· estimo necesario hacer un análisis crítico de la situación real del notariado mexicano que...

Primero, y antes que entrar al tema que motivó mi presencia en este curso, en relación directa a la axiología jurídica notarial, estimo necesario hacer un análisis crítico de la situación real del Notariado Mexicano que lamentablemente no es coyuntural, es un problema estructural y lo vamos a tener que enfrentar con valentía y decisión, durante muchos años. Vamos a tener que rescatar los principios y los valores del notariado mexipano y enfrentarnos a estructuras mentales deformadas.

Debe preocuparnos que la función del notario, tiene en su esencia una dimensión muy distinta a la concebida por el común de la gente; no hemos sabido persuadir en nuestras comunidades sobre la esencia y naturaleza de las instituciones que estructuran al notariado: el Notario, la fe pública y la función notarial. Mucho se debe a quienes imparten la cátedra de derecho notarial en las distintas instituciones del país y a que en ellas, el derecho notarial, no se concibe como una rama autónoma de la ciencia del derecho; por lo que, no se imparte esa materia o es optativa cursarla.

Muy grave es que muchos de nosotros, no percibimos la esencia y la naturaleza de estas instituciones; somos grandes civilistas, mer- cantilistas, corporativistas, maestros en ciencias jurídicas, doctores en derecho ... pero no somos notarios.

La diferencia de la opinión común de la gente sobre nosotros y la realidad, se origina en el seno del notariado mismo: somos la causa del descrédito institucional en el que estamos inmersos; en muchas dependencias públicas o privadas no admiten documentos

* Notario de Puebla, Pue

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 121, México, 2007. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

certificados por notarios, principalnlente por la ignorancia. La ignorancia del origen y de la historia del derecho notarial y desde luego el acceso al notariado de personas sin mística, sin vocación profesional; han ingresado mercenarios, traficantes de influencias, políticos sin escrúpulos; lo vemos claro, en nuestras tarjetas de presentación y en los anuncios de nuestras oficinas. No apreciamos lo valioso de nuestra profesión, la sentimos de menos valor; utilizamos los aditamentos: "licenciado", "abogado", "Maestro en ciencias jurídicas", "doctor en derecho" o "público", sin darnos cuenta que dañamos la instituciím, pues la menos preciamos. despertamos ambición por el cargo, recelo hacia nosotros y hasta desprecio. N o sentimos orgullo por ser notarios.

Debemos considerar con orgullo que somos sólo notarios, que esta es una profesión prestigiada y prestigiosa, que debemos prestigiar y preservar. Somos depositarios de uno de los bienes más valiosos del Estado: el Poder Legitimador.

No necesitamos el adjetivo: "público", menos los aditamentos. Pública es nuestra oficina, ella tiene número, se señalan con

número las cosas, los animales y los reos, nosotros somos simple y orgullosamente Notarios. Los aditamentos distraen, conhnden, desmerita al Notario.

Sabemos o presentimos que, la situación del Notario, dentro de la organización estatal, es indeterminada, -lo que la hace propensa para abusos y deformaciones- pues, no formamos parte de la limi- tada trilogía que popularizó Moiltesquieu: del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial ni del Poder Legislativo.

Sin embargo, tenemos la autoridad del Estado para dar fe. Somos depositarios del poder legitiniador del Estado, que debería estar determinado en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, en las Constituciones de las Entidades Federativas y debidamente reglamentado en leyes secundarias.

Por lo general, intereses políticos y particulares han establecido la legislación que tenemos. Ade~nás los cambios políticos y económicos de nuestra época han perturbado el correcto cumplimiento de la fun- ción notarial. Sonlos dóciles instrumentos de otras instituciones.

No pretendo, introducir elementos irritativos, pero tenemos que señalar nuestra realidad, con claridad y firmeza, para remediar los males que padece nuestra institución y enmendar los errores en que hemos incurrido, no debeiilos mantener el error ni permanecer en él; lo que pretendo es contribuir al esf~~erzo de muchos notarios que luchan como yo por aclarar conceptos y precisar significados.




Trataré de sugerir medidas para evitar o corregir las deformaciones y desviaciones que han afectado gravemente el prestigio de nuestra institución, que se encuentra amenazada, sobre todo por el desconociiniento de la ciencia, la filosofía, la técnica, y el arte not.aria1; o porque únicamente estudiamos a nuestra institución, sin constatar cabaln~ente el reconocimiento supra acional del Notario y sólo la contemplamos localmente, o con u r? a noción jurídica kel- seniana, es decir como una ciencia normativa, como un derecho procesal reglamentado. Por lo que con frecuencia se elaboran leyes irracionales que están vigentes; no solo notariales, que originan un combate injusto al notariado desde muy diversos flancos, como lo hacen iniiy sutilmente las leyes y las personas, que nos llaman feda- tario~ o los textos doctriilarios que nos soslayan, cuando clasifican al jurista o mhs directamente, como el Banco Mundial que vapulea al notariado y recomienda suprimir la institución; porque es obsoleta, pesada por la exigencia de tanto formulismo y gravosa en exceso: sin valorar las ventajas que brinda el notariado a la coniunidad.

Mi propósito es asegurar la legitimidad del notariado. Deseo que se legitime correcta y exliaustivamente nuestra función, congruente con este curso de actualización, evitar que el Notario sea un comerciante, un mercenario, que se anuncie con rótulos escandalosos, como se observa también, con pena y preocupación, en las páginas del directorio telefónico en el que se anuncian las notarías como si fueran abarrotes; sin percatarse que nuestra función se sustenta en principios y valores que no sólo debemos preservar, sino impulsar, como el principio de rogación, en virtud del cual el Notario, salvo casos excepcionales, nunca actúa de mutuo propio. No debe ser solícito, sino debe ser solicitado por la confianza que inspira a sus clientes, por su capacidad científica y honestidad.

