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Poder Judicial de la Nación
“F,M.I. Y OTROS C/ ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIALES Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
EXPTE. Nº28.483/2004 JUZG. 61
RECURSO Nº 610.014
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina,
a los 24 días del mes de Abril de Dos Mil Trece,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ F,
M.I. Y OTROS C/ ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS
EMPRESARIALES Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la
sentencia de fs. 783/790, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el
siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS
CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán
dijo:
I. La sentencia de fs. 783/790 desestimó la excepción de falta de
legitimación pasiva articulada por la codemandada Karina Viviana Lewin, con costas a
la vencida. Asimismo, rechazó la demanda entablada por M.I.F. contra Servicios
Directos Empresarios (OSDE), Karina Viviana Lewin, Jorge Luis Morbidoni y La Caja
de Seguros S.A., con costas a la accionante. Difirió la regulación de los honorarios de
los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 794, la
codemandada Lewin a fs. 799 y el Defensor de Menores e Incapaces a fs. 815, siendo
concedidos los respectivos recursos a fs. 795, fs. 800 y fs. 816.
La segunda expresó agravios a fs. 836/838, los que fueron
respondidos a fs. 898/899, quejándose exclusivamente porque el juez de grado le
impuso las costas por la excepción rechazada, solicitando que se decreten por su orden.
La segunda expuso sus quejas a fs. 841/894, las que merecieron las
réplicas de fs. 902/903 y fs. 905/911. Cuestiona en apretada síntesis que el sentenciante
haya prescindido e ignorado las pruebas producidas, haciendo una interpretación
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arbitraria, parcial, aislada y contraria a las respuestas periciales. Existió un deficiente
control prenatal que determinó la imposibilidad de diagnosticar oportunamente la
desproporción feto-pélvica, la inducción estaba absolutamente contraindicada, era
necesaria una cesárea programada, se generó un trabajo de parto de casi cuatro horas,
en los cuales hubo sufrimiento fetal agudo con hipoxia fetal, manifestada en la
eliminación de meconio. Existió además una desproporción feto-materna, por tratarse
de un feto macrosómico que estaba en presentación podálica, lo que desencadenó en
sufrimiento fetal agudo que produjo encefalopatía hipóxica isquémica. Morbidoni no
diagnosticó la desproporción feto-materna, ordenando una inducción absolutamente
contraindicada. Esa desproporción fue la causa de la asfixia intraparto, tema éste
reiterado en múltiples oportunidades. No se controló la evolución del peso materno,
tampoco se diagnosticó la presentación fetal, que era podálica, en la orden de
internación nada se dice acerca de la presentación podálica, consignándose que era
cefálica. Se trató de una cesárea de urgencia por sufrimiento fetal agudo, existe una
burda y manifiesta alteración de la historia clínica del Apgar del bebé a los 5 minutos,
el antecedente obstétrico no era suficiente para evaluar el canal óseo. Se agravian por la
negativa y falta de respuestas concretas por el Cuerpo Médico Forense a siete
preguntas efectuadas en el pedido de aclaraciones, limitándose a afirmar que la madre
fue debidamente controlada por el obstetra antes de indicar la inducción al parto, pero
sin establecer dónde constan esos estudios ni cuáles fueron los resultados. La
aseveración efectuada por el magistrado de grado en cuanto a que no hubo
traumatismos fetales ni evidencias de sufrimiento fetal agudo, constituye una de los
desaciertos y una de las negaciones más groseras y arbitrarias que contiene el
pronunciamiento. Además, ignora las cargas probatorias dinámicas, por lo que omite
considerar y ponderar toda la prueba que estaba a cargo del demandado, igualmente
hace caso omiso de las impugnaciones periciales y pedido de aclaraciones que
confirmaron la mala praxis de autos.
A fs. 917/919 la Defensora de Menores e Incapaces ante esta
alzada hizo suyo el recurso interpuesto por su par de la instancia anterior. Adhiere a las
críticas expuestas por la representante necesaria de los niños en lo atinente a la
evaluación de la responsabilidad efectuada por el sentenciante que lo ha llevado a
desestimar la demanda.
II. Con carácter previo al análisis de los agravios expresados
contra la sentencia, atento la inusitada extensión del escrito que los contiene, recordaré
liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de
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cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por
sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar
cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la
correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la
evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos
que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN,
18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, “Alarcón,
Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén”,
Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, “Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -
Secretaría de Inteligencia del Estado”, Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, “Acuña,
Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A.”, Fallos, 326:4495; id.
04/11/1997, “Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía”, DJ 1998-3, 376, entre
muchos otros).
III. Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código
Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el
apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás
deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser
concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que
implica que debe estar fundamentada.
“Ante todo, la ley habla de "crítica". Al hacer una coordinación de
las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, "crítica" es el
juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a
sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: "concreta y razonada". Lo concreto se
dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio).
Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse
por qué se configura el agravio)” (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº
30011227).
Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del
recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una
aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la
expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con
tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio
(Conf. Fenochietto-Arazi, Código…, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).
Tradicionalmente esta Sala sostiene que aun cuando el escrito
presentado bajo la denominación de tal no constituya la expresión de agravios en los
términos del art. 265 del Cód. Procesal, debe aplicarse al respecto el criterio amplio, en
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orden al respecto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y
con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la
apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia (Conf. esta
Sala, 03/08/1981, LL, 1983-B, 768; id. id. 10/02/1987, LL, 1987-B, 288, entre muchos
otros).
Precisamente es por ello y sólo por ello que no propiciaré la
aplicación de la consecuencia que impone el art. 266 del aludido Código, ante una
expresión de agravios como la presentada por los apelantes actores, que más allá de la
excepcional extensión, se ha limitado a suministrar y a repetir incesantemente
manifestaciones abstractas, genéricas y contradichas por las constancias de autos y de
la causa penal, acerca de interpretaciones erróneas u omisiones atribuidas al
sentenciante, rayanas por momentos con una falta de respeto por la investidura judicial
y abundando en una tediosa reproducción en forma reiterada de los mismos
argumentos expuestos en la impugnación del peritaje médico y, especialmente, en la
solicitud de aclaraciones y en el alegato.
IV. La presente litis halla su génesis en la asistencia brindada a la
Sra. MIF en el establecimiento médico que funcionaba en la clínica Privada Pilar, hoy
cerrada, como consecuencia del embarazo que cursaba al momento de producirse el
parto el 2 de agosto de 1999, mediante una operación cesárea, de la que nació un niño
que sufrió una grave lesión cerebral que le provocara un grave daño neurológico.
