Fallo: 311 As: 1115/1125

Libro: 2017- 03R

Fecha: 28-07-2017

Tribunal de Impugnación Sala II

Salta, 28 de Julio de 2017.

Y VISTO: Estos Autos caratulados: "DIAZ, JUAN RAMÓN POR

HOMICIDIO DOBLEMENTE CALIFICADO Y SUBSIDIARIAMENTE

POR EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO AGRAVADO EN PERJUICIO

DE R. P. A. (M) - RECURSO DE CASACIÓN CON PRESO", Expte. N°

115.191/15 del Tribunal de Juicio Sala I, del Distrito Judicial del Centro,

causa N° JUI- 115.191/ 15 de la Sala II del Tribunal de Impugnación y,

CONSIDERANDO

El Dr. Pablo David Arancibia, dijo:

I) Que las presentes actuaciones vienen a consideración de la Alzada

en virtud de recurso de casación interpuesto por el Fiscal Penal de la Unidad

de Graves Atentados contra las Personas N° 1 contra el fallo que resuelve

Condenar a Juan Ramón Díaz a la pena de tres arios y seis meses de prisión,

accesorios legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de

Encubrimiento Agravado, en los términos de los arts. 277 inc. 10, apartado "b"

en función del inc. 3 apartado "a" del C.P., solicitando la aplicación de prisión

perpetua por considerarlo responsable del delito de Homicidio Calificado (art.

80 inc. 11 C.P.).

II) Se agravia el recurrente en los términos del art. 539 de rito por

incurrimiento de vicios esenciales en la valoración y reconstrucción de los

hechos y valoración de la prueba por no constituir una razonada derivación de

las constancias rendidas y resolver contrariamente a las pretensiones del

agraviado. Entiende que en base a los antecedentes del caso, la calificación

legal dada al hecho y la pena aplicada es inferior a la peticionada, faltando el

Juez interviniente a su deber de fiindamentación valorando la prueba

seccionada en la parte que beneficia al imputado con repercusión en la

individualización de la pena prevista e inobservancia de la ley de fondo y rito,

con fundamentación aparente dado que al calificar por encubrimiento

agravado deja suelto algunos cabos, que sólo pueden justificarse mediante la

atribución de una conducta homicida.

III) Continúa diciendo que el Tribunal considera que al haberse

encontrado en el domicilio de Díaz el celular de la víctima y el chip o tarjeta

sim de éste en la billetera del imputado, como también la memoria externa del

celular de Paola Ramírez en el interior del celular del acusado, un Nokia C2-

015 Imei N° 357922041950381, este comportamiento resultaba compatible

con el delito de encubrimiento agravado a sabiendas que el mismo provenía de

un delito especialmente grave en el que no tuvo ninguna participación, pero es

el caso que los sentenciantes omiten ensayar cualquier explicación acerca de

cómo llega el celular de la víctima a manos del imputado, dado que la

explicación justificativa del imputado fue desacreditada en autos, sumando a

desbaratar la coartada de Díaz la incompatibilidad del estado que presentaba el

aparato (conf. Informe de fs. 1262/1266) con la circunstancia que debió estar

en otro estado dado que se hallaba a la intemperie desde la fecha del hecho

(12/05/14) hasta que fue encontrado supuestamente (agosto de 2014).

Entiende que debe valorarse la forma en que fue hallado el celular

de la extinta en una cocina en desuso al fondo del domicilio junto a otros

objetos y que al analizar el contenido del dispositivo móvil del acusado puede

observarse imágenes de la hija de la extinta, notando que se incurre en

diversas contradicciones que señala, denotando que al armar su coartada el

encartado miente, admitiendo que el material genético hallado fue

insuficiente, señalando, por otra parte que, respecto de los horarios de trabajo

del imputado, tampoco se puede confiar en los registros de las planillas de

asistencia diarias que llevaba la Municipalidad dado que lo hacen los mismos

empleados de puño y letra, incluso había un acuerdo con el supervisor para

registrar los horarios. Destaca que hay otros argumentos valorados

erróneamente como la afirmación de no haberse comprobado que Díaz tuviera

automóvil ni el vínculo con la víctima generado con anterioridad.

IV) Que el Fiscal de Impugnación emite su informe en el marco del

art. 546 del C.P.P. a fs. 784 y vta. y, por los fundamentos allí expuestos, se

pronuncia por la admisibilidad del recurso de casación intentado, solicitando

se case la sentencia y se condene al imputado a la pena de prisión perpetua

requerida por Homicidio Calificado (art. 80 inc. 11° C.P.), remitiéndose al

memorial de agravios del Fiscal UGAP.

A fs. 792/797 contesta agravios la Dra. Cintia Gimena Mendieta por

el acusado Juan Ramón Díaz sosteniendo en base a los fundamentos

agregados de manera abundante que no tiene razón de ser el recurso

interpuesto por la Fiscalía la que carece de todo sustento factible sólo

basándose en inferencias y en un "podría ser", no habiéndolo acreditado

mediante medios de prueba fiables en las audiencias de debate, que han

demostrado por tanto que el tribunal de juicio ha valorado el hecho de manera

correcta y basado en la sana crítica racional, solicitando se rechace el recurso

de casación.

