a) Estabilidad laboral relativa.

«Se habla de estabilidad relativa -dice De la Cueva- cuando se autoriza al patrono, en grados variables, a resolver la relación de trabajo, por un acto unilateral de su voluntad mediante el pago de una indemnización»144.

Esta noción del maestro mexicano resulta confusa, ya que podría identificarse con aquellos supuestos en que la legislación autoriza al despido ad nutum, pero obliga al patrón al pago de una indemnización por despido145, como una forma mediatizada de limitar los despidos y compensar al trabajador, dentro de lo que Marthins Catherino y, con él, Plá, denominan “limitaciones laborales impropias”. De Buen, elimina la posibilidad de esta confusión señalando que la estabilidad "Es relativa cuando, en determinados casos, el patrón puede separar al trabajador, sin que éste tenga la posibilidad de ser reinstalado, aunque la ley le otorgue esa acción, en virtud de que el patrón quede facultado para optar por el pago de un indemnización”146.

Coincidente con este criterio, Plá sostiene que «La estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador»147.

Sin embargo, Plá formula una subclasificación de la estabilidad relativa, distinguiendo entre la «propia» y la «impropia». «...La estabilidad propia - afirma- no supone jurídicamente la opción del empleador entre el reintegro del trabajador y el pago de las compensaciones económicas al trabajador. El reintegro es jurídicamente obligatorio, no facultativo;-Lo único, que no puede imponerse prácticamente contra la voluntad del empleador, por eso, se buscan esos medios indirectos de lograr esa voluntad»'48.

En cambio, la «impropia» sería aquella en la que no obstante la antijuridicidad del despido incausado, éste no deviene ineficaz, pero la protección al trabajador consiste en obligar al empleador a pagarle compensaciones económicas por su incumplimiento contractual. En esta

144 DE LA CUEVA, Mario: «El Nuevo Derecho..., T.I., op. cil., p .221.

145 I4-' Es el caso, por ejemplo, de Argentina, según lo disponen los artículos 231 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

146«El reconocimiento al empleador del derecho a despedir sin expresión o sin existencia de causa, constituye una importante

excepción extrema al principio de estabilidad en el empleo. Teniendo en cuenta que en los ordenamientos comparados más

significativos el despido es predominantemente «causal», aun cuando el empleador puede acceder indirectamente -tras una

intervención judicial- al despido «sin causa», el caso argentino sobresale en tanto reconoce el acceso directo a esta modalidad».

(«El.Sistema argentino de relaciones laborales». Informes Relasur, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España, Madrid,

1994, pp.165-166.) '•* DE BUEN, Néstor, op. cil., T.I.. pp.80-81.

147 PLA RODRIGUEZ, Américo: Los Principios.... op. cit., p. 175.

subclase, debe incluirse el caso en que la opción acerca de la reposición corresponde al empleador, supuesto que Plá excluye expresamente de la estabilidad laboral relativa «propia».

A la estabilidad laboral relativa se refiere Bronstein, cuando, enumerando las diversas soluciones legislativas frente al despido sin causa justa, hace mención de aquella en que «...el empleador debe, en principio invocar una justa causa como condición para denunciar el contrato de trabajo. Sin embargo, esta condición no es inexcusable, pues en su ausencia la legislación tratará a la terminación como un despido injustificado pero válido, y obligará al empleador a pagar una indemnización»148.

Esta regulación es diferente a la que adoptan aquellos ordenamientos en que «...la ley permite al empleador poner término unilateralmente al contrato de trabajo mediante la sola observancia del preaviso, sin obligarlo a invocar una causa justificada de terminación... Sin embargo, difiere poco, en la práctica, de la situación descrita en el párrafo precedente, pues casi siempre la ley, obliga al empleador a pagar una indemnización por fin de servicios que es igual a la que se paga en caso de despido injustificado»149.

La diferencia, no obstante, existe: es la que media entre el despido libre o ad nutum y el despido basado en una causa justa. El primero de ellos, aunque la ley obligue al empleador a pagar una indemnización para compensar o resarcir al trabajador despedido, es el ejercicio de una potestad patronal irrestricta que, por tanto, no está obligada a invocar motivos o causas que la justifiquen. La voluntad del empleador por sí misma, en su más pura subjetividad, es una razón válida para el despido como lo consigna expresamente el artículo 85.d) dei Código de Trabajo de Costa Rica151.

No podemos olvidar que el concepto de estabilidad laboral se origina en la exigencia de una causa justa para la validez jurídica del despido, excluyendo la posibilidad de seguir reconociendo al empleador un «poder» en materia de terminación de la relación de trabajo. La importancia del deslinde es destacada por Javillier en éstas precisas frases: «Se nos propone una nueva óptica en las relaciones de trabajo: se abandona el terreno de la culpabilidad eventual del empleador por el de la investigación de las causas del despido (entorno, condiciones de trabajo,

148 BRONSTEIN, Arturo, op. cit.. p. 276.

149**" Loe. cit.

jerarquía) y de sus consecuencia para el trabajador, el despido ‘necesidad’ está a punto de suceder al despido ‘oportunidad’... ¿Se producirá el tránsito de lo subjetivo, de la oportunidad a la necesidad?, ¿sería de alguna manera un derecho de despido y no ya un poder del empleador? El debate es importante»152.

