G1revista de asesoría especializada Junio 2015 Nº 809, Segunda Quincena

derecho LaboraLcontenidoG1 informe especial

Modificaciones en la regulación de trabajadores con protección especial– Extensión del descanso materno por nacimiento de niños con discapacidad– Derechos del trabajador afectado por la tuberculosis– Aplicación y fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo en la contratación de personas con

discapacidad en el sector privado

G7 comentarios– Se restablece inafectación de las gratificaciones– Se incrementa disponibilidad de la CTS

ExtEnsión dEl dEscanso matErno por nacimiEnto dE niños con

discapacidad

Voces: Madre trabajadora - Descanso por maternidad – Discapaci-tado – Seguro Social de Salud – Subsidio por maternidad.

1. introducción

Nuestra legislación es protectora frente a la trabajadora gestante, le otorga derechos y beneficios, debido a que éste constituye, quizás, uno de los pocos elementos diferenciadores entre hombres y mujeres; siendo el embarazo, una condición que afecta exclusivamente a las mujeres, por un hecho meramente biológico que finalmente incidirá en un hecho social.

Una manifestación de dicha protección es lo establecido en la Ley N° 26644 (27.06.96) la trabajadora gestante tienen derecho a gozar de 45 días de descanso pre natal y 45 días de descanso post natal. Con fecha 07 de febrero de 2013, se promulgó la Ley N° 29992, Ley que modifica la Ley 26644, estableciendo la extensión del descanso postnatal por 30 días naturales adicionales para los casos de nacimiento de niños con discapa-cidad, la misma que debía ser acreditada con la prestación del certificado otorgado por el profesional de la salud debidamente autorizado. La mis-ma norma dispuso que fuera reglamentada.

En ese sentido, se ha dictado el reglamento de la Ley N° 29992, apro-bado por el Decreto Supremo N° 001-2015-TR (29.01.2015) haciendo pre-cisiones para la mejor aplicación de su contenido, y realizando modifica-ciones en otras normas reglamentarias relacionadas con la materia. Esta norma entró en vigencia al día siguiente de su publicación, es decir, 30 de enero de 2015. Tema que trataremos a continuación.

2. definición

niño con discapacidadSe considera como niño con discapacidad a aquel que presenta una o

más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que son evidenciadas o previstas razonablemente al momen-to de su nacimiento o con posterioridad; por las que podría verse afectado al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, impidién-dole el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la socie-dad en igualdad de condiciones que las demás personas.

3. Beneficio

Toda madre gestante tiene derecho al descanso adicional por naci-miento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad. En los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, el descanso postnatal se extenderá por 30 días naturales adicionales.

4. acreditación de discapacidad

a. centros médicos públicos La discapacidad del niño se acredita mediante el certificado de dis-

capacidad que se otorga en todos los hospitales de los ministerios de Salud, de Defensa y del Interior y el Seguro Social de Salud (EsSalud), suscrito por el profesional de salud debidamente autorizado.

b. centros médicos privados A efectos del goce de la extensión del descanso postnatal, las traba-

jadoras podrán utilizar certificados médicos emitidos por entidades de salud privadas siempre que estén validados por el sistema de asegu-ramiento en salud al que pertenezcan y conforme a los procedimientos respectivos que dichas entidades determinan.

Las trabajadoras que cuenten con la cobertura de una Entidad Pres-tadora de Salud privada acuden al Seguro Social de Salud (EsSalud) para la respectiva validación.

5. comunicación al empleador

Las trabajadoras comunican antes de la culminación del descanso postnatal a su empleador sobre el ejercicio del derecho a la extensión del descanso postnatal, en caso de nacimiento múltiple o de nacimiento de niños con discapacidad.

6. momento del goce de la extensión

Las trabajadoras gozan de la extensión del descanso postnatal inme-diatamente a la culminación de éste último.

7. detección posterior de la discapacidad

La detección de la discapacidad del niño luego del término del des-canso postnatal no da derecho a la trabajadora a gozar de la extensión.

informe especiaL

G

Modificaciones en la reGulación de trabajadores con protección especial

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INFORMAtIvO deRechO LABORALG InformatIvo cABALLeRO BustAMANte

8. modificaciones

Finalmente, el reglamento ha modificado los artículos 3°, 7° y 8° del Reglamento de la Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de

descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2011-TR (17.05.2011), los que quedan redacta-dos de la siguiente manera:

reglamentación anterior reglamentación actual

Artículo 3:En los casos de nacimiento múltiple el descanso post natal se extenderá por treinta (30) días naturales adicionales.

Artículo 3:En los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, el des-canso postnatal se extenderá por treinta (30) días naturales adicionales. Las extensiones del descanso postnatal a que se refiere el párrafo precedente no son acumulables.

Artículo 7:El ejercicio del descanso post natal es de cuarenta y cinco (45) días naturales, se inicia el día del parto, y además se incrementará con el número de días de descanso pre natal diferido, el número de días de adelanto del alumbramien-to y los treinta (30) días naturales de parto múltiple, cuando así corresponda.

Artículo 7:El ejercicio del descanso postnatal es de cuarenta y cinco (45) días naturales. Se inicia el día del parto y se incrementa con el número de días de descanso prenatal diferido, el nú-mero de días de adelanto del alumbramiento y los treinta (30) días naturales en los casos de parto múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, cuando así corresponda.

Artículo 8:Si a la fecha del vencimiento del descanso post natal, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar par-cial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso post natal, siempre y cuando previamente lo hubiera comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional.Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador.

