yanez
TRANSCRIPT
Título:
LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, AL HONOR Y A LA PROPIA IMAGEN DE LOS
NIÑOS Y NIÑAS: El caso español1
Autora: Mª FÁTIMA YÁÑEZ VIVERO
Profesión: Doctora en Derecho. Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil
Filiación institucional: Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
España
Ciudad y país: Madrid- ESPAÑA
EJE 1
ABSTRACT: Tras la Convención de la ONU sobre los derechos del niño, de 1989, es
claro el reconocimiento del niño como sujeto titular de sus derechos de la personalidad. Es más:
en España, por ejemplo, los actos relativos al ejercicio de estos derechos quedan excluidos del
ámbito de la representación legal de los padres y tutores cuando el menor tenga madurez
suficiente. Sin embargo, en la práctica, el ejercicio de los derechos de la personalidad por parte
del niño o de la niña está limitado o condicionado por diversos factores. En este trabajo se hace
un recorrido por algunos de los derechos fundamentales del niño: derecho a su propia imagen,
derecho a la intimidad, derecho al honor y su conflicto con la libertad de información de los
medios de comunicación, derecho a la integridad física y el conflicto con la libertad religiosa del
menor... Se llega a la conclusión de que el consentimiento del niño maduro puede ser
prácticamente irrelevante en algunos casos y la intervención de los padres, legalmente
proscrita, está justificada en muchas situaciones que hacen prácticamente inexistente la
autodeterminación del menor.
SUMARIO
O.- Preliminares
I.- El derecho del menor a su propia imagen.
1.- ¿En qué consiste?
2.-¿Cuándo se vulnera o lesiona este derecho produciéndose las
denominadas intromisiones ilegítimas?
3.- Causas que justifican la intromisión
a)Consentimiento del menor si tiene suficiente madurez, o, en su
defecto, el de sus representantes legales
2
b)El interés histórico, cultural o científico de la noticia en la que
sale el menor
c)El menor ejerce un cargo público o una profesión de proyección
pública y la imagen se capta en un acto público o en lugares abiertos al
público
d)La imagen del menor aparece como meramente accesoria de una
noticia principal
II.- El derecho a la intimidad del menor y su vulneración
III.- El derecho al honor del menor y su vulneración.
IV.- Los derechos del menor en conflicto con la libertad de información de los medios de
comunicación.
V.- El derecho a la integridad física y a la salud del menor en conflicto con la libertad
religiosa del menor
VI.- Reflexión final
O.- Preliminares
El Derecho no puede satisfacer de la misma manera el deseo del menor de edad que
quiere comprarse una chuchería en el kiosko de la esquina y el deseo de ese mismo menor de
comprarse - con el dinero ganado en programas televisivos como el famoso “Lluvia de estrellas”
- un lujoso ático en el puerto de Barcelona. Como tampoco puede el Derecho satisfacer o tratar
de la misma manera el deseo del menor de comprar ese ático y el deseo de participar en “Lluvia
de estrellas” y consentir, luego, la emisión de sus imágenes en televisión.
La edad será un dato relevante cuando nos refiramos a actos patrimoniales, a actos en
los que está en juego el dinero o el patrimonio del menor, pero cuando de lo que se trata es de
que el menor disfrute y ejercite otro tipo de derechos - los denominados derechos de la
personalidad - la edad queda eclipsada por otro criterio: el de la madurez del menor. Y sobra
decir que determinar la madurez de un menor no siempre será tarea fácil porque hay niños que
nacen maduros y maduros que no dejan de ser niños toda su vida.
Es necesario partir del presupuesto de que el menor tiene capacidad jurídica, es decir,
susceptibilidad o posibilidad de ser titular en abstracto de derechos y obligaciones, desde que
nace. El Código Civil dice que se tiene capacidad jurídica desde que se nace siempre que se
nazca con figura humana y se viva veinticuatro horas desprendido del seno materno. Parece
que estos requisitos de viabilidad pueden ser más o menos válidos cuando hablamos de
adquisición de derechos de contenido patrimonial, pero cuando se trata de la adquisición de
derechos ligados a la persona, como el derecho a la vida, decir que un bebé de doce horas no
tiene derecho a la vida hasta saber si puede vivir al menos veinticuatro horas, es un
1 Este trabajo forma parte de una línea investigadora desarrollada por la autora desde el año 2006, con
publicaciones, en España, en el marco de la misma.
