uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran...

53
1 XXIII JORNADAS NACIONALES DE ACTUALIZACION DOCTRINARIA DE TRIBUNALES DE CUENTAS ORGANOS Y ORGANISMOS DE CONTROL EXTERNO DE LA REPUBLICA ARGENTINA TEMA V NUEVO ENFOQUE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD PÚBLICA VILLA CARLOS PAZ – CORDOBA 29 Y 30 DE SEPTIEMBRE Y 01 DE OCTUBRE DE 2014

Upload: others

Post on 22-Jul-2020

13 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

1

XXIII JORNADAS NACIONALES DE ACTUALIZACION DOCTRINARIA DE

TRIBUNALES DE CUENTAS ORGANOS Y ORGANISMOS DE CONTROL EXTERNO DE

LA REPUBLICA ARGENTINA

TEMA VNUEVO ENFOQUE DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD PÚBLICA

VILLA CARLOS PAZ – CORDOBA29 Y 30 DE SEPTIEMBRE Y 01 DE OCTUBRE DE

2014

DR. RICARDO MIANOVICH

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DEL CHACO

Page 2: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

INDICE

Pág.

La salud Pública una obligación de la Sociedad 4

El Derecho de Salud en Nuestro Ordenamiento Constitucional 9

La Salud en la Constitución de la Provincia del Chaco 13

La Salud en las Cartas Orgánicas Municipales 15

Reparación de los daños causados por la actividad lícita

e ilícita del Estado 17

Actividad Ilícita 17

Actividad Lícita 20

Evolución Doctrinaria y Jurisprudencial 21

La Jurisprudencia dijo 22

Conclusiones 23

Recomendaciones 26

Bibliografía 27

Anexo I 28

2

Page 3: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

“Antes, cuando la religión era fuerte y la ciencia débil,el hombre confundía la magia con la medicina, ahora

la religión es débil y la ciencia es fuerte, el hombreconfunde la medicina con la magia” – Thomas Szasz –

“La Historia nos muestra como muchas veces la magia seconfundió con la medicina y hoy también es cierto que

muchos hacen que la medicina se confunde con la magia”.

“Y es cosa dolorosa oír del arte que morían aquellos tristes, econ la pena que sus ánimas salían de los trabajados cuerpos”.

Pacho O’Donnell, pág. 32 – Breve Historia de la Argentina

INTRODUCCION:

Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran

relevancia en nuestro país, es lo relacionado a la intervención del estado

y de sus funcionarios en el funcionamiento de la salud pública; llámese

así a la responsabilidad que puede caber por la falta o el deficiente

servicio de salud; por las acciones u omisiones en que estos incurren y,

sobre todo la reparación de los daños causados por la actividad lícita o

ilícita del estado.

Es así, que todo lo atinente a materia de Salud Pública, toma

especial consideración atento a que es un tema que toca directamente a

la sociedad en su conjunto, quienes esperan un estado dinámico y

participativo no solo en la prevención de enfermedades, sino también

dotado de infraestructura para hacer frente a cualquier patología que un

ciudadano pudiere padecer.

Tal requerimiento de la ciudadanía, lógicamente tiene repercusión

directa en el presupuesto de las arcas del estado, el cual lógicamente

debe ser adecuado para satisfacer tales necesidades, como así también

de la dotación de buenos administradores de nosocomios para una justa y

mejor distribución de los fondos.

3

Page 4: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

Por lo precedentemente expuesto, considero como punto de

partida de la realización del presente trabajo la problemática diaria que se

presenta ante la falta del destino de los recursos necesarios a brindar una

estructura sanitaria adecuada a la sociedad; como así también la mala

administración de los mismos o la propia desidia de los agentes que

integran dichas estructuras.

Como corolario de lo expresado, a diario surgen problemas que

deben atenderse en el propio seno de la administración, como así

reclamos judiciales que generan costas exuberantes que, de existir

presupuestos adecuados a infraestructuras e insumos como buenos

administradores de los tales recursos seguramente se verán reducidos los

mismos y por que no lograr la inexistencia de los mismos.