Artículo 8: Si a la fecha del vencimiento del descanso postnatal o de su extensión, la madre traba-jadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal o su extensión, siempre y cuando previamente lo hubiera comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional.Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador

dErEcHos dEl traBaJador aFEctado por la tUBErcUlosis

Voces: Despido nulo – Incapacidad laboral – Descanso médico - Seguro Social de Salud – Licencia Laboral - Enfermedad profe-sional - Fuerzas Armadas

1. introducción

Los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos es-tán obligados a cumplir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, siendo esta, sin lugar a dudas, fuente de obligaciones inter-nacionales. Este instrumento internacional consagra el derecho de pre-servación de la salud señalando lo siguiente:”toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, vestido y asistencia médica, correspondiente a los niveles que permitan los recursos públicos y de la comunidad”.

Arrancando de esta premisa, el legislador ha querido otorgarle una mayor protección a los trabajadores que se encuentran con la enfermedad de tuberculosis, mediante la Ley N° 30287 (14.12.2014), Ley de prevención y control de la tuberculosis en el Perú.

En ese sentido, se ha establecido como una nueva causal del despi-do nulo el ser despedido por contagiarse de tuberculosis, despido dentro del cual las causas para que sean consideradas bajo este parámetro son numerus clausus.

La nulidad del despido es una innovación que introdujo la LPCL, no contemplada por la legislación anterior sobre la materia. Si bien nuestra normatividad prescribe "una adecuada protección frente al despido arbi-trario" (sin expresión de causa), la nulidad se sustenta en que la causa que originó el despido afecta directamente derechos constitucionales. Se trata de actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico que impli-can vulneración de derechos fundamentales que poseen los trabajadores.

En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de despido procede cuando se encuentra fundado en las causales que detalla expresamente el artículo 29º de la LPCL, o en las dispuestas por el artículo 6º de la Ley Nº 26626 (20.06.96) y el artículo 31º de la Ley Nº 27050 (06.01.99), Ley General de la Persona con discapacidad, sumándose a ello la Ley N°

30287, norma a tratar a continuación y que se encuentra vigente desde el 15 diciembre de 2014.

2. definiciones

a. tuberculosis (tB): enfermedad infectocontagiosa producida por la bacteria o bacilo Mycobacterium tuberculosis que afecta al ser huma-no, produciendo una enfermedad crónica que compromete principal-mente los pulmones, aunque puede afectar cualquier otro órgano.

b. trabajadores de salud: son las personas que laboran realizando actividades prestacionales, administrativas, preventivas, promo-cionales, recuperativas o de rehabilitación de la salud, personal asistencial y prestadores. Asimismo, se encuentran comprendidos tanto el personal dedicado a la formación de los estudiantes de las carreras de salud como estos últimos, quienes, para convertirse en profesionales de la salud, se encuentran al interior de los estableci-mientos de salud.

3. derechos de una persona infectada

Algunos derechos que tiene la persona afectada por la tuberculosis son:

a. derecho a una atención integral de salud La persona afectada por tuberculosis tiene derecho a acceder a una

atención integral, continua, gratuita y permanente de salud brindada por el Estado, a través de todos los establecimientos de salud donde tenga administración, gestión o participación directa o indirecta y a la prestación provisional que el caso requiera.

b. derecho a la no discriminación y canalización de denuncias La persona afectada por cualquier forma clínica de tuberculosis tiene

derecho a no ser discriminada en ningún ámbito de su vida.

c. derecho a gozar de los programas estatales de inclusión social La persona afectada por tuberculosis tiene derecho a gozar, con carác-

ter prioritario, de los beneficios provistos por los programas estatales de inclusión social. El goce de estos beneficios está sujeto al cumpli-miento de los requisitos de selección de cada programa y a la adheren-cia al tratamiento médico.

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d. derechos de la persona afectada por tuberculosis durante el trata-miento

La persona afectada por tuberculosis tiene, mientras dure su trata-miento, los siguientes derechos:- Acceder a información sobre los servicios de salud disponibles para

el tratamiento de la tuberculosis.- Recibir una descripción oportuna, concisa y clara sobre su diagnós-

tico, tratamiento, exámenes auxiliares, complicaciones, reacciones adversas de los medicamentos antituberculosis, pronóstico y evo-lución de la enfermedad.

- Acceder a una copia de su historia clínica.- Aceptar o rechazar las intervenciones quirúrgicas.- Elegir si desea o no participar en programas de investigación.- Tener privacidad y respeto a su dignidad, creencia religiosa y

cultural.- Presentar queja o reclamo por los canales proporcionados por la

autoridad sanitaria y a que se atienda con justicia y prontitud su reclamo.

- Recibir soporte nutricional y otros de acuerdo a lo establecido por el Estado a través de los programas sociales.

- Otros que establezca el reglamento de la Ley y la Ley 29414, Ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servi-cios de salud.

4. derechos del trabajador afectado por tuberculosis

a. nulidad de despido Será nulo el despido del trabajador que tenga por motivo su condición

de persona afecta por la tuberculosis.

b. continuidad Si recuperado el trabajador, por indicación médica no puede desarro-

llar las funciones para las que fue contratado, debe ser reasignado en otras funciones durante el plazo señalado en la indicación del médico tratante.

c. descanso médico El descanso debe ser determinado por el médico tratante en todas las

formas de tuberculosis.

d. Facilidades Concluido el descanso médico, el trabajador recuperado tiene derecho

a ingresar una hora después o salir una hora antes en los días en que corresponda su tratamiento supervisado. Las horas dejadas de laborar están sujetas a compensación.

e. descuento de la remuneración El establecimiento de salud expide gratuitamente una constancia

mensual sobre la asistencia del trabajador afectado por tuberculosis a su tratamiento, la cual es presentada al empleador. En caso de que el trabajador afectado por tuberculosis no asista al establecimiento de salud, se procede al descuento respectivo.