Ante todo, diré que en materia de mala praxis médica, la prueba de
una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico, en tanto
asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez
(Conf. Highton, Elena, "Prueba del daño por la mala praxis médica", en Revista de
Derecho de Daños", N° 5, pag. 63).
En la responsabilidad médica se acentúa el significado del peritaje,
que es evaluado según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad
del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. (Conf. Cipriano, Néstor A.,
“Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba
judicial), en LL, 1995-C-623).
De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza
probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la
competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos
de convicción que ofrezca la causa.
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La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para
allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía,
Hernando, "Teoría General de la prueba judicial", Tomo II, pág. 336).
Igualmente, debe existir un orden en dichas conclusiones, deben
ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de
modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco
claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable
para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro,
"Valoración de la prueba", pág. 196).
Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien
definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado,
porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está
profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar
cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede
carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos
generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen
sentido común (Conf. Gorphe, François "De la apreciación de las pruebas", traducción
de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).
Hecha esta aclaración y anticipando que más adelante volveré
sobre el tema, digo que bastante tiempo después del nacimiento, el 5 de abril de 2001
la actora se presentó como particular damnificada a través de una denuncia en sede
penal, radicada en la U.F.I. N° 11 de San Isidro, que tengo a la vista. Allí se dispuso y
efectivizó el allanamiento y el secuestro en la Clínica Privada de Pilar de las historias
clínicas de la madre y del niño y de abundante documentación relacionada con el parto.
El fiscal interviniente ordenó la realización de un primer peritaje
que fue presentado en mayo de 2001, siendo practicado por la perito médico forense de
la asesoría pericial departamental de San Isidro en conjunto con una perito de parte
propuesta por el emplazado Morbidoni.
A fs. 68 expresan las expertas que la paciente ingresó en la clínica
a las 10 horas del 2 de agosto de 1999, sin trabajo de parto, para una inducción, con
fecha probable de parto para el 28 de julio y latidos cardíacos normales. Se comienza la
inducción a las 11 horas, respondiendo la paciente satisfactoriamente, sin modificación
de los parámetros vitales fetales. A las 17 horas se produce la ruptura de la membrana
con líquido meconial, lo que no debe causar alarma ni interpretarse como signo de
sufrimiento fetal sino una consecuencia puramente mecánica de la comprensión que
generan las partes blandas maternas sobre el abdomen fetal, siempre que los latidos
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fetales sean normales, como ocurrió en el caso, lo que es corroborado por el monitoreo
intraparto de fs. 29 de la historia clínica.
No se observan en la evolución del trabajo de parto la detección de
alteraciones en los parámetros que se consideren indicadores de alarma de sufrimiento
fetal.
La vía de parto en las presentaciones pelvianas se adecua a cada
caso no estando contraindicada la inducción con oxitocina, como aquí se realizó.
En síntesis, concluyen las expertas a fs. 70, que no surge de las
historias clínicas y demás documentación aportada que los profesionales actuantes se
hayan apartado de las reglas del arte de curar. No había estrategia médica alternativa
que podría haber evitado las lesiones padecidas, ya que ellas pudieron ser previas al
momento del parto.
Se lee en una publicación especializada “La cesárea programada es
más segura para la presentación podálica de feto único a término que el parto vaginal
programado, conforme al protocolo clínico, aunque existen más complicaciones para
las madres. La mayoría de los niños nacen en posición cefálica pero otros se ubican en
el útero de nalgas o con los pies hacia adelante (presentación podálica). La revisión de
los estudios demostró que la cesárea programada fue más segura para el neonato único
en presentación podálica a término que el parto vaginal programado, conforme al
protocolo clínico. Sin embargo, las madres padecieron más complicaciones y hubo
información limitada sobre los efectos a largo plazo y la posibilidad de problemas con
embarazos futuros. El uso de rutina de la cesárea para presentación podálica se ha
generalizado, pese a que los estudios aleatorizados no presentan evidencia de que los
beneficios de esta práctica superan a sus riesgos”. Se afirma más adelante que “los
resultados poco satisfactorios luego de un parto vaginal en presentación podálica
pueden deberse a los cuadros clínicos subyacentes que provocan este tipo de
presentación y no a un daño durante el parto” (Conf. Hofmeyr GJ, Hannah ME.
Cesárea programada para parto en presentación podálica a término (Revisión Cochrane
traducida), en: La Biblioteca Cochrane Plus, 2008 Número 4. Oxford: Update Software
Ltd. Disponible en: http://www.update-software.com. (Traducida de The Cochrane
Library, 2008 Issue 3. Chichester, UK: John Wiley & Sons, Ltd.).
El fiscal de la causa penal ordenó un segundo peritaje realizado a
fs. 78/82 de esa causa por dos médicos policiales, uno de ellos, legista, especialista en
Neonatología y Pediatría, y el otro en Medicina Legal con especialidad en Ginecología
y Obstetricia.
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Señalan que como antecedente de la historia clínica neonatal surge
un Score de Apgar de 3/5/7 al primero, quinto y décimo minuto, junto con
convulsiones neonatales tempranas y estudios ecoencefálicos y de resonancia
magnética que justifican un daño anóxico con edema cerebral difuso en primer término
y leucomalacia quística periventricular como diagnóstico final. Además, poseía una
dificultad en la deglución que le impedía la alimentación con sólidos, ya que los
alimentos refluían a la rinofaringe. Presentaba esotropia en el ojo izquierdo y alteración
auditiva a nivel del encéfalo.
Agregan que de la historia clínica Nº 57.513 de M.F. se desprende
la realización de ocho controles prenatales desde el 19 de marzo al 26 de julio de 1999,
con fecha probable de parto el 28 de este mes y año. Se practicaron cinco ecografías, la
última a las 37,3 semanas de gestación, placenta grado III. L. A Normal. Los
monitoreos fetales del 13 de julio arrojaron resultado reactivo.
Conforme a la historia clínica de internación, la señora M.I.F.
ingresó a la clínica el 2 de agosto de 1999 a las 10 horas, con una gestación de 41,5
semanas según ecografía, embarazo cronológicamente prolongado, para realizar
inducción al parto. Presentaba como antecedente un parto normal de 3.000 gramos.
Se verificó tacto vaginal con cuello grueso formado y cerrado,
presentación podálica, membranas íntegras, latidos fetales 144 por segundo sin
dinámica uterina.
