zuÑiga control constitucionalidad reforma constitucional

Estudios Constitucionales 415

Control de constitucionalidad de la reforma constitucional

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAREFORMA CONSTITUCIONAL

Control of constitutionality of the constitutional reform

Francisco Ziga Urbina *

Estudios Constitucionales, Ao 4 N 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2006Control de constitucionalidad de la reforma constitucional

Francisco Ziga Urbina; pginas 415 a 434

RESUMEN

El artculo analiza el Control de Constitucionalidad de la Reforma Constitu-cional, y sostiene que este control por el Tribunal Constitucional se limita a laconstitucionalidad de forma, y no a la constitucionalidad material y competen-cial, ya que el Poder Constituyente carece de lmites positivos autnomos o in-ternos efectivos.

PALABRAS CLAVE

Tipos de control de constitucionalidad, cuestiones polticas, Inexistencia delmites al Poder Constituyente.

ABSTRACT

The article analyzes the Constitutionality Control of the Constitutional Re-form and sustains that this Constitutional Court controls its restricted to theform constitutionally but not to the material constitutionality, since the Consti-tuent Power has no positive autonomous or effective internal limits.

* Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile. Director Asociacin Chilena de Dere-cho Constitucional. [email protected] Recibido el 9 de agosto y aprobado el 30 de agosto de 2006.

416 Estudios Constitucionales

Francisco Ziga Urbina

KEY WORDS

Types of constitutionality control, political matters, inexistence of limits to theConstituent Power.

I. PROLEGMENOS

El tema que nos convoca en esta ocasin es el Control de Constitucionalidadde la Reforma Constitucional, es decir, determinar el alcance de este control encuanto al tipo de inconstitucionalidad a declarar, control encomendado al Tribu-nal Constitucional en virtud del artculo 93 Nos 3 y N 5 de la ConstitucinPoltica de la Repblica (C.P.R.).

El tema plantea de modo directo varios tpicos muy trascendentales y devivo debate en la doctrina nacional y en el Derecho Comparado, a saber: laexistencia o no de lmites jurdicos o positivos autnomos internos procesales oadjetivos (de tipo temporal) y sustanciales o materiales (implcitos o explcitos) alPoder Constituyente derivado, ms all del especfico procedimiento y sus qurumordinario y extraordinario de Reforma Constitucional del Captulo XV (lmiteprocesal formal).1 Para un sector de la doctrina el Poder Constituyente originarioy/ o derivado tiene lmites que arrancaran del Captulo I de Bases de la Institu-cionalidad y en especial del artculo 5 inciso segundo que consagra la funcinlimitativa de los derechos frente al poder pblico; lmites que en lo concernienteal Poder Constituyente derivado se originan en las normas iusfundamentales,que disponen: el ejercicio de la soberana (poderes constituidos en una hiptesismnima) tiene como lmite los derechos esenciales que emanan de la natura-leza humana; derechos fundamentales y por remisin, de los derechos huma-nos reconocidos en los tratados internacionales ratificados y vigentes, en virtuddel prrafo segundo del artculo 5 inciso segundo de la Constitucin.2

El tema tiene extraordinaria gravitacin, ya que los sistemas de JurisdiccinConstitucional estn montados sobre la quiebra del principio de separacin depoderes (Cappelletti), precisamente para salvar este principio, estableciendo uncentinela del reparto de poderes efectuado por la Constitucin. Sin embargo,

1 La taxonoma de los lmites al Poder Constituyente se toma de la obra de Jorge R. Vanossi: TeoraConstitucional. 2 vols., Edic. Depalma, Buenos Aires, 1975, tomo I, pp. 173-276. Sobre la doctri-na del Poder Constituyente una obra clsica es de Carlos Snchez Viamonte: El Poder Constitu-yente. Origen y Formacin del Constitucionalismo Universal y Especialmente Argentino. Edit.Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pp. 563-594.

2 Esta doctrina es sostenida en nuestro medio por Humberto Nogueira Alcal en diversos trabajos,con abundante apoyatura doctrinal. Consultar trabajo indito del autor: Los lmites del PoderConstituyente y el Control de Constitucionalidad de las Reformas Constitucionales en Chile, 2006.



que un sistema de Jurisdiccin Constitucional disponga el control de constitucio-nalidad de la reforma constitucional como ocurre en Amrica Latina con Bolivia,Colombia, Costa Rica, Panam, ello redunda en situar a esta Judicatura comopoder constituido en el seno del Poder Constituyente; lo que explica el tem-prano empleo de la doctrina de las cuestiones polticas sustantivas en Amricadel Norte para sustraer a la reforma constitucional del campo de revisin judicialde legislacin. Tambin es un botn de muestra la crtica reciente, construida alcalor de la tradicional doctrina de las cuestiones polticas, que en Argentinaplantea la sentencia de nulidad de la Corte Suprema en el caso Fayt de 1999referida a dos disposiciones incorporadas por la reforma constitucional de 1994(artculo 99 inciso 4, prrafo 3 y disposicin transitoria undcima).3

Finalmente, un tema no menor a abordar en sus coordenadas elementalespor ahora es la pertinencia de la doctrina de las cuestiones polticas comolmite sustantivo y bastante abierto al control de constitucionalidad.

Nuestro planteamiento, expuesto con anterioridad en diversos trabajos, esque el control de constitucionalidad de la reforma constitucional encomendadoal Tribunal Constitucional es un control de constitucionalidad preventivo y repre-sivo segn el caso, y facultativo, puramente formal, quedando excluido del con-trol constitucionalidad las infracciones configuradoras de vicios de inconstitucio-nalidad material e inconstitucionalidad competencial, lo cual engarza con nues-tro predicamento primitivo en orden a que el Poder Constituyente derivado notiene lmites jurdicos o positivos autnomos internos, procesales (temporales) ysustantivos o materiales en la Constitucin o por remisin en el Derecho Interna-cional Convencional que sean objeto de justiciabilidad.4

En efecto, en nuestra lectura de las normas iusfundamentales concernidas enel debate sobre los supuestos lmites jurdicos o positivos, autnomos o internosal Poder Constituyente, en especial del artculo 5 inciso segundo de la Constitu-cin, es que tal clusula consagra una norma de conducta, especficamente unanorma de principio en orden a que el ejercicio de la soberana (poderes constitui-dos) reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanande la naturaleza humana, norma que junto a una abstrusa filiacin iusnaturalista,nada agrega a la funcin limitativa del poder poltico estatal que de suyo poseenlos derechos humanos en general y los derechos fundamentales en particular y

3 Hernndez, Antonio Mara: El Control de Constitucionalidad de una Reforma Constitucional enel Derecho Argentino, Anlisis del caso Fayt en Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional,Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Edita Instituto de Investi-gaciones Jurdicas y otras, Mxico D.F., 2002, pp. 247-309.

