· web view1º) a fs. 312/321 obra sentencia del sr. juez de primera instancia mediante la cual se...

CCASM Causa Nº 1297/08 "Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de hechos”.- Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de San Isidro.-

En la ciudad de General San Martín, a los 11 días del mes de septiembre de 2008, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Jorge Augusto Saulquin y Ana María Bezzi, para dictar sentencia en la causa Nº 1297/08, caratulada "Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de hechos".

A N T E C E D E N T E SI.- Que con fecha 30 de diciembre de 2003 (ver fs. 213/220 vta. y

fs. 222) el Sr. Horacio Alfredo Seivane, en su carácter de Presidente de Buen Puerto S.A., inició – ante la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires - demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de San Fernando, a fin de que revoque la multa impuesta por el Decreto Nº 2370/03, de fecha 06 de noviembre de 2003, por la suma de pesos novecientos cuarenta y dos mil trescientos treinta y seis con ochenta y dos centavos ($942.336,82), por el incumplimiento del cronograma de trabajos. Todo ello, con imposición de costas a la demandada.-

II.- El 28 de abril de 2004 – ver fs. 224 - la Suprema Corte de Justicia remitió el expediente al Juzgado en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Isidro. Ello, habida cuenta que la demanda se presentó con fecha 30 de diciembre de 2003 y que el día 15 del mismo mes y año comenzó a funcionar el fuero contencioso administrativo (art. 27 y concs., Ley Nº 12.074 – texto según Ley Nº 13.101 – y Acuerdo 3.034 del 18-XI-03 de la SCBA).-

III.- Recibidas las actuaciones en el Juzgado mencionado (ver fs. 226 vta.) el a-quo ordenó se libre oficio al Municipio demandado a fin de que remita los expedientes administrativos respectivos, conforme lo normado por el art. 30 del CPCA (ver fs. 233).-

IV.- Una vez recepcionados los mismos, el Juez de grado dispuso notificar a la actora para que – conforme lo normado por el art. 32 del CPCA – amplíe o transforme la demanda (ver fs. 243).-

V.- La ampliación de demanda se produjo mediante presentación de fs. 246/246 vta.-

VI.- El Juez apelado la tuvo por ampliada, corriendo traslado mediante providencia de fs. 262.-

VII.- El Dr. Sebastián Matías Tacchini, en su carácter de apoderado del Municipio de San Fernando, contestó la demanda a través del escrito obrante a fs. 272/277 vta.-

VIII.- El a-quo tuvo por contestada en tiempo y forma la demanda incoada y corrió traslado de la documental acompañada por el término de cinco (5) días (ver fs. 278).-

IX.- Previa petición de la parte actora (ver fs. 279), el Juez de grado recibió la causa a prueba (ver fs. 280).-

X.- Certificadas por el actuario las pruebas producidas (ver fs. 299) y presentados los alegatos pertinentes (ver fs. 304/305 vta. y fs. 307/310 vta.), se llamaron los autos para dictar sentencia (ver fs. 311).-

XI.- El Juez de grado falló haciendo lugar a la demanda promovida, anulando la multa impuesta por el Decreto Nº 2370/03 del 6 de

1


noviembre de 2003, rechazando el planteo de inconstitucionalidad del art. 51 del CPCA, imponiendo las costas por su orden y postergando la regulación hasta la oportunidad de quedar firme la sentencia (ver fs. 312/321 vta.).-

Para así decidir, consideró lo siguiente:Que la acción promovida por la actora pretende la nulidad del

Decreto Nº 2370/03, dictado por la accionada en respuesta al recurso de revocatoria obrante a fs. 186/193 vta.-

Que el recurso de revocatoria se dirigió, a su vez, a conmover la intimación al pago de una multa de pesos novecientos cuarenta y dos mil trescientos treinta y seis con ochenta y dos centavos ($ 942.336,82) - resultante del cálculo de las penalidades pactadas en el convenio de concesión, por incumplimiento del cronograma de trabajo (art. 27)-, efectuada por Telegrama colacionado del 20 de octubre de 2003, suscripto por el Secretario de Gobierno de la Municipalidad de San Fernando.-

Que el Municipio accionado encomendó a la actora, y/o a una empresa relacionada con ésta (Vial Tigre S.A.), la realización de distintos trabajos en la denominada parcela 17, sin que existiera ningún contrato previo.-

Que dichas tareas se fueron llevando a cabo mientras se encontraba vigente el contrato de concesión entre las partes.-

Que esa mala práctica administrativa propuesta por la accionada, y aceptada y ejecutada por la actora, constituye un elemento más de las irregularidades, desentendimientos, conflictos y reclamos que enmarcaron su relación contractual y extracontractual.-

Que de un contrato de “…construcción, concesión y explotación de un complejo náutico o “marina”, destinado al amarre de embarcaciones, incluyendo el mantenimiento, funcionamiento y desarrollo de la escuela municipal de náutica…” –cuya vigencia comenzó el 7 de marzo de 1991 – nació la relación entre las partes. “Relación signada por distintos incumplimientos, falta de controles y caos administrativo, a los que ambas partes contribuyeron, situación analizada en la sentencia dictada en la causa 448, caratulada “Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ anulación de decreto municipal Nº 510/2004”, … que tramitara ante el juzgado a su cargo y que se encuentra firme y consentida.-

Que a la permisividad municipal hacia un concesionario que incumplía sus obligaciones como tal, se le unió la distinción que la propia accionada le hizo al encargarle directamente importantes obras en otro predio (parcela 17).-

Que se pasó de la referida permisividad, durante los doce años de vigencia del contrato, a la exigencia compulsiva del cumplimiento de todas y cada una de las cláusulas contractuales; de ignorar los costos y los riesgos empresariales en relación a las obras emprendidas en la parcela 17, a la exigencia de pago y compensación; y de una relación en la que, aparentemente, la confianza entre las partes posibilitó la relación de obras sin contrato – en la parcela 17 -, a un movimiento “espástico” de recíprocos reclamos.-

Que la compensación de deudas y la aplicación de la multa son situaciones conexas: “…la segunda intenta mejorar la situación de la accionada en la primera y ello así por cuanto: son situaciones coetáneas”.-

2


Que si bien la interpretación de la cláusula 27 posibilitaría su aplicación sin perjuicio de la del art. 25 del contrato de concesión, “también ha menester el análisis de las cláusulas junto con las situaciones que rodean su aplicación”.-

Que por la cláusula 25 se rescindió el contrato y, previamente por la veintisiete, se aplicó la multa en crisis.-

Que la situación ameritaba que la accionada evitara, mientras se desarrollaba la discusión y análisis de compensaciones por deudas y trabajos, la aplicación de multas.-

Que la introducción de sumas provenientes de multas recientemente dispuestas a las negociaciones compensatorias, no solo no es aconsejable sino que “tipifica la conducta de la accionada dentro de los parámetros de la ilegitimidad”.-

El a-quo advirtió, asimismo, la endeble estructura sancionatoria de la accionada, que comenzó con una intimación a pagar una multa que no había sido resuelta y concluyó con un “ratifíquese la intimación cursada” (art. 2º Decreto 2370/03). Relató que aún no se cuenta con un acto administrativo sancionador – ni de la Secretaría de Gobierno, ni del Ejecutivo Municipal – y que sólo se ha intimado al pago de una multa y se ha ratificado la intimación.-

Entendió que, a pesar de que el excesivo rigorismo atenta contra el desenvolvimiento de la administración y va en contra de principios rectores del derecho administrativo, cuando “las formas vienen a salvaguardar el derecho de defensa de quienes contratan con el estado, han de primar sobre el descontrol y el desorden que significa efectuar una intimación para el pago de una multa que no ha sido resuelta y ratificar con posterioridad, exclusivamente, esa intimación”.-

Manifestó que la multa es nula por no guardar las más elementales formas, como así también por su causa, puesto que existió “desvío de poder” e ilegitimidad al imponer una multa con el objetivo claro de incorporarla a una compensación por tareas realizadas por el co-contratante en otro predio.-

Afirmó que se violentaron, con la aplicación de la multa en crisis, los arts. 103, 104, 105, 107, 108 y 109 de la Ordenanza General Nº 267 de Procedimiento Administrativo Municipal, en tanto y en cuanto el órgano encargado de la sanción no es el competente y el acto no está escrito.-

Comprendió el a-quo que se confundió “resolución con notificación”, ya que sólo existe el decreto (Nº 2370/03) que ratifica la intimación cursada. Relató que falta la resolución que establezca la multa y que “falta la motivación, relación de hechos y fundamento” y que, por último, la intimación ratificada constituye una actuación material al no tener sustento en una resolución previa.-

Observó que la intención de la comuna accionada es no pagar lo que adeuda por los trabajos llevados a cabo por el co-contratante particular, y que utilizó, abusando de su derecho, el mecanismo contemplado por el contrato para cancelar lo adeudado. Expresó que su conducta es temeraria y que la presunción de legitimidad de los actos administrativos cae ante el cúmulo de elementos objetivos en análisis que demuestran lo contrario.-

3


Seguidamente, citó doctrina en abono de su postura y reiteró que la multa, la rescisión y las tratativas compensatorias fueron coetáneas. Ello, ya que: 1º) el 20 de octubre de 2003 la accionada intimó al pago de la multa e hizo reserva del derecho, por la misma causa, de rescindir el contrato en virtud de las facultades que le otorgan los arts. 25 y 26 del contrato de concesión; 2º) Por resolución Nº 2370 ratificó la intimación cursada; 3º) Con fecha 23 de abril de 2004 la Comuna dictó el Decreto Nº 510, por el cual se rescindió el contrato de concesión.-

Por ello, entendió que la accionada no obró de buena fe en la aplicación de la multa. Dispuso que “Ha esperado doce años para aplicar una multa por incumplimientos que se iniciaron en el origen de la relación contractual y lo ha hecho luego de encargar a la actora la realización de trabajos en la llamada “parcela 17” y en el preciso momento … de llevarse a cabo tratativas de compensación de créditos”.-

Finalizando, con respecto a la inconstitucionalidad del art. 51 del CPCA planteada por la accionada, estableció que la misma sólo efectuó una remisión al planteo realizado “en un lugar indeterminado, o de difícil determinación”.-

Dispuso que, si la referencia está dirigida a la petición efectuada en la causa Nº 448, la cuestión se encuentra resuelta en la misma.-

Por ello, rechazó la petición por carecer de fundamentos diferentes y autónomos (art. 27 CPCA, último párrafo).-

XII.- Contra dicho pronunciamiento el Dr. Carlos Alberto Rodríguez, apoderado de la Municipalidad de San Fernando, interpuso – con fecha 18 de febrero de 2008 – recurso de apelación (ver fs. 330/334).-

