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X El principio de igualdad y no discriminacioacuten Claroscuros

de la jurisprudencia interamericana

1 Introduccioacuten

En la Conferencia Regional Preparatoria para la ldquoConferencia Mundial contra la Discriminacioacuten Racial el Racismo la Xeno-fobia y las Formas Conexas de Intoleranciardquo los gobiernos de las Ameacutericas establecieron principios que dan un marco con-ceptual para avanzar en la lucha contra la exclusioacuten social y la discriminacioacuten en nuestro hemisferio Reconocieron el caraacutecter multirracial plurieacutetnico multicultural y multilinguiacutestico de las Ameacutericas sostuvieron que el racismo la discriminacioacuten racial la xenofobia y las formas conexas de intolerancia agravan la con-dicioacuten de pobreza marginalidad y exclusioacuten social de personas grupos y comunidades reafirmaron el deber de la regioacuten de pro-teger y promover las libertades fundamentales de los pueblos indiacutegenas los pueblos de ascendencia africana los migrantes las mujeres y las personas pertenecientes a otros grupos en situa-cioacuten de particular riesgo y concluyeron que el desarrollo de-mocraacutetico y el fomento del Estado de derecho constituyen pre-

Este trabajo fue publicado en la obra Igualdad y no discriminacioacuten El reto de la diversidad de Danilo Caicedo Tapia y Angeacutelica Porras Velasco (coords) Ministerio de Justicia Derechos Humanos y Cultos Ecuador 2010 El pre-sente ensayo forma parte del Anuario de Derechos Humanos Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derechos Humanos de la Universi-dad de Chile nuacutem 3 antildeo 2007 Agradezco los comentarios de Elizabeth Abi-Mershed Rosa Celorio Manuela Cuvi y Daniela Salazar

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Pobreza Igualdad No discriminacioacuten y Pueblos Indiacutegenashellip

misas fundamentales para erradicar la discriminacioacuten racial y la exclusioacuten1

Estas premisas son cruciales en Ameacuterica Latina al ser la re-gioacuten maacutes desigual en el mundo desde el punto de vista de la dis-tribucioacuten de la riqueza2 La discriminacioacuten de hecho y de dere-cho continuacutea afectando a pueblos indiacutegenas afrodescendientes mujeres y trabajadores migrantes entre otros Muchos de estos grupos son viacutectimas de violencia de manera desproporcionada en comparacioacuten con el resto de la poblacioacuten tanto por parte de los agentes de seguridad puacuteblica como de actores privados De modo que el anaacutelisis juriacutedico y la interpretacioacuten de las claacuteusulas de igualdad y no discriminacioacuten que se encuentran incluidas en los artiacuteculos 1ordm y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos no es un mero ejercicio acadeacutemico sino una imperiosa necesidad poliacutetica y moral para avanzar en la creacioacuten de socie-dades maacutes equitativas y democraacuteticas

El principio de igualdad y no discriminacioacuten no ha generado mucha jurisprudencia por la Corte y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Sin embargo no por ello se pueden pasar por alto las importantes contribuciones que ambos oacuterganos han realizado ni algunas de las discusiones teoacutericas que ellas gene-ran De las muacuteltiples aristas de anaacutelisis alrededor del principio de igualdad y no discriminacioacuten en la jurisprudencia interame-ricana nos detendremos en dos temas que no han sido suficien-temente estudiados Analizaremos los motivos prohibidos de discriminacioacuten contenidos en la Convencioacuten Americana y en la interpretacioacuten que de ellos se ha hecho Una vez determinada la existencia de un listado de criterios prohibidos de discrimina-cioacuten analizaremos cuaacutel es el estaacutendar que la Corte y la Comisioacuten utilizan o deberiacutean utilizar frente a las distinciones basadas en ellos En particular exploraremos si el estaacutendar debe ser maacutes es-tricto que el aplicado frente a otras distinciones no expresamente prohibidas por el texto convencional

1 Declaracioacuten final de la Conferencia Regional de las Ameacutericas WCR RCONFSANT20001L1Rev3 20 de diciembre de 2000 preaacutembulo paacute-rrs declarativos 9 y 11 declaracioacuten paacuterrs 5 y 82 entre otros

2 Veacutease Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina y el Caribe (CEPAL) Pa-norama Social de Ameacuterica Latina 2000-2001 pp 17 y ss 67 y ss

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El principio de igualdad y no discriminacioacuten Claroscuroshellip

El segundo tema que examinaremos es el desarrollo jurispru-dencial de los oacuterganos interamericanos frente a la relacioacuten exis-tente entre violencia y discriminacioacuten En particular si en casos de violencia basada en motivos u oriacutegenes discriminatorios o en la pertenencia de una persona a un grupo tradicionalmente discri-minado la obligacioacuten geneacuterica de investigar juzgar y sancionar tan explorada por la Comisioacuten y la Corte es similar a otros su-puestos de violaciones a los derechos humanos o por el contrario requiere un intereacutes especial fundado en dichas particularidades

2 Precisioacuten terminoloacutegica previa

Nos referiremos a la jurisprudencia del Sistema Interamericano para hacer alusioacuten tanto a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte (Corte IDH) como a las resoluciones de la Comisioacuten (CIDH) en casos individuales y en sus diferentes informes Con ello no pretendemos obviar que en sentido estricto solo la Corte es un tribunal judicial y por ende la uacutenica que produce jurispru-dencia Mientras que la Comisioacuten en tanto oacutergano con muacuteltiples funciones y facultades cuasijudiciales y de otra caracteriacutesticas no dicta propiamente sentencias y desde esta perspectiva no es-tablece jurisprudencia

Sin embargo nos referimos a la jurisprudencia del Sistema Interamericano con la expresa intensioacuten de resaltar la igual im-portancia que la Convencioacuten le asigna a las decisiones finales de la Corte y de la Comisioacuten De acuerdo con el artiacuteculo 33 de dicho instrumento ambas son competentes para conocer en los asun-tos relacionados con el cumplimiento de los compromisos con-traiacutedos por los Estados parte Esto implica que la Comisioacuten y la Corte deben interpretar la Convencioacuten incluyendo la determina-cioacuten del contenido especiacutefico de cada uno de sus artiacuteculos Inclu-so en relacioacuten con peticiones o casos individuales la Convencioacuten establece una viacutea doble de determinaciones finales por parte del sistema En efecto permite una decisioacuten final de la Comisioacuten en virtud del artiacuteculo 51 o de la propia Corte en virtud del artiacutecu-lo 61 y concordantes Asiacute la Convencioacuten crea dos categoriacuteas de casos con dos posibles tipos de decisiones finales Por tanto el valor de la interpretacioacuten de ambos oacuterganos debe ser considera-

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do con igual importancia lo que no significa que tengan la misma naturaleza juriacutedica o valor legal3

Asiacute tanto la Comisioacuten como la Corte estaacuten facultadas para precisar los alcances del principio de igualdad y no discrimina-cioacuten Por estas razones analizaremos de manera conjunta las decisiones de la Comisioacuten y de la Corte que sean relevantes en materia de igualdad y no discriminacioacuten

3 Los motivos prohibidos de discriminacioacuten y los estaacutendares de revisioacuten

La Convencioacuten Americana contiene un cataacutelogo de criterios es-peciacuteficos en virtud de los cuales estaacute prohibido discriminar Su artiacuteculo 11 menciona los siguientes criterios prohibidos de dis-criminacioacuten raza color sexo idioma religioacuten opiniones poliacuteti-cas o de cualquier otra iacutendole origen nacional o social posicioacuten econoacutemica nacimiento o cualquier otra condicioacuten social

De modo que siguiendo las pautas tradicionales de interpre-tacioacuten de cualquier tratado internacional4 el texto convencional como principal punto de partida para analizar cuaacuteles situaciones constituyen alguna forma de discriminacioacuten presenta un listado claro de categoriacuteas prohibidas y todos los destinatarios de las nor-mas de derechos humanos saben a queacute criterios pueden o no acu-dir a fin de establecer diferencias Asiacute ante una situacioacuten que se plantea como discriminatoria en primer lugar debe observarse si la claacuteusula praacutectica norma accioacuten u omisioacuten estatal que se analiza establece directa o indirectamente diferenciaciones o distinciones basadas en algunas de las categoriacuteas vedadas por la Convencioacuten

En la opinioacuten consultiva sobre la Condicioacuten Juriacutedica de los Tra-bajadores Migrantes que constituye el anaacutelisis maacutes elaborado de

3 De hecho tanto la Comisioacuten como la Corte producen decisiones finales de distinto valor juriacutedico Asiacute cabe distinguir en el caso de la Corte entre sentencias en casos contenciosos y opiniones consultivas En el supuesto de la Comisioacuten se pueden distinguir sus opiniones en casos individuales en los teacuterminos del art 51 de la Convencioacuten sus informes temaacuteticos o sus informes sobre paiacuteses

4 Art 31 de la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados

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la Corte Interamericana en materia de discriminacioacuten se indicoacute que no son admisibles los tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona por motivos de geacutenero raza color idioma re-ligioacuten o conviccioacuten opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen na-cional eacutetnico o social nacionalidad edad situacioacuten econoacutemica patrimonio estado civil nacimiento o cualquier otra condicioacuten5

En esta descripcioacuten la Corte incluyoacute nuevas categoriacuteas pro-hibidas de discriminacioacuten mdashconviccioacuten origen eacutetnico naciona-lidad edad patrimonio o estado civil)mdash sin explicar por queacute ellas cualifican como alguna ldquocondicioacuten socialrdquo en los teacuterminos del punto final de los artiacuteculos 11 de la Convencioacuten y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos tratados que estaba llamada a interpretar o por queacute es legiacutetimo incluir nuevos motivos dentro del cataacutelogo existente En las nuevas categoriacuteas incluidas se verifican razones de diferente loacutegica y entidad Por lo general se considera que los factores prohibidos de discrimi-nacioacuten tienden a hacer referencia a motivos inmutables o inmo-dificables por la propia voluntad de la persona mdashtales como el color o la razamdash o bien factores histoacutericos asociados con praacutecti-cas discriminatorias de antigua data mdashpor ejemplo la religioacuten o el origen nacionalmdash Sin embargo en la ampliacioacuten del cataacutelogo de la Corte es difiacutecil encontrar alguna explicacioacuten Asiacute mientras el origen eacutetnico es inmutable el patrimonio no lo es Mientras la edad no puede modificarse por la propia voluntad de la persona la nacionalidad en principio siacute podriacutea serlo En tanto algunas de las nuevas categoriacuteas incluidas por la Corte han estado asociadas a discriminaciones histoacutericas por ejemplo el origen eacutetnico otras no estaacuten vinculadas a esta discriminacioacuten tradicional tal como el estado civil Lamentablemente se desconocen los criterios uti-lizados por la Corte para aumentar la noacutemina de prohibiciones

El Tribunal modificoacute motivos prohibidos de discriminacioacuten nuevamente sin fundamentar las razones Hizo referencia a ldquogeacute-nerordquo en lugar de ldquosexordquo ldquosituacioacuten econoacutemicardquo en lugar de ldquopo-sicioacuten econoacutemicardquo ldquoopinioacuten poliacuteticardquo en lugar de ldquoopiniones po-liacuteticasrdquo Si bien en principio pareceriacutea que los cambios referidos a

Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 17 de septiembre de 2003 Serie A nuacutem 18 paacuterr 101 (en adelante OC-18)

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posicioacuten econoacutemica y opinioacuten poliacutetica podriacutean ser simplemente producto del descuido o de la falta de implicacioacuten juriacutedica especiacute-fica el cambio de geacutenero por sexo tiene consecuencias definidas En efecto y simplificando las discusiones sobre sus definicio-nes mientras que por geacutenero suele entenderse la construccioacuten social de los aspectos psicoloacutegicos sociales y culturales de la feminidad-masculinidad por sexo se entienden especiacuteficamen-te los componentes bioloacutegicos y anatoacutemicos6 Precisamente por este motivo se utiliza el teacutermino geacutenero para hacer referencia a discriminaciones asociadas a estereotipos y prejuicios culturales y sociales vinculados a lo femenino y lo masculino y el teacutermi-no sexo para referirse a discriminaciones motivadas exclusiva o predominantemente en factores bioloacutegicos o anatoacutemicos Por ello no puede considerarse que son sinoacutenimos ni entenderse que geacutenero remplaza a sexo como categoriacutea prohibida de discrimina-cioacuten7 Frente a una norma especiacutefica de la Convencioacuten que habla de sexo cambiarla sin explicacioacuten alguna por geacutenero provoca du-das sobre los criterios que utiliza la Corte para apartarse del texto convencional y sobre la legitimidad de hacerlo

Por uacuteltimo la Corte en la citada enumeracioacuten eliminoacute dos pa-labras cruciales al momento de interpretar el caraacutecter cerrado o abierto del listado de criterios prohibidos de discriminacioacuten No incluyoacute la palabra ldquocualquierrdquo al referirse a la opinioacuten de [cual-quier] otra iacutendole Pero lo que es maacutes importante suprimioacute la palabra ldquosocialrdquo al final de la expresioacuten ldquoo cualquier otra condi-cioacutenrdquo Con ello pareceriacutea que es posible ampliar el cataacutelogo de prohibiciones ya que no es necesario que se trate de una condi-cioacuten social sino de una simple condicioacuten Si bien en abstracto la distincioacuten pareceriacutea ser suficientemente sutil en la praacutectica no lo

6 Veacutease entre otras Oosterveld Valerie TheDefinition of ldquoGerderrdquo in the Rome Statute of the International Criminal Court A Step Forward or back for International Criminal Justice en 18 Harvard Human Rights Journal p 56 donde se citan las muacuteltiples definiciones de geacutenero mdashy sus implicacionesmdash utilizadas en el aacutembito de la ONU

7 Veacutease Facio Alda ldquoEngendrando nuestras perspectivasrdquo en Otras Miradas vol 2 nuacutem 2 diciembre de 2002 p 60 Sostiene la autora ldquoestos teacuterminos no se den usar indiscriminadamente o peor auacuten usar el teacutermino geacutenero en sustitucioacuten de sexo [hellip] El geacutenero e[n] definitiva no es un teacutermino que viene a sustituir el vocablo laquosexoraquordquo [hellip]

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es La calificacioacuten de ldquocondicioacuten socialrdquo implica que ella se da en un contexto social determinado es una construccioacuten social espe-ciacutefica y opera en funcioacuten de las relaciones entre personas grupos de personas o la sociedad en su conjunto En cambio cualquier otra condicioacuten aislada del calificativo ldquosocialrdquo ampliacutea enorme-mente las posibilidades8

La Corte podriacutea haber dado razones para cambiar el listado expreso de prohibiciones contenido en los tratados de derechos humanos interpretados Podriacutea haber considerado que la inter-pretacioacuten de un instrumento internacional de proteccioacuten debe ldquoacompantildear la evolucioacuten de los tiempos y las condiciones de vida actualesrdquo9 y que los tiempos y condiciones presentes exigiacutean estas modificaciones al listado primigenio de la Convencioacuten y el Pacto O que el objeto y fin de estos tratados apuntan al reconocimiento de la dignidad humana y a la necesidad de proteger a las personas asegurando sus derechos fundamentales y que en razoacuten de ello se requeriacutea expandir o modificar el listado expreso de prohibi-ciones O que al interpretar a la Convencioacuten no solo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con ellos sino tambieacuten el sistema dentro del cual se inscriben10

Asiacute a partir de que otros instrumentos incluyeron nuevas catego-riacuteas prohibidas de discriminacioacuten podriacutea haberse justificado la legiacutetima expansioacuten del cataacutelogo original para reflejar el consen-so internacional actual Particularmente en la opinioacuten consulti-

8 Quizaacute la Corte se guiacuteo por el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que si bien en espantildeol menciona ldquocualquier otra con-dicioacuten socialrdquo en los textos en ingleacutes y franceacutes no incluye la palabra social (other status touteautre situation) O por el texto de la Convencioacuten Inter-nacional sobre la Proteccioacuten de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares veacutease nota 11 de este trabajo y texto que la acompantildea Sin embargo la Convencioacuten Americana es consistente en los cuatro idiomas oficiales de la OEA (anyother social condition touteautre condition sociale qualquer outra condiccedilaacuteo social)

9 Corte IDH Caso de los Nintildeos de la Calle (Villagraacuten Morales y otro) vs Guate-mala Fondo Sentencia de 19 de noviembre de 1999 Serie C nuacutem 63 paacuterr 193 Corte IDH El Derecho a la Informacioacuten sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Penal Opinioacuten Consultiva OC-1699 paacuterr 114

10 Ibidem OC-1699 paacuterr 113

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va analizada la Corte podriacutea haberse servido de la Convencioacuten Internacional sobre la Proteccioacuten de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares que constituye uno de los instrumentos que ampliacutea el mencionado cataacutelogo11

Pero al dejar hueacuterfana de una explicacioacuten a la sentencia se corren graves riesgos El maacutes importante de ellos es convertir al texto convencional en algo banal y poco relevante lo cual pue-de crear la erroacutenea impresioacuten de que las decisiones acerca del alcance de las normas contenidas en la Convencioacuten Americana dependen mayormente del arbitrio de la Corte Este potencial riesgo no puede ser subestimando por un tribunal que se vale principalmente de la legitimidad de sus soacutelidos razonamientos juriacutedicos para hacer cumplir sus decisiones y para determinar la actuacioacuten de los tribunales nacionales12 La Corte deberiacutea tratar al texto convencional como punto de partida inexcusable de cual-quier interpretacioacuten lo que no significa pretender que el texto consagre todas las respuestas a las cuestiones vinculadas con su significado Existiraacute siempre la necesidad de enfrentar aquiacute al igual que en otras aacutereas del derecho los problemas ordinarios de interpretacioacuten del lenguaje su ambiguumledad vaguedad y oscu-ridad En particular en materia de derechos humanos se deben tener en cuenta el objeto y fin de la Convencioacuten Americana asiacute como la naturaleza evolutiva del tratado Ello puede requerir que la interpretacioacuten del cataacutelogo de factores prohibidos de discrimi-nacioacuten evolucione en el tiempo permitiendo considerar impliacuteci-ta o expliacutecitamente incluidos en el texto convencional otros mo-

11 En efecto el art 1 de la Convencioacuten Internacional sobre la Proteccioacuten de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares in-cluye casi el mismo listado que utilizoacute la Corte con la excepcioacuten de utilizar la palabra sexo en lugar de geacutenero Veacutease arts 11 y 7 que mencionan los siguientes motivos sexo raza color idioma religioacuten o conviccioacuten opi-nioacuten poliacutetica o de otra iacutendole origen nacional eacutetnico o social naciona-lidad edad situacioacuten econoacutemica patrimonio estado civil nacimiento o cualquier otra condicioacuten Agradezco a Manuela Cuvi esta observacioacuten

12 Veacutease Helfer Laurence R y Slaghter Anne-Marie ldquoToward a Theory of Effective Supranational Adjudicationrdquo en Yale Law Journal vol 107 nuacutem 2 noviembre de 1997 pp 320-321 La obra citada se refiere a la calidad del razonamiento legal como un factor que influye en el cumplimiento estatal y sentildeala que fundamentar las decisiones y explicar sus razones es un prerre-quisito para el ejercicio de una autoridad persuasiva antes que coercitiva

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tivos de discriminacioacuten que la sociedad interamericana rechaza actualmente de manera enfaacutetica Pero siempre deben explicitarse las razones y encontrar una base convencional para hacerlo

De hecho la propia lectura de los artiacuteculos del Pacto y de la Convencioacuten otorgaba esta posibilidad interpretativa En la enumeracioacuten de las categoriacuteas prohibidas de discriminacioacuten se agrega la frase ldquocualquier otra condicioacuten socialrdquo que mantiene abierta la posibilidad de encontrar formas de discriminacioacuten no contempladas especiacuteficamente pero que de todos modos consti-tuyen una violacioacuten al principio de igualdad asimilable a las ca-tegoriacuteas establecidas13 Ni la Comisioacuten ni la Corte ni el Comiteacute de Derechos Humanos auacuten han definido claramente el alcance del concepto ldquocualquier otra condicioacuten socialrdquo Sin embargo consideramos adecuado restringir el alcance de la prohibicioacuten de discriminacioacuten mediante la aplicacioacuten del criterio estricto de revisioacuten que desarrollaremos en el paacuterrafo siguiente a los casos que impliquen motivos expliacutecitamente enumerados en los res-pectivos artiacuteculos y a los que puedan considerarse como ldquootra condicioacuten socialrdquo equiparable a ellos Esto no significa que otras distinciones no podraacuten ser objeto de revisioacuten por parte de los

Comiteacute de Derechos Humanos Caso Gueye vs Francia (La nacionalidad ad-quirida mediante la independencia a juicio del Comiteacute entra en el aacutembito de la expresioacuten ldquocualquier otra condicioacuten socialrdquo que figura en la segunda oracioacuten del art 26) Comunicacioacuten nuacutem 1961985A4440 1989 paacuterr 94 y Caso B vs los Paiacuteses Bajos el Comiteacute tambieacuten recuerda que el art 26 en su segunda oracioacuten establece ldquo[hellip] otra condicioacuten socialrdquo El Comiteacute advierte que los autores no han aducido que su trato diferente se atribuya al hecho de pertenecer a alguna categoriacutea especiacutefica e identificable que les significara encontrarse expuestos a un trato discriminatorio a causa de al-guno de los motivos enumerados u laquootra condicioacuten socialraquo establecido en el art 26 [hellip]rdquo Comunicacioacuten nuacutem 2731989A4440 1989 paacuterr 67 Esta doctrina ha sido criticada por diversas autoras veacutease Bayef Sky Anne F ldquoThe Principle of Equality or Non-Discrimination in International Lawrdquo en Human Rights Law Journal vol 11 nuacutems 1-2 1990 pp 6-7 y Pala-cios Zuloaga Patricia La no discriminacioacuten Estudio de la jurisprudencia del Comiteacute de Derechos Humanos sobre la Claacuteusula Autoacutenoma de No Discrimi-nacioacuten Centro de Derechos Humanos-Universidad de Chile 2006 p 75 El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales consideroacute que tanto la discapacidad como la edad y pueden ser consideradas como ldquootra condicioacuten socialrdquo Veacutease Observacioacuten general nuacutem 5 paacuterr 5 mdashdiscapaci-dadmdash y Observacioacuten general nuacutem 6 paacuterr 11 mdashedadmdash