Se realizó la inducción al pacto con Syntocinon, indicándose a las
19 horas la operación cesárea por falta de progresión. Se efectuó a las 20,30 horas,
extrayéndose un feto vivo en podálica, líquido amniótico claro, sexo masculino, 4230
gramos, Apgar 3/5/7, esto lo convierte en un deprimido grave.
Cursaba un cuadro de dificultad respiratoria, con hipertensión
pulmonar e insuficiencia valvular, convulsiones, evidente deterioro neurológico.
Según la resonancia magnética de cerebro practicada el 17 de
agosto de 1999 presentaba una encefalopatía anóxico-isquémica con las características
de asfixia neonatal profunda.
Los cuidados recibidos después del nacimiento fueron adecuados
según la práctica médica.
En síntesis, el niño F.E.F. padece las secuelas de asfixia perinatal,
expresadas en daño orgánico con leucomalacia quística periventricular a nivel cerebral,
posiblemente enfermedad de base que ocasiona el resto de los trastornos que padece.
Concluyen los peritos forenses, en coincidencia con quienes los
precedieron en la realización del primer dictamen, no obstante la insistente posición en
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contrario de la actora, afirmando que no se ha detectado ninguna conducta por parte de
los profesionales intervinientes que no se ajuste a las reglas del arte de curar.
A fs. 84/85 el fiscal dispuso entonces archivar las actuaciones al no
existir elementos de juicio demostrativos de una conducta reprochable de los médicos y
demás profesionales que intervinieran en la atención de la señora F y su hijo F.E.
Esta decisión quedó firme, ya que no fue recurrida y aquélla nunca
había asumido el rol de querellante.
Finalizado el análisis del sumario penal, paso a analizar las
constancias de estos autos.
A fs. 418 sostiene el Cuerpo Médico Forense que, respecto de la
macrosomía fetal o tamaño fetal excesivo, existen divergencias doctrinales, ya que
algunos consideran que la hay cuando el peso fetal al nacer es mayor de 4.000 gramos;
otros, en cambio, como el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología, parten de
un peso superior a 4.500 gramos. En el caso el niño pesó al nacer 4.230 gramos.
Resulta difícil determinar cuánto va a crecer el feto en el último
mes de gestación, sobre todo efectuando la estimación a partir de una ecografía, la que
tiene un margen de error mayor en el tercer trimestre.
Se trata de un método de diagnóstico complementario con margen
de error, dependiendo de las semanas de gestación, el que aumenta a medida que se
acerca la fecha del parto. Por ello, su valor en un embarazo de 41,5 semanas es
sumamente relativo para la estimación del peso fetal.
A fs. 420 se aclara que en el caso se efectuaron los estudios
habituales para un embarazo fisiológico. Se agrega que la contraindicación absoluta
para realizar una inducción al parto por macrosomía se plantea en fetos con peso
estimado superior a los 4.500 gramos, en el caso no existían indicadores durante el
control prenatal que permitieran inferir que se trataría de un feto con más de 4.500
gramos. Se considera embarazo cronológicamente prolongado al que supera las 42
semanas completas o 294 días desde la última menstruación.
A fs. 421 señala el Cuerpo Médico Forense que en el caso la
inducción evolucionó en trabajo de parto aproximadamente desde las 16 horas y se
decidió cesárea por la falta de progresión y descenso.
No existe consenso científico generalizado que permita determinar
que la inducción del trabajo de parto en los casos de presentación pelviana sea
perjudicial para la madre y el feto. En este supuesto se interpreta que se realizó la
pelvimetría mediante tacto vaginal, no constando que haya existido una desproporción
feto-materna.
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Las particularidades que presentaba el cuello al ingreso eran
desfavorables para realizarse una inducción al parto, pero no la contraindicaban.
Ante un diagnóstico de presentación pelviana deben efectuarse los
estudios necesarios para determinar con anticipación al parto la vía de elección, en el
caso se valoró la suficiencia pelviana en forma clínica descartando una desproporción
pélvico-fetal.
La indicación de cesárea electiva en los fetos de presentación
pelviana puede obedecer a distintas causas, como la disminución del entrenamiento en
los operadores para efectuar un parto de pelviana, las inquietudes médico legales y
también el aumento de la morbilidad fetal. No corresponde una indicación absoluta de
cesárea. Se trata de uno de los criterios empleados por los autores.
Aclara el Cuerpo Médico Forense a fs. 415 que en el caso se trató
de una falta de progresión y descenso en un trabajo de parto inducido en presentación
pelviana con un feto que pesó al nacer 4.230 gramos.
Distintos autores reportan diferentes porcentajes de
morbimortalidad del feto neonatal en los partos en pelviana con respecto a los de
presentación cefálica de vértice.
No hubo en el caso constatación de traumatismos fetales en el
recién nacido, según constancias de la historia clínica.
Si el trabajo de parto está evolucionando favorablemente y no se
verifica alteración de la frecuencia cardíaca fetal, no es necesario efectuar una
inhibición de útero. Aquí no hay constancias de que ello haya sido necesario.
La normativa de atención del parto en pelviana no pudo cumplirse
pues el feto nació por cesárea abdominal y no por parto abdominal.
La presentación pelviana no es una contraindicación absoluta para
la inducción al parto. Hay diferentes opiniones entre los autores, en nuestro país se
efectúan en la actualidad partos por pelviana por vía vaginal. Para cierta doctrina se
trataría de una indicación absoluta en una paciente primigesta, mientras que la actora
tenía el antecedente de un parto natural anterior
En el caso no hay evidencia de estrechez pelviana y en cuanto a la
macrosomía, reitera que el peso a partir del cual se parte para la determinación es
motivo de controversia, para algunos autores a partir de los 4.000 gramos y para otros
de los 4.500. Tampoco había evidencia previa al parto de macrosomía fetal.
No existe un registro continuo de monitoreo fetal, pero constan
controles de latidos fetales en el Partograma. La línea de base del monitoreo fetal tiene
una buena variabilidad entre 130 y 150 latidos por minuto.
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No existe evidencia de que los profesionales actuantes se apartaran
de la buena práctica obstétrica.
No puede afirmarse fehacientemente que las lesiones cerebrales
que presenta el niño lo incapaciten física y mentalmente de por vida y de manera total,
ya que puede presentar una evolución favorable.
No surgen constancias en el sentido que las lesiones actuales
guarden relación con lo acontecido durante la inducción, ya que la frecuencia cardíaca
fetal y la contractilidad uterina se mantuvieron dentro de los parámetros normales
durante todo el trabajo de parto que se desencadenó a posteriori de la inducción
oxitócica.