El apelante se agravió por lo siguiente:a) lo dicho por el a-quo referente a que “Se pasó de la referida

permisividad en los doce años de vigencia del contrato a la exigencia compulsiva del cumplimiento de todas y cada una de las cláusulas contractuales. Se pasó de ignorar los costos y los riesgos empresariales en relación a las obras emprendidas en la parcela 17, a la exigencia de pago y compensación. Se pasó de una relación en la que, aparentemente, la confianza entre las partes posibilitó la relación de obras sin contrato – en la parcela 17 -, a un movimiento “espástico” de recíprocos reclamos”.-

Aclaró que ello no es así porque, tal como fue expresado en la contestación de demanda, como resultado de una auditoría realizada por personal de la comuna en el mes de mayo de 2003, donde se controló el estado de ejecución del contrato, la Municipalidad procedió a intimar - mediante carta documento del 18 de julio de 2003 – a la actora para que, en el plazo de sesenta días, proceda a construir lo prometido en el contrato del 7 de marzo de 1991. Se indicó que faltaban 4.400 metros cuadrados de playa de estacionamiento, 590 metros lineales de marinas flotantes y 596 metros de tablestacado.-

Además, explicó que la actora – según documentación que ella misma acompañara – contestó la carta documento a más de sesenta días (el 19 de septiembre de 2003), una vez vencidos los plazos administrativos. El auditor de la Municipalidad, contador Nuñez, calculó la multa debida por Buen Puerto S.A., de conformidad con los términos del contrato.-

4


Expresó que la comunicación de la multa no fue intempestiva, ni resultó conexa con la compensación de deuda, sino que, verificados los incumplimientos y agotadas las instancias contractuales para resolver el tema, la administración municipal dispuso una sanción que ya había sido cuantificada, motivada y puesta en conocimiento del concesionario.-

b) Lo afirmado por el sentenciante referente a que “la compensación de deudas y la aplicación de la multa son situaciones conexas. Que la segunda intenta mejorar la situación de la accionada en la primera, por cuanto son situaciones coetáneas”.-

Es que el propio juzgador reconoció, a renglón seguido, que el contrato de concesión que vinculaba a las partes posibilitaría la aplicación de multas (art. 27) y rescisión del contrato (art. 25), por lo que su representada actuó en el marco de legalidad.-

Completó que no comparte el planteo subjetivo del a-quo que calificó de inoportuna la aplicación de la sanción en el marco de las negociaciones compensatorias, ya que la oportunidad del accionar administrativo no corresponde ser evaluada por los jueces y, menos aún, arrastrarla al terreno de la ilegalidad.-

c) Lo dicho por el a-quo en referencia a que “La multa es formalmente nula por no guardar las más elementales formas y nula por su causa puesto que entiendo ha existido desvío de poder e ilegitimidad al imponer una multa con el objetivo claro de incorporarla a una compensación por tareas realizadas por el contratante en otro predio”.-

Consideró que el telegrama cursado, junto con la intimación previa y el cálculo de la multa, constituye el acto administrativo sancionatorio en el marco de una relación contractual con el concesionario.-

A continuación, transcribió doctrina y jurisprudencia en defensa de su posición, solicitando se revoque el fallo apelado.-

XIII.- Asimismo, apeló la sentencia dictada el Dr. Ronaldo A. Trussi, en su carácter de apoderado de la parte actora. Ello, con fecha 20 de febrero de 2008 y mediante presentación de fs. 336/338 vta.-

En lo sustancial, se agravió por la imposición de costas por su orden. Ello, por entender que las mismas deben ser impuestas a la parte demandada.-

Narró que el juez apelado hizo referencia a la sentencia que dictara en el expediente Nº 448, donde se estableció que ambas partes habían contribuido con sus incumplimientos al “caos administrativo” que devino en la ratificación de firmeza del Decreto Nº 510/04 (por el cual la Municipalidad de San Fernando revocó a su representada la concesión del predio sito en la calle Del Arca de la ciudad de San Fernando). Contó que tales consideraciones recibieron la aceptación de su parte, por lo que no se interpuso recurso de apelación.-

No obstante ello, sostuvo que en este caso resulta claro que la conducta de la demandada no admite ninguna discusión respecto a que fue la causante de la imposición de una multa sin sustento jurídico ni fáctico. Como así también, que por medio de la misma pretendió incrementar su activo compensatorio en perjuicio de los intereses de su representada.-

5


Acto seguido, el recurrente transcribió párrafos en lo que el Juez de grado hizo referencia a la conducta de la demandada descripta precedentemente.-

Concluyó que la calificación de la conducta que el a-quo ha realizado de la demandada, es de suficiente entidad como para responsabilizarla por la mala aplicación de una multa que, sin sustento causal alguno, ni justificación, pretendió crear un crédito ficticio para hacer jugar en la compensación de deudas y créditos entre las partes.-

Por ello, teniendo en cuenta que su parte compensó parcialmente bajo protesto y a contundencia de la imputación de culpabilidad, ilegitimidad y conducta temeraria que el a-quo realizó en contra de la Municipalidad de San Fernando, solicitó la imposición de costas a la parte demandada.-

XIV.- El a-quo corrió traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte actora mediante providencia de fs. 339 y, del recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante proveído de fs. 352.-

XV.- A fs. 346/347 contestó el traslado conferido el apoderado del Municipio demandado.-

Respondió que la actora pretende que su representada sea condenada en costas utilizando un argumento falaz y sin sustento jurídico. Ello así, dado que de una interpretación errónea y mal intencionada pretende modificar el espíritu del art. 51 del CPCA.-

Expuso que en su confusa y malintencionada expresión de agravios la actora tomó la palabra “temeraria”, utilizada por el a-quo con el fin de calificar la presunta conducta de su mandante al momento de no hacer frente al pago de una supuesta deuda (conducta que no fue objeto de debate en los presentes actuados), para describir el obrar realizado por la Municipalidad durante todo el proceso. Sin embargo, advirtió que la misma fue utilizada para calificar una situación puntual.-

Asimismo, aclaró que la supuesta conducta temeraria de su mandante es anterior a la traba de la litis y que la actora utilizó todas las herramientas procesales oportunas para defender sus derechos no mencionando, ni siquiera insinuando, una conducta temeraria por parte del Municipio.-

Dejó sentado que no existen vicios manifiestos en los autos realizados, como así tampoco una contestación de demanda deficiente por parte de su mandante. Además, las defensas sustentadas se efectuaron en base a una doctrina jurisprudencial pacífica, basada sobre claras disposiciones legales.-

Destacó que en ningún momento existió una manifiesta ausencia de fundamentación sólida durante la tramitación de las actuaciones, que permita que la Municipalidad de San Fernando sea condenada en costas como pretende la actora.-

XVI.- A fs. 353/356 contestó el memorial el Dr. Trussi, apoderado de la parte actora.-

En respuesta a los dos primeros agravios, expuso que no encontró una crítica razonada, profunda y sustentada en derecho, sino que, por el contrario, en forma liviana y sin fundamento el apelante se encargó de disentir con la interpretación que el Juez de grado realizó sobre su conducta.-

6


En relación al tercer agravio, mantuvo esencialmente la inexistencia del acto administrativo que genere – legítimamente - la multa en cuestión.-

XVII.- El a-quo ordenó, a fs. 357, la elevación de las actuaciones a esta Cámara de Apelaciones y, recibidas según constancia de fs. 357 vta., pasaron los autos para resolver (ver fs. 358).-

XVIII.- Efectuado el pertinente examen de admisibilidad (ver fs. 359/360), pasaron los autos para sentencia estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? V O T A C I Ó NEl Señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:

1º) A fs. 312/321 obra sentencia del Sr. Juez de primera instancia mediante la cual se hace lugar a la demanda instaurada, declarando la nulidad de la multa impuesta mediante decreto Nº 2370/03 del Departamento Ejecutivo del Municipio de San Fernando contra la accionante, rechazando el planteo de inconstitucionalidad del artículo 51 del CPCA formulado por la parte demandada, e imponiendo las costas en el orden causado.

2º) Para decidir como lo hizo el Juez a quo entendió – en lo que resulta sustancial de su fundamentación – que el acto por el que se impuso la multa en la causa objeto de litis resulta nulo por no guardar las formas esenciales en la producción del mismo. Entendió también que se encontraba viciada la causa como elemento constituyente del acto impugnado, adoleciendo, además, del vicio de “desviación de Poder”. Este último vicio dedujo que se configuraba por la intención del municipio de poder compensar el crédito reclamado por la accionante por obras realizadas e impagas en aquel momento.

3º) Relaciona el vicio de desviación de poder que imputa a la actuación administrativa llevada a cabo por el municipio – y al que dedica una parte importante en las consideraciones vertidas en la sentencia puesta en crisis – con la falta de buena fe en el desarrollo del iter contractual. Finalmente fija postura también en relación a la falta de razonabilidad de la multa impuesta, como así también en la carencia de motivación de la misma.

4º) Contra la sentencia recaída se agravian tanto la parte demandada como la actora. La accionada lo hace a fs. 330/334, la actora a fs. 336/338. Corridos los traslados pertinente ambas partes contestan las replicas a los agravios vertidos en las apelaciones formuladas (Ver fs. 346/347; y fs. 353/356).

Habiendo el Juez de grado acogido la pretensión de la parte actora entro entonces, como primera medida, al relato y tratamiento de los agravios de la parte accionada, para luego hacer lo mismo con el agravio de la parte actora. No sin antes dejar de señalar que circunscribiré mi voto a las constancias fácticas, probatorias y jurídicas del presente expediente, pues entiendo que las mismas resultan no solo suficientes, sino de abordaje primario y prioritario en atención al imperio del principio de congruencia, pues son las que han tenido en cuenta tanto el juez de grado para basar su sentencia, como también las partes para plantear sus agravios (Cfr. arts. 55, 56, 57 inc. 2º, 77 y conc. del CPCA; arts. 34 inc. 4º, 260, 266, y conc. del

7


CPCC). Todo ello sin perjuicio de la medida para mejor proveer dispuesta por esta Cámara a fs. 365.

5º) El municipio - a través de su letrado apoderado – expresa su disconformidad con la sentencia en base a tres agravios puntuales.

El primer agravio – con una ilación un tanto confusa y débil – trata de refutar la pasividad que el juez le imputa a la municipalidad durante buena parte del desarrollo contractual – para así contrastarla con la celeridad impuesta en el último tramo que derivo en el dictado de los actos puestos en crisis -, y defiende el debido proceso municipal en relación a la constatación de diversos incumplimientos contractuales los que a la postre derivaron en la imposición de la multa objeto de litis.

El segundo agravio centra su crítica en la relación que tuvo por operada el juez quo entre la intención del municipio de lograr una compensación entre la deuda reclamada por la parte actora y la multa impuesta por aquel. En este sentido entendió que el juez no puede descalificar el momento en que el municipio creyó conveniente para imponer la sanción contractual que visualizo pertinente, pues tal accionar resulta una intromisión en una cuestión de oportunidad o merito, potestad exclusiva de la función administrativa, y no sujeta al control judicial.

