verónica francisca martínez
TRANSCRIPT
Verónica Francisca Martínez
20/09/2018 1
El derecho de los negocios en tanto rige conductas humanas, queda sujeto al conjunto de creencias y valores que nutre el sistema jurídico de cada pueblo, con base en su constitución.
En el caso de las latinoamericanas, no puede alejarse de la defensa de la dignidad de la persona en todos sus ámbitos de desarrollo. Ello sujeta a un límite a una interpretación puramente mecanicista de los negocios, en un esquema de influencia multidireccional entre la economía y el derecho y eso exige una dimensión a profundizar de la ética de los negocios y de los sistemas legislativos.
20/09/2018 2
El Derecho societario y el concursal se integran al derecho patrimonial común. Aunque constituyan Leyes especiales frente al cuerpo codificado (C.C.C.N).
Están sujeto al mandato constitucional y al esquema de derecho que establece en respeto a los derechos humanos fundamentales que muestran el conjunto de creencias de esa sociedad.
Se apoya en el concepto de persona y se centra en su dignidad.
Ello exige entonces integrar el derecho con principios y valores que permitan concretar esos fundamentos.
20/09/2018 3
Derecho societario: permanencia de la sociedad en estado operativo para cumplir con su objeto social.
Derecho Concursal: solución tempestiva del Estado de cesación de pagos.
Intereses multipolares: _relación pendular acreedor/deudor;-Empresa: trabajadores, proveedores, clientes (going concern, su continuidad); -comunidad; -mercado; -Estado (acreedor y proveedor de normas); -Espíritu empresarial
20/09/2018 4
Respecto a los terceros engarza en los principios generales de la responsabilidad civil. Deber de no dañar.
Requiere se pruebe el esquema típico derivado de la existencia de daño, antijuricidad, factor de atribución y relación de causalidad entre el daño y la conducta.
Responsabilidad por negligencia y culpa (art. 1716, 1721, 1724, 1725 CCCN). Dolo (art. 1724 íb).
20/09/2018 5
DERECHO SOCIETARIO
DERECHO CONCURSAL
DERECHO LABORAL
FISCAL - PENAL
20/09/2018 6
Diverso abordaje:
Clásico del Dcho. Societario y concursal: Actos ilícitos cometidos en la Empresa con reflejo dentro de la Empresa con impacto económico en ella o sus socios, a veces afectando a sus acreedores como consecuencia de la disminución de responsabilidad patrimonial del ente.
Penal de la Empresa: Actos ilícitos cometidos desde la Empresa: la Empresa es el centro de imputación penal y trascienden fuera de ella.
20/09/2018 7
El Uso de la Persona Jurídica es un medio para burlar alguna disposición legal. El ente, es creado ex profeso para la actividad delictiva.
La persona jurídica tiene una actividad lícita o permisible pero su ejercicio se desvía en transgresiones que pueden configurar delitos.
Estamos frente a fenómenos nuevos: MACROCRIMINALIDAD DE ENORME DAÑOSIDAD SOCIAL.
20/09/2018 8
La sociedad tiene su génesis en un contrato: es una realidad negocial y por lo tanto sujeta a las condiciones de ese negocio: objeto social como límite de su capacidad; suficiente capitalización que es el necesario correlato a la posibilidad de limitar la responsabilidad de los socios.
Funciones del capital: de garantía (lo anterior), -organizativa; -de productividad.
Desplazamiento del centro de gravitación: la función de garantía es procurada por el estado patrimonial y no por el capital social.
La sociedad no es una armadura para proteger a los socios.
20/09/2018 9
A los socios: arts. 150 y art. 1º L.G.S.: obligación de integrar los aportes y soportar las pérdidas.
Abuso de la personalidad jurídica: Su desestimación: art. 54 ter L.G.S.
Extensión de la condena solidariamente a los socios administradores : art. 54 2° párr. L.G.S.
Disolución societaria no atendida: art. 94 y 99 L.S. Pérdida de objeto.
20/09/2018 10
Parámetro: Los administradores deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios: deber fiduciario (art. 59)
Es responsabilidad subjetiva. Es solidaria entre los miembros del
órgano de administración, salvo que haya asignación de funciones ejecutivas en forma personal y dada a publicidad.
Se extingue por aprobación de gestión Queda exento el director que dejó
constancia de su protesta.(art. 274 L.G.S).
20/09/2018 11
Sanción: responsabilidad ilimitada y solidaria hacia la sociedad, accionistas y terceros.
Conductas: mal desempeño de su cargo, violación de la ley, el estatuto o el reglamento, u otro daño producido por dolo abuso de facultades o culpa grave. Art. 274 L.G.S.