La causa de la cesárea fue la falta de progresión del trabajo de
parto, hecho también consignado en la historia clínica de Neonatología. No se constató
acidosis en los primeros gases en sangre efectuados al niño. Éste sufrió intercurrencias
posteriores al nacimiento (metabólicas e infecciosas).
Dada la multiplicidad de causas de daño neurológico relacionadas
con el cuadro de parálisis cerebral, no puede aseverarse su relación con el parto en el
caso de autos.
El pronóstico de la calidad de vida está dado por los tratamientos
que efectúen al niño, quien en la actualidad es un paciente dependiente, pues presenta
parálisis cerebral.
A fs. 433 el Cuerpo Médico Forense pone de resalto que la
investigación actual sobre las causas de parálisis cerebral sugiere que en un gran
porcentaje de los niños afectados por esta patología en un embarazo a término, el
origen del problema es ante-parto, no están relacionadas con el período expulsivo, lo
que lo hace de difícil prevención, no siendo la asfixia perinatal la principal causa. Entre
éstas se mencionan problemas genéticos, infertilidad previa y posiblemente, algunos
aspectos de su tratamiento; infecciones intrauterinas como rubéola, citomegalovirus,
toxoplasmosis; malformaciones cerebrales, especialmente, anomalía en la migración
neuronal en el segundo trimestre del embarazo; problemas placentarios incluyendo
infección, hemorragia e insuficiencia; exposición a sustancias químicas; enfermedades
tiroideas, deficiencia de yodo endémica; muerte antenatal de un co-gemelar; accidente
cerebro-vascular intrauterino; trauma físico-abdominal como accidentes de autos o
violencia doméstica; asfixia intraparto (menos del 10 % de los casos de parálisis
cerebral).
En este supuesto no puede descartarse fehacientemente que el daño
neurológico del niño haya sido influenciado por algún factor prenatal. Existen daños de
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esa naturaleza fetales intrauterinos producidos durante el embarazo por causas
isquémicas, infecciosas o desconocidas que se hacen evidentes luego del nacimiento,
no siendo diagnosticables durante la gestación.
A fs. 435 se destaca que un embarazo normal no puede asegurar la
falta de complicaciones en el pre, intra y posparto. No hay certeza de que, de no
haberse realizado la inducción, se habría evitado el resultado dañoso.
Los datos del control posterior a la hora 11 del 2 de agosto de 1999
no revelan anomalías en la frecuencia cardíaca fetal. No aparecía sufrimiento fetal
agudo.
Del protocolo operatorio del Dr. Morbidoni surge que durante la
cesárea se realizó la ruptura de la membrana amniótica que demostró la presencia de
líquido claro.
No existen evidencias en el sentido que las lesiones que presenta el
niño guarden relación con lo acontecido durante la inducción, pues la frecuencia
cardíaca fetal y la contractilidad uterina se mantuvieron dentro de parámetros normales
durante todo el trabajo de parto.
No es tarea sencilla obtener evidencia actual que demuestre el
diagnóstico del daño neurológico antenatal.
Frente al pedido de aclaraciones e impugnaciones al dictamen
pericial de la parte actora, a fs. 489/490 los doctores Deguer y Casavilla sostienen que
las afirmaciones acerca de que la inducción frente a una presentación pelviana o
podálica tiene contraindicación absoluta y que tal presentación importa un parto
patológico o de alto riesgo, constituyen afirmaciones inexactas en ambos casos, ya que
surge de la historia clínica que la cesárea abdominal se realizó por falta de progresión
del trabajo de parto y no por sufrimiento fetal intrauterino comprobables por
desaceleraciones de los latidos fetales desde el trabajo de parto.
A fs. 532 aclaran los médicos forenses que en el caso se han
realizado los controles y estudios complementarios correspondientes.
La macrosomía fetal se asocia habitualmente a trastornos
endocrinológicos como la diabetes.
En el caso de autos no se determinó la existencia de una
desproporción pélvico- fetal. El antecedente de un parto vaginal orienta claramente
hacia la existencia de una pelvis adecuada.
Son múltiples las causas de la falta de progresión y descenso.
Puede ser originada habitualmente por una ausencia de adaptabilidad de la presentación
fetal a la pelvis. El trabajo de parto se detiene en su evolución fisiológica y no continúa
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el descenso fetal y si esta circunstancia de prolonga en el tiempo se produce el
sufrimiento fetal.
A fs. 536 precisan los expertos que la medicina en general y la
obstetricia en particular no son ciencias exactas y una situación determinada no implica
inexorable y obligatoriamente un resultado invariable.
En el caso la paciente no presentó estrechez pelviana. El concepto
de Macrosomía se encuentra en una zona de grises entre 4.000 y 4.500 gramos, motivo
por el cual no puede ser considerado como una indicación absoluta de cesárea electiva.
El embarazo cronológicamente prolongado y la macrosomía fetal
son dos circunstancias obstétricas que no guardan relación alguna entre sí. No porque
el embarazo dure más el feto va a pesar más o ser más grande.
A fs. 539 concluyen los médicos forenses afirmando que sin lugar
a dudas el cuadro prevalente fue una encefalopatía perinatal con componente hipóxico
isquémico.
A mayor abundamiento, compruebo que en el folio 158 del Libro
de Partos la obstétrica Lewin consignó todos los datos del parto. No infiero, como se
afirma en los agravios, intencionalidad maléfica alguna en la corrección del segundo
número del Apgar, apenas se observen que los enmendados son casi una constante en
esta profesional (ver folios 157, 158, 159, 163) y en otras que allí intervinieron.
Además, es el Libro de Partos, es decir que no se trata de la
historia clínica, tanto de la madre como del bebé, en las que los datos están
consignados sin contener corrección alguna, al igual que lo que ocurre con la ficha de
consultorio del Dr. Morbidoni, en cuyo último renglón lee con total claridad
“deprimido 3-5-7”.
Es obvio que se haber existido la intención poco menos que
maléfica de que se habla en los agravios, la expresión numérica del Apgar tendría que
estar corregida en todos los lugares en que se escribió.
También es interesante poner de resalto que, a despecho de la
recomendación emanada de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), en el
sentido de no realizar cesáreas en más del 15% de todos los partos, que por cierto no se
cumple casi en ningún país del mundo, el Dr. Morbidoni no parece ser un obstetra
defensor a ultranza del parto natural, como que todos aquellos en los que intervino ese
día –pudo haber sido una mera casualidad- se llevaron a cabo mediante operación
cesárea.