Es por ello que el trabajo aquí desarrollado trata de demostrar las

obligaciones del estado y la sociedad en su conjunto de preservar el

derecho a la salud en estricto cumplimiento a las disposiciones legales

vigentes en la materia, como así también de demostrar las consecuencias

que genera su incumplimiento o cumplimiento deficiente, es así que todos

nosotros debemos exigir, como derecho y obligación de integrar la

sociedad, el cumplimiento irrestricto por parte de la dirigencia política de

que se arbitren todos los mecanismos necesarios para enaltecer y

preservar el derecho constitucional de la salud.

Preliminarmente debemos recordar que el reconocimiento de la

responsabilidad estatal no ha sido fácil; en los orígenes se sostenía que el

soberano no se equivoca y, en consecuencia, mal podía haber

responsabilidad allí donde existe soberanía. Recordemos así a

4

Page 5: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

Marienhoff que decía “pretender que la soberanía implica infalibilidad es

un absurdo” ; nunca la soberanía puede ser sinónimo de impunidad.

El Estado de Derecho presupone una autolimitación de sus propios

poderes por parte del Estado que permite, frente a él, un ensanchamiento

de la esfera jurídica del administrado, ensanchamiento que incluye la

responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamente

imputables.

Las posibilidades de que el Estado cause daños son innumerables.

Es el Estado quien expide certificados, persigue a los delincuentes con

armas, autoriza construcciones, espectáculos, legaliza planos, hace

diques, dispone políticas bancarias, conecta redes de agua, gas, etc. ; en

resumen dicha actividad es tan variada que los riesgos que asume

pueden alcanzar los tipos mas dispersos.

Henoch Aguiar, siguiendo a la doctrina francesa de dicha época,

evocaba que los daños producidos por el Estado obedecían a tres

razones: porque el estado no funcionó, porque funcionó mal o porque

funcionó tardíamente. Cualquiera de las tres situaciones pueden

producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se

comporta culposamente (ej. Al frente del hospital hay una persona

imperita que no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal); aquí

cabe recordar un hecho que podría encuadrar en lo precedentemente

narrado: recientemente un hecho ocurrido en la Localidad de La Paz

Provincia de Mendoza, según publicación del Diario Clarín, en fecha

23/05/14, dan cuenta de la muerte de una persona porque la ambulancia

del Municipio de La Paz, no tenía combustible, o aún sin culpa (por ej. No

5

Page 6: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

funciona el servicio de justicia o funciona mal o tardíamente porque el

Estado no tiene recursos).

Resumiendo la evolución de la teoría de la Responsabilidad del

Estado y, sin entrar a considerar el contenido y sustento de las distintas

teorías de la responsabilidad extracontractual del gobierno del estado,

atento a que no es el espacio ni la oportunidad para profundizar el debate

en este tema, pero si importante para comprender y destacar que la

doctrina y jurisprudencia han coincidido en que el gobierno del estado es

responsable por los perjuicios que ocasiona en el desarrollo de sus

funciones, y que dicha responsabilidad se extiende a sus actividades

extracontractuales y contractuales1; sin resultar ajeno al mismo lo

relacionado a la materia de salud pública pasando de este modo de la

irresponsabilidad absoluta del estado y sus agentes – época del

Absolutismo el Estado a cargo del Monarca o Rey – a la responsabilidad

indirecta o subjetiva – era responsable si se cometía con dolo o culpa, se

necesitaba imputabilidad de la conducta – a la actual responsabilidad

directa y objetiva – responsabilidad aunque no haya culpa o dolo,

necesitando la causalidad entre acto y daño.

Merece asimismo ser considerado, en forma previa a abordar la

relación responsabilidad del estado y funcionarios-salud pública; la

definición de salud brindada por la Organización Mundial de la Salud, en

su Preámbulo de la Constitución de 1.948 que dice: “Un estado de

completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de

enfermedad o dolencia. Dentro del contexto de la promoción de la salud,

1 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T.I., Buenos Aires, Lexis Nexos-Abeledo- Perrot, 2006, 8ª edición

6

Page 7: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

la salud ha sido considerada no como un estado abstracto sino como un

medio para llegar a un fin, como un recurso que permite a las personas

llevar una vida individual, social y económicamente productiva. La salud

es un recurso para la vida diaria, no el objetivo de la vida. Se trata de un

concepto positivo que acentúa los recursos sociales y personales, así

como las aptitudes físicas”.