La necesidad de una causa objetiva, razonable, justa, para el despido o, dicho en otros términos, concebir al despido como «una institución causal»153, y. como consecuencia de ello desechar la idea del despido subjetivo, arbitrario, incausado, aunque en este último caso se obligue al empleador al preaviso, e inclusive al pago de una indemnización, es lo que establece la diferencia, en nuestra opinión sustancial, entre la estabilidad en el trabajo y la carencia de ¿sta como derecho del trabajador.

Cuando el empleador carece de un «poder» o potestad de despido y sólo puede ejercer un «derecho» de despido que, para armonizar con el derecho del trabajador a preservar su puesto de trabajo, está condicionado a la existencia de una causa justa, el régimen es de estabilidad laboral. El carácter «relativo» o «absoluto» de éste, no deriva de la necesidad de la causa justa para el despido -pues si la legislación prescinde de tal exigencia simplemente no hay estabilidad-, sino de la eficacia protectora de las medidas de reparación previstas para remediar el despido injustificado.

En el caso que las medidas reparadoras consistan en el pago de una indemnización compensatoria del despido incausado, ya sea porque no se reconoce al trabajador una acción para su reinstalación o reposición o porque existiendo ésta, la opción final se deja a criterio del empleador -lo que en la práctica se traducirá, en la mayoría de los casos, en el abono de la reparación económica- debemos hablar de una «estabilidad relativa».

b) Estabilidad laboral absoluta.

Esta clase de estabilidad «Se caracteriza por asegurar la reincorporación efectiva del trabajador sin que el empleador pueda negar ese reingreso»150.

Este concepto corresponde al «cumplimiento del contrato» a que se obliga al empleador que efectuó un despido injustificado, según los términos de la Constitución de México. El «cumplimiento» significa continuación de la relación de trabajo y, por tanto, si el

150 PLA RODRIGUEZ, Américo: Los Principios..., op. cit., p.l 75.

trabajador dejó de prestar servicios al decidir el empleador su despido, la consecuencia natural será su reincorporación a la empresa.

Para diversos autores, el fundamento de ésta medida reparadora, que restituye plenamente al trabajador en su posición laboral y los derechos y obligaciones que de ella derivan, está en la nulidad del despido producido sin existir justa causa. Javillier sostiene que todo despido irregular es nulo y su conclusión es directa: «La reparación debe ser en especie y no por equivalencia. En el supuesto de que el despido jurídicamente no hubiera podido producirse, el contrato de trabajo no puede romperse»151. “¿Cómo puede, si no, - agrega- explicarse a un jurista en buena lógica jurídica, y sobre todo, a un trabajador, en buena lógica existencial, que la sanción frente a un despido irregular puede ser otra que la continuación del contrato de trabajo y la 'readmisión’ del trabajador en la empresa?”152

Bronstein asevera, igualmente, que si el empleador no invoca una causa justa para terminar el contrato de trabajo, «el despido será nulo y muy probablemente se considerará que nunca tuvo lugar»'153.

Ramírez Bosco nos dice que «la estabilidad absoluta lo que dispone no es la ilicitud indemnizable del despido injusto sino su nulidad, de la cual resulta que el contrato no se disuelve sino que se mantiene»154. Enfatizando su pensamiento, el mismo autor, basándose en la opinión de De la Fuente, sostiene “que una vez declarado nulo un despido, no hay rescisión sino contrato vigente”155.

En otras palabras, el despido incausado no puede producir efecto extintivo alguno respecto del contrato de trabajo y declarada que sea su nulidad, éste debe continuar ejecutándose, lo que se materializa con la reincorporación del trabajador a la empresa.

Para Vásquez Vialard. que coincide con el criterio de la nulidad, la solicitud de que ésta se declare y el trabajador se reincorpore a la empresa, equivale a que se pide «que se declare que no fue desincorporado válidamente»156.

Precisamente este laboralista argentino, intenta una

151 JAVILLIER, Jean Claude. op. cit.. p. 273.152:,ft Ibidem, p. 289.

153Ií7 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 276.

154RAMIREZ BOSCO. Luis, op. cit., pp. 24-25.

155,5V Loe. cit.

156VASQUEZ VIALARD. Antonio, op. cit., T.I, p. 94.

subclasifícación de la estabilidad absoluta entre las que denomina «con efectos plenos» y «con afectos menos plenos». La estabilidad «con efectos plenos» es aquella en que «El empleador no puede negarse a ‘reinstalar al trabajador en su cargo'. En principio, dada la nulidad relativa del acto (la garantía que confiere la ley es a favor del trabajador), éste puede ‘convalidarlo" a cuyo efecto se le permite optar por el cobro de una indemnización»157.

La estabilidad absoluta «con efectos menos plenos», coincide con la anterior (de efectos plenos) en que «La decisión del empleador que impone la resolución del contrato es nula, por lo tanto no produce el efecto deseado (resolución del vínculo). El trabajador en consecuencia, tiene acción para solicitar: a) que se declare dicha nulidad, b) que se imponga su ‘reinstala-ción' (ya que el contrato de trabajo continúa en vigencia)»158; pero se diferencia de aquella en que en éste último caso, “el juez no puede disponer compulsivamente la reincorporación (arg.art. 629, Cod.Civil); por lo tanto, hasta que se la haga, el empleador tiene que abonar en concepto de indemnización el importe de los salarios que se hubieran devengado de no mediar su incumplimiento”159.