Por otra parte, en la ficha de consultorio anexada a la historia
clínica de la actora se comprueba que el citado profesional atendió a la señora F en ese
Poder Judicial de la Nación
segundo embarazo por primera vez el 19 de marzo de 1999. Se consigna en esa
oportunidad el antecedente del primer parto (normal, 8 meses, el signo de femenino y
3.000), laboratorio 4/3, “eco” 10-03-99, siguen una serie interminable de siglas y
abreviaturas imposibles de dilucidar, certificado prenatal, Autrinic Compuesto, “pido
Pap”.
Más arriba en el ángulo superior derecho, se lee además de los
resultados negativos respecto de posibles enfermedades, “FPP: 28-07-99”, “Sem. 21”
(en buen romance fecha presuntiva de parto para el 28 de julio de 1999 y semana 21).
Como puede verse, la señora F. debió estar cursando
aproximadamente la semana 21 de gestación, por lo que puede calificarse como tardío
el control inicial, máxime teniendo en cuenta el escaso tiempo que había transcurrido
desde el primer parto.
En efecto, el parto anterior había tenido lugar el 20 de julio de
1998, o sea exactamente un año antes, dando a luz una niña que pesó 3.000 gramos con
ocho meses de gestación. Ello ubicaría en el 21 de octubre de 1998 el día inicial de la
última regla, que pudo haber existido o no porque, como es sabido, el proceso de
normalización del organismo después del parto varía entre los 40 y 90 días, aún más, si
ha mediado lactancia.
Se considera que en caso de que el segundo embarazo se haya dado
en un tiempo inferior al recomendado, es decir, antes de los seis meses desde el primer
parto, será necesario llevar un estricto control médico. El cuerpo de la mujer no se ha
recuperado del primer embarazo y volverá a retroceder para afrontar los cambios
estructurales y físicos que el proceso de gestación conlleva. En las gestaciones muy
seguidas aumenta considerablemente el riesgo de anemias, parto prematuro, desarrollo
deficiente del bebé y otras complicaciones.
Científicos de Jerusalén y Estados Unidos a través del equipo
liderado por la doctora Sorina Grisaru-Granovsky, directora de la división de Medicina
Materno-Fetal del departamento de Obstetricia y Ginecología del Centro Médico
Shaare Zedek de Jerusalén, al analizar los riesgos que implica que una mujer quede
embarazada nuevamente seis meses después e inclusive antes de haber dado a luz,
arribaron a la conclusión de que los bebés presentaban más posibilidades de nacer en
forma prematura, morir durante el parto, tener defectos de nacimiento o peso
significativamente bajo. Lo ideal es esperar once meses para volver a embarazarse
(Revista Contraception; "Esperar al menos seis meses para volver a embarazarse”,
publicado el 21 de enero de 2010 http://es.shvoong.com).
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En general se entiende que luego de un parto normal, lo ideal es
esperar como mínimo un año, lapso que se duplica de mediar una cesárea, lo que
obviamente –me apresuro a aclarar- no se da en el caso.
La Historia Clínica de Internación se inicia a las 10 horas del 2 de
agosto de 1999, consignándose embarazo cronológicamente prolongado, II gesta, gesta
actual 41,5 semanas por ecografía. Se interna sin trabajo de parto para inducción al
parto.
En la Foja Quirúrgica aparece “presentación pelviana”, variedad
nalgas, falta de descenso en la presentación fetal, líquido amniótico claro, nace feto
vivo, hipotónico, deprimido grave, sin llanto, que se entrega al neonatólogo de guardia
para su reanimación.
Sin embargo, ya en el momento inicial a fs. 19 vta. de la Historia
Clínica se consigna como el resultado del tacto vaginal las características del cuello
uterino y la presentación pelviana sin trabajo de parto.
Ante la insistencia de la actora acerca de la inconveniencia del
intento de inducción al parto, destaco que en una publicación especializada se sostiene
que la cesárea electiva a las 39 semanas en casos de sospecha de macrosomía fetal se
ha planteado como conducta a seguir, ya que la cesárea evitaría una labor de parto no
productiva y evitaría el trauma de parto, sin embargo, ante la dificultad para predecir
en forma certera la macrosomía, ante el hecho de que la mayoría de productos
macrosómicos tienen partos vaginales normales y ante el gran número de cesáreas
innecesarias realizadas por sospecha de macrosomía resultando en productos con peso
normal, pareciera no ser el manejo ideal. La cesárea electiva no está recomendada por
el Colegio Americano de Ginecología y Obstetricia (A.C.O.G.). Algunos proponen el
parto por cesárea si el peso fetal estimado excede los 4500 gramos. Los que se oponen
a la cesárea recomiendan que la paciente pueda tener parto vaginal siempre que no
tenga una condición o factor de riesgo para problemas en el segundo estadio de labor,
tales como una pelvis estrecha o una aplicación previa de fórceps en el parto de un feto
con peso promedio –ninguna de esas tres condiciones estaban presentes en el caso-
(Conf. Macrosomía fetal: parto vaginal versus cesárea. Sue Marie Robles Hernández,
diciembre 2005, http://es.scribd.com/doc/22870707/Macrosomia-Fetal).
Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la
apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen pericial, debe sin
embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del
perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del
hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal…, Tomo 2, pág. 524).
Poder Judicial de la Nación
Así se ha dicho que el magistrado debe demostrar que el dictamen
se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el
proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de
la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, "La prueba en el proceso
civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).
En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes para el juez,
ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran
equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para formar convicción el
magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar
la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo
Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que
se trate, etcétera. Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen
los médicos; no debe interpretar los principios ni los criterios médicos, ni discutirlos
bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no lo convence
debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales
y, excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del médico, sin ingresar en
el campo de la Medicina para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con
elementos que no conoce. Siempre “...ha de aplicar criterios de orden procesal o
sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a
desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico" (Conf. Bueras,
Alberto, Responsabilidad de los médicos, pág. 54).
Sólo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con
máximas de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones
resultan inverosímiles, el juez podrá emitir un juicio negativo de atendibilidad. Mas
ello supone errores más o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión de
una sólida formación cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de
peritajes similares. De no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del
criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su
caso, apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes de academias, corporaciones,
institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los
testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar
argumentos serios --científicos, técnicos o artísticos-- indispensables para motivar este
tramo de la sentencia (Conf. Tessone, Alberto, Prueba de peritos. Eficacia probatoria -
Con especial referencia a las pericias altamente especializadas, LL, 1998-D, 637).