Por su parte la Carta de Ottawa para la promoción de la Salud, la

OMS, Ginebra (1986) expresó: “De acuerdo con el concepto de salud

como derecho humano fundamental, la Carta de Ottawa destaca

determinados prerrequisitos para la salud, que incluyen la paz, adecuados

recursos económicos y alimenticios, vivienda, un ecosistema estable y un

uso sostenible de los recursos. El reconocimiento de estos prerrequisitos

pone de manifiesto la estrecha relación que existe entre las condiciones

sociales y económicas, el entorno físico, los estilos de vida individuales y

la salud. Estos vínculos constituyen la clave para una comprensión

holística de la salud que es primordial en la definición de la promoción de

la salud. Hoy en día, la dimensión espiritual de la salud goza de un

reconocimiento cada vez mayor, La OMS considera que la salud es un

derecho humano fundamental y, en consecuencia, todas las personas

deben tener acceso a los recursos sanitarios básicos.

ASPECTO DEL CONTENIDO O CUERPO DEL TRABAJO:

Esto fue desarrollado en diferentes sesiones del Consejo

Académico en función del trabajo elaborado por el Lic. Fabián Ramírez.

a.-Resumen General (o Abstract);

7

Page 8: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

b.-Introducción al problema;

c.-Planteamiento del problema elegido;

d.-Objetivos general y específicos. Contiene preguntas de

investigación y justificación del estudio;

e.-Antecedentes. Estado del arte;

f.-Elaboración del marco teórico: revisión de la bibliografía y

construcción de una perspectiva teórica;

g.-Metodología a utilizar, recolección y análisis de datos;

h.-Desarrollo;

i.-Resultados;

j.-Conclusiones.

EL DERECHO DE SALUD EN NUESTRO ORDENAMIENTO

CONSTITUCIONAL:

Con la reforma constitucional del año 1994 se incorpora de manera

expresa el derecho a la salud, en diferentes articulados, acorde a los

conceptos modernos de salud y que “infra” reseño brevemente.

Entre los artículos que protegen el derecho de salud destacamos:

a.-El artículo 41º “Todos los habitantes gozan del derecho a un

ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…(párrafo 1º)

“Las autoridades proveerán a la protección de este derecho,…”(párrafo

2º) “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los

presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias

para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”

8

Page 9: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

(párrafo 3º). “Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual

o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

b.-En el art. 42 sobre consumidores y usuarios al indicarse que

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud,…(párrafo 1º). “Las

autoridades proveerán a la protección de esos derechos…(párrafo 2º). “La

legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y

solución de conflictos,…previendo la necesaria participación de las

asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,

en los organismos de control” (párrafo 3º).

c.-En el art. 43 sobre el amparo, que se reconoce específicamente

para las materias citadas en los incisos anteriores y para los derechos de

incidencia colectiva en general.

d.-En el art. 75 inc. 19 sobre la nueva cláusula del progreso que

ordena como competencia del Congreso: “Proveer lo conducente al

desarrollo humano,…(párrafo 1º) “Proveer al crecimiento armónico de la

Nación y al doblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas

que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y

regiones…”(párrafo 2º).(6)

e.-En el art. 75 inc. 23 sobre discriminación inversa que dice:

“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de

los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados

internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto

de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con

9

Page 10: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

discapacidad”.”Dictar un régimen de seguridad social especial e integral

en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo

hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre

durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

f.-En el art. 75 inc. 22 sobre el reconocimiento de rango

constitucional a determinados tratados internacionales de derechos

humanos, que expresa: “…La Declaración Americana de los Derechos del

Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención

Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la

Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención

Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación

Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la Mujer; la Convención contra la tortura y otros

tratos o penas crueles, Inhumanos o degradantes; la Convención sobre

los derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía

constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta

Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y

garantías por ella reconocidos…..”(párrafo 2º).