V) Que otorgada la correspondiente intervención a todos los

interesados, en tanto los remedios impugnativos fueron oportunamente

concedidos (v. fs. 775 y vta.), previo a expedirse sobre los motivos invocados

por los recurrentes, incumbe a este Tribunal de Impugnación -en la presente

instancia- efectuar un nuevo control de los recaudos de orden formal a los que

la ley subordina su admisibilidad.

A ese respecto, se observa que el recurso de casación ha sido

presentado en término (v. fs. 704 y 763/772 vta.), por parte legitimada y

contra una resolución objetivamente impugnable (art. 542 inc. a del C.P.P.).

Razones por las cuales, cabe ingresar al examen de la cuestión planteada.

VI) Que el reclamo traído por el Ministerio Público se centra en

cuestionar que el Tribunal no atribuyó suficiente peso convictivo a los indicios

por él propuestos para interpretar que quien fuera encontrado en posesión de

parte de los bienes de la extinta en su domicilio (el celular y sus componentes)

aún a meses de ocurrido el hecho, se le atribuyera la comisión del homicidio,

sin embargo ha pedido en subsidio condena por encubrimiento agravado, que

ha obtenido.

Tratándose de un bien mueble de uso difundido incluso en su

versión de usados, la tenencia del celular de la victima no puede sin más

probar el hecho sufrido por ésta, aun cuando resultara dudosa la coartada

relativa a su obtención y en mayor medida cuando ha transcurrido un cierta

cantidad de tiempo entre el homicidio y el secuestro. El fiscal cuando fracasa

en determinar el perfil genético del autor, lo que expone el esfuerzo

investigativo, por carencia en el cuerpo de la victima y en el lugar del hecho

de soporte biológico suficiente que habilite la comparación con el adn del

imputado, pierde su carta de triunfo de probar en cabeza de éste el ilícito mas

grave, máxime aún si se considera que no alcanza a determinar tampoco el uso

de espacio común previo al hecho, algún vinculo entre ambos, motivo que

tuviere respecto de la víctima, así como el uso de algún automóvil, la

incomparecencia al trabajo en horas cercanas al hecho, ni que la cinta en algo

similar encontrada también en el domicilio del encartado tenga compatibilidad

constitutiva con la hallada en el lugar del hecho para ultimar a la víctima. Así

tampoco, que el teléfono haya sido activado en una fecha cercana al hecho,

circunstancias que corre a favor del imputado, al menos en fundar un estado

de duda razonable, como el que se ha pronunciado.

Asimismo, sucede que cuando el extremo de que el sujeto que

suministra el teléfono usado al incoado niega en debate la identificación

específica del celular hallado a Díaz, no puede leerse exclusivamente como

una coartada infructuosa, o que el imputado mienta, lo que tampoco

constituiría un extremo decisivo, sino como la alternativa de quien fuera

convocado como testigo en situarse fuera de la línea obligada de preguntas

sobre el origen del celular cercana a la determinación del homicida, por lo que

debemos terminar enfrentando el hecho que por la vía rendida en el debate no

conocemos de que forma ingresa el aparato al campo de dominio del

condenado, lo que abona por intermedio de la inclusión de la duda el fallo

desincriminatorio atacado.

Efectivamente, el Tribunal de Juicio erigió su certeza residual

condenatoria básicamente a partir de haberse hallado en el domicilio de Díaz

el celular de la víctima (así como sus componente: chip o tarjeta sim, memoria

externa en el interior de la billetera y celular Nokia C2-015 del acusado),

teniendo por probado entonces que Juan Ramón Díaz receptó dichos

elementos, que contenían datos pertenecientes a la víctima remitiendo al

delito, a sabiendas que provenía de un ilícito especialmente grave, desistiendo

de inculparlo por autoría. Para así decidir, ponderó las circunstancias

anteriores, concomitantes y posteriores al hecho y analizó, de manera

pormenorizada la prueba rendida en el entorno del derecho aplicable, por lo

que el fallo debe confirmarse.

Se tuvo por probado para desestimar la concurrencia del homicidio

calificado, admitiendo el encubrimiento agravado, que la víctima concurrió al

lugar nocturno denominado Pecas, en esta ciudad, el día 12 de Mayo de 2.014

a hs. 00:40, aproximadamente, donde luego acceden al mencionado lugar otras

personas (Tamara del Valle Santos, Carlos Sosa, Rubén Gutiérrez y sus tías

Gabriela y Teresa del Valle Ramírez) para festejar el cumpleaños de una de

ellas. Las mismas sostuvieron en debate que vieron a la infortunada Paola

Ramírez bailando con un grupo de amigos subrayando que ninguna persona

observó esa noche al imputado, ni dijo que lo conociera. Explicitó que surgió

del debate que durante su permanencia en el lugar, la víctima entabla

conversación con Sabrina Copa y Jésica González, con las que intercambiaron

información digital. Las nombradas, tampoco vieron esa noche al causante y

expresaron que no lo conocían. Sostuvo que del análisis de las distintas

cámaras de seguridad del bailable Pecas y las que se encuentran en sus

inmediaciones, la acusación no acreditó la presencia del imputado Díaz en

esos lugares. Es corroborado por quienes trabajaron esa noche en el boliche

Pecas cumpliendo diferentes tareas, tal es el caso de Jorge Torres (que

dijo "que al imputado nunca lo vio en el boliche") y el portero Luis López que

también depone en el mismo sentido. Posteriormente a hs. 5:20 la víctima se

retira de Pecas e ingresa al bailable Salón Vip, siendo la última cámara que la

capta a hs. 05:52 en la esquina de Richieri y Talavera, conforme a las

imagines incorporadas. Tuvo presente que hacia las hs. 08,45 Paola Ramírez

ya es vista sin vida por unos trabajadores que venían de la localidad de_

General Güemes cerca del acceso a Finca la Higuerilla, de ésta capital. En sus

diversos testimonios, ninguno manifiesta haber visto y conocido al imputado

Juan Ramón Díaz con anterioridad o en el lugar de los hechos, estableciendo

éste donde fue encontrada la víctima, por cuanto los informes del personal

técnico así lo indican.