3
contrasentido. Negar la existencia de un derecho que existe y nace desde el mismo momento
del alumbramiento parece una antinomia.
Cuestión diferente a la de la capacidad jurídica del menor es la de la posibilidad o
idoneidad de ese menor para poner en funcionamiento esos derechos, para ejercitarlos, es
decir, para comprar o vender o poder autorizar a la revista X o a la TV Y para que reproduzca
su imagen. Esto se llama capacidad de obrar. Y, como traté de reflejar al principio, con los
ejemplos de la chuchería, el ático o “Lluvia de Estrellas”, la capacidad de obrar no se puede
medir con el mismo rasero en todos los ámbitos.
En todo caso, hoy carece de sentido afirmar que el menor de edad tiene una
incapacidad general para los actos jurídicos. Desde la Ley Orgánica de Protección Jurídica del
Menor (1996) esto es claro porque se dice que las limitaciones de la capacidad del menor han
de ser interpretadas restrictivamente (art. 2). Pero ya antes, en 1989, la Dirección General de
los Registros y del Notariado, a propósito de la capacidad o incapacidad del menor, dice que no
existe una norma que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar válidamente en el
orden civil (...) lo que permite afirmar que si a partir de los 18 años se presupone el grado de
madurez suficiente para toda actuación civil (...), por debajo de esa edad habrá de atenderse a
la actuación concreta que se pretenda realizar porque esto es lo más respetuoso con la
personalidad jurídica del menor. Parece, pues, que puede hablarse de una adquisición paulatina
o progresiva de la capacidad de obrar del menor a medida que va celebrando cumpleaños. Y,
entre estos cumpleaños, algunos son muy significativos. A partir de los doce años (o antes si se
tiene suficiente juicio) el menor habrá de ser oído, por ejemplo, en los procedimientos de
separación o divorcio de sus padres. A partir de los catorce años, el menor podrá contraer
matrimonio con dispensa del Juez de Primera Instancia y podrá hacer testamento. Y a partir de
los dieciséis años, el sujeto puede emanciparse (salir de la patria potestad) y puede administrar
por sí solo los bienes procedentes de su trabajo o industria.
Ahora bien, estos parámetros marcados por la edad física pueden tener algún sentido
en el ámbito económico porque el tráfico jurídico requiere agilidad y las operaciones
comerciales no se pueden detener para averiguar en cada caso si el menor tiene o no
capacidad de autogobierno por ser más o menos maduro. Sin embargo, negar la capacidad de
obrar de un menor en el ámbito de los derechos de la personalidad, cuando existe madurez o
edad mental suficiente para ejercerlos, podría considerarse un ataque directo a la dignidad y al
libre desarrollo de la personalidad reconocidos en el art. 10.1 de la Constitución y, por tanto,
inconstitucional. Todavía más: en el ámbito de la personalidad, la actuación de los padres
cuando el menor tiene suficiente capacidad natural es un menoscabo directo de los intereses
del menor, obstaculizando, así, el libre desarrollo de su personalidad.
De ahí, que el Código Civil y el Código de Familia de Cataluña en sus arts. 162.2 y
155.2 a), respectivamente, digan que en el ejercicio de los derechos de la personalidad, el
menor que tenga suficiente madurez actuará por sí solo ya que se trata de un terreno
inicialmente vedado para los representantes legales del menor. Porque decir que el menor tiene
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen no es decir nada, porque el menor los tiene
como persona que es. Decir, sin embargo, que el menor de edad puede consentir o autorizar él
4
mismo, en determinadas circunstancias, la captación o reproducción de una imagen o fotografía
suya, es otra cosa. Igualmente, decir que el menor tiene derecho a la integridad física y a la
salud no es decir nada. Decir, sin embargo, que el menor puede consentir por sí mismo el
someterse a determinados tratamientos o actuaciones médicas con el consiguiente deber de
secreto médico respecto a informaciones o datos transmitidos por el menor, es cuestión
diversa.