4 Consultar Ziga Urbina, Francisco. Estudio Preliminar. Reforma Constitucional y Estado deDerecho, en libro colectivo bajo su coordinacin: Reforma Constitucional. Edit. LexisNexis,Santiago, 2005, pp. 31-63.



muy especialmente los derechos civiles. El prrafo siguiente adicionado al incisosegundo por la reforma constitucional de 1989, promulgada mediante la LeyN 18.825, es una importante garanta institucional genrica, que encomienda alos rganos del Estado (supremos y no supremos) los deberes: negativo de respe-to y positivo de promocin de los derechos fundamentales y derechos humanosestablecidos en tratados internacionales ratificados y vigentes.

Tales normas de conducta (normas de principio) se acoplan al estatuto delpoder de la Constitucin, de suerte que la garanta de supremaca, valor norma-tivo y eficacia normativa del artculo 5 inciso 2 en relacin al control de constitu-cionalidad, est ligada al cuadro competencial asignado al Tribunal Constitucionalque como es obvio arranca directamente de la Constitucin. No resulta posiblededucir de estas normas de filiacin iusnaturalista un poder explcito o poderimplcito a favor del Tribunal Constitucional para ejercer un control de constituciona-lidad completo, ya que este rgano tiene competencia tasada y un lugar o posicininstitucional definida en la democracia constitucional como garante o custodio de laConstitucin; obra sta del Poder Constituyente originario y derivado.

Por ltimo, la vieja doctrina de las cuestiones polticas que constituye unaverdadera hidra en el Derecho Pblico, tiene diversas expresiones como la tradi-cional distincin entre actos gubernativos o polticos y actos administrativos pro-veniente del Derecho Pblico francs, o la no justiciabilidad de las cuestionespolticas sustantivas (political questions) proveniente del Derecho Pblico norte-americano, y de notable implantacin en nuestra Amrica; tambin encuentra untibio eco en la doctrina acerca de las cuestiones de mrito o prudencia polticarecepcionada en nuestra jurisprudencia constitucional, y que importan un lmitesustantivo a la justiciabilidad, y que es expresin de un muy necesario self restrainto autolimitacin del poder del Tribunal Constitucional, establecido por esta Judica-tura a travs de un paradjico ejercicio de activismo judicial.5

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMACONSTITUCIONAL. ANTECEDENTES Y JURISPRUDENCIA

El actual artculo 93 Nos 3 y 5 de la Constitucin vigente que estatuye lacompetencia de control de constitucionalidad de la reforma constitucional tienesu origen en la necesidad de dotar al Tribunal Constitucional de un control deconstitucionalidad de todos los conflictos de carcter jurdico-constitucionalque surjan entre los poderes pblicos, segn lo expresa el informe de la Comi-sin de Estudio de la Nueva Constitucin (Anteproyecto Constitucional y sus

5 Consultar sobre la doctrina de la no justiciabilidad de las cuestiones polticas a Linares Quintana,Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado. 9 vols.,Edit. Plus Ultra, 2a ed. 1977-1987, Buenos Aires, tomo III, pp. 433-514. Tambin Loewenstein,



Fundamentos, Edit. Jurdica, p. 245). De este modo, los anteproyectos de laComisin de Estudio de la Nueva Constitucin y del Consejo del Estado propo-nen dotar al Tribunal Constitucional de este control de constitucionalidad de lareforma constitucional.

Subyace a esta innovacin del Constituyente autoritario de 1980 la particularo prejuiciada lectura realizada de la experiencia institucional del Tribunal Consti-tucional incorporado por la gran reforma de 1970, promulgada mediante LeyN 17.284, en virtud de la cual la novsima Judicatura Constitucional, que al noestar dotado de la atribucin de heterocomponer los conflictos que surjan du-rante la tramitacin de un proyecto de reforma constitucional, se declara incom-petente frente al grave conflicto derivado del proyecto de reforma constitucionalsobre reas de la Economa. El mencionado conflicto constitucional es sobra-damente conocido y resulta dramtico en cuanto reflejo de una crtica situacinpoltico-institucional de poca, y que se encuentra perfectamente documentado(Silva Cimma, Silva Bascun y Evans de la Cuadra).6

Slo es menester sealar para los efectos de esta ponencia, que con fecha 30de mayo de 1973 el Tribunal Constitucional, resolviendo un requerimiento delPresidente de la Repblica que impugnaba la forma como el Congreso Nacionaldespach los vetos al proyecto de reforma constitucional sobre reas de laEconoma, declar, en fallo de mayora, su incompetencia absoluta para cono-cer de estos conflictos constitucionales entre poderes constituidos que ejerzan elPoder Constituyente. El conflicto sometido al Tribunal derivaba de interpretacio-nes divergentes en el iter constitutione del inciso primero del artculo 108 de laConstitucin de 1925 que dispona que la reforma se somete a las tramitacio-nes de un proyecto de ley con las excepciones preceptivas.

Sin embargo, la gran reforma confiri al Tribunal Constitucional en el artculo78 b), las atribuciones de: a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad quese susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley y de los tratados some-tidos a la aprobacin del Congreso y c) Resolver las cuestiones sobre constitucio-

Karl. La Funcin Poltica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (Comentario en torno al casoBaker v. Carr), en Revista de Estudios Polticos, IEP, Madrid, 1954, pp. 5-39. Tambin de Garca,Enrique Alonso. El Tribunal Burger y la Doctrina de las Political Questions en los Estados Unidos,Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1, CEC, Madrid, 1981, pp. 287-299. Adems consul-tar a L. Tribe. American Constitutional Law (2 ed.) The Foundation Press, Mineola, New York, 1988,pp. 96-107. Para los casos ms recientes W. Lockhart y otros. Constitutional Law. Cases, Comments,Questions. 8 ed., West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1996, pp. 25-43.

6 De Silva Cimma, Enrique, consultar: El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Edit. JurdicaVenezolana, Caracas, 1977. Tambin de Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucio-nal (11 vols.), Edit. Jurdica de Chile, 2a ed., Santiago, vol. IX, 2003, pp. 9-28. Adems consultar deEvans de la Cuadra, Enrique, Chile, hacia una Constitucin Contempornea. Tres reformas constitu-cionales, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1973. De Ziga U., Francisco, Elementos de JurisdiccinConstitucional, Edit. Universidad Central, 2 vols., Santiago, 2002, tomo II, pp. 39-59.



nalidad que se susciten con relacin a la convocatoria al plebiscito, sin perjuicio delas atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. Luego, ladeclaracin de incompetencia del Tribunal Constitucional se fund en la ausenciade atribucin especfica para resolver conflictos entre rganos que ejerzan la potes-tad constituyente. En definitiva el decreto promulgatorio de la reforma constitucio-nal de las reas de la Economa, en cuyo texto se omiten las normas que a juiciodel Jefe de Estado fueron irregularmente despachadas en la votacin del veto, nofue cursado por la Contralora General de la Repblica.