6º) Finalmente el tercer agravio se adentra en lo que resulta la cuestión decisiva del fallo al tener al acto impugnado como portador de vicios sustanciales como resultan la falta de causa y motivación, como asimismo de razonabilidad. A lo que finalmente se agrega la imputada “desviación de poder”.

Razona el agraviado que se ha cumplido con el debido proceso adjetivo previo a la sanción en tanto y en cuanto “el interesado tomo vista de las actuaciones, se le dio oportunidad de producir descargo, dedujo recurso administrativo” por lo que entiende que “no se configura la violación del derecho de defensa”.

Se disconforma nuevamente con la imputación de mala fe que atribuye el magistrado al municipio accionado, y vuelve sobre la cuestión de oportunidad o conveniencia como criterio de libertad de ejercer la función administrativa en el caso en favor del municipio.

Finalmente cita jurisprudencia del más Alto Tribunal de nuestra provincia.

El agravio de la parte actora se circunscribe, básicamente, a la imposición de las costas por su orden. Citando diverso pasajes del fallo de primera instancia en su apoyo, infiere que en el caso se da el supuesto de excepción del inciso 2, apartado b) del art. 51 del código ritual.

7º) Entro en primer término a tratar los agravios de la parte accionada, haciéndolo por el agravio tercero, por entender que, su resolución, es el que va a sellar la suerte del recurso.

Para clarificar el meollo de la cuestión objeto de litis, debemos mencionar cual es la pretensión originaria de la parte actora sobre la que se ha edificado la actividad procesal de las partes en la presente controversia.

Dicha pretensión no es otra que la declaración de nulidad de los actos administrativos que por un lado impusieron a la accionante la multa hoy cuestionada, y el decreto Nº 2.370/03 que desestimo el recurso de reconsideración interpuesto contra aquel acto administrativo.

8


Ambas partes están contestes – si bien con consideraciones opuestas sobre la legitimidad del mismo - en que la decisión del Secretario de Gobierno de imponer una multa – e intimar su pago mediante carta documento – a Buen Puerto S.A. por supuestos incumplimientos en el cronograma de trabajos determinado en el contrato de concesión que los unía, importa un acto administrativo.

Así lo entiende la actora cuando interpone el recurso de revocatoria – ver expediente administrativo Nº 2372/94 (glosado a expediente 1064/94), alcance de fecha 23/10/03, obrante a fs. 146/154 -; y en su escrito de demandada, aunque ahora encuadrando el supuesto en el caso de inexistencia de acto administrativo, si bien como señalamos imputa a tal acto distintas violaciones a la normativa que regula justamente los requisitos de aquellos, – en el caso Ordenanza General Nº 267/80. (Ver asimismo punto III-a de fs. 307/vta. in fine y fs. 308).

Y también esta conteste en este punto la accionada quien en su memorial de agravios señala que: “El telegrama cursado juntamente con la intimación previa y el calculo de la multa constituyen el acto administrativo sancionatorio” [Ver fs. 332 vta.; ver asimismo dictamen jurídico de fs. 155 y Decreto Nº 2370/03, fs. 156/157, expediente administrativo Nº 2372/94 (glosado a expediente 1064/94)].

8º) Hecho este primer encuadre de situación debemos analizar ahora la facultad del municipio para ejercer la potestad sancionatoria en el marco del contrato administrativo que los unía, los alcances de la misma, los procedimientos llevados a cabo para tal cumplimiento, y la razonabilidad del monto con que se punía a la actora co-contratante.

La doctrina ius-administrativista esta conteste en que la administración pública cuenta en el marco de dirección y control del cumplimiento de los contratos administrativos con la potestad de sancionar las faltas e incumplimiento contractuales a los colaboradores de la administración en este campo (Cfr. Escola, Jorge Héctor, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, TI Parte General, p. 406 y ss.; Marienhoff, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, T III-A, p. 410 y ss.; Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T I p. 573 y ss.; T II p 58 y ss.; García de Enterría, E. y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T I, p. 702/703).

Esta potestad, como todas las potestades de la administración pública en un Estado de Derecho como el nuestro, requiere que se ejerzan en un marco de juridicidad y razonabilidad. Por ello el ejercicio de esta facultad requiere que la administración pública actúe dentro un marco que respete los procedimientos formales impuestos por el orden jurídico vigente.

9º) El contrato de concesión entre las partes sujetos de la presente litis fue suscripto el 7 de marzo de 1991 – ver fs. 744/747 Expediente administrativo Nº 1356/87 – estipulándose en el mismo un plazo de 20 años – ver cláusula CUARTA - a partir comienzo de la explotación, total o parcial, por parte de la concesionaria.

En la cláusula VIGÉSIMO SÉPTIMA se pactó, expresamente, la facultad de imposición de penalidades a favor del Municipio. Estableciéndose en el inciso b) de dicha cláusula la procedencia de una

9


multa diaria del 0,5 % del canon a pagar por cada día de mora hasta el cumplimiento efectivo de la obligación asumida por el contratista.

En la división clásica de las sanciones pecuniarias entre cláusulas penales y cláusulas por multas puede inferirse que aquéllas reguladas en el inciso b) – hoy objeto de discusión en la presente litis – se encuentran entre las del segundo grupo, ello en tanto y en cuanto las mismas no importan una compensación por los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiere irrogar – situación regulada en el contrato en la cláusula VIGÉSIMO SEXTA – sino que comportan una sanción en razón del solo incumplimiento (Cfr. Marienhoff, Miguel Santiago, Op. Cit., T III-A, p. 413).

10º) Hecho este encuadre doctrinal y contractual pasamos a analizar ahora el iter sancionatorio llevado a cabo por el Municipio. Para ello tendremos en cuenta los actos procedimentales registrados en el expediente administrativo Nº 2372/94 (glosado a expediente 1064/94).

A fs. 126/127 del exp. Mencionado obra informe del Contador Edmundo E. Nunes donde informa que con fecha 13 de mayo de 2003 realizó una auditoría donde constata incumplimientos por parte de la concesionaria en la construcción de metros lineales y cuadrados en los rubros tablestacado, marinas y playas de estacionamiento según contrato de concesión.

A fs. 123 obra carta documento remitida por el Municipio a la empresa concesionaria de fecha 18 de julio de 2003, donde se intima a Buen Puerto S.A. al cumplimiento de los metros faltantes de obra, dándosele un plazo de 60 días.

Ante un requerimiento de la Contadora Sandra Grimaldi – ver fs. 128/130 – el contador Nunes vuelve a ratificar su informe del mes de mayo de 2003 – ver fs. 131 – si bien destaca la iniciación de tareas para realizar 130 metros lineales de “tablestacado”.

A fs. 134/135 del expediente administrativo obra glosada carta documento remitida por el presidente de Buen Puerto S.A. donde esta informa que hacia fines de 2001 la empresa había cumplido con el 97 % de las obra comprometidas por contrato en relación a los rubros reclamados por el Municipio. Asimismo informo que cumplió en demasía con las restantes obras civiles – hecho corroborado por el auditor del municipio (ver informe de fs. 126/127)-, señalando que la salida de la convertibilidad dificulto la terminación de las obras, pero que las mismas habían recomenzado. Peticionando, finalmente, un plazo de 18 meses para terminar aquéllas.

11º) Nos detenemos en este punto porque entendemos que las partes fijaron, cada una de ellas, una clara posición. El municipio reconocía, en dicho momento, que el compromiso en la realización de obras civiles por parte del concesionario, era el adecuado a la obligación originariamente asumida (incluso reconociendo un exceso en los metros construidos por dicho concepto). Reclamaba en cambio falta de construcción de metros lineales y cuadrados en tres rubros: tablestacado, marinas y estacionamiento.

La empresa por su parte aseguraba haber cumplido la totalidad de las obras civiles, incluso en exceso, como así también el 97 % de las restantes obras, reconociendo solamente un faltante de construcción en

10


materia de tablestacado. Denunciaba como causa de ello la crisis por la que atravesó el país a fines del año 2001, pero se comprometía a finalizar dicha obligación, solicitando un plazo de 18 meses.

12º) El municipio no contesto el requerimiento de plazo y en atención a un nuevo informe del contador Nunez, donde daba cuenta de la obligación de la concesionaria de finalizar las obras comprometidas con fecha 4/4/1998, el Secretario de Planificación, Ingresos y Financiamiento Público, ordena al contador Nunez que practique liquidación de la multa pertinente de acuerdo a lo estipulado en el artículo vigésimo séptimo del contrato de concesión.

Con fecha 17 de Octubre de 2003 el auditor practica liquidación que luce glosada a fs. 139, suma que ascendía a $ 942.336,82.

Con esta base la Secretaría de Gobierno envía carta documento intimando el pago de dicha suma a la empresa concesionaria. Ante esta situación la empresa presenta un recurso de revocatoria, el cual previo dictamen jurídico del asesor legal, es rechazado por decreto del Intendente municipal (ver fs. 146/157).-

13º) Hasta aquí entonces el iter procedimental que origino la declaración de voluntad del municipio haciendo conocer su derecho a la imposición y cobro de la multa por los supuestos incumplimiento de la concesionaria en parte de las obras comprometidas.

De estos antecedentes administrativos surge que el obrar municipal no se ha ajustado a derecho.

Sin dejar de recordar la controversia entre el municipio y la actora en relación a la deuda por obras realizadas e impagas fuera del contrato de concesión, y que el magistrado de grado tuvo muy en cuenta al momento de dictar su fallo, debo reiterar que el obrar municipal no ha sido legítimo ni razonable.

14º) El primer escalón en esta serie de desaciertos administrativos lo constituye la falta de control y puesta en mora en tiempo oportuno por parte del municipio - permisividad que como acto propio el municipio debe asumir en esta contienda por aquel principio que estipula que “venire contra factum proprio, nom valet”.

No parece ajustada a una regla de buena fe contractual, como bien lo señala el magistrado de primera instancia, que el municipio estando en condiciones de determinar, controlar, e intimar la construcción de los faltantes de obra, que según los informes individualizados en el considerando anterior, datan de abril de 1998, lo haga recién a mediados del año 2003. Resulta de toda lógica presumir que el municipio tenia conocimiento de dichos retrasos y que consintió los mismos, por las razones que fuere.

Una segunda cuestión que tampoco favorece la posición municipal es aquella relativa a la cantidad de rubros en los que operaban el incumplimiento imputado. El municipio señala en los informes detallados ut supra que faltaban metros lineales y cuadrados de construcción en tres de ellos: tablestacados, marinas y estacionamiento. La accionante solo reconocía un faltante en el avance de obras relativo al rubro tablestante.

De la prueba del proceso puede inferirse que este punto tenia razón la parte actora. En efecto a fs. 304/305 obra alegato del letrado apoderado del municipio accionado en el que expresamente reconoce que el

11


concesionario sólo había incumplido con una parte de las obras en materia del rubro tablestante. Ello hecha por tierra el alegado incumpliendo de la empresa en los rubros marinas y estacionamiento, situación que demuestra, entonces, la falta de causa, por lo menos parcial, de la intimación originaria - refutada por la empresa como hemos señalado en considerandos anteriores – como así también de la multa impuesta.