5. trabajadores de salud expuestos al contagio

Los trabajadores de salud tienen derecho a contar con condiciones de trabajo que les permitan disminuir los riesgos de infección, enfermedad y muerte por tuberculosis.

Las unidades ejecutoras y establecimientos de salud del Ministerio de Salud y de los otros subsectores de salud, de acuerdo a sus competencias, diseñan e implementan sus respectivos planes de control de infecciones respiratorias, que incluye medidas de control administrativo, ambiental y de protección respiratoria a efectos de minimizar el riesgo de contagio entre pacientes y trabajadores de salud.

6. Exámenes médicos ocupacionales

Los trabajadores de salud tienen derecho a que se les realice los exámenes médicos ocupacionales de acuerdo a las normas establecidas, priorizando la prueba de despistaje de tuberculosis, al iniciar sus labores, durante su permanencia y al término de su relación laboral. Dicho despis-taje se realiza obligatoriamente una vez al año.

7. seguro complementario de riesgo- sctr

La entidad empleadora debe contratar el seguro complementario de trabajo de riesgo, de conformidad con la Ley 26790, Ley de Moderniza-ción de la Seguridad Social en Salud, con la finalidad de complementar la atención de salud y garantizar la cobertura de salud, de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo de los trabajadores de salud.

La entidad empleadora que no cumpla con contratar el SCTR o que contrate coberturas insuficientes es responsable frente al Essalud o la Ofi-cina de Normalización Previsional (ONP) por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorgarán en caso de que incurra en siniestro.

8. derechohabientes afectados

El asegurado y derechohabiente del Essalud afectado por tuberculo-sis goza del derecho a recibir tratamiento gratuito para contrarrestar la enfermedad, así como atención integral para alcanzar la rehabilitación o mejora de su salud.

Además, tienen derecho a los exámenes de detección temprana. El asegurado y derechohabiente del Essalud tiene derecho a que se le reali-cen los exámenes de detección temprana, incluyendo las pruebas de sen-sibilidad y cultivos necesarios.

aplicación y Fiscalización dEl cUmplimiEnto dE la cUota dE EmplEo

En la contratación dE pErsonas con discapacidad En El sEctor

privado

Voces: Régimen laboral privado – Régimen laboral público – Discapa-citado – Presupuesto – Documento Nacional de Identidad – Buena fe laboral – Trabajador discapacitado – Plazos – Consejo Nacional para la integración de la persona con discapacidad – Igualdad de oportunidades.

introducción

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 29973 (03.12.2013), Ley Gene-ral de la Persona con Discapacidad, (en adelante, la Ley) y posteriormente su Reglamento el D.S. Nº 002-2014-MIMP (08.04.2014), (en adelante, el Reglamento) se dispuso en materia de empleo tanto para las entidades públicas como privadas el cumplimiento de una cuota obligatoria de em-pleo para personas discapacitadas, por lo cual las entidades públicas es-tarían obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%.

Esta obligación ha sido muy cuestionada, pues una parte del sector em-presarial peruano opina, que existe una gran dificultad y casi imposibilidad de cumplir con la cuota de empleo en el sector privado, y entre las principa-les razones se encuentra la falta de capacitación laboral de la mayoría de personas discapacitadas, por lo que, el mercado laboral de discapacitados no podría proveer de personas con el nivel de empleabilidad que requieren las empresas no solo del sector privado sino también público. Los datos es-

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tadísticos así parecen indicarlo ya que de un millón y medio de personas discapacitadas que existen en el país, solo 211 mil tienen educación superior o técnica para poder acceder a un puesto de trabajo de nivel alto o medio, y el 87% restante nunca estudió nada o solo llego a primaria o secundaria. Si bien, la dación de estas normas no solucionarán de la noche a la mañana dicho problema, sí podemos augurar que en aplicación de ellas se podrá tener un panorama más claro del nivel de empleo de las personas discapa-citadas y tras ello saber la dirección a tomar para mejorar su situación de empleabilidad, y eso es lo que se pretende con los programas nacionales de capacitación laboral que se llevan a cabo a través de organismos sin fines de lucro que se verán impulsadas a través de estas normas, pues estos en coordinación con los servicios de acercamiento empresarial y del servicio de bolsa de trabajo que se brinda a través del centro de empleo del Ministerio de trabajo articularan la oferta y la demanda de empleo en el país.

Dicha obligación está sujeta a fiscalización y sanción a partir de este año y precisamente por ello recientemente se publicó la Resolución Mi-nisterial Nº 107-2015-TR, a través de la cual se aprobó la Norma Técnica denominada Normas complementarias para la aplicación y fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empleadores privados, esta norma tiene como objetivo re-gular la aplicación de la cuota de empleo en el sector privado, así como la prestación de servicios públicos de empleo y los procedimientos de fis-calización y sanción que garanticen el cumplimiento de lo establecido en la Ley General de la Persona con Discapacidad, su Reglamento y los ins-trumentos internacionales que informan su interpretación. A continuación una revisión de lo desarrollado en esta.

1. Ámbito de aplicación

La obligación de cumplir con la cuota de empleo en el sector privado alcanza a los empleadores privados, con o sin fines de lucro, que cuenten con más de 50 trabajadores en el periodo anual establecido para su cálculo.

La estimación anual del número de trabajadores es ponderada y se calcula considerando los siguientes valores y criterios:- El trabajador que laboró en todo el periodo anual equivale a uno.- El trabajador que laboró por fracciones del año, equivale a tantos do-

zavos como meses hayan laborado.- El trabajador que laboró por días se calcula por treintavos del dozavo.- El periodo laboral del trabajador con contrato de suplencia y el perio-

do del trabajador titular se computan en la fracción correspondiente, según los periodos efectivamente laborados.