Dijo el Tribunal con acierto que del material genético encontrado en el

lugar del hecho según los informes realizado por personal del Servicio de

Biología Molecular del CIF, e incorporados al debate, en parangón con los

hisopados extraídos a la víctima, sus prendas y pertenencias, al ser ínfima la

muestra obtenida, no se pudo determinar a quien pudiera pertenecer, además

de Paola Ramírez, por lo que no se logró asegurar la presencia del Sr. Juan

Ramón Díaz en el delito.

Consideró que del análisis de las planillas de asistencia a su lugar de

trabajo surge imposible considerar que el imputado, quien quedó acreditado

no manejaba y no poseía automóvil, pudiera cegar la vida a Paola Ramírez

entre las 06:00 del día 12 de Mayo de 2.014 en el lugar del hecho, distante

aproximadamente a 20 kilómetros del boliche Pecas, donde se estableció que

estuvo, e ir hasta la Caldera, tomar el transporte y llegar a su lugar de trabajo

rubricando su asistencia a hs. 08:00, como quedó acreditado (v. fs. 2104 del

Legajo de Investigación).

Consideró como material probatorio favorable al imputado, lo

informado por la Dirección de Vialidad de la Provincia de Salta (v. fs.

1978/2178 del Legajo de Investigación), donde indica que el personal de la

Municipalidad de la Caldera (en el se hallaba incluido Díaz) trabajaba por

convenio celebrado con dicho organismo al tiempo del hecho, y donde prestó

funciones a partir del 04 de Agosto de 2.014, sobre el Acceso a Salta, Ruta N°

•

9/34 ex Peaje Aunor. Estableció con toda razonabililidad que si bien existe

una coincidencia entre el lugar donde cumplió Díaz su labor y resulta cercano

al lugar del hecho, lejos esta de probarse que ese día el encartado se halla

encontrado en ese lugar.

Destacó que en la audiencia de debate, Sabrina Copa dijo que Paola

Ramírez le comentó que la iban a pasar a buscar en auto a la salida del Pecas

la madrugada del 12 de mayo de 2.014 ("que Paola le dijo que la iban a pasar

a buscar pero no le dijo quien, les dijo que la iban a pasar a buscar en

auto."). Dijo que otra circunstancia generadora de dudas descansa en que

según la fuente el autor la pasaría a buscar en auto, habiéndose relevado que

no se pudo comprobar que el encausado fuera propietario de un automóvil,

que el mismo supiera conducir y conociera con anterioridad a la víctima.

Estableció que después de hs. 09,15 del día 12 de Mayo de 2.014 en

el lugar del hecho, fue visto por varios testigos un automóvil color gris que

podría tratarse de un Fiat Uno antiguo) y dentro de él una persona de sexo

masculino. En un primer momento al lado del acceso al camino que lleva a la

Finca La Higuerilla (ver declaración de Carlos Enrique Ortiz de Zárate fs.

634) y después de pocos minutos, estacionado y sin ocupantes, delante de la

alcantarilla, debajo de la cual se la encontrara sin vida a Paola Ramírez

(declaración de Sergio Gustavo Quiroga fs. 635 vta.). Concluyó

prudentemente que tampoco se pudo vincular a Juan Ramón Díaz, como el

que conducía el mencionado automóvil.

Desestimo con coherencia la pretendida triangulación incriminadora

pretendida por el Fiscal en base al exámen de las intercomunicaciones (entre

Franco Cruz, Jésica González y Sabrina Copa), diciendo que sólo se pudo

establecer que el imputado tenía un grado de parentesco con Franco Cruz,

quien a su vez era pareja de una hermana de Jésica González y que esta última

tuvo contacto con el imputado vía WatsApp, pero no lo fue por causa

relacionada al hecho ilícito recreado sino por una relación laboral corroborada

por los dichos de testigos.

Sostuvo en lo atingente a la cinta roja encontrada entre las

pertenencias del encartado Juan Ramón Díaz, que si bien la misma presenta un

"nudo y color" similar a la utilizada para dar muerte a Paola Ramírez, lo cual

concordando con el secuestro —debemos agregar— funda la lógica sospecha por

la que es conducido a juicio, el fiscal no logró comprobar que sea la misma o

al menos similar a la utilizada en el hecho, por cuanto en su deposición la Lic.

en Criminalística Natalia Doyle expresó no poder dar fe de la identidad entre

ambas ("...que no puede dar fe de las características de la otra cinta"),

soterrando su poder convictito para resolver el caso.