15º) Una tercera cuestión que debilita totalmente la posición del municipio, y que se relaciona con el primer punto desarrollado en el considerando anterior, lo constituye el tomar como fecha de incumplimiento para la elaboración de la liquidación por multa contractual el 4 de mayo de 1998 y no, en todo caso, el 19 de julio de 2003, día posterior a la notificación de la intimación y puesta en mora por el municipio.

Como lo hemos señalado en el considerando 14º) la falta de control del municipio en el cumplimiento del avance de obras, o en su defecto, el consentimiento tácito al incumplimiento del cronograma pactado, opera como un hecho que juega en contra de la posición del municipio, ya que la falta de ejercicio de aquellas potestades de dirección, control y sanción disciplinaria contractual conllevan, en aras del principio de buena fe contractual, que también rige en materia de contratos administrativos, a exigir que las mismas se ejerzan en tiempo y forma, pues de lo contrario es lícito presumir que los incumplimientos han sido tolerados por el principal interesado, por lo menos en el tiempo anterior al momento que se dispuso la auditoria que determinó los supuestos faltantes de obra.

Resulta por tanto no ajustado a derecho el punto de partida de la mora al efecto de calcular el monto de la misma. Irregularidad a la que se suma aquella apuntada en cuanto al error cualitativo y cuantitativo en relación a los rubros marinas y estacionamiento que tal lo expuesto y probado en la causa no constituían un incumplimiento al momento de la intimación.

En relación con este punto creemos que habiendo fijado posición en contrario la concesionaria, es decir desconociendo la mora imputada, el municipio debió, antes de continuar con la determinación de la multa, haber abierto un período de información, discusión y prueba para determinar fehacientemente el alcance de los supuestos incumplimientos. Al no hacerlo así, y haber avanzado en la determinación e intimación de la multa, ha violentado el debido proceso adjetivo en el marco de la función administrativa, derecho reconocido por el orden jurídico vigente (Cfr. Art. 15 CPBA; Arts. 1º, 48, 54, 55, 56, 57 y conc. De la O.G.Nº 267/80) lo que obviamente también contribuye a la nulidad del acto impugnado por la accionante.

16º) También resulta un vicio de aquel acto la falta de dictamen jurídico con relación al primer acto administrativo (Cfr. Art. 57 OG Nº 267/80; SCBA, causa “Estudiantes de La Plata”), como así también la falta de motivación y razonabilidad, esta última por las razones expuestas en los considerandos anteriores (Cfr. Arts. 103,104, 106, 108, 113, 114 y conc. OG Nº 267/80) a las que se agrega el requisito de la falta de proporcionalidad entre la falta cometida y la multa impuesta (Cfr. SCBA causa B-50534 “Siemens”; B-52.946 “Bistolfi”; entre otras).

12


En cuanto a la falta de motivación suficiente ello surge patente del acto administrativo notificado a la parte actora por carta documento que luce a fs. 140 exp. Adm. Citado.

Sobre este punto nuestro más Alto Tribunal provincial tiene dicho que en materia de sanciones administrativas el acto que dispone medidas punitivas tiene que contener una motivación suficiente – Cfr. Causa B.48090, “Nuñez”; causa B-51.987, “Life S.A.”; entre otras-.

En este sentido debo hacer notar que no se trata en el caso, como lo pretende la parte actora, de la inexistencia de acto administrativo sino de un acto jurídico que habiendo declarado la voluntad de la administración en el marco de una típica relación regulada por el derecho administrativo, no ha cumplido con los requisitos formales y materiales que el ordenamiento jurídico dispone para considerarlo regular.

El municipio no ha actuado por vías de hecho, es decir en base a un comportamiento claramente material, único supuesto en el que habría inexistencia de declaración de voluntad jurídica por parte de la administración – Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T II, p. 492 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, El acto Administrativo, p. 262 y ss. – sino que lo ha hecho mediante una típica declaración de voluntad pública en el marco de la función administrativa, simplemente que – como lo hemos apuntado – dicho acto resulta portador de graves vicios en los elementos señalados, razón por la cual resulta nulo, de nulidad absoluta y manifiesta.

Resultando nulo por tanto el acto inicial debe seguir su suerte el acto que lo ratifica – decreto 2370/03 que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por Buen Puerto S.A. -, ya que no ha podido sanear los elementos viciados, ante bien ha venido ha reiterar, en sustancia y salvo el vicio procedimental de falta de dictamen jurídico previo, los mismos.

17º) Tampoco puede tener andamiento positivo la apelación presentada por la parte actora en relación a la imposición de las costas en el orden causado.

La imposición de costas dispuesta por el magistrado de grado se ajusta a derecho, no pudiendo conmover la decisión tomada por el a quo los agravios relacionados con las distintas objeciones que vertiera aquel en relación a la actuación municipal en la etapa administrativa.

En distintos precedentes esta Cámara a señalado que la situación de excepción regulada por el art. 51 en su inciso 2, apartado b), para apartarse del criterio general impuesto por la norma, sólo resulta procedente cuando la inconducta de la parte – en el presente caso el municipio accionado – derive en la tipificación de temeridad o malicia incurridas, en principio, en el proceso judicial, y no cuando aquélla deriva de su actuación en el procedimiento llevado a cabo en la sede administrativa (ver causas Nº 727, "Péculo, Ariel Alfredo c/ Municipalidad de San Isidro s/ Ejecución Hipotecaria", sentencia del 28 de diciembre de 2006; Nº 1223/08, "Busquets, Juan Alberto c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 22 de abril de 2008, entre otras).

En razón de lo expuesto también voto por el rechazo de la apelación de la parte actora en cuanto ha sido motivo de agravio.

13


Por las razones y fundamentos expuestos voto entonces por la positiva, proponiendo la declaración de nulidad de los actos objeto de litis – Cfr. Art. 15 CPBA; Arts. 1º,3º, 48, 54, 55, 57, 103, 108, 113, 114 y conc. Ordenanza General Nº 267/80-.

El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin dijo:I.- Que exceptuando lo señalado en el considerando 17) del voto

precedente –adelantando mi opinión al respecto- disiento con lo opinado por mi distinguido colega preopinante, conforme a las consideraciones que paso a exponer.

II.- Para comenzar indicaré que a fs. 365, este Tribunal requirió como medida para mejor proveer (art. 36 del CPCC) la remisión "ad effectum videndi" de actuaciones judiciales y administrativas, suspendiendo el llamado de autos para sentencia.

III.- Habiéndose recepcionado los expedientes judiciales caratulados “Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ cobro de pesos” (nº 397), “Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ anulación del Decreto Municipal Nº 510/2004” (nº 448), copias certificadas del expediente judicial “Trimer SA c/ Municipalidad de San Fernando s/ Amparo”, y los expedientes administrativos nº 4940/03, nº 4939/03, nº 3194/95, nº 5363/03, nº 5396/03, nº 1955/94, nº 5816/99, nº 178/04, nº 3149/95 y nº 205/03, a fs. 368 fue reanudado el llamado de autos suspendido.

IV.- De las mencionadas actuaciones, me referiré a aquéllas relacionadas con la cuestión a decidir:

a) Exp. judicial nº 397 “Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ cobro de pesos”:

La demanda ha sido interpuesta el día 1/9/04 peticionándose el reconocimiento del valor real de los trabajos ejecutados por Buen Puerto S.A. en “la parcela 17” del dominio de la Municipalidad de San Fernando destinados a la instalación del “Parque Náutico San Fernando”; ello, por existir una diferencia de $490.651,10 entre el valor estimado por la empresa y el reconocido por la Municipalidad. Además, se impugna la compensación efectuada el día 26/5/04 (fs. 6/16).

La Municipalidad contestó demanda a fs. 63/66vta., habiéndose ordenado la correspondiente apertura a prueba a fs. 75/76. Hasta el momento no se ha dictado sentencia (fs. 1/325).

b) Exp. judicial nº 448 “Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ anulación del Decreto Municipal Nº 510/2004”:

La causa fue iniciada el 20/10/04 (fs. 72vta.) -es decir, luego de que fuera interpuesta la demanda impugnatoria de la multa-, pretendiendo la anulación del Decreto N° 510/04 y de su notificación, y la prórroga de la medida cautelar decretada en los autos “BUEN PUERTO S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO S/ MEDIDA CAUTELAR ART. 22 C.C.A.”.

En el Decreto impugnado, entre otros incumplimientos de la empresa –falta de pago de canon anual y de tasa por servicios generales; construcciones en el predio municipal de tres edificios sin autorización para hacerlo, los cuales alquiló para su beneficio; se negó a facturar créditos reconocidos- se mencionó “...que el Decreto 2370/03 implicó el pleno agotamiento de la vía administrativa para las cuestiones allí resueltas, esto

14


es la aplicación de una multa de $942.336,82 por incumplimiento de las obras debidas (aproximadamente 500 metros de tablestacado) en la Marina sita en la calle Del Arca 51/77 y el reconocimiento de que la aplicación de la multa contractualmente pactada no significaba la renuncia a la rescisión del contrato, que eventualmente correspondería de persistir el incumplimiento...Que...la concesionaria produjo incumplimientos de varios tipos: Se dejaron de construir unos 500 metros de tablestacados imprescindibles para la consolidación del terreno y faltan sectores para estacionamiento ya que se comprometieron 4.400 metros cuadrados y se construyeron 2730 metros cuadrados. Quiere decir que existe un grave incumplimiento contractual en lo que se refiere a la realización de las obras comprometidas. Más aún considerando que oportunamente se redujo la obligación de la concesionaria de construir 12 guarderías compromiso que quedo reducido a tres. De manera que no existe justificación de ninguna naturaleza para el incumplimiento aludido...”, decidiendo “...POR ELLO: EL INTENDENTE MUNICIPAL en uso de las atribuciones que le son propias: DECRETA: ARTICULO 1º: REVOCASE la concesión otorgada a Buen Puerto SA mediante Decreto nº 16720/91 para la explotación del predio designado como Circunscripción V –Sección A- fracción I. ARTICULO 2º: INTIMESE la devolución del predio en el plazo de quince días según lo establece el artículo 26 del contrato de concesión suscripto con fecha 7 de marzo de 1991...” (fs. 181/184 del exp. adm 1064/94).

