpretación literal. Una interpretación de este tipo llevaría a consecuencias absurdas, por ejemplo en materia tributaria. Así, no creo que un omiso al pago de un tributo pueda invocar la retroactividad benigna para quedar definitivamente liberado de la obligación, si es que una ley nueva suprime el tributo dejado de pagar porque, entre otras razo-nes, no puede haber sido el espíritu de la norma constitucional hacer en ese caso una excepción a los principios de igual-dad que en materia tributaria recogen los artículos 77 y 139 de la propia Constitu-

45

ción y que quedarían vulnerados por una interpretación de tal naturaleza.

Por lo tanto, es preciso negar que co-

rresponda una interpretación literal. Tam-poco creo que, en materia tributaria, la retroactividad benigna solamente pueda estar referida al caso de sanciones que quedan suprimidas o son reducidas por una ley nueva.

Pondré un ejemplo. Hasta el ejercicio

de 1991 inclusive, todas las empresas ge-neradoras de rentas de la tercera categoría estaban obligadas a revaluar sus bienes del activo fijo sin tener que pagar el ya suprimido impuesto a la revaluación. Su-pongamos que se restablezca la obliga-ción de revaluar y el impuesto referido, y que la nueva ley señale que el hecho im-ponible se produce en la fecha en que, en los libros de la empresa, debe quedar re-gistrada la revaluación. Supongamos tam-bién que la revaluación es anual y que la fecha del registro contable es el 31 de di-ciembre de cada año. Supongamos, ade-más, que el plazo para el pago del im-puesto vence el 31 de marzo del año si-guiente. Pues bien, en cumplimiento de estas normas, imaginemos que las empre-sas obligadas proceden a efectuar la reva-luación correspondiente a 1993 y a regis-trarla en sus libros el 31 de diciembre de 1993. Antes de que venza el plazo para el pago del impuesto, pero después del 31 de diciembre de 1993, asumamos que se promulga, publica y entra en vigencia una ley que reduce la base imponible sobre la que se calcula el tributo, con el consi-guiente efecto de reducción del impuesto. Si esta ley posterior expresamente señala-ra que sus normas se aplicarán retroacti-vamente respecto del impuesto que nació el 31 de diciembre de 1993, esto es, con anterioridad a su vigencia, creemos que nadie, conceptualmente, podría sostener

que la norma es inconstitucional. Esta ley retroactiva beneficiaría a todas las empre-sas contribuyentes por igual, y no vulne-raría el principio de igualdad que en ma-teria tributaria consagra nuestra Carta Po-lítica ni los demás limites al poder impo-sitivo que ésta contiene. La reducción de la base imponible produciría un efecto beneficioso para todos los contribuyentes.

No podría ser objeto del presente tra-

bajo, realizar un estudio exhaustivo de los verdaderos alcances de la excepción de retroactividad benigna a que se refiere la Constitución. Pero, lo importante es dejar sentado lo siguiente: no cabe una inter-pretación literal de la norma constitucio-nal de retroactividad benigna, pero tam-poco corresponde una interpretación res-trictiva que, por ejemplo en materia tribu-taria, restrinja la aplicación de la norma al caso de sanciones.

En cuanto al segundo problema, si

bien el Congreso está facultado para in-terpretar las leyes, consideramos que la ley interpretativa produce el efecto nuevo de establecer alcances de la ley no inter-pretada que no era posible inferir de su texto, solucionando en esta forma situa-ciones de duda, oscuridad o controversia, y por ello sólo podría ser retroactiva, de acuerdo a lo que establece el segundo pá-rrafo del artículo 187 de la Constitución, si se refiere a materia penal, laboral y tri-butaria y es más benigna para el reo, tra-bajador o contribuyente, respectivamente. No existe en nuestra Constitución una disposición que le dé a la ley interpretati-va alcances retroactivos, de manera gene-ral e inexorable. En otras palabras, el Congreso puede interpretar las leyes, pero esto no significa necesariamente que la ley interpretada tenga alcances retroac-tivos. Sólo los tendrá si versa sobre las tres materias antes indicadas y, además,

46

es más favorable para el reo, trabajador o contribuyente.

En tercer lugar, es importante mencio-

nar el artículo 195 de la Constitución que regula la entrada en vigencia de las leyes, aspecto que es uno de los tres que confor-man la extensión y alcances del tema de la vigencia de las leyes en el tiempo. Se-gún dicho artículo: “La ley es obligatoria desde el decimosexto día ulterior al de su publicación en el diario oficial, salvo, en cuanto al plazo, disposición contraria de la misma ley. Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calenda-rio”.

Esta norma tiene dos defectos de re-

dacción, porque sólo se refiere a tributos de periodicidad anual y no, como debería ser, a todos los demás tributos de carácter periódico, y porque, además, establece que en tal caso la ley entra en vigencia “el primer día del siguiente año calenda-rio”. Una adecuada redacción sería la si-guiente: “Las leyes que se refieran a tri-butos de carácter periódico rigen desde el primer día del siguiente período grava-do”.

En rigor, nada obsta para interpretar

que -a pesar de su defectuosa redacción- la norma en comentario esta realmente referida a todo tipo de tributos de carácter periódico y que cuando una ley se refiere a ellos sólo puede entrar en vigencia a partir del primer día del siguiente período gravado. Creemos que ésta es la verdade-ra interpretación de lo que dispone la se-gunda parte del artículo 195 de la Consti-tución, no siendo pertinente aplicar las limitaciones que en materia de interpreta-ción de las leyes tributarias contiene el segundo párrafo de la norma IX del Títu-lo Preliminar del Código Tributario, por-

que tales limitaciones están contenidas en una norma con rango de ley y no se apli-can para interpretar normas de rango su-perior como son las contenidas en la Constitución Política.

Dentro de este orden de ideas, la doc-

trina que ha recogido nuestra Constitu-ción en materia tributaria implica el reco-nocimiento de que una ley referida a un tributo de carácter periódico resultaría violatoria del principio de irretroactividad que consagra el artículo 187 de dicha Carta si establece su aplicación respecto del mismo período gravado en que ella es publicada en el diario oficial, salvo que tal ley sea más benigna para el contribu-yente.

De otro lado, y en cuarto lugar, nada

dice nuestra Constitución sobre la ultrac-tividad de las leyes que, como es de no-tar, consiste en la aplicación de una ley anterior a pesar de estar derogada por una ley posterior, extendiéndose así los efec-tos de la ley anterior.

2.2 El Código Civil de 1984

Cuatro son las normas del Código Ci-

vil, cuyos alcances interesa comentar. Los artículos III y IX del Título Prelimi-nar y los artículos 2120 y 2121.