En definitiva, sostuvo el Tribunal que no se pudo situar en el lugar del

hecho• al causante, como tampoco horas previas con la víctima ni en

inmediaciones de los lugares donde la misma estuvo los día 11 y 12 de Mayo

de 2.014. Tampoco que la conociera y, eventualmente, los motivos • que

pudieran llevarlo a cometer un hecho de semejante envergadura, si bien

admitió que los informes psicológicos no lo favorecen, concluyó

razonablemente que tampoco, en conjunto con los demás indicios

incriminadores resultaron suficientes para lograr condenarlo por la grave

figura penal requerida por el Ministerio Público.

Dijo, para concluir con acierto, que los indicios sostenidos por la

acusación aun relacionados no revisten el carácter suficiente para sostener la

culpabilidad del encausado por la muerte de Paola Ramírez. Ello aun teniendo

en cuanta que el sistema de crítica de la prueba permite reconstruir un

determinado acontecer mediante inferencias que descansan en indicios, pero

advirtiendo que estos sólo tienen valor probatorio cuando no pueda arribarse a

ninguna otra conclusión (CJS Tomo 122:773). El Tribunal entendió en

definitiva que la conducta desplegada por el encartado debe quedar subsumida

en la figura por la cual se lo condenara, y que los indicios descriptos no

revisten el carácter de unívocos como para concluir en el sentido de una

incriminación mayor al acusado.

Al respecto, cabe recordar que en nuestro sistema procesal rigen el

s

sistema de la libertad probatoria (art. 282 del C.P.P.), y el de libre convicción

del juez o sana crítica racional indicados por la ley (arts. 286, 483, y 488 inc.

c) y del mismo código), correctamente subsumidos en autos. Ello implica, por

un lado, que el juez no debe atenerse o limitarse a los elementos probatorios

descriptos por la ley y que, sean cuales fueren los que se arrimen a la causa

para demostrar o desvirtuar la existencia del hecho, conserva la facultad de

valorarlos conforme las reglas del recto entendimiento humano, sin sujeción a

directiva o tasación legal alguna (cfr. CJS, Tomo 109:1043; 147:613, entre

otros).

Concluyo por lo antepuesto, en no hacer lugar al recurso casatorio

intentado, confirmando el Fallo de los Jueces de grado.

El Dr. Edgardo Francisco Albarracín, dijo:

1) Que comparte con las consideraciones del Sr. Vocal preopinante, no

así la conclusión a la que arriba el mismo, únicamente respecto al monto de la

pena impuesta por el tribunal a-quo, por las razones que a continuación

expone, anticipando su criterio en el sentido en que debe hacerse lugar

parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 763/703 por el Fiscal, Dr.

Pablo Rivero, contra la sentencia del 22/08/16 rolante a fs. 666 y sus

fundamentos de fs. 667/703.

2) Previo entrar a la cuestión de fondo pareciera necesario efectuar una

mínima enunciación de lo que debe el tribunal de juicio lograr: la certeza

positiva o negativa acerca de la comisión del hecho delictivo y de la

participación del o los imputados, en base a los elementos incorporados

legalmente al proceso.

3) En cuanto a la certeza positiva requerida para dictar una sentencia

condenatoria, para lo cual se exige la existencia de pruebas positivas

(incriminatorias) referidas a la existencia del hecho delictivo y/o la

participación del imputado; es decir cuando sin duda alguna se puede, en base

al cuadro probatorio y a las reglas de la sana crítica racional, afirmar, sin

dubitaciones, la responsabilidad del acusado por el hecho por el cual fuera

sometido a juicio y condenado por el que viniera requerido u otro de diferente

calificación legal, como en el caso bajo examen, pero -lógicamente- en base a

la misma plataforma fáctica que sirviera de fundamento al requerimiento que

diera lugar al plenario o debate, en virtud del cual se pronunciara el tribunal de

juicio interviniente.

4) Pero en derecho, como en muchas otras ciencias o disciplinas

científicas, no se presentan exclusivamente 2 opciones, siempre -claro está-

que entre ellas exista una tercera posibilidad: la absolución por la duda, ésta

última únicamente y siempre a favor del acusado; beneficio que nace del

principio de inocencia y sus corolarios (arts. 18 y 75, inc, 22 de la

Constitución Nacional, 20 de la C. P. y el 1° inc. f del C.P.P.). Tampoco puede

dejarse de lado en el supuesto de una causal de inimputabilidad o excusa

absolutoria.

Además se considera que tal beneficio es de naturaleza residual, toda

vez que no habiéndose superado la probabilidad y alcanzar la certeza positiva

o negativa respecto a los extremos de la acusación, grados de convencimientos

a los que, por lógica, todo debido proceso penal tiende a llegar.

5) Pero como nuestro sistema procesal no se basa en la prueba

tabulada o legal que reducen la tarea de los jueces a una especie de cotejo

aritmético de la prueba producida e incorporada formalmente al proceso y, en

particular a una sentencia condenatoria, determina una importante diferencia

con la denominada "íntima convicción", por lo cual no se exige traducir las

razones del convencimiento al que arriba el tribunal de juicio. Ello en base a

que en nuestro sistema procesal rige la libertad probatoria, siempre que las

mismas reúnan los requisitos previstos en los arts. 281, 282, 286, 488 y

concordantes del C.P.P., normas en las que también prevén expresamente la

exigencia de su análisis y valoración bajo las reglas de la sana crítica racional.