Todo ello explica de suyo la necesidad constatada por el Constituyente auto-ritario de 1980 de dotar al Tribunal Constitucional de una competencia de controlde constitucionalidad de la reforma constitucional, que fuere ms all del exa-men de regularidad del decreto de convocatoria a plebiscito.

Es en este marco de competencia de control de constitucionalidad preventi-vo-represivo y facultativo de la reforma constitucional establecido en la Constitu-cin vigente, que se hace necesario examinar la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional en relacin al tema: reforma constitucional y ejercicio del Poder Cons-tituyente derivado, jurisprudencia escasa, y que se limita a los fallos que msadelante fragmentariamente transcribimos y que como es obvio slo dicen rela-cin con el N 3 del artculo 93 (en rigor slo dos sentencias dictadas en estacuestin de constitucionalidad a saber: sentencia roles N 269 y N 464) , ya queel plebiscito de la reforma constitucional es una hiptesis de laboratorio con-signada en los artculos 128 y 129 de la Carta.

As, el Tribunal Constitucional en las sentencias que a continuacin fragmen-tariamente se transcriben, de las cuales excluimos la sentencia Rol N 269 de 17de diciembre de 1997 por no contener doctrina jurisprudencial relevante, sostie-nen claramente que el Poder Constituyente carece de lmites jurdicos o positivosautnomos o internos, materiales y procesales de tipo temporal, por lo que elcontrol de constitucionalidad es de alcance limitado:

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 46 de 21 de diciembre de 1987.

33) Que este Tribunal carece absolutamente de jurisdiccin para entrar apronunciarse sobre la legitimidad de la Constitucin de 1980, ya sea que talilegitimidad se apoye en su origen y contenido, ya sea que ella se hagaderivar de la gestin realizada por el actual rgimen.

34) Que, en efecto, la Constitucin es el estatuto jurdico de mayor jerarquadentro del ordenamiento positivo que surge como expresin de un Poder quese denomina Constituyente. A ste se le define como la facultad inherente atoda comunidad poltica soberana a darse su ordenamiento jurdico polticooriginario por medio de una Constitucin y a reformar a sta total o parcial-mente cuando sea necesario. (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Cien-



cia del Derecho Constitucional, 2a edic., tomo 3, p. 201). De esta manera elPoder Constituyente puede ser de dos clases: originario y derivado o insti-tuido. El primero es aquel que inicialmente dicta una Constitucin o crea unaposterior, desligada de su predecesora, a consecuencia de una ruptura institu-cional. El segundo se expresa cuando, en virtud de una disposicin constitu-cional que lo autoriza, se reforma, revisa o enmienda la Carta Fundamental.

De los conceptos anteriores fluye que el Poder Constituyente originario es laexpresin mxima del Poder del Estado, ya que crea el ordenamiento jurdicofundamental, estableciendo los poderes constituidos, fijando sus atribucio-nes, encauzando sus actuaciones y, en fin, imponindoles limitaciones paraasegurar, recprocamente, su independencia y dar debida proteccin a losderechos de las personas que la misma Constitucin reconoce. De los con-ceptos anteriores fluye que el Poder Constituyente originario es la expresinmxima del Poder del Estado, ya que crea el ordenamiento jurdico funda-mental, estableciendo los poderes constituidos, fijando sus atribuciones,encauzando sus actuaciones y, en fin, imponindoles limitaciones para ase-gurar, recprocamente, su independencia y dar debida proteccin a los dere-chos de las personas que la misma Constitucin reconoce.

35) Que la Carta Fundamental de 1980 constituye una manifestacin delPoder Constituyente originario, ya que ella surge como consecuencia del quie-bre institucional ocurrido en septiembre de 1973 y al margen de las compe-tencias establecidas en la Constitucin de 1925.

36) Que, en consecuencia, al Tribunal le est vedado entrar a conocer deuna pretensin de ilegitimidad de la Carta Fundamental, ya que el hacerloimportara arrogarse una facultad que no se le ha conferido y lo que es msgrave situarse por sobre el Poder Constituyente originario.

Lo infundado de una peticin de esta naturaleza queda an ms en eviden-cia si se observa que este Tribunal ha sido establecido y dotado de facultadespor la Carta Fundamental que se cuestiona, de manera que si se aceptara lailegitimidad pretendida tambin el Tribunal, creacin de esta Constitucin,sera un rgano jurdicamente inhabilitado para dictaminar.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 272 de 18 de marzo de 1998.

8. Que es posicin de este Tribunal ampliar hasta lmite mximo permitidopor la Constitucin las atribuciones que ella le confiere, como asimismo per-mitir que los rganos legitimados puedan recurrir en forma expedita a estaMagistratura, a fin de que ella vele por el principio de la supremaca consti-tucional, consagrado como una de las bases esenciales de la institucionali-dad en el artculo 6 de nuestra Carta Fundamental. Sin embargo, esta irrevo-cable posicin no puede llevar al Tribunal a ir ms all de lo que razonable-mente lo autoriza la Carta Fundamental, pues de lo contrario lejos de custo-diar la aplicacin estricta de la Constitucin, la vulnerara en su esencia;

9. Que retomando lo expuesto en el considerando 5, este Tribunal declara



que carece de competencia para resolver el requerimiento formulado en lostrminos en que ha sido planteado, pues sus atribuciones no lo autorizanpara pronunciarse sobre la validez o legitimidad del artculo 4 y de la dispo-sicin decimocuarta transitoria, inciso primero, de la Constitucin de 1980,ya sea que tal invalidez o ilegitimidad se apoye en su contenido o en unafalta de correlacin con una determinada situacin poltica;

10. Que, en efecto, como lo manifestara este Tribunal en la sentencia recadaen el Rol N 46, la Constitucin es el estatuto jurdico de mayor jerarqua dentrodel ordenamiento positivo que surge como expresin de un Poder que sedenomina Constituyente. A ste se le define como la facultad inherente atoda comunidad poltica soberana a darse su ordenamiento jurdico polticooriginario por medio de una Constitucin y a reformar a sta total o parcial-mente cuando sea necesario. (Linares Quintana, Segundo, Tratado de la Cien-cia del Derecho Constitucional, 2 edic., tomo 3, p. 201). De esta manera, elPoder Constituyente puede ser de dos clases: originario y derivado o insti-tuido. El primero es aquel que inicialmente dicta una Constitucin o crea unaposterior, desligada de su predecesora, a consecuencia de una ruptura institu-cional. El segundo se expresa cuando, en virtud de una disposicin constitu-cional que lo autoriza, se reforma, revisa o enmienda la Carta Fundamental;