El artículo III del Título Preliminar

precisa que la ley se aplica a las conse-cuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y que no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excep-ciones previstas en la Constitución Políti-ca del Perú. La segunda parte del artículo III se limita a recoger lo que establece el segundo párrafo del artículo 187 de la Constitución, de manera tal que en este aspecto nada habría que agregar. Pero en su primera parte, el artículo III debe ser

47

destacado, por cuanto da solución al pro-blema relativo a qué ley es aplicable para las consecuencias que se producen bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas pro-vienen de relaciones y situaciones jurídi-cas existentes, estableciendo al respecto que la ley aplicable es la nueva.

Hay dos supuestos regulados por la

primera parte del referido artículo III. El primer supuesto es la existencia de una relación jurídica. El segundo supuesto es la existencia de una situación jurídica. Dichos supuestos deben darse bajo la vi-gencia de la ley antigua y existir cuando entra en vigencia la ley nueva. Producido el supuesto, si sobreviene una consecuen-cia jurídica, siempre bajo el imperio de la ley nueva, ésta es la ley aplicable a tal consecuencia.

El Código Civil, en nuestro entendi-

miento, asume una posición según la cual todos los hechos jurídicos generan rela-ciones jurídicas -por ejemplo, un hecho imponible genera una relación jurídica tributaria cuyo objeto es un comporta-miento humano que deberá traducirse en el pago de un tributo- o situaciones jurí-dicas -por ejemplo, la patria potestad es una situación jurídica que surge para los padres con el nacimiento de un hijo-. A su vez, según el referido Código, de las relaciones jurídicas y de las situaciones jurídicas constituidas surgen otros hechos jurídicos que son efectos jurídicos, llama-dos “consecuencias” por el Código.

De otro lado, el artículo 2120 del Có-

digo Civil, dispone que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su

imperio, “aunque este Código no los re-conozca”.

En consecuencia, el artículo 2120 del

Código Civil se refiere a los casos de ul-tractividad de la ley anterior. Sabido es que existe controversia respecto a los ver-daderos alcances de la parte final de di-cho artículo, en cuanto expresa que se da la aplicación ultractiva aún cuando los derechos nacidos bajo la ley anterior no sean reconocidos por el Código. Rubio (1) opina que esta expresión implica una im-precisión legislativa que debe ser supera-da por vía de interpretación, encontrándo-se la solución en la aplicación del método histórico de interpretación, combinado con el método sistemático, deduciendo que la interpretación más coherente, para evitar la contradicción del mandato del artículo 2120 con el artículo 2121 y el artículo III, “... consiste en decir que cuando la materia haya sido regulada en el Código anterior y también en el nuevo, rige la teoría de los hechos cumplidos re-conocida como principio general y, en consecuencia, las normas del nuevo Có-digo tienen aplicación inmediata. Sólo cuando la materia haya sido tratada por el Código de 1936 y ya no sea tratada nor-mativamente en el nuevo Código, estare-mos ante la situación excepcional de que trata el artículo 2120 y, por tanto, en este caso sí se aplicará la teoría de los dere-chos adquiridos, y procederá la aplicación ultractiva de las normas del Código de 1936”. (2)

El artículo 2121 del Código Civil esta-

blece que, a partir de la vigencia de dicho Código, esto es, desde el 14 de noviem-bre de 1984, las disposiciones de dicho

(1) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto). (2) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto).

48

Código “se aplicarán inclusive a las con-secuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, concordantemente con lo dispuesto en el artículo III del Tí-tulo Preliminar.

La conclusión antes expuesta por Ru-

bio, parte de la premisa de que la inter-pretación literal del artículo 2120 llevaría inexorablemente a la aplicación ultractiva del Código de 1936 para todos los dere-chos existentes. (3)

Analicemos un caso concreto referido

a materia tributaria, pero modifiquemos la descripción de la forma como se reguló en la realidad. Digamos que bajo la ley antigua -que rigió durante los años 1, 2 y 3-, era posible capitalizar utilidades dentro de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio en que se generaron, con una tasa reducida del 5% por concep-to del Impuesto a la Renta, en vez de la tasa general del 10%. Digamos también que la ley antigua establecía que en caso de reducción de capital dentro de los cin-co años siguientes al acuerdo de capitali-zación, se presumía -sin admitir prueba en contrario- que el monto objeto de re-ducción estaba constituido en primer lu-gar por el monto de las utilidades capita-lizadas con reducción de tasa y que, hasta por este último monto, debía reintegrarse el impuesto dejado de pagar más sus co-rrespondientes recargos.

Ahora bien, asumamos que se han pro-

ducido los siguientes tres hechos. En pri-mer lugar, que un contribuyente “X”, que es una sociedad anónima domiciliada en el país, el 18 de abril del año 2 ha acorda-do en Junta de Accionistas capitalizar uti-lidades generadas en el año 1 por un

monto de 100. En segundo lugar, que la ley antigua sólo rigió hasta el 31 de di-ciembre del año 3 y que a partir del 1° de enero del año 4 empezó a regir la ley nue-va, la que ya no contempla el derecho a capitalizar con tasa reducida ni el reinte-gro de impuesto en caso de reducción de capital. En tercer lugar, que en el año 4, antes de los cinco años del acuerdo de capitalización, “X” reduce su capital en un monto de 100. La pregunta es si la reducción de capital está sujeta a las esti-pulaciones de la ley antigua o de la ley nueva.

Si se aplicara la ley antigua, ultractiva-

mente, “X” tendría que reintegrar 5 de impuesto -por la diferencia entre la tasa reducida y la tasa general del Impuesto a la Renta-, más recargos. Si se aplicara la ley nueva, “X” no tendría que reintegrar nada ni pagar recargos, tratándose de un caso de aplicación inmediata de la ley.

Cuando “X” acordó la capitalización,

el Fisco no tenía un derecho adquirido sino una simple expectativa de cobrar la diferencia de tasa y los correspondientes recargos en caso que “X” redujera el ca-pital dentro de los cinco años del acuerdo de capitalización. El Fisco va a adquirir tal derecho cuando se produzca la reduc-ción de capital. Esta no es una conse-cuencia de la capitalización sino un he-cho totalmente nuevo y distinto. No es pues una consecuencia de una relación jurídica que surgió como resultado del acuerdo de capitalización.

Por lo tanto, cuando “X” reduce el ca-

pital se tiene que aplicar la ley nueva, pues tal hecho acaece durante la vigencia de esta última. En tal virtud, como la ley

(3) RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto).

49

nueva no establece ninguna consecuencia de carácter tributario para el supuesto de reducción de capital, “X” no tendrá nin-guna obligación frente al Fisco. No hay aplicación ultractiva de la ley antigua sino aplicación inmediata de la ley nueva. Sin embargo, hubiera resultado admisible que en una norma transitoria de la ley nueva, para casos como el descrito, se hubiera establecido la ultractividad de la ley antigua.