Lo afirmado precedentemente no implica que el juez o tribunal deben

atenerse o limitarse a los elementos probatorios indicados por la ley y, sean

cuales fueren los que se arrimen a la causa para demostrar o desvirtuar la

existencia del hecho y/o participación del imputado, conserva la facultad de

valorarlos' conforme a las reglas del recto entendimiento humano, sin sujeción

a directiva o tasación alguna; según así lo sostuvo nuestra Corte de Justicia

local (cfr. Tomo 130: 1073, 135:313, entre otros).

Todo lo expuesto me exime de mayores consideraciones sobre la

certeza positiva o negativa y, sobre ésta última, la absolución por la duda, al

menos por el delito más grave, aunque en esta situación no debe hablarse

jurídica y técnicamente de absolución; pues DÍAZ resultó condenado por el

delito de "Encubrimiento Agravado" (art. 277 inc. 1° apartado "b" en función

con el inc. 3° apartado "a" del Código Penal).

6) Corresponde ahora entrar a analizar y definir la cuestión de fondo

traída en revisión y sobre la cual ya anticipara mi disidencia, solamente en

relación al quantum de la pena impuesta.

Considera esencial dejar aclarado que en el caso bajo examen está

debidamente probado la existencia del hecho delictivo: el homicidio de la

menor (o niña como bien se señala, conforme al art. 1 de la Convención Sobre

los Derechos del Niño, incorporada a Nuestra Carta Magna por el art. 75 inc.

22; es decir integrando el denominado Bloque Constitucional, no así la autoría

material del ilícito, pese haberse incorporado, tal como bien lo destaca el Sr.

Fiscal, elementos o indicios serios que apuntan a Díaz, pero que no alcanzan, a

su criterio, para tener la certeza positiva necesaria para el dictado de una

condena por el "Femicidio" en dicha persona, como en el párrafo siguiente se

pronunciará.

Habiendo examinado exhaustivamente las constancias de autos, como

también las actuaciones contenidas en el Legajo de Investigación y haber

adherido a las consideraciones desarrolladas por el Sr. Vocal preopinante,

estima que los agravios expuestos por el Sr. Representante del órgano

acusador no alcanzan a tener la entidad relevante y suficiente para tener por

acreditada la participación del condenado DÍAZ en la comisión del delito por

el que se solicitara se condene, y ahora se reitera en esta instancia casatoria:

que sea penado como autor material y penalmente responsable del delito de

"Homicidio Agravado" en los términos del art. 80 inc. 11 del Código Penal; es

decir por "Femicidio", pese al esfuerzo volcado en el recurso de casación; lo

que -lamentablemente- no sucedió en la etapa investigativa, pues de así

haberse efectuado seria muy probable que en el juicio se arribara a la verdad

real y, como consecuencia de ello hoy estaría/n condenado/s el o los autor/es

del crimen contra una niña.

La afirmación de la última parte del párrafo precedente, se funda al

observarse que entre los elementos secuestrados en el cuerpo de la víctima hay

una cinta roja de raso con nudo de ahorque, similar a la que varios meses

después es secuestrada en el domicilio del condenado DÍAZ, por supuesto en

un lugar no visible a simple vista y que, en definitiva, el propio imputado fue

que, cuando se encontraba "resguardado en el móvil policial que se había

hecho presente para efectuar el allanamiento por orden judicial, decidió

espontáneamente poner en conocimiento del personal investigativo el lugar en

que se encontraban las "cosas que buscan". Sobre si ambas cintas se trataban

del mismo color, si había o no coincidencia en algunos de los extremos de las

mismas, si eran idénticas entre sí, etc, etc., ello no pudo determinar según lo

afirmó en el debate la Lic. en Criminalística del CIF, Natalia Doyle por no

habérsele requerido tal tarea técnica pero simple, a punto tal que cualquier

persona, en especial femenina, podría haber aportado mayores datos sobre

ambas cintas en cuanto a sus características.

Algo similar puede advertirse al no haberse profundizado la

investigación en las varias y diferentes filmaciones obtenidas -antes de tener

identificado al imputado Díaz- de cámaras ubicadas en distintos lugares

públicos y privados, tal como claramente surge de las constancias del legajo

de investigación y de las testimoniales de los funcionarios policiales, entre

ellos Eusebio M. Choque, Francisco Caballero y Roque D. Molina, afectados

al estudio de todos los soportes magnéticos puestos a sus disposición y que, al

final, permitió conocer los movimientos o desplazamientos de la niña P.A.R.

las últimas 4 ó 5 horas antes de ser vista por última vez con vida; esto no es de

menor importancia para la investigación del delito más grave y de mayor

sanción penal: prisión perpetua.

Que en ese contexto en derecho penal rige el principio del onus

probandi, debe incluirse que en autos la acusación no logró demostrar que el

hecho cometido, el homicidio calificado de P.A.R., no obstante existir en

autos elementos serios que permiten afirmar o sospechar con alto grado de

probabilidad que el autor sería Díaz, pero ellos (los elementos o indicios) no

fueron acompañados de otros que se colegían como imprescindibles de

carácter técnico o científicos como objetivos (las cintas de raso, videos,

celular, etc.).

7) Lo primero y muy importante es dejar debidamente aclarado que la

comisión del grave hecho que diera origen a estas actuaciones -en cuanto a

tiempo, modo, lugar y resultado- no existe cuestionamiento alguno; es decir

sobre el mismo hay certeza total, pero no ocurre lo mismo en relación a su/s

autor/es, según fácilmente se desprende de la conclusión a la que arriba el

Tribunal de grado y el Dr. Pablo D. Arancibia, en el primer voto y que motiva

fundadamente, como se verá más adelante, mi disidencia sólo en el monto de

pena impuesto al imputado Díaz.