De los conceptos anteriores fluye que el Poder Constituyente originario es laexpresin mxima del Poder del Estado, ya que crea el ordenamiento jurdicofundamental, estableciendo los poderes constituidos, fijando sus atribucio-nes, encauzando sus actuaciones y, en fin, imponindoles limitaciones paraasegurar, recprocamente, su independencia y dar debida proteccin a losderechos de las personas que la misma Constitucin reconoce;

11. Que la Carta Fundamental de 1980 constituye una manifestacin delPoder Constituyente originario, ya que ella surge como consecuencia del quie-bre institucional ocurrido en septiembre de 1973 y al margen de las normasestablecidas en la Constitucin de 1925 para su reforma;

12. Que, en consecuencia, al Tribunal le est vedado entrar a conocer deuna pretensin de validez o legitimidad de los preceptos contenidos en elartculo 4 y en la disposicin decimocuarta transitoria, inciso primero, de laCarta Fundamental, ya que el hacerlo importara arrogarse una facultad queno se le ha conferido y lo que es ms grave, situarse por sobre el PoderConstituyente originario;

Ciertamente la jurisprudencia citada concierne directamente al Poder Consti-tuyente originario, pero su lnea argumentativa se extiende perfectamente alPoder Constituyente derivado, en la medida que no se admite al Tribunal Cons-titucional por encima del poder creador o reformador de la Constitucin.

Tambin el Tribunal Constitucional recientemente ha emitido una sentenciaacerca del procedimiento de la reforma constitucional, con las enmiendas intro-



ducidas por la reforma constitucional del 2005 promulgada mediante la LeyN 20.050, que aplican al iter constitutione las reglas del iter legis, en la que laJudicatura Constitucional afirma a su competencia tasada para conocer de con-flictos constitucionales y no de conflictos de cuestiones reglamentarias, impo-niendo como criterio hermenutico la regla de interpretacin sistmico-finalista.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 464 de 31 de enero de 2006.

1. Que de un anlisis del presente requerimiento, se desprende, con clari-dad, que dos son las materias sometidas a conocimiento de este Tribunal. Laprimera, dice relacin con la aplicabilidad del artculo 68 de la Carta Funda-mental a la tramitacin de una reforma constitucional. La segunda, se refierea la facultad del Presidente del Senado y de la Comisin de Constitucin,Legislacin, Justicia y Reglamento de esa Corporacin, para declarar inadmi-sible la tramitacin de una reforma constitucional, por estimarla contraria alas normas de la Carta Fundamental.

Para una mayor claridad y mejor comprensin del razonamiento seguido enesta sentencia, como asimismo, para la solucin adecuada de ambos asun-tos, se analizarn a continuacin en prrafos separados cada una de ellos.

3. Que, por su parte, el artculo 127, inciso final, de la Carta Poltica dispo-ne: En lo no previsto en este Captulo, sern aplicables a la tramitacin de losproyectos de reforma constitucional las normas sobre formacin de la ley,debiendo respetarse siempre los qurums sealados en el inciso anterior. (Elsubrayado es nuestro);

Un anlisis de esta disposicin permite deducir dos conclusiones: a) quesupletoriamente, y en lo no previsto en el Captulo XV sobre Reforma de laConstitucin, a la tramitacin de las modificaciones constitucionales, se apli-can las normas sobre formacin de la ley, y b) que en tal situacin debenrespetarse siempre los qurum de las dos terceras partes de los diputados ysenadores en ejercicio si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII , XI,XII o XV, y de las tres quintas partes de dichos parlamentarios en ejercicio enlos dems casos;

4. Que, como puede apreciarse, de una primera lectura de las normas re-producidas en los acpites precedentes, deriva una aparente pugna entre lopreceptuado en el artculo 68, de una parte, y lo prescrito por el artculo 127,de la otra, ya que dichas normas establecen qurum diferentes e inconcilia-bles. La primera disposicin expresa que para la aprobacin general de lainiciativa son necesarios dos tercios de los parlamentarios presentes en laCmara revisora y dos tercios de sus miembros presentes en la Cmara deorigen para que el proyecto se entienda desechado. La segunda, el artculo127, inciso segundo, requiere para su aprobacin, en general y en particular,las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio como reglageneral y dos terceras partes de dichos parlamentarios si la reforma recae sobrelos captulos precedentemente sealados de la Carta Poltica, en ambos casos



en las dos ramas del Congreso Nacional. En cambio, tal contradiccin no seobserva, en cuanto a que el artculo 127, inciso tercero, hace aplicables a losproyectos de reforma constitucional las normas sobre formacin de la ley y esindudable que el artculo 68 regula un asunto atinente a dicha materia;

5. Ante esta supuesta oposicin entre dos normas de la Constitucin, lacual, por su esencia, regula en forma clara la coexistencia poltica y la convi-vencia pacfica de las personas y grupos, un imperativo de hermenuticaconstitucional impone al intrprete, optimizar la preceptiva y esforzarse enconciliar las normas en juego, excluyendo interpretaciones que conduzcan asuponer que el Poder Constituyente derivado ha incluido en su texto normasantagnicas o confusas, ya que de lo contrario no se habra cumplido, debi-damente, con el fin primordial de la Carta Poltica ya sealado, lo que, defini-tivamente, es inaceptable;

6. Que, los criterios de interpretacin para lograr tal propsito son varios,de los cuales merecen ser mencionados los siguientes: la interpretacin axio-lgica que exige que la Constitucin sea interpretada conforme a los princi-pios y valores en que descansa; el que previene sobre la insuficiencia derecurrir slo a las normas de interpretacin de la ley, inaptas por s solas paradeterminar el sentido y alcance de los preceptos de la Constitucin; el fina-lista o teleolgico que postula que sobre el tenor literal de una disposicindebe predominar la finalidad del precepto que la contiene, ya que esteelemento revela con mayor certeza jurdica su verdadero alcance, puesto quelas Constituciones no se escriben simplemente porque s, sino que cada unade las normas tiene su ratio legis y su propia finalidad, y en fin, entre otrosmuchos, el de la unidad de la Constitucin;

7, Que, todas las reglas o principios enunciadas en el razonamiento ante-rior son adecuadas para resolver el problema a que nos vemos abocados. Sinembargo, por su directa atinencia con el caso en estudio, la que resulta msapropiada emplear en esta ocasin es la de la unidad de la Constitucin.