Es deshonesto y violalorio del principio de discreción hacer propaganda, aiiunciarse con rótulos extravagantes, escandalosos y más si son luminosos o eii planas enteras en los directorios telefónicos, como lo hacen los comerciantes. Todo esto debe estar reglaiilentado en las leyes del Notariado, para resguardar la profesión, de mercenarios. El Notario no es un comerciante. El Notario ejerce una función del Estado, sui generis, de orden público; ejerce una función estatal, que no puede ofrecer al público como una mercancía, implica el ejercicio del poder público; es depositario de uno de los bienes mas valiosos del Estado, que debemos cuidar, por ello, "debe abstenerse de todo comportamiento de carácter comercial", en part.icular de toda publicidad contraria a su función.




Así se reconoce y se expresa en avanzadas leyes notariales como en la Ley Federal Alemana: artículo 29.

Si en la oficina del Notario debe anunciarse el nombre del Notario, es porque la Ley lo exige, y tiene una razón, que también ignoran muchos, que son Notarios, es, para que el público sepa quién es el responsable; porque aunque el Notario ejerce una función estatal, el Estado, no responde de sus actos lesivos, sin embargo, ha sido una constante progresiva, que se anuncie escandalosamente el riúmei o de la notaría, y se oculte el nombre del responsable o se exprese de tal forma que no se percibe. Tal vez, porque no es el Notario el que atiende al público que asiste a la notaría, sino el empleado, con vioiación flagrante de la ley y del principio de actuacióii personal.

El Articulo 17 de la Ley del Notariado del Estado de Puebla, y sus correlativos en otras Leyes, expresa: "Los Notarios, sólo podrán actuar a solicitud de parte interesada".

Lo que significa que el Notario, no puede ofrecer sus servicios, tiene que esperar a que el usuario le solicite el servicio, en base a su prestigio, pero hay a quienes no les importa, tal vez, porque ellos, consideran la oficina del Notario como una tienda en la que, como expresa el vulgo, venden la fe, la fe pública. Muchos creen que es una actividad que la delega el Gobernador; porque así dice la ley, como si fuera una concesión, pero en esta plática trataré de explicar el error conceptual y legislativo, con el único propósito de corregirlo, para preservar la institución.

Pero, debo darles una explicación del motivo de mi exposi- ción.

Al inicio de este ano, la directiva de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, subió a la página de Internet un artículo tiru- lado: Modernización de la Función Notarial. Propuesta para impu1s.n- reformas en los Estados.

En él se expresan criterios que pretenden, deben considerar~e en todas las leyes del notariado del país.

Esto provocó en mí, que respondiera a la propuesta, envié un correo al Consejo de la Asociación, pidiendo se subiera a la página de la Asociación, que aunque sintética, tendría que provocar reflexio- nes al estudio del caso.

Transcurrieron 2 meses sin respuesta, no me pareció correcto el proceder del Consejo Directivo, pedí una explicación, después me percaté que, no solamente preocupó al secretario académico el tema, sino me propuso tratarlo en este curso, como él lo ha- bía captado: Dogmática Jurídica, para dar unidad filosófica a los




principios, valores y conceptos de nuestra institución, en el sistema jurídico mexicano.

El 9 de junio se modificó el programa académico, en él se consideró mi intervención con un error garrafal. Se señaló como título de mi exposición, "Odontología Notarial", pienso que debería ser Deontología Notarial, sin embargo, me hizo reflexionar sobre el título del tema. Consideré que debería titularse "Axiología Turídica Notarial".

La Axiología Turídica Notarial trata sobre los valores v principios a cuya realización debemos aspirar tenga el ordenamiento legal en materia notarial; y trata también, sobre la conducta del Notario, partiendo de una serie de principios de organización v valores ne- cesarios y evidentes que rigen la función notarial. Principios, que deben considerarse con claridad y precisión en la Constitución Ge- neral, adicionándose, las instituciones que estructuran al notariado, a los artículos 2 1, 41 y 12 1 y en la particular de cada Estado, en un capítulo especial del título, que, trata de la seguridad pública, para preservarlo de su manipulación indebida. Pero esto es materia de otra charla: de la Reforma del Estado.

La publicación de la propuesta, para impulsar reformas en las entidades federativas, para modernizar la función Notarial, hecha por Guanajuato, es un esherzo digno de atención, por ello respe- tuosamente, me permito, hacer las siguiente precisiones, dejando a un lado las críticas que suscita el lenguaje técnico empleado:

Primero.- El enfoque, que en "antecedentes" se expresa, respecto de los propósitos del Banco Mundial de sustituirnos, en mi opinión, debe reforzarse y encausarse al tema de la defensa del notariado juzgando enfáticamente y con mucho vigor, al sistema económico que el Banco Mundial ha impuesto, sobre todo en los países menos desarrollados, con argumentos falaces, como los que utiliza para desacreditarnos, derivados de informes equivocados, que pueden ser de mala intención, de las consultorías que contrata; lo que ha originado las acentuadas desigualdades económicas, la miseria y la pobreza extrema que imperan en el mundo, y que en América Latina, -no por coincidencia- se originó en la década de los 80, y así, nos mantiene. De lo cual debemos estar muy pendientes en el próximo Congreso Internacional del Notariado Latino, que tendrá lugar la primera semana de octubre, en Madrid.

Pero el tema de hoy, es el de la fe pública, su indelegabilidad. Segundo.- "La fe pública, dice la propuesta de Guanajuato,

corresponde al titular del Ejecutivo y éste, es quien la delega al




funcionario notarial". Este argumento, me obliga a demostrar el desacierto de la propuesta.

La fe pública, no corresponde al titular del Poder Ejecutivo, corresponde al Estado, al Estado de Derecho que nos rige, o debe regirnos. Aunque hay quien piensa, que éste Estado de Derecho, apenas empieza, posiblemente tiene razón: Porque la impunidad está en su lugar. En un sistema, que tolera muy altos niveles de corrupción, en el cual participa quien así piensa, construido a base de privilegios.

