22/4/2014 Contrato u orden de prestacin de servicios con el Estado: prohibido por regla general | Actualidad - actualicese.com

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Contrato u orden de prestacin de servicios con el Estado: prohibidopor regla general

Posted By gvallejo On abril 22, 2014 @ 2:00 am In Derecho Laboral | 1 Comment

Las entidades pblicas tienen un nmero altsimo de contratistas, que en sumayora, ejercen funciones propias de la administracin y por ende debenser realizadas por empleados o funcionarios pblicos. En el fondo, hay unocultamiento de una relacin laboral y como tal unos derechos econmicospara el verdadero trabajador y no contratista.

Vinculacin con el Estado

Es la Constitucin Poltica la que establece las formas de vinculacin laboral con el Estado.

C.N. Art. 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera.Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los detrabajadores oficiales y los dems que determine la ley. []

Qu es el empleo pblico y la prohibicin a los contratosde prestacin de servicios?

Veamos dos normas sobre el particular primero:

Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968 Se entiende porempleo el conjunto de funciones sealadas por la Constitucin, la ley, el reglamentoo asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una personanatural. [] Para el ejercicio de funciones de carcter permanente se crearn losempleos correspondientes, y en ningn caso, podrn celebrarse contratos deprestacin de servicios para el desempeo de tales funciones

Decreto 1950 de 1973, Art. 7. Salvo lo que dispone la ley para los trabajadoresoficiales, en ningn caso podrn celebrarse contratos de prestacin de servicios parael desempeo de funciones pblicas de carcter permanente, en cuyo caso secrearn los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se seala en elpresente Decreto Nacional. (Subrayado nuestro).

Corte Constitucional ratific la prohibicin de celebracinde OPS por regla general

Mediante la Sentencia C-614 de 2009, la Corte Constitucional declar exequible el artculo 2de la Ley 2400 de 1968 y el artculo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968, en los cuales seprohbe celebrar contratos de prestacin de servicios para ejecutar funciones pblicas.

Entre los apartes de la sentencia en mencin, observamos lo siguiente:

[] La Corte encuentra que la prohibicin a la administracin pblica de celebrarcontratos de prestacin de servicios para el ejercicio de funciones de carcterpermanente se ajusta a la Constitucin, porque constituye una medida deproteccin a la relacin laboral, ya que no slo impide que se oculten verdaderasrelaciones laborales, sino tambin que se desnaturalice la contratacin estatal, puesel contrato de prestacin de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado detipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones

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ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a laentidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o serequieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principiosconstitucionales de la funcin pblica en las relaciones contractuales con el Estado,en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administracinpblica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personasque ingresaron a la administracin mediante el concurso de mritos [](Subrayado nuestro)

Pero la misma Corte Constitucional ratifica lo que la norma dice, que el contrato deprestacin de servicios s puede ser usado de manera excepcional y no como se estdando en la actualidad, pues dej de ser la OPS (Orden de Prestacin de Servicios o contrato),la excepcin, a ser la habitualidad, violando la premisa constitucional de quien cumplafunciones pblicas, ingrese por concurso de mritos o por eleccin segn los cargos descritosen la C.N.

Seala entonces la Corte Constitucional en la citada sentencia:

[]A pesar de la prohibicin de vincular mediante contratos de prestacin deservicios a personas que desempean funciones permanentes en la administracinpblica, en la actualidad se ha implantado como prctica usual en las relacioneslaborales con el Estado la reduccin de las plantas de personal de las entidadespblicas, el aumento de contratos de prestacin de servicios para el desempeo defunciones permanentes de la administracin y de lo que ahora es un conceptoacuado y pblicamente reconocido: la suscripcin de nminas paralelas odesignacin de una gran cantidad de personas que trabajan durante largos perodosen las entidades pblicas en forma directa o mediante las cooperativas detrabajadores, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing,por lo que la realidad fctica se muestra en un contexto distinto al que la normaacusada describe, pues se ubica en una posicin irregular y abiertamente contraria ala Constitucin, desviacin prctica que desborda el control de constitucionalidadabstracto y su correccin corresponde a los jueces contencioso administrativos, o,excepcionalmente, al juez constitucional por va de la accin de tutela; prctica ilegalque evidencia una manifiesta inconstitucionalidad que la Corte Constitucional nopuede pasar inadvertida, pues afecta un tema estructural en la Carta de 1991, cuales el de la carrera administrativa como instrumento esencial para que el mrito seala nica regla de acceso y permanencia en la funcin pblica, por lo que se insta alos rganos de control a cumplir el deber jurdico constitucional de exigir la aplicacinde la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, imponer lassanciones que la ley ha dispuesto para el efecto, y se conmina a la ContraloraGeneral de la Repblica, a la Procuradura General de la Nacin y al Ministerio de laProteccin Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actualsituacin de la contratacin pblica de prestacin de servicios, en aras de impedir laaplicacin abusiva de figuras constitucionalmente vlidas []

Incluso, es tan abiertamente ilegal la mayora de las contrataciones por prestacin deservicios en las entidades pblicas, que la Corte Constitucional concluye la sentenciaprecitada, instando a la Contralora, la Procuradura y el Minproteccin Social, para queadelanten estudios completos e integrales de la actual situacin de la contratacin pblica deprestacin de servicios, en aras de impedir la aplicacin abusiva de figurasconstitucionalmente vlidas en actividades laborales/funciones pblicas (negrilla nuestra).

Derechos econmicos del verdadero trabajador:sentencias en contra de las Entidades Pblicas

La Primaca de la Realidad sobre la formalidad es un principio general del Derecho Laboral,tanto al derecho privado como en el pblico.

De tal manera que si existen los elementos que configuran una relacin laboral(subordinacin, personal y remuneracin), existe as se haya suscrito un contrato mercantilcomo es el contrato/orden de prestacin de servicios, sin importar que el contratante seaente particular o pblico.

Por todo lo anterior, son cientos y cientos de contratistas del Estado, quienes estndemandando a las respectivas entidades pblicas y estn ganando, pues estn

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demostrando que cumplen labores propias de un empleado/funcionario pblico.

Qu podra ganar un contratista en un pleito judicial?

Al probar la existencia de una verdadera relacin laboral en el cumplimiento de funcionespblicas tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, el pago compartido de laseguridad social que pag slo como independiente, la devolucin de retenciones en lafuente sobre honorarios si no aplicaba al salario que hubiera recibido y los dems perjuiciosque se demuestren.

Lo que no se puede pretender es el reintegro, pues el art. 125 de la C.N. establece que elingreso al servicio pblico debe ser por mritos o elecciones.

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