Dicho criterio de hermenutica constitucional ha sido expresado por este Tri-bunal, desde el 24 de septiembre de 1985, hasta hoy en da, reiteradamente,en los siguientes trminos: La Constitucin es un todo orgnico y el sentidode sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas ladebida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacinque conduzca a anular o a privar de eficacia algn precepto de ella;

9, Que corolario de lo expuesto en los considerandos anteriores, es que elartculo 68 de la Constitucin se aplica a las reformas constitucionales; peroque, interpretando tal norma acorde con lo prescrito en el artculo 127, incisosegundo, de la misma, el qurum que rige para ese precepto el artculo 68,en el caso sub-lite, es el de las tres quintas partes de los diputados y senado-res en ejercicio, tanto en la Cmara revisora como en la de origen, para larespectiva aprobacin del proyecto de reforma constitucional.



De esta manera, la aparente contradiccin se desvanece y la ConstitucinPoltica de la Repblica cobra aplicacin armnica en toda su majestad.

El Tribunal Constitucional en esta sentencia ejerce un control de constitucio-nalidad de forma, acogiendo el requerimiento en cuanto a la aplicabilidad delartculo 68 de la Constitucin, declarando adems que su competencia se cir-cunscribe a conflictos constitucionales, y no a conflictos reglamentarios, por loque la remisin o reenvo a la Ley N 18.910 orgnica constitucional del Congre-so Nacional y a los reglamentos camarales, no constituyen derecho materialpara decidir este tipo de conflicto.

III. PROBLEMAS Y RESPUESTAS

Corresponde abordar sumariamente las atribuciones de control de constitu-cionalidad de la reforma constitucional, en el marco de la competencia del Tribu-nal Constitucional, recogidas como cuestiones de constitucionalidad o con-flictos constitucionales en los nmeros 3 y 5 del artculo 93 C.P.R.

El Tribunal Constitucional defini la cuestin de constitucionalidad comoun desacuerdo, una discrepancia sobre la preceptiva constitucional entre losrganos colegisladores y que es necesario que la desigual interpretacin... seproduzca en relacin a un proyecto de ley o una o ms de sus disposiciones(S.T.C. Rol N 23 considerando 4, letras a) y b), reiterada en S.T.C. Rol N 147,considerandos 2 y 3 ). Se excluyen de las cuestiones de constitucionalidad lascuestiones de legalidad o puramente reglamentarias. La legitimacin procesal ac-tiva de la cuestin de constitucionalidad del N 3 del artculo 93, para requerir alTribunal Constitucional es asignada al Presidente de la Repblica, a cualquiera delas cmaras o de una cuarta parte de sus miembros, antes de la promulgacin dela ley o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado,y en caso alguno despus de quinto da despus del despacho del proyecto ode la sealada comunicacin; y de la cuestin de constitucionalidad del N 5 delartculo 93, para requerir es asignada al Senado o a la Cmara de Diputados,dentro de diez das contados desde la fecha de la publicacin del decreto que fijeel da de la consulta plebiscitaria. El procedimiento de las cuestiones de constitu-cionalidad se rige por las normas de la Ley N 17.997 orgnica constitucional delTribunal Constitucional (Captulo II, Ttulo I y Ttulo II, prrafo 2).

La norma citada sobre cuestin de constitucionalidad de proyectos de ley,reforma y tratados dispone: artculo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitu-cional: 3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se suscitan du-rante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de lostratados sometidos a la aprobacin del Congreso.



Este control de constitucionalidad es un control preventivo y facultativo. Conla reforma constitucional de 2005, el control de constitucionalidad que operacon motivo de cuestiones o conflictos planteados en la tramitacin de proyectosde reforma constitucional debe dar cuenta de una doble remisin del artculo127 inciso final de la Constitucin al procedimiento de formacin de la ley o iterlegis (artculos 65 a 75) y a las normas de la Ley N 18.910 orgnica constitucio-nal del Congreso Nacional y reglamentos camarales, aunque la ley y reglamen-tos no constituyen derecho material para el Tribunal Constitucional.

Este control de constitucionalidad plantea de modo directo el problema rela-tivo a los lmites del Poder Constituyente derivado que puedan traducirse en unjuicio de inconstitucionalidad. Lcidamente Silva Bascuan plantea el problemaen los siguientes trminos: Es muy particular la posicin en que se encuentra elTribunal Constitucional en relacin a las iniciativas de cambios del Estatuto Fun-damental. Estos se resuelven por el Poder Constituyente instituido o derivado, elque, por su naturaleza y misin, se sita por encima de los rganos instituidos,carcter de que goza el Tribunal Constitucional. Ello explica que, en principio, elpoder reformador de la Carta no est llamado a subordinarse necesariamente alexamen del Tribunal Constitucional; ste se instituye, por su misma razn de ser,slo para que vele por la observancia de las reglas de la Carta promulgada y envigencia a fin de que sta sea fielmente interpretada y cumplida. Por su propiandole, la sustancia de una reforma no podr menos de diferir de la normativaque se modifica, y no se muestra lgico ni consecuente, por lo menos a primeravista, el control de Tribunal Constitucional y, por tal razn, no debera entregrse-le la funcin preventiva que se confiere, aunque est en los trminos facultativosen que se consagra. Si la Carta de 1980 precisa que el ejercicio de la soberanareconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana (art. 5 inciso 2), el Poder Constituyente instituido o deriva-do, al reformar la Carta, no puede prescindir que la valla sustancial que ha tenidoen cuenta el constituyente, por cuya autoridad se estableci el Estatuto Bsico yse ha venido completando y adaptando. Esta conclusin evidente tendr queser fundamento ineludible para que el Tribunal Constitucional repare un proyec-to de reforma que pugne con los derechos esenciales del hombre. Concluye sulnea argumental Silva Bascun sealando: Por otra parte, las decisiones deChile como pas soberano, expresndose en el ejercicio del Poder Constituyenteinstituido, que acta a travs de la aprobacin de un proyecto de reforma consti-tucional, no pueden vulnerar tampoco las restricciones que derivan tanto del dere-cho internacional convencional como del consuetudinario; esta fuente de restric-cin dar tambin al Tribunal Constitucional otra pauta a la que habr que ajustar-se al examinar un proyecto de reforma en el que haya surgido la cuestin deconstitucionalidad por sentenciar. Digamos, en tercer trmino, que el examen queha de practicar el Tribunal Constitucional en la hiptesis que analizamos, comorgano del Estado que se enfrenta al deber que le impone la segunda oracin delinciso 2 del art. 5, tendr que dirigirse a estudiar con mucha reflexin si el pro-



yecto en trmite respeta y promueve no slo los derechos esenciales que emanende la naturaleza humana y garantizados por la Ley Fundamental, si no aquelloscontemplados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-cuentren vigentes, segn lo explicitara la reforma plebiscitada en 1989.