A continuación, vamos a ver, siquiera sucintamente, cuándo, cómo y hasta dónde los
menores podrán ejercer algunos de sus derechos de la personalidad*.
I.- El derecho del menor a su propia imagen.
1.- ¿En qué consiste?
Consiste, de un lado, en la posibilidad de que el menor pueda controlar la captación,
reproducción o publicación que se haga de su imagen, su voz o su nombre a través de
cualquier medio; de otro lado, consiste en la facultad de que el menor decida sobre su propia
apariencia física. En este último ámbito se ha generado, en algunos países europeos, la
interesante polémica de si se puede obligar o no a que una menor marroquí, con suficiente
madurez, vaya a la escuela sin pañuelo. Entiendo, al amparo del contenido del derecho
fundamental a la propia imagen, que si la decisión ha sido tomada por un sujeto con madurez
suficiente no se le puede negar la posibilidad de ir a la escuela con la cabeza cubierta con el
pañuelo, teniendo en cuenta que el pañuelo, a diferencia del shadoor, no es un signo de
discriminación sexual. En efecto, el shadoor no podría aceptarse como manifestación del
derecho a la imagen porque en Afganistán es un símbolo de opresión de la mujer que va contra
la igualdad, la dignidad y la integridad física de la mujer. Sin embargo, el pañuelo en Marruecos
es una manifestación religiosa, pero también estética y funcional, que permite a las mujeres
proteger sus cabezas de la arena y del viento. El pañuelo sería, por tanto, asimilable a los
pendientes que llevan las niñas en nuestra cultura e, incluso, al fenómeno del “piercing” o a los
tatuajes que llevan muchos de nuestros adolescentes, siempre, claro está, que no se vulnere la
integridad física u otros derechos fundamentales del menor, o que no se conculquen las leyes o
los usos sociales.
2.- ¿Cuándo se vulnera o lesiona el derecho a la imagen del menor,
produciéndose las denominadas intromisiones ilegítimas?
Este derecho no se lesiona si la representación que se hace de la imagen, voz o
nombre del menor no permite la identificación o reconocimiento del mismo. En este sentido,
debe tenerse en cuenta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 17-6-1998 sobre
la publicación de unas imágenes de un accidente de circulación en el que hay menores. La
Audiencia considera que este derecho no se ha vulnerado porque en las imágenes no se
* Se trata de una temática que siempre ha interesado a la doctrina. Últimamente, ver DE LAMA
AYMÀ, La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad, Tirant Lo Blanch, 2006.
5
mostraba el rostro de ninguna de las víctimas sino que se trataba de imágenes que proyectaban
una visión general de la situación que no permitía identificar a los menores.
Ahora bien, aun no siendo identificable la imagen del menor por haberse utilizado
mecanismos de distorsión de la imagen, se puede producir una vulneración de este derecho si
las imágenes han sido captadas tras un proceso de acoso, seguimiento y abordaje que cause
daños a la intimidad, e incluso a la seguridad del menor. A ello se refiere concretamente una
recentísima Instrucción del Fiscal General del Estado (Instrucción 2/2006) que tratando la
cuestión del derecho a la imagen de los menores, hijos de personajes famosos, considera que
ligado al derecho a la imagen está el llamado “derecho a que lo dejen a uno en paz” (the right to
be let alone).