A su vez, resolviendo el recurso de revocatoria que fuera interpuesto por Buen Puerto S.A. respecto del Decreto 510/04, fue dictado el Decreto Nº 1638/04, del 30/8/04, que consideró “...que la propia recurrente reconoce el incumplimiento de su parte a las obligaciones contractuales...que el contrato habilita la rescisión del mismo por culpa de la empresa por no cumplir con los plazos del cronograma de obra ...que la resolución que impone la multa se encuentra firme...que el canon de la concesión se encontraba impago... que el pago se realizó con posterioridad a la rescisión de la concesión...que las obras realizadas en el predio concesionado a Buen Puerto S.A. no tenían autorización alguna para construir los locales comerciales que explotan North Sails SA, López Blanco SA y Trimer SA...que la recurrente ha construido o permitido construir en terreno de propiedad municipal tres locales comerciales en su exclusivo beneficio que no se encuentran autorizados en los términos del contrato original...que la recurrente ha hecho un negocio rentable sobre la base de la ocupación de tierra municipal que ... debió quedar libre de mejoras... POR ELLO: EL INTENDENTE MUNICIPAL en uso de las atribuciones que le son propias: DECRETA: ARTICULO 1º: RECHAZASE el Recurso de Revocatoria interpuesto por Buen Puerto SA. ARTICULO 2º: RATIFICASE el Decreto 5104/04 en todos sus términos...” (fs. 210/211 exp. adm 1064/94).

En el expediente judicial, a fs. 258/282, se dictó sentencia con fecha 6/8/07, la que se encuentra firme (cfm. fs. 285, 290, 293/294vta. y 299).

En su parte dispositiva establece: “FALLO: 1.- Rechazando la acción promovida por Buen Puerto S.A. contra la Municipalidad de San Fernando; 2.- Levantando la medida cautelar de no innovar resuelta en el incidente que tramitara por causa N° 183 caratulada: “BUEN PUERTO S.A. c/ MUNICIPALIDAD DE SAN FERNANDO s/ MEDIDA CAUTELAR ART. 22

15


CCA”; 3.- Rechazando el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la accionada del artículo 51 del CCA; 4.- Estableciendo las costas por su orden (arts. 68 y 76 del CPCC; arts. 77 y 51 CCA) difiriendo la regulación de honorarios hasta la oportunidad de quedar firme la sentencia...”

Para así decidir, comenzó el a quo explicando que, entre los fundamentos que se mencionan en el Decreto impugnado, se encuentran: la deuda por canon y por la tasa de servicios generales; la falta de construcción de 500 mts. de tablestacados, de 2.730 mts. cuadrados de estacionamiento, y la falta de solicitud de aprobación de obras adicionales, sin perjuicio de que se construyeron tres edificios sobre el predio municipal que no estaban comprometidas en el proyecto.

El Magistrado observó que la actora había reconocido la falta de pago de cánones y tasas municipales -a la fecha de la rescisión-, intentando la compensación con otras deudas del municipio derivadas de las obras de la llamada “parcela 17” (fs. 274/274vta.). No formando parte del contrato de concesión las citadas obras, entendió que la compensación corresponde ser resuelta en forma separada e independiente (fs 278vta).

Advirtió que “...tampoco está controvertido en estas actuaciones el incumplimiento de distintas construcciones como tablestacado y estacionamientos...” (fs. 274vta./275). Señaló que la actora reconoció a fs. 56 el incumplimiento de la obra de tablestacado y a fs. 57 el incumplimiento de la obra de estacionamiento (v. fs. 57), explicando que pretendió incorporar a su obligación contractual las obras de estacionamiento llevadas a cabo en los locales comerciales sub concesionados sin autorización municipal (fs. 279/279vta.).

Continuando, tampoco encontró controversia en cuanto a la falta de solicitud de aprobación de las obras adicionales -mencionando que la actora construyó, autorizó y sub concesionó sin autorización, tres comercios montados en sendos edificios a cargo de las firmas: López Blanco S.A., North-Sails S.A. y Trimer S.A.-.

No tuvo por acreditadas las excusas referentes a las emergencias económicas (fs. 275).

Asimismo, consideró que la actora no centró su conducta dentro de los parámetros de la buena fe (277/278vta.). Ello, debido a la falta de pago del canon -fundada en distintas alternativas y tardíamente-, a la sub concesión no autorizada desde el comienzo de la contratación, “...al incumplimiento del cronograma de obras y alguna de las explicaciones al respecto, como la de acreditar el cumplimiento con obras fuera del contrato...” y a la falta de pago de las tasas.

Concibió que de las actuaciones administrativas surge que a la Municipalidad “...le faltó celo, coordinación, celeridad y claridad, en el control del contrato...”, pero que tal circunstancia no sanea los incumplimientos, ni convalida una situación antirreglamentaria (fs. 280vta). Reflexionó que “...las “inconexiones” denunciadas por la propia municipalidad en el decreto en crisis, a lo que agrego la falta de una conducta administrativa, continua, coherente y cronológicamente estable, ha posibilitado que la actora se movilizara por los andariveles burocráticos con llamativa libertad” (fs. 275vta).

16


En definitiva, encontró fundada la facultad sancionatoria de la municipalidad accionada en la cláusula veinticinco del contrato de concesión (fs. 277). También, indicó que por imperio de la cláusula 27 del contrato de concesión, y con independencia de la revocación dispuesta por el Decreto 510/2004, se podrían aplicar sanciones como la discutida en el expediente judicial referido a la multa; además de la que corresponda en el exp. adm. 178/04, en el que se imputa la falta de “construir obras sin permiso” (fs. 278).

c) Exp. administrativo nº 4940/03:Fue iniciado el 11/11/03 tras el pedido de Buen Puerto S.A. de

reconocimiento de obra, liquidación y pago, referente a los trabajos realizados en la denominada parcela 17 -“Parque Náutico San Fernando”- (fs. 1/7).

El día 2/1/2004 fue dictada la Ordenanza Nº 8.109/04 que reconoció a favor de Buen Puerto SA y/o Vial Tigre SA la deuda de $ 1.003.203,94 y autorizó al Ejecutivo a compensar dicha deuda con los créditos que por cualquier concepto tenga la comuna en relación a Buen Puerto SA y/o Vial Tigre SA (fs. 54).

Mediante el Decreto 2/04 fue promulgada la mencionada Ordenanza (fs. 59).

Buen Puerto S.A. requirió se reconsidere el monto de deuda reconocido (fs. 66/68).

Luego de un intercambio epistolar (fs. 70/72), a fs. 76/78 mediante el Decreto 391/04 se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por Buen Puerto S.A.

A fs. 91/91vta., siendo el día 10/6/04, Buen Puerto S.A. y la Municipalidad demandada compensaron deudas y créditos, asentando –ambos- expresas salvedades: la sociedad manifestó recibir el pago en forma parcial y a cuenta, reservando todos sus derechos; la Municipalidad, adujo que los recibos -que por separado otorgó- no suspenden o eliminan los efectos producidos por el incumplimiento de las obligaciones que cancelan, y aclaró que los recibos por los pagos extemporáneos no modifican la causal de rescisión de la concesión.

V.- Luego de la reseña que antecede, debo señalar que en la sentencia de grado, el a quo, en lo sustancial, determinó que el acto administrativo por el cual se impuso la multa a la actora resultó nulo de nulidad absoluta, toda vez que consideró que en aquél se hallaron configurados los siguientes vicios: 1) en la finalidad, toda vez que se consideró que hubo desviación de poder a partir de la intención municipal de compensar -a través de la penalidad aquí cuestionada- el crédito reclamado por la actora por obras impagas a favor de la comuna; 2) en las formas esenciales en la producción del acto; 3) en la causa como elemento constituyente del acto.

A mi juicio, y a la luz de los antecedentes de la causa que tengo a mi vista, estos criterios del a quo en relación a la invalidez del acto de la comuna aplicatorio de la penalidad, y la solución –en base a los mismos- brindada al caso, deben ser modificados. En el orden indicado precedentemente expondré los motivos que me llevan a concluir de tal forma.

17


VI.- Abordando el estudio de la controversia, y refiriéndome al vicio sustancial que el Sr. Juez de grado observó en el acto impugnado: la desviación de poder, comenzaré mencionando que ambas partes están de acuerdo en que el día 4/4/98 debían encontrarse finalizadas las obras realizadas dentro del marco del contrato de concesión (cfm. fs. 177, 179 y cálculo del actor a fs. 219). Sin embargo, el día 13/5/03, un informe -glosado a fs. 126/127 del expediente administrativo referido a la multa, nº 1064 (en adelante exp. 1064)- dio cuenta del faltante de trabajos.

Como consecuencia de ello, el día 18/7/03 la Municipalidad intimó al actor a que –dentro del plazo de 60 días- cumplimente las construcciones comprometidas de tablestacado, marinas y estacionamiento (fs. 123 exp. 1064).

El actor contestó la intimación -el 19/9/03- mediante carta documento (fs. 134/135 exp 1064).

Tras un nuevo informe –del 29/9/03- que determinó que los trabajos aún no se habían cumplido (fs. 137/138 exp. 1064), en fecha 17/10/03 fue calculado el monto de la multa a aplicarse (fs. 131 exp. 1064).

Luego, el 20/10/03 fue diligenciada la carta documento que hizo saber al actor sobre la imposición de la multa aquí debatida (fs. 140 exp. 1064).

En 28/10/03 el actor interpuso recurso de revocatoria. Entre otros planteos, ofreció la compensación de la multa con el crédito que dijo poseer por trabajos realizados fuera del contrato que los unía (fs. 146/154vta. exp. 1064).

En 6/11/03 se dictó el Decreto nº 2370/03 que rechazó el recurso de revocatoria y ratificó la multa impuesta (fs. 195/196 de estos actuados).

VII.- Proseguiré indicando que los incumplimientos considerados por la Municipalidad accionada para aplicar la multa en cuestión se refieren al faltante de construcción de determinados metros de tablestacado, marinas y playas de estacionamiento (fs. 126 /127 exp. 1064). Así, cabe reparar en que la actora reconoció expresamente en su demanda haber incumplido el cronograma de trabajos en cuanto a los metros que le correspondía construir de tablestacados (fs. 218/219vta.). Además, en la sentencia de grado dictada en la causa judicial referida a la anulación del Decreto 510/04 (exp. judicial nº 448), se aseveró que “…tampoco esta controvertido en estas actuaciones el incumplimiento de distintas construcciones como tablestacado y estacionamiento…” (fs. 274/275 del mencionado expediente), fallo que ha sido consentido por las partes.

Asimismo, si bien la actora afirmó que la falta de construcción de metros de marinas se debió al replanteo del proyecto que por sí misma realizó (fs. 216/216vta), no justificó encontrarse autorizada para hacerlo –ni ofreció prueba en aquél sentido-, como tampoco acompañó conformidad alguna de la accionada (ver disconformidad del Municipio en su contestación a fs. 276vta).

VIII.- Continuando, sabido es que la administración “…tiene generalmente reconocida, tradicionalmente, la facultad de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no estén expresamente previstas en la ley o en el contrato.” (Agustín Gordillo, Tratado

18


de Derecho Administrativo, T° I, Parte General, capítulo XI-25, 8º edición, Bs. As., F.D.A., 2003).

En el caso de autos, el contrato de concesión que unía a las partes expresamente estipulaba la siguiente penalidad: “…b) Por incumplimiento del cronograma de trabajos un interés del 0,5 diario sobre el canon por cada día de mora…” (art. 27, fs. 21/24vta.).