Hemos mencionado esta norma al final para detenernos

especialmente en ella, porque es la de mayor importancia, ya que

introduce la fuente externa de reconocimiento del derecho humano a la

salud, en consonancia con el salto cualitativo fundamental que produjo la

reforma constitucional de 1994, de introducirnos en la faz más avanzada

10

Page 11: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

del derecho constitucional, que es el de la internacionalización de los

derechos humanos.

En este aspecto, indico seguidamente las normas referidas a este

derecho humano en los instrumentos internacionales respectivos, sin

efectuar la transcripción pertinente, por razones de brevedad.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, arts. VII y XI; en la Declaración Universal de Derechos

Humanos, arts. 3, 8 y 25; en el Pacto Internacional sobre Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, arts. 6, 7 y 24; en la Convención Americana

de Derechos Humanos, arts. 4 inc. 1. 5 incs. 1 y 2, 19 y 25 y en la

Convención sobre los derechos del Niño, arts. 3, 6, 23, 24 y 25. Asimismo

también se puede inferir que existe una protección especial indirecta de

este derecho humano a la salud de los otros tratados internacionales

contra la discriminación, contra la tortura y otras penas crueles y contra el

genocidio.

De estos instrumentos de excepcional importancia, que revelan la

lucha notable de las Naciones Unidas por asegurar la plena vigencia de

los derechos humanos, -objetivo liminar y eterno del constitucionalismo

desde su versión clásica o liberal-, queremos destacar el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, porque a

través de la tarea de su Comité respectivo desarrolló de la manera más

completa la materia que examinamos.

11

Page 12: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

LA SALUD EN LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DEL

CHACO:

En las Constituciones Provinciales se ha advertido también un

reconocimiento de este derecho a la salud de manera expresa, sobre todo

con la reforma de 1.994. Creemos que un ejemplo de ello lo ofrece

nuestra Constitución Provincial – Chaco – que hace especial hincapié a la

salud en reiteradas oportunidades.

Así puede advertirse que el Preámbulo refiere a la misma cuando

expresamente dice: Nos, los representantes del pueblo de la provincia

del Chaco, reunidos en Convención Constituyente reformadora,

respetuosos de nuestra cultura fundante, con la finalidad de exaltar la

dignidad de la persona humana y el pleno ejercicio de sus derechos; el

respeto al pluralismo étnico, religioso e ideológico,- los valores de la

justicia, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la paz,- proteger la familia,

la salud, el ambiente y los recursos naturales;…El Artículo 29 cuando

refiere a los derechos del trabajador dice: inc. 6) A la seguridad en el

trabajo, en forma de que su salud moral estén debidamente

preservadas….El Artículo 35 referido a la Familia dice: 2. De la infancia.

El niño tiene derecho a la nutrición suficiente, al desarrollo armónico, a la

salud, a la educación integral, a la recreación y al respeto de su identidad.

Sin perjuicio del deber de los padres, el Estado, mediante su

responsabilidad preventiva y subsidiaria, garantiza estos derechos y

asegura con carácter indelegable la asistencia a la minoridad

desprotegida, carenciada o respecto de cualquier otra forma de

12

Page 13: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

discriminación, o de ejercicio abusivo de la autoridad familiar o de

tercero….El Artículo 36 referido expresamente a la Salud dice: La

Provincia tiene a su cargo la promoción, protección y reparación de la

salud de sus habitantes, con el fin de asegurarles un estado de completo

bienestar físico, mental y social….El Artículo 38 referido a Ecología y

Ambiente expresamente en su inc. 7 dice: La fijación de políticas de

reordenamiento territorial, desarrollo urbano y salud ambiental, con la

participación del municipio y entidades intermedias….El Artículo 47

referido a los derechos del Consumidor y Usuario dice: El Estado

Provincial garantiza los derechos del consumidor y del usuario, La ley

promoverá la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;