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organismos de supervisioacuten internacional sino tan solo que estas distinciones seraacuten sometidas al anaacutelisis de revisioacuten de razonabili-dad y no al escrutinio estricto que propondremos

A nuestro juicio la tendencia jurisprudencial estaacute avanzando en el sentido de que las diferencias basadas en los factores prohi-bidos expliacutecitamente en los instrumentos de derechos humanos deben estar sujetas a un grado de escrutinio especialmente estric-to Los Estados a fin de que las distinciones no sean considera-das discriminatorias deben demostrar la existencia de un intereacutes particularmente importante de una necesidad social imperiosa a la par de demostrar que la medida utilizada es la menos restric-tiva posible La Convencioacuten al incluir una referencia expresa de criterios prohibidos de discriminacioacuten representa una expliacuteci-ta interdiccioacuten de determinadas diferencias histoacutericamente muy arraigadas que han situado tanto por la accioacuten de los poderes puacuteblicos como por la praacutectica social a sectores de la poblacioacuten en posiciones desventajosas y en muchos casos contrarias a la dignidad humana El cataacutelogo convencional representa un reco-nocimiento expreso de la especial gravedad de las distinciones basadas en tales criterios y un llamado a que los grupos tradicio-nalmente discriminados con base a ellos reciban una proteccioacuten especial mediante un estaacutendar de revisioacuten maacutes estricto

Tradicionalmente la jurisprudencia proponiacutea evaluar los casos de alegadas discriminaciones analizando si el tratamiento diferenciado perseguiacutea un fin legiacutetimo y si existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre el medio empleado mdashla di-ferencia de tratamientomdash y el fin perseguido14 Sin embargo en los uacuteltimos tiempos ha comenzado a insinuarse un test diferen-ciado frente a las categoriacuteas expresamente mencionadas en el texto convencional Este test generalmente requiere que el fin de la medida sea legiacutetimo e importante pero ademaacutes imperioso El medio escogido debe ser no solo adecuado y efectivamente con-ducente sino ademaacutes necesario es decir que no pueda ser reem-plazado por un medio alternativo menos lesivo Adicionalmente

Veacutease Corte Europea de Derechos Humanos Caso Relating to Certain As-pects of the Laws in the Use of Languages in Education in Belgium Fondo 23 de julio de 1968 vol 6 Serie A paacuterr 10 Este es el primer caso del Tribunal que desarrolla esta doctrina

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el juicio de proporcionalidad exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores15

El tratamiento de los motivos incluidos en los cataacutelogos que al-gunos denominan ldquocategoriacuteas sospechosasrdquo de discriminacioacuten es-tablece que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstan-cias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o constitucionalidad y a su vez requie-re un plus de fundamentacioacuten de su objetividad y razonabilidad

La Comisioacuten ha comenzado a servirse de este criterio estric-to de revisioacuten cuando se utiliza el sexo para establecer una distin-cioacuten en el tratamiento entre hombres y mujeres Asiacute la Comisioacuten sostuvo que ldquose espera un tratamiento equitativo de la ley para hombres y mujeres a menos que se hayan aducido motivos jus-tos legiacutetimos y razonables imperiosos para justificar una diferen-cia de tratamientordquo16 Luego la CIDH introdujo la idea de que ldquolas distinciones previstas en la ley y basadas en criterios relativos a la condicioacuten como por ejemplo la raza o el sexo necesariamen-te dan lugar a un examen minuciosordquo en el cual ldquose tendriacutean que esgrimir razones de peso para justificar una distincioacuten basada ex-clusivamente en el sexordquo17

Esta misma formulacioacuten fue seguida por la Comisioacuten en el caso Morales de Sierra18 relativo a la utilizacioacuten legislativa del sexo como criterio diferenciador La CIDH indicoacute que el artiacuteculo 24 de la Convencioacuten Americana ha establecido como regla que ciertas formas de diferencia en el trato como aquellas que se ba-san en el sexo resultan ldquofuertemente sospechosas de ilegalidadrdquo

15 Parafraseando a la Corte Constitucional de Colombia sentencia C-67301 magistrado ponente doctor Manuel Joseacute Cepeda Espinosa

16 CIDH Mariacutea Eugenia Morales de Sierra vs Guatemala Caso 11625 Infor-me nuacutem 2898 paacuterr 36

17 Veacutease CIDH Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de ac-cioacuten afirmativa concebidas para promover la participacioacuten poliacutetica de la mujer con los principios de igualdad y no discriminacioacuten en el Informe Anual de la CIDH 1999 OEASerLVII106 doc 3 rev 13 de abril de 2000 capiacutetulo VI seccioacuten II punto B

18 CIDH Informe de Fondo nuacutem 401 Guatemala 19 de enero de 2001 paacuterrs 31 y 36

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y que el Estado tiene que brindar razones de mucho peso para su justificacioacuten Siempre que la distincioacuten obedezca a algunos de los factores o categoriacuteas sospechosas la norma o la poliacutetica que la utiliza seraacuten observadas bajo un criterio de escrutinio intenso o estricto19

En su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos20 la CIDH reiteroacute que ldquola doctrina del Sistema Interamericano de Derechos Humanos no prohiacutebe todas las distinciones en el tratamiento del goce de los derechos y libertades protegidasrdquo sino que ldquorequiere en el fondo que toda distincioacuten admisible se funde en una justifi-cacioacuten objetiva y razonable que impulse un objetivo legiacutetimo ha-biendo tenido en cuenta los principios que normalmente prevale-cen en las sociedades democraacuteticas y que los medios sean razona-bles y proporcionados con el fin que se persiguerdquo Pero agregoacute que ldquolas distinciones basadas en los factores mencionados expliacutecita-mente en los instrumentos internacionales sobre derechos huma-nos estaacuten sujetas a un grado de escrutinio especialmente estricto en virtud de lo cual los Estados deben aportar un intereacutes particu-larmente importante y una justificacioacuten cabal de la distincioacutenrdquo21

Esta tesis fue reafirmada por la CIDH en su reciente Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Viacutectimas de Violencia En dicho Informe se destaca que en la utilizacioacuten de las categoriacuteas sospechosas existe una ldquopresuncioacuten del caraacutecter discriminatorio de la medida o poliacutetica restrictivardquo Por ello cuando se utilizan dichos criterios sospechosos para tratar de manera diferenciada a una persona o grupo debe realizarse un escrutinio auacuten mayor para determinar su razonabilidad que cuando se estaacute frente a otro tipo de criterios22 Al explayarse la Comisioacuten vuelve a exi-gir un anaacutelisis de manera concienzuda y pormenorizada de toda restriccioacuten fundada en alguna de las categoriacuteas del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten Americana Y resumioacute de esta manera el test al

19 Idem 20 CIDH Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos OEAserLVII116

doc 5 rev 1 corr 22 de octubre de 2002 21 Ibidem paacuterr 338 22 CIDH Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Viacutectimas de Violencia

OEASerLVII doc 68 20 de enero de 2007 paacuterr 80

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que se someten estas situaciones ldquose debe demostrar que dicha restriccioacuten estaacute basada en un objetivo estatal imperioso o urgen-te que es teacutecnicamente adecuada para lograr ese fin y que este no puede ser alcanzado por un medio alternativo menos lesivo Cuando no se pueda acreditar fehacientemente que la restriccioacuten cumpla con todos esos requisitos la misma seraacute invaacutelida porque se asienta exclusivamente en el prejuiciordquo23

La jurisprudencia europea a la que asiduamente recurren la Comisioacuten y la Corte tambieacuten ha establecido un criterio estricto en ciertas categoriacuteas a diferencia del criterio de mera razonabi-lidad que aplica en la generalidad de los casos de igualdad Asiacute la Corte Europea de Derechos Humanos requiere que existan razones de gran importancia para justificar distinciones basadas en ciertas categoriacuteas mientras que en los casos restantes solo re-quiere la existencia de un intereacutes legiacutetimo24

En el caso Adulaziz Cabales y Balkandakli vs Reino Unido la Corte Europea declaroacute que ldquoel desarrollo de la igualdad entre los sexos es hoy diacutea un objetivo central de los Estados miembros del Consejo de Europa Ello significa que deberiacutean presentarse razones de mucho peso antes de que una diferencia en el trata-miento con base en el sexo pueda ser considerada compatible con la Convencioacuten25 En Inze vs Austria establecioacute que ldquorazones de gran peso habraacuten de plantearse antes de que pueda conside-rarse que una distincioacuten en el trato por motivo de nacimiento fuera del matrimonio es compatible con la Convencioacuten [hellip]rdquo26 En Hoffman vs Austria sostuvo que una distincioacuten basada esencial y solamente en la religioacuten no es aceptable27 De manera interesan-te en materia de raza la Corte Europea ha sostenido que debe

23 Ibidem paacuterr 83 24 Veacutease Oddny Mjoll Arnardottir Equality and Non-Discrimination under the

European Convention on Human Rights Martinus Nijh off Publisher 2003 pp 141-155

25 Corte Europea de Derechos Humanos Adulaziz Cabales y Balkandakli vs Reino Unido 28 de mayo de 1985 paacuterr 78

26 Corte Europea de Derechos Humanos Inze vs Austria 28 de noviembre de 1987 paacuterr 41

27 Corte Europea de Derechos Humanos Hoffman vs Austria 23 de junio de 1993 paacuterr 36

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prestarse una especial importancia a la discriminacioacuten basada en ella28 pero hasta el momento no ha aplicado en ninguacuten caso un estaacutendar estricto de revisioacuten frente a la alegada discriminacioacuten

La necesidad de que existan razones de una relevancia espe-cial para justificar distinciones basadas en ciertos motivos clases o categoriacuteas es utilizada tambieacuten en la jurisprudencia comparada de varios paiacuteses de la regioacuten Ello puede ayudar a la Comisioacuten y a la Corte a avanzar en esta liacutenea jurisprudencial Asiacute en Es-tados Unidos este concepto se desarrolloacute alrededor de la teoriacutea de la existencia de ldquocategoriacuteas sospechosasrdquo En el tristemente famoso caso Korematsu vs United States la Corte Suprema con-sideroacute que ldquotodas las restricciones legales que limitan los dere-chos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas Esto significa que los tribunales las deben someter inmediatamente al escrutinio maacutes estricto Una urgente necesi-dad puacuteblica puede a veces justificar la existencia de tales res-tricciones el antagonismo racial nuncardquo29 Maacutes adelante agregoacute en Palmore vs Sidoti que las clasificaciones raciales ldquoestaacuten sujetas al escrutinio maacutes exhaustivo y para salvar la exigencia constitu-cional deben justificarse en virtud de un intereacutes gubernamental apremiante y deben ser necesarias [hellip] para la consecucioacuten de sus fines legiacutetimosrdquo30 En Loving vs Virginia la Corte Suprema estipuloacute que la claacuteusula sobre igual proteccioacuten de la Constitu-cioacuten ldquodemanda que las clasificaciones raciales especialmente en los estatutos penales deben estar sujetas al escrutinio maacutes rigurosordquo31 Esta teoriacutea que incluye como categoriacuteas sospechosas a la raza y el origen nacional entre otras exige no solo una estric-ta revisioacuten judicial sino que tambieacuten requiere la demostracioacuten de una necesidad puacuteblica urgente o necesidad social imperiosa y no un mero intereacutes legiacutetimo