En el fondo Silva Bascun y Nogueira Alcal sostienen que las normas ius-fundamentales del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin operan como un lmiteal Poder Constituyente derivado al menos, lmite positivo, autnomo o interno,que incluso permite afirmar al segundo tratadista una suerte de supraconstitu-cionalidad de los derechos, bajo una discutible categora, el bloque constitu-cional de derechos, que hace posible integrar a la Constitucin los derechoshumanos reconocidos en tratados internacionales ratificados y vigentes. Reflejaesta posicin doctrinaria la preeminencia de un concepto material de Constitu-cin y el peso metaterico del Derecho Natural en los aportes de estos juristasa nuestro Derecho Constitucional.7

Sin embargo, el tratadista Alejandro Silva Bascun largamente citado abreun flanco a la doctrina de las cuestiones polticas, de la mano de la naturalezay misin que compete a la Judicatura Constitucional, al afirmar: Nuestra Cons-titucin proclama que la finalidad del Estado es promover el bien comn (art.1, inciso 4), concepto tan trascendental que ella misma deduce de l que debecontribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno delos integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y mate-rial posible, con pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucinestablece. Pues bien, las determinaciones de los rganos de poder del Estadoque definen en concreto tales condiciones es lo que se caracteriza como biencomn subjetivo. Dentro de tal propsito e inspiracin han de actuar los rga-nos colegisladores convertidos en Poder Constituyente instituido o derivado alimpulsar la reforma de la Carta, que en alguna etapa de su gestacin se llevabaal examen del Tribunal Constitucional. Cuando la cuestin de constitucionalidadno se traba en torno del modo como se ha llevado o est llevando el procesoreformatorio, sino que se han configurado problemas en que se plantea la in-admisibilidad sustancial de la regla que se pretende agregar, suprimir, o modificar,el Tribunal Constitucional no est, en principio, habilitado para pronunciarse sobreel mrito jurdico o poltico del cambio en trmite. En efecto, de la sociedad polticaha de emanar, en el problema en anlisis, precisamente de los rganos habilitadospara reformar el Estado Fundamental; tal tarea corresponde, como ya dijimos, alas Cmaras y al Jefe del Estado y, eventualmente, al cuerpo electoral, pero no alTribunal Constitucional. El trazado del mbito de competencia confiado al Tribunalse esclarece si se toma en consideracin que la Constitucin Poltica, en la unidadde su razn, objetivo e imperatividad, es un ttulo representativo que otorga legi-

7 Silva Bascun, A., ob. cit., tomo X, pp. 256-257-264.



timidad a las autoridades que pueden decidir conforme a ella, respetando lasbases fundamentales que expresan su filosofa y que estn concretadas en susnormas, entre las cuales se encuentran las que dan fuerza jurdica a valores queestn incluso por sobre ella misma y que pueden resumirse en que el Estadoexiste para que en la sociedad se imponga el bien comn y en que la soberanaest limitada por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

No deja de ser una paradoja que Silva Bascun recurra al viejo arsenal dearmas del constitucionalismo del siglo XIX: la doctrina de las cuestiones polticaspara admitir que el contenido poltico de una reforma constitucional no es justicia-ble ms an si se atiende a la naturaleza y misin del Tribunal Constitucional;camino complejo, ya que entrega a la propia Judicatura Constitucional determinarla medida de la justiciabilidad; es decir, una apelacin al activismo judicial para queel Tribunal ejerciendo la virtud de la prudencia autolmite su poder.8

A su vez la norma sobre cuestin de constitucionalidado de conflictos rela-tivos a la convocatoria a plebiscito dispone: artculo 93. Son atribuciones delTribunal Constitucional: 5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre consti-tucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de lasatribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones.

La citada cuestin de constitucionalidad es un control de constitucionalidadfacultativo y represivo, claramente circunscrito al control formal, es decir, al cumpli-miento de las normas de iter constitutione de los artculos 128 y 129 de la Cons-titucin (oportunidad procedimental para la convocatoria a plebiscito, plazo deconvocatoria, textos del proyecto aprobado por ambas cmaras y vetado total-mente por el Presidente de la Repblica o las cuestiones del proyecto en las cualesel Congreso Nacional haya insistido, cuestiones que se votarn separadamente).

Sobre este particular el tratadista Alejandro Silva Bascun reconoce el limita-do alcance del control, al expresar: Ntese que, en relacin a esta facultad, elmbito de la jurisdiccin del Tribunal Constitucional conferida por el art. 82 N 4no se extiende a la apreciacin sustantiva del contenido preceptivo de la normaque se incorpora a la Carta, aspecto que pudo ser debatido en el curso de lagestacin del proyecto de reforma constitucional y de los recursos que por talcausa pudieron haberse interpuesto ante dicho Tribunal en virtud de la atribu-cin que le confiere el art. 82 N 2....9

8 Silva Bascun, A., ob. cit., tomo X, pp. 264-265.9 Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., tomo X, p. 237.



IV. DOCTRINA DE LAS CUESTIONESPOLTICAS: UNA RESPUESTA DIFCIL

Como hemos recordado anteriormente el Tribunal Constitucional en su juris-prudencia tibiamente ha recepcionado la doctrina de las cuestiones polticas,por la va de afirmar el control de constitucionalidad como un control jurdico, yno poltico, por una parte y por la va de excluir las cuestiones de mrito ofactuales del mbito de control o justiciabilidad. Esta tibia recepcin guarda rela-cin con las conductas de self restraint o autolimitacin de poder, que el Tribunaldecanta entre ellas la doctrina de la deferencia razonada con un legisladorcuyo obrar est a cubierto de una presuncin de legitimidad.

A continuacin de modo fragmentario y parcial reproducimos algunos funda-mentos jurdicos ampliamente repetidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional acerca de nuestra peculiar recepcin de la doctrina de las cuestiones polticas:

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 43, de 24 de febrero de 1987.

21. Que mucho podra decirse sobre la esencia de un derecho, desde elpunto de vista de la Filosofa del Derecho. Sin embargo, no es esa nuestramisin. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el punto devista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance dela norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea entendi-do por todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde estaperspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su esenciacuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que dejade ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos enque el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entrabanms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica.