una información adecuada y veraz; la libertad de elección y condiciones

de trato equitativo y digno….El Artículo 76 referido a la Responsabilidad

del Estado y a la imposibilidad de este de realizar quitas, esperas o

remisión o pagos que no fuera con moneda de curso legal respecto a

deudas por daños a la vida, salud, … dice: La Provincia y sus agentes son

responsables del daño que éstos causaren a terceros por mal desempeño

en el ejercicio de sus funciones, a menos que los actos que lo motiven

hubieran sido ejecutados fuera de sus atribuciones, en cuyo caso, la

responsabilidad será exclusiva del o los agentes que hubieran originado el

daño. La Provincia podrá ser demandada sin necesidad de autorización ni

reclamos previos si fuera condenada a pagar sumas de dinero, sus rentas

no podrán ser embargadas a menos que la Legislatura no hubiera

arbitrado los medios para efectivizar el pago durante el período de

sesiones Inmediato a la fecha en que la sentencia condenatoria quedara

13

Page 14: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

firme. Los bienes afectados a servicios públicos, en ningún caso podrán

ser embargados. La ley no podrá disponer quitas, esperas, remisión o

pagos que no fueran con moneda de curso legal, de deudas por daños a

la vida, la salud o la moral de las personas, indemnizaciones por

expropiación y remuneraciones de sus agentes y funcionarios. El Estado

provincial, demandado por hechos de sus agentes, deberá recabar la

citación a juicio de éstos para integrar la relación procesal, a efectos de

determinar las responsabilidades que les competan. El funcionario o

representante que omitiera tal citación responderá personalmente por los

perjuicios causados, sin menoscabo de las sanciones que les pudieron

corresponder…El Artículo 199 referido a la imposibilidad de la traba de

embargo sobre los bienes de los municipios que estén afectados, entre

otras cosas, a la Salud, expresamente dice: Los municipios podrán ser

demandados ante los tribunales ordinarios, sin perjuicio de lo dispuesto

por las leyes de competencia federal, pero en ningún caso se podrá trabar

embargo sobre las rentas y bienes afectados a obras y servicios, públicos,

educación, salud y acción social.

LA SALUD EN LAS CARTAS ORGANICAS MUNICIPALES:

El avance del principio de la autonomía municipal, en su aspecto

más importante que es el institucional, se han dictado numerosas Cartas

Orgánicas Municipales en nuestro país que revisten la calidad de

verdaderas constituciones locales, que en lo aquí atañe me referiré a lo

dispuesto por la Carta Orgánica Municipal de la Provincia del Chaco – Ley

14

Page 15: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

4233 – que en forma escueta hace referencia en su artículo 10 inc. 2),

referido a la competencia municipal al control de salubridad, sin referirse

en ninguno de sus articulados al derecho de salud; es así que

expresamente se limita decir que: DICTAR O APLICAR: UN CODIGO O

REGLAMENTO BROMATOLOGICO O DISPOSICIONES GENERALES,

RELATIVAS A SALUBRIDAD, HIGIENE ALIMENTARIA Y

SANEAMIENTO AMBIENTAL, REGLAMENTACIONES SOBRE

ABASTOS, ESTABLECIENDO LAS CONDICIONES REGULATORIAS DE

SU ELABORACION, INTRODUCCION, PRODUCCION,

ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE, EXHIBICION Y DISTRIBUCION,

ASI COMO LOS RECAUDOS QUE DEBERAN OBSERVARSE EN

CUANTO A SU CALIDAD Y PRECIO DE SU VENTA AL PUBLICO;

REGLAMENTACIONES DE ACTIVIDADES Y ESTABLECIMIENTOS

DEDICADOS A LA PRODUCCION, ELABORACION, CONSERVACION Y

COMERCIALIZACION DE ARTICULOS DE PRIMERA NECESIDAD Y

NORMAS SOBRE INSTALACION, HABILITACION Y FUNCIONAMIENTO

DE MATADEROS, FRIGORIFICOS, ALMACENES, FERIAS Y PUESTOS

DE VENTA AL PUBLICO; REGIMEN DE CONTROL DE PESAS Y

MEDIDAS.