Finalmente, existe la norma del artícu-

lo IX del Título Preliminar del Código Civil, que establece que “Las disposicio-nes del Código Civil se aplican supleto-riamente a las relaciones y situaciones ju-rídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su natura-leza”. La aplicación supletoria supone que las otras leyes no contengan disposi-ciones diferentes específicas sobre la ma-teria, pues de haberlas se aplicarían éstas.

2.3 El Código Tributario

Recientemente, por Decreto Legislati-

vo 769, en vigencia desde el 1° de abril de 1992, se ha sustituido el Titulo Prelimi-nar y el Libro Primero del Código Tribu-tario y algunas otras disposiciones del mismo.

La irretroactividad no tiene norma ex-

presa, aun cuando sí el tema de la vigen-cia de la ley en el tiempo y, específica-mente, el de su entrada en vigencia que está contemplado en la Norma XI del Ti-tulo Preliminar, y el aspecto relativo a la retroactividad benigna que se consagra en el artículo 150.

La Norma XI establece lo siguiente:

– En estos aspectos el Código Tributario se limita, en principio, a repetir las

normas contenidas en el artículo 195 de la Constitución, pero refiriéndolas a las leyes exclusivamente tributarias. Sin embargo, es preciso tener en cuen-ta una novedad, consagrada en el inci-so c) y en el último párrafo de la Nor-ma III del Título Preliminar de dicho Código, que extiende -a normas dis-tintas de las leyes en sentido formal y material- las regulaciones sobre el tema de la entrada en vigencia. La ci-tada Norma III considera en su inciso c), como fuentes del Derecho Tributa-rio, las leyes tributarias y las normas de rango equivalente. En el párrafo fi-nal de dicha Norma se define como “normas de rango equivalente” aque-llas por las que, conforme a la Consti-tución, “se pueden crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conce-der beneficios tributarios”, agregando que toda referencia que contenga el Código Tributario “a la ley” debe en-tenderse referida, también, a las nor-mas de rango equivalente. A nuestro juicio, esta norma del Código Tributa-rio resultaba necesaria y concuerda plenamente con el concepto de “ley” a que alude el artículo 195 de la Consti-tución, que no puede ser entendido so-lamente -en materia tributaria- como ley dada por el Congreso.

– Los reglamentos rigen desde la vigen-

cia de la ley reglamentada. Cuando se promulguen con posterioridad a la vi-gencia de la ley, rigen desde el día si-guiente al de su publicación en el Dia-rio Oficial, salvo disposición contraria del propio reglamento. Es evidente que la disposición contraria no puede ser retroactiva y que debe extender la entrada en vigencia para una fecha posterior al día siguiente de su publi-cación. Obviamente nos referimos a normas reglamentarias en el estricto

50

sentido de la expresión, que no se li-mitan a repetir el texto de una norma de la ley y cuyo contenido no es posi-ble apreciar de una cabal interpretación de la ley pero que tampoco la trasgrede o desnaturaliza.

– Las resoluciones que contengan direc-

tivas o instrucciones de carácter tribu-tario que, por su naturaleza, sean de aplicación general, deberán ser publi-cadas en el Diario Oficial. Justamente se exige su publicación por ser de apli-cación general. Importa destacar que nadie ha discuti-

do que la ley posterior más benigna en materia de sanciones tributarias, tiene que aplicarse -por retroactividad benigna- a infracciones cometidas bajo el imperio de una ley anterior, partiendo de la premisa de que toda infracción está sujeta a las sanciones vigentes cuando ella se come-tió. Se ha visto que hay discusión en cuanto a otros alcances de la norma cons-titucional sobre retroactividad benigna en materia tributaria.

Ahora bien, el artículo 150 del Código

Tributario recoge la norma constitucional en materia de retroactividad benigna, pero circunscribiéndola -a nuestro juicio, inconstitucionalmente- a las sanciones por infracciones formales. En efecto, el nuevo texto de dicho artículo 150 -modi-ficado por el Decreto Legislativo 769- señala que “Las normas tributarias que establezcan supresión o reducción de san-ciones por infracciones formales, extin-guirán o reducirán las que se encuentren en trámite o ejecución” (las negritas son nuestras), excluyendo de la posibilidad de retroactividad benigna a las sanciones por infracciones sustantivas seguramente por el criterio adoptado para cuantificar estas sanciones. A diferencia del texto anterior

de dicho artículo 150, vigente hasta el 31 de marzo de 1992, que a la letra decía: “Las normas tributarias administrativas que establezcan supresión o reducción de sanciones extinguirán o reducirán las que se encuentren en trámite o en ejecución”, comprendiendo las sanciones por infrac-ciones sustanciales y por infracciones for-males.

En lo que sí creemos que es una ade-

cuada corrección, el nuevo texto del artí-culo 150 alude a “normas tributarias”, en vez de “normas tributarias administrati-vas” a que hacía mención el texto ante-rior. Era equivocado hacer referencia a “normas tributarias administrativas”, pues por ellas no es legalmente posible reducir o suprimir sanciones, aun cuando es necesario advertir que tal expresión no fue interpretada literalmente sino en el sentido de la redacción actual del artículo 150.

3. ANALISIS DE LAS CUESTIONES

PRINCIPALES QUE PLANTEA EL TEMA DE LA IRRETROACTI-VIDAD DE LAS LEYES

Trataré de concretar los principales

aspectos que se discuten cuando se habla de la irretroactividad y la ultractividad de las leyes.

3.1 La Aplicación de la Ley en el Tiem-

po En definitiva, la aplicación de la ley en

el tiempo determina la existencia de tres grandes problemas. El primero de ellos, es el de la entrada en vigencia de la ley, que a su vez está ligado a las cuestiones de la promulgación y publicación de la ley. El segundo problema, es el de la irretroactividad de la ley, que los tratadis-tas llaman también “la no retroactividad

51

de la ley”, de donde se derivan los con-flictos de leyes en el tiempo y las aplica-ciones inmediata, ultractiva, retroactiva y diferida de la ley. El tercer problema, es el del fin de la vigencia de la ley en el tiempo, lo que ocurre con su abrogación, la misma que puede ser expresa o tácita, planteándose la posibilidad de abrogación tácita cuando existe contradicción entre la ley general y la ley especial y resolvién-dose este conflicto por la vía de señalar que una ley especial no es abrogada por una ley general posterior, salvo que la in-tención de tal abrogación sea manifiesta.

De los tres grandes problemas, sólo el

segundo es objeto de este trabajo. La no retroactividad o irretroactividad de la ley tiene vinculación con la llamada ultractivi-dad de la ley. Sólo existe ultractividad de la ley anterior, debido a que la ley nueva no debe aplicarse retroactivamente siendo así que continúan produciéndose conse-cuencias de hechos realizados bajo el im-perio de la ley anterior, sometiéndose tales consecuencias, bajo determinados supues-tos, a la normatividad de la ley anterior.