8) La postura que asume no solo está basada en la gravedad del hecho

en sí (téngase presente que se trata de homicidio calificado; la víctima es una

menor o niña; el desprecio del autor por el estado de indefensión de su

víctima, por ser confiada y muy y en situación de vulnerabilidad, según surge

no solo de los dichos de su madre y también de algunos testigos, sino porque

al evaluarse las exigencias contenidas en los arts. 40 y 41 del C.P. por el

tribunal sentenciante y por el colega que me precede en el voto, omitieron

considerar que si bien es cierto califican el delito por el cual condenan a Díaz,

por "Encubrimiento agravado" pero ningún análisis hacen respecto al delito

encubierto; es decir al "Femicidio" , previsto en el art. 80 inc. 11 del código de

fondo, cuya pena única es la de reclusión o prisión perpetua no previendo un

mínimo ni un máximo, numeralmente hablando.

Cuál es la importancia de esta omisión? Sencilla y esencial a la vez:

posibilita fijar un monto de la pena acorde al delito encubierto, por supuesto

que siempre dentro del mínimo y máximo previsto en abstracto para el

"Encubrimiento agravado" y respetando fundamentalmente los parámetros

fijados en especial en el art. 41 del C.P..

Si se analiza la merituación del tribunal de juicio, compartida por el Sr.

Vocal preopinante, tomaron en cuenta, entre otras consideraciones, que la

pena prevista en abstracto para el caso de autos es de uno a seis arios de

prisión, estimaron como justa la impuesta de tres arios y seis meses; es decir la

mitad del máximo de la escala. Por otra parte consideraron a favor del

imputado que no tenía antecedentes condenatorios mientras que en sentido

negativo y agravante resaltaron, entre otros conceptos, los exámenes

psicológicos; que no es adicto a las drogas, a las bebidas alcohólicas, que

además de los motivos que lo llevaron a delinquir (nunca enunciados) no se

visualiza ninguno que tuviera la capacidad de atenuar la pena (ver fs.703 vta.).

Esto último hasta pareciera contradictorio porque ante tal afirmación era

esperable una pena más grave, en cuanto al monto de la misma. No fue así,

mas aún si se advierte que el Tribunal de grado no ponderó las circunstancias

objetivas del hecho, las cuales por imperio legal también determinan la justa

medida de la pena o sanción. Viene al caso traer a relación lo que dijera

nuestro mas Alto Tribunal Provincial, cuando hace referencia a la justa

medida de la pena que corresponde a cada caso concreto que puede ser

resumida -conforme a una auténtica interpretación de la ley- en la

'determinación de las circunstancias que influyen en la mayor o menor

criminalidad del acto y en la mayor o menor responsabilidad del delincuente',

esto extraído de la Exposición de motivos de proyectos del Cód. Penal de

1906, Ed. Oficial, reproducida en la Exposición del proyecto de 1917

finalmente adoptado por el Código de 1922. Esta valoración que debe

efectuarse al respecto es una labor del juez y no escapa al control casatorio en

absoluta congruencia con el derecho de la doble instancia. Mas adelante

resaltan que en dicha tarea confluyen elementos de carácter objetivo, dirigido

a especificar la magnitud del injusto cometido -circunstancias referidas al

delito- y elementos subjetivos necesarios para establecer la culpabilidad y

peligrosidad del autor -circunstancias referidas al autor y a las modalidades

particulares del delito-, criterios estos contenidos en los arts. 40 y 41 del C.P.

que establecen los parámetros que el juez debe ponderar conjuntamente para

individualizar la pena en el caso concreto (caso: "Alonso", Tomo 127:589). _

En relación a esto último que se viene consignando no puede pasarse

por alto que el hecho que fuera condenado Díaz es "Encubrimiento agravado"

por la especial gravedad del delito precedente. El tipo aplicado así condiciona

su realización a que ese ilícito encubierto supere el mínimo los tres arios de

prisión; de ese modo contiene un elemento normativo que fija la pauta de la

valoración de la naturaleza de la acción cometida y de la extensión del daño

causado; a partir de ello dispone un mínimo (tres años) que debe ser cotejado

con todo el catálogo de infracciones graves y sus correspondientes penas para

establece cuál es la que concretamente se debe aplicar al caso.

Obviamente, no puede ser similar el delito que prevé una pena mínima

mayor a tres arios que aquél que contempla la prisión perpetua. La regla goza

de fuerza obligatoria y condiciona la individualización de la pena y es clara: a

mayor gravedad del hecho precedente cabe mayor pena para el delito

encubierto.

9) La solución que se propone en relación- al caso concreto no

"...entendida como una justicia desigual y parcial, sino una justicia

entregada a sí misma sin criterio legal..", como nos enseña el gran jurista y

docente francés Raymond Saleilles, quien Por otra parte y, en su época,

señalaba las distintas clasificaciones existente para individualizar la pena,

pronunciándose por la denominada judicial; es decir la que fijan los jueces,

claro está, que dentro de los límites que establecen de antemano las leyes ("La

Individualización de la Pena", Edit. Hijos de Reus, Segunda edición, Madrid

de 1914, traducida por Juan de Hinojosa.