Esta subclase, «estabilidad laboral absoluta con efectos menos plenos», coincide en su contenido, aunque no en la denominación, con la que establece Plá como «estabilidad laboral relativa propia». En ambas el despido es nulo, no surte efecto alguno ni puede sustituirse, por decisión del empleador o del juez, por una indemnización, y la reposición deviene obligatoria, pero no puede imponerse su ejecución forzosa al empleador. Para doblegarlo se recurre a procedimientos indirectos, el más efectivo de los cuales consiste en obligarlo a pagar los salarios del trabajador como si éste prestara normalmente sus servicios. Esta clase de estabilidad existe en Argentina -cuyo régimen general no es de estabilidad- respecto a los dirigentes sindicales según lo establecido por la Ley 23.551 sobre Asociaciones Sindicales.

Una posición singular es la que asume el profesor brasileño Russomano, que cuestiona la distinción entre estabilidad relativa y absoluta, excluyendo a la primera de ellas del concepto de estabilidad laboral. Afirma: «No consideramos que un sistema de derecho positivo que sancione el despido injusto y que obligue al empresario en tal caso al pago de una indemnización consagre el

157isl Ibidem, p. 269.

158Ibidem, p. 272.

159 Loe. cit.

principio de estabilidad»160. En opinión coincidente, Monereo Pérez y Vida Soria se refieren a la estabilidad “real”, sosteniendo que “Es esta la verdadera estabilidad, que se realiza instrumentalmente mediante la readmisión como remedio principal contra el despido ilegítimo, sin que la misma pueda ser sustituida por un sistema de indemnización de resarcimiento, lo que supondría degradar los mecanismos de tutela de la estabilidad a un mero modo de ser de libre resolución indemnizada del contrato de trabajo”’65.

Esta orientación, con ser rigurosa y justa en su aspiración a una protección plena y total del trabajador, tiene el inconveniente, por su esquematismo, de unificar en una misma categoría, como ya lo comentamos, a regímenes jurídicos tan diferentes como aquellos que sólo toleran el despido causal, aunque no reparen plenamente con la reposición del trabajador el despido injustificado, con aquellos que permiten el despido ad nutúm, reconociendo el empleador la potestad de despedir sin causa justa.

No es infrecuente, además, que las dos acepciones de la estabilidad laboral -relativa y absoluta- coexistan dentro de un mismo ordenamiento jurídico, una -cualquiera de ellas- como régimen común o general y la otra, como régimen especial o de excepción. Ello puede justificarse, sobre todo, por las diferentes categorías o grupos de trabajadores a los que se quiere proteger o por algunas circunstancias propias de cada sociedad.

Así, por ejemplo, en España el régimen común o general es de estabilidad relativa, porque la readmisión del trabajador no es forzosa, ya que el empleador tiene la facultad de opción; pero, sin embargo, existe un régimen de estabilidad absoluta que sólo se aplica a los despidos improcedentes carentes de causa justa) de los representantes del personal y dirigentes sindicales, en los que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponde al trabajador. Además, en caso de declararse nulo el despido (por obedecer ¿ móviles discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales) la readmisión es forzosa166. Un ejemplo semejante se encuentra en los modelos adoptados por las legislaciones de Panamá y Paraguay167.

Un ejemplo de articulación distinta es el de México, país cuyo régimen general es de estabilidad absoluta, pero que para algunas categorías de trabajadores permite, la estabilidad relativa, trasladando el derecho de elección de la medida reparadora al patrono, como ocurre con quienes laboran en contacto directo y permanente con él, los trabajadores de confianza, los de servicio doméstico y

160,M RUSSOMANO, Mozart Víctor, op. cit., p. 13.

otros. Es en este sentido, y no en otro, que sostiene De La Cueva: «Una estabilidad absoluta parece difícil de lograr, para no decir imposible, porque en algunas hipótesis podría ser contraria a la naturaleza de las cosas y porque podría conducir a la destrucción de derechos humanos que exigen el mismo respeto que los derechos sociales; así, a ejemplo y a reserva de volver al tema, no es posible obligar a ningún ser humano a convivir en su hogar con un trabajador doméstico. Pero esa, y otras hipótesis, más que una concesión a la voluntad del patrono, son causas justificadas de disolución impuestas por la naturaleza de las cosas...»161.

Este comentario, como fácilmente se desprende, está referido a explicar porqué dentro de un régimen cuya nota predominante y general es la estabilidad absoluta, esto es, con readmisión efectiva del trabajador como sanción al despido injustificado, puede admitirse, en ciertos casos de excepción, una estabilidad relativa que confiera al empleador la facultad de opción o la de negarse a concretar la reposición del trabajador, manteniéndose con ello la eficacia extintiva del despido incausado.

En su estilo particular, De la Cueva delimita el ámbito en que debe conceptuarse la estabilidad relativa: «una estabilidad relativa que llegará al extremo de conceder una libertad absoluta a la voluntad del patrono, sería la negación de la institución y nos regresaría a los años del imperio del derecho civil y de la autonomía de la voluntad del patrono, cuando el trabajador entregaba su dignidad ante el temor del mañana inmediato»162.

Distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar, necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente, reconocer el hecho de que en la evolución de los mecanismos tutelares del trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa representa un nivel de mayor protección o, si se quiere, de menor desamparo, que no puede identificarse, con aquel únicamente por el hecho de no asegurar la reposición efectiva del trabajador. Significa, además, admitir que si bien sólo un régimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo señala Russomano, una protección plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de situaciones que debe regular el Derecho del Trabajo,

161injustificado con un recargo que oscila entre el 25% y el 50% de esta indemnización, además del pago de los salarios caídos,

según su art. 219°. Sin embargo, los trabajadores que gozan del «fuero sindical» sólo pueden ser despedidos «previa

autorización de los tribunales de trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley», a tenor del Art. 383°, que consagra un

sistema de «despido-propuesta». Vid, Código del Trabajo del Paraguay, Art. 321.

162DE LA CUEVA. Mario: El nuevo derecho... op. cit., T.I., pp. 221-222. lw Ibidem, p. 222.

permita soluciones excepcionales para circunstancias particulares que difícilmente pueden encuadrarse en la regla general.

IV. EL REGIMEN DE ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERU.

1. El modelo legal de la estabilidad en el trabajo.

A. El Decreto Ley 18471.

En nuestro país, el derecho de estabilidad en el trabajo nació por disposición de la ley: el Decreto Ley 18471, promulgado el 10 de Noviembre de 1970, instituyó un régimen de estabilidad laboral absoluta, invocando como su principal fundamento el «derecho al trabajo» proclamado en el artículo 213 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por la Resolución Legislativa 13282163. El ámbito de esta ley comprendió a los "trabajadores de la actividad privada y los de las empresas públicas” (art. 1), configurándose, con ello, un régimen común o general de estabilidad laboral, que se mantuvo, con variantes en su contenido, bajo las leyes posteriores.

El derecho lo adquiría el trabajador, obrero o empleado, al cumplir el período de prueba de tres meses, tradicional en nuestra legislación laboral. Adquirida la estabilidad laboral, el trabajador no podía ser despedido sino por las causas señaladas en la ley: falta grave, reducción de personal por causas económicas o técnicas o por liquidación de la empresa. La falta grave estaba taxativamente enumerada en la ley (art. 2) y en el caso de considerar injustificado el despido el trabajador podía elegir entre dos posibles vías impugnatorias: la acción de reposición, destinada a lograr la preservación de la relación de trabajo, o la acción indemnizatoria, cuya pretensión era obtener una compensación económica equivalente a tres meses de remuneraciones, aceptando el hecho del despido, pero no su justificación. La reposición, en caso de considerarse injustificado el despido y, por tanto, fundada la acción, era obligatoria y no cabía contra ella recurso ni oposición alguna del empleador.

La primera de estas acciones -reposición- se incoaba ante la autoridad administrativa de trabajo (Ministerio de Trabajo) y la segunda -indemnizatoria- ante el Fuero Privativo de Trabajo, investido de la función jurisdiccional del Estado.

163 !7" La Resolución Legislativa 13282 fue aprobada por el Congreso de la República el 9 de Diciembre de 1959 y promulgada el 15

del mismo mes y año.

Igualmente procedía el despido debido a causas económicas, técnicas y caso fortuito o fuerza mayor, que hicieran necesaria la reducción del personal o, en caso de liquidación de la empresa, su despedida total. En estos supuestos se requería la previa autorización del Ministerio de Trabajo, a solicitud del empleador y luego de seguirse un procedimiento administrativo en cuyo desarrollo las partes podían conciliar sus puntos de vista y celebrar un acuerdo. El reglamento de la ley contemplaba, asimismo, que en estas situaciones las partes pudieran celebrar, en trato directo, convenios o pactos para evitar o disminuir la reducción de personal mediante la supresión o reducción de beneficios y condiciones de trabajo, los cuales debían ser aprobados por la autoridad de trabajo para su validez.

B. El Decreto Ley 22126.

Luego de poco más de 7 años de vigencia, el D.L. 18471, que introdujo, por vía legislativa, el derecho de estabilidad laboral en el Perú, fue derogado y sustituido por el Decreto Ley 22126, vigente a partir del 21 de Marzo de 1978.

La diferencia fundamental entre el régimen de estabilidad establecido por ésta ley y el que ella modificó, radicó en la adquisición del derecho a la estabilidad laboral absoluta, la cual fue condicionada al cumplimiento de tres años de servicios ininterrumpidos al mismo empleador (art. 2.b). Con ello, se creó un período adquisitivo de la estabilidad, intermedio entre el vencimiento del período de prueba, que se mantuvo en tres meses, y la adquisición de la estabilidad (en concreto 2 años y 9 meses) durante el cual el trabajador podía ser despedido sin causa justificada mediante un preaviso que el empleador debía cursarle noventa días antes de la fecha del cese. La omisión del preaviso, es decir el despido llamado «intempestivo», daba derecho al trabajador a per-cibir una indemnización especial equivalente a la remuneración de dicho plazo (art. 28).

Se retornó, sin duda, durante aquel lapso -un verdadero «hinterland», entre el período de prueba y la adquisición de la estabilidad laboral- al despido libre o adnutum, carente de causa justificada, sujeto únicamente el preaviso que es una de aquellas «limitaciones laborales impropias» citadas por Plá y, ciertamente, una de las más simples y débiles de todas ellas. Ni siquiera podría calificarse esa etapa como de «estabilidad relativa»164 pues

164 Hemos sostenido esa tesis en nuestro artículo «La Constitución de 1979 y el Derecho del Trabajo», pero creemos que no es

apropiado denominar «estabilidad relativa» a un sistema que reconoce la facultad discrecional del empleador para despedir sin

ésta supone, como lo hemos precisado líneas arriba165, en todo caso, la exigencia de una causa para justificar el despido, aunque, la reparación del que se produce injustificadamente, no se efectivice mediante la reposición del trabajador sino con el pago de una indemnización.

El trabajador que cumplía tres años de servicios continuos adquiría el derecho de estabilidad laboral absoluto pues, en adelante, sólo podía ser despedido por falta grave o al sobrevenir causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor, a las que se refirió la ley como «situaciones excepcionales». El D.L. empero, concedió el beneficio de la estabilidad absoluta, sin necesidad de tener el tiempo de servicios continuos exigido por ella, a los dirigentes sindicales, dejando a criterio de la autoridad administrativa de trabajo fijar el número de dirigentes que en cada nivel de organización sindical podía gozar de esa protección (art. 33).

La falta grave, al igual que en la ley anterior, quedó enumerada taxativamente, pero se amplió la lista de los actos del trabajador tipificados como falta (art. 4). También se incluyó, modificando el reglamento de la Ley 4916 (art. 26), las faltas del empleador y los medios de reclamación ante los actos de hostilidad de éste y el llamado «despido indirecto».

Mantuvo, dicha norma, el esquema de dos acciones distintas, una en la vía administrativa y la otra en la vía judicial, para que el trabajador recurriera contra el despido injustificado, respetando su derecho a elegir ab initio cualquiera de ellas. La reposición conservó su carácter obligatorio y, para garantizar su cumplimiento, se tipificó la negativa del empleador a ejecutarla como delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, reprimible con pena de prisión no mayor de tres años.

La indemnización, para quien optara por ésta, fue elevada de tres a doce remuneraciones mensuales, pero estableciendo un tope para el monto mensual de dicha remuneración, igual al entonces vigente para la compensación por tiempo de servicios, fijado en el D.L. 21396. Al efectuarse, por error de técnica legislativa, la remisión a dicha norma y no al régimen de ese beneficio (aplicable a los ingresados después del 11 de Julio de 1962), la posterior elevación del tope de esa compensación (CTS) no tuvo el mismo efecto respecto de la indemnización por despido que, poco a poco, por efectos de la inflación, devino en una cantidad irrisoria, insuficiente para configurar una alternativa atrayente frente a la posibilidad de la reposición en el trabajo.

causa.

165 Supra, Capítulo segundo, III. 2. B.a).

Esta ley, también incorporó disposiciones destinadas a limitar el «trabajo no estable», imponiendo a las empresas máximos para el número de trabajadores que podrían tener en período de prueba y en el régimen de «part- time» o jornada de trabajo inferior a 4 horas diarias.

Dentro del mismo concepto, prohibió la intermediación laboral, señalando que la prestación de servicios en una empresa no podía ser realizada por personal remunerado por entidad distinta y extraña al centro laboral, salvo el caso de empresas de servicios que tuvieren contrato con una empresa a la cual brindaran servicios de tipo complementario, con su propio personal. La ley no precisó, sin embargo, las sanciones y efectos laborales derivados de la violación de ésta prohibición lo que, en la práctica, significó durante su vigencia una forma de evasión de la estabilidad laboral, a través de la contra-tación de empresas de servicios sin verdaderos requisitos de tales o que prestaban servicios en las actividades principales de la empresa usuaria.

El D.L. 22126, respetó el derecho adquirido a la estabilidad laboral de aquellos trabajadores que al entrar en vigencia esta norma hubieran superado el período de prueba, lo que constituía el requisito exigido por la derogada ley para gozar de ese derecho.

Al igual que ésta, el D.L. 22126 no reguló la situación de los trabajadores de confianza, los que, debido a la interpretación extensiva de la Ley de Sociedades Mercantiles hecha por los tribunales y autoridades administrativas, quedaron al margen del derecho de estabilidad en el trabajo.

2. La Estabilidad en el Trabajo como Derecho Constitucional y sudesarrollo legal.

A. El Derecho Constitucional a la Estabilidad en el Trabajo.

El «derecho a la estabilidad en el trabajo» fue reconocido de modo expreso por el Artículo 48° de la Constitución de 1979, ubicado en el Capítulo V «Del Trabajo» que, a su vez, formaba parte del Título I referente a los «Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona». Este precepto señaló que «El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada»166.

166Vid, al respecto nuestro «La Constitución de 1979 y el Derecho del Trabajo», op. cit., p.35 y ss. El cual, además, en el caso

específico de las normas mencionadas, no fue el Congreso o Parlamento, que es titular del Poder Legislativo en los regímenes

constitucionales, sino el denominado «Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada», que desde el golpe militar del 3 de

Octubre de 1968 hasta el 28 Julio de 1980, ejerció, de facto, la función legislativa mediante

Los Decretos Leyes Nos. 18471 y 22126, que fueron, sucesivamente, las dos primeras leyes sobre estabilidad en el trabajo de nuestro ordenamiento laboral, no tuvieron fundamento en una norma superprimaria a la cual ceñirse. En efecto, la estabilidad laboral ingresó al derecho peruano del trabajo - como gran parte de las normas que lo integran - por acto del legislador167, sin que éste viniera obligado o encuadrado por una disposición de jerarquía su-prema, como las que integran la Constitución Política. En tal virtud, el modelo de estabilidad laboral establecido por vía legal, podía ser modificado sustancialmente, en su concepto y sistema de aplicación o, inclusive, suprimirse, siempre que tales cambios o supresión se hicieran mediante otra norma de igual jerarquía.

Por el contrario, al entrar en vigencia, a partir del 28 de Julio de 1980 la Constitución de 1979, la situación adquirió, desde la perspectiva del derecho, una connotación completamente distinta, al reconocer esta carta la «estabilidad en el trabajo» como derecho constitucional168. Reconocimiento este, que la ley fundamental no formuló en términos “programáticos”, de modo tal que se remitiera a la ley determinar el contenido concreto de aquel derecho, sino que el propio texto constitucional efectuó las definiciones y elementos bási-cos del mismo, configurando el contenido esencial que el constituyente quiso dar a dicha institución, por lo que la actuación futura del legislador en este campo vino a quedar subordinada a los parámetros de la norma constitucional169. ;-

B. El desarrollo legal del derecho constitucional: La Ley 24514.

La entrada en vigencia de la Constitución de 1979, abrió, por consiguiente, un debate acerca de la constitucionalidad de la norma legal pre-cons- titucional que se encontraba vigente: el D.L. 22126. De un lado se argumentó su compatibilidad con el Art. 48° de la -entonces- nueva Constitución, sosteniendo que ésta no fijaba un sistema específico de estabilidad ni prohibía que la ley señalara un plazo para su adquisición, por lo que la subsistencia de esa norma no violaba el artículo 48° constitucional. De otro lado, se consideró que el lapso previo a la adquisición de la estabilidad, durante el cual el empleador podría despedir discrecionalmente (ad nutum) al trabajador, era contradictorio con el precepto constitucional que toleraba el despido «sólo» por causa

167«decretos leyes».

168 El Artículo 48° de la Constitución de 1979 tuvo el siguiente texto: «El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo.

El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada.»

169 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, «El derecho de estabilidad...» op. cit., pp. 82- 135.

justa. Nos encontramos entre quienes sostuvieron la inconstitucionalidad del D.L. 22126 en este aspecto y propugnaron la necesidad de su reforma o sustitución por una norma que fuera fiel al preceptoconstitucional170.

La discusión quedó zanjada, al aprobarse, a partir de una iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, una nueva ley de estabilidad en el trabajo, la Ley N° 24514, que entro en vigencia el 6 de Junio de 1986. Esta norma:

a) Reconoció la adquisición de la estabilidad laboral desde el vencimiento del período de prueba, eliminando así el período de «adquisición» del derecho extendido por el derogado D.L. 22126 a tres años171.

b) A diferencia de la norma anterior, procedió a enumerar (LET, art. 4o) las «causas justas de despido» y, al hacerlo, plasmó una concepción o sentido amplio del despido, al considerar como tales, además de la falta grave, a las «situaciones excepcionales» de la empresa, fundadas en causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad impuesta por la Autoridad Judicial y la privación de la libertad por sentencia judicial en caso de delito doloso172.

c) Introdujo, acogiendo uno de los más interesantes aportes del Convenio 158 OIT, un procedimiento previo al despido, para que el trabajador ejerciera su defensa ante las faltas graves imputadas por el empleador. Desde luego, al ser «previo» al posible despido, este procedimiento tenía lugar dentro del ámbito de la empresa y ante el propio empleador, a quien correspondía adoptar la decisión final respecto a la extinción de la relación laboral. En el modelo de la LET, la omisión de este procedimiento, conllevaba la declaración de improcedencia del despido y la consiguiente condena del empleador a reponer al trabajador173.

d) Rodeó al despido de garantías formales efectivas, sancionando la vulneración u omisión de dichos requisitos

con la declaración de improcedenciadel despido, con efectos similares a la calificación de éste como injustificado174.

170 Cfr. nuestro artículo «La Constitución de 1979 y el derecho..., op. cit.

171 118 Retornó, así, en esta materia, al criterio originalmente establecido por el D.L. 18471. Vid. al respecto, nuestro «El Derecho de

Estabilidad... op. cit.. pp. 76-84)

172 Ibidem, Capítulo Tercero.

1731811 Ibidem, pp. 156-161.

174 Ib ídem, pp.168-175 y 177-179.

e) Unificó las acciones impugnatorias del despido, al descartar, en armonía con los preceptos constitucionales sobre la potestad jurisdiccional del Estado, la vía administrativa para la reclamación que tuviera como pretensión la reposición del trabajador, y establecer como vía única, en sede judicial, la acción de calificación del despido, mediante la cual, una vez declarado injustificado o improcedente el despido, el demandante podía optar, en ejecución de sentencia, por su reposición o el pago de la indemnización por despido. Elegida la reposición esta era forzosa, sin posibilidad alguna de oposición de parte del empleador, a quien, en caso de resistencia, se le aplicaba la coerción penal introducida inicialmente por el D.L. 22126175.

f) Introdujo medidas cautelares en el proceso de impugnación, consistentes en la facultad del Juez de, a solicitud del trabajador, suspender el despido y ordenar la reincorporación provisional de aquel, así como el otorgamiento al demandante de una «asignación provisional» a título de un auxilio económico durante el proceso176.

g) Comprendió en el derecho de estabilidad laboral a los trabajadores de confianza, limitando, sin embargo, la eficacia reparadora del despido injustificado o improcedente, a la indemnización177.

h) Tipificó como «faltas del empleador» las conductas lesivas a la libertad sindical y derechos políticos del trabajador, así como su discriminación basada en su creencia religiosa o raza (LET, art. 25°, inc. g,); y, de la misma manera, los actos contrarios a la dignidad e intimidad de aquel, como el «hostigamiento sexual» y otros de índole similar (LET, art. 25°, inc.h)178.

i) Impuso estrictas limitaciones al trabajo no estable, en particular para los trabajadores en período de prueba y aquellos sujetos a jomada inferior a cuatro (4) horas diarias, y sancionó la violación a la prohibición de utilizar personal pagado por entidad distinta y extraña a\ centro laboral, con excepción de aquel puesto a disposición por empresas de servicios complementarios, reconociendo a dichos trabajadores la existencia de relación laboral de carácter indefinido con la empresa usuaria, desde el momento en que le prestaron servicios179.

3. La transición al modelo de «mínima protección»: la Ley de Fomentodel Empleo.

175 lbidem, pp.179-187.

176 lbidem, pp. 187-195.

177 lbidem, Cap. Sexto.

178lbidem, pp. 304-309.

179;St6 Ibidem, Cap, Noveno,

Obedeciendo a los «vientos neoliberales y flexibilizadores» a que, por entonces, se refirió Plá180, el Decreto Legislativo N° 728 o Ley de Fomento del Empleo (LFE), vigente desde Diciembre de 1991, marcó el inicio de la transición desde el modelo de estabilidad laboral absoluta hacia un modelo de “mínima protección” ante el despido, finalmente plasmado en la Constitución de 1993 y las leyes posteriormente dictadas al amparo de ésta.

La LFE, dictada todavía bajo la vigencia de la Constitución de 1979 y en virtud de la delegación de facultades legislativas efectuada por el Congreso al Poder Ejecutivo para legislar sobre la promoción del «acceso masivo al trabajo», pero sujeta a la directiva expresa de respetar «las normas constitucionales de estabilidad laboral y los derechos adquiridos de los trabajadores», no llegó, por ello, a plasmar un modelo alternativo a la estabilidad laboral tal como era regulada por la LET, sino una variante de este, caracterizada por el debilitamiento, antes que por la eliminación, délos elementos confíguradores del mismo.

Cabe señalar, en primer término, que al entrar en vigencia la LFE quedó configurado en el ordenamiento laboral un régimen dual de estabilidad laboral, pues los trabajadores que a esa fecha se encontraban laborando bajo las normas de la LET continuaron regidos por esta en aquellas materias atinentes a la imputación de faltas graves, el derecho a la reposición como medida reparadora y la tarifa indemnizatoria, en virtud del mandato expreso contenido en su Segunda Disposición Transitoria y Final181. La nueva normativa sólo se aplicaría íntegramente a los trabajadores que celebraran contrato de trabajo a partir del inicio de su vigencia y de forma parcial a los trabajadores que a esa fecha se encontraban laborando, respecto de algunas materias -no poco relevantes- como las causas de despido vinculadas a la capacidad del trabajador, el cese colectivo o el regreso a la disyunción procesal ab initio entre acción de reposición y acción indemnizatoria.

En el nuevo marco normativo, instituido por la LFE, destacan los siguientes rasgos182:

a) Se restringe el sentido del concepto del «despido», consagrado en la LET - y las normas precedentes - en

180■7 PLA RODRIGUEZ. Américo, prólogo a nuestro «El derecho de estabilidad..», op. cit., p.l 1.181 IS* Se ha considerado que esta disposición representa un caso de aplicación del principio de «condición mas beneficiosa»

«inclusive respecto de derechos que difícilmente pueden considerarse adquiridos». (NEVES MUJICA, Javier, «Introducción al

Derecho del Trabajo», ARA Editores, Lima, 1997, p. 149.)

182 Vid, ai respecto, nuestros artículos «Fomento del Empleo y Estabilidad Laboral» I, II y 111 Parte, en «Asesoría Laboral, Lima,

Enero, Febrero y Marzo de 1992.

términos unifícadores, comprensivo de todos los supuestos de extinción de la relación laboral por decisión del empleador, al limitarlo al despido individual relacionado ya sea con la capacidad o la conducta del trabajador, excluyendo el denominado -por la LFE- «cese colectivo por causas objetivas», enumerado como una causal de extinción del contrato de trabajo diferenciada del despido. (LFE, art. 49°).

b) Si bien la adquisición del derecho a la estabilidad se sigue reconociendo desde el vencimiento del período de prueba, este, según las normas de la LFE, puede ser ampliado, por acuerdo entre el empleador y el trabajador (entiéndase mejor, postulante) hasta seis meses si el trabajador es calificado y hasta 1 año si el cargo es de dirección o de confianza. En tal caso, obviamente se posterga el momento para que el trabajador alcanzase el derecho a la estabilidad.

e) Se incluye como nuevas causas de despido, recogiendo la orientación del Convenio 158° de la OIT, aquellas relacionadas con la capacidad del trabajador.

d) La eficacia reparadora propia de la estabilidad laboral, esto es, la reposición del trabajador como mecanismo para garantizar su continuidad en la empresa si su despido es injustificado, experimentó una devaluación en cuanto se faculta al Juez para sustituir dicha medida por el pago de la indemnización cuando la reposición resultare inconveniente dadas las circunstancias (LFE, art. 72°). Hemos opinado al respecto que «ello significará que el trabajador gana el juicio pero pierde el empleo, o dicho de otro modo, que el acto antijurídico del empleador prevalece sobre el derecho del trabajador y produce sus efectos, esto es la extinción de la relación de trabajo»190.

De otro lado, la cuantía de la indemnización también se devaluó en comparación con la prevista por la LET, al establecerse que sería equivalente a una remuneración mensual por cada año completo de servicios, más la frac-ción proporcional191.

e) Introdujo la figura del despido «nulo», reservando esta calificación para todo aquel que obedeciera a alguno de los «motivos prohibidos» enumerados taxativamente por el Art. 65° de la LFE, los cuales, a su vez, son repro-ducidos mutatis imitandi del artículo 5o del Convenio 158° OIT, y guardan relación con la actividad sindical o representativa del trabajador, la defensa de sus derechos frente a actos lesivos del empleador, la discriminación por motivo de raza, sexo, religión, opinión o idioma, así como el embarazo de la madre trabajadora. Como lo hemos

apuntado en ocasión anterior, tales motivos son recusados por el ordenamiento jurídico «por implicar la vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano»192.

La declaración de nulidad del despido apareja, como medida reparadora, la reposición forzosa del trabajador (LFE, art. 71°), sin que el Juez tenga en este supuesto la facultad de sustituirla por la indemnización, de donde nace la relevancia que adquiere esta figura en el contexto de la LFE que, precisamente, rebajó el nivel de protección en los demás casos de despido.

El diseño de esta figura se ha mantenido sin mayores variaciones hasta la versión actual de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, razón por la cual abordamos el estudio de este importante tema en el Capítulo V de la presente obra.

f) En cuanto a la impugnación del despido, restableció, aunque en sede judicial, el esquema pluralista y excluyente de acciones impugnatorias, al obligar al trabajador despedido a optar in limine litis entre la acción de reposición y la de indemnización, a las cuales debe agregarse la de nulidad del despido, único supuesto en el cual de ampararse la pretensión del demandante, la reposición sería efectiva. Suprimió, además la facultad judicial de suspender el despido y ordenar la reincorporación provisional del trabajador, reservando esta medida cautelar únicamente para el caso de «inobservancia de las formalidades esenciales del despido» (LFE, art. 11°).

g) Amplía las causas «objetivas» del cese colectivo agregando a los motivos económicos y tecnológicos, los «estructurales y análogos», así como la «disolución y liquidación de la empresa y la quiebra» y «las necesidades de funcionamiento de la empresa»183, enumeradas en los incisos c) y d) del art. 86° de la LFE.

A pesar de su empeño en excluir de la noción de despido el «cese colectivo», en dirección opuesta al criterio predominante en la doctrina (Supra, Cap. primero, 11,3), nosotros estudiamos én este libro el «despido colectivo», tal como es regulado por el ordenamiento nacional (Infra, Cap. Sétimo).

Los rasgos hasta aquí descritos, y otros de menor importancia, alcanzarían luego, tras varias reformas legales que mas adelante se consignan, una significación trascendente en cuanto a la transformación de la normativa

183 w Sobre el particular. Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos «Las necesidades de funcionamiento como causa de cese

colectivo», en Asesoría Laboral, Lima, Junio de 1993, pp.7-9. Posteriormente, la Ley 26513, del 27 de Julio de 1995. suprimió

esta causa, que había sido intensamente cuestionada durante su vigencia.

de protección contra el despido, sea porque varios de ellos fueron reforzados en sus alcances, sea porque al derogarse el régimen de la LET y finalizar, por ello, el régimen «dual» (Supra, 3) se convirtieron en rasgos dominantes del nuevo modelo ya único.

l4* Ibúlem. p. 183.

' «Artículo 85.- son causas que terminan con el contrato de trabajo... d) La propia voluntad del

patrono». Esta norma es concordante con el artículo 28 del mismo código, que consagra el despido

sin justa causa, con preaviso.

• JAVILLIER. Jean Claude... op. cit., p.296.

ALONSO OLEA. Manuel, op. cit., p.392

MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, «Forma y Procedimientos..., op.

cit., p. 193. Añaden estos autores que «El modelo de estabilidad real parte de la base de anudar a la

declaración de ilegitimidad del despido la reconstitución jurídica de la relación laboral, lo que se

consigue, en primera instancia, a través de la readmisión o reintegración del trabajador en su puesto

de trabajo» (Loe. cit.).

* El sistema español «se configura como un modelo dual», según MONEREO PEREZ y MORENO

VIDA (Vid, «Forma y Procedimientos...», op. cit., p.194,

•’ Este código, con las reformas introducidas en 1995, permite al empleador sustituir la orden judicial

de reintegro del trabajador pagando la indemnización prevista para el despido

** Ibidem, ParteI. p.II.:ííi Vid, sobre el particular el cuadro comparativo de la indemnización por despido en nuestro «El

despido en la reforma...» op. cit., p. 199. w: Vid., nuestro «El despido en la reforma...», op. cit., p.201.