Cuando el número de trabajadores resultante sea un número con más de un decimal, la cifra referida a las décimas se redondea a la inmediata superior si la cifra centesimal es igual o superior a 5 (> 0.05).

2. Base de cálculo y cómputo de la proporción

El número de trabajadores en el año de un empleador es la base de cálculo sobre la cual se aplica la cuota de empleo.

El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar el empleador resulta de multiplicar la base de cálculo por 0.03. Es decir, se considera que se cumple con la cuota de empleo cuando el número de trabajadores con discapacidad alcanza o supera el 3% del total de traba-jadores que tuvo en el año el empleador, lo cual se obtiene multiplicando la base de cálculo (que es el número de trabajadores en el año de un em-pleador) por 0.03. Si el número resultante es un número con más de un decimal, la cifra referida a las décimas se redondea a la inmediata superior si la cifra centesimal es igual o superior a 5 (> 0.05).

3. criterios para el cálculo de la cuota de empleo

Para dar cumplimiento con la cuota de empleo de personas con dis-capacidad y además acreditar dicho cumplimiento, el Reglamento dispuso

que los empleadores, están en la obligación de registrar a sus trabajadores en la planilla electrónica, señalando obligatoriamente si se trata de perso-nas con discapacidad, en esa medida las normas complementarias desarro-llan los criterios para determinar el cumplimiento de la cuota y las medidas a tomar en la planilla electrónica para acreditar dicho cumplimiento: - El cálculo de la cuota se realiza sobre la planilla total del empleador

declarada en la planilla electrónica, cualquiera sea el número de cen-tros de trabajo y cualquiera sea la modalidad de contratación laboral que vincule directamente a los trabajadores con el empleador, inclu-yendo aquellos en modalidad de teletrabajo.

- El trabajador en condición de discapacidad desde antes de iniciar su relación laboral, pero que obtiene la certificación de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, para efecto de la cuota de empleo se considera trabajador con discapacidad desde el inicio de la relación laboral; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación corres-pondiente del registro en Planilla electrónica.

- Igualmente, el trabajador que adquiere la discapacidad con posterio-ridad al inicio de su relación laboral, y obtiene el certificado de disca-pacidad, para efecto de la cuota de empleo se considera trabajador con discapacidad desde el momento en que adquirió la misma; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla electrónica.

- El empleador está facultado para exigir a sus trabajadores la obtención del certificado que acredite la condición de discapacidad, de conformi-dad con lo establecido por la Ley y la normativa sobre la materia; debien-do brindar las facilidades para el inicio y el seguimiento del procedimien-to de certificación correspondiente, tales como permisos o licencias.

4. periodo anual para el cálculo de la cuota de empleo

La Ley y el Reglamento establecieron que la obligación de la empresa de cumplir la cuota de empleo de trabajadores discapacitados tendría una medición de carácter anual, comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de cada año. Por lo que, el Sistema de Inspección del Trabajo determinaría en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior.

Ante esto, las normas complementarias desarrollan los diversos su-puestos en los que puede estar el empleador de acuerdo al inicio de sus actividades: - En el caso de los empleadores que inicien sus actividades durante el

primer semestre del año, la cuota de empleo se calcula proporcional-mente al número de meses transcurridos hasta el 31 de diciembre.

- En el caso de los empleadores que inicien sus actividades durante el segundo semestre, el cálculo de la cuota de empleo se inicia en el pe-riodo anual siguiente.

- En el caso de fusiones empresariales o circunstancias análogas, el cálculo de la cuota de empleo se realiza considerando individual-mente a cada empresa respecto a los periodos anteriores a la fusión, y en forma conjunta a partir de ésta.

5. criterios para la determinación del número de tra-bajadores con discapacidad y verificación del cum-plimiento de la cuota de empleo

Conforme se había dicho anteriormente, el Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Para ello, verificará la información contenida en la Planilla electrónica, aplicando los criterios de cálculo previstos anteriormente y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspon-diente procedimiento sancionador.

La estimación anual del número de trabajadores es ponderada y se calcula considerando los siguientes valores y criterios:- El trabajador que laboró en todo el periodo anual equivale a uno.

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- El trabajador que laboró por fracciones del año, equivale a tantos do-zavos como meses hayan laborado.

- El trabajador que laboró por días se calcula por treintavos del dozavo.- El periodo laboral del trabajador con contrato de suplencia y el perio-

do del trabajador titular se computan en la fracción correspondiente, según los periodos efectivamente laborados.

Cuando el número de trabajadores con discapacidad con que cuenta el empleador resulta ser un número con más de un decimal, la cifra referi-da a las décimas se redondea a la inmediata superior si la cifra centesimal es igual o superior a 5 (> 0.05).

6. servicios y medidas que facilitan el cumplimiento de la cuota de empleo

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y los gobiernos regio-nales, tienen el rol de, a través del mecanismo de la Ventanilla Única de Promoción del Empleo (ahora llamada Centro de empleo), garantizar a las personas con discapacidad la accesibilidad a los servicios de empleo, em-pleabilidad y emprendimiento que se articulan mediante dicho mecanismo.

Es por ello que, para apoyar a los empleadores con el cumplimiento de la cuota de empleo y facilitar la vinculación entre la oferta y demanda la-boral de personas con discapacidad, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a través de la Dirección General de Promoción del Empleo, establece lineamientos e instrumentos especiales para informar y guiar las estrategias de los servicios de Bolsa de Trabajo y de Acercamiento Em-presarial que se prestan en el Centro de Empleo y entidades articuladas.