Caso contrario la Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de

Resistencia, capital de la Provincia del Chaco, en reiterados artículos

refiere a la salud como primordial derecho a ser resguardado, así es

previsto en el Art. 14 inc. 3; Art. 16 inc. 1); Arts. 30/35 – Capítulo referido

a Salud -; Art. 61; Art. 70; Art. 80; Art. 90; Art. 115 y Art. 117.

15

Page 16: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

REPARACION DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDAD

LICITA E ILICITA DEL ESTADO:

A los fines de entender los alcances de la responsabilidad del

estado, por los daños y perjuicios en su actuar legítimo o ilegítimo, debe

remontarse a principios generales de los cuales la materia de salud

pública no es ajena a dicha clasificación.

Es así, que la discusión entre una y otra – actuar lícita o ilícita – se

limita al alcance de la indemnización y los presupuestos de la

responsabilidad; toda vez que en el actuar legítimo se sostiene el “deber

de reparar” en la existencia de un “sacrificio especial” del afectado

respecto al resto de la sociedad, revisándose también la “ausencia del

deber de soportar el daño” y para el caso de las actividades ilegítimas el

deber de reparación encuentra su apoyo en la “falta de servicio” 2

LA ACTIVIDAD ILICITA:

La noción de “falta de servicio” adquiere gran relevancia en la

teoría de la responsabilidad pública, toda vez que permite avanzar con

éxito en la explicación y fundamentos de la responsabilidad “sin culpa”;

especialmente al descartarse el concepto de “culpa” como fundamento de

responsabilidad y del deber de reparar, permite configurar la misma,

respecto de la persona jurídica Estado, de modo objetivo y directo.

2 Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Tomo I, Pág.

470 -.

16

Page 17: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

A nivel Jurisprudencial, cuando existe ab initio una actividad estatal

contraria a derecho, el examen respecto de la existencia de un “sacrificio

especial” en la víctima del daño no constituye un “presupuesto especial” a

los efectos de la atribución de responsabilidad extracontractual al Estado

y de la configuración del correspondiente deber de reparación, es decir,

NO se exige en este caso ni ausencia del “deber de soportar el daño” en o

los afectados, ni tampoco la comprobación de un “perjuicio especial” en el

particular afectado bastando solamente la comprobación de la actividad

ilegítima del gobierno del Estado y la existencia de un Daño para

configurar el “deber de reparar” por los daños y perjuicios y la

demostración de su nexo causal. 3

Los presupuestos necesarios para la procedencia de la

responsabilidad extracontractual del estado, por su actividad ilegítima que

hacen procedente el “deber de reparar” son los siguientes: a.-actividad

estatal; b.-daño cierto e individualizado y; c.-nexo causal.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos

LOPEZ, LIDIA c/ H.E.C.A. Y OTROS s/ RECURSO DE

INCONSTITUCIONALIDAD- DAÑOS Y PERJUICIOS (EXPTE.: C.S.J.

NRO. 344 AÑO 2007) a dicho que:

En supuestos donde se ventila el resarcimiento de daños sufridos a

raíz de la atención médica dada en un establecimiento asistencial

provincial, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha fundado dicha

3 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, 6ª edición; Vázquez Rodolfo, Responsabilidad aquiliana del estado y sus funcionarios, Buenos Aires, Ábaco, 1992 -.

17

Page 18: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

responsabilidad en la ejecución irregular de la obligación de prestar el

servicio de asistencia a la salud de la población".

También dijo que a fin de decidir si concurren los presupuestos

fácticos y jurídicos que hacen viable la responsabilidad del Estado

demandado, es necesario considerar la existencia, o no, de una falta de

servicio, entendida como el funcionamiento irregular o defectuoso del

servicio público hospitalario, materia que se encuentra incluida en un

régimen de derecho público que tiene por propósito asegurar la adecuada

prestación del servicio de salud pública, en función del fin para el que ha

sido establecido, encontrando su fundamento en principios extraños a los

propios del derecho privado.