10) En base a todo lo expresado y normas legales citadas cabe hacer

lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal a fs.

763/772 vta, y, en su mérito casar parcialmente la sentencia dictada a fs. 666 e

integrada por sus fundamentos de fs. 667/703 vta. y , modificando únicamente

el monto de la pena impuesta a Juan Ramón Díaz, de condiciones personales

obrantes en autos, de tres años y seis meses por la de seis años de prisión

efectiva, y teniendo presente la reserva formulada por el recurrente. Así voto.

El Dr. Guillermo Adriano Polliotto, dijo:

1°) Que, atento a lo expresado en los votos que me preceden,

corresponde que emita mi opinión, solo en relación a la determinación de la

pena, única circunstancia en la que existe desacuerdo entre los Vocales que

me preceden; y en ese sentido, adhiero a la posición del Dr. Edgardo

Francisco Albarracín, agregando lo siguiente:

2°) Si bien, en principio, la consideración de los factores para la

determinación de la pena constituye una facultad propia y exclusiva de los

Jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impugnación

sobre dicha cuestión, que el recurrente demuestre que en tal decisión se

encuentra presente un vicio o un defecto en la determinación fáctica de las

circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, errónea aplicación

de respectivas normas sustantivas o vulneración de garantías constitucionales

que la tornen desproporcionada, en cuyo caso habilita el control casatorio de

este Tribunal de alzada (esta Sala II, fallo 167, asiento 566, libro 02R-2017);

ya no es materia que escape al deber de contralor del fallo que debe cumplirse

conforme al criterio de máximo rendimiento como sostuvo la Corte de Justicia

de la Provincia (CJS, Tomo 150:87).

3°) Ocurre que la obligación constitucional y legal de motivar la

sentencia, impone al Tribunal de merito hacerlo también en referencia a la

determinación del quantum de la pena; es decir, en la justa determinación de la

pena impuesta, atendiendo las circunstancias objetivas y subjetivas concretas

de la causa, previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal y que

contienen los criterios que debe evaluar el Tribunal al mensurar la pena, el

margen al que está sometido, las prohibiciones que limitan su labor y el

significado que cada una de estas circunstancias contiene.

Esta operación no admite su simple mención general para justificar la

sanción. La justa determinación de la sanción forma parte de la sentencia

condenatoria y por lo mismo, debe encargarse particularmente de señalar

porqué motivo cada una de las mencionadas influyen para graduar la pena y

de qué manera, ya sea para agravarla o para morigerarla; pues ella no responde

a criterios absolutos, es por el contrario el resultado de una valoración

cualitativa y cuantitativa de las circunstancias particulares del delito y del

agente. En esa valoración confluyen elementos de carácter objetivo dirigidos a

especificar la magnitud del injusto, conocidas como circunstancias del delito y

elementos subjetivos necesarios para establecer la culpabilidad y la

peligrosidad del acusado, conocidas como circunstancias particulares del

autor. En lo que respecta a estas ultimas, debe descubrirse de entre los

múltiples supuestos posibles para producir el resultado delictivo contemplado

por el legislador, cual es el materializado por el autor y descubrir la mayor o

menor tendencia y actitud delictiva (esta Sala II, fallo 173, asiento 598, libro

02R-2017).

Como necesario complemento, corresponde valorar la culpabilidad,

que como base de la responsabilidad penal encuentra su primera fuente en la

reacción del derecho canónico frente al objetivismo de los germanos y en la

fundación del principio "nulla poena sine culpa" que hoy informa a toda la

legislación penal que, como la nuestra, se estructura en el derecho penal

liberal. Como enseña Núñez, ésta debe ser valorada desde la mayor o menor

violación del deber de no delinquir, desde la mayor o menor perversidad,

desde la mayor o menor maldad y desde la mayor o menor corrupción moral

del autor; mientras que la peligrosidad delictiva, debe ser tomada en razón de

su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos (Núñez, Ricardo C.

"Manual de derecho penal. Parte general", Ed. Lerner, pág. 286).

En los artículos 40 y 41, el Código Penal establece el criterio para la

fijación de la condena acentuando la represión en el dualismo culpabilidad-

peligrosidad; la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y

la peligrosidad como la medida de ella (Núñez, Ricardo C. "Tratado de

derecho penal", Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 456). El

artículo 40 delimita el ámbito de potestad del Tribunal para fijar las penas

divisibles en orden a las circunstancias atenuantes o agravantes y según las

reglas del artículo 41; y este último, contiene las condiciones que deben

tenerse en cuenta y que, siguiendo la dogmática, hemos distinguido en el

punto anterior como las referidas al delito, al autor y a las modalidades

particulares del delito.

Acudiendo entonces a la interpretación auténtica de nuestra ley penal

sustantiva, podemos resumir a la justa medida de la pena en "la determinación

de las circunstancias que influyen en la mayor o menor criminalidad del acto y

en la mayor o menor responsabilidad del delincuente" (Exposición de Motivos

Proyecto de Código Penal de 1906, Ed. Oficial, pág. 306; reproducida en la

Exposición del Proyecto de 1917 y que adopta como sistema el 1:le 1922) (esta

Sala II, fallo 344, asiento 1148, libro 03R-2016).