Concretamente, el apartamiento de las conclusiones del perito,
aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones
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serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla
reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso
elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de
la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, Código Procesal…,
Tomo II, pág. 520).
Muchas veces el juez se encuentra con dictámenes periciales que
le ofrecen dudas, a pesar de ser un lego en el ámbito del saber del experto.
Hay peritos que escriben en forma confusa, a veces, no inteligible,
por la permanente utilización de términos médicos muy complejos, o, sencillamente,
porque en la Facultad de Medicina no les han enseñado a redactar y no se han
preocupado por aprender a hacerlo cuando deciden inscribirse en la justicia para actuar
como sus auxiliares.
Están los que no se definen por ninguna respuesta para no
comprometerse, es posible para ellos tanto blanco como negro y toda la gama de los
grises.
Existen los que se contradicen, los que al ser impugnados, admiten
que se han equivocado y se rectifican, etcétera.
Por ello, ante un panorama dudoso, resulta aconsejable recurrir a la
opinión del Cuerpo Médico Forense, por tratarse de un cuerpo especialmente elegido y
entrenado para colaborar con el magistrado en estos menesteres.
En este caso se ha dado esa situación en forma directa y nada
menos que en tres oportunidades, ya que los dos peritajes ordenados en la causa penal
fueron efectuados por peritos oficiales y en estos autos se requirió desde un inicio la
actuación del Cuerpo Médico Forense, organismo que integra el Poder Judicial de la
Nación, conforme lo prevé el art. 52, inc. a) del Decreto-ley 1285/58. Sus integrantes
son auxiliares de la justicia nacional, son designados y removidos por la Corte
Suprema (art. 53) y actúan siempre a requerimiento de los jueces (art. 56), si bien
cuando se trata de designaciones en otros fueros distintos del penal, debe recurrirse
excepcionalmente a ellas, cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o
interés público o cuando las circunstancias particulares del caso hicieren necesario su
asesoramiento, a juicio del magistrado (art. 63, inc. c).
El art. 154 del Reglamento para la Justicia Nacional contempla la
designación, entre otros cuerpos técnicos periciales, del Cuerpo Médico Forense, a
petición de parte por los jueces de todos los fueros, cuando a su criterio, fuere
aconsejable en razón de la pobreza del requirente, la naturaleza y el monto del juicio.
Poder Judicial de la Nación
Se ha dicho que por integrar el Poder Judicial de la Nación,
conforme lo prevé el art. 52 del dec. ley 1285/58, el asesoramiento del Cuerpo Médico
Forense no es sólo el de un perito sino el de un auxiliar de la justicia cuya
imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y otras similares
a las que amparan la situación de los funcionarios judiciales (conf. CSJN, 09/11/2004,
Iglesias, Roxana c. Sanatorio Mitre y otro, La Ley Online; id. CNCiv. Sala H, 10-6-
1998 elDial- AEE4, id. Sala B, 02/02/1999, DJ 1999-3, 798; id. Sala J, 28/09/2006,
DJ 28/03/2007, 795, entre muchos otros).
Inclusive, se ha sostenido que, dada la reconocida autoridad
científica que posee el Cuerpo Médico Forense debe otorgarse primacía al informe de
sus integrantes por sobre el de los peritos de oficio (Conf. CNCiv., Sala E, 07/10/1999,
LL, 2000-C, 928, (42.769-S), id. sala I, 06/09/1994, Lexis Nº 10/7204, entre muchos
otros) y que, ante dos dictámenes contrapuestos debe dársele preferencia al del Cuerpo
Médico Forense, desde que esta prueba adquiere un valor significativo por emanar de
uno de los auxiliares de la justicia, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados
cuando las circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (Conf. CNCivil,
Sala C, 17/06/2003, DJ 03/03/2004, 507, id. Sala F, 23/05/2002, La Ley Online).
Dado que el Cuerpo Médico Forense es un órgano imparcial
auxiliar de la justicia, cuyos miembros son designados de acuerdo a antecedentes y
especialidad, si el peritaje efectuado por él es coherente, categórico y fundado en
principios técnicos, ni existen otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica
aconseja aceptar sus conclusiones (Conf. CNCivil, Sala J, 22/11/2011, La Ley Online
AR/JUR/78618/2011).
En los procesos en los que se discuten cuestiones de naturaleza
científica, debe otorgarse especial consideración a las opiniones de los integrantes del
Cuerpo Médico Forense, dada la reconocida autoridad científica que este posee, y en
virtud de que su informe es un asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya
imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas que amparan la
actuación de los funcionarios judiciales perjuicios (Conf. CNCivil, Sala E, 05/07/2011,
RCyS 2011-IX, 177).
Pues bien, en el caso no hallo en el dictamen de los médicos
forenses aquí actuantes y con total coincidencia con los emitidos en la causa penal –
más allá de su total coincidencia, lo que no es un dato menor-, el más mínimo
argumento para separarme de las conclusiones periciales, y como tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación: “Cabe conocer validez a las conclusiones del experto
para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber
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técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o
insuficiencia de conocimientos científicos” (Conf. CSJN, 25/03/1997, DT 1997-A,
1004; id. 23/04/1996, Fallos, 319:469, entre otros).
Concuerdo con el distinguido magistrado de grado en tanto
sostiene que la dirección letrada de la parte actora no se hace cargo ni intenta rebatir las
conclusiones terminantes del Cuerpo Médico Forense acerca de las causas de la
parálisis cerebral y sobre la inexistencia de evidencias respecto a que las secuelas que
presenta el niño guarden relación con lo acontecido durante la inducción.