3.- Causas que justifican la intromisión
a) Consentimiento del menor si tiene suficiente madurez, o, en su defecto,
el de sus representantes legales
En principio, tal y como establece el artículo 3 de la Ley Orgánica de Protección al
Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen (1982), la intromisión en la imagen, intimidad y honor
de un menor deja de ser ilegítima si consta el consentimiento del menor (cuando sus
condiciones de madurez se lo permitan) o el de sus representantes legales. En este último
caso, sería preciso que el consentimiento constase por escrito y se comunicase al Ministerio
Fiscal que tiene un plazo de ocho días para oponerse. Que el menor consienta cuando sus
condiciones de madurez lo permitan significa que el menor sea consciente y sepa que su
imagen va a ser vista por otras personas, y siendo consciente de ello, lo acepte de buen grado y
lo permita.
¿Cuándo se entiende que el menor tiene madurez suficiente para poder prestar el
consentimiento que legitimaría o permitiría una intromisión en su derecho a la imagen? Aunque
la doctrina no se pone de acuerdo al respecto, parece que a partir de los doce años se puede
presume la madurez del menor. Antes de esa edad habrá que indagar si existe o no esa
madurez teniendo en cuenta la relevancia del acto para el que se presta el consentimiento. No
es lo mismo un reportaje informativo que un reportaje para una revista del corazón o una
película de alto contenido erótico, evidentemente.
Sin embargo, este panorama cambia con la entrada en vigor de la Ley Orgánica de
Protección Jurídica del Menor (1996) porque, aun constando el consentimiento del menor o el
de sus representantes legales, si la imagen consentida del menor atenta objetivamente contra
su interés, esto es, contra sus derechos fundamentales y el libre desarrollo de su personalidad,
la intromisión se considera ilegítima.
Esto es lo que sucedió, por ejemplo, en el caso planteado en la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de marzo de 1999, en el que una madre inmigrante en
dificultades económicas presta su consentimiento para que su hija aparezca en un programa de
6
televisión para contar su situación. La Audiencia considera que ese consentimiento no ha sido
prestado de forma libre y que la aparición en televisión de su hija provoca un perjuicio objetivo
en su interés no justificable por la existencia de interés público en la noticia. Situación similar es
la que da lugar a una sentencia de un Juzgado de Madrid que juzga la emisión en televisión de
la intervención quirúrgica de un menor, consentida por sus padres, en un espacio cuyo objetivo
es informar sobre el riesgo de la anestesia en los niños. Las imágenes del menor consentidas
por sus padres pero emitidas sin ningún mecanismo de distorsión se consideran lesivas del
interés del menor y, por tanto, ilegítimas.
Por el contrario, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de marzo de 2003,
considera que no hay intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de un menor de catorce
años que va a un programa de televisión a contar los problemas familiares y las agresiones
recibidas por parte de otros jóvenes, para lo cual presta el oportuno consentimiento. La
sentencia ha sido muy criticada porque parece que el menor tenía un cierto retraso mental que
haría que su consentimiento no fuese del todo libre, pero, sobre todo parece criticable porque
de la entrevista televisiva realizada al menor, la imagen que se desprende del mismo es la de
un joven agresivo, rodeado de malas compañías, detenido varias veces e internado en un
centro de menores. Todo ello puede ser altamente perjudicial para la dignidad y libre desarrollo
de la personalidad del menor. El polémico pronunciamiento del Tribunal Supremo en este caso
concreto tiene una justificación: el supuesto de hecho – entrevista al menor – se había
producido antes de la entrada en vigor de la Ley de 1996 que establece que el consentimiento
del menor o de sus padres puede ser irrelevante si la imagen consentida daña objetivamente al
menor.
En todo caso y respecto al consentimiento del menor o de sus representantes legales,
la citada Instrucción 2/2006 del Fiscal General del Estado entiende que no hay que incurrir en
extremismos injustificados y que cuando la imagen del menor se capta en programas
deportivos, musicales, concursos, desfiles de moda infantil, estrenos de películas o
presentaciones de libros infantiles, o en cualquier otra situación totalmente inocua para los
intereses del menor, no será necesario ningún consentimiento o autorización.
b)El interés histórico, cultural o científico de la noticia en la que sale el menor
Cuando una noticia vinculada a un menor de edad tiene interés científico, histórico o
cultural, en definitiva, interés público, puede darse a conocer, pero sin revelar la identidad del
menor, es decir, sin difundir su imagen o cualquier otro elemento que permita su identificación,
salvo que ocultar la imagen elimine el interés científico o cultural de la noticia. Por ejemplo, en el
caso de dos hermanas siamesas menores de edad unidas por la cabeza, la imagen que oculte
la parte superior del cuerpo dejaría de tener sentido o interés científico.