4°) Teniendo en cuenta lo dicho, en la sentencia que se cuestiona, el

Tribunal de mérito le impuso a Juan Ramón Díaz, la pena de tres (3) años y

seis (6) meses de prisión de ejecución efectiva, individualización que a mi

juicio, se hizo sin tener en consideración las pautas objetivas y subjetivas

señaladas en los artículos 40 y 41 del Código Penal (CJS, Tomo 127:589); al

menos, no surge que las mismas fueran debidamente valoradas ni consignadas

en los fundamentos de aquella resolución.

En efecto, para determinar la medida de la pena impuesta, el Tribunal

de mérito partió del término medio de la escala penal (vease fojas 703 in fine),

y de a allí consideró las circunstancias que concurren para agravarla y respecto

de las que concurren para atenuarla, señaló que "no se visualiza ninguno que

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tuviera la calidad de atenuar la pena" (fojas 703 vta.) y sin brindar mayores

precisiones al respecto ni considerar las verdaderas circunstancias particulares

del hecho, esencialmente las normativas y las objetivas del caso, se la

individualizó en tres arios y seis meses de prisión de ejecución efectiva,

cuando era de esperarse que fuera considerablemente mayor.

50) En la determinación judicial de la pena, el Tribunal que la mensure

debe respetar los límites impuestos en abstracto por el legislador, y para

determinar la medida de la pena, como lo ha explicado el Tribunal en su

sentencia, se partió del termino medio de la escala penal, lo que tiene que ver

con aquel viejo sistema propuesto por el artículo 52 del Código Penal de 1886

y su modificatoria (ley 4.189), que disponía que la pena era el término medio

entre el máximum y el mínimum y que el Juez podía aumentarla o disminuirla

de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

Ocurre sin embargo, que el Código Penal de 1922 abandonó este viejo

y perverso sistema y la actual redacción del artículo 40 nada dice al respecto,

por lo que, en nuestro derecho penal liberal, el punto de partida para la

mensuración de la pena es el mínimo establecido por la ley para el delito;

justamente porque los mínimos y máximos previstos en el Código Penal se

establecen como pena y no como aminorantes o agravantes de una pena.

Esto es así, porque al valorar la cantidad de pena que cada lesión a un

bien jurídico merece en abstracto, la ley considera al mínimo establecido

como la "base retributiva de la transgresión", sin que nada autorice a partir de

una base distinta adicionando un plus retributivo del cual dependan las

circunstancias atenuantes o agravantes del mismo. Así, al conminar la pena de

cualquier delito, el Código Penal dispone textualmente que se aplicará una

pena en abstracto, por ejemplo, en este caso "de uno (1) a seis (6) arios de

prisión" y no que se impondrá una prisión de tres arios, reducible a uno o

aumentable a seis.

6°) Sin perjuicio de ello, el artículo 277 del Código Penal sanciona a

quien, tras la comisión de un delito ejecutado por otro en el que no hubiera

participado, "Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o

instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o

hacerlos desaparecer" (inc. "b"); elevando la pena al doble de su mínimo y de

su máximo, cuando "El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,

siendo tal, aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) arios de prisión"

(cfme. inc. 30, ap. "a").

De esa suerte, el Código prevé una escala de pena más grave, para

cuando el delito encubierto sea "especialmente grave", estableciendo una

condición normativa que necesariamente vincula la individualización de la

pena del encubrimiento, al delito precedente; y de esa manera, dentro de los

considerados delitos especialmente graves como señala la norma, obviamente

que no puede ser lo mismo encubrir un "robo calificado" que un "homicidio",

no puede ser lo mismo encubrir una "coacción agravada" que un "abuso

sexual gravemente ultrajante", ni tampoco puede ser lo mismo encubrir

cualquiera de estos delitos que un "homicidio calificado" que se encuentra

sancionado con prisión perpetua, la mas grave de todas las penas que contiene

el Código Penal en el catálogo de delitos de su Libro Segundo.

En efecto, si bien para la mayoría de la doctrina, es la "administración

de justicia" la que puede verse perturbada o entorpecida en virtud de la

conducta desplegada por el encubridor, otros entienden que lo relevante, más

que la administración de justicia, es el bien jurídico del hecho previo; es decir,

del hecho encubierto. Ello de acuerdo al propio texto de la ley que prevé

formas agravadas de encubrimiento en virtud del ilícito que se encubre, lo que

denota que el legislador ha querido dar trascendencia, no sólo al acto de

encubrir, sino también, a qué es lo que en definitiva se encubre.

En esa línea, como sostiene Fontán Balestra, el requisito que

presupone para la existencia del encubrimiento, la comisión de otro delito

anterior, resulta un obstáculo para alcanzar su autonomía y- para la correcta

determinación del bien jurídico lesionado (Fontán Balestra, Carlos "Tratado

de derecho penal. Parte especial", Tomo VII, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 439)._

Así dejo expresado mi voto.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, por mayoría

La Sala II del Tribunal de Impugnación,

RESUELVE:

I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación

interpuesto por el Sr. Fiscal a fs. 763/772 vta, y, en su mérito casar el punto I)

de la sentencia dictada a fs. 666 e integrada por sus fundamentos de fs.

667/703 vta., modificando únicamente el monto de la pena impuesta a Juan

Ramón Díaz, de condiciones personales obrantes en autos, de tres arios y seis

meses por la de seis años de prisión efectiva, y teniendo presente la reserva

formulada por el recurrente.

II. REGÍSTRESE, PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE,

oportunamente BAJEN los autos al Tribunal de origen.

Ante mí.