22. Que a lo anterior deben agregarse dos consideraciones adicionales,para dar una respuesta adecuada al problema de constitucionalidad que plan-tea el proyecto, en relacin a la esencia del derecho de asociacin poltica ya su libre ejercicio. La primera, que la Carta Fundamental ha entregado a laley regular o complementar el derecho constitucional en estudio, por lo quedebe reconocrsele autonoma suficiente para reglar, en forma prudente, ydentro de latitudes razonables, la materia de que se trata, ya que de lo con-trario podra invadirse un campo que es propio de la ley. La segunda, que alTribunal Constitucional slo le est confiado ejercer un control de constitucio-nalidad sobre la ley orgnica y no emitir juicios de mritos sobre ella. Si as noprocediere se excedera en sus atribuciones transformndose en un rganocolegislador, lo que constituira una grave infraccin a la Constitucin. El Tri-bunal debe declarar la inconstitucionalidad, cuando la ley, prescindiendo dela prudencia que aconseja el espritu de nuestra Carta Fundamental, afecta elderecho de asociacin poltica.



Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 231, de 18 de marzo de 1996.

7. Que, como este Tribunal ha tenido la oportunidad de expresarlo en otrascausas, sus consideraciones estn circunscritas en forma exclusiva a la even-tual constitucionalidad o inconstitucionalidad de las situaciones que ante lse deducen o plantean. Es ajena a sus atribuciones toda consideracin sobreel mrito o demrito de las normas que le corresponde conocer, por lo queno procede tener en cuenta o incorporar a los fundamentos de sus resolucio-nes cualquier elemento de ese carcter;

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 242, de 12 de agosto de 1996.

3. Que, cabe consignar, como reflexin de ndole general y previa, que,como este Tribunal lo ha venido expresando reiteradamente en causas ante-riores, sus consideraciones estn circunscritas exclusivamente a la eventualconstitucionalidad o inconstitucionalidad de los asuntos que ante l se dedu-cen o plantean, siendo ajena a sus atribuciones toda consideracin sobre elmrito o demrito de las normas que le corresponde conocer, por lo que esimprocedente considerar o incorporar a sus fundamentaciones cualquier ele-mento de ese carcter, como sera en la especie la conveniencia o inconve-niencia del traslado de la sede legislativa de Valparaso a Santiago;

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 247, de 14 de octubre de 1996.

2. Que, para adoptar el pronunciamiento indicado, debe este Tribunal con-frontar el texto de las normas cuya constitucionalidad se objeta con las de lapropia Constitucin Poltica, pues sa es la estricta responsabilidad que stale entrega, con independencia de toda consideracin de mrito o de carcterfactual. El Tribunal estima conveniente poner nfasis en esta afirmacin, puesel examen de constitucionalidad de los impugnados preceptos del indicadoproyecto de ley, no puede sino enmarcarse en su exclusivo anlisis jurdico,para determinar, con apego al principio de supremaca constitucional, si lasnormas materia del requerimiento se ajustan o no a la Carta Fundamental;

Esta tibia recepcin de la doctrina de las cuestiones polticas del TribunalConstitucional, como mecanismo de autolimitacin de su propio poder, descan-sa en la no justiciabilidad de los contenidos de la decisin de los rganos queejercer la potestad legislativa (matters of sustance); pero circunscrito a cuestio-nes de mrito o factuales como los relativos a los criterios fundantes depolticas pblicas expresadas en proyectos de ley, en que la libertad del legisla-dor resulta evidente.

V. CONCLUSIONES

Ms all del debate acerca de los lmites metajurdicos o metapositivos alPoder Constituyente (ideolgicos o estructurales) que operan con eficacia discu-



tible en el campo de la facticidad, y ms all del debate acerca de los lmitesjurdicos o positivos heternomos o externos del Poder Constituyente de unEstado en el Derecho Internacional y por ende en la era de la globalizacin, sehace necesario situar el problema en el campo de los lmites positivos en elplano interno. Los lmites metajurdicos son lmites que plantean la importanciaefectiva de las decisiones fundamentales que acerca del Estado, la sociedad, laeconoma y el individuo el Poder Constituyente adopta en momentos de primi-geneidad o de continuidad, y los lmites heternomos son lmites que planteanla insercin del Estado en un orden jurdico superior y que exige el respeto aderechos bsicos de la persona humana (como los denomina, v. gr., el obiterdicta de la sentencia en el caso Barcelona Traction de 5 de febrero de 1970 de laCorte Internacional de Justicia) y de reglas indisponibles como reglas de ius co-gens;10 todo lo cual hace necesario plantear en las coordenadas del Estado lacuestin de los lmites jurdicos o positivos autnomos que operan en el planointerno, sean de orden procesal o adjetivo (temporales y formales) o de ordenmaterial o sustantivo.

Tambin ms all del debate acerca de la quiebra terico-prctica del viejodogma de la soberana, se hace necesario plantear el problema de los lmites delPoder Constituyente no en el campo de una lbil supraconstitucionalidad, sinoen el campo de los poderes del Estado, en especial del Poder Constituyentederivado y su control de constitucionalidad, que no admite por la definicinmisma de una democracia constitucional a un Tribunal Constitucional situadocomo parte activa del Poder Constituyente constituido.11 La entrada del Juez aljuego constitucional no es nueva en la doctrina, ya fue planteada por M. Hau-riou, para el cual ...la ley constitucional misma no debe escapar al control deljuez....12 El presupuesto del maestro tolosano es la categora de superlegalidadconstitucional, que tena por finalidad libertarnos del concepto de Constitu-cin escrita, en lo que tiene de excesivamente rgido; comprendiendo princi-pios individualistas y principios polticos que integran una legitimidad cons-titucional colocada encima de la Constitucin escrita.13

En estas coordenadas nuestro planteamiento es que el Poder Constituyentederivado o poder de reforma de la Constitucin carece de lmites jurdicos o posi-tivos autnomos en el plano interno que sean justiciables, salvo el lmite procesal

10 Consultar de Diez Picazo, Luis Mara, Lmites Internacionales al Poder Constituyente, en Revis-ta Espaola de Derecho Constitucional N 76, CEPC, Madrid, 2006, pp. 9-31.

11 Consultar la seccin Pouvoirs-dbat, las contribuciones de los juristas Louis Favoreu y GeorgesVedel, Souverainet et Supraconstitutionalit en Revista Pouvoirs N 67, pp. 71-106.

12 Hauriou, Maurice, Principios de Derecho Pblico y Constitucional (traduccin, estudio, notas yediciones C. Ruiz del Castillo). Edit. Rens, 2 ed. Madrid, 1927, pp. 333-334, pp. 304-328.