Estos principios resultan plenamente aplicables para regir la

responsabilidad de los entes públicos locales en tanto cumplen con la

función de prestar el servicio público hospitalario y, por ende, para

determinar el tribunal competente para entender en la causa. A lo

señalado anteriormente, se suma la habilitación constitucional del artículo

18 de la Constitución Provincial de Santa Fé para resolver con

fundamento en el artículo 1112 del Código Civil lo atinente a la

responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del servicio público

involucrado. 4

ACTIVIDAD LICITA:

Cuando la actividad del estado haya sido dentro de la ley, es decir

ante la ausencia de una actividad ilegítima, es principio limitar la

4 - Id Infojus: SUJ0035712 –

18

Page 19: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

imposición del “deber de reparar” los perjuicios ocasionados por su

accionar.

Sin perjuicio de ello, existen situaciones excepcionales, que el

Estado no puede estar ausente y en consecuencia lo obliga a que repare

los perjuicios ocasionados de su acto legítimo.

Aquí cobra fundamental importancia la teoría del sacrificio especial

que ha sido receptada por nuestra primera Carta Magna Nacional en su

artículo 16 que reza: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de

sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de

nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en sus

empleos sin otra condición que la idoneidad: La igualdad es la base del

impuesto y de las cargas públicas”. En igual sentido se ha expresado

nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos,

entre ellos: “Establecimientos Americanos Gratry S.A.” 18/03/1938 5

Es decir que el principio general de la “igualdad de las cargas

públicas”, redunda en el sacrificio que toda sociedad legítimamente debe

realizar y aceptar para permitirse una convivencia pacífica y segura debe

repartirse en partes iguales entre todos sus socios.

Resulta necesario e imprescindible remarcar que en la teoría

analizada – “Sacrificio Especial” no se trata de responsabilidad

exclusivamente al estado o gobierno de turno, sino que dicha

responsabilidad recae sobre toda la comunidad en su conjunto, que en

virtud de los principios de solidaridad y convivencia que sustenta la teoría

5 Fallos:180:107 -.

19

Page 20: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

examinada tiende a la búsqueda del bien común; razón por la cual es la

comunidad en su conjunto que debe salvar el desequilibrio producido en

una o en un grupo de personas en pos de los demás integrantes de la

sociedad.

Por lo expuesto es que requisitos exigidos para que el Estado

“deba reparar” por los perjuicios ocasionados en ocasión de su actuar

legítimo son: a.-Actividad Estatal; b.-Daño cierto e individualizado; c.-

Nexo causal; d.-Verificación de un perjuicio especial en el afectado; e.-

Ausencia de deber jurídico de soportar el daño.

EVOLUCION DOCTRINARIA Y JURISPRUDENCIAL:

LA DOCTRINA DIJO: Desde la óptica iuspublicista se ha afirmado

que el nosocomio público se encuentra obligado constitucionalmente a

organizar el servicio de salud, y frente a un deficiente funcionamiento del

mismo, el Estado responde directa y objetivamente, pues hace a su

propia función, y no a la actuación del profesional o dependiente. De tal

modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda

atrapada la responsabilidad del Estado, pues parte de una situación

objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato

constitucional debe garantizar, pues constituye uno de los fines

esenciales del Estado que justifican su propia existencia. 6En tal línea de

6 Conf. Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “La

discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del

Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”,

“Jurisprudencia Argentina”, 1997-II-429.

20

Page 21: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

pensamiento, el Estado como tal debe a los particulares o administrados

funciones esenciales: salud, justicia, educación y seguridad. Estas

funciones constitucionales generan una relación muy especial que en

manera alguna es de derecho privado y menos aún contractual. Por tanto,

“la relación del Estado a través del hospital público con el administrado,

es de derecho constitucional-administrativo y la relación médico-

funcionario público con el paciente-administrado, es de derecho

administrativo y/o constitucional y la responsabilidad extracontractual”. 7

LA JURISPRUDENCIA DIJO:

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el antiguo

ha reconocido la responsabilidad del Estado-nación, provincia, