INTRODUCCION

El instituto de la Legítima Defensa ha sido reconocido en todos los

ordenamientos jurídicos en lo que va la historia. En la India antigua aparecen

las leyes del Manu. En Grecia Antigua se permitía la legítima defensa de la

persona, su vida e integridad corporal, además de la defensa de terceros y del

pudor. En Roma, la “Ley de las doce tablas” (451-449 a.C) y posteriormente, el

“Digesto” (533 D.C), consideraron la legítima defensa como un derecho

natural que salvaguardaba la persona y los bienes patrimoniales siempre que

la agresión a dichos bienes esté acompañada de peligro para el

propietario.

En la Legislación peruana, la "legítima defensa" es un derecho fundamental por

estar previsto en la Constitución Política del Estado, y como todo derecho debe

ser ejercido o invocado. Asimismo, se encuentra regulada en el artículo 20

inciso 3 del Código Penal, señalando que: “Está exento de responsabilidad

penal:…inc.3: El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de

terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a. Agresión

ilegítima. b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de

proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras

circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder

del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. . c.

Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”.

Bajo este marco, puede entenderse como la defensa necesaria ante una

agresión ilegítima no provocada suficientemente; esta legítima defensa puede

ser en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siendo por tanto su

ámbito de aplicación muy amplia y que trataremos desarrollar en la líneas

siguientes.

El alumno

I. LEGITIMA DEFENSA

La legítima defensa puede presentarse sobre la persona o derechos del

autor (legítima defensa propia), la persona o derechos de terceros (legítima

defensa impropia).1

Al respecto Peña Cabrera señala: “La legítima defensa constituye un

derecho del ciudadano (excepto en que la defensa de terceros constituye

un deber como por ejemplo en la omisión de impedir ciertos delitos); por lo

que la legítima defensa es una causa de justificación que excluye el

desvalor del resultado. Así encontramos en el mismo derecho del agredido

a ser respetado en su persona y en sus bienes, pues el derecho no

solamente interviene en la represión de hechos delictivos, sino también en

la misión de prevención. Es cierto que a la autoridad pública se le

encomienda la tutela de los bienes jurídicos pero también lo es, que en

ciertos casos los individuos al verse amenazados y en poder contar con el

auxilio inmediato de la autoridad pública, se acogen inevitablemente al

derecho propio de defenderse; de suerte que quien se defiende actúa de

acuerdo a los fines del ordenamiento jurídico, y de ninguna manea

interfiere ni se sustituye a la funciones que ejerce la autoridad pública.2

En cuanto al presupuesto básico de la legítima defensa es la existencia de

una agresión ilegítima y una situación en peligro.

A decir de Puig, la legítima defensa se analiza en la antijuridicidad, es

decir, si una persona alega actuar bajo este instituto se entenderá que si

bien su conducta es subsumible en un tipo previsto en la parte especial del

Código Penal, puede ser que su comportamiento se halle justificado por la

concurrencia de una causa de justificación; si ello ocurre, faltará la

antijuridicidad de la conducta por lo que la misma no podrá ser entendida

como delito. De este modo el tipo del delito fundamenta positivamente el

injusto y las causas de justificación –como la legítima defensa- la excluyen.

1 VILLAVICENCIO, F. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Pág. 241. 2 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 183.

Además al considerar a la legítima defensa como causa de justificación

trae como consecuencia que la participación en la legítima defensa es

impune, pues, si la defensa no constituye un acto ilícito, entonces la

participación (inducción, cooperación, complicidad en ese acto) no supone

sino incitar a realizar algo lícito o permitido por lo que dicha conducta será

impune. Asimismo, otra consecuencia significaría entender que la defensa

del tercero es lícita precisamente porque el fundamento de la defensa es

objetivo, es decir, el fundamento de la legítima defensa consiste en la

necesidad de que el orden jurídico sea defendido y que asimismo, lo sea el

bien jurídico contra la agresión antijurídica, es más, si el agredido se

encuentra en la incapacidad de defenderse, entonces el mismo

ordenamiento jurídico deseará que lo haga algún tercero. Por último el

considerar que la legítima defensa es una causa de justificación no

solamente exime de la pena a quien lo invoca, sino también de

responsabilidad civil, ello es aplicable al caso peruano no obstante el

Código señale “está exento de responsabilidad penal”.3

I.1. Requisitos

Agresión Ilegítima

Viene a ser todo aquel comportamiento humano que origina un

peligro para una esfera organizativa ajena. Y en particular para los

intereses legítimos adscritos a una esfera organizativa ajena en

orden a posibilitar su desarrollo. Como se desprende de tal

comprensión, el concepto de agresión se restringe al universo de

“agresiones ajenas”. Por ello el peligro debe ser real, actual e

inminente; es decir debe haber indicios claros de la peligrosidad de la

agresión y que una mayor espera frustre las posibilidades de una

defensa, no siendo necesario que haya tentativa.

En ese sentido, la agresión ha de ser ilegítima, esto es que el

agredido no se encuentre jurídicamente obligado a soportar la

3 MIR PUIG, (2004). Derecho Penal. Parte General. Barcelona, pág. 415.

agresión, es decir la agresión ha de ser injustificada o carente de

razón.4

Debe consistir en una conducta humana que tiende a lesionar o

poner en peligro bienes jurídicos protegidos. La agresión deber ser

actual, es decir hasta que no se produzca la consumación, por lo que

la defensa debe ejercer mientras se está desarrollándola agresión.

Racionalidad del medio utilizado para repeler la agresión

Si bien la agresión antijurídica es un presupuesto fundamentador de

la situación de defensa necesaria, éste no es el único. Así pues, en la

situación de defensa necesaria han de existir procedimientos o

múltiples procedimientos es ante objetivamente idóneos para evitar la

realización del peligro inherente a la agresión.

De esta manera, un procedimiento defensivo sólo será considerado

necesario cuando sea idóneo, es decir conforme a las normas

establecidas para evitar el peligro amenazante. Pues implica la

defensa que hace el individuo ante la agresión que sufre, por tanto la

defensa comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la

agresión.

En este sentido, la defensa es necesaria si la acción del agredido era

la menos dañosa en cuantas estaban a su disposición para rechazar

la agresión. Hay que considerar que el Código Penal no habla de

proporcionalidad sino de racionalidad del medio empleado para

repeler la agresión. La racionalidad no se puede determinar en forma

abstracta sino que dependerá de la situación concreta y de las

circunstancias de ellas.

Falta de provocación suficiente

4 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis (2003) Condiciones para el ejercicio de la legítima defensa. Lima, pág. 88.

La inclusión de este requisito implica el castigo de una acción de

defensa racional y necesaria ante una agresión ilegítima que de

haberse llevado a cabo podría haber lesionado bienes jurídicos tan

importantes como la vida, la libertad o la salud individual.

Implica que el que se defiende no debe haber provocado la agresión.

La provocación es una acción omisión anterior a la agresión. Dicha

provocación es suficiente cuando hace previsible una agresión. Así el

sujeto que ejerce la legítima defensa debe actuar con conocimiento

de la situación de agresión y con la voluntad de defenderse.

Es por ello que se exige la falta de provocación suficiente de quien se

defiende, el defensor, tanto de sí mismo como de otro, no debe de

haber provocado o intervenido en la provocación. La suficiencia de la

provocación lleva el problema a una dimensión aún más espinosa, la

búsqueda de una proporción entre provocación y agresión del

provocado al provocador.5

II. LEGITIMA DEFENSA PUTATIVA

II.1.Definición

La legítima defensa putativa es la defensa que se utiliza para repeler una

agresión imaginada, no real y objetivamente inexistente; es decir el sujeto

que se defiende lo hace en función de creer que está actuando en legítima

defensa. En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la

situación, para salir sin culpa del evento debe probarse que el error en que

se incurrió es esencial y no negligente, esto es, el sujeto tuvo que poner

toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la

situación de error en ese momento.

5 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis (2003) Ob. Cit. pág. 92.