La fe pública no se delega: la fe píiblica es una f~mción estatal, se cumple mediante la actividad del Notario, y de otros órganos del Estado. Implica el ejercicio del poder público. Pensar que la fe pública la delega el Ijecutivo, es un equivoco, que deriva de una confusión ideológica e idiomática; de la autocracia; y de una interpretación que se apega estrictamente a la letra de la ley ... La confusión que en ella existe es de la fe pública notarial y el discernimiento del cargo, que origina la ignorancia de la esencia y naturaleza de la fe pública, de la esencia y naturaleza de la Patente de Notario; de la función notarial.. .

No debemos interpretar sin criterio jurídico, las frases de la ley, pues, no solo dañan al notariado, sino, enturbian los conceptos las ideas exóticas y confusas, y lo más gra1.e inexactas.

Debemos percatarnos, que el rompimiento del orden legal por la corrupción en el lenguaje notarial, ha originado que el Notario pierda su identidad, su autonomía. Muchas personas creen, que somos funcionarios de la administración pública, que el Gobernador nos delegó sus facultades: No hay sustento idioniático:

El Diccionario de la Lengua Española, expresa: Delegar, es dar una persona a otra, la jurisdicción que tiene, para que haga sus veces o conferirle su representación.

Larousse, dice: Delegar, signiiica transferir a una persona, entidad, autoridad o alguno, para que actúe en representación suya, en algún asunto.

El Notario no es representante del Ejecutivo. No actúa en su nombre, ni en su representación. El gobierno no responde de nuestros actos lesivos, aunque podría responder por haber otorgado patentes irresponsablemente a personas descalificadas, pero sólo en este caso.

lanipoco hay sustento ideológico: El titular del Ejecutivo, sólo tiene las facultades que la Constitución local establece y en ninguna




parte de ninguna de las Constituciones estatales, al titular del Ejecu- tivo se le otorga la fe pública. iSería un absurdo! pues la fe pública, su naturaleza no es propia, no es propiedad de nadie, no se puede apropiar, la confiere la ley. La fe pública, es fuente de obligaciones y derechos; así, el Notario actúa, en ejercicio de las facultades que la ley le confiere.

Afirmar en la ley, que la función notarial corresponde al titular del ejeciitivo, es una coilstrucción disparatada de la le): es un solecismo gramatical, es iin barbarismo, la ley utiliza términos disparatados que no corresponden a la figura del Notario, ni a las facultades y funciones del titular del ejecutivo. Debe enmendarse su redacción, con técnica jurídica y dogmática notarial.

La fe pública, se impone, porque emana de la potestad del Estado y el Estado no es el Gobernador, coino lo entienden los neófitos.

Considero, que la redacción de la ley, desde el punto de vista literario, es una metáfora, tiene iin sentido figurado, el legislador se iniagirió al Gobernador: Notario.

Partiendo de la base, que quien delega una función es porque tiene esa función y la facultad de delegarla; y haciendo una ii-iterpre- tación estrictamente jurídica y lógica, el Titular del Poder Ejecutivo no puede delegar lo que no tiene.

Pero antes de continuar, repasemos algo de la fe pública en general para comprender mejor la indelegabilidad de la fe pública.

Resulta oportuno, seiialar lo expuesto en las Jornadas Notariales que tuvieron lugar en 1994 en España. En ellas, se tomaron palabras de un filósofo español, José Antonio Marina, para conceptuar la fe pública en general.

"La fP jxiblica es u n j~roducto de la iliteligencia del h.ombre. La inteligencia drl h o v ~ b w , I L O so lament~ recibe it~formttción, la Irocesa, y toma en vista dr rsn i.nfor»mción y de ese proceso, determin.adus decisiones, sino que, ademhs, la in te l ig~ncia del honzbre su inteligencia cwadora, se autodetermina y mett posibilidades dad alltes no existían".

El expositor dijo: la fe pública es una posibilidad creada por la inteligencia del hombre, por el espíritu humano, y la podríamos en- marcar, también de acuerdo con la clasificación trimembre que hace Poter sobre todo el universo, no dentro de lo que él llama inundo 1 (estados físicos) o mundo 2 (estados de la conciencia), sino el que llama niundo 3, inundo de la creación objetiva del espíritu humano,




es decir, aquello que se ha ido creando y que forma la cultura, las obras del ingenio, las obras de la técnica, el derecho mismo.

En efecto, afirmó Julio Burdiel Hernández, quien fuera Director General de los Registros y del Notariado Español:

" L a fi p7íblica es u n a de esas cwtlciones objetivas del espíritu h u ~ n a n o que al estar objctizicrdu goza de uzrtuc~lidtld propia. Esa virtualida,d propía de la fi p&blica ha sido untl creación de la Irurnanidad e n S I L conjunto. N o es t o r tanto u n a atribución original del Estado, atributo propio de la soberania del Estado, sino una creació,n que la Sociedad ha ido puliendo, ha ido euolucionando y de la que, en u n momento determinado de esa evo- lmión, el Estado se ha apropiado, la ha incorporado a la estmctura, la ha regi~lndo y la ha enfocado a los f i tes propios del Estado, e n concreto a la organizació,n social y a la realización del dewcho y de la justicia".

La organización de la sociedad se apoya en la ley, y esa ley, debe crear en la población certeza, no sólo de su existencia y de su contenido, sino de su eficacia. Esa certidumbre, se exterioriza, con firmeza, con fe.

Considerando que, la sociedad comunitaria demanda no sólo la certeza sino la eficacia de los actos jurídicos, los países del notariado europeo y el parlamento, en 1994, se preocuparon por destacar que: La fe pública notarial, sólo dará seguridad a la sociedad, si los contratantes han ejercido realmente su libertad, porque reci- bieron previamente un asesoramiento imparcial sobre las diversas opciones posibles dentro de un estricto control de legalidad. Sólo así los usuarios tendrán la seguridad de que el documento será el más adecuado a sus intereses y el jurídicamente más eficaz. Sólo así el Estado tendrá la seguridad de que sus leyes son observadas y de que la justicia regirá las relaciones sociales.

Mengual y Mengual, señala el fundamento de la fe pública así:

"Es el asentimiento qlLe, con carácter de v e d a d y de certeza, prestamos a lo rnanqestc~do t o r aquellos a quienes el t o d e r p~iblico reviste de a7ctoridad asignándoles u n a función".'