Para entender este mecanismo establecido por la Ley se hace necesa-rio aclarar los siguientes términos:

centro de empleo (antes llamada ventanilla única)El mecanismo de promoción del empleo que, gestionado por el Minis-

terio de Trabajo y Promoción del Empleo y los gobiernos regionales, arti-cula física e informáticamente en un solo lugar los servicios de empleo con la finalidad de lograr la inserción laboral, la mejora de la empleabilidad y desarrollo de emprendimientos sostenibles, regulado mediante Decreto Supremo Nº 001-2012-TR y Decreto Supremo Nº 002-2015-TR.

acercamiento empresarialServicio que recoge y registra la demanda laboral inmediata y futura

de las empresas para dotarlas de personal desde el servicio de bolsa de trabajo o previa capacitación laboral, respectivamente, y que se brinda a través del Centro de Empleo y entidades articuladas a él.

Bolsa de trabajoServicio que facilita la vinculación laboral entre la oferta (buscadores

de empleo) y la demanda (empleadores que ofrecen vacantes de empleo), que se brinda a través del centro de empleo y entidades articuladas a él.

Los lineamientos e instrumentos propuestos deben contener como mínimo, pautas para:- Contactar personas con discapacidad buscadoras de empleo.- Evaluar la empleabilidad de las personas con discapacidad.- Analizar los puestos de trabajo.- Sensibilizar al entorno laboral.- Formular propuestas de ajuste razonable.- Difundir la aplicación de los beneficios tributarios y económicos para

los empleadores que contratan personas con discapacidad.

6.1. prioridad de la capacitación laboral de personas con discapacidad cuando sea requerido por el empleador.

Los empleadores que requieran contratar de 20 a más personas con discapacidad en una misma ocupación, pueden solicitar a través del servicio de acercamiento empresarial, la intervención de los progra-mas nacionales de capacitación laboral a fin de que éstos desarro-

llen la capacitación laboral previa requerida. La atención de dicha demanda es prioritaria.

6.2. apoyo especializado a empleadores que cumplen progresivamen-te con la cuota de empleo

La Dirección General de Promoción del Empleo del Ministerio de Tra-bajo y Promoción del Empleo, coordina anualmente con los servicios de bolsa de trabajo y acercamiento empresarial del centro de empleo y los programas nacionales de capacitación laboral, a fin de progra-mar acciones de acompañamiento especializado a los empleadores que durante dos años sucesivos incrementan progresivamente la proporción de trabajadores con discapacidad, sin llegar a cumplir la cuota de empleo. Este acompañamiento se orienta al cumplimiento efectivo de la cuota de empleo en el año inmediato siguiente.

7. Fiscalización del cumplimiento de la cuota de em-pleo

A partir del primero de enero de este año las empresas están sujetas a la fiscalización y sanción en caso no cumplan con la cuota de empleo de trabajadores discapacitados, pues de conformidad con la Sexta Disposi-ción Complementaria Final de la Ley, la fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo con efectos sancionatorios sobre los empleadores pri-vados, se realiza a partir de enero de 2016, con respecto al periodo anual comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015.

La fiscalización laboral del cumplimiento de la cuota de empleo es lle-vada a cabo por el sistema de inspección de trabajo, se determina en el mes de enero de cada año, respecto al cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Se inicia con la revisión de la información de la planilla electrónica a efectos de determinar:- Los empleadores obligados a cumplir con la cuota de empleo.- El número de trabajadores con discapacidad con que debe contar cada

empleador obligado.- El número de trabajadores con discapacidad con los que ha contado el

empleador obligado.- Los empleadores que cumplieron e incumplieron con la cuota de empleo.

7.1. descargos en caso de incumplimiento Ahora, los empleadores notificados por el incumplimiento efectúan

sus descargos acreditando fehacientemente:

7.1.1. no haber generado, en el año, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir por la terminación del vínculo laboral en cual-quiera de sus causas

Para ello, el empleador deberá acreditar en su descargo:- Que el número de trabajadores y los trabajadores son los mismos

a los registrados en la planilla electrónica del año anterior, o- Que el número de trabajadores de la empresa disminuyó, sin ha-

berse generado convocatorias de personal para cubrir los pues-tos vacantes.

Para efecto de esta acreditación, los trabajadores con contrato de su-plencia no se consideran nuevos trabajadores, ni personal que cubre puestos vacantes.

7.1.2. En caso de haberse generado vacantes en el año, deben con-currir:

a. razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en la empresa

Se consideran razones de carácter técnico vinculadas al puesto de trabajo que motiva la especial dificultad para incorporar tra-bajadores con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva el alto nivel de especialización de competencias exigidas

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para el puesto de trabajo, de escasa oferta en el mercado formati-vo o laboral nacional; y que coadyuvan a explicar la nula o escasa participación de las personas con discapacidad en la convocato-ria y proceso de selección realizados.

El empleador acredita estas razones con información porme-norizada de las características del puesto y de las competen-cias laborales exigibles en el perfil.

Por su parte, se consideran razones de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar tra-bajadores con discapacidad, a aquellas que sustenten de manera objetiva que, pese a haberse cumplido con las obligaciones en materia de seguridad y salud respecto al puesto de trabajo con-forme a la legislación de la materia y, haberse previsto los ajustes razonables mínimos al puesto para ser ocupado por una persona con discapacidad, los riesgos laborales para la seguridad y salud en el puesto persisten para la persona con discapacidad; lo que coadyuva a explicar la nula, escasa o no pertinente participación de las personas con discapacidad en la convocatoria realizada.