Culpa in vigilando: fallo FLAIBAN
20/09/2018 12
Art. 141: P.J. entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Incardina la personalidad a la existencia de empresa (F.Dubois / Martorell) si no la hay es disfuncional. Fin de la soc. pantalla o mampara, o por las dudas.
Art. 144: Inoponibilidad de la P.J. Sanciona la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos, constituya un recurso…y la imputa a quienes la hicieron posible. –omite la mención al mero recurso del 54 L.G.S.
20/09/2018 13
La ley de Quiebras contiene su propio régimen de responsabilidad a administradores: Acción de responsabilidad art 173 L.C.Q.:
Acción social de responsabilidad (art. 175 L.C.Q., que remite al 59, 274 L.S.
Extensión de quiebra por desvío del interés social por control abusivo (161 inc. 2º L.S.), o actuación en interés personal (161 inc. 1º)
20/09/2018 14
Competencia: ante el juez concursal.
Trámite: juicio de conocimiento amplísimo (ordinario).
Legitimación: Síndico; subsidiariamente los acreedores.
Dificultad: -Autorización previa de los acreedores (119 L.C.Q.) – Factor de atribución: Dolo.
Conducta: tipificada. Atribución subjetiva y personal (no solidaria).
20/09/2018 15
Se mantiene el régimen de responsabilidad societaria contra administradores aún en quiebra. Art. 175 L.C.Q.
No hay posibilidad de extinguir la responsabilidad por aprobación de gestión social (es ineficaz frente a la quiebra).
No se aplica la necesidad de autorización de los acreedores.
20/09/2018 16
El régimen de responsabilidad de administradores en la sociedad in bonis es más gravoso que el que la Ley de Quiebras prevé específicamente frente a la insolvencia.
La ley connota su intención de limitar las acciones de responsabilidad: -previa autorización y factor de atribución: dolo.
La responsabilidad no es solidaria, sino por conducta subjetiva atribuible personalmente. Es necesario autoría de hecho ilícito para adjudicar responsabilidad.
20/09/2018 17
Se ha echado mano a la doctrina del ‘corrimiento del velo societario’ para responsabilizar a los administradores societarios por violaciones al orden público laboral.
Se aplica también la responsabilidad de los administradores en función del art. 274 y 59 Ley General de Sociedades.
20/09/2018 18
Fiscal: Ley 11.863 establece la solidaridad frente al incumplimiento de obligaciones fiscales y previsionales en cabeza de los Administradores. Afán recaudatorio.
Penal Tributaria: incrimina a los directores por la evasión fiscal pero con factor de imputación personal del director en los hechos contemplados. Ley 24.769 y 26.735, art. 26. Ley de Delitos bursátiles 26.733
Penal: Delito de balance falso. Administración Fraudulenta. Quiebra Fraudulenta.
20/09/2018 19
Societas delinquere non potest Teoría del órgano: -art. 58 L.G.S. La administración
es una parte funcional del ente que posee un aspecto objetivo que son las normas legales y estatutarias que determinan su competencia y posibilidades de actuación, y subjetivo que implica a las personas que la integran en práctica de sus funciones orgánicas y que llevan a cabo su actividad.
Administrador de hecho: aquél que sin título o título válido gestiona o concurre en la gestión de una sociedad o grupo de ellas con un poder de hecho, correspondiente a aquél que la ley reconoce a los administradores de derecho. (responsabilidad?)
20/09/2018 20
De Savigny a Gierke.
Savigny: todo derecho existe por la libertad moral de la persona individual y como medio de protegerla: P.J. ficción.
Gierke: Teoría de la personalidad real u orgánica: P.J. realidad social: persona social con distinta capacidad jurídica que sus indiviuos: tiene voluntad que se expresa por sus órganos sociales.
20/09/2018 21
Enfoca en el derrame en la sociedad en general y el beneficio social indebido
Enfoca en la pérdida de la sociedad. Trasvasa a acreedores
Desde la E:
art. 1° Ley 27.401
Cohecho
Tráfico de influencias
Conflicto de intereses
Enriquecim. ilícito
Desvío de interés social
La E. como víctima. Art. 59, 271,273,
276/277 L.G.S. Art. 161 L.C.Q. Conflicto de intereses Insider trading Desvío de interés
social.
20/09/2018 22
El derecho no debe dictarle a la economía lo que es adecuado y plausible, lo que es tolerable y lo que debe ser sancionado: la economía lo sabe. El derecho interviene cuando se cruza un límite y se lesiona intereses legítimos sin justificación.
Empresa: organización compleja basada en división horizontal de funciones y verticalidad jerárquica: divide la actividad ejecutiva de la posesión de información y poder de decisión.