28 Corte Europea de Derechos Humanos Cyprus vs Turkey 10 de mayo de 2001 paacuterr 306

29 29 323 US 214 A pesar del estaacutendar utilizado la Corte Suprema consideroacute constitucional la reclusioacuten de ciudadanos americanos y latinoamericanos de origen japoneacutes en campos de internamiento durante la Segunda Guerra Mundial

30 30 4666 US 429 31 31 388 US 1 87

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Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela establecioacute

a) la necesidad de la ldquoprobanza plena de la justificacioacuten proba-damente necesariacutesimo y probadamente eficaz para el objetivo importante necesario e indispensable

b) la necesidad fundamental cuya realizacioacuten se hace necesaria de la exigencia de la condicioacuten discriminatoria requerida

c) el caraacutecter predictor que tal condicioacuten posee para alcanzar am-bas necesidades mediante meacutetodos profesionalmente proba-dos y aceptados y

d) la imposibilidad de alcanzar los objetivos sentildealados sin el establecimiento de la condicioacuten discriminatoria y la inexis-tencia de otro medio viacutea o condicioacuten mediante la cual seriacutea sustancialmente efectivo alcanzar tales objetivos sin incurrir en la situacioacuten discriminatoria prohibida o menos discrimi-natoria que la derivada de la condicioacuten de igual naturaleza alegadardquo32

En el mismo sentido la Corte Constitucional de Colombia explicoacute que ha aplicado un test estricto de razonabilidad en cier-tos casos como por ejemplo

1 cuando estaacute de por medio una clasificacioacuten sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminacioacuten en la Constitucioacuten

2 cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta grupos marginados o discriminados sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minoriacuteas insulares y discretas

3 cuando la medida que hace la diferenciacioacuten entre perso-nas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental o

4 cuando se examina una medida que crea un privilegio33

Establecioacute la Corte Constitucional que las categoriacuteas sentildeala-das como sospechosas

32 Tribunal Supremo de Venezuela sentencia 1024 3 de mayo de 2000 ma-gistrado ponente Joseacute Rafael Tinoco

33 Corte Constitucional de Colombia sentencia C-67301 magistrado po-nente doctor Manuel Joseacute Cepeda Espinosa

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i se fundan en rasgos permanentes de las personas de los cuales estas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad

ii han estado sometidas histoacutericamente a patrones de valo-racioacuten cultural que tienden a menospreciarlas y

iii no constituyen per se criterios que permitan efectuar una distribucioacuten o reparto racional y equitativo de bienes de-rechos o cargas sociales34

La Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten Argentina tambieacuten ha seguido esta liacutenea jurisprudencial En Calvo y Pesini donde se cuestionaba una ley provincial que impediacutea el ingreso a planta en los hospitales puacuteblicos provinciales a quienes no eran argen-tinos la Corte Suprema hizo lugar a la demanda por entender que el Estado no habiacutea acreditado una ldquojustificacioacuten suficiente de la restriccioacutenrdquo considerando insuficiente en ese caso concre-to ldquouna dogmaacutetica afirmacioacuten de su posturardquo35 Posteriormente agregariacutea que una norma que distinguiacutea entre argentinos por na-cimiento y naturalizados ldquose presenta afectada por una presun-cioacuten de inconstitucionalidad que solo podriacutea ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial intereacutes (hellip) que la justifiquerdquo36 La Corte Suprema se refiere expresamente a ldquola presencia de un criterio de distincioacuten sospechosordquo lo cual hace pesar sobre la norma impugnada una ldquopresuncioacuten de inconsti-tucionalidadrdquo ldquocon desplazamiento de la carga de la pruebardquo37

Esta presuncioacuten de inconstitucionalidad solo puede ser supera-da mediante una cuidadosa prueba sobre los fines que se inten-taron resguardar y sobre los medios que se utilizaron al efecto En cuanto a los primeros deben ser sustanciales y no basta su mera conveniencia En cuanto a los segundos seraacute insuficiente una geneacuterica ldquoadecuacioacuten a los fines sino que deberaacute juzgarse si los promueven efectivamente y ademaacutes si no existen otras

34 Veacutease Corte Constitucional de Colombia sentencia C-10105 35 CSJN Calvo y Pesini Rocio cCoacuterdoba Provincia de sAmparo fallos

321194 36 CSJN Hoofr Pedro Cornelio Federico c Buenos Aires Provincia de

saccioacuten declarativa de inconstitucionalidad fallos 3223034 consideran-do 2

37 Ibidem considerando 5

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alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacioacuten cuestionadardquo38

En resumen mientras en el criterio de ldquorazonabilidadrdquo se ad-vierte una importante tolerancia respecto de los medios y los fi-nes elegidos por la autoridad que establece las distinciones en el criterio maacutes estricto existe una presuncioacuten de invalidez respecto del objetivo perseguido por el Estado que se funda en una pau-ta considerada ldquosospechosardquo En consecuencia el Estado debe presentar fuertes razones mdashldquouna necesidad social imperiosardquo o ldquorazones de mucho pesordquomdash para justificar la utilizacioacuten de la ca-tegoriacutea ldquosospechosardquo En general rara vez se encuentra que las razones aducidas por el Estado son suficientes por lo que dichas clasificaciones tienden a ser consideradas contrarias a las normas de derechos humanos a las constitucionales o a ambas

El empleo de los motivos incluidos en los cataacutelogos no queda absolutamente vedado simplemente se establece una presuncioacuten de ilegitimidad de la norma poliacutetica o accioacuten basada en tales criterios de distincioacuten Desde el punto de vista del control con-vencional esta presuncioacuten de ilegitimidad se traduce en la inver-sioacuten de la carga justificatoria y en su sometimiento a un estaacutendar de escrutinio elevado Acreditado el empleo de una clasificacioacuten sospechosa la inversioacuten de la carga justificatoria pone en cabe-za del Estado la fundamentacioacuten de la medida impugnada Cabe entonces al Estado demostrar las razones concretas que conduje-ron a acudir a dicha clasificacioacuten para establecer una distincioacuten legal A falta de demostracioacuten suficiente por parte del Estado la presuncioacuten de ilegitimidad queda confirmada y la medida no supera el examen de convencionalidad39 o constitucionalidad El estaacutendar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar

38 Ibidem considerando 6 39 Utilizamos el concepto de control de convencionalidad o examen de

convencionalidad en el sentido utilizado recientemente por la Corte In-teramericana Veacutease Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Repara-ciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2006 Serie C nuacutem 158 paacuterr 128 ldquolos oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucional sino tambieacuten laquode convencionalidadraquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americanardquo

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la norma es ademaacutes un estaacutendar maacutes elevado que el de mera razonabilidad Debe probar que el empleo de la clasificacioacuten sos-pechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin socialmente imperioso y debe justificar por queacute es necesario acudir a eacutel para cumplir esos fines40

4 Violencia discriminacioacuten y la debida diligencia en la investigacioacuten

La discriminacioacuten y la intolerancia suelen constituir la base de otras violaciones de derechos humanos y ser generadoras de vio-lencia contra grupos tradicionalmente discriminados Desde el punto de vista normativo un caso ilustrativo es la Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer mdashen adelante ldquoConvencioacuten de Beleacutem do Paraacuterdquomdash la cual reconoce expresamente la relacioacuten que existe entre vio-lencia de geacutenero y discriminacioacuten indicando que tal violencia es una manifestacioacuten de las relaciones de poder histoacutericamente des-iguales entre mujeres y hombres41 y que el derecho de las muje-res a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libres de toda forma de discriminacioacuten y a ser valoradas y educadas sin pa-trones estereotipados42 El Comiteacute que vigila el cumplimiento de la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discri-minacioacuten contra la mujer ha manifestado que la violencia contra las mujeres es una forma de discriminacioacuten que limita el ejercicio de los derechos civiles poliacuteticos sociales y econoacutemicos43 Otros ejemplos de esta conexioacuten entre violencia y discriminacioacuten son los criacutemenes de odio mdashhatecrimesmdash44 y como caso extremo el

40 Veacutease mutatis mutandi Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires Caso Salgado cGobierno de la Ciudad de Buenos Aires exp nuacutem 82601 21 de noviembre de 2001 voto del juez Maier considerando 4

41 Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute preaacutembulo 42 Ibidem art 6 43 CEDAW Recomendacioacuten General 19 ldquoViolencia Contar la Mujerrdquo UN

doc HRIGEN1Rev 1 p 84 1994 paacuterrs 1 6 y 7 44 Se puede entender como crimen de odio a la ofensa criminal cometida

contra una persona propiedad o sociedad motivada en todo o en parte por el prejuicio racial religioso por discapacidad orientacioacuten sexual u ori-

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crimen internacional de genocidio que precisamente tiene la in-tencioacuten de destruir total o parcialmente a un grupo nacional eacutetnico racial o religioso45

La Comisioacuten se ha mostrado particularmente atenta a la vio-lencia de la que son viacutectimas personas pertenecientes a grupos tradicionalmente discriminados En un caso de ejecucioacuten extra-judicial de un joven afrodescendiente por parte de la policiacutea sos-tuvo que percibiacutea una notable influencia del factor racial En rela-cioacuten con ello resaltoacute su preocupacioacuten por la violencia contra los joacutevenes en Brasil haciendo hincapieacute especialmente en el nexo existente entre esta relacioacuten y los elementos raciales Y hacieacuten-dose eco de varios estudios recalcoacute que la mayoriacutea de las viacutecti-mas de la violencia policial en el territorio del Estado son joacutevenes pobres de raza negra o mestiza muchos de los cuales carecen de antecedentes penales46 Sin embargo en el caso concreto la Comisioacuten consideroacute que no contaba con suficientes pruebas para establecer que el factor racial haya sido determinante en la ejecu-cioacuten extrajudicial de la viacutectima

En el caso de las mujeres la CIDH ha establecido que la obli-gacioacuten de garantizar la igualdad y no discriminacioacuten estaacute vincula-da con la prevencioacuten la investigacioacuten y la sancioacuten de la violencia contra ellas En su Informe sobre la Condicioacuten de la Mujer en las Ameacutericas47 indicoacute que la falta de igualdad formal de las mujeres las coloca en una situacioacuten de desproteccioacuten frente a la violencia Sostuvo que ldquola mujer auacuten no alcanza igualdad juriacutedica plena en todos los paiacuteses de la regioacutenrdquo ya que varios poseen en mayor o menor medida normas discriminatorias Resaltoacute que ldquoen nume-

gen eacutetnico o nacional Veacutease US Department of Justice Federal Bureau of Investigation (FBI) Hate Crime Data Collection Guidelines Uniform Cri-me Reporting octubre de 1999 p 4 consulta 27 mar 2007 disponible en httpwwwfbigovucrhatecrimepdf

45 Veacutease art II de la Convencioacuten para la Prevencioacuten y la Sancioacuten del Delito de Genocidio y el art 6 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Interna-cional