El empleador acredita estas razones con información pormeno-rizada de las características del puesto, de los riesgos laborales generales y específicos del puesto, las medidas de seguridad y salud adoptadas para tales riesgos, los ajustes previstos en caso de un trabajador con discapacidad y los riesgos laborales subsis-tentes para personas con discapacidad.

b. Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de bolsa de trabajo que se ofrece en la ventanilla única de promoción del empleo, ahora llamada centro de empleo, o de los servicios prestados por otras entidades articulados a dicho centro; para ello las normas complementarias han establecido las siguien-tes consideraciones:- La bolsa de trabajo revisa su registro de buscadores de em-

pleo con discapacidad o efectúa una convocatoria de prese-lección difundiendo la oferta de empleo, dentro del día si-guiente a la remisión de ésta por el empleador solicitante.

- La bolsa de trabajo difunde por un periodo de 5 días calenda-rios la oferta de empleo a través de sus medios físicos y virtua-les, entre otros.

- Transcurrido el plazo señalado en el párrafo anterior, la bolsa de trabajo comunica al empleador solicitante los buscadores de empleo preseleccionados o, en su defecto, que no pudo contactar a personas con discapacidad interesadas o con el perfil solicitado. Para ello, remite a través del mecanismo virtual señalado en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria, una constancia con la citada información. Dicha constancia tiene valor probatorio para el procedimiento san-cionador, de ser el caso.

Los empleadores que presentaron ofertas de empleo, deben infor-mar acerca de los resultados del proceso de selección al servicio de bolsa de trabajo que gestionó el requerimiento.

Ofertar puestos de trabajo en la bolsa de trabajo del centro de empleo o en los servicios prestados por entidades articuladas a él, es un requisito obligatorio sólo para demostrar que el emplea-dor ha agotado los mecanismos posibles para convocar, difundir y seleccionar personas con discapacidad. Sin perjuicio de su cum-plimiento para tal fin, el empleador puede utilizar cualquier otro medio o mecanismo con el que cuente o al que pueda acceder a efecto de incorporar trabajadores con discapacidad.

c. Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia dis-criminatoria contra las personas con discapacidad;

Para efectos estos efectos no se consideran requisitos discrimi-natorios a aquellas exigencias esenciales para el desempeño del puesto ofertado.

El empleador acredita la oferta de empleo no discriminatoria pre-sentando el documento o la impresión de la oferta de empleo, tal y como se ha difundido.

Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapaci-dad que postulen.

Se considera que el empleador garantizó que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen, cuando brindó las condiciones adecuadas de acceso a los ambientes donde se de-sarrollaron las etapas del proceso y realizó la adecuación de las pruebas y evaluaciones u otras, tomando en cuenta los requeri-mientos y necesidades de los postulantes con discapacidad.

El empleador puede acreditar este requisito, documentando haber seguido las pautas recomendadas por el servicio de bolsa de tra-bajo, es decir lo referido a la constancia de información útil para la implementación de ajustes razonables en el proceso de evalua-ción, de acuerdo al tipo de discapacidad de los postulantes.

e. si el empleador se encuentra incurso dentro de un procedi-miento sancionador deberá además sustentar sus descargos en lo siguiente:

Acreditar que ha desarrollado una conducta diligente para ase-gurar, con los medios disponibles, que las convocatorias y los procesos de evaluación realizados para cubrir los puestos gene-rados, han sido dirigidos en número suficiente para cumplir con la cuota de empleo, y en cada caso acreditar la ocurrencia de las circunstancias y su concurrencia.

f. verificación del número suficiente de convocatorias y procesos de selección dirigidos a personas con discapacidad

La Autoridad Inspectiva de Trabajo, con información proporciona-da por el empleador, verifica el número suficiente de convocato-rias y procesos de evaluación mencionados, y sobre cada uno de ellos realiza el análisis de las circunstancias concurrentes.

Se considera número suficiente de convocatorias y procesos de selección dirigidos a personas con discapacidad, al número mí-nimo de convocatorias y procesos de selección que el empleador efectúa en el año a efecto de cumplir con la cuota de empleo, y que debe ser equivalente al número de trabajadores con disca-pacidad con que debe contar el empleador según las criterios de cálculo establecidos.

Las convocatorias especialmente dirigidas a personas con disca-pacidad, son aquellas realizadas con intervención de los servicios de bolsa de trabajo y acercamiento empresarial del centro de em-pleo o de los servicios prestados por entidades articuladas a éste; e incluso a través de otros medios que aseguran su accesibilidad para las personas con discapacidad.

7.2. requerimiento de subsanación en el procedimiento de fiscaliza-ción

El inspector del trabajo emitirá un requerimiento a los empleado-res que hayan incurrido en incumplimiento de la cuota de empleo, a efecto de que procedan a subsanar la omisión detectada dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación del requerimiento de conformidad con las siguientes reglas:

7.3. omisión o error en el registro de trabajadores con discapacidad en la planilla electrónica

La omisión o el error en el registro de los trabajadores con discapa-cidad en la planilla electrónica, que incide en la verificación del in-cumplimiento de la cuota de empleo, puede ser subsanada por el empleador durante la fiscalización presentando el o los certificados de discapacidad correspondientes.

G7revista de asesoría especializada Junio 2015 Nº 809, Segunda Quincena

GInformatIvo Caballero bustamanteinforme espeCial

En el caso señalado en el párrafo anterior, la Inspección del Trabajo efectúa un nuevo cálculo y determina el cumplimiento o incumpli-miento de la cuota de empleo.