Puede apreciarse un interés público en algunas imágenes denuncia en las que su
captación y reproducción puede perturbar el desarrollo emocional y psicológico del menor pero
que comportan un mayor beneficio que el posible daño producido (por ejemplo, fotos de
menores utilizadas por Save the Children o cualquier otra ONG para despertar una reacción en
el público). El objetivo perseguido pudiera justificar la intromisión en el derecho a la imagen. Sin
7
embargo, no sería foto denuncia y, por tanto, no estaría justificada su publicación, la imagen de
un menor víctima de una red de pornografía infantil que se acaba de desmantelar. Como
tampoco se ha considerado imagen denuncia el supuesto de hecho de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid de 10-11-1998, consistente en la noticia del abandono de un
bebé en las puertas de un centro hospitalario. La Audiencia entiende que aunque la noticia tiene
una evidente relevancia pública y, además, es veraz, no existe necesidad alguna de emitir la
imagen de tal bebé ni de mencionar aspectos referidos a su estado de salud.
Lo que desde luego no se puede camuflar bajo el interés científico o informativo es el
interés publicitario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7-10-1996 entiende que utilizar la
imagen de menores sin el consentimiento del propio menor o sus representantes legales para
realizar un anuncio de concienciación para la ayuda a las personas ancianas es una intromisión
injustificada, porque el fin, por muy loable que sea, no deja de ser publicitario.
c) El menor ejerce un cargo público o una profesión de proyección pública y la
imagen se capta en un acto público o en lugares abiertos al público
En el campo de los menores, esta causa de justificación adquiere relevancia en
aquellos casos en que un menor de edad ejerce actividades de proyección pública (cantante,
actor) o se convierte en persona noticia. Cuando un menor se convierte en persona noticia
recae sobre él una presión mediática que puede perjudicar el libre desarrollo de su personalidad
por lo que deberá evitarse no sólo publicar la imagen de estos menores de forma que sean
cognoscibles sino también captarla si ello comporta un perjuicio para el menor.
En relación a la imagen captada en un lugar público o en un acto público, la citada STS
7-10-1996 entiende que no es lícito captar la imagen de menores de tres años en un jardín
público sin el consentimiento de sus representantes legales y previa notificación al Ministerio
Fiscal.
d)La imagen del menor aparece como meramente accesoria de una noticia
principal
¿Es accesoria la imagen del menor que acompaña a su madre famosa a un programa
del corazón? Parece que en este caso el representante legal está explotando la imagen del
menor para obtener un beneficio propio y, aunque la imagen sea accesoria, se perjudica el
interés del menor y, por ende, será ilegítima la intromisión y justificada la intervención del
Ministerio Fiscal.
Sin embargo, si la imagen accesoria del menor se capta en una situación inocua para el
interés del menor, no habrá intromisión ilegítima. En este sentido, es muy ilustrativa la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 13-2-2006, que respecto a la emisión de la
imagen de una menor en una vía pública vestida de fallera considera que no hay intromisión
ilegítima porque la imagen aparece como accesoria, por ser captada en un acto de masiva
participación popular con connotaciones neutrales para la imagen del menor.
8
Ahora bien, si la imagen casual y accesoria del menor se vincula a lugares, personas o
actos con connotaciones negativas habrán de utilizarse técnicas de distorsión de la imagen. De
lo contrario, habrá intromisión ilegítima. Así se ha apreciado en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 7-7-2004 en la que el supuesto de hecho consistía en la publicación, en 1997, de
una fotografía tomada cinco años antes de unos menores celebrando en la calle una fiesta de
fin de curso. La fotografía tomada de manera casual en esa fecha se utiliza unos cuantos años
después para acompañar un reportaje sobre la venta de alcohol a menores. La asociación que
el lector puede realizar, al ver el reportaje, entre los menores fotografiados y el alcohol, lleva al
Supremo a considerar que se produce una intromisión ilegítima en la imagen de los menores.