Críticas: El derecho penal, a partir del art. 18 C.N. está diseñado para sancionar a la persona individual. Se alude a la incapacidad de acción, de culpabilidad, de aplicación de una pena en relación a la persona colectiva.
20/09/2018 23
1. Capacidad de acción: teoría del órgano: son una realidad distinta a la Persona Física. Actúan a través de sus órganos. Dcho. Administrativo.
Diversas teorías: Berruezo: bipartición de delitos de dominio /infracción de un deber (teoría normativa de participación de Jakobs)
Alude a imputación penal basada en roles: rol de ciudadano: delito de dominio. Roles especiales: delito por vinculación del ciudadano con instituciones sociales elementales que generan espectativas sociales sociales sobre las que se erige la sociedad actual.
20/09/2018 24
2. Capacidad de culpabilidad: Es distinta a la individual de sus miembros: Tiedeman Klaus, culpabilidad por defecto de la organización: omisión previa de los preparativos necesarios para evitar los hechos individuales que atentan c/ el bien jurídico protegido.
Inexistencia de medidas de control organización y vigilancia.
2 sistemas: Sistema vicarial / Culpabilidad colectiva.
20/09/2018 25
Capacidad en la función de la pena: ausencia de reproche etico-jurídico que se alimenta sobre su propia falta de capacidad de acción.
Non bis in idem. Incapacidad de sanción rehabilitadora: son
desde su concepción penas retributivas/preventivas y simbólicas/comunicacionales principalmente: pérdida de prestigio en el medio.
Personalidad de la pena: la sufren además socios, trabajadores… efectos colaterales.
20/09/2018 26
España Ley 5/2010 y Ley 1/2015. Sentencia T.Supremo 154/2016: art. 31 bis C.P.: considera es diferente la culpabilidad P.J. cuando en su seno se comete un Delito y la de la propia derivada de la ausencia de mecanismos de prevención y control de delitos en la propia P.J.
-Responsabilidad Vicarial: transfiere a la P.J. la responsabilidad de las P.H. que actúan en su nombre y beneficio.
-Autoresponsabilidad Penal de las P.J.: por actos ilícitos propiciados por el incumplimiento grave de los deberes de control y supervisión de las personas sometidas a su autoridad.
20/09/2018 27
No es la misma de la P.F. que cometió el delito. Deriva de la sanción por no contar con medios eficaces de prevención y control. Debe determinarse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la P.F. en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de su actuación en su estructura organizativa, independientemente de la de c/u de las P.F. que la integran, que ha de manifestarse en alguna clase de forma concreta de vigilancia, control de comportamiento de directivos y subordinados jerárquicos tendientes a evitar la comisión de D.
Si la P.J. acredita herramientas de control idóneas y eficaces, puede exonerarse de responsabilidad por inexistencia de infraccion penal –Excusa absolutoria.
20/09/2018 28
Comité ejecutivo: órgano de la sociedad, centro de atribución de funciones o poderes entre los que se reparte la competencia para la actividad intelectual material y volitiva del ente (art. 269 L.G.S.)
Gerencia: Cumple funciones ejecutivas y carece de facultades deliberativas o de representación. Sólo puede obligar a la Sociedad a través del mandato (especial) (art. 270) puede ser subordinado. El directorio responde por el (culpa in vigilando in eligendo)
20/09/2018 29
Imputación individual en la Estructura. Gira en torno al vértice de la estructura.
Acción u omisión impropia o comisión por omisión: sujeto activo obligado a actuar, fundado en un deber de actuar, basado en la ley, convención u obrar precedente, pero establecido e identificado.
Condición de garante del autor: evitar la comisión de un resultado, del que éste tenga el control o dominio de la actividad que se considera riesgosa. Tiene el deber de impedir: comportamiento activo esperado.
Responsabilidad por omisión no es infracción al deber de vigilancia: no es suficiente.
Autoría mediata del que está en el vértice, que actúa con dominio de la voluntad por los aparatos organizados de poder, y el que actúa lo hace en lugar del otro.
20/09/2018 30
Basada en el anonimato que da la organización plural. Chivos expiatorios y anonimato.
Del corporate governance al corporate crime: cultura corporativa, sobreestimulación de intereses sociales con motivaciones económicas, premiso sobresueldos.
Compleja e intrincada: Verticalismo, división de tareas y Delegación: difícil individualizar el autor material y si la conducta es aislada o es asidua o determinada por las P.H. que ocupan cargos directivos en la E. Adaptación requerida de la teoría del dominio del hecho por la del dominio de la organización, o la incumbencia en los roles en la organización.