Puede ocurrir que los hechos produci-

dos bajo la ley anterior, hayan generado todas sus consecuencias dentro de la vi-gencia de dicha ley. En otras palabras, cuando entra en vigencia la ley nueva, no se producirán ya nuevas consecuencias de tales hechos. En este caso, es evidente que la ley nueva no debe ni puede apli-carse a tales hechos y consecuencias, por-que así lo exige el respeto a la regla de irretroactividad. La ley nueva, en cambio, se aplica en forma inmediata a todos los hechos que se produzcan durante su im-perio, así como a las consecuencias de tales hechos.

Es posible, también que los hechos

producidos bajo la ley anterior produzcan

tres tipos de consecuencias. Un primer tipo, constituido por consecuencias que se produjeron durante el imperio de la ley anterior, siendo claro que en este caso, como lo expresé en el párrafo precedente, se aplica la ley anterior a mérito de la irretroactividad de la ley nueva. Un se-gundo tipo de consecuencias, que son las iniciadas durante el imperio de la ley an-terior y que se completan cuando ya se está aplicando la ley nueva; aquí surge la pregunta de si tales consecuencias deben regirse por la ley anterior o por la ley nueva. Este segundo tipo comprende, por lo tanto, a aquellas consecuencias que ne-cesitan un período de tiempo para su con-formación; en otras palabras, dichas con-secuencias no se producen instantánea-mente. El tercer tipo está integrado por las consecuencias que se producen bajo el imperio de la ley nueva, ya sea porque siendo de realización instantánea tal reali-zación ocurre cuando es de aplicación la ley nueva, o porque necesitando de un período para su realización tanto el inicio como el fin del período ocurren bajo el imperio de la ley nueva.

Finalmente, es posible que los hechos

se produzcan bajo el imperio de la ley nueva, siendo ésta de aplicación para ellos, por efecto de la aplicación inmedia-ta de la ley, así como para sus consecuen-cias que inevitablemente serán posterio-res.

Cuando se habla aquí de “hechos”, se

está mencionando de manera genérica a todo aquello que genera consecuencias jurídicas. Por lo tanto, los “hechos” así entendidos, comprenden lo que algunos autores llaman hechos y actos, o lo que otros llaman hechos y situaciones, o lo que llaman hechos, relaciones y situacio-nes. Creo que la distinción fundamental hay que hacerla entre “hechos”, entendi-

52

dos de la manera antes indicada, y sus “consecuencias” que, al final, resultan ser también “hechos” pero que tienen como antecedente uno o más hechos anteriores. Cabe, por supuesto, que los hechos se rea-licen, como las consecuencias, de mane-ra inmediata, esto es en un solo instante, o durante un período de tiempo. Para este último caso, es válido lo que se diga res-pecto a si es aplicable la ley anterior o la ley nueva.

3.2 La Irretroactividad como Princi-

pio Los autores, al tratar el tema de la no

retroactividad o irretroactividad de las le-yes, hablan de “regla” o de “principio”. Siendo imprescindible que todo sistema jurídico recoja la irretroactividad, inde-pendientemente de que ella admita excep-ciones, esto a mi juicio significa elevar a la categoría de principio el enunciado de irretroactividad. Dicho de otra manera, nada impide considerar que la irretroacti-vidad es un principio.

El reconocimiento del principio no se

ve alterado, en mi opinión, por el hecho que las distintas ramas del derecho, y concretamente la distinción entre derecho público y derecho privado, exijan una elaboración más precisa de los verdade-ros alcances del principio. Ello única-mente determina, en todo caso, que no estemos frente a un principio de enuncia-do muy simple sino más o menos com-plejo y elaborado.

En tal virtud, aún cuando la Constitu-

ción Política y las leyes de un país no recogieran expresamente la irretroactivi-dad como principio, incorporándola al or-denamiento jurídico positivo, resultaría aplicable a mérito de la doctrina, en tanto ésta es fuente del Derecho, y de la juris-

prudencia, también como fuente del De-recho, y se tendría que admitir la irre-troactividad.

3.3 Inicio de la Vigencia de las Leyes

Como se dijo anteriormente, el inicio

de la vigencia de la ley está vinculado a su promulgación y publicación. Por la promulgación, el Poder Ejecutivo hace que la ley resulte definitiva. Por la publi-cación, se posibilita que la ley entre en vigencia. Ninguna ley puede entrar en vi-gencia si no ha sido publicada.

De alguna manera, la publicación de la

ley es un aspecto que tiene que ver con la irretroactividad de la misma. En efecto, si una ley es publicada un día cualquiera y es aplicada para hechos realizados antes de la publicación, resulta en tal caso re-troactiva. Para que ello no ocurra, es pre-ciso que no se aplique a hechos realiza-dos antes de su publicación.

En consecuencia, cuando se dice que

una ley nueva es para el porvenir, se está diciendo que debe aplicarse para lo que ocurra después de su publicación. El por-venir es lo que ocurre una vez publicada la ley. El pasado es lo que ocurrió antes de la publicación de la ley. Tal es la vin-culación entre la publicación de la ley y la irretroactividad de la ley.

Dentro de este orden de ideas, la cir-

cunstancia de que el inicio de la vigencia de una ley esté condicionado a que trans-curran uno o más días desde su publica-ción -según el Derecho positivo de un país en concreto- no determinaría que la ley resulte retroactiva si tal sistema es cambiado para que las leyes puedan en-trar en vigencia desde su publicación. Sin embargo, siendo absolutamente necesaria la publicación de una ley para que ésta

53

pueda entrar en vigencia, cabría discutir si es indispensable que la ley sólo entre en vigencia al día siguiente de su publica-ción pero no el mismo día de la misma. Dado que por la publicación se pretende que se tome conocimiento del contenido de la ley y que es imposible sostener que la ley ha sido publicada y pudo ser cono-cida en el primer instante de un día cual-quiera, parece congruente la exigencia de que tal ley sólo entre en vigencia desde el día siguiente de su publicación y no des-de el día en que ella se produjo, para evi-tar que la ley termine aplicándose a he-chos que en rigor se realizaron el mismo día de la publicación pero antes del mo-mento en que ésta se produjo y, por lo tanto y en rigor, durante el imperio de la ley anterior.

3.4 Justificación del Principio de Irre-

troactividad Se han dado diversos argumentos para

justificar la existencia del principio de irretroactividad. En algunos casos se ha dicho que tales argumentos resultan dis-tintos según que se hable del derecho pri-vado o del derecho público, e inclusive según que, dentro del derecho público, estemos frente al derecho penal o frente a otra rama.

Un argumento es que las leyes son ór-

denes y, racionalmente, una orden sólo puede darse para el futuro. Este argumen-to es, evidentemente, de pura lógica.

Se dice que la irretroactividad se jus-

tifica por razones de equidad. Cuando se habla de equidad se alude a la jus-ticia natural por oposición a la letra de la ley.

Otro argumento es de tipo económico. La irretroactividad se justifica, según él, para lograr la estabilidad del comercio ju-rídico. A su vez, este argumento lleva a otro, estrictamente jurídico: la seguridad jurídica. Colin y Capitant (4) definen en cierto modo la seguridad jurídica como una garantía, para quien realiza un acto jurídico, en cuanto las consecuencias del acto se regirán por las normas que esta-ban vigentes al momento de su realiza-ción y que él conocía cuando decidió rea-lizarlo. Quien realiza el acto debe estar seguro de cuáles serán las normas que se aplicarán a todas las consecuencias de di-cho acto. Si no pudiera tener tal seguri-dad, lo que evidentemente ocurre cuando la ley nueva y posterior es retroactiva, podría preferir abstenerse de realizar el acto jurídico. Sin embargo, es preciso re-conocer que este argumento está exclusi-vamente referido a los actos jurídicos y no a todos los hechos con consecuencias jurídicas.

La exigencia de estabilidad de las rela-

ciones jurídicas es también un argumento utilizado para justificar la irretroactivi-dad. Aun cuando es válido, a mi juicio, sostener que cuando se habla de estabili-dad se está tocando la seguridad jurídi-ca.

En materia de contratos, el argumen-

to más frecuentemente usado para justifi-car la irretroactividad es el de la necesi-dad de no alterar la economía del contrato celebrado bajo el imperio de la ley ante-rior.

Otro argumento para la justificación es

el que se refiere a la necesidad de impedir la arbitrariedad, que podría producirse si

(4) COLIN Y CAPITANT (ver bibliografía al final del texto).

54

estuviera librado al capricho del legisla-dor o del juzgador el que hechos pasados y consecuencias pasadas pudieran verse afectados por leyes nuevas. Como deriva-ción de tal argumento, surge el argumen-to de que la irretroactividad se justifica como una regla de moral, legislativa o judicial.

3.5 La Irretroactividad obliga al Juez y

al Legislador Se sostiene que la irretroactividad

obliga al juez y al legislador, cuando el principio de irretroactividad está consa-grado por la Constitución Política de un país. En cambio, la irretroactividad sólo obligaría al juez, pero no al legislador, cuando la irretroactividad está consagra-da en una ley, lo que ocurre en aquellos países en que el principio es recogido por el Código Civil (Francia e Italia, para ci-tar dos ejemplos), por cuanto una ley, como es el caso de los Códigos, puede modificarse por otra ley. En esta última hipótesis, en rigor, el principio de irre-troactividad recogido por un Código Civil podría ser eliminado, restringido o altera-do por una ley posterior modificatoria de dicho Código.

Sin embargo, enunciado el problema

de la manera absoluta con que está ex-puesto en el párrafo precedente, resultaría que la irretroactividad no obligaría ni al juez ni al legislador si tampoco recogiera el principio un Código o cualquier otra norma con rango de ley. Esto significaría reducir la eficacia de la irretroactividad a los países en los que una Constitución o una ley han recogido expresamente el principio, cuando en realidad el juez ten-dría que aplicarla pero elaborando su pro-pio concepto de irretroactividad a través de la doctrina y de la jurisprudencia como fuentes del Derecho.

Se ha visto antes que la irretroactivi-dad tiene diversos argumentos que la jus-tifican. A saber, la estabilidad de las relaciones jurídicas, la seguridad jurídica, la equidad, la economía de un contrato, la estabilidad del comercio jurídico, etc. Todos estos argumentos subsisten aun cuando en un país determinado la Consti-tución Política, los Códigos y las leyes hayan omitido recoger el principio de irretroactividad. Por lo tanto, aun en esa hipótesis la irretroactividad debería ser aplicada por los jueces, pues la doctrina, en tanto fuente del derecho, reconoce la necesidad de su aplicación. Por lo demás, está en la naturaleza del derecho que no se deba aplicar retroactivamente una ley nueva, por ejemplo, a hechos que se han producido y agotado sus consecuencias bajo el imperio de la ley anterior. La ca-rencia de normas constitucionales o de normas en el Código Civil u otras leyes que recogieran el principio de irretroacti-vidad, no deberían, en nuestra opinión -como ya se dijo-, liberar a un juez de la obligación de impedir que la ley nueva pretenda, en un caso concreto, ser aplica-da a hechos y consecuencias que se ago-taron bajo el imperio de la ley anterior.

La necesidad de que el principio de

irretroactividad esté regulado por la Constitución Política de un país o por sus Códigos o leyes, no radica pues en una razón de supervivencia del principio, sino más bien en la constatación de que hay situaciones en las que la doctrina y la ju-risprudencia resultan adoptando posicio-nes contradictorias o variables debido a la inexistencia de unanimidad de criterios respecto a los verdaderos alcances del principio.

Tales situaciones son básicamente

dos y aparecen ya expuestas en este tra-bajo. A saber: a) que ley se aplica a las

55

consecuencias de hechos producidos en el pasado, si tales consecuencias se confor-man en un período de tiempo y, habién-dose iniciado bajo el imperio de la ley anterior, se han completado bajo el impe-rio de la ley nueva; b) que ley se aplica a las consecuencias de hechos producidos en el pasado, si tales consecuencias ínte-gramente se producen bajo el imperio de una ley nueva.

En síntesis, hay casos en los que la

irretroactividad resulta natural y debe ser reconocida por el juez y por el legislador, aun cuando la Constitución Política de un país, sus Códigos y leyes no la recojan expresamente. Pero hay otros casos en que, por falta de unanimidad en la doctri-na y en la jurisprudencia, la seguridad jurídica exige que la Constitución o la ley digan qué norma se aplica, para que el legislador y el juez, si la Constitución contiene la solución, queden inexorable-mente obligados por la norma.

3.6 El Derecho Transitorio y la Irre-

troactividad Se ha visto ya que hay casos de duda

en la aplicación del principio de irretroac-tividad y, en consecuencia, respecto de los verdaderos alcances de este principio.

Una solución que la doctrina aporta

para dichos casos, es la del derecho tran-sitorio. Es ésta la posición que asume Messineo, (5) para quien todos los proble-mas de interpretación respecto a si se aplica la ley anterior o la ley nueva, que-darían resueltos si la ley nueva es explíci-ta en sus disposiciones transitorias y en ellas se da solución a cada una de las si-tuaciones de duda.

Ahora bien, a pesar de que existen si-tuaciones en que el principio de irretroac-tividad no requeriría, teóricamente, de re-gulación constitucional o legal, hay otras situaciones dudosas que exigen la regula-ción. Lo ideal sería que tal regulación se haga en la Constitución Política de un país, para que no sea fácil que el legisla-dor la modifique y adquiera, por lo tanto, una mayor permanencia. Sin embargo, de no ser ello totalmente posible, las solu-ciones pueden ser aportadas ciertamente a través de las disposiciones transitorias que contengan las leyes nuevas.

3.7 Aplicación Inmediata de la Ley.

Irretroactividad y Ultractividad La ley nueva se aplica para el porve-

nir. En tal virtud, es de aplicación inme-diata para todos los hechos que se produ-cen bajo su imperio y para las consecuen-cias posteriores de tales hechos.

Cuando los hechos se han producido

bajo el imperio de la ley anterior, pero siguen generando consecuencias que se realizan o se completan bajo el imperio de la ley nueva, surge la cuestión relativa a precisar si se aplica la ley antigua o la ley nueva y los límites del concepto de irretroactividad.

Si se está frente a una consecuencia

futura de un hecho pasado, de derecho público, debe aplicarse la ley anterior bajo cuyo imperio se produjo el hecho pasado. Sirven para el efecto, tanto la teoría de los derechos adquiridos como la teoría de los hechos cumplidos. Veamos como ejemplo el caso de un hecho impo-nible producido bajo el imperio de la ley anterior, que dio origen al nacimiento de

(5) MESSINEO (ver bibliografía al final del texto).

56

la obligación de pago de un tributo que posteriormente es aumentado por la ley nueva. La circunstancia de que no haya vencido aún el plazo para el pago del tri-buto, o de que estando vencido dicho pla-zo el tributo no hubiera sido pagado, o de que se hubiera pagado el tributo estando o no vencido el plazo fijado al efecto, en nada modifica que la ley aplicable es la ley anterior. Si se paga el tributo bajo el imperio de la ley nueva, lo que constituye la consecuencia del hecho imponible rea-lizado cuando estaba en pleno vigor la ley anterior, dicha consecuencia no se ve al-terada por la ley nueva que aumentó el tributo. En otras palabras, el aumento del tributo no se aplica. Si en cambio lo que varía la ley es el procedimiento de pago, el mecanismo para hacerlo efectivo o el formulario a ser utilizado, para citar algu-nos ejemplos, la nueva ley es de aplica-ción inmediata, no pudiendo hablarse en tal caso de retroactividad porque el pago de la obligación nacida bajo la ley anti-gua se estaría efectuando en plena vigen-cia de la ley nueva.

Si se está frente a una consecuencia

futura de un hecho pasado, de derecho privado, como podría ser la consecuencia derivada de un contrato celebrado bajo el imperio de la ley anterior, se sostiene también que dicha consecuencia debe quedar regulada por la ley anterior, sin someterse a la ley nueva, tanto si se apli-ca la teoría de los derechos adquiridos como si se aplica la teoría de los hechos cumplidos.

Hay que recodar que se considera más

precisa la teoría de los hechos cumplidos. La teoría de los hechos adquiridos es combatida por la dificultad que en mu-

chos casos se presenta para determinar si se está frente a derechos adquiridos o simples expectativas.

Bajo la expresión “consecuencias fu-

turas” se engloba no solamente a aquellas que se realizan íntegramente bajo el im-perio de la ley nueva, sino también a aquellas que, necesitando de un período de tiempo para su realización, se inicia-ron bajo la vigencia de la ley anterior pero se completaron bajo la vigencia de la ley nueva.

Las consecuencias futuras de las que se

está hablando, quedan sometidas a la ley anterior, de manera que se produce la apli-cación ultractiva de dicha ley. La apli-cación de la ley nueva supondría, frente a la existencia de hechos cumplidos, una aplicación retroactiva que rompería con el principio de irretroactividad de la ley.

Sin embargo, de no mediar un hecho

cumplido, la consecuencia futura tendría que regirse por la ley nueva, que de esta manera se aplicaría en forma inmediata.

La ultractividad de la ley anterior se

produce para evitar que la ley nueva re-sulte retroactiva. A su vez, la aplicación de la ley nueva a consecuencias futuras de hechos cumplidos bajo la ley antigua -en casos tales como el pago bajo el im-perio de la ley nueva que aumenta el monto de una obligación tributaria nacida bajo la vigencia de la ley antigua-, resul-taría retroactiva. Abandonamos aquí, por las dificultades ya mencionadas, la teoría de los derechos adquiridos.

Colin y Capitant (6) plantean el caso

de una ley supletoria anterior que, a falta

(6) COLIN Y CAPITANT (ver bibliografía al final del texto).

57

de voluntad expresa de las partes, ha ve-nido siendo aplicada, entrando en vigen-cia posteriormente una ley nueva que también es supletoria pero que da una so-lución contraria a la ley supletoria ante-rior. Para este caso, dichos autores consi-deran que se produce la misma excep-ción. Vale decir que continúa aplicándose la ley supletoria anterior. Se da pues la aplicación ultractiva de una ley supletoria anterior.

En cuestiones de competencia y de

procedimiento civil, en cambio, la ley nueva resulta de aplicación inmediata. No se produce respecto de estas materias, la ultractividad de la ley anterior. Lo mismo ocurre en cuestiones de competencia y de procedimiento en materia tributaria.

Si la ley nueva se refiere al orden

público, aunque sea de derecho privado, se aplica en forma inmediata. No se da tampoco la ultractividad de la ley ante-rior.

3.8 Excepciones a la Irretroactividad

Existen diversas razones que explican y

justifican las excepciones a la irretroac-tividad de las leyes. Existen, además di-versas situaciones en que tales excepcio-nes se aplican.

Si se habla de excepción a la irretroac-

tividad, se está afirmando la posibilidad de que la ley, válidamente y sin objecio-nes, pueda ser retroactiva. De otro lado, la ley resulta siendo retroactiva cuando se aplica para el pasado y, más concreta-mente, cuando se aplica respecto de he-chos cumplidos bajo el imperio de la ley anterior.

Una primera excepción es la de las le-

yes nuevas que se refieren a cuestiones de

orden público. El orden público justifica la aplicación retroactiva.

Algunos autores hablan del “interés

general”. La ley nueva se debe aplicar re-troactivamente si el interés general lo aconseja, aunque esto resulta peligroso para la seguridad jurídica en tanto que el concepto de “interés general” es muy impreciso.

Otra excepción es la de las leyes que se

refieren al derecho público material y formal, siempre que no violen derechos adquiridos.