II.- El derecho a la intimidad del menor y su vulneración
Se puede vulnerar cuando, por ejemplo, los médicos no guardan el deber de secreto
respecto a los datos facilitados por el menor cuando éste tiene madurez suficiente y así lo
exige. Este deber tiene, naturalmente, un límite: que la salud del menor no corra peligro grave.
No es lo mismo que el menor acuda a un centro de asistencia primaria por un simple resfriado
que el médico descubra que el menor ha contraído el virus del sida o que la menor está
embarazada, porque en estos últimos casos parece que debe primar la salud del menor y los
padres tienen un interés legítimo en conocer datos de la salud de sus hijos que pueden tener
trascendencia para el futuro.
III.- El derecho al honor del menor y su vulneración
El honor se puede definir como la reputación o consideración social que tiene una
persona, en este caso, un menor, que repercute en su autoestima. El honor del menor se puede
vulnerar a través no sólo de los insultos o calumnias sino a través de la divulgación de
imágenes de contenido pornográfico a través de Internet o de cualquier otro medio de difusión.
Es evidente que esto atenta contra su intimidad corporal y contra su honor en la medida en que
afectará a su autoestima presente o futura.
IV.- Los derechos del menor en conflicto con la libertad de información de los
medios de comunicación
Quien ejerce la libertad de información debe actuar con una mayor diligencia en las
informaciones relativas a menores pues una información de interés público o veraz o una
información consentida pueden ser ilegítimas si identificando al menor le ocasionan un perjuicio.
Por ello, el informador debe ocultar la identidad del menor. Respecto al menor delincuente, la
Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores (2000) dice que el juez puede
acordar que las sesiones no sean públicas y que en ningún caso se permitirá que los medios de
comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su
identificación. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16-12-1999 (caso
de los niños de Liverpool) condenó al Reino Unido por la violación de un derecho a un proceso
9
justo porque los niños acusados fueron sometidos a un proceso público, siendo ubicados en un
lugar de la sala en la que podían ser vistos por todo el mundo y generándose, así, una cierta
hostilidad hacia ellos por parte del público y los medios de comunicación. La difusión de las
iniciales del menor está permitida, pero dejan de estarlo si se difunden con otros datos cuya
combinación permita identificar al menor (nombre del barrio donde vive o del colegio donde
estudia). Respecto a los menores, el periodista debe tener presente el principio de informar sin
identificar porque la identificación en los medios de comunicación perjudica el interés del menor
dificultando su rehabilitación y reinserción social. Para no identificar será necesario o bien no
hacer cognoscible la imagen del menor o bien no dar el nombre y apellidos completos. Ahora
bien, si la identificación es necesaria para proteger al menor, ésta quedará justificada. A ello se
refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-1997 en la que se trataba el supuesto de una
agencia de detectives privados que había sido contratada para encontrar a una menor
desaparecida, para lo cual difundió en los medios su identidad junto con algunas pistas que la
relacionaban con una red de prostitución. En este caso, parece justificada la identificación de la
menor porque puede ser importante para localizarla.
Aparte de no identificar al menor, los informadores deben evitar comunicar datos
irrelevantes para la información y que afecten a la intimidad del menor. Así lo estableció la
Sentencia del Tribunal Supremo de 15-6-1993, donde se enjuiciaba la publicación de la noticia
relativa a una menor que había sufrido un accidente mortal tras haber abandonado el domicilio
familiar porque se encontraba embarazada. Para decir que la menor ha tenido un accidente de
circulación no es necesario decir que, además, estaba embarazada porque ello no contribuye a
la formación de la opinión pública y, en cambio, sí puede menoscabar el honor y la intimidad de
la menor.