Derecho Penal: postura de contención de riesgos mediante una marcada diversificación: programas de integridad y compliance.
20/09/2018 31
Subsistema de organización social.
Relaciones intersubjetivas: se desarrollan en un circuito de información, con fijación de estrategias y un principio de maximización de beneficios.
Genera una cultura corporativa: determina la toma de decisiones y modo de ejecución de sus fines.
La práctica sobornal puede ser una opción válida.
20/09/2018 32
Reglas de gobierno corporativo (corporate governance) o de business judgment rules.
Tendencias: 1) diversidad y equilibrio en el órgano de administración: habilidades, experiencia formación académica, diversidad.
2) Gestión de ciberataques. 3)Prosperidad vista a largo plazo y reinversión en la
sociedad o comunidad: RSE, cambio climático y sostenibilidad.
4) Atención a la brecha salarial intra societaria. 5) Comunicación estratégica empresarial no sólo de
metas, sino de caminos. 6) Cultura corporativa de apego al derecho desde la
jerarquía.
20/09/2018 33
Criminalidad económica en: • Derecho ambiental. • Cibernética • Corrupción púbica, privada, laboral. • Delitos de dañosidad social. Empresa: moderna sociedad de riesgo. ERA DE LA
ORGANIZACIÓN –WOLIN-. Dificultades: • La práctica corrupta se basa en una relación de PODER. • Falta preparación en los órganos judiciales para lidiar
con ese fenómeno criminal. • No abarca la E. víctima: de la actuación dolosa de sus
directivos que adoptan decisiones contra sus intereses sociales, o la empresa que tiene como único fin encubrir esa actividad: faltaría la noción de beneficio a la E.
20/09/2018 34
Notorio: casos de corrupción.
Evolución de la empresa como actor social actual. Factor de cambio: revolución industrial.
Ley 27.401 enfoca delitos de matriz económica.
Delitos altamente perjudiciales.
P.J. no puede ser un centro de irresponsabilidad organizada, una pantalla o una armadura de la P.H.: el que toma la decisión no la ejecuta; el ejecutor material no es responsable pq falta la cualidad típica objetiva, y el directivo que dio la orden tampoco por falta de acción…
20/09/2018 35
1) Atribución de R.P en forma directa a la P.J.
2) Sistema vicarial: sujeta la R.P. a la actividad de sus subordinados. Responsabilidad del principal por sus dependientes.
Ambos sistemas fundan:
-Teoría de la atribución.
-Teoría de la identificación o alter ego
-Teoría de la deficiencia organizacional.
20/09/2018 36
Martorell: coincido con que oscila entre por una parte, una trasferencia de responsabilidad originada en los hechos cometidos por una persona humana determinada y por la otra, por hechos propios en los que se atribuye responsabilidad al ente de que se trate como tal a raíz de sus propias acciones, ante la falta de estructuras de integridad o la deficiencia de las mismas como concluyentes en la consumación del ilícito.
P.J. constituida con el sólo objeto de la comisión de delitos sólo corresponde levantar el velo (art. 54 L.G.S.) e imputar derechamente a las P.F.
Hace falta la condición objetiva del Beneficio económico a la E.
20/09/2018 37
Ante la expansión de los instrumentos de limitación de responsabilidad en la actuación empresaria, interesa cada vez más que el legislador y los intérpretes del derecho reflexionen sobre los alcances de esa limitación y sobre los necesarios contrapesos que se requieren en protección de los derechos de terceros (MANOVIL).
El sistema legal debe propender a lograr el cumplimiento de los deberes de los administradores, no sólo hacia los socios, sino hacia los terceros, en toda la génesis y vida social.
Se ha de empezar a exigir a cada cual la conducta debida. A los administradores, la de un buen hombre de negocios que vela por los intereses sociales y protege a sus acreedores honrando sus deudas. Además que no incurre en prácticas desleales para incrementar ganancias.
Sería sano como sociedad romper con las ideas preconcebidas de las organizaciones empresarias tales como: empresarios ricos/empresas pobres, persona jurídica/anonimato, obra pública/corrupción. Gobierno corporativo/abuso de poder.
Es lícito reclamar del derecho penal y el comercial, nuevos dogmas para nuevos tiempos.
20/09/2018 38
MUCHAS GRACIAS POR LA ATENCIÓN
La Justicia es el equilibrio entre la moral y el derecho. Tiene un valor
superior al de la ley. Solidaridad es armonía que emerge de
la justicia, sembrando la una se cosecha la otra.
El mayor obstáculo al progreso de los pueblos es la fosilización de las
leyes. Con esa mirada habremos de encarar
los nuevos desafíos.
20/09/2018 39