46 CIDH Informe nuacutem 3304 Caso 11634 Jailton Neri Da Fonseca vs Brasil paacuterrs 35-38

47 CIDH Informe sobre la Condicioacuten de la Mujer en las Ameacutericas OEASerLV II100 doc 17 13 de octubre de 1998

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rosos coacutedigos penales valores tales como la honra el pudor so-cial la doncellez la castidad las buenas costumbres prevalecen sobre valores como la integridad psicofiacutesica y la libertad sexual impidiendo asiacute la debida proteccioacuten legal a las viacutectimas de tales delitos u obligaacutendolas a probar que pusieron resistencia en el caso del delito de violacioacuten o sometieacutendolas a procedimientos interminables que producen una continua victimizacioacutenrdquo Esto conlleva a situaciones de desproteccioacuten hacia las mujeres viacutecti-mas de violencia por falta de legislacioacuten adecuada o porque la legislacioacuten vigente no se cumple48

La Comisioacuten ha establecido que las actitudes tradicionales conforme las cuales las mujeres son consideradas subordina-das frente a los hombres o asociadas a funciones estereotipadas perpetuacutean praacutecticas difundidas que conllevan violencia o coer-cioacuten como la agresioacuten y el abuso familiares De esta manera la violencia contra las mujeres es una forma de discriminacioacuten y por ende el deber de investigarla y sancionarla adquiere una di-mensioacuten especial En el caso Mariacutea de Penha Fernandes del antildeo 2001 por primera vez la CIDH establecioacute frente a una peticioacuten individual el viacutenculo entre la discriminacioacuten y la violencia de la que son objeto las mujeres Este caso presentado por una viacutecti-ma de violencia domeacutestica en Brasil permitioacute a la CIDH aplicar la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute por primera vez y decidir que el Estado no habiacutea actuado con la debida diligencia para preve-nir sancionar y erradicar la violencia domeacutestica al no condenar y sancionar al victimario49 Maacutes auacuten establecioacute la existencia de un patroacuten general de tolerancia estatal e ineficacia judicial ha-cia casos de violencia domeacutestica lo que a criterio de la CIDH constituyoacute una praacutectica discriminatoria La Comisioacuten determinoacute que la obligacioacuten de los Estados de actuar con debida diligencia va maacutes allaacute de procesar y condenar ya que tambieacuten incluye la obligacioacuten de ldquoprevenir estas praacutecticas degradantesrdquo50 Llama la atencioacuten que la Comisioacuten a pesar de dichas determinaciones y de haber analizado expresamente el derecho a la igualdad ante

48 Idem 49 CIDH Informe nuacutem 5401 mdashadmisibilidad y fondomdash Caso 12051 Mariacutea

de Penha Fernandes vs Brasil 50 Ibidem paacuterr 56

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la ley no concluyera que en este caso se violoacute el artiacuteculo 24 de la Convencioacuten51

La relacioacuten entre violencia y discriminacioacuten se ha reflejado ademaacutes en el informe sobre los homicidios en contra de mujeres en Ciudad Juaacuterez Meacutexico Nuevamente la CIDH reafirmoacute que la discriminacioacuten basada en el geacutenero es un obstaacuteculo en la san-cioacuten y prevencioacuten de asesinatos de mujeres Destacoacute que la vio-lencia y la falta de respuesta ante este tipo de casos obedecioacute a la discriminacioacuten que afecta a las mujeres Indicoacute que ldquono se ha prestado suficiente atencioacuten a la necesidad de hacer frente a la discriminacioacuten que subyace en los delitos de violencia sexual y domeacutestica y que igualmente subyace en la ineficiencia en cuanto a la aclaracioacuten de los delitos y el procesamiento de los culpables Para resolver esos casos de homicidio es preciso prestar atencioacuten a las causas raigales de la violencia contra la mujer en todas sus principales manifestacionesrdquo52

En el Informe sobre Las Mujeres Frente a la Violencia y la Dis-criminacioacuten Derivadas del Conflicto Armado en Colombia la Comi-sioacuten expuso las caracteriacutesticas de la discriminacioacuten y violencia contra las mujeres en el contexto del conflicto armado colom-biano asiacute como las consecuencias de la situacioacuten de desventaja y su manipulacioacuten y explotacioacuten por parte de los actores de dicho conflicto Muchos de los estaacutendares especiacuteficos que se desarro-llaron en este informe son similares a los que analizaremos con maacutes detalle al describir el Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Viacutectimas de Violencia Pero hay un elemento de ese infor-me que deseamos resaltar La CIDH indicoacute que la situacioacuten de las mujeres indiacutegenas y afrocolombianas es particularmente criacutetica al ser viacutectimas de muacuteltiples formas de discriminacioacuten por causa de su raza etnia y por el hecho de ser mujeres situacioacuten que se

51 La CIDH encontroacute que el Estado habiacutea violado los derechos de la viacutectima a garantiacuteas y protecciones judiciales efectivas bajo los arts 8 y 25 de la Con-vencioacuten Americana en concordancia con la obligacioacuten general de respetar y garantizar estos derechos bajo el art 11 y el art 7 de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute ibiacutedempaacuterrs 45-50 y 60

52 CIDH Situacioacuten de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juaacuterez Meacutexico El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacioacuten paacuterr 11

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agrava dentro del aacutembito del conflicto armado53 Recordoacute que la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute establece que al actuar con debida diligencia el Estado debe tomar especial cuenta de la situacioacuten de vulnerabilidad a la violencia que pueden sufrir las mujeres en razoacuten de su raza y etnia entre otras condiciones de riesgo54 Y reconocioacute que las mujeres indiacutegenas y afrocolombianas todaviacutea confrontan numerosos obstaacuteculos de naturaleza legislativa ins-titucional cultural y geograacutefica para acceder a una justicia efec-tiva Para abordar estas carencias indicoacute la necesidad de esta-blecer programas sostenibles de capacitacioacuten para operadores de justicia y de entablar iniciativas para sensibilizar a la poblacioacuten y promover el aumento de denuncias55

Indudablemente el informe donde de manera maacutes detallada se aborda la materia es el recientemente publicado sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Viacutectimas de Violencia56 En dicho infor-me la Comisioacuten hizo especial hincapieacute en el problema de la vio-lencia contra las mujeres como una manifestacioacuten de la discrimi-nacioacuten basada en el geacutenero Recalcoacute la obligacioacuten de los Estados de organizar su estructura gubernamental para prevenir investi-gar sancionar y reparar actos de violencia contra las mujeres y la discriminacioacuten Destacoacute los principios que deben regir las leyes y poliacuteticas puacuteblicas tales como el deber del Estado de erradicar efectiva y prontamente diferentes formas de violencia contra las mujeres cometida tanto por agentes estatales como no estatales el de proveer recursos judiciales efectivos e imparciales para viacutec-timas de violencia y el de implementar acciones para erradicar la discriminacioacuten contra las mujeres y los patrones estereotipados de comportamiento que promueven un trato inequitativo en sus sociedades lo que ha implicado para ellas un acceso desigual a los derechos y a los beneficios derivados de los avances poliacuteticos civiles y sociales

53 CIDH Las Mujeres Frente a la Violencia y la Discriminacioacuten Derivadas del Conflicto Armado en Colombia OEASerLVII doc 67 18 de octubre de 2006 paacuterrs 102 y ss

54 Ibidem art 9 paacuterr 104 55 Ibidem veacutease entre otros paacuterr 19 56 CIDH Acceso a la Justicia para Mujeres Viacutectimas de Violencia en las Ameacuteri-

cas OEASerLVII doc 68 20 de enero de 2007

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La Comisioacuten exploroacute detenidamente el contenido del artiacuteculo 7 de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute que impone a los Estados el deber de actuar con debida diligencia frente a la violencia con-tra las mujeres Interpretoacute que la obligacioacuten de tomar todas las medidas apropiadas incluyendo medidas de tipo legislativo para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes o para modificar praacutecticas juriacutedicas o consuetudinarias que respalden la persisten-cia o la tolerancia de la violencia contra las mujeres incluye el deber de revisioacuten de normas praacutecticas y poliacuteticas puacuteblicas discri-minatorias o cuyo efecto pueda resultar discriminatorio en per-juicio de ellas Esto debe hacerse ldquodebido a la relacioacuten evidente entre discriminacioacuten y violenciardquo Como ejes centrales de esta teoriacutea insistioacute en que la discriminacioacuten se halla en la raiacutez de la violencia contra las mujeres57 que la definicioacuten de discrimina-cioacuten contra las mujeres comprende la violencia contra ellas en todas sus formas58 y principalmente que la discriminacioacuten per-petuacutea esta violencia y por ello la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute reconoce un viacutenculo criacutetico entre la adecuada proteccioacuten judicial y su eliminacioacuten59

La Comisioacuten hizo un largo y detallado anaacutelisis de las obliga-ciones de investigar juzgar y sancionar la violencia contra las mujeres de acuerdo con los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana a la luz del principio de la debida diligencia conte-nido en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute Todo ello considerando la iacutentima relacioacuten entre la discriminacioacuten y la violencia La Comisioacuten no consideroacute que la debida diligencia contenida en la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute sea una simple rei-teracioacuten de las obligaciones que emergen del deber de prevenir investigar juzgar sancionar y reparar de los artiacuteculos 1 8 y 25 de la Convencioacuten Por el contrario derivoacute obligaciones concre-tas como la de simplificar procedimientos judiciales penales e incrementar el nuacutemero de instancias para denunciar la violencia contra las mujeres60 asiacute como la de producir compilar analizar y difundir informacioacuten sobre sus causas consecuencias y frecuen-

57 Ibidem paacuterr 12 58 Ibidem paacuterr 13 59 Ibidem paacuterr 33 60 Ibidem paacuterr 37

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cia61 Tambieacuten la Comisioacuten dio pautas sobre el tipo de pruebas y de valoraciones permisibles en casos de violencia sexual tales como la obligacioacuten de no considerar la falta de resistencia fiacutesi-ca de la viacutectima como un factor para no sancionar al agresor62

Exigioacute dada la iacutentima correlacioacuten entre la discriminacioacuten y los paraacutemetros de la debida diligencia en la investigacioacuten contenidos en la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute que tanto los fiscales como los policiacuteas eviten cualquier tipo de discriminacioacuten en su trabajo y consideren las necesidades especiales de las viacutectimas de violen-cia sexual63 Y en este sentido rechazoacute la influencia de patrones socioculturales discriminatorios que resulten en una descalifica-cioacuten de la credibilidad de la viacutectima a la vez que criticoacute la in-terpretacioacuten discriminatoria de evidencias en casos de violencia contra las mujeres64

En definitiva seguacuten la interpretacioacuten de la Comisioacuten la in-vestigacioacuten de casos en los cuales se interrelaciona violencia y discriminacioacuten requiere de un deber de diligencia particular que analice el hecho mismo de violencia como el factor discrimina-torio que pudo haberla motivado agravado o caracterizado de manera particular

En un sentido similar la Corte Europea de Derechos Huma-nos65 ha determinado que los Estados tienen la obligacioacuten gene-ral de conducir una investigacioacuten efectiva en casos de privacioacuten de la vida Esa obligacioacuten debe ser cumplida sin discriminacioacuten A su vez agregoacute la Corte Europea que donde existan sospechas de que actitudes raciales indujeron a un acto violento es particu-larmente importante que una investigacioacuten oficial sea llevada a cabo con vigor e imparcialidad teniendo en cuenta la necesidad de reafirmar continuamente la condena de la sociedad al racis-mo y de mantener la confianza de las minoriacuteas en la capacidad