La doctrina enseña que la fe pública constituye el soporte de un principio necesario de la convivencia social protegido por ello en

' Ele~nentos de Derecho Notonal. Librería Boih, Barcelona, 1933




todas las Constituciones: la seguridad jurídica. En México, aunque deficientemente se expresa en el artículo 121. La Fe Publica Nota- rial que se incrusta con todo su aspecto y realidad metajurídica en el texto de la Constitución General de la República, es entera fe, como medida de eficacia probatoria; de seguridad; de protección; reconocida en el Estado Mexicano, en el Estado de Derecho que nos rige y es impuesta por la Ley, reglamentada en las distintas Leyes Orgánicas del Notariado, por imperativo de los artículos 12 1 y 124 de nuestra Constitución, que establecen la competencia de facultades, entre la federación y las entidades que la integran.

En ocasiones, se piensa que la fe pública, es una certeza de hechos. Definir si la fe pública puede limitar su actuación al mundo de los hechos, quedándose en la superficie, es una autenticidad meramente formal, para cumplir la función que la Constitución le asigna debe extenderse al contenido, a las declaraciones de voluntad alcanzando una autenticidad de fondo, una presunción de legalidad; tal fue el objeto del debate en el desarrollo de las Jornadas, del Consejo General del Notariado Español, los días 18, 19 y 20 de abril de 1994.

La fe pública es una necesidad, para vivir ordenadamente. Es una función estatal, implica el ejercicio del poder público. La fe pública es una certidumbre producida por el derecho. Por su propia naturaleza la fe pública es una institución ju-

rídica. En otro enfoque la fe pública, dice Pondé, es una, y sus enunciacio-

nes variadas obedecen al propósito de señalar sus especiales maneras de exteriorización, pero sin que ello implique aislar una de otras.

Distinguir en distintas clases la fe pública, es sólo para efectos didácticos.

La fe pública es una. Para efectos didácticos podemos considerar, y sólo para esos efectos: la fe pública administrativa, la fe pública legislativa y la fe pública judicial, que encierran un concepto de fe de cuerpo, del órgano al que pertenece. Estos tres órganos del Estado, poseen el ejercicio y la facultad de la fe pública, pero, no es su función, como sí es función del Notario, la fe pública, cuyo ejercicio es personal e intransferible, no es del cuerpo al que pertenece. (Colegio de Notarios)

El notariado, como cuerpo, como corporación notarial, carece de fe pública. El notario, en su individualidad, es quien posee la fe pública.




Si alguno de los miembros del Poder Ejecutivo, del Poder Legisla- tivo o del Poder Judicial, ejercita la fe pública, lo hace en nombre del cuerpo al que pertenece, sin que haya delegabilidad de función.

Por ejemplo: el Corredor Publico, en los términos de su Ley, no tiene 'fe publica personal, ejerce la Se publica del cuerpo al que pertenece, pertenece al Poder Ejecutivo Federal. Lo crearon con el propósito de que sea la Secretaria de Economía la que controle los actos jurídicos mercantiles que se deriva del Tratado de Libre Co- mercio de América del Norte y, para que los corredores de los otros dos países, tanibién participen en actos que se efectúan en México. Yo considero que son un instrumento de inseguridad jurídica; de alto riesgo en la negociaciones; deben supriinirse del ordenamiento jurídico mexicano.

El Registrador Publico de la Propiedad, tampoco tiene fe publica personal, tiene fe publica del cuerpo al que pertenece: el Poder Ejecutivo de la entidad al que corresponde; pero él, en lo personal, no tiene fe publica; tampoco el Secretario del Juzgado tiene fe publica personal, ni el diputado; sus actos hacen fe del cuerpo al que pertenecen: la fe publica administrativa, la fe publica judicial, la fe publica legislativa.

Advertimos, que los integrantes de los poderes adniinistrativo, legislativo y judicial carecen individualmente de fe pública; la tiene el cuerpo al que corresponden. De modo opuesto, el Notario en forma personal, posee la fe pública. Sanaliuja y Soler, Afirma:

"El pode^ de dar fp es, eta términos genemles iul~erente a la perso,ntl del Nota9,io; es pe~rsonul e intra?~sferible. El Estado ( n o el Gobernador), lo conjiew cr. determinnda penonn $01. Y C I Z Ó ~ I de haber acreditado sujicie~lcia, capncidnd y mo~a l idnd , y el p~íblico n u d e (1 la p e r s o ~ ~ n d ~ l No twio , para que le estudie y le curegle sus nsztntos, n o a la oficzna del Notclrio"."

FE PÚBLICA NOTARIAL

Dentro del concepto genérico de la fe pública, la fe pública notarial consolidó características propias en su evolución legislativa, así pues, en la medida que el derecho de un pueblo es más evolucionado, la concepción de la fe pública es más precisa y menos confusa.

La fe pública notarial, es la aplicación estricta de la ley al caso concreto, es decir, es un juicio de valor en una convicción racio- nal.




Recordemos, que la Ley de Ventoso, rompe la confusión de fe judicial y fe notarial y así las sucesivas leyes configuraron y con- solidaron lo que más tipifica a la fe notarial y que consiste en su carácter personal, tan personal que se ha hecho popular darle un matiz enfático llamándola personalísima a diferencia de la que Pondé Ilania la fe corporal, aquella que pertenece a los órganos del Estado que según Montesquieu son el administrativo, el judicial y el legislativo. La fe pública se exterioriza corporativamerite, 110 hay fe pública personal, en ellos, en ninguno de sus representantes.

Este enfoque nos lleva, ineludiblemente, a la teoría de la delega- ción de la fe pública, que en opinión doctrinal y en el mío, carece de sustento jurídico, ideológico e ideomático.

La fe pública no se delega, no se puede delegar, la fe pública, está en la ley y nadie puede delegar lo que es don y facultad ex- clusiva de la ley.

La fe pública notarial es la función orgánica del Estado. El Estado, actúa a través de sus órganos, uno de esos órganos es el Notario, quien tiene el poder de dar fe pública: el poder legitimador del Estado.