En caso que producto del nuevo cálculo se determine el cumplimien-to de la cuota de empleo, se pone fin a la fiscalización con el informe correspondiente. En caso se determine la persistencia del incumpli-miento, el Inspector proseguirá el procedimiento regulado en el nu-meral 56.4 del Reglamento.

Los casos de fraude o falsedad en la información proporcionada por el empleador, son sancionables de acuerdo con las normas que regu-lan la Inspección de Trabajo.

7.4. acta de infracción por incumplimiento de la cuota de empleo En caso que el empleador no subsane el incumplimiento acotado, el

inspector de trabajo remite las actas de infracción por Incumplimien-to de la cuota de empleo, para efecto del inicio del procedimiento sancionador correspondiente, de acuerdo con el artículo 56.4 del Re-glamento.

El acta de infracción por incumplimiento de la cuota de empleo que se extienda tiene el siguiente contenido mínimo:- Identificación del empleador responsable, con expresión de su

razón social, domicilio y actividad económica.- La información contenida en planilla electrónica, que sustenta

los hechos en los que se fundamenta el acta.- La infracción con especificación del numeral 49.1 del artículo 49°

de la Ley, como norma vulnerada. Es decir, no haber cumplido con la cuota de contratación de trabajadores discapacitados.

- La sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios utilizados a dichos efectos. De apreciar-se la existencia de reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con su respectivo funda-mento.

- La fecha del acta y los datos correspondientes para su notifica-ción.

7.5. Fiscalización posterior aleatoria de los empleadores que luego del proceso de verificación de la planilla electrónica, cumplieron la cuota de empleo

Si después de la verificación realizada por el sistema de inspección de trabajo en el mes de enero se determine que el empleador ha cumplido con la cuota de empleo, la Inspección del Trabajo, a efecto de verificar la veracidad y validez de la información registrada en pla-nilla electrónica sobre los trabajadores con discapacidad, fiscaliza:- Si el trabajador registrado es un trabajador con discapacidad,

para lo cual requiere el certificado de discapacidad correspon-diente.

- Si el certificado de discapacidad es válido, para lo cual coordina con el órgano emisor de dicho certificado.

De comprobar que el registro del trabajador en la planilla electrónica no es veraz, sin perjuicio de las sanciones derivadas de la normativa especial sobre el registro en planilla electrónica, la Inspección del Trabajo remite las Actas de Infracción por incumplimiento de la Cuo-ta de Empleo, para efecto del inicio del procedimiento sancionador correspondiente, de acuerdo con el Reglamento.)

comenTarios sE rEstaBlEcE inaFEctación dE las GratiFicacionEs

Voces: Remuneración – Remuneración computable – Gratificación legal – Gratificación proporcional – Inafectación – Inafectación de las gratificaciones – Bonificación extraordinaria temporal.

1. antecedentes

La vigencia de los beneficios establecidos por la Ley N° 29351 (01.05.2009) y 29714 (19.06.2011) terminó el 31 de diciembre de 2014, de tal manera que las gratificaciones ordinarias y truncas generadas a partir del 1 de enero de 2015 volvieron a estar afectas a todos los tributos que gravan remuneraciones, sean a cargo del empleador o del trabajador, y tampoco se genera la bonificación extraordinaria respecto de las gratifica-ciones generadas a partir del 1 de enero de 2015.

Considerando que la inafectación de la gratificación a los sistemas pensionarios (13%) y el pago de la bonificación extraordinaria (9%) repre-sentaba para el trabajador un mayor ingreso (13% + 9% = 22%) en los meses de julio y diciembre, el mismo que conlleva una mayor capacidad de gasto y la consiguiente repercusión en la economía, se presentaron en el Congreso de la República 3 proyectos de ley para restablecer estos beneficios, unos en forma temporal y otro en forma permanente.

Después de muchas discrepancias entre el Poder Ejecutivo y el Con-greso de la República, este último insistió en la promulgación de la Ley  N° 30334, que elimina de manera permanente los descuentos a las grati-ficaciones de Fiestas Patrias y Navidad, y permite retirar el excedente de cuatro remuneraciones. La aprobación se logró con una notable mayoría de 87 votos a favor, 22 en contra y ninguna abstención.

2. la ley aprobada

La ley aprobada tiene el título de Ley N° 30334 (24.06.2015), "ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015".

La norma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano; es decir, este jueves 25 de junio.

aplicación temporal de la inafectación de las gratificacionesy pago de la bonificación del 9%

Entre el 02.05.2009y el 31.12.2010Ley N° 29351 (01.05.2915)

Inafectación Se aplica sobre las gratificaciones ordinarias y truncas generadas du-rante dicho período.Bonificación 9%

A partir del01.01.2011 hasta el 19.06.2011

Inafectación No se aplica a las gratificaciones pagadas durante este período, aún cuando luego se haya aproba-do la norma.

Bonificación 9%

Entre el 20.06.2011 hasta el 31.12.2014Ley Nº 29714 (19.06.2011)

Inafectación Se aplica a las gratificaciones ge-neradas a partir de la vigencia de la nueva norma.No se aplica retroactivamente.

Bonificación 9%

A partir del01.01.2015 hasta el 24.06.2015

Inafectación No se aplica a las gratificaciones pagadas durante este período, aún cuando luego se haya aproba-do la norma.

Bonificación 9%

A partir del 25.06.2015Ley N° 30334 (24.06.2015)

Inafectación Se aplica a las gratificaciones ge-neradas a partir de la vigencia de la nueva norma.No se aplica retroactivamente.