Se considera como una tercera excep-

ción el caso de las leyes nuevas que re-sultan retroactivas porque así lo quiere el legislador. Esta retroactividad no es, a nuestro juicio, defendible, pues un enun-ciado tan general deja al arbitrio del le-gislador hacer tabla rasa del principio de irretroactividad. En todo caso, la excep-ción tendría que ser reformulada, de for-ma tal que el legislador sólo esté en apti-tud de disponer la retroactividad de la ley nueva cuando no viole la irretroactividad consagrada por la Constitución y siempre que se trate de cuestiones de orden públi-co o de aspectos dudosos en que la doc-trina y la jurisprudencia no sean unáni-mes.

Como cuarta excepción se habla de las

leyes que se refieren a las buenas costum-bres. Como quinta y última excepción se comprende a las leyes interpretativas, de las que ya nos hemos ocupado y a las que nos volveremos a referir a continuación.

3.9 Leyes Interpretativas

Se sostiene que las leyes interpretativas

se aplican desde que entró en vigencia la ley anterior que están interpretando.

58

Ahora bien, una ley interpretativa puede, bajo el pretexto de serlo, estar en realidad modificando la ley anterior que dice in-terpretar, en cuyo caso resulta inadmisi-ble que se acepte tal carácter. En rigor, aquí se estaría frente a una ley nueva vio-latoria del principio de irretroactividad.

Normalmente, la ley interpretativa

debe buscar la solución para una ley ante-rior que resulta dudosa, oscura, contro-vertida. En otras palabras, la ley interpre-tativa pretende eliminar la duda, la oscu-ridad o la controversia generadas por la ley anterior. Por eso es que, se afirma, debe aplicarse desde que entró en vigen-cia la ley que está interpretando. Empero, la circunstancia de que se admita que la ley anterior ha necesitado de interpreta-ción, implica reconocer que nadie pudo estar seguro de los verdaderos alcances de dicha ley hasta que no fue interpretada por la ley nueva. Siendo ello así, de algu-na manera la ley interpretativa tendría una aplicación retroactiva que resultaría objetable.

4. LA SEGURIDAD JURIDICA

Los autores que tratan el tema de la

irretroactividad siempre la vinculan a lo que es la seguridad jurídica, considerando que la observancia de la primera es vital para la plena vigencia de la segunda.

Hemos visto anteriormente como Co-

lin y Capitant, por citar un caso, en cierto modo definen la seguridad jurídica como una garantía, para quien realiza un acto jurídico, que las consecuencias del acto se regirán por las normas que estaban vi-gentes y que él conocía cuando decidió realizar ese acto.

Lacruz Berdejo (7) señala que “Las reglas jurídicas constituyen, entonces, de-terminaciones arbitrarias, fundadas en consideraciones prácticas y dirigidas a dar seguridad a los derechos y proyectos de cada uno y evitar la colisión de las conductas individuales”. Agrega lo si-guiente “Por ejemplo: hoy hemos llegado a casa en automóvil, y lo hemos hecho, como siempre que circulamos en un vehí-culo por una vía pública de doble direc-ción, por la parte derecha de la calzada, dejando la izquierda para los vehículos que vienen en dirección contraria. Tal es la ley, que todos debemos respetar. Pero el legislador, al promulgar esta ley, no ha intentado hacer justicia, sino poner or-den. Hubiera sido igualmente justo que regulase obligatoriamente la circulación por la izquierda, según ocurre en otros países. Pues lo verdaderamente importan-te no es el lado por el que se circula, sino que todos los que van en la misma dirección circulen por el mismo lado. Si no fuera así, el desorden colapsaría inme-diatamente la circulación; a falta de re-glas la convivencia de los vehículos se haría tan imposible como la convivencia de las personas”.

Esa seguridad jurídica que surge de la

existencia de reglas, a su vez requiere para su plenitud de otras circunstancias o factores. Uno de estos últimos, como ha quedado demostrado anteriormente, es la observancia del principio de irretroactivi-dad de las leyes, que a su vez debe ser adecuadamente regulado a nivel de nor-mas constitucionales.

Ataliba (8) afirma que “... las leyes re-

troactivas repugnan a nuestro sistema.

(7) LACRUZ BERDEJO (ver bibliografía al final del texto). (8) ATALIBA, GERALDO (ver bibliografía al final del texto).

59

Generalmente, conllevan el sello de la ar-bitrariedad, del casuismo, de la personali-dad...”.

Para Ataliba, es consecuencia básica

del principio de seguridad jurídica “la previsibilidad absoluta y completa de la actuación estatal por parte de ciudadanos y administrados”. Citando a Gordillo se-ñala que en un Estado democrático, en el que se respeta la Constitución, se observa que “el individuo aparece así protegido contra los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que la Administración respete a la ley, y por otro, que el legislador respete la Constitución”.

El principio de irretroactividad de las

leyes adquiere especial relevancia en materia tributaria, sobre todo en lo que se refiere a la hipótesis de incidencia tribu-taria. Como lo dice Paulick, citado tam-bién por Ataliba, las reglas en materia tri-butaria “... deben estar tan determinadas que el contribuyente pueda calcular con antelación la carga tributaria que va a re-caer sobre él”. Agrega Ataliba que “La previsibilidad de la actuación estatal es un magno designio que resulta de todo el contexto de preceptos orgánicos y funcio-nales integrantes del sistema constitucio-nal”.

Ataliba recuerda, por eso, cómo es que

el principio de seguridad jurídico es valo-rado en la doctrina y jurisprudencia ale-mana, al punto “que a sus exigencias ce-den los intereses recaudatorios e incluso los de realización de una imposición le-gal”. La importancia de seguridad jurídi-ca es tal que Ataliba impugna la tenden-cia, cada vez más creciente en el mundo moderno, que muestra a los tecnócratas apoderándose de los instrumentos de go-bierno y pretendiendo relegar la seguri-

dad jurídica de los ciudadanos, atrope-llando muchas veces la rigurosidad de la normatividad tributaria. Por eso, también, señala que la seguridad jurídica es una noción mucho más fecunda, amplia y limpia que el concepto de seguridad na-cional, y que donde haya “una rigurosa delimitación de las esferas jurídicas y, sobre todo en el ámbito del Derecho público, como sólido pilar de los dere-chos subjetivos privados -libertad y pro-piedad- aquélla no puede dejar de apo-yarse en un principio que confiera estabi-lidad a las esferas así delimitadas, sustra-yendo la actividad de los ciudadanos de las áreas de lo contingente y lo arbitra-rio”.

Para concluir con las opiniones de

Ataliba, que compartimos plenamente, sólo cabe resaltar que para él la seguridad jurídica se instrumenta a través de los principios de generalidad, tipicidad y le-galidad de la imposición; y que “El clima de seguridad, certeza, previsibilidad e igualdad (sin el cual no hay libre compe-tencia) sólo puede realizarse dentro de la legalidad, la generalidad y la irretroacti-vidad de la ley”.