Considerar, que la fe pública, corresponde al titular del Ejecu- tivo, y que éste, es quien la delega al "funcionario notarial", es un tremendo error, que debemos superar.

El poder del Estado, es el orden jurídico en función, el Estado no es el Gobernador, "no es ~r?zn cosa, es yln covlpiiesto de crctos de individuos de la suma de C I C ~ O S i r ~ ~ l i ~ i r l ~ ~ a l e s de las fiinciones qiie los individuos ~enlizajl e n el orden j~~ridico".'

Es el orden jurídico el que define y asigna las funciones estatales, del orden jurídico deviene el esquema del Estado, su plan, de acuerdo al cual, la comunidad está arreglada en términos de quehaceres o funcioiies sociales, que ejercen los órganos del Estado, que pueden ser: gobernadores, jueces, diputados, sacerdotes, militares, notarios.. . Sus funciones son actos de Estado."

Jiménez k n a u , afirma al respecto que:

' 'ES 01 Estado, ( L quzerz coqbete la reglamentr~ció,n dt, las dioersas f im- ciones que pleden dist ingihse en el un~plzo concepto dp la fp pziblica."'

' Rolando Tanlayo y Salii~orári, Eleincnto\ para uiia Teoría General del Derecho ' Ob cit ' Jiniénez Arnau. D r r d ~ o N o f a j ~ n l




Los tratadistas del derecho notarial enseñan que la fe notarial, no se limita a hacer una certeza de hechos, se extiende al contenido de las declaraciones de voluntad, alcanzando una autenticidad de fondo.

La sociedad demanda no sólo la certeza, sino la eficacia de los actos jurídicos; por ello:

"la fe pública notarial, es la función orgánica del Estado, que permite al Notario, cuando actúa, quedar constituido con una determinada perso- nalidad jurídica, que le hace dar validez a todos los actos que dentro de sus capacidades se someten a su actuación juridificándolos, lo cual co,nstituye la legitimación"".

La idea de que la fe pública se delega, se origina de un hecho material confuso y equivocado, pero real, sistemáticamente repeti- do aún en las leyes orgánicas notariales, en el sentido de que, el Ejecutivo del Estado la delega al Notario, mediante la Patente que otorga. Esta práctica confusa y corrosiva, distorsiona el concepto y el origen de la fe notarial que emana de la ley. Origina que el notario pierda su identidad.

Es oportuno determinar que, la función administrativa, es esen- cialmente ejecutiva, es una tarea continua, no hay receso como en la función legislativa, que puede suspenderse. En la tarea administrativa del Estado, se requiere separación de actividades, mediante distintas dependencias, con posibilidad que se deleguen tareas, en un órgano inferior, para el mejor ejercicio de la función, pero con permanencia de responsabilidad en el superior, quien en cualquier momento, puede retrotraer para sí las facultades que delegó, y con- servarlas para sí, o consignarlas a otro órgano o empleado inferior. Este supuesto de delegación, es absurdo de presumir en la función notarial, puesto que una cosa es cumplir tareas por delegación y otra es ejercer la fe pública que es indelegable deviene de la ley. El Notario no forma parte del personal de alguno de los tres poderes del Estado, ni realiza, actividades de alguno de ellos, no hay orden jerárquico ni atributo alguno.

Se afirma con verdad axiomática, que no puede delegar facultades quien no las tiene, además, de que el Notario no integra el poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo, carece de los signos específicamente

Horacio Hidalgo Mendoza, Academia Mexicana de Derecho Notarial. A.C., Memo~ra, Tomo 11, Entono a la función notarial, pag. 63.




propios de la fe notarial. Es irracional, concebir, que el ejercicio del notariado corresponde al Ejecutivo de la Entidad. Como lo dice el artículo primero de la Ley del Notariado de Puebla y otras leyes.

Por otra parte, que las leyes faculten al Gobernador para delegar la fe pública; simplemente es una distorsión de la ley, no tiene ningún sustento jurídico. Es tan absurdo, como pensar que un médico, puede delegar su función quirúrgica en un enfermero o que el sacerdote delegue su función en el sacristán para oficiar la misa.

El Notario es Autónomo e Independiente en el Ejercicio de su Función. La fe notarial, personalísima del Notario, explica el carácter autónomo de su función, lo que incomoda a nuestros gobernantes, y a quienes con ellos comulgan, cuando se le hace ver, esta cualidad de la fe pública notarial y del carácter autónomo de nuestra función.

ORIGEN DE LA FE NOTARIAL

Para reforzar la tesis, de la indelegabilidad de la fe pública notarial, y avalar mis argumentos respecto a la confusión que existe en la ley -causa del abuso del poder y del derecho de los gobernadores que entregan pútentes arbitrariamente- acudo a los antecedentes legislativos que tomo de la obra Origen e Historia del Notariado, de Eduardo Bautista Pondé.

La fe pública notarial, históricamente, surgió en el siglo XI de nuestra era, cuando la concepción tripartita de poderes, que señaló Montesquieu, era todavía inexistente, cuando la ley, emanaba de la voluntad del gobernante, quien centralizaba todas las funciones del Estado.

El fuero real, en su libro 11, Título XC, (nonagésimo) Ley VI; expresa a modo de epígrafe "traslado simple no autorizado no hace fe alguna", refiriéndose a la "carta". Para los neófitos, es útil recordar que la "carta" equivalía en la legislación alfonsina, a lo que en las leyes posteriores, y ya cumplido el proceso evolutivo, se denomina escritura pública.

Las leyes de Partidas, en la ley VI11 del Título XVIII, de la Par- tida 111; afirma: "mandamos que las Cartas escritas en forma pública sean valederas y creídas por todo nuestro señorío, así como aquellas Cartas hechas por mano de escribano público".

La misma legislación en la Ley CXIV (centésima cuarta) del mismo título XVIII enuncia: que toda Carta que sea hecha por mano de escribano público asistido por dos testigos y en el que conste el




día, el mes, la era y el lugar en que fue hecha, vale para probar lo que en ella dice.. Y en la misma Ley señala nuevamente, así, el concepto de fe pública las cartas de los pleitos deben ser hechas por manos de escribanos públicos, o de otros, debiendo ser firmadas por buenos testigos no habrá falsedad ni engaños en ellas.