Bonificación 9%

G8 Junio 2015 Nº 809, Segunda Quincena revista de asesoría especializada

INFORMAtIvO deRechO LABORALG InformatIvo cABALLeRO BustAMANte

3. inafectación de las gratificaciones

Esta ley ha dispuesto que las gratificaciones abonadas por los emplea-dores de la actividad privada, por Fiestas Patrias y Navidad, correspon-dientes a ser pagadas en los meses de julio y diciembre, respectivamente, no se encuentran afectas a aportaciones, contribuciones, ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.

Así también, se establece que estas gratificaciones serán entregadas sin descuentos de Essalud y ONP o AFP.

3.1. los aguinaldos o gratificaciones de trabajadores del sector públi-co tampoco tendrán descuento

Esta Ley, establece que los trabajadores del sector público, como los trabajadores comprendidos bajo el régimen del D. Leg. N° 276, la Ley N° 30057, del Servicio Civil, entre otros; que estos aguinaldos o gra-tificaciones no se encuentran sujetos a aportaciones, contribuciones, ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.

3.2. la eliminación de descuentos también es para pensionistas y jubi-lados

Finalmente, el artículo 4º de la ley N° 30334 extiende esta elimi-nación de descuentos a los pensionistas y jubilados, por lo que, los

beneficiarios de pensión que reciban aguinaldos o gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad los percibirán sin descuentos de ningún tipo.

4. Bonificación extraordinaria

La norma también ha dispuesto que el aporte que dejan de abonar los empleadores, como efecto de la inafectación mencionada, al Seguro Social de Salud (Essalud) será entregada a los trabajadores bajo la moda-lidad de una bonificación extraordinaria no remunerativa ni pensionable.

aFEctación triBUtaria dE la BoniFicación Extraordinaria

tributo

Beneficio

a cargo del empleador a cargo del trabajador

senatiEssalud sctr

snp spp impuesto a la rentaEssalud Eps pensiones salud

Bonificación extraordinaria NO NO NO NO NO NO NO SÍ

cómpUto dE la BoniFicación Extraordinaria para BEnEFicios socialEs

Beneficio concepto

cts vaca-ciones

Gratifi-caciones

Horas extras

descanso semanal

Feria-dos

Utili-dades

indemni-zaciones

Bonificación extraordinaria Ley N° 30334

NO NO NO NO NO NO NO NO

sE incrEmEnta disponiBilidad dE la cts

Voces: Compensación por tiempo de servicios – Depósito de la compensación por tiempo de servicios – Retiro del depósito de la compensación por tiempo de servicios – Intangibilidad de la compensación por tiempo de servicios.

La ley N° 30334 (24.06.2015), "ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015" no solo trata sobre la inafec-tación de las gratificaciones, sino también, sobre el incremento de la disponibilidad de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, además de la modificación del Decreto de Urgencia N° 001-2014 (11.07.2014) referido a las medidas excepcionales para la actua-lización de la banda de precios de combustibles comprendidos en el fondo para la estabilización de precios de los combustibles derivados del petróleo.

1. incremento de la disponibilidad de la cts

Recordemos que la regla general establecida por la Ley N° 29352 (01.05.2010) y el D.S. N° 016-2009-TR (25.12.2010), era que los trabaja-dores solo podrían acceder al exceder al 70% de 6 remuneraciones brutas (monto de intangibilidad), de los depósitos de la CTS

Esta norma autoriza a los trabajadores a disponer libremente del 100% del excedente de 4 remuneraciones brutas, de los depósitos por CTS efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fe-cha de disposición. Para tal efecto se considerará el monto de la última remuneración del trabajador y corresponderá a los empleadores comuni-car a las instituciones financieras el monto intangible de cada trabajador.

Debe tenerse en cuenta que este incremento en la disposición de la CTS no tienen carácter temporal, sino permanente.

triBUnal constitUcionaltc fija posibilidad del uso del polígrafo en las relaciones laborales

Fallo establece supuestos de admisibilidad y cumplimiento de ciertos requisitos

El Tribunal Constitucional (TC), mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 002732010-PA/TC, estableció la posibilidad del uso del polígrafo en el ámbito labo-ral, siempre que exista una duda razonable respecto de la actuación de un trabajador que haya ocasionado grave perjuicio contra la empleadora, o que haya puesto en peligro la existencia misma de la empresa.Fue al declarar improcedente la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Electrolima y empresas concesionarias y afines, a favor de trabajadores integrantes del sindicato. En el caso concreto, la empresa demandada, ante un presunto robo de equipos, utilizó el aparato denominado polígrafo o detector de mentiras, lo que determinó que el sindicato de trabajadores interpusiera un proceso de amparo solicitando se ordene a las emplazadas se abstengan de someter a este tipo de examen a sus afiliados.Si bien el TC reconoce que esta técnica puede resultar vulneratoria de los derechos a la intimidad personal y a la no autoincriminación, expresa que existen supuestos en los cuales el examen del polígrafo sí se encontraría constitucionalmente justificado para iniciar una investigación. Así, la sentencia precisa que la constitucionalidad de la práctica del examen del polígrafo se encuentra supeditada a que se cumplan, cuando menos, los siguientes requisitos: que el examinado tenga conocimiento expreso de la decisión y de las razones para la realización de dicho examen, que el examinado cuente con un abogado defensor de su elección o ser asistido por una persona de su confianza; que obtenga un ejemplar de los resultados del examen debidamente suscrito por las personas presentes en la evaluación.En el presente caso, conforme a lo dicho por el propio demandante, la empresa demandada no inició proceso laboral alguno contra los afiliados. Únicamente inició una investigación interna para verificar si los faltantes de los materiales de la empresa generaban o no posibles responsabilidades; situación por la cual incluso formuló denuncia policial.

En Boletín del Tribunal Constitucional, año 6, N° 63.