Según la Asociación Argentina de Perinatología, existe un
consenso argentino basado en un estudio realizado en países escandinavos, en el que se
señala que reina un prejuicio muy afianzado en la sociedad, que equivocadamente
relaciona el daño neurológico con los eventos del parto. Concurren dos conceptos
erróneos muy comunes: que la asfixia intraparto es la causa más importante de parálisis
cerebral en niños y que el cuidado perinatal prevendría esta asfixia y, por lo tanto, que
la parálisis cerebral sería su consecuencia. Este trastorno afecta entre 2 a 2,5 por 1000
nacidos vivos por año. Teniendo en cuenta su importancia, en muchos países
desarrollados se han introducido cambios en los cuidados obstétricos y neonatales cuyo
objetivo básico fue reducir la mortalidad y la parálisis cerebral; expectativa que se
diseminó a la comunidad sin datos firmes que lo avalaran. En este mismo período, la
cantidad de casos de parálisis cerebral se ha mantenido estable, en algunos países se ha
visto un incremento. El cerebro puede ser lesionado por múltiples afecciones durante el
desarrollo fetal-neonatal, pero la capacidad de identificarlas y determinar el momento
de su producción es limitada. Si bien la lesión cerebral puede haberse producido antes
del nacimiento, la parálisis cerebral no se diagnostica hasta meses o años después de
ocurrido el evento. En muchos casos con parálisis cerebral, que habían presentado
signos sugestivos de asfixia intraparto, se ha demostrado que dichos signos eran las
primeras evidencias de un problema antenatal y no la causa de éste. Las
investigaciones actuales sobre las causas de parálisis cerebral sugieren que en un gran
porcentaje de los niños afectados el origen de su problema fue anteparto. Por tanto, esta
afección no debe considerarse siempre como sinónimo de un trabajo obstétrico
inadecuado. Las causas de parálisis cerebral antes del parto no son totalmente
conocidas, pero se distinguen algunas, tales como las mencionadas en el dictamen del
Cuerpo Médico Forense a fs. 433. Estudios efectuados en diferentes países
desarrollados han documentado la imposibilidad de que un correcto cuidado anteparto
e intraparto pueda disminuir los casos de parálisis cerebral. En la mayoría de los casos,
una mayor agresividad en el cuidado obstétrico intraparto no lo hubiera prevenido. Se
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ha demostrado que pese a las mejoras en la calidad de atención en los cuidados
perinatales y al aumento en el porcentaje de cesáreas, las tasas de parálisis cerebral han
permanecido estables en los últimos 40 años. En sentido general, el parto vaginal es
más beneficioso para el feto que la cesárea, si se tienen en cuenta los cambios
pulmonares que se producen, tales como: favorece la respiración extrauterina, aumenta
la reabsorción del líquido alveolar, facilita mejorar la distensibilidad pulmonar,
aumenta además el flujo de órganos vitales y es un criterio aceptado que incrementa el
sensorio (Conf. Asociación Argentina de Perinatología Consenso argentino sobre
parálisis cerebral. Rol del cuidado perinatal. Arch ArgentinoPediatr. 2000; 98(4):253).
Por otra parte, la parte actora infundadamente extrae de la
utilización de la expresión “perinatal” por parte del Cuerpo Médico Forense la
ocurrencia del hecho dañoso durante el parto.
Según las definiciones que han sido adoptadas por la Asamblea
Mundial de la Salud (Resoluciones WHA20.19 y WHA43.24) de acuerdo con el
Artículo 23 de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, el período
perinatal comienza a las 22 semanas completas (154 días) de gestación (el tiempo
cuando el peso al nacer es normalmente de 500 g) y termina siete días completos
después del parto. El Parto a término es el que ocurre entre 37 a menos de 42 semanas
completas (259 a 293 días) de gestación; y a postérmino, entre 42 semanas completas o
más (294 días o más) de gestación.
Como puede verse el período perinatal va mucho más allá del acto
del parto y de sus momentos inmediatamente previos y posteriores.
La impugnación al peritaje tendiente a que éste pierda eficacia
probatoria, requiere que se acredite la existencia de elementos que permitan advertir
fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos
científicos por parte del perito y debe encontrar apoyo en razones serias, vale decir, en
fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra
reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de
medios probatorios de mayor eficacia que permitan desvirtuarla (Conf. Scolarici en
Highton-Areán, Código Procesal…, Tomo 8, págs. 512 y sigs.).
No basta la manifestación de la mera discordancia con las
conclusiones del experto, sino que cuando los datos del experto no son compartidos por
los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado. Son
insuficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester
probar arrimar evidencias capaces de convencer al Juez que lo dicho por el especialista
es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como
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sostén de sus afirmaciones son equivocadas (Conf. CNCiv, Sala F, 6/9/1989, LDtextos
versión 7.0).
Asimismo, la encefalopatía hipóxica isquémica es un estado
anátomo-funcional anormal del sistema nervioso central (SNC) que se produce en el
neonato asfíctico durante la primera semana de vida, en el que aparecen signos
neurológicos en las primeras 24 horas. Es el síndrome producido por la disminución
del aporte de oxígeno (O2) o la reducción mantenida del flujo sanguíneo cerebral al
encéfalo.
Por encefalopatía neonatal hipóxico isquémica se entiende una
constelación de signos neurológicos que aparece inmediatamente después del parto tras
un episodio de asfixia perinatal y que se caracteriza por un deterioro de la alerta y de la
capacidad de despertar, alteraciones en el tono muscular y en las respuestas motoras,
alteraciones en los reflejos, y a veces, convulsiones. Entre los criterios no específicos
pero que tomados conjuntamente sugieren un evento perinatal, se mencionan: Evento
centinela que ocurre inmediatamente antes o durante el parto. Deterioro súbito o
sostenido de la frecuencia cardiaca fetal, generalmente tras el evento centinela.
Puntuación de Apgar entre 0-6 después de los 5 minutos de vida. Evidencia de
disfunción multiorgánica precoz. Evidencia de alteración cerebral aguda mediante
técnicas de neuroimagen (Asociación Española de Pediatría, Asfixia intraparto y
encefalopatía hipóxico-isquémica).
Las causas obstétricas que más frecuentemente se asocian a la
asfixia perinatal son las siguientes: a) Factores preparto: Hipertensión con toxemia
gravídica, Anemia o iso-inmunización, Hemorragia aguda, Infección materna,
Diabetes, Rotura Prematura de membranas y Gestación post-término. b) Factores
intraparto: Distocia de presentación, Actividad fetal disminuida, Frecuencia cardíaca
fetal anormal, Meconio en líquido amniótico, Hipertonía uterina, Prolapso de cordón y
Circulares irreductibles (Conf. Asfixia perinatal, Dr. Hernán González, Manual de
Pediatría, http://escuela.med.puc.cl/paginas/publicaciones/manualped/rnasfixia.html).
Como quedó dicho y probado, en el caso no existe constancia
alguna demostrativa de una desproporción feto-pélvica, no estaba absolutamente
contraindicada la inducción al parto por macrosomía, no había indicadores durante el
control prenatal que permitieran inferir que se trataría de un feto con más de 4500
gramos (de hecho no lo fue porque pesó 4.230 gramos), no resultó ser un embarazo
cronológicamente prolongado por no superar las 42 semanas completas o 294 días
desde la última menstruación (en el parto se evidenció que cursaba la semana 40), no
hay constancia alguna del día inicial de la última regla, que muy probablemente se
Poder Judicial de la Nación
haya desconocido por la proximidad con el primer parto con lactancia posterior aunque
incompleta, según ficha de consultorio, no hubo sufrimiento fetal agudo, pues para que
lo haya no basta la presencia de meconio, sino que deben existir alteraciones de la
frecuencia cardíaca fetal.
V. Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el
médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino
solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados
que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al
logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix,
"Responsabilidad civil de los profesionales", pág. 81).
Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan
la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la
conservación de la salud (incisos 1 y 2).
Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de
medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En
consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su
cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o
diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre
la culpa médica y el perjuicio que se invoca.
En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero
utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido, adecuado a cada
situación particular.
Por lo tanto, en el sistema del art. 512 del Código Civil el juez debe
atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de
personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único
efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso.
La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación
con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto,
"Responsabilidad civil de los médicos", págs. 212 y sigs.).
La infalibilidad no es de la esencia de las distintas teorías que tienen
vigencia en el campo del saber de la medicina. Por eso es que debe reconocerse a la
actuación profesional en el arte de curar un amplio margen de acción y la libertad
necesaria para decidir de acuerdo con su ciencia y conciencia. Sólo se les debe exigir el
grado de capacidad y diligencia que es usual en los miembros de la misma profesión y no
el más alto grado de atención, habilidad y sapiencia accesibles o conocidas.
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En lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes
sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien
debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la
atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una
conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del
apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio
celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", pág. 293;
Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad civil de los médicos", pág. 246).
También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha
puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación
de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe
probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con
la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riú, Jorge, "Responsabilidad civil de los
médicos", pág. 86).
En realidad, en una época en que cada vez va cobrando más fuerza la
teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se duda que la prueba es un quehacer
común que pesa por igual sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la
obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.
Por ello, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan
como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende
de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se
coloque dentro del proceso (art. 377 del Código Procesal).
Sostiene Bueres que “los jueces han de ser los encargados de
determinar si el daño obedece a la conducta culpable del demandado, pero dicha
prueba depende básicamente del actor. Las cuestiones de naturaleza técnica no son
obstáculo para que el pretensor tenga por lo común de su lado el "onus probandi"
enderezado a demostrar los extremos que le son favorables (la actividad probatoria se
materializará por medio de peritaciones médicas, historia clínica, declaraciones
testimoniales de personal médico y paramédico, informes a entidades científicas,
etcétera) (Conf. Bueres, ob. cit., pág. 324).
Mas ocurre que no sólo debe probarse la culpa, sino también la
relación de causalidad, pues no puede imputarse fácticamente a un médico un daño
cuya causalidad no está debidamente demostrada (Conf. CNCivil, Sala D, 21-3-94, LL
1995-A-325).
En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de
la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento
Poder Judicial de la Nación
asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la
víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de
negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, "Prueba del
daño por mala praxis médica", en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).
La culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la
impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas
precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que
había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada,
precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio
de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge,
"Responsabilidad civil del médico", pág. 197).
La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con
los arts. 512, 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto,
"Responsabilidad civil de los médicos", págs. 212 y sigs.).
El actor debe probar entonces la falta de diligencia y prudencia del
médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la
ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión.
Sin perjuicio de ello, en estos casos se puede exigir al profesional médico
una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos, lo que aquí se ha verificado
plenamente.
Pues bien, en autos las conclusiones periciales coincidentes en los tres
grupos de expertos actuantes en los dos fueros, aparecen fundadas seriamente en
principios científicos, son concluyentes, además, en cuanto a la corrección del obrar
médico.
Por ello, no me queda duda en el sentido que la conducta de los
demandados, desde sus distintos campos de acción, ha sido siempre acertada.
En consecuencia, por las razones expresadas precedentemente y por los
fundamentos que emergen de la sentencia en recurso, corresponde confirmarla en todas
sus partes, imponiendo las costas de alzada a los actores vencidos (art. 68 del Código
Procesal).
VI. En cuanto al agravio formulado por la codemandada Lewin
respecto de la imposición de costas por el rechazo de la excepción de falta de
legitimación pasiva que articulara, debe ser desestimado de plano.
En nuestro régimen procesal, es parte vencida a los fines de la
imposición de las costas, quien ha obtenido un pronunciamiento judicial que le es adverso
en cualquiera de los estadios procesales y sin perjuicio del resultado final del pleito.
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La causal de eximición prevista en el art. 68 del Código Procesal
sólo es admisible frente a características peculiares y dificultades del asunto, avaladas por
elementos objetivos de los cuales se pueda inferir la razón para litigar pues, todo aquel
que somete una cuestión a los tribunales de justicia cree tener la razón de su parte y ello
no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado le es desfavorable (Conf.
CNCiv. Sala C, 10/05/98, LL, 1999-C, 798). La eximición de costas procede cuando
media razón fundada para litigar, pero ello no implica la mera creencia subjetiva del
litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de
circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo
(Conf. CNCiv. Sala E, 08/10/99, ED 187-118).
Tiene dicho la Sala que las excepciones al principio rector en
materia de costas, además de exigir una interpretación restrictiva, implican que la razón
fundada para litigar no se nutra de una mera creencia de circunstancias objetivas que
demuestren la concurrencia de un justificativo para eximir al vencido de cargar con los
gastos causídicos (Conf. esta Sala G, 25/03/2010, DJ 11/08/2010, 2174).
En el caso, es indiscutible que aun cuando el resultado del pleito le
haya sido favorable, la codemandada Lewin no podía cimentar su defensa en su ausencia
de participación en la operación cesárea, cuando todo el andamiaje actoral intentó
sustentarse precisamente en los hechos ocurridos con anterioridad.
De ahí que deba confirmarse lo decidido en este aspecto en la
sentencia de grado, con costas de alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y
Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por
la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
BEATRIZ AREÁN CARLOS CARRANZA CASARES CARLOS ALFREDO BELLUCCI
Buenos Aires, de Abril de 2013.-
Y VISTOS:
Poder Judicial de la Nación
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que
antecede y oída la Defensora de Menores e Incapaces ante esta alzada, se resuelve:
Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Costas de la alzada a la actora
vencida por el fondo de la cuestión y a la codemandada Lewin por el rechazo de su
único agravio. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una
vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta
sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del
Código Procesal. Notifíquese a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de
Cámara en su despacho, regístrese y devuélvase. BEATRIZ AREÁN – CARLOS
CARRANZA CASARES- CARLOS ALFREDO BELLUCCI- ES COPIA
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