61 Ibidem paacuterrs 42 y ss 62 Ibidem paacuterr 51 63 Ibidem paacuterrs 52 y 53 64 Ibidem paacuterrs 155 y 157 65 Corte Europea de Derechos Humanos Caso Nachova y otros vs Bulgaria

Aplicaciones nuacutem 4357798 y nuacutem 4357998 ECHR 6 de julio de 2005 Traduccioacuten no oficial

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de las autoridades para protegerlas de la amenaza de la violencia racial Un cumplimiento del Estado de su obligacioacuten positiva re-quiere que el sistema legal domeacutestico demuestre su aptitud para aplicar la ley criminal contra aquellos que arbitrariamente quiten la vida de una persona sin importar el origen eacutetnico o racial de ella66

El Tribunal Europeo sostuvo que la investigacioacuten de inciden-tes violentos y en particular de muertes por manos de agentes del Estado impone a las autoridades el deber adicional de tomar todas las medidas razonables para desenmascarar cualquier moti-vo racista y el de establecer si alguacuten odio o prejuicio eacutetnico pudo haber jugado un rol en los eventos Fracasar en este obrar y tratar la brutalidad inducida por motivos raciales en un pie de igualdad con aquellos casos que no tienen matices racistas seriacutea volverse ciego a la naturaleza especiacutefica de actos que son considerados particularmente destructivos de los derechos fundamentales No hacer una distincioacuten en situaciones que son esencialmente di-ferentes puede constituir un tratamiento injusto irreconciliable con el principio de igualdad Con el fin de mantener la confianza puacuteblica en la maquinaria que pone en ejecucioacuten la ley los Esta-dos parte deben asegurar que en la investigacioacuten de incidentes que involucren el uso de la fuerza se distinga tanto en el sistema legal como en la praacutectica entre casos en donde existe un uso excesivo de ella y casos en los que se verifican motivos racistas Probar la existencia de motivos racistas resulta extremadamente dificultoso Por ello el Estado tiene la obligacioacuten de investigar todo tinte racista de un acto violento empleando sus mejores es-fuerzos67

Lamentablemente hasta ahora la Corte Interamericana no ha avanzado en esta liacutenea jurisprudencial En casos en los cuales tuvo la oportunidad de analizar respectivamente la correlacioacuten entre violencia y origen eacutetnico asiacute como violencia y geacutenero la Corte se limitoacute a transcribir textualmente su doctrina tradicio-nal sobre las obligaciones del Estado en materia de investiga-cioacuten Asiacute no hizo diferencias entre las situaciones generales de

66 Idem 67 Idem

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violencia y aquellas que presentan componentes y matices dis-criminatorios o que se dirigen directamente hacia algunas per-sonas que pertenecen a grupos que tradicionalmente han sido marginados

En el caso Masacre Plan de Saacutenchez la Corte dio por probado que ldquoel Ejeacutercito de Guatemala con fundamento en la laquoDoctri-na de Seguridad Nacionalraquo identificoacute a los miembros del pueblo indiacutegena maya como laquoenemigos internosraquo por considerar que constituiacutean o podiacutean constituir la base social de la guerrilla Estos pueblos fueron viacutectimas de masacres y laquooperaciones de tierra arrasadaraquo que significaron la destruccioacuten completa de sus comu-nidades viviendas ganado cosechas y otros elementos de super-vivencia su cultura el uso de sus propios siacutembolos culturales sus instituciones sociales econoacutemicas y poliacuteticas sus valores y praacutecticas culturales y religiosasrdquo68 Y agregoacute que ldquohechos como los sentildealados que afectaron gravemente a los miembros del pue-blo maya achiacute en su identidad y valores y que se desarrollaron dentro de un patroacuten de masacres causan un impacto agravado que compromete la responsabilidad internacional del Estado que esta Corte tomaraacute en cuenta al momento de resolver sobre reparacionesrdquo69 La Corte tambieacuten habiacutea dado por probado que varias mujeres habiacutean sido viacutectimas de violencia sexual70

Al momento de ordenar las reparaciones correspondientes y a pesar de recordar la gravedad de los hechos que afectaron a los miembros del pueblos maya achiacute en su identidad y valores la existencia de un patroacuten de masacres e impunidad la intensidad del sufrimiento causado a las viacutectimas y las alteraciones de sus condiciones de vida la Corte tan solo estimoacute necesario ordenar el pago de una compensacioacuten por concepto de dantildeo inmaterial conforme a equidad71 La Comisioacuten habiacutea establecido la necesi-dad de que las medidas inmateriales de reparacioacuten incluida la de

68 Corte IDH Caso Masacre Plan de Saacutenchez vs Guatemala Fondo Sentencia de 29 de abril de 2004 Serie C nuacutem 105 paacuterr 427

69 Ibidem paacuterr 51 70 Ibidem paacuterr 4919 71 Corte IDH Caso Masacre Plan de Saacutenchez vs Guatemala Reparaciones (art

631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) paacuterrs 80 y 82

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investigacioacuten tengan en cuenta ldquola perspectiva colectiva funda-da en la comprensioacuten de los elementos socioculturales caracte-riacutesticos del pueblo maya [hellip] y la magnitud de los actos genocidas cometidos en su contrardquo La CIDH sostuvo ante el Tribunal que ldquopara los miembros de la comunidad de Plan de Saacutenchez la justicia es crucial para la reconciliacioacuten la recomposicioacuten del tejido so-cial y el proceso de dignificacioacuten del pueblo maya a quienes por factores racistas le (sic) ha sido sistemaacuteticamente denegadardquo72

No obstante la Corte al ordenar las investigaciones relati-vas a la masacre no consideroacute necesario realizar determinacio-nes adicionales tales como la exigencia de que la investigacioacuten desenmascare cualquier motivo racista prejuicios eacutetnicos o una violencia y brutalidad exacerbada por criterios discriminatorios Apenas sostuvo

Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las viacutectimas de conocer lo que sucedioacute y de saber quieacutenes fueron los agentes del Estado responsables de los res-pectivos hechos Tal como ha sentildealado la Corte teniendo en cuenta las circunstancias agravantes del presente caso la investigacioacuten de los hechos y la sancioacuten de las personas responsables [hellip] es una obligacioacuten que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacioacuten de los derechos humanos y esa obligacioacuten debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad73

Recientemente Castro Castro vs Peruacute se transformoacute en el primer caso en el que la Corte aplicoacute la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute74 El Tribunal consideroacute que dicho instrumento constituye una referencia de interpretacioacuten de la Convencioacuten Americana75

Y antildeadioacute de manera puntual que de acuerdo con las obligaciones internacionales contraiacutedas por Peruacute este tiene el deber de garan-tizar el derecho de acceso a la justicia de acuerdo con lo estable-cido en la Convencioacuten Americana pero ademaacutes conforme a las

72 Ibidem paacuterrs 90 a y e 73 Ibidem paacuterr 96 74 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro vs Peruacute Fondo Reparacio-

nes y Costas Sentencia del 25 de noviembre de 2006 Serie C nuacutem 160 75 Ibidem paacuterr 276

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obligaciones especiacuteficas que le imponen las convenciones espe-cializadas que ha suscrito y ratificado en materia de prevencioacuten y sancioacuten de la tortura y de la violencia contra las mujeres76 De acuerdo con el artiacuteculo 7b de dicho tratado Peruacute estaba obligado a actuar con la debida diligencia para investigar y sancionar este tipo de violencia77 Concluyoacute la Corte que a fin de analizar si el Estado habiacutea cumplido con la obligacioacuten de investigar dispuesta en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana aplicariacutea las referidas disposiciones de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute en razoacuten de que especifican y complementan las obligaciones ge-nerales que tiene el Estado con respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convencioacuten Americana78 Tambieacuten el Tribunal Interamericano reconocioacute que la violencia sexual contra las mujeres tiene consecuencias fiacutesicas emocionales y psicoloacutegicas devastadoras para ellas que se ven agravadas en los casos de mujeres detenidas79 No pueden dejar de destacarse es-tos importantiacutesimos fundamentos particularmente teniendo en cuenta que la Comisioacuten Interamericana en su demanda no habiacutea siquiera invocado la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute ni la violencia contra las mujeres como elementos importantes del caso80

No obstante y a pesar de los avances conceptuales y juris-prudenciales comentados el Tribunal al analizar la obligacioacuten de investigar juzgar y sancionar no explicoacute en queacute consistiacutea el deber de diligencia en el caso de violencia sexual ni de queacute ma-nera el artiacuteculo 7b de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute especifica y complementa las obligaciones emergentes de la Convencioacuten Americana Tampoco la Corte analizoacute si dentro de los procesos comprendidos se estaban investigando puntualmente los hechos de violencia sexual que encontroacute como violatorios de las normas

76 Ibidem paacuterr 377 77 Idem 78 Ibidem paacuterr 379 79 Ibidem paacuterr 313 80 La Comisioacuten siacute invocoacute la violencia contra las mujeres y la interpretacioacuten

conjunta de las obligaciones de investigar y sancionar emergentes de los arts 1 8 y 25 de la Convencioacuten con el art 7 de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute paacuterr 228 secciones p q r y paacuterr 369 seccioacuten f de sus alegatos finales

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internacionales ni cuaacuteles seriacutean los criterios para llevar a cabo una investigacioacuten con la debida diligencia frente a ellos En ma-teria de reparaciones si bien la Corte otorgoacute una indemnizacioacuten monetaria a las viacutectimas de violencia sexual81 al determinar las reparaciones inmateriales relativas a las investigaciones omitioacute establecer deberes particulares del Estado en la investigacioacuten de hechos de violencia sexual Ni siquiera la Corte consideroacute que debiacutea ordenar dentro de la investigacioacuten general el estudio par-ticular de la conexioacuten entre violencia y el sexo de la viacutectima

En definitiva en los dos casos analizados la Corte sostuvo que todas o algunas de las violaciones establecidas ocurrieron debido al origen eacutetnico o al sexo de las viacutectimas En Plan de Saacuten-chez la Corte consideroacute que la masacre ocurrioacute en un contexto de ataques indiscriminados contra la poblacioacuten maya y que ello tuvo un grave impacto negativo en este pueblo En Castro Cas-tro concluyoacute que algunas viacutectimas sufrieron violaciones de sus derechos exclusivamente por razoacuten de su sexo y que a su vez fueron objeto de violencia sexual Sin embargo ello no acarreoacute ninguacuten anaacutelisis acerca de la existencia de una obligacioacuten espe-cial o adicional de investigacioacuten por parte del Estado en cuanto a la conexioacuten entre violencia discriminacioacuten y debida diligencia Igualmente a pesar de que la Corte dispuso reparaciones econoacute-micas diferenciadas por este tipo de violaciones no lo hizo en cuanto a las investigaciones judiciales