Podemos decir entonces, que la defensa putativa es de esta forma un juicio

falso, una errónea suposición, una representación o idea equívoca de la

realidad, que en la psique del autor se simboliza objetivamente en los

requisitos que integran la situación justificativa de legítima defensa y que

de haber realmente existido harían lícita la conducta.

II.2.Doctrina

El tratamiento de la defensa putativa ha suscitado en la doctrina una gran

controversia sobre su naturaleza jurídica, un sector de la doctrina entre

ellos los profesores Jakobs6 y Zafaroni, consideran que quien cree

erróneamente estas siendo objeto de una agresión real, y se defiende,

incurre en un error de prohibición indirecto porque, quien actúa así, tiene

afectado el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Zaffaroni7 señala lo siguiente: Las mal llamadas justificaciones putativas,

las otras variantes del error indirecto de prohibición tiene lugar cuando el

autor supone falsamente una necesidad o una situación de justificación que

no existe. Suelen llamarse justificaciones putativas, denominación no

correcta, porque no son casos de justificación sino de inculpabilidad.

En esta clase de error indirecto de prohibición es la que más dificultades ha

causado, porque un buen sector doctrinario pretende que en caso de que

se pliega a la llamada teoría limitada de la culpabilidad o bien, por

pretendidas razones político – criminales.

Para este autor, la teoría de la culpabilidad también se bifurco entre una

teoría estricta y la llamada teoría limitada. Esto obedece a que, para

quienes sostienen que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad, las

circunstancias objetivas de una situación de justificación (que el sujeto crea

que lo están agrediendo, etc.) formarían parte del tipo objetivo, debiendo

ser captadas por el dolo y, por ende, cuando se las supone falsamente, ese

6 JAKOBS, Gunther (2007). La pena estatal: significado y finalidad, en: Eduardo Montealegre Lynett. Derecho Penal y Sociedad. Colombia.

7 ZAFFARONI, Eugenio (2006) . Manual de Derecho Penal. Parte General. Argentina.

error sería de tipo y no de prohibición. Por lo tanto estima que la llamada

justificación putativa vencible da lugar a un delito culposo.

En cambio para la teoría estricta de la culpabilidad no es posible sostener

que la justificación putativa elimine el dolo, puesto que este queda afirmado

en el nivel de la tipicidad; de modo que cualquier error que recaiga sobre el

carácter o entidad del injusto del acto producirá sus efectos en el estrato

analítico de la culpabilidad.

La llamada teoría limitada de la culpabilidad tiene casi las mismas

consecuencias sistemáticas y político – penales que la teoría unitaria del

error: debe admitir la tentativa culposa y deja impunes los errores vencibles

de esa naturaleza cuando no existe tipo culposo.

El esfuerzo por quitar el error vencible sobre la situación de justificación del

ámbito del error exculpante (para considerarlo error vencible de tipo, al

igual que la teoría unitaria del error), choca con el inconveniente que no

puede negar la voluntad dirigida a la producción del resultado (es difícil

considerar culposa la conducta dirigida a lesionar). Por ello no faltan

quienes admiten que se trata de tipicidad dolosa, sosteniendo que solo por

razones político – criminales es aplicable la pena del delito culposo”.

Por otro lado otro sector de la doctrina, considera que se incurre en un

error de tipo, pues se incurre en un error sobre el conocimiento de un

hecho al creer erróneamente que existe agresión cuando ello no va acorde

con la realidad o del conocimiento del injusto.

Miur Puig8 al respecto manifiesta lo siguiente: El tratamiento que merece la

legítima defensa putativa es el propio de todo error sobre los presupuestos

típicos de una causa de justificación. Indica que en España la doctrina

tradicional sigue la teoría del dolo y considera que el error excluye en este

8 MIR PUIG, Santiago (2010). Derecho Penal, Parte General. Octava edición, editorial Reppertor. Barcelona, pág. 447.

caso el dolo: si el error es vencible concurrirá imprudencia y si no lo es,

impunidad.