Señalaré que la administración acusó que la multa fue impuesta por aplicación de las penalidades pactadas por las partes (fs. 140 exp. 1064), consignándose en el Decreto 2370/03, que la sanción constituía un medio para “…mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a derecho…” (fs. 156/157 exp. 1064).

IX.- Sentado ello, debo destacar que incumbe a la parte actora la demostración del fin distinto del acto que cuestiona. Ello así, toda vez que “…en el proceso administrativo es al accionante a quien incumbe acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión porque no actúa en simple instancia recursiva sino en un proceso de conocimiento y, de tal modo, debe cumplir con la carga probatoria que impone el onus probandi (conf. "Acuerdos y Sentencias", 1990IV, 466; entre muchas otras). Con mayor razón a partir de la presunción de legitimidad que recae sobre los actos administrativos (conf. causas B. 50.098, "Planobra", sent. del 8VI1993; B. 54.572, "Maragua", sent. del 22IV1997; B. 57.985, "Miró", sent. del 21VI2000; B. 57.894, "Peláez", sent. del 9V2001; B. 55.874, "Alderete", sent. del 15III2002; B. 57.232, "Cosuco", sent. del 23IV2003; B. 61.431, "Ferreyra", sent. del 21V2003; B. 56.502, "Fittipaldi", sent. del 13VIII2003; B. 61.442, "Zagaglia de Salazar", sent del 29X2003; B. 60.905, "Diez", sent. del 22XII2004; entre muchas otras)…” (SCJBA, causa B58147, "Terminales Río de la Plata contra Municipalidad de Avellaneda. Demanda contencioso administrativa", del 7/2/07).

Además, “conviene recordar que para probar la desviación de poder en casos como el sub lite, resulta necesario acreditar la existencia de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes.” (SCJBA, causa B. 61.553, "Díaz, Fidel Osvaldo contra Municipalidad de Ramallo. Demanda contencioso administrativa", del 10/8/05).

Bajo dichos parámetros, advierto que de la prueba producida no se desprende el propósito sugerido por el accionante, es decir, que la imposición de la multa tenga como objetivo su incorporación a la compensación de deudas celebrada entre las partes, con la finalidad de evitar el pago de los trabajos realizados por el co-contratante en otro predio (“parcela 17”).

Nótese que fue la propia actora quien ofreció –al momento de recurrir la sanción (fs. 146/154vta. exp. 1064)- que la multa sea compensada con los créditos provenientes de los trabajos realizados en la “parcela 17”. Y que el reconocimiento de dichos trabajos lo requirió la actora el día 11/11/03 (fs. 1/7 exp adm. 4940/03), es decir, con posterioridad al dictado de la multa.

Así, luego de que la Ordenanza nº 9109/04 reconociera un determinado valor por las obras realizadas en la “parcela 17” y autorizara la compensación con los créditos que poseía la comuna (fs. 54 exp. 4940), el

19


día 10/6/04 se efectivizó la compensación de deudas y créditos (fs. 91/91vta. exp. adm. 4940/03).

Concluyentemente, el actor no ha demostrado la realidad de la situación fáctica en que sustenta su reclamo; de tal modo, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía, el planteo configura una mera opinión que no haya fundamento alguno en las constancias de la causa (conf. doc. SCJBA, causa B58147 “"Terminales Río de la Plata contra Municipalidad de Avellaneda” antes citada). Máxime, si se repara en que ambas partes están contestes en la correspondencia de la multa de acuerdo al art. 27 del contrato que las une (cfm. sanción aplicada y manifestaciones del actor a fs. 218vta/219vta.), radicando la controversia en el cálculo de la misma.

Por lo expuesto, y sin perjuicio de lo que atañe a la razonabilidad del acto –cuestión que analizaré más adelante- no hallo configurado un vicio de “desvío de poder” que invalide per se los actos administrativos cuestionados por la actora, en la forma determinada por el Sr. Juez a quo.

X.- Continuando con el estudio de la litis, tampoco advierto -en la especie- la violación de formas esenciales en la producción del acto que conduzcan a determinar su nulidad.

Cabe reconocer preliminarmente el carácter de acto administrativo municipal de la intimación contenida a fs. 140 del expediente 1064. Ello así, toda vez que, independientemente de haberse instrumentado dicha intimación por medio de una carta documento agregada a dichas actuaciones, la misma fue efectuada por escrito (cfr. art. 104 de la O.G. 267/80), constituyendo una declaración emanada de un órgano comunal (suscripta por la Dra. Andrea Arneodo, Secretaría de Gobierno de la comuna demandada), en ejercicio de la función administrativa (fue efectuada en el marco de un contrato de una contratación administrativa que vinculaba a ambas partes), y productora de efectos jurídicos directos sobre el particular (en el caso, la intimación a pagar una suma de dinero a la contratista).

A su vez, tal intimación, luego de planteado el recurso de revocatoria por la actora (fs. 146/154 expte. 1064), fue ratificada por el Decreto 2370/03, acto éste último que estuvo precedido de dictamen jurídico previo (fs. 155 de dichas actuaciones administrativas) de conformidad con lo previsto en el art. 101 de la O.G. 267/80. Por ello cabe desestimar la existencia de un vicio en la competencia del órgano emisor del acto, atento a los efectos subsanatorios de la ratificación por el superior producida en la especie.

Es que, si bien cabe reconocer que la comuna no ha adoptado -en relación a la intimación de marras- las formalidades extrínsecas de una disposición o resolución (cfr. art. 107 O.G. 267/80), no puede por ello concluirse que se han vulnerado formas esenciales que impiden la existencia de aquélla como acto administrativo, máxime cuando no advierto que de dicha circunstancia se haya derivado una violación al derecho de defensa y/u otro perjuicio. En tal sentido, cabe apuntar que la SCBA (en voto del Dr. Soria) sostuvo que: “…las nulidades del procedimiento procuran evitar que el incumplimiento de las formas o trámites esenciales se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o que las coloque en estado de indefensión. Si no se ha invocado ni acreditado la existencia de un perjuicio concreto, ni puesto

20


en evidencia la infracción a la garantía de defensa en juicio, no hay motivo para predicar la invalidez del acto…” (in re “Acosta Ricardo Alberto c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s. demanda contencioso administrativa del 27-II-2008, B 62840).

XI.- En efecto, la intimación al pago de la multa (CD 49827042 5 AR impuesta en la oficina de correos el 20/10/03 obrante a fs. 140 del expte. municipal 1064) estuvo precedida de otro acto administrativo en forma de misiva (fs. 123 de dicho expediente, CD nº 504378030 impuesta en la oficina de correos el 18 de julio de 2003) por la cuál se intimó a la actora: “…para que en un plazo de sesenta días corridos a partir de la fecha se de cumplimiento con las construcciones comprometidas en la memoria descriptiva “rubro obras a ejecutar” del contrato de construcción, concesión, y explotación firmado el día 7/03/1991 entre ambas partes, en lo concerniente a tablestacado: 596ml, marinas: 590ml y playas de estacionamiento: 4400m2…”. Se manifestó además que: “…transcurrido dicho plazo la municipalidad inspeccionará el estado de las obras, reservándose desde ya las acciones legales que pudieren corresponder…”. Conforme fs. 124 del expediente municipal 1064 dicha misiva fue notificada a la actora el 19/10/03.

Dicha intimación a cumplimentar las obras faltantes, tuvo como antecedente el informe de inspección del Cdr. Nunes de fecha 13 de mayo de 2003, obrante a fs. 126/127 de las referidas actuaciones municipales, que daba cuenta de faltantes en relación a los rubros comprometidos contractualmente por la accionante.

Asimismo, a fs. 130 del expediente 1064 y con fecha 10/9/03, la Jefa del Área de Presupuesto de la comuna demandada (Cdra. Sandra Grimaldo), solicitó al Cdr. Nunes la ratificación o rectificación del informe de fecha 13 de mayo de 2003 previamente reseñado, debiendo aquél realizar una inspección in situ para verificar si se registraban modificaciones a las condiciones observadas en dicho documento. A fs. 131 y con fecha 12/9/03, el Cdr. Nunes informó que, luego de efectuada una inspección en dicha fecha, no se habían modificado sustancialmente las condiciones descriptas en dicho informe. No obstante, aclaró que había observado que en la bahía principal de la explotación se habían realizado tareas de reacomodamiento de terraplenes para recibir tablestacado en una longitud estimada de 130 metros lineales. Y que, asimismo, había observado el trabajo que la empresa estaba llevando a cabo en relación a la manufacturación de las varillas de hierro que habrían de soportar la estructura, según los dichos del Sr. Horacio Seivane, Presidente de Buen Puerto S.A.

Por su parte, con fecha 19/9/03 la actora impuso en la oficina de correos CD nº 00716266 5 AR (en respuesta a la CD nº 504378030 remitida por la comuna), indicando que: “…1) hasta fines del año 2001, Buen Puerto S.A. había cumplimentado aproximadamente –el 97% de las obras comprometidas en el proyecto de inversión y desarrollo de la concesión de la Marina Buen Puerto debiendo paralizar posteriormente los trabajos en razón de los efectos de la crisis económica sobre la explotación de la marina. Más aún en el rubro de las obras civiles se superó con creces la inversión comprometida contribuyendo a generar un sector de servicios para la náutica

21


que prestigia a la zona que atrae a numerosos aficionados a la ribera de San Fernando. 2) Como es de público conocimiento, la salida de la convertibilidad modificó el cálculo de los costos de las obras que estaba ejecutándose, provocando una mora generalizada en el pago de las amarras, y otras consecuencias dañosas para la explotación comercial que poco a poco van modificándose favorablemente, permitiendo el reinicio de los trabajos hasta su terminación definitiva. En esas circunstancias debió optarse por orientar nuestras inversiones a las obras y trabajos de conservación de las instalaciones que mantuvieran la calidad del servicio brindado a los amarristas y la seguridad de las embarcaciones albergadas en la Marina Buen Puerto. 3) Desde la fecha en que se recibiera la nota de referencia se han recomenzado los trabajos para terminar los tablestacados perimetrales de la dársena (movimientos de suelos necesarios para perfilar la ribera; fabricación de tablestacas, etc) como lo han podido comprobar las inspecciones realizadas por personal del Municipio. Estimamos el tiempo total necesario para concluir tales trabajos en 18 meses, por lo que solicitamos se nos otorgue dicho plazo para finalizar las obras comprometidas y presentar la documentación definitiva para la certificación de las obras…” (fs. 134/135 exp. 1064).