13 Una lectura crtica contempornea de M. Aragn Reyes, Estudios de Derecho Constitucional, Edit.CEPC, Madrid, 1998, pp. 85-107.



o adjetivo de un procedimiento especial con qurum ordinario y extraordinarioestatuido en el Captulo XV de la Constitucin; ya que una lectura sistmico-finalis-ta y unitaria de la Carta en relacin al control de constitucionalidad de la reformaconstitucional instituido en el artculo 93 Nos 3 y N 5 como competencia deTribunal Constitucional, nos lleva a concluir que es un control preventivo o represi-vo segn el caso y facultativo de constitucionalidad circunscrito a los vicios deforma, y no a los vicios de materia o de competencia. Admitir un planteamientodistinto, como el sostenido por Silva Bascun y Nogueira Alcal, importara hacerde la Judicatura Constitucional un rgano ms del Poder Constituyente, llamado aaplicar supuestos lmites materiales explcitos o implcitos a dicha potestad.

Tales supuestos lmites materiales arrancan del Captulo I de Bases de la Institu-cionalidad en general y del artculo 5 inciso segundo en particular, que establecenormas de conducta abstrusas y lbiles, carentes de conexin con la competenciatasada del Tribunal Constitucional y su posicin institucional como garante de laConstitucin. Ello sin perjuicio que las decisiones fundamentales que el Poder Cons-tituyente adopta acerca del Estado, la sociedad civil, la economa e individuo, quetransuntan una concepcin personalista y la organizacin de la comunidad polticacomo una Repblica democrtica y un Estado de Derecho, situadas en el Captulo Ide Bases de la Institucionalidad configuran lmites metapositivos y positivos, deeficacia normativa dudosa frente al momento poltico (de lucha por el poder e inte-gracin) de primigeneidad y de continuidad presentes en el Poder Constituyenteoriginario y derivado respectivamente; y en tal medida para el Poder Constituyentederivado podran operar como fundamento de un control poltico de constituciona-lidad ejercido por los rganos depositarios de la potestad constituyente.

El predicamento de Silva Bascun y Nogueira Alcal es radicalmente incon-sistente con las decisiones fundamentales que el propio Constituyente adopta,reforzadas por la reforma constitucional de 2005, en orden a que la forma pol-tica del Estado es de Repblica Democrtica y la forma jurdico-poltica deEstado es el Estado de Derecho, cuya sntesis es la democracia constitucio-nal. Es decir, por una parte, si las normas iusfundamentales del Captulo I deBases de la Institucionalidad en general y el mentado artculo 5 inciso 2 de laConstitucin operan como lmites materiales al Poder Constituyente derivado,una medida de magnitud (cantidad y calidad) muy importante de las diecisietereformas constitucionales que la Constitucin ha tenido, en especial la reformade 2005, orientadas a depurar de la Carta Poltica sus enclaves autoritariosadoleceran de inconstitucionalidad virtual, no declaradas oportunamente por elTribunal Constitucional por inactivacin de rganos legitimados procesalmentepara impugnar, ya que son reformas inconciliables con las decisiones funda-mentales del Constituyente autoritario. Por otra parte, el Tribunal Constitucionaltiene una posicin institucional, o naturaleza y misin en el cuadro de rganosdel Estado, que la excluye de suyo de ser parte del ejercicio de la potestad cons-tituyente; ms all de la cautela del iter constitutione.



El control de constitucionalidad de la reforma constitucional por el TribunalConstitucional, es un control preventivo o represivo segn el caso, y facultativo,que slo puede ser un control por vicios de forma, es decir, concierne a lasnormas iusfundamentales del iter constitutione, y despus de la reforma se re-enva al iter legis de la Constitucin (problemticamente a las normas de la LeyN 18.910 orgnica constitucional del Congreso Nacional y reglamentos cama-rales). Es un control que, en caso de establecer una inconstitucionalidad de for-ma, da origen a una tentativa inconstitucional de reforma, y nunca un controlsobre la reforma constitucional promulgada mediante ley.14

Precisamente, en una democracia constitucional el Tribunal Constitucional esel custodio o guardin de la Constitucin, es decir, de la expresin mxima deautodeterminacin poltica de una comunidad, pero no sustituto de sta en elejercicio del Poder Constituyente originario o derivado. La Constitucin vigentees un fruto del Poder Constituyente originario y/o derivado, y a su guarda sesita el Tribunal Constitucional. Un refuerzo a este rol de guardin de la Constitu-cin, pero no Poder Constituyente constituido permanente, es el self restraint oautolimitacin de poder del propio Tribunal Constitucional, empleando la doctri-na de las cuestiones polticas como decisiones no justiciables.

En suma, la racionalizacin del poder poltico que se produce en una democra-cia constitucional impide por una razn de sistema del orden poltico-institucional,es decir de insercin del Tribunal Constitucional en el arreglo institucional del Esta-do y su rgimen poltico, que ste se transforme en una parte o pieza del PoderConstituyente derivado. En palabras de Favoreu un Tribunal Constitucional tiene lafuncin de orientar a los poderes normativos del Estado no de bloquear, y de allarranca en parte su legitimidad. En otras palabras, no tienen la ultima palabra;pueden ser desmentidos por el poder supremo del Estado, el poder constituyen-te.15 En los trminos del barn de Montesquieu ,el Tribunal Constitucional tieneun pouvoir dempcher y no un pouvoir detablir. El Tribunal Constitucional es elsupremo intrprete de la Constitucin, no el nico; pero ello no lo transforma en unpoder normativo ms del Estado. En palabras de Simon, acerca de los lmites de lainterpretacin constitucional: La decisin constitucional por una democracia condivisin de poderes veda una interpretacin sin lmites que, eludiendo la reformaconstitucional, difumine los lindes entre interpretacin y potestad normativa y hagasubrepticiamente soberano a quien es nicamente custodio de la Constitucin.16

14 Requejo Pags, Juan Luis, Las Normas Preconstitucionales y el mito del Poder Constituyente,Edit. CEPC, Madrid, 1998, pp. 101-121.

15 Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, en libro colectivo coordinado por P. GarcaBelande y F. Fernndez Legado, La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, Edit. DykinsonSL, Madrid, 1997, p. 109.

16 Consultar trabajo monogrfico de Helmut Simon, La Jurisdiccin Constitucional, en Manual de



Como nos recuerda el decano Vedel, el Poder Constituyente puede modificarnormas o imponer una interpretacin distinta a la de los jueces, pues el puebloes slo soberano.17

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17 Vedel, Georges, ob. cit., p. 94.

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