Estas leyes, no hablan expresamente de fe pública, sino, del valor que debe reconocerse en los documentos y que deben ser creídos por toda la población. La fe pública, es avance legislativo y doctrinario.

Ahora veamos que dicen estas leyes sobre la designación de No- tario. Señala la Ley 111 del Título XIX, Partida 111, "Poner escribano es cosa que pertenece al emperador o rey, porque es uno de los ramos del señorío del reino".

Es así que él dicta la ley y nombra al Notario. Ejerce ambas funciones con plena autocracia: por su Poder Legislativo, dicta la ley de la cual eniana la fe notarial, y por su poder administrador designa al Notario. Sin embargo, no hay confusión de actos.

En el siglo XVI, año 1512, cuando se dictó la Constitución de Maximiliano 1 de Austria, con relación a la fe notarial, asienta: el Notario siempre debe ser rogado o requerido al efecto, y dar fe de esa rogación.

También enuncia lo siguiente: pueden los notarios librar la carta referente a los actos ya contratados que hayan pasado ante él, sin otra autoridad que la suya propia.

Obsérvese que la fe notarial, es dada por ley: "librar la carta ... sin otra autoridad que la suya propia".

En esa constitución, consta que la designación, la hace el mo- narca; y la fe pública desde su origen deriva de la ley. Ahora se confunde el órgano y la función en algunas leyes, por la corrupción en el lenguaje, por la ignorancia histórica de las instituciones que estructuran el Notariado.

La ley, en muchas entidades federativas, como la de Puebla, es un criadero de ideas exóticas, confusas y lo más grave, inexactas. Contempla la lucha judicial por rescatar el derecho agraviado.

La elaboración del lenguaje jurídico es básico en la técnica del derecho; evita confusiones, precisa ideas, distingue situaciones.

Cuando avanza la técnica legislativa, la ley del 25 de Ventoso, del año XI de la Revolución Francesa, en su artículo 19 dice: "Todos los actos notariales, harán fe en juicio y serán ejecutorios, en toda la extensión del reino".

La fe notarial, está claramente identificada en la misma ley, el artículo 45, refiriéndose la designación, expresa: "los notarios serán




nombrados por el gobierno". Dos aspectos totalmente distintos y precisos.

La Ley Española de 28 de mayo de 1862, reitera la diferencia, entre lo que es la fe notarial y lo que es el nombramiento del No- tario. Artículo 1. "El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y de los demás actos extra judiciales". Y el artículo 11 señala: "Los Notarios serán de nombramiento real".

De estas leyes, derivan todas las leyes del notariado que se denomina; del Tipo Latino-germano. Y es claro, entender, que una cosa es el poder fedante del Notario emanado directamente de la ley, y otro aspecto es la entrega del título del Notario, para el ejercicio de su profesión, que surge de alguno de los poderes públicos.

Eduardo Couture. Rechaza que se pueda delegar la fe pública, asignándole una caduca resonancia histórica: "La delegación del poder público es, apenas, un lejano recuerdo del régimen de ena- jenación de los oficios por parte de los reyes'j7.

Recordemos, la venta de oficios y entre ellos, las notarías, fue una institución normal en los Estados absolutistas de las monar- quías. Así se trasladó a las tierras americanas; indudablemente, que al asignar funciones notariales, mediante un pago la conformación ética y la idoneidad del designado no tenía importancia. Consigno este dato, como punto de reflexión, para el caso de que en estos tiempos suceda lo mismo, si así es, no hemos avanzado.

Las normas que consideran que se puede delegar la fe notarial, son supuraciones propias de los regímenes donde la ley, la mejor ley, afronta los avatares caprichosos del que posee la suma del poder público.

No puede una ley, facultar a una persona a delegar la fe pública porque ella es patrimonio exclusivo del estado de derecho imposible de conferirse. La fe pública deviene de la ley.

Para reforzar aún más mis argumentos, vamos a determinar la:

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DELEGACI~N DE FE PÚBLICA

German Bidart, apunta que "en las constituciones rígidas la delegación es inconstitucioiial.. . "X

Eduardo Couture, El Concepto de la Fe Púbbca Ger~nan Bidart. Manual de Deiecho Constitucronal, Argentino. Ediar, Bs As. 1977




Siendo nuestra Constitución rígida, la delegación de competencia de un poder a otro, cualquiera sea la vía como se formalice, es in- constitucional. La jurisprudencia Argentina estima que la delegación, en una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargándolo sobre ella, ésta forma de delegación, a falta de norma habilitante en la Constitución, es violatoria de la Constitución.

En términos generales, la doctrina señala, que ningún órgano del Estado, puede delegar su competencia si la ley no lo ha autorizado expresamente para ello.

El artículo 79 de la Constitución Política del Estado de Pue- bla y sus correlativos de todas las entidades señala las facultades y obligaciones del Gobernador del Estado. Este precepto en ninguna fracción autoriza al Gobernador para delegar la fe pública y mucho menos podría delegar la fe pública notarial, que como ya vimos es personalísima con características propias.

Por ejemplo: el artículo 1 de la Ley del Notariado de Puebla expresa:

"El ejercicio del notariado e n el Estado de Puebla, es u n a función de orden ptíblico que corresponde al Ejecutivo de la Entidad, quien por dele- gación, l a encomienda a Notarios profesionales del derecho, para que en virtud de la patente que para tal efecto les otorga la desempeñen e n los términos de la presente ley".

Gramaticalmente este artículo primero es un barbarismo, porque utiliza términos disparatados que no corresponden a la figura del Ejecutivo, ni a las facultades que la Constitución del Estado le otorga. No tiene eficacia jurídica: es nulo.

Además, esta disposición, no sólo es equivocada sino irracional, y su consideración deriva de la ignorancia de las instituciones que estructuran al notariado y de un espíritu antidemocrático. Daña a la institución, enturbia las ideas y el ambiente, principalmente en el campo político. Origina el abuso del poder, que ha sido una constante, en los gobiernos de los estados.

El Gobernador entrega la patente de Notario, como un nombramiento burocrático a personas, muchas veces descalificadas para ejercer la profesión de Notario; en ocasiones soslayando los exámenes, las prácticas previas y lo más importante el examen de oposición, que le da acceso, en forma deniocrática, a todo aquel que se prepare para ello.




Esta es una realidad, ante la cual no debemos cerrar los ojos, pues no sólo es un abuso del poder y del derecho, sino son actos delictivos, que no deberían permanecer impunes; atentan contra la seguridad jurídica, base de la seguridad pública, lesionan una insti- tución del Estado, rompen el orden legal, originan que el notariado pierda su identidad.

?Acaso no es un delincuente quien atenta contra una insti- tución del Estado, o quién abusa del poder y del derecho y pone en riesgo la seguridad jurídica, al designar a personas que desco- nocen la función que van a desempeñar? Esa famosa Comisión del Congreso de la Unión, que desafora, debería desaforar a tantos gobernadores que violentando la Constitución otorgan patentes de Notarios a personas que debiendo ser instrumentos de seguridad son una amenaza social y un desprestigio para la institución.

El vulgo considera al Notario parte de la administración del Estado, siendo una institución eminentemente jurídica, autónoma e independiente, aunque sujeta a la vigilancia de su función, por el órgano estatal correspondiente que podría ser el Colegio de Notarios, si funcionara como tal, pero, desafortunadamente, es una constante que este órgano jurisdiccional eminentemente académico, funciona, con honrosas excepciones, como un apéndice del gobierno del Es- . tado, como trampolín político, como un elemento para tráfico de influencias; en lugar de ser un órgano de intermediación entre la comunidad y el gobierno; un contra peso al gobierno, una instan- cia de superación académica y científica, como lo es la Asociación Nacional del Notariado Mexicano.

Jurídicamente, el artículo Primero de la Ley del Notariado de Puebla y sus correlativos, no tienen eficacia jurídica.

Según enseña Rolando Tamayo. Una norma vale, si la facultad otorgada se conforma con las condiciones establecidas en la Consti- tución. Como el artículo 79 de la Constitución del Estado de Puebla, no faculta al Gobernador para dar fe, ni mucho menos para dar fe notarial, la pretendida norma, que contiene el artículo 1 de la ley del notariado de Puebla, es nula, no tiene ningún efecto jurídico, porque el proceso de creación normativa, no opera por inferencia, sino mediante la estructura básica del orden jurídico..

Se requiere una norma, que autorice la creación, de este artículo facultativo, que continúe la cadena normativa de validez, que Joseph Raz, describe para valorar la teoría de Han Kelsen del orden jurídico.

Para que el orden jurídico opere, es necesario que los actos que crean los materiales jurídicos: leyes, contratos, testamentos, senten-




cias ... se produzcan en un cierto orden que va de los actos jurídicos condicionales: actos que facultan, a los actos jurídicos condicionados: actos que ejercitan esas facultades.

La ausencia de condicionantes, origina la nulidad de la norma pretendida, porque está fuera del orden jurídico establecido.

Por lo que respecta a la delegación referida en la norma comentada debo agregar que; no hay que confundir delegación de facultades con delegación de tareas, el quehacer es delegable. Nosotros, los Notarios, delegamos permanentemente tareas a nuestros empleados; lo que no podemos hacer es delegar nuestra función, que integra inescindiblemente, la función estatal de la fe pública en el marco de una profesión liberal.

La fe pública, es indelegable, pues aun, en los regimenes abso- lutista~, representa una renuncia inadmisible, siempre que se trate de una comunidad civilizadamente organizada.

No puede admitirse, que después que la ley asigna, a determi- nadas figuras orgánicas, la facultad fedante, conceda con indiscri- minada libertad, derechos a quien con funciones estatales también, la desparrame a voluntad, mediante formas delegativas. Esto no puede estar dentro de la estructura filosófica de una ley, sino que son actos corruptos

En el momento que el Notario recibe la patente, mediante la cual se discierne el cargo, recibe de la ley el poder de la fe pública. El discernimiento del cargo, es a decir de Julio Bardillo:

". . .un deber, u n a obligación de la a.uloridad cuando se han dado las cil-cunstnncias que precisa la ley"!'.

PATENTE DEL NOTARIO

La patente del Notario, no es un nombraniiento burocrático. El documento llamado patente o fiat, es el título o cédula profesional, que reconoce del titular haber llenado las exigencias legales, para ejercer la función notarial. Es el instrumento administrativo, que hace notorio y solemne el ejercicio de la función, para que el Notario, de curso a sus responsabilidades, dentro de las condiciones que fije la legislación.

La patente no es un nombramiento ni una concesión graciosa, sino el título profesional a que se refiere la ley de profesiones, para

" Julio Bardal10 Relaciones Jurídicas Notariales. Revis~a del Notariado No. 7 17 Bs As. Argentina, 197 1

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ejercer la profesión de Notario. Que como tal, exige conocimientos científicos, prácticas, concursos y examen de oposición.

Para evitar la manipulación del término: patente, en las leyes del notariado, debe sustituirse por Titulo o Cedula Profesional, porque aunque el documento que da curso a nuestras responsabilidades es con efectos de patente, los burócratas desde el gobernador, para abajo, le llaman nombramiento, y esto, sutilmente daña al notariado.

El Notario es autónomo, por lo sui géneris de su función; por la posibilidad de determinación, que nos permite ejercer una función del Estado, dentro del marco de una profesión liberal, y es independiente, porque la función estatal, la ejerce inescindiblemente, dentro del marco de una profesión liberal.

No es un funcionario público sometido jerárquicamente a ningún poder del Estado, si así fuera, se enturbiaría la ética en las relaciones jurídicas en las que interviene el Estado y pierde sentido de certeza la equidad, la ecuanimidad y la imparcialidad que tipifican la labor de quien ejerce la fe notarial. Se estatizaría al notariado y de un plumazo podríamos dejar de ser Notarios, sustituidos; por un cuerpo de funcionarios públicos, administrativos o funcionarios bancarios, como pretende el Banco Mundial.

Por eso es importante, acreditar capacidad científica jurídica, vocación profesional y moralidad para ejercer como Notarios y acreditar a la comunidad que se trata de una función estatal que se ejerce en el marco de una profesión; que es una función estatal sui géneris.

Otro tema que me inquieta en la propuesta del "Notariado Guanajuatense". es el argumento, en el sentido de que son a las entidades federativas, a las que corresponde la función notarial, porque al titular del Eiecutivo le corresponde la fe pública, y éste es auien la delega al Notario. Esta aseveración, no tiene ningún sustento, es errática, e inválida:

La función notarial compete a las entidades federativas, no porque la fe pública corresponda al Titular del Ejecutivo, y éste es quien la delega al Notario, que como ya vimos, son apreciaciones equivocadas, sino, porque así lo dispone la Constitución General de la República, conforme a los artículos 121 y 124 que establecen la




competencia de facultades entre la federación y las entidades que la integran.

Para concluir, es necesario fijar el significado concreto de Notario: sus características o propiedades que lo determinan.

Una correcta explicación del Notario, presupone un claro en- tendimiento de las funciones que realiza y las entidades que lo constituyen.

Ida conferencia de los notariados de la Unión Europea, realizó un estudio que se conoce como Declaración de Madrid; permite conocer las características comunes de la función notarial; los puntos en que existe analogía e identidad substancial en los sistemas notariales de cada país, y fijó, el significado concreto de Notario, así:

El notario es un funcionario que ha recibido la autoridad del Estado para dar fe de los documentos de los que es autor, asegurando la conservación, fuerza probatoria, la fuerza ejecutoria y la eficacia de los mismos. Con el fin de garantizar la independencia necesaria de su actividad, el Notario la ejerce en el marco de una profesión liberal que cubre todas las actividades jurídicas no contenciosas.

,Su intervención, tanto por los consqjos que da de forma imparcial pero activa a las partes, como por la redacción del instrumento público que resulta de ella, confiere al usuario del derecho la seguridad jurídica que busc'a. Esto está incluso más garantizado, por cuanto que, el Notario es un jurista de una alta calificación universitaria que ha accedido a su profesión tras diversas pruebas, cursos y concursos y la ejerce siguiendo reglas disciplinarias estrictas bajo el control pcx-manente de la autoridad pública y gracias a una implantación geográfica que le permite recurrir a sus servicios en todo el territorio del Estado. Finalmente, la intervención del Notario en prevención de posibles litigios y simplificando los procedimientos de ejecución, constituye de hecho un mecanismo indispensable en la adniinistración de la justicia.

Vamos a aclarar algunos conceptos; dice la definición: El Notario es un funcionario, sí lo es; porque realiza una fuiicióii

estatal, única en su género; pero no es un funcionario adherido a la administración del Estado; es autóiioino e independiente, porque su f~liición la realiza en el niarco de una profesión liberal en forma inescindible.

La adininistracióii pública, no dicta normas de 'nuestro com- portaniiento, no estamos sujetos a ella, estamos sujetos a la ley, al ordenamiento jurídico del sistema que nos rige, del sistenla I a i n o




germano; la relación del poder ejecutivo con el notariado es de vigilancia, para que cumplamos con la ley.

También precisa la definición que: El Notario recibe la Autoridad del Estado, es decir, el poder

jurídico, para legitimar hechos, personas y cosas. La definición, se refiere, también al Estado. Considero necesario, determinar, que el Estado, es una organiza-

ción, o una comunidad organizada por el derecho; le da estructura y forma.

Son las normas jurídicas las que convierten el comportamiento de los miembros de la comunidad y señalan el quehacer de las partes u órganos del Estado. Son las normas jurídicas el poder público, el poder del Kstado que actúa a través de instituciones como la nuestra.

Así pues, el Notario es un órgano del Estado autónomo, independiente.

Debemos observar y determinar con claridad, para no confun- dirnos, que la definición se refiere: a la autoridad del Estado, y a la autoridad pública. Son dos entes diferentes; la autoridad del Estado, es el orden jurídico en función, y la autoridad pública, es el órgano estatal.

Jainbién, debo aclarar, en esta definición, cuando se expresa: que el Notario es un mecanismo indispensable en la administración de la justicia, no es un auxiliar de la administración de justicia -eso quedó superado con la Revolución Francesa, en la ley del 25 de Ventoso.

K1 Notariado constituye de hecho una función indispensable en la adiiiiiiistración de justicia, en la etapa preventiva, lo cual debe establecerse con deterininación en la Constitución General de la Re- pública. Habría que modificarse, para ello los artículos 21, 41 y 121 que se refieren respectivainente: a la seguridad pública, a los Pode- res de la Unión, y a la fe pública, así también en las constituciones particulares de cada Estado deberán considerarse las instituciones que estructuran al notariado. Tarea que corresponde a la Asociación Nacional del Notariado Mexicano y a los Colegios de Notarios, a fin de legitimar cabalmente la función notarial protegiéndola de los avatares autoritarios y caciquiles. Mi recomendación es generar el debate en las instancias de la Kefornia del Estado.

Conio hemos visto, argumentos legislativos, doctrinarios y prácticas notariales pueden demostrar lo desacertado de la solución técnica




expresada en las distintas leyes del notariado de la República Mexi- cana, y en el caso particular en la "Propuesta de Guanajuato".

El estudio de la fe pública, está hecho y escrito por décadas y por muchos autores, podrá coincidirse o no con ellos, pero su dicho, se asienta en análisis de documentos y en síntesis de los procesos históricos de la institución, que han servido de aval a mi exposición.

Espero que los argumentos vertidos en esta charla, contribuyan en la lucha que muchos de ustedes sostienen, para dignificar y legitimar cabalmente nuestra función.

Ciudad de México, julio 21 de 2007 Horacio Hidalgo Mendoza

Notario




· estimo necesario hacer un análisis crítico de la situación real del notariado mexicano que...

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