A fs. 136/137 del exp. 1064 obra agregado un informe del Cdr. Nunes relativo a la respuesta de Buen Puerto S.A. precedentemente reseñada, de fecha 29/9/03, en el que se indicó, en lo sustancial, que: 1) Buen Puerto S.A. nunca cumplimentó hasta la fecha el 97% de las obras comprendidas en el proyecto original de inversión; 2) que la nueva fecha de entrega de obras de acuerdo a la “reformulación” efectuada por las partes fue el 4/4/1998 por lo cuál nunca la empresa se debió haber visto afectada por la salida de la convertibilidad; 3) que en relación al invocado reinicio de los trabajos para terminar los tablestacados, reitera lo afirmado en el informe de fecha 12/9/03 en el sentido que no se habían modificado sustancialmente las condiciones descriptas en el informe del 13/5/03, ya que las tareas constatadas no alcanzaban un 5% del faltante total.

Emitida la orden al Cdr. Nunes a efectos de determinar el monto de la multa a aplicar a la actora por parte del Secretario de Planificación e Ingresos y Financiamiento Público de la comuna (fs. 138 expte. 1064), dicho valor es determinado por el auditor municipal, con fecha 17/10/03 (fs. 139 de dichas actuaciones). Seguidamente, obra agregada la misiva a partir de la cuál se intimó a la actora a pagar la penalidad cuestionada en autos (fs. 140 exp. administrativo mencionado).

De las constancias reseñadas, no advierto que el proceder municipal –en la especie- haya generado indefensión a la actora, dado que ésta tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa -no sólo respecto de la intimación al pago de la multa a través de la revocatoria obrante a fs. 146/164 del expte. 1064, para lo cuál obtuvo copias de las actuaciones el 24/10/03 cfr. fs. 143- sino también en relación a la intimación a completar el faltante de obras que le fuera notificada el 19/7/03. En dicha oportunidad, Buen Puerto S.A. se limitó a reconocer el incumplimiento de las obras comprometidas –motivando dicha circusntancia en la salida de la convertibilidad- y manifestar el reinicio de tareas- sin acreditar ni ofrecer prueba en relación al porcentaje del cumplimiento total de obra que invocaba

22


(97%). La actora, amén de haber respondido transcurridos los sesenta días por los que fue requerida, no cuestionó puntualmente en dicha oportunidad los términos de la intimación de fs. 123 del expte 1064/94, ni aportó pruebas para acreditar la verdad de sus invocaciones, por lo cuál mal puede sostenerse que la forma en que se emitió el acto administrativo cuestionado, generó indefensión o causó algún perjuicio equiparable a la actora.

Esta circunstancia también descarta -a mi criterio- que se haya configurado un vicio en la causa. El acto administrativo, tal como se acaba de detallar, estuvo precedido de antecedentes fácticos e informes técnicos producidos por la comuna relativos a la cuestión debatida (inclusive el informe de fs. 136/137 trató los términos de la CD nº 00716266 5 AR remitida por la actora a la comuna), habiéndose también expuesto como antecedente jurídico la cláusula contractual (art. 27 inc. b) en virtud de la cuál se determinó el valor de la multa.

XII.- Siguiendo con el análisis, y adelantando la opinión sobre el asunto, me centraré en la configuración en autos del vicio de irrazonabilidad.

Para llegar a dicha aseveración, reseñaré los antecedentes que entiendo aquí pertinentes para resolver la cuestión en tratamiento:

a) El 13/5/03 el Contador Nunes efectuó un informe indicando, tras una inspección realizada el 6/5/03, diferencias entre las obras comprometidas y ejecutadas a esa fecha en 3 rubros: 1) tablestacado: el contrato preveía 586 ml y se ejecutaron 252 ml, verificándose una diferencia de 334ml; 2) marinas: la actora se comprometió a ejecutar 590 ml y se realizaron 470 ml, verificándose una diferencia de 120 ml; 3) estacionamiento: el contrato preveía 4.400 m2 y se realizaron 2.730 m2, registrándose una diferencia de 1.670 m2. Luego de reseñar el art. 11 del contrato firmado entre la comuna y la actora, opinó el agente que la municipalidad podría sentirse afectada por la falta de cumplimiento estricto del contrato y exigir una indemnización por la misma (fs. 126/127 exp 1064).

b) El 18/7/03, el Secretario de Planificación e Ingresos y Financiamiento Público de la comuna remitió la CD 504378030 AR intimando a la actora para que en un plazo de sesenta días corridos de cumplimiento con las construcciones comprometidas en la memoria descriptiva “rubro obras a ejecutar” del contrato de construcción, concesión, y explotación, en lo concerniente a tablestacado: 596ml, marinas: 590ml y playas de estacionamiento: 4400m2. Transcurrido dicho plazo la municipalidad inspeccionaría el estado de las obras, reservándose las acciones legales que pudieren corresponder (fs. 123 exp. 1064).

c) El día 19/9/03, mediante CD 007162665 R fue contestada la intimación por la actora. En lo sustancial, afirmó que para el año 2001 la empresa había cumplido aproximadamente el 97% de las obras comprometidas, debiendo paralizar posteriormente los trabajos por el efecto de la crisis económica. Además, solicitó para finalizar las obras un plazo de 18 meses (fs. 134/135 exp. 1064).

d) El 10/9/03, la Contadora Grimaldo solicitó al Cdr. Nunes la ratificación o rectificación del informe de fecha 13/5/03, previa inspección in situ para verificar si se registraban modificaciones a las condiciones observadas en dicho informe (fs. 130 exp. 1064). Siendo el día 12/09/03, el

23


Cdr. Nunes informó que no se habían modificado sustancialmente las condiciones descriptas en su anterior informe; sin embargo, aclaró haber observado la realización de tareas reacomodamiento de terraplenes para recibir tableestacado en una longitud estimada de 130 metros lineales (fs. 131 exp. 1064).

e) el día 20/10/03 mediante CD 498270425 AR se aplicó la multa de $942.336,82 (fs.140 exp. 1064) monto al que se arribó tras el cálculo realizado a fs. 139 del exp. 1064.

f) El día 28/10/03 se interpuso recurso de revocatoria (fs. 146/154 exp. 1064), y entre otros planteos, la actora aceptó el pago de la multa pero en un monto menor, teniendo en cuenta los trabajos ya realizados y el porcentaje de los incumplidos. Requirió que la multa se aplique sobre el porcentual de obra incumplida, que lo determinó en 9,8% (fs. 153 exp. 1064).

g) El día 6/11/03, previo dictamen jurídico (fs. 155 del exp. 1064), se dictó el decreto nº 2370/03 que rechazó el recurso de revocatoria y ratificó la multa impuesta (fs. 156/157 exp. 1064). El mencionado decreto considera: “...Que la sanción dispuesta por la Secretaría de Gobierno y notificada mediante carta documento referida en el reclamo que se responde constituye un verdadero acto administrativo. Que la sanción es una clase o especie dentro de la clasificación de los actos administrativos ordenados según su finalidad y un “medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevaler los actos contrarios a derecho (Dromí, D. Administrativo pag. 263 Ed. Ciudad Argentina). Que la Secretaría de Gobierno es competente como autoridad de aplicación del contrato de concesión para aplicar la sanción recurrida, no siendo necesario Decreto o formalidad especial para aplicar las penalidades expuestas y pactadas de común acuerdo en el contrato de concesión y es en ese pacto donde deben buscarse los antecedentes y la motivación del acto administrativo que ahora se impugna. Que el escrito que se responde confirma que los hechos sobre los que se aplica la sanción impugnada son ciertos. La concesionaria confiesa no haber cumplido con las obligaciones a su cargo pero entiende que: a) El monto de la multa es “desproporcionado”:...La multa lejos de ser arbitraria es, desproporcionada o confiscatoria tiene la virtud de ser la “pactada”, es decir la que las mismas partes entendieron correspondía aplicar en caso de incumplimiento; b) Se viola el principio de “non bis in idem” como una verdadera abolición de la constitución:...La municipalidad ha pedido el cumplimiento de la obligación con la multa pactada, reservándose el derecho de rescindir la concesión en caso de incumplimiento...c) Los incumplimientos son menores: Luego de aproximadamente diez años de concesión la titular confiesa no haber terminado el tablestacado el que sólo completó en un 43 %. Resulta claro que no hay emergencia económica que cubra semejante lapso de tiempo ni causal que exima de responsabilidad a la firma por su conducta...” Decide: “...POR ELLO: EL INTENDENTE MUNICPAL en uso de las atribuciones que le son propias: DECRETA: ARTICULO 1º: DENIEGUESE el Recurso de Revocatoria interpuesto por Horacio Alfredo Seivane, en su carácter de Presidente de Buen Puerto SA. ARTICULO 2º: RATIFICASE la intimación cursada mediante carta documento Nº 498270425AR....” (fs. 156/157 del exp. 1064).

24


XIII.- Reseñada las constancias que encuentro relevantes para la resolución del punto que me ocupa, cabe subrayar que la razonabilidad del acto cuestionado se verifica en la medida que del mismo se desprenda una motivación coherente con los principios generales del derecho, los principios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el contrato, que obra como antecedente necesario para la determinación de la penalidad. De acuerdo a ello y a las constancias de la causa, es evidente que la penalidad aplicada a la actora por parte de la comuna, configura un acto administrativo carente de proporción.

En efecto, ambas partes se encuentran contestes en que hubieron incumplimientos contractuales y que debe existir una sanción. Así, la actora reconoce en su revocatoria que debe abonar una multa a la comuna, calculada tomando los parámetros usados por el Cdr. Nunes (en lo que respecta a la incidencia económica diaria del canon anual y los días incumplidos), pero agregando un nuevo elemento al cálculo no tenido en cuenta por la comuna: el porcentaje de incumplimiento (indica como incumplimiento un 9,8% del total de obras comprometidas, fs. 153 del exp. 1064). A su vez, la demandada impuso la multa pareciendo considerar como porcentaje de incumplimiento un 100% (cfm fs. 139 exp. 1064).

Entiendo que la comuna demandada debió valorar razonablemente las circunstancias de hecho, y los principios generales del derecho aplicable, al disponer la penalidad en tratamiento, con la finalidad de establecer una medida proporcionada al fin que persigue el orden jurídico.

Es que al aplicar el art. 27 “b” del contrato administrativo, prescindió del grado del incumplimiento, produciendo como resultado un monto -de sanción- irrazonable.

Al respecto, la SCJBA ha dicho que “(d)ebe ponderarse si entre la sanción aplicada y la falta cometida existe, como requisito para la validez de aquélla, una relación de razonable proporcionalidad” (SCJBA, causa B52946, “Bistolfi”, del 23/3/99).

XIV.- Aquello que –a mi criterio- no puede convalidarse, en virtud del principio de razonabilidad, es que mediante el modo en el que calculó el monto de la multa la accionada, la penalidad asciende siempre a una misma cifra inalterable, independientemente que el grado de incumplimiento sea irrisorio o mayúsculo.

