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XXIII JORNADAS NACIONALES DE ACTUALIZACION DOCTRINARIA DE
TRIBUNALES DE CUENTAS ORGANOS Y ORGANISMOS DE CONTROL EXTERNO DE
LA REPUBLICA ARGENTINA
TEMA VNUEVO ENFOQUE DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD PÚBLICA
VILLA CARLOS PAZ – CORDOBA29 Y 30 DE SEPTIEMBRE Y 01 DE OCTUBRE DE
2014
DR. RICARDO MIANOVICH
TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DEL CHACO
INDICE
Pág.
La salud Pública una obligación de la Sociedad 4
El Derecho de Salud en Nuestro Ordenamiento Constitucional 9
La Salud en la Constitución de la Provincia del Chaco 13
La Salud en las Cartas Orgánicas Municipales 15
Reparación de los daños causados por la actividad lícita
e ilícita del Estado 17
Actividad Ilícita 17
Actividad Lícita 20
Evolución Doctrinaria y Jurisprudencial 21
La Jurisprudencia dijo 22
Conclusiones 23
Recomendaciones 26
Bibliografía 27
Anexo I 28
2
“Antes, cuando la religión era fuerte y la ciencia débil,el hombre confundía la magia con la medicina, ahora
la religión es débil y la ciencia es fuerte, el hombreconfunde la medicina con la magia” – Thomas Szasz –
“La Historia nos muestra como muchas veces la magia seconfundió con la medicina y hoy también es cierto que
muchos hacen que la medicina se confunde con la magia”.
“Y es cosa dolorosa oír del arte que morían aquellos tristes, econ la pena que sus ánimas salían de los trabajados cuerpos”.
Pacho O’Donnell, pág. 32 – Breve Historia de la Argentina
INTRODUCCION:
Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran
relevancia en nuestro país, es lo relacionado a la intervención del estado
y de sus funcionarios en el funcionamiento de la salud pública; llámese
así a la responsabilidad que puede caber por la falta o el deficiente
servicio de salud; por las acciones u omisiones en que estos incurren y,
sobre todo la reparación de los daños causados por la actividad lícita o
ilícita del estado.
Es así, que todo lo atinente a materia de Salud Pública, toma
especial consideración atento a que es un tema que toca directamente a
la sociedad en su conjunto, quienes esperan un estado dinámico y
participativo no solo en la prevención de enfermedades, sino también
dotado de infraestructura para hacer frente a cualquier patología que un
ciudadano pudiere padecer.
Tal requerimiento de la ciudadanía, lógicamente tiene repercusión
directa en el presupuesto de las arcas del estado, el cual lógicamente
debe ser adecuado para satisfacer tales necesidades, como así también
de la dotación de buenos administradores de nosocomios para una justa y
mejor distribución de los fondos.
3
Por lo precedentemente expuesto, considero como punto de
partida de la realización del presente trabajo la problemática diaria que se
presenta ante la falta del destino de los recursos necesarios a brindar una
estructura sanitaria adecuada a la sociedad; como así también la mala
administración de los mismos o la propia desidia de los agentes que
integran dichas estructuras.
Como corolario de lo expresado, a diario surgen problemas que
deben atenderse en el propio seno de la administración, como así
reclamos judiciales que generan costas exuberantes que, de existir
presupuestos adecuados a infraestructuras e insumos como buenos
administradores de los tales recursos seguramente se verán reducidos los
mismos y por que no lograr la inexistencia de los mismos.
Es por ello que el trabajo aquí desarrollado trata de demostrar las
obligaciones del estado y la sociedad en su conjunto de preservar el
derecho a la salud en estricto cumplimiento a las disposiciones legales
vigentes en la materia, como así también de demostrar las consecuencias
que genera su incumplimiento o cumplimiento deficiente, es así que todos
nosotros debemos exigir, como derecho y obligación de integrar la
sociedad, el cumplimiento irrestricto por parte de la dirigencia política de
que se arbitren todos los mecanismos necesarios para enaltecer y
preservar el derecho constitucional de la salud.
Preliminarmente debemos recordar que el reconocimiento de la
responsabilidad estatal no ha sido fácil; en los orígenes se sostenía que el
soberano no se equivoca y, en consecuencia, mal podía haber
responsabilidad allí donde existe soberanía. Recordemos así a
4
Marienhoff que decía “pretender que la soberanía implica infalibilidad es
un absurdo” ; nunca la soberanía puede ser sinónimo de impunidad.
El Estado de Derecho presupone una autolimitación de sus propios
poderes por parte del Estado que permite, frente a él, un ensanchamiento
de la esfera jurídica del administrado, ensanchamiento que incluye la
responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamente
imputables.
Las posibilidades de que el Estado cause daños son innumerables.
Es el Estado quien expide certificados, persigue a los delincuentes con
armas, autoriza construcciones, espectáculos, legaliza planos, hace
diques, dispone políticas bancarias, conecta redes de agua, gas, etc. ; en
resumen dicha actividad es tan variada que los riesgos que asume
pueden alcanzar los tipos mas dispersos.
Henoch Aguiar, siguiendo a la doctrina francesa de dicha época,
evocaba que los daños producidos por el Estado obedecían a tres
razones: porque el estado no funcionó, porque funcionó mal o porque
funcionó tardíamente. Cualquiera de las tres situaciones pueden
producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se
comporta culposamente (ej. Al frente del hospital hay una persona
imperita que no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal); aquí
cabe recordar un hecho que podría encuadrar en lo precedentemente
narrado: recientemente un hecho ocurrido en la Localidad de La Paz
Provincia de Mendoza, según publicación del Diario Clarín, en fecha
23/05/14, dan cuenta de la muerte de una persona porque la ambulancia
del Municipio de La Paz, no tenía combustible, o aún sin culpa (por ej. No
5
funciona el servicio de justicia o funciona mal o tardíamente porque el
Estado no tiene recursos).
Resumiendo la evolución de la teoría de la Responsabilidad del
Estado y, sin entrar a considerar el contenido y sustento de las distintas
teorías de la responsabilidad extracontractual del gobierno del estado,
atento a que no es el espacio ni la oportunidad para profundizar el debate
en este tema, pero si importante para comprender y destacar que la
doctrina y jurisprudencia han coincidido en que el gobierno del estado es
responsable por los perjuicios que ocasiona en el desarrollo de sus
funciones, y que dicha responsabilidad se extiende a sus actividades
extracontractuales y contractuales1; sin resultar ajeno al mismo lo
relacionado a la materia de salud pública pasando de este modo de la
irresponsabilidad absoluta del estado y sus agentes – época del
Absolutismo el Estado a cargo del Monarca o Rey – a la responsabilidad
indirecta o subjetiva – era responsable si se cometía con dolo o culpa, se
necesitaba imputabilidad de la conducta – a la actual responsabilidad
directa y objetiva – responsabilidad aunque no haya culpa o dolo,
necesitando la causalidad entre acto y daño.
Merece asimismo ser considerado, en forma previa a abordar la
relación responsabilidad del estado y funcionarios-salud pública; la
definición de salud brindada por la Organización Mundial de la Salud, en
su Preámbulo de la Constitución de 1.948 que dice: “Un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
enfermedad o dolencia. Dentro del contexto de la promoción de la salud,
1 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T.I., Buenos Aires, Lexis Nexos-Abeledo- Perrot, 2006, 8ª edición
6
la salud ha sido considerada no como un estado abstracto sino como un
medio para llegar a un fin, como un recurso que permite a las personas
llevar una vida individual, social y económicamente productiva. La salud
es un recurso para la vida diaria, no el objetivo de la vida. Se trata de un
concepto positivo que acentúa los recursos sociales y personales, así
como las aptitudes físicas”.
Por su parte la Carta de Ottawa para la promoción de la Salud, la
OMS, Ginebra (1986) expresó: “De acuerdo con el concepto de salud
como derecho humano fundamental, la Carta de Ottawa destaca
determinados prerrequisitos para la salud, que incluyen la paz, adecuados
recursos económicos y alimenticios, vivienda, un ecosistema estable y un
uso sostenible de los recursos. El reconocimiento de estos prerrequisitos
pone de manifiesto la estrecha relación que existe entre las condiciones
sociales y económicas, el entorno físico, los estilos de vida individuales y
la salud. Estos vínculos constituyen la clave para una comprensión
holística de la salud que es primordial en la definición de la promoción de
la salud. Hoy en día, la dimensión espiritual de la salud goza de un
reconocimiento cada vez mayor, La OMS considera que la salud es un
derecho humano fundamental y, en consecuencia, todas las personas
deben tener acceso a los recursos sanitarios básicos.
ASPECTO DEL CONTENIDO O CUERPO DEL TRABAJO:
Esto fue desarrollado en diferentes sesiones del Consejo
Académico en función del trabajo elaborado por el Lic. Fabián Ramírez.
a.-Resumen General (o Abstract);
7
b.-Introducción al problema;
c.-Planteamiento del problema elegido;
d.-Objetivos general y específicos. Contiene preguntas de
investigación y justificación del estudio;
e.-Antecedentes. Estado del arte;
f.-Elaboración del marco teórico: revisión de la bibliografía y
construcción de una perspectiva teórica;
g.-Metodología a utilizar, recolección y análisis de datos;
h.-Desarrollo;
i.-Resultados;
j.-Conclusiones.
EL DERECHO DE SALUD EN NUESTRO ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL:
Con la reforma constitucional del año 1994 se incorpora de manera
expresa el derecho a la salud, en diferentes articulados, acorde a los
conceptos modernos de salud y que “infra” reseño brevemente.
Entre los artículos que protegen el derecho de salud destacamos:
a.-El artículo 41º “Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…(párrafo 1º)
“Las autoridades proveerán a la protección de este derecho,…”(párrafo
2º) “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”
8
(párrafo 3º). “Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual
o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
b.-En el art. 42 sobre consumidores y usuarios al indicarse que
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud,…(párrafo 1º). “Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos…(párrafo 2º). “La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos,…previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,
en los organismos de control” (párrafo 3º).
c.-En el art. 43 sobre el amparo, que se reconoce específicamente
para las materias citadas en los incisos anteriores y para los derechos de
incidencia colectiva en general.
d.-En el art. 75 inc. 19 sobre la nueva cláusula del progreso que
ordena como competencia del Congreso: “Proveer lo conducente al
desarrollo humano,…(párrafo 1º) “Proveer al crecimiento armónico de la
Nación y al doblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones…”(párrafo 2º).(6)
e.-En el art. 75 inc. 23 sobre discriminación inversa que dice:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
9
discapacidad”.”Dictar un régimen de seguridad social especial e integral
en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
f.-En el art. 75 inc. 22 sobre el reconocimiento de rango
constitucional a determinados tratados internacionales de derechos
humanos, que expresa: “…La Declaración Americana de los Derechos del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer; la Convención contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, Inhumanos o degradantes; la Convención sobre
los derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos…..”(párrafo 2º).
Hemos mencionado esta norma al final para detenernos
especialmente en ella, porque es la de mayor importancia, ya que
introduce la fuente externa de reconocimiento del derecho humano a la
salud, en consonancia con el salto cualitativo fundamental que produjo la
reforma constitucional de 1994, de introducirnos en la faz más avanzada
10
del derecho constitucional, que es el de la internacionalización de los
derechos humanos.
En este aspecto, indico seguidamente las normas referidas a este
derecho humano en los instrumentos internacionales respectivos, sin
efectuar la transcripción pertinente, por razones de brevedad.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, arts. VII y XI; en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, arts. 3, 8 y 25; en el Pacto Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, arts. 6, 7 y 24; en la Convención Americana
de Derechos Humanos, arts. 4 inc. 1. 5 incs. 1 y 2, 19 y 25 y en la
Convención sobre los derechos del Niño, arts. 3, 6, 23, 24 y 25. Asimismo
también se puede inferir que existe una protección especial indirecta de
este derecho humano a la salud de los otros tratados internacionales
contra la discriminación, contra la tortura y otras penas crueles y contra el
genocidio.
De estos instrumentos de excepcional importancia, que revelan la
lucha notable de las Naciones Unidas por asegurar la plena vigencia de
los derechos humanos, -objetivo liminar y eterno del constitucionalismo
desde su versión clásica o liberal-, queremos destacar el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, porque a
través de la tarea de su Comité respectivo desarrolló de la manera más
completa la materia que examinamos.
11
LA SALUD EN LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DEL
CHACO:
En las Constituciones Provinciales se ha advertido también un
reconocimiento de este derecho a la salud de manera expresa, sobre todo
con la reforma de 1.994. Creemos que un ejemplo de ello lo ofrece
nuestra Constitución Provincial – Chaco – que hace especial hincapié a la
salud en reiteradas oportunidades.
Así puede advertirse que el Preámbulo refiere a la misma cuando
expresamente dice: Nos, los representantes del pueblo de la provincia
del Chaco, reunidos en Convención Constituyente reformadora,
respetuosos de nuestra cultura fundante, con la finalidad de exaltar la
dignidad de la persona humana y el pleno ejercicio de sus derechos; el
respeto al pluralismo étnico, religioso e ideológico,- los valores de la
justicia, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la paz,- proteger la familia,
la salud, el ambiente y los recursos naturales;…El Artículo 29 cuando
refiere a los derechos del trabajador dice: inc. 6) A la seguridad en el
trabajo, en forma de que su salud moral estén debidamente
preservadas….El Artículo 35 referido a la Familia dice: 2. De la infancia.
El niño tiene derecho a la nutrición suficiente, al desarrollo armónico, a la
salud, a la educación integral, a la recreación y al respeto de su identidad.
Sin perjuicio del deber de los padres, el Estado, mediante su
responsabilidad preventiva y subsidiaria, garantiza estos derechos y
asegura con carácter indelegable la asistencia a la minoridad
desprotegida, carenciada o respecto de cualquier otra forma de
12
discriminación, o de ejercicio abusivo de la autoridad familiar o de
tercero….El Artículo 36 referido expresamente a la Salud dice: La
Provincia tiene a su cargo la promoción, protección y reparación de la
salud de sus habitantes, con el fin de asegurarles un estado de completo
bienestar físico, mental y social….El Artículo 38 referido a Ecología y
Ambiente expresamente en su inc. 7 dice: La fijación de políticas de
reordenamiento territorial, desarrollo urbano y salud ambiental, con la
participación del municipio y entidades intermedias….El Artículo 47
referido a los derechos del Consumidor y Usuario dice: El Estado
Provincial garantiza los derechos del consumidor y del usuario, La ley
promoverá la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
una información adecuada y veraz; la libertad de elección y condiciones
de trato equitativo y digno….El Artículo 76 referido a la Responsabilidad
del Estado y a la imposibilidad de este de realizar quitas, esperas o
remisión o pagos que no fuera con moneda de curso legal respecto a
deudas por daños a la vida, salud, … dice: La Provincia y sus agentes son
responsables del daño que éstos causaren a terceros por mal desempeño
en el ejercicio de sus funciones, a menos que los actos que lo motiven
hubieran sido ejecutados fuera de sus atribuciones, en cuyo caso, la
responsabilidad será exclusiva del o los agentes que hubieran originado el
daño. La Provincia podrá ser demandada sin necesidad de autorización ni
reclamos previos si fuera condenada a pagar sumas de dinero, sus rentas
no podrán ser embargadas a menos que la Legislatura no hubiera
arbitrado los medios para efectivizar el pago durante el período de
sesiones Inmediato a la fecha en que la sentencia condenatoria quedara
13
firme. Los bienes afectados a servicios públicos, en ningún caso podrán
ser embargados. La ley no podrá disponer quitas, esperas, remisión o
pagos que no fueran con moneda de curso legal, de deudas por daños a
la vida, la salud o la moral de las personas, indemnizaciones por
expropiación y remuneraciones de sus agentes y funcionarios. El Estado
provincial, demandado por hechos de sus agentes, deberá recabar la
citación a juicio de éstos para integrar la relación procesal, a efectos de
determinar las responsabilidades que les competan. El funcionario o
representante que omitiera tal citación responderá personalmente por los
perjuicios causados, sin menoscabo de las sanciones que les pudieron
corresponder…El Artículo 199 referido a la imposibilidad de la traba de
embargo sobre los bienes de los municipios que estén afectados, entre
otras cosas, a la Salud, expresamente dice: Los municipios podrán ser
demandados ante los tribunales ordinarios, sin perjuicio de lo dispuesto
por las leyes de competencia federal, pero en ningún caso se podrá trabar
embargo sobre las rentas y bienes afectados a obras y servicios, públicos,
educación, salud y acción social.
LA SALUD EN LAS CARTAS ORGANICAS MUNICIPALES:
El avance del principio de la autonomía municipal, en su aspecto
más importante que es el institucional, se han dictado numerosas Cartas
Orgánicas Municipales en nuestro país que revisten la calidad de
verdaderas constituciones locales, que en lo aquí atañe me referiré a lo
dispuesto por la Carta Orgánica Municipal de la Provincia del Chaco – Ley
14
4233 – que en forma escueta hace referencia en su artículo 10 inc. 2),
referido a la competencia municipal al control de salubridad, sin referirse
en ninguno de sus articulados al derecho de salud; es así que
expresamente se limita decir que: DICTAR O APLICAR: UN CODIGO O
REGLAMENTO BROMATOLOGICO O DISPOSICIONES GENERALES,
RELATIVAS A SALUBRIDAD, HIGIENE ALIMENTARIA Y
SANEAMIENTO AMBIENTAL, REGLAMENTACIONES SOBRE
ABASTOS, ESTABLECIENDO LAS CONDICIONES REGULATORIAS DE
SU ELABORACION, INTRODUCCION, PRODUCCION,
ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE, EXHIBICION Y DISTRIBUCION,
ASI COMO LOS RECAUDOS QUE DEBERAN OBSERVARSE EN
CUANTO A SU CALIDAD Y PRECIO DE SU VENTA AL PUBLICO;
REGLAMENTACIONES DE ACTIVIDADES Y ESTABLECIMIENTOS
DEDICADOS A LA PRODUCCION, ELABORACION, CONSERVACION Y
COMERCIALIZACION DE ARTICULOS DE PRIMERA NECESIDAD Y
NORMAS SOBRE INSTALACION, HABILITACION Y FUNCIONAMIENTO
DE MATADEROS, FRIGORIFICOS, ALMACENES, FERIAS Y PUESTOS
DE VENTA AL PUBLICO; REGIMEN DE CONTROL DE PESAS Y
MEDIDAS.
Caso contrario la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de
Resistencia, capital de la Provincia del Chaco, en reiterados artículos
refiere a la salud como primordial derecho a ser resguardado, así es
previsto en el Art. 14 inc. 3; Art. 16 inc. 1); Arts. 30/35 – Capítulo referido
a Salud -; Art. 61; Art. 70; Art. 80; Art. 90; Art. 115 y Art. 117.
15
REPARACION DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDAD
LICITA E ILICITA DEL ESTADO:
A los fines de entender los alcances de la responsabilidad del
estado, por los daños y perjuicios en su actuar legítimo o ilegítimo, debe
remontarse a principios generales de los cuales la materia de salud
pública no es ajena a dicha clasificación.
Es así, que la discusión entre una y otra – actuar lícita o ilícita – se
limita al alcance de la indemnización y los presupuestos de la
responsabilidad; toda vez que en el actuar legítimo se sostiene el “deber
de reparar” en la existencia de un “sacrificio especial” del afectado
respecto al resto de la sociedad, revisándose también la “ausencia del
deber de soportar el daño” y para el caso de las actividades ilegítimas el
deber de reparación encuentra su apoyo en la “falta de servicio” 2
LA ACTIVIDAD ILICITA:
La noción de “falta de servicio” adquiere gran relevancia en la
teoría de la responsabilidad pública, toda vez que permite avanzar con
éxito en la explicación y fundamentos de la responsabilidad “sin culpa”;
especialmente al descartarse el concepto de “culpa” como fundamento de
responsabilidad y del deber de reparar, permite configurar la misma,
respecto de la persona jurídica Estado, de modo objetivo y directo.
2 Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Tomo I, Pág.
470 -.
16
A nivel Jurisprudencial, cuando existe ab initio una actividad estatal
contraria a derecho, el examen respecto de la existencia de un “sacrificio
especial” en la víctima del daño no constituye un “presupuesto especial” a
los efectos de la atribución de responsabilidad extracontractual al Estado
y de la configuración del correspondiente deber de reparación, es decir,
NO se exige en este caso ni ausencia del “deber de soportar el daño” en o
los afectados, ni tampoco la comprobación de un “perjuicio especial” en el
particular afectado bastando solamente la comprobación de la actividad
ilegítima del gobierno del Estado y la existencia de un Daño para
configurar el “deber de reparar” por los daños y perjuicios y la
demostración de su nexo causal. 3
Los presupuestos necesarios para la procedencia de la
responsabilidad extracontractual del estado, por su actividad ilegítima que
hacen procedente el “deber de reparar” son los siguientes: a.-actividad
estatal; b.-daño cierto e individualizado y; c.-nexo causal.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos
LOPEZ, LIDIA c/ H.E.C.A. Y OTROS s/ RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD- DAÑOS Y PERJUICIOS (EXPTE.: C.S.J.
NRO. 344 AÑO 2007) a dicho que:
En supuestos donde se ventila el resarcimiento de daños sufridos a
raíz de la atención médica dada en un establecimiento asistencial
provincial, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha fundado dicha
3 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, 6ª edición; Vázquez Rodolfo, Responsabilidad aquiliana del estado y sus funcionarios, Buenos Aires, Ábaco, 1992 -.
17
responsabilidad en la ejecución irregular de la obligación de prestar el
servicio de asistencia a la salud de la población".
También dijo que a fin de decidir si concurren los presupuestos
fácticos y jurídicos que hacen viable la responsabilidad del Estado
demandado, es necesario considerar la existencia, o no, de una falta de
servicio, entendida como el funcionamiento irregular o defectuoso del
servicio público hospitalario, materia que se encuentra incluida en un
régimen de derecho público que tiene por propósito asegurar la adecuada
prestación del servicio de salud pública, en función del fin para el que ha
sido establecido, encontrando su fundamento en principios extraños a los
propios del derecho privado.
Estos principios resultan plenamente aplicables para regir la
responsabilidad de los entes públicos locales en tanto cumplen con la
función de prestar el servicio público hospitalario y, por ende, para
determinar el tribunal competente para entender en la causa. A lo
señalado anteriormente, se suma la habilitación constitucional del artículo
18 de la Constitución Provincial de Santa Fé para resolver con
fundamento en el artículo 1112 del Código Civil lo atinente a la
responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del servicio público
involucrado. 4
ACTIVIDAD LICITA:
Cuando la actividad del estado haya sido dentro de la ley, es decir
ante la ausencia de una actividad ilegítima, es principio limitar la
4 - Id Infojus: SUJ0035712 –
18
imposición del “deber de reparar” los perjuicios ocasionados por su
accionar.
Sin perjuicio de ello, existen situaciones excepcionales, que el
Estado no puede estar ausente y en consecuencia lo obliga a que repare
los perjuicios ocasionados de su acto legítimo.
Aquí cobra fundamental importancia la teoría del sacrificio especial
que ha sido receptada por nuestra primera Carta Magna Nacional en su
artículo 16 que reza: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en sus
empleos sin otra condición que la idoneidad: La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas”. En igual sentido se ha expresado
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos,
entre ellos: “Establecimientos Americanos Gratry S.A.” 18/03/1938 5
Es decir que el principio general de la “igualdad de las cargas
públicas”, redunda en el sacrificio que toda sociedad legítimamente debe
realizar y aceptar para permitirse una convivencia pacífica y segura debe
repartirse en partes iguales entre todos sus socios.
Resulta necesario e imprescindible remarcar que en la teoría
analizada – “Sacrificio Especial” no se trata de responsabilidad
exclusivamente al estado o gobierno de turno, sino que dicha
responsabilidad recae sobre toda la comunidad en su conjunto, que en
virtud de los principios de solidaridad y convivencia que sustenta la teoría
5 Fallos:180:107 -.
19
examinada tiende a la búsqueda del bien común; razón por la cual es la
comunidad en su conjunto que debe salvar el desequilibrio producido en
una o en un grupo de personas en pos de los demás integrantes de la
sociedad.
Por lo expuesto es que requisitos exigidos para que el Estado
“deba reparar” por los perjuicios ocasionados en ocasión de su actuar
legítimo son: a.-Actividad Estatal; b.-Daño cierto e individualizado; c.-
Nexo causal; d.-Verificación de un perjuicio especial en el afectado; e.-
Ausencia de deber jurídico de soportar el daño.
EVOLUCION DOCTRINARIA Y JURISPRUDENCIAL:
LA DOCTRINA DIJO: Desde la óptica iuspublicista se ha afirmado
que el nosocomio público se encuentra obligado constitucionalmente a
organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del
mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su
propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente. De tal
modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda
atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación
objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato
constitucional debe garantizar, pues constituye uno de los fines
esenciales del Estado que justifican su propia existencia. 6En tal línea de
6 Conf. Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “La
discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del
Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”,
“Jurisprudencia Argentina”, 1997-II-429.
20
pensamiento, el Estado como tal debe a los particulares o administrados
funciones esenciales: salud, justicia, educación y seguridad. Estas
funciones constitucionales generan una relación muy especial que en
manera alguna es de derecho privado y menos aún contractual. Por tanto,
“la relación del Estado a través del hospital público con el administrado,
es de derecho constitucional-administrativo y la relación médico-
funcionario público con el paciente-administrado, es de derecho
administrativo y/o constitucional y la responsabilidad extracontractual”. 7
LA JURISPRUDENCIA DIJO:
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el antiguo
ha reconocido la responsabilidad del Estado-nación, provincia, municipio,
cuando no se cumple de modo regular la prestación de un servicio,
señalando que: “quién contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumpliendo o su irregular ejecución. 8 También por aplicación de dicho
7 Conf. Ghersi, Carlos A. y Lovece, Graciela, “Derecho
Constitucional a la Salud. Hospital Público (La relación médico-
paciente extracontractual)” “Jurisprudencia Argentina”, 1998-11-347.
8 Fallos: 182:5
21
criterio jurisprudencial, en la causa “Brescia, Noemí Luján c/Provincia de
Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios” (fallo del 22-XI-1994) y
“Schauman de Scaiola, Martha Susana c/Provincia de Santa Cruz” (fallo
del 6-VII-1999) se pronunció respecto de la relación jurídica que se
entabla entre un hospital público-paciente, señalando que: “Que, tal como
lo ha decidido este tribunal en reiteradas ocasiones, quien contrae la
obligación de prestar servicio-en el caso, de asistencia a la salud a la
población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en
función del cual ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios
que causare por incumplimiento o su ejecución irregular. 9
CONCLUSIONES:
En esta instancia me parece conveniente concluir con lo expuesto
por el Sr. Ministro Decano de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, Dr. Héctor Negri quien en la causa Ac. 86.949, “Blasco, Silvia del
Valle contra Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Daños y
Perjuicios; donde expresamente sostuvo:
Como tuviera oportunidad de votar en la causa Ac. 72.067 (sent.
Del 19-II-2002), el vínculo jurídico existente entre hospital público-
paciente y médico paciente, es de naturaleza extracontractual.
9 Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892 y 317:1921;
322:1393.
22
Todo aquel que cumple con la obligación de prestar un servicio de
índole público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin
para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que
cause su incumplimiento o ejecución irregular. Ello encuentra su
fundamento en el art. 1112 del Código Civil que alude a los funcionarios
públicos que no cumplen sino de manera irregular las funciones que le
son impuestas legalmente (C.S.J.N., “Jorge Fernando Vadell c. Provincia
de Buenos Aires, sent. Del 18-XII-1984).
El art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones y responden también por los
daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones
establecidas en el título “de las obligaciones que nacen de hechos ilícitos
que no son delitos”.
De la misma norma surge la responsabilidad del Estado, actuando
como persona jurídica, deviene por el hecho de los funcionarios públicos
de los que se sirve para el cumplimiento de sus funciones y ello se
encuentra enmarcado en el ámbito de la responsabilidad civil
extracontractual (conf. Arts. 1107 y siguientes del Código Civil).
El carácter de funcionario público del médico no resulta
controvertido. Ello se deriva de la existencia de una relación de empleo
público sin que sea determinante para su configuración ninguna otra
circunstancia como la retribución, la permanencia prolongada en el cargo,
la fuente de designación o la distinción jerárquica. 10
10 Conf. Ghersi Carlos y Lovece Graciela “Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público; la relación médico-paciente es extracontractual”.
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El control se va a efectuar a través de la Auditoria (como
herramienta de control); adjuntándose al trabajo las entidades o
instituciones que debieran consultarse para la planificación y ejecución de
las mismas (ANEXO I). Asimismo resulta fundamental la necesidad de la
suscripción de convenios de cooperación entre el estado y los sanatorios,
fundaciones y/o instituciones de prestigio nacional para el asesoramiento
permanente en la compra de medicina de última generación hacia el
tratamiento de enfermedades oncológicas, renales y/o cualquier otra de
igual o mayor complegidad.
RECOMENDACIONES
- Los Órganos de Control deben arbitrar los mecanismos
necesarios para el debido control del porcentaje asignado a Salud en el
presupuesto respectivo; para que sea cumplido en su totalidad y que los
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administradores de todos y cada unos de los nosocomios públicos
cumplan adecuadamente con el destino del mismo.
- Se debe practicar una auditoria jurídica en las asesorías
respectivas de cada nosocomio o en su caso de Fiscalía de Estado como
encargado de defender los intereses del estado y determinar de dicho
modo la defensa impetrada por los mismos a los fines de repeler dichas
acciones.
En las mismas se debe analizar si se interpusieron las adecuadas
excepciones conforme a las nuevas tendencias doctrinarias y
jurisprudenciales como así también analizar el contenido del reclamo
judicial a los fines de dilucidar si del mismo surge conducta reprochable a
agente alguno que, ante la apariencia de indicios se debe efectuar la
pertinente información o sumario administrativo alguno.
BIBLIOGRAFIA
-CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos -
Aires, Lexis Nexos-Abeledo- Perrot (2006) 8ª edición.
25
-……. Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Lexis Nexos -
Abeledo - Perrot (2006) 8ª edición, Pág. 470 -.
-MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV,
Buenos Aires, Abeledo Perrot (1997) 6ª edición.
-VAZQUEZ, Rodolfo, Responsabilidad aquiliana del estado y sus
funcionarios, Buenos Aires, Ábaco (1992) -.
-CONFERENCIA WEINGARTEN, Celia y GHERSA, Carlos A., “La
discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del
Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, “Jurisprudencia
Argentina”, 1997-II-429.
-CONFERENCIA GHERSI, Carlos A. y LOVECE, Graciela, “Derecho
Constitucional a la Salud. Hospital Público (La relación médico-paciente
extracontractual)” Jurisprudencia Argentina”, 1998-11-347.
-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA - Fallos
Nº 180:107; 182:5; 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892 y 317:1921;
322:1393.
-PAGINA WEB DE LA PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION –
www.ptn.gov.ar.
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ANEXO I
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