En líneas generales, se puede apreciar una tendencia judicial a favor de la protección
de los derechos fundamentales del menor, al honor, a la intimidad y a su propia imagen frente al
derecho a la libertad de información que tienen los medios de comunicación. Claro exponente
de ello es la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17-10-1991 en la que se juzga la posible
intromisión en la intimidad de un menor, hijo adoptivo de una actriz famosa, por parte de una
revista del corazón que publica el origen biológico del hijo de la actriz diciendo que el menor se
había adquirido en Alicante y que su madre biológica trabajaba en una barra americana. La
revista entiende que lo realmente importante para decidir si debe primar la libertad de
información o el derecho del menor a su intimidad es la veracidad de lo publicado. El Tribunal
Constitucional entiende, por el contrario, que la intrusión en el honor o en la intimidad es
independiente de la veracidad o falsedad de la imputación y que, aun siendo verdad, no se
justifica esa intromisión, ni siquiera en el caso de que la adopción fuese ilegal (y, por tanto,
noticia de interés público).
V.- El derecho a la integridad física y a la salud del menor en conflicto con la
libertad religiosa del menor
10
¿Puede el menor consentir por sí mismo determinadas actuaciones en el ámbito
médico sanitario que afecten a su integridad física? Para algunas actuaciones es necesario ser
mayor de edad. En el resto de actuaciones y según algunas leyes, el menor que esté
emancipado o que tenga más de 16 años siempre deberá prestar personalmente su
consentimiento. Por debajo de esta edad habrá que evaluar en cada caso concreto la
capacidad de autogobierno (Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica y Ley de Cataluña 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de
información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica).
En todo caso, cuando el consentimiento prestado por el menor con madurez suficiente suponga
un grave riesgo para su salud, se rompe el deber de secreto del médico y el derecho a la
intimidad del menor cede en favor del bien jurídico salud. El médico deberá informar a los
representantes porque estos tienen el deber de velar por sus hijos y, por tanto, para llevar a
cabo esa obligación será necesario conocer datos de la salud del menor relevantes para su
presente y futuro. La ley está pensando probablemente en aquellos supuestos de anorexia,
pertenencia a una creencia religiosa que impide las transfusiones de sangre, sida o interrupción
del embarazo ... Probablemente, en ninguna de estas situaciones el menor es libre para decidir
sobre la posible actuación médica y su salud puede correr serios peligros. Cuestión diferente es
que el menor decida no someterse a tratamiento o intervención por tratarse de una enfermedad
incurable, en fase terminal. Tal vez en estos casos, el deber de secreto del médico deba primar
sobre el interés legítimo de los padres de velar por sus hijos.
Especial problemática presenta el consentimiento a los tratamientos e intervenciones
médicas cuando éste está condicionado por el ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Una
manifestación muy expresiva de esta situación es la negativa del menor testigo de Jehová a la
realización de transfusiones de sangre. Así sucede en el supuesto de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 27-6-1997 y, posteriormente, porque el asunto llega al Tribunal Constitucional, en
la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio. Los hechos eran los
siguientes: un menor, de trece años de edad, cae de la bici y sufre heridas sin importancia. A
los pocos días de la caída empieza a sufrir hemorragias nasales por lo que los médicos
consideran necesario realizar una transfusión. Los padres, alegando su pertenencia a los
Testigos de Jehová, se negaron a que se realizara la transfusión. Los médicos solicitan
autorización judicial para realizar la transfusión pero ésta no se puede llevar a cabo porque el
menor reacciona rechazándola de manera violenta y agitada. Al menor se lo traslada a su
domicilio sin considerar conveniente en ese estado practicar la transfusión, y una vez en el
domicilio y a la luz de los posteriores informes médicos, la autoridad judicial obliga a ingresar al
menor en el hospital para la transfusión que fue absolutamente inútil porque el menor estaba ya
en estado de coma. Según las leyes que hemos invocado antes, por debajo de los dieciséis
años es necesario evaluar el concreto grado de madurez del menor para el acto de que se trate.