Recuérdese que en el caso, el Cdr. Nunes informó un incumplimiento parcial (fs. 126 exp. 1064), en cuanto a tres rubros; a su vez, la actora afirmó que la incidencia de los incumplimientos sobre el total de la obra sería del 9,8%. Pese a tener los elementos necesarios para hacerlo, el accionado no consideró porcentaje alguno de incumplimiento a los fines de la sanción, limitándose a computar la incidencia diaria del canon y los días incumplidos (cfm. surge de fs. 126/127, 131, 136/138, 139 155/157 del exp. 1064). Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha del incumplimiento -4/4/98- y la de la aplicación de la multa por los retardos -20/10/03-, el quantum de la multa se elevó considerablemente.

Ello así, produce que el acto no se advierta justo por su carencia de razonabilidad. En aquél sentido, el maestro Linares ha señalado que “...un acto puede tener fundamento de existencia, en cuanto se dictó y por el

25


hecho de estar vigente, fundamento de esencia en cuanto se apoya en normas jurídicas, y fundamento de razonabilidad en cuanto es justo” (Juan Francisco Linares, “Razonabilidad de las leyes”, Ed. Astrea, Bs. As., 1989, pág 108). XV.- Véase que el monto de la multa impuesta equivale al importe de más de 10 años de cánones de concesión (el canon anual era de $93.254,52, cfm. fs. 139 del exp 1064 y 219 de la demanda); ello, sumado a que el presupuesto estipulado por el actor de obra faltante (fs. 219vta., no desconocido por la contraria en su contestación de demanda, fs. 272/277) es casi cuadruplicado por el monto de la multa impuesta.

En el mismo sentido que aquí propongo, la CSJN confirmando una sentencia que corregía judicialmente un exceso en la punición explicó que “(d)ebe confirmarse la resolución que redujo la multa impuesta por una infracción a la ley de pesca al entender el juez de grado que el valor indiciario del buque sería superado por el "quantum" de la sanción, ya que el control jurisdiccional ha versado sobre aspectos reglados, que hacen a la proporcionalidad entre la medida y la finalidad de prevención y punición de la ley, y no sobre razones de oportunidad y mérito.” (CSJN, fallos 321:3103, del 24/11/98).

XVI.- “No debe olvidarse que la irrazonabilidad es vicio de inconstitucionalidad, dado que contraría los arts. 28 y 33 de la Constitución” (Marienhoff Miguel S, “El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público”, La Ley 1989-E-963). La prohibición de emitir actos irrazonables es de orden público, porque tal prohibición surge de la Ley Suprema, a cuyo imperio debe supeditarse cualquier solución en derecho, actuando válidamente el administrador al respetar la Constitución en letra y espíritu (cfm. doctrina recientemente citada). En definitiva, se han aportado elementos de convicción suficientes que acreditan la procedencia de una valoración distinta a la realizada por la accionada, razón por la cual el importe de la multa ponderado por la demandada no ha de permanecer incólume (cfm. doctrina SCJBA, causa B52946, “Bistolfi”, del 23/3/99).

En consecuencia, la comuna deberá dictar un nuevo acto administrativo acorde al principio de razonabilidad aquí reseñado, debiendo computarse -a modo de porcentaje- los incumplimientos en materia de tablestacado, marinas y estacionamiento indicados por el Cdr. Nunes a fs. 126/127 exp. municipal nº 1064/94 en el marco de la totalidad de las obras comprometidas por la actora y determinar la penalidad a aplicar en función de las resultas de dicho cálculo.

Se deberá considerar a tales efectos, que la totalidad de las obras comprometidas por la actora - respecto de las cuáles la comuna no manifestó la existencia de incumplimientos y/o faltantes a efectos de la aplicación de la penalidad del caso- comprende las obras civiles (casilla de vigilancia, confitería, cocina sala náutica, galería cubierta en plantas alta y baja, vestuarios, depósitos, ventas, taller de mantenimiento, administración, portería y torre tanque, tinglado, playa y rampa optimist, cfm. fs. 599 del expte. Municipal Nº 1356/87 y fs. 126/127, 128/129 136/137 del expte. Municipal nº 1064/94), las obras de infraestructura (movimiento de tierra, terraplenes, taludes, red de alumbrado, red de agua corriente, playas de estacionamiento, cerco perimetral, iluminación externa, agua corriente marinas, energía eléctrica marinas, y parquización cfm. fs. 600 expte

26


Municipal Nº 1356/87 y fs. 128/129 y 136/137 exp. municipal 1064/94), así como la construcción de jardines de infantes, trabajos correspondientes a la Escuela Náutica Municipal, a la Escuela Media situada en Miguel Cané entre Fournier y Fader y la entrega de 300 árboles (conforme al “Convenio de Regularización de la Concesión” obrante a fs. 47/50 expte. Municipal nº 1064 y al informe del Cdr. Nunes obrante a fs. 128/129 de tales actuaciones).

XVII.- En relación a la mora, a los efectos del cálculo de la multa, observo pertinente formular unas breves consideraciones en cuanto al marco jurídico de la relación habida entre las partes.

El pliego de bases y condiciones obrante a fs. 47/53 del expediente municipal nº 1356/87 en su artículo 2º prevé lo siguiente: “Régimen legal y prelación de norma. Supletoriedad. Los casos no previstos en este pliego quedan sometidos en cuanto sean compatibles con la concesión objeto de la misma, a las siguientes disposiciones: Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto – Ley 6759/58 y sus modificatorias). Reglamento de contabilidad y disposiciones de Administración para las Municipalidades dictado por el Honorable Tribunal de Cuentas. En caso de silencio las disposiciones citadas se aplicarán los principios generales que el derecho administrativo, teniendo en consideración las circunstancias del caso…”

Por un lado, corresponde destacar que el municipio a través del contrato agregado a fs. 21/24, encomendó a la actora la ejecución de los trabajos de proyecto y construcción de las obras del complejo náutico o “marina” detallada en la propuesta de la empresa, su habilitación y explotación por concesión incluyendo el funcionamiento de la Escuela Municipal de Náutica (arts. 1 y 2 del contrato). La penalidad objeto de la presente litis se sustenta en incumplimientos por parte de la actora en la ejecución de determinadas obras comprometidas contractualmente.

Por otro lado, el art. 27 del contrato de fs. 4/7 del exp. 1064, en lo pertinente reza que: “… Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 25 y 26 se aplicarán a la concesionaria las siguientes penalidades: … b) Por incumplimiento del cronograma de trabajos un interés del 0,5% diario sobre el canon por cada día de mora…”

Por su parte, el art. 6 del contrato en cuestión prevé, en relación al canon que debía abonar la actora, que su falta de pago en término constituía a la contratista automáticamente en mora. Del análisis de los documentos de la contratación indicados, no surge que se haya estipulado una previsión similar a la del art. 6, para el caso de incumplimientos vinculados al cronograma de trabajos.

Atento a que los incumplimientos se vinculan con la ejecución de obras contractualmente comprometidas por la actora, y considerando la falta de regulación -en la especie- respecto a la exigencia o no de requerimiento previo para constituir en mora al contratista, considero que debe aplicar el art. 37 de la Ley Provincial de Obras Públicas Nº 6021 en cuanto dispone que: “…El contratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa correspondiente, sin necesidad de requerimiento o interpelación alguna, debiéndose descontar el importe respectivo de los certificados a emitir o en su defecto de las garantías constituidas…”.

27


Dicha previsión deviene aplicable en razón de lo establecido por el art. 149 de la Ley Orgánica de Municipalidades -que como señalé anteriormente, integra el marco jurídico de la contratación como norma supletoria-, norma que determina que: “…Las disposiciones de las leyes provinciales de obras públicas y pavimentación se aplicarán supletoriamente para la solución de todos los aspectos de ambas materias que no estén expresamente contemplados en esta Ley Orgánica ni en las cláusulas generales y particulares de los Pliegos de Bases y Condiciones que se establezcan para la contratación de las obras públicas…”. Cabe tener presente, además, que en línea con este criterio las partes manifestaron concordancia respecto de la cantidad de días incumplidos en la ejecución de obras por parte de la actora. En efecto, en el cálculo de la multa efectuado por la actora a fs. 219, refiere un total de 2021 días de incumplimiento, cifra que coincide con aquella oportunamente informada por el Cdr. Nunes (auditor de la comuna demandada) a fs. 139 del expediente nº 1064, al momento de calcular la multa aplicada a la actora.

Esta circunstancia, junto con las consideraciones jurídicas previamente efectuadas, determinan –en la especie- que no procede supeditar el punto de partida de la mora de la actora a un requerimiento previo por parte de la comuna, configurándose aquélla en forma automática.

XVIII.- En cuanto a los agravios planteados por el actor referidos a la distribución de las costas, adhiero a la solución propuesta por el colega preopinante en el considerando 17 de su voto, tal como fuera señalado al comienzo de mi voto.

XIX.- Por lo expuesto, propongo rechazar, por estos fundamentos, el recurso de apelación interpuesto por la accionada. En consecuencia, se confirma por los fundamentos aquí expresados la nulidad de los actos administrativos instrumentados mediante CD nº 49827042 5 AR y Decreto 2370/03, debiendo dictarse un nuevo acto administrativo que compute -a modo de porcentaje- los incumplimientos en materia de tablestacado, marinas y estacionamiento, en el marco de la totalidad de las obras comprometidas por la actora, determinando la penalidad a aplicar en función de las resultas de dicho cálculo; ello, de conformidad a los parámetros indicados en este voto –en particular los considerandos XVI y XVII-.

Asimismo, propongo de acuerdo a lo expresado por el distinguido colega preopinante -en el considerando 17 de su voto-, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando la distribución de las costas realizada por la instancia de grado.

Todo, con costas de alzada en el orden causado (art. 51 inc. 1 del CCA), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Decreto-Ley 8904/77). ASÍ VOTO.

La Sra. Jueza Ana María Bezzi adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I AEn virtud del resultado del Acuerdo que antecede el Tribunal, por

mayoría, Resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la accionada. En consecuencia, se confirma por los fundamentos aquí expresados la nulidad de los actos administrativos instrumentados mediante CD nº 49827042 5 AR y Decreto 2370/03, debiendo dictarse un nuevo acto

28


administrativo que compute -a modo de porcentaje- los incumplimientos en materia de tablestacado, marinas y estacionamiento, en el marco de la totalidad de las obras comprometidas por la actora, determinando la penalidad a aplicar en función de las resultas de dicho cálculo; ello, de conformidad a los parámetros indicados en el voto de la mayoría –en particular los considerandos XVI y XVII-; 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmando la distribución de las costas realizada por la instancia de grado (art. 51 inc. 1 del CCA); 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 51 del CCA, Ley 12.008 –texto según Ley 13101-); 4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Decreto-Ley 8904/77).

Regístrese. Notifíquese. Oportunamente, devuélvase.

JORGE AUGUSTO SAULQUINHUGO JORGE ECHARRI(en disidencia parcial)ANA MARÍA BEZZIANTE MÍ: Luciano Marchetti. Secretario

29

· web view1º) a fs. 312/321 obra sentencia del sr. juez de primera instancia mediante la cual se...

Documents