Como se puede observar de todo lo

antes expuesto, no es posible negar que el principio de irretroactividad de las leyes resulta absolutamente indispensable para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos. 5. CONCLUSIONES 5.1 La observancia plena de las normas

que regulan el accionar de toda so-ciedad y de las personas, garantiza la seguridad jurídica. A su vez, ésta depende de la observancia, entre otros factores, del principio de irre-troactividad de las leyes.

60

5.2 El principio de irretroactividad de las leyes constituye, pues, un meca-nismo que debe ser observado a ca-balidad en aras de la seguridad jurí-dica.

5.3 En nuestro Derecho positivo existen

normas que recogen el principio de irretroactividad de las leyes. En pri-mer término, lo hace nuestra Consti-tución Política. Además, hay nor-mas referidas a dicho principio en el Código Civil y en el Código Tribu-tario, sin que ello implique negar la existencia de normas similares en otros textos legales.

5.4 La aplicación de la ley en el tiempo

determina la existencia de tres gran-des problemas: el de la entrada en vigencia de la ley, el de la irretroac-tividad de la ley y el del fin de la vi-gencia de la ley.

5.5 La irretroactividad de las leyes

constituye un principio, que sin em-bargo no es absoluto pues se acep-tan casos en que la retroactividad está permitida e inclusive es desea-ble.

5.6 El principio de irretroactividad se

justifica en función de diversos ar-gumentos, tales como que las leyes son órdenes y, racionalmente, una orden sólo puede darse para el futu-ro; razones de equidad, aludiendo a la justicia natural por oposición a la letra de la ley; la estabilidad del comercio jurídico; la seguridad jurí-dica; la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas; la necesidad de no alterar, en el caso de los con-tratos, la economía de los mismos; el impedir la arbitrariedad y el capricho del legislador o del juzgador.

5.7 Cuando la irretroactividad ha sido recogida por una norma constitucio-nal, obliga al juez y al legislador. Cuando la irretroactividad sólo ha sido recogida por la ley y no por la Constitución, sólo obliga al juzga-dor.

5.8 En los casos de vigencia de una ley

nueva pueden suscitarse dudas res-pecto de la aplicación del principio de irretroactividad. La mejor manera de poner fin a las dudas es por la vía de normas adecuadas de derecho transitorio, si no existe una regula-ción en la Constitución sobre el principio de irretroactividad que eli-mine tales dudas.

5.9 La ley nueva se aplica para el porve-

nir y, por lo tanto, es de aplicación inmediata para todos los hechos que se producen bajo su imperio y para las consecuencias posteriores de ta-les hechos.

5.10 Bajo la expresión “consecuencias

posteriores” o “consecuencias futu-ras” se comprende no solamente aquellas que se realizan íntegramen-te bajo el imperio de la ley nueva, sino también las que -necesitando de un período de tiempo para su rea-lización- se iniciaron bajo la vigen-cia de la ley anterior pero se com-pletaron bajo la vigencia de la ley nueva.

5.11 Sólo en el caso que las consecuen-

cias futuras se hubieran producido también bajo la vigencia de la ley antigua, pese a haber quedado dero-gada ésta por la ley nueva seguiría aplicándose la ley antigua, ultracti-vamente, a tales consecuencias por constituir éstas “hechos cumplidos”.

61

5.12 Existen diversas razones que expli-can y justifican las excepciones a la irretroactividad de las leyes. Así: en cuestiones de orden público; cuando se trata del “interés general”; cuando la ley nueva se refiere al derecho público material y formal, siempre que no viole derechos adquiridos; cuando la ley nueva se refiere a las buenas costumbres.

5.13 La ley interpretativa no tiene que

aplicarse desde la vigencia de la ley interpretada, pues en rigor siempre resulta necesaria para aclarar dudas o aspectos oscuros o controvertidos. Por lo tanto, con anterioridad a la ley interpretativa nadie pudo estar seguro de los verdaderos alcances de la ley interpretada, de donde re-sulta que pretender que la ley inter-pretativa rija desde la vigencia de la ley interpretada supondría hacerla retroactiva, siendo tal retroactividad objetable.

6. RECOMENDACIONES 6.1 Es deseable, como ocurre en nuestro

Derecho positivo, que el principio de irretroactividad de las leyes esté re-cogido por la Constitución Política.

6.2 Es deseable, como también ocurre en

nuestro Derecho positivo, que la

Constitución Política recoja las ex-cepciones al principio de irretroacti-vidad, y que tales excepciones con-duzcan a una retroactividad benigna en materia tributaria.

6.3 Es deseable también, lo cual no ocu-

rre en nuestro Derecho positivo, que el principio de irretroactividad y las excepciones permitidas se encuen-tren debidamente reguladas.

6.4 Es deseable que la Constitución Po-

lítica regule adecuadamente y de manera completa los casos en que está permitida la ultractividad de la ley antigua. Esto adquiere especial importancia en materia tributaria, y específicamente -en este campo- tratándose del hecho generador de la obligación sustancial y de todos los aspectos que integran ese hecho, así como tratándose de infracciones ad-ministrativas y penales.

6.5 En todos aquellos casos en los que

suscite dudas la regulación del prin-cipio de irretroactividad, las excep-ciones al principio y la aplicación ultractiva de la ley antigua, éstas pueden ser resueltas en la ley nueva con una adecuada normatividad de carácter transitorio.

San Isidro, 24 de agosto de 1992

62

BIBLIOGRAFIA ARECO, Juan Segundo, La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos (Buenos Aires, Editorial Guillermo Fraft, 1944). ATALIBA, Geraldo, Seguridad Jurídica (Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Vol. 22, Lima, Imprenta Diamagraf, junio de 1992). BONNECASE, Julien, Introducción al estudio del Derecho (Puebla, Editorial José M. Cajica, 1974). COLIN, Ambrosio y CAPITANT, J., “Curso Elemental de Derecho Civil” (t. I, 2a. ed., Madrid, Editorial Reus S.A., 1975). DU PASQUIER, Claude, Introducción al Derecho (Lima, Editora Humboldt S.A., 1983). GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho (Méjico, Editorial Porrúa S.A., 1960). JEZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo (Buenos Aires, Editorial Depalma, 1948). JOSSERAND, Luis, “Derecho Civil” (t. I, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América, Bosch Editores, 1950). LACRUZ BERDEJO, José Luis, “Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho Civil” (Librería Bosch, Barcelona, 1982). MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial” (t. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América). MAZZEAUD, Henri, León y Jean, “Lecciones de Derecho Civil” (Parte primera, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América, 1976). RIPERT Y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil (Buenos Aires, Editorial La Ley, 1963). RUBIO CORREA, Marcial, “Para leer el Código Civil” (4a. ed., Vol. I, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1985). RUBIO CORREA, Marcial, “Para leer el Código Civil” (2a. ed., Vol. III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1986).

63