En este caso, el menor parece realmente coaccionado (por su pertenencia a determinado grupo
religioso) para rechazar la transfusión, por lo que su negativa será irrelevante, y lo mismo la de
sus representantes legales, a la hora de negarse a un tratamiento vital. En estos casos deberá
11
acudirse a la autoridad judicial para proceder a la transfusión. Lo que se planteó en las
anteriores sentencias es la posible responsabilidad penal de los padres por su negativa a la
transfusión. El Tribunal Supremo aprecia la existencia de esa responsabilidad, mientras que el
Tribunal Constitucional no, porque dice que los padres, a pesar de haberse negado inicialmente
por motivos religiosos, no se opusieron a su práctica una vez conseguida la autorización judicial
y fue el menor quien la rechazó, pero no ellos. Esto es cierto y lo que algunos comentaristas de
la sentencia – a los que me adhiero -se plantean es si no hubiese sido posible sedar al menor y
con ello el problema hubiese quedado resuelto (así, la ya citada DE LAMA AYMÀ, La protección
de los derechos de la personalidad del menor de edad, Tirant Lo Blanch, 2006).
VI.- Reflexión final
Creo que el reconocimiento de los derechos de la personalidad del menor exige
algunas matizaciones. En mi opinión, nos encontramos ante un reconocimiento más teórico que
real porque el menor es titular de sus derechos de la personalidad con muchas limitaciones
impuestas por su edad. Con tantas limitaciones que, como hemos visto, el consentimiento del
menor puede llegar a ser absolutamente irrelevante e inútil cuando, a pesar de haber autorizado
la emisión de una imagen suya en televisión, el Ministerio Fiscal aprecie que el tipo de
programa en el que se emite esa imagen es objetivamente perjudicial para el libre desarrollo de
la personalidad del menor.
Pero también los representantes legales del menor (padres o tutores) ejercen un
papel importante en el ámbito de los derechos de la personalidad del menor, a pesar de que el
Código Civil y el Código de Familia de Cataluña impidan su intervención cuando el menor tiene
madurez suficiente. Lo cierto es que en la práctica los padres son los padres y, en cumplimiento
del deber legal de velar por sus hijos, casi siempre podrán invocar el legítimo interés de
participar en la protección de sus derechos y en conocer los secretos de los niños, por muy
secretos y conformadores que sean del derecho a la intimidad de su hijo. Por tanto, en la
práctica, el menor es titular de derechos cuya lesión tienen que defender otros y cuya actuación
queda también supeditada al denominado interés del menor, lo quiera éste o no lo quiera. No sé
si hemos avanzado tanto en el reconocimiento de la capacidad de obrar del menor. Creo que lo
justo es reconocer que la capacidad de obrar del menor está limitada, limitada en su interés y
beneficio, pero limitada. Basta con percatarse de la situación de esos cientos de escolares a los
que les gustaría ampararse en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter
Personal, para impedir que los centros docentes donde estudian transmitan a sus padres o
tutores las bajas calificaciones obtenidas. Ello fue objeto de una consulta formulada a la
Agencia de Protección de Datos, en fechas recientes, por un centro docente. La Agencia de
Protección de Datos (Informe 466/2004) responde afirmando que si bien las calificaciones son
datos de carácter personal y, en consecuencia, quedan sometidos al consentimiento de su
titular a la hora de ser transmitidos, el consentimiento del titular no será necesario en algunos
supuestos. En el caso concreto planteado, la Agencia de Protección de Datos invoca el artículo
11.2.a) para legitimar a los centros docentes con el fin de transmitir a terceros las notas de sus
alumnos (“El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a) Cuando la
12
cesión está autorizada en una ley”). Y la norma que, en este caso concreto, permite a la
Agencia de Protección de Datos llegar a esa conclusión es la del art. 154 Código Civil que,
dentro del contenido de deberes y facultades de la patria potestad, establece el de velar por los
hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Para cumplir ese deber legal, los padres y
tutores necesitarán, claro está, tener información suficiente y completa sobre el desarrollo de
los estudios de los niños sometidos a su protección.