Por otro lado, para Muñoz Conde9: las diferencias entre lo real y lo putativo

son, a veces difíciles de marcar, por lo que dependerá de las más diversas

circunstancias objetivas y subjetivas. Por eso es necesario dejar un cierto

margen al individuo en la apreciación de la realidad concreta. Si una

persona tras una valoración de las circunstancias, considera, prudente y

razonablemente, que va a ser víctima de una agresión y reacciona

defendiéndose, parece correcto considerar que actúa justificadamente,

aunque objetivamente no se dé exactamente el presupuesto de la legítima

defensa.

II.3.Presupuesto

La defensa putativa tiene como presupuesto fundamental, la ausencia de

agresión o de su carácter antijurídico, así como su cualidad de actual.

Falta de agresión ilegítima.- Desde un primer punto de vista sería

defensa putativa la defensa ejercida por error en la ausencia objetiva de los

presupuestos de la causa justificativa de la legítima defensa, es decir, la

errónea apreciación de que concurre un ataque por una persona

determinada, o un ataque injusto, pero que en verdad es aquél inexistente,

o proviene de otra persona diferente, o está autorizado.

Continuación de la defensa más allá de la agresión.- Es igualmente

defensa putativa la acción realizada en la creencia de que dicho ataque

antijurídico es actual cuando en determinado momento ya no lo es. Es la

acción de defensa putativa frente a una situación parcial de legítima

defensa representada por una agresión ilegítima que no es actual la que

incide en una zona sombreada de conceptuación jurídica no siempre

uniforme.

9 MUÑOZ CONDE, Francisco. (2012). Derecho Penal, parte General. Editorial Tirant lo Blanch. México, pág. 314.

Se señala comúnmente por la doctrina la falta de actualidad de la agresión

ilegítima como elemento que, afectado por el error, puede originar una

acción de defensa putativa, ya que la ficción jurídica de legítima defensa

puede recaer en la acción necesaria mediante representación de una

agresión que no es actual.

Gran parte de la doctrina ha defendido esta forma de error constitutiva de la

defensa putativa que traspasa los límites justificativos del derecho de

legítima defensa, tanto cuando este excedente precede al límite inicial legal

de la defensa como si sucede al límite final o de cierre de la misma.

Estos excesos erróneos se han catalogado unas veces de defensa

putativa, otras veces de exceso en una defensa a diferenciar de la defensa

putativa, pues en la defensa putativa el autor supone como dados los

presupuestos de la legítima defensa sin que en el curso de la acción haya

existido en algún momento una situación real de defensa.

Pero quien, concluido ya el ataque, continúa efectuando la defensa ejercida

directamente tras éste se situaría en igual posición que quien lesiona sin

que exista anterior situación de legítima defensa, y si además ello es por

error existirá una defensa putativa.

Si la defensa putativa significa la errónea suposición de una situación de

legítima defensa, lo es tanto cuando el autor toma erróneamente los

presupuestos justificativos de la misma como cuando realiza más de lo que

para la defensa del ataque es necesario, si bien mientras el exceso en la

legítima defensa sirve para caracterizar un estado objetivo de cosas, el

concepto de defensa putativa caracteriza la interpretación del autor sobre

dicho estado.

Esta asimilación se fundamenta además porque estando constituida la

defensa putativa de una situación previa que permite la correspondiente

acción de defensa necesaria, cuando el ejercicio de la defensa deviene

innecesario, y ello tiene su origen en un error, esta defensa errónea sé ha

de calificar de putativa, porque de lo contrario haríamos coincidir el

concepto de legítima defensa únicamente con su situación, mientras que la

acción ejercitada es igualmente un factor que determina el calificativo de

aquélla como legítima, y por lo tanto cuando la acción defensiva ya no es

necesaria, faltando parte de su situación justificativa, nos encontramos ante

una acción de defensa putativa, una situación parcial de legítima defensa,

uno de cuyos presupuestos ya no existe por causa de error.