En el caso Moiwana la Corte tomoacute en cuenta algunos factores que influyeron en la situacioacuten de impunidad que rodea a la ma-sacre ocurrida en una aldea habitada por maroons en Suriname En efecto consideroacute expresamente que la ausencia de recursos efectivos es fuente de sufrimiento y angustia para las viacutectimas y sus familiares y que la impunidad ha creado ldquoen los miembros de la comunidad la conviccioacuten de que el Estado los discrimina activamenterdquo82 La Corte destacoacute especialmente el efecto que la impunidad tiene en las tradiciones de los maroons y sostuvo que ldquolos miembros de la comunidad [hellip] han sufrido la indignacioacuten y

81 Ibidem paacuterr 433 c ix y x 82 Corte IDH Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname Excepciones Preli-

minares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de junio de 2005 Serie C nuacutem 124 paacuterr 94

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verguumlenza de haber sido abandonados por el sistema de justicia penal de Suriname mdasha pesar de las graves acciones perpetradas en contra de su aldeamdashrdquo83 El Tribunal reconocioacute que estas per-sonas no solo requieren justicia sino tambieacuten ldquoconocer por queacute ocurrieron las muertesrdquo84 Pero estos reconocimientos expresos no llevaron a la Corte a exigir que la investigacioacuten determinara si hubo un motivo racial o eacutetnico en la perpetracioacuten de la masacre o si la correlativa denegacioacuten de justicia tuvo una motivacioacuten yo efecto discriminatorio

5 Conclusioacuten

La Corte Interamericana ha sostenido con razoacuten que el princi-pio de proteccioacuten igualitaria efectiva y no discriminatoria de la ley estaacute consagrada en muacuteltiples instrumentos internacionales Y que este hecho es un reflejo de la existencia de un deber univer-sal de respetar y garantizar los derechos humanos emanado pre-cisamente de aquel principio general y baacutesico85 Pero estas dos verdades no relevan al inteacuterprete de toda obligacioacuten de justificar sus apreciaciones y de realizar un anaacutelisis juriacutedico consistente de las consecuencias que se desprenden de tales verdades

En particular para oacuterganos internacionales que deriven su legitimidad del poder de conviccioacuten de sus decisiones resulta imperativo que expliquen de manera detallada y transparente sus determinaciones las loacutegicas de sus razonamientos los motivos para apartarse de textos expresos y las implicaciones juriacutedicas que se derivan de la aplicacioacuten de distintos instrumentos juriacutedi-cos

En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos estaacute en deuda con la comunidad hemisfeacuterica en dos sentidos Por una parte no ha explicado por queacute puede apartarse del texto convencional para incluir nuevas categoriacuteas prohibidas de dis-

83 Ibidem paacuterr 96 84 Ibidem paacuterr 97 85 Corte IDH OC 18 nota a pie de paacutegina nuacutem 33 correspondiente al paacuterr

86 citando a 33 instrumentos internacionales de diversa naturaleza

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criminacioacuten Tampoco ha analizado o manifestado cuaacuteles son las consecuencias de que una categoriacutea esteacute expresamente incluida como prohibida y en particular si a ella se aplica un estaacutendar de justificacioacuten maacutes estricto en cada caso que se alegue una discri-minacioacuten basada en ella

A pesar de haber reconocido en varias ocasiones la relacioacuten intriacutenseca entre discriminacioacuten y estado de vulnerabilidad de diferentes grupos86 la Corte auacuten no ha desarrollado estaacutendares particularizados relativos a las obligaciones de investigar juzgar y sancionar las violaciones a los derechos de las personas per-tenecientes a ellos cuyos derechos son violados precisamente por dicha pertenencia Si hay personas que por la discriminacioacuten tradicional sufrida se encuentran en una situacioacuten de particular desventaja frente al resto de la sociedad la violencia de la que son viacutectimas no puede ser investigada con los mismos criterios y estaacutendares que se utilizan frente a la de cualquier otro tipo No solo porque ello puede enmascarar que el origen de la violencia es precisamente un elemento discriminatorio sino tambieacuten por-que no consideran las situaciones particulares de la viacutectima tales como su geacutenero su cultura su lengua Esto puede constituirse en un factor adicional de revictimizacioacuten y a la vez puede llevar a una investigacioacuten ineficaz e inoperante

Al igual que en muchos otros temas como la conceptualiza-cioacuten del fenoacutemeno de las desapariciones forzadas87 el estable-cimiento de la incompatibilidad de las leyes de amnistiacutea con la Convencioacuten88 o la prohibicioacuten de la penalizacioacuten del discurso

86 Corte IDH OC 18 paacuterr 112 mdashtrabajadores migratorios indocumentadosmdash Corte IDH Caso Ximenes Loacutepez vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C nuacutem 149 paacuterrs 103-105 mdashpersonas que sufren discapacidades mentalesmdash Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa vs Para-guay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C nuacutem 146 paacuterr 189 mdashpueblos indiacutegenasmdash Corte IDH Caso de las Nintildeas Yean y Bosico vs Repuacuteblica Dominicana Sentencia de 8 de septiembre de 2005 Serie C nuacutem 130 paacuterr 134 mdashnintildeas y mujeresmdash

87 CIDH Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en Argentina (1980) cap 3 El problema de los desparecidos

88 CIDH Informe nuacutem 2892 Casos 10174 10181 10240 10262 10309 y 10311 del 2 de octubre de 1992 e Informe 2992 en Informe Anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos1992-1993

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ofensivo contra figuras puacuteblicas en casos de intereacutes general89 la Comisioacuten ha abierto caminos jurisprudenciales en materia de igualdad y no discriminacioacuten en el Sistema Interamericano Tan-to en la introduccioacuten de un anaacutelisis de escrutinio maacutes estricto frente a categoriacuteas prohibidas de discriminacioacuten como en el de-sarrollo de la conexioacuten entre violencia discriminacioacuten y debida diligencia en la investigacioacuten Quizaacutes en un tiempo no lejano el Tribunal Interamericano siga estas liacuteneas jurisprudenciales que otorgaraacuten mayor proteccioacuten a las viacutectimas de discriminacioacuten

6 Post scriptum

Luego de la publicacioacuten de este artiacuteculo la Corte Interamericana dictoacute una serie de sentencias que han comenzado a aclarar algu-nos de los claroscuros que sentildealaacuteramos En los proacuteximos paacuterrafos resentildearemos algunos de los avances registrados en ciertas aacutereas relativas a la no discriminacioacuten y la igualdad ante la ley

En sus uacuteltimas sentencias contra Venezuela la Corte avan-zoacute en la diferenciacioacuten entre lo establecido en los artiacuteculos 11 y 24 de la Convencioacuten En Riacuteos90 y Perozo91 clarificoacute que el ar-tiacuteculo 11 de la Convencioacuten es una norma de caraacutecter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado al obligar a los Estados parte a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades alliacute reconocidos ldquosin discriminacioacuten algunardquo Es decir cualquiera que sea el origen o la forma que asuma todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualesquiera de los de-rechos garantizados en la Convencioacuten es per se incompatible con la misma El artiacuteculo 24 de la Convencioacuten por su parte prohiacutebe

89 CIDH Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Conven-cioacuten Americana sobre Derechos Humanos OEASer LVII88 doc 9 rev 17 de febrero de 1995 197-212

90 Corte IDH Caso Riacuteos y otros vs Venezuela Excepciones Preliminares Fon-do Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C nuacutem 194

91 Corte IDH Caso Perozo y otros vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencias de 28 de enero de 2009 Serie C nuacutem 195

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todo tratamiento discriminatorio de origen legal La prohibicioacuten de discriminacioacuten ampliamente contenida en el artiacuteculo 11 res-pecto de los derechos y garantiacuteas estipulados por la Convencioacuten se extiende al derecho interno de los Estados parte De acuerdo con el artiacuteculo 24 los Estados no pueden introducir en su or-denamiento juriacutedico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccioacuten de la ley92 Esta liacutenea jurisprudencial reafirma el entendimiento de que la garantiacutea de no discriminacioacuten alcanza tanto a los derechos contenidos en la Convencioacuten Americana como a toda otra regulacioacuten legal realizada por el Estado en su legislacioacuten domeacutestica

Los principales avances de la Corte se produjeron con rela-cioacuten a su jurisprudencia en torno a la discriminacioacuten y su rela-cioacuten con la violencia de geacutenero Como indicamos en el texto en la sentencia Penal Miguel Castro (paacuterr 292) la Corte por pri-mera vez aplica la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute Pero en di-cho caso no habiacutea distinguido entre los actos de violencia que constituyen violencia de geacutenero y aquellas que constituyen una violacioacuten normal a los derechos convencionales En los casos Riacuteos y Perozo mencionados la Corte aclaroacute que no toda viola-cioacuten de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violacioacuten de las disposiciones de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute Para que ello suceda al menos se requiere demostrar que las agresiones fueron especialmente dirigidas contra las mujeres o explicar las razones por las cuales las mujeres se convirtieron en un mayor blanco de ataque por su sexo93

Indudablemente en el caso conocido como Campo Algodone-ro94 relacionado con los asesinatos de mujeres en Ciudad Juaacuterez Meacutexico fue donde la Corte hizo sus mayores aportes doctrinales en el aacuterea de violencia y discriminacioacuten Por primera vez defi-nioacute asesinatos contra mujeres como ldquoviolencia contra la mujerrdquo

92 Caso Riacuteos paacuterr 348 y Caso Perozo paacuterr 379 93 Caso Riacuteos paacuterr 279 y caso Perozo paacuterr 295 94 Corte IDH Caso Gonzaacutelez y otros (ldquoCampo Algodonerordquo) vs Meacutexico Ex-

cepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 16 de no-viembre de 2009 Serie C nuacutem 205

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seguacuten la Convencioacuten Americana y la Convencioacuten Beleacutem do Paraacute (paacuterr 231) Para ello la Corte consideroacute una multiplicidad de factores incluidos la definicioacuten de violencia contra la mujer contenida en la Convencioacuten Beleacutem do Paraacute (paacuterr 226) el reco-nocimiento del Estado con respecto a la situacioacuten de violencia contra la mujer en Ciudad Juaacuterez (paacuterr 222) el sentildealamiento estatal con respecto a que los homicidios de mujeres en Ciudad Juaacuterez ldquose encuentran influenciados por una cultura de discrimi-nacioacuten contra la mujerrdquo (paacuterr 228) los informes de la Relatoriacutea de la CIDH mdasha los que nos referimos en el textomdash que sentildea-lan que muchos de los homicidios de mujeres en Ciudad Juaacuterez son manifestaciones de violencia basada en geacutenero (paacuterr 229) que las tres viacutectimas de este caso eran mujeres joacutevenes de es-casos recursos trabajadoras o estudiantes como muchas de las viacutectimas de los homicidios en Ciudad Juaacuterez que fueron hechas desaparecer y sus cuerpos aparecieron en un campo algodonero y que sufrieron graves agresiones fiacutesicas y muy probablemente violencia sexual de alguacuten tipo antes de su muerte (paacuterr 230) Estas diferentes pautas parecieran ser algunos de los elementos que deberaacuten ser demostrados en el futuro para poder calificar a una agresioacuten contra una mujer o un caso de violacioacuten a uno o varios de los derechos humanos de una mujer como un supuesto de ldquoviolencia contra la mujerrdquo o ldquoviolencia de geacutenerordquo que entre otras cosas permitiraacute la aplicacioacuten de la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute

La Corte hacieacutendose eco de la criacutetica que desarrollamos en el texto entendioacute en el caso Campo Algodonero que la obligacioacuten de investigar tiene ldquoalcances adicionalesrdquo en casos que se enmarcan en un contexto general de violencia contra la mujer Al igual que nuestra propuesta en el texto el Tribunal Interamericano reitera la jurisprudencia europea desarrollada a partir del caso Nachova y otros vs Bulgaria en el que el Tribunal Europeo habiacutea indicado que ldquocuando un ataque es motivado por razones de raza es parti-cularmente importante que la investigacioacuten sea realizada con vi-gor e imparcialidad teniendo en cuenta la necesidad de reiterar continuamente la condena de racismo por parte de la sociedad y para mantener la confianza de las minoriacuteas en la habilidad de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia racialrdquo Acertadamente la Corte Interamericana adicionoacute ldquoEl criterio

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anterior es totalmente aplicable al analizarse los alcances del de-ber de debida diligencia en la investigacioacuten de casos de violencia por razoacuten de geacutenerordquo (paacuterr 293)

Desarrolloacute pautas sobre coacutemo deberiacutea conducirse una inves-tigacioacuten eficaz cuando las violaciones responden a un patroacuten es-tructural o sistemaacutetico como ocurre en un contexto de violencia contra la mujer El Tribunal reiteroacute que cuando ciertas liacuteneas de investigacioacuten eluden el anaacutelisis de los patrones sistemaacuteticos en los que se enmarcan cierto tipo de violaciones a los dere-chos humanos pueden generar ineficacia en las investigaciones (paacuterr 366) En Campo Algodonero criticoacute que no existiacutea una miacutenima valoracioacuten judicial de los efectos del contexto respecto a las investigaciones por estos homicidios de las tres mujeres (paacuterr 369) ni que no se contemplara a las agresiones a mujeres como parte de un fenoacutemeno generalizado de violencia de geacutenero (paacuterr 370)

Al igual que como abogamos el Tribunal reconocioacute que la violencia contra la mujer es una violacioacuten de la obligacioacuten de no discriminar contenida en el artiacuteculo 11 de la Convencioacuten Para ello tomoacute en cuenta la definicioacuten de discriminacioacuten contra la mujer contenida en la CEDAW y a la Convencioacuten de Beleacutem do Paraacute que sentildeala que la violencia contra la mujer es ldquouna mani-festacioacuten de las relaciones de poder histoacutericamente desiguales entre mujeres y hombresrdquo y reconoce que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminacioacuten (paacuterr 394) asiacute como la Reco-mendacioacuten general 19 a la que hicimos referencia en la nota a pie 43

Tambieacuten recapituloacute la tesis desarrollada por la Corte Euro-pea en el caso Opuz vs Turquiacutea donde se indicoacute que ldquola falla del Estado de proteger a las mujeres contra la violencia domeacutestica viola el derecho de ellas a igual proteccioacuten de la ley y esta fa-lla no necesita ser intencionalrdquo La Corte Europea consideroacute que aunque la pasividad judicial general y discriminatoria en Turquiacutea no era intencional el hecho de que afectaba principalmente a las mujeres permitiacutea concluir que la violencia sufrida por la peticio-naria y su madre podiacutea considerarse violencia basada en geacutenero lo cual es una forma de discriminacioacuten en contra de las mujeres

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(paacuterr 396) Es decir que la Corte Interamericana se hace eco de la teoriacutea de la discriminacioacuten indirecta o por efecto despropor-cionado

Aquiacute la Corte realizoacute una contribucioacuten importante al clarifi-car el efecto de estereotipo de geacutenero sobre la violencia contra la mujer y la subsecuente impunidad que genera y calificarlos como discriminatorios Seguacuten Campo Algodonero la creacioacuten y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de geacutenero en contra de la mujer (paacuterr 401) Para arribar a tal conclusioacuten partioacute el Tribunal estableciendo que al-gunas autoridades mencionaron que las viacutectimas eran ldquovoladasrdquo o que ldquose fueron con el noviordquo Esta indiferencia por sus conse-cuencias respecto a la impunidad del caso reproduce la violen-cia que se pretende atacar sin perjuicio de que constituye en siacute misma una discriminacioacuten en el acceso a la justicia La impuni-dad de los delitos cometidos enviacutea el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada lo que favorece su perpetuacioacuten y la aceptacioacuten social del fenoacutemeno el sentimiento y la sensacioacuten de inseguridad en las mujeres asiacute como una persistente desconfian-za de estas en el sistema de administracioacuten de justicia La Corte recordoacute el tantas veces mencionado informe de la CIDH sobre Acceso a la Justicia para Mujeres Viacutectimas de Violencia que rese-ntildeaacuteramos en este trabajo (paacuterr 400) Definioacute al estereotipo de geacutenero como una preconcepcioacuten de atributos o caracteriacutesticas poseiacutedas o papeles que son o deberiacutean ser ejecutados por hom-bres y mujeres respectivamente Y agregoacute que es posible asociar la subordinacioacuten de la mujer a praacutecticas basadas en estereotipos de geacutenero socialmente dominante y persistente condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan impliacutecita o expliacute-citamente en poliacuteticas y praacutecticas particularmente en el razona-miento y el lenguaje de las autoridades de policiacutea judicial como ocurrioacute en el presente caso (paacuterr 401)

Para concluir esta breve y desorganizada actualizacioacuten de la evolucioacuten jurisprudencial de la Corte con posterioridad a nuestro trabajo queremos referirnos al tratamiento de las reparaciones debidas en contextos de discriminacioacuten estructural En Campo Algodonero el Tribunal parte de la idea que la reparacioacuten inte-gral implica el restablecimiento de la situacioacuten anterior y la eli-minacioacuten de los efectos que la violacioacuten produjo asiacute como una

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indemnizacioacuten como compensacioacuten por los dantildeos causados Sin embargo debe tenerse en cuenta la situacioacuten de discriminacioacuten estructural por lo cual las reparaciones deben tener una voca-cioacuten transformadora de dicha situacioacuten de tal forma que las mis-mas tengan un efecto no solo restitutivo sino tambieacuten correc-tivo No es admisible para la Corte una restitucioacuten a la misma situacioacuten estructural de violencia y discriminacioacuten (paacuterr 450) Conforme a ello la Corte valoroacute las medidas de reparacioacuten so-licitadas a la luz de ciertos criterios entre los que incluyoacute que las reparaciones restablezcan en la mayor medida de lo posible a las viacutectimas en la situacioacuten anterior a la violacioacuten en aquello en que no se interfiera con el deber de no discriminar se orienten a identificar y eliminar los factores causales de discriminacioacuten y se adopten desde una perspectiva de geacutenero tomando en cuenta los impactos diferenciados que la violencia causa en hombres y en mujeres (paacuterr 451) Esta aproximacioacuten teoacuterica abre la puerta para potenciales desarrollos jurisprudenciales que pueden gene-rar positivos efectos para sectores tradicionalmente viacutectimas de discriminacioacuten estructural Pensamos por ejemplo en coacutemo se consideraraacuten en el futuro las reparaciones por violaciones al de-recho de propiedad de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales iquestSe les consideraraacute simplemente como una viola-cioacuten del derecho de propiedad como lo ha hecho hasta ahora la Corte iquestO se entenderaacute que la desposesioacuten territorial de los indiacutegenas es una parte de la discriminacioacuten estructural de la que son viacutectimas Si es este uacuteltimo el caso iquestseraacute suficiente que la Corte ordene como ha hecho hasta ahora la restitucioacuten de las tierras tradicionales y un fondo de desarrollo comunitario iquestO estas reparaciones son simplemente restituir el status quo discri-minatorio iquestSe requeriraacuten maacutes oacuterdenes tendentes a redistribuir el acceso a recursos naturales

En definitiva la sentencia dictada en el caso Campo Algodo-nero representa un avance muy importante y decidido de la Corte en el sentido de una jurisprudencia maacutes consistente en materia de igualdad y no discriminacioacuten

Su anaacutelisis de los efectos de la discriminacioacuten estructural es de especial relevancia para la regioacuten maacutes desigual del planeta Resta por verse si la Corte seraacute consistente y coherente en esta liacutenea jurisprudencial

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Es un dato esperanzador que el Tribunal se haya hecho eco de las criacuteticas a ciertos vaciacuteos e incoherencias que presentamos en nuestro trabajo y haya estado dispuesta a reconsiderar sus decisiones previas Pero ademaacutes es un llamado para quienes analizamos argumentamos yo aplicamos la jurisprudencia de la Corte a realizar una lectura criacutetica antes que una recitacioacuten mecaacutenica de las sentencias interamericanas para contribuir a sus evolucioacuten

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misas fundamentales para erradicar la discriminacioacuten racial y la exclusioacuten1

Estas premisas son cruciales en Ameacuterica Latina al ser la re-gioacuten maacutes desigual en el mundo desde el punto de vista de la dis-tribucioacuten de la riqueza2 La discriminacioacuten de hecho y de dere-cho continuacutea afectando a pueblos indiacutegenas afrodescendientes mujeres y trabajadores migrantes entre otros Muchos de estos grupos son viacutectimas de violencia de manera desproporcionada en comparacioacuten con el resto de la poblacioacuten tanto por parte de los agentes de seguridad puacuteblica como de actores privados De modo que el anaacutelisis juriacutedico y la interpretacioacuten de las claacuteusulas de igualdad y no discriminacioacuten que se encuentran incluidas en los artiacuteculos 1ordm y 24 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos no es un mero ejercicio acadeacutemico sino una imperiosa necesidad poliacutetica y moral para avanzar en la creacioacuten de socie-dades maacutes equitativas y democraacuteticas

El principio de igualdad y no discriminacioacuten no ha generado mucha jurisprudencia por la Corte y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Sin embargo no por ello se pueden pasar por alto las importantes contribuciones que ambos oacuterganos han realizado ni algunas de las discusiones teoacutericas que ellas gene-ran De las muacuteltiples aristas de anaacutelisis alrededor del principio de igualdad y no discriminacioacuten en la jurisprudencia interame-ricana nos detendremos en dos temas que no han sido suficien-temente estudiados Analizaremos los motivos prohibidos de discriminacioacuten contenidos en la Convencioacuten Americana y en la interpretacioacuten que de ellos se ha hecho Una vez determinada la existencia de un listado de criterios prohibidos de discrimina-cioacuten analizaremos cuaacutel es el estaacutendar que la Corte y la Comisioacuten utilizan o deberiacutean utilizar frente a las distinciones basadas en ellos En particular exploraremos si el estaacutendar debe ser maacutes es-tricto que el aplicado frente a otras distinciones no expresamente prohibidas por el texto convencional

1 Declaracioacuten final de la Conferencia Regional de las Ameacutericas WCR RCONFSANT20001L1Rev3 20 de diciembre de 2000 preaacutembulo paacute-rrs declarativos 9 y 11 declaracioacuten paacuterrs 5 y 82 entre otros

2 Veacutease Comisioacuten Econoacutemica para Ameacuterica Latina y el Caribe (CEPAL) Pa-norama Social de Ameacuterica Latina 2000-2001 pp 17 y ss 67 y ss

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x. el principio de igualdad y no discriminación ... · mundial contra la discriminación racial,...

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