III. LEGITIMA DEFENSA A FAVOR DE TERCEROS

El artículo 1° del Proyecto de Ley N° 2045-2012-CR, señala que el objeto

de esta ley es instituir en nuestro ordenamiento jurídico la Legítima

Defensa Imperfecta y Legítima Defensa Privilegiada, a favor de los

ciudadanos, a fin de que no sean perseguidos penalmente por los

resultados que se deriven del ejercicio de su legítimo derecho a la defensa.

El artículo 20° señala: Está exento de responsabilidad penal:

3) El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros,

siempre que concurran las circunstancias siguientes:

- Agresión ilegítima

- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se

excluye para la valoración de este requisito el criterio de

proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras

circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de

proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

- Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

Asimismo señala, que se presumirá que concurren los requisitos

establecidos en los incisos a), b) y c), cualquiera sea el daño causado al

agresor cuando:

1) Se rechace el escalamiento, alteración, destrucción, parcial o total de

los cercos perimétricos de la casa, habitación, departamento, oficina o

morada del repelente.

2) Se repele o trata de impedir la comisión de los siguientes delitos: a)

Homicidio, b) Secuestro, c) Robo agravado, d) Violación de la libertad

sexual.

IV. LEY 27936

La Ley N° 27936, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de febrero

de 2003, trajo como novedad la exclusión del punto referido a la valoración

de la proporcionalidad de los medios empleados, lo que significa que

conforme a dicha ley, por invocada que sea la legítima defensa, esta debe

ser materia de evaluación y decisión por parte del Ministerio Público a

efectos de abstenerse de ejercer la acción penal, de formular acusación o

de retirar la acusación ya emitida.

Ahora bien, en el supuesto que el Fiscal Provincial formule denuncia penal,

el magistrado penal, de acuerdo con el artículo 3 de la mencionada ley,

está en facultad de no abrir proceso penal, caso contrario, la misma norma

señala que "impondrá mandato de comparecencia, cuando existan indicios

válidos de legítima defensa".

V. CASO

Mansilla Yupanqui

La persona de Gastón Gabriel Mansilla Yupanqui, joven cusqueño y

estudiante universitario de 20 años de edad, quien –al parecer– actuando

en legítima defensa acabó con la vida de quien ha referido ser su atacante,

que instantes antes habría participado en un hecho delictivo en su agravio,

ilícito penal que habría ocurrido el 7 de enero de 2012 por inmediaciones

de la Av. Tacna con la intersección de la Av. Nicolás de Piérola en el

Cercado de Lima.

El Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de

Lima, previa formalización de la denuncia por la Quinta Fiscalía Provincial

Penal de Turno contra Gastón Gabriel Mansilla Yupanqui como presunto

autor del delito de homicidio simple, resolvió iniciar instrucción e imponer la

detención judicial del citado sujeto.

Con respecto a este caso podemos señalar que la Jueza del caso baso su

decisión en el principio de proporcionalidad, esto es que la víctima debe

defenderse con la misma arma que emplea su agresor, decisión errónea de

la magistrada pues en la legítima defensa ya no hay tema de

proporcionalidad.

En consecuencia, no ha sido un problema de la ley o un vacío de la misma,

sino una falta de aplicación de la ley, imputable a los operadores jurídicos;

por lo que la legítima defensa, como derecho fundamental, se convirtió en

un caso de defensa legítima por parte del ciudadano Gastón Mansilla

Yupanqui y virtualmente de la ciudadanía en general.

BIBLIOGRAFIA

VILLAVICENCIO, F. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General.

MIR PUIG, (2004). Derecho Penal. Parte General. Barcelona.

BRAMONT ARIAS TORRES, Luis (2003) Condiciones para el ejercicio de la

legítima defensa. Lima.

JAKOBS, Gunther (2007). La pena estatal: significado y finalidad, en: Eduardo

Montealegre Lynett. Derecho Penal y Sociedad. Colombia.

ZAFFARONI, Eugenio (2006) . Manual de Derecho Penal. Parte General.

Argentina.

MIR PUIG, Santiago (2010). Derecho Penal, Parte General. Octava edición,

editorial Reppertor. Barcelona.

MUÑOZ CONDE, Francisco. (2012). Derecho Penal, parte General. Editorial

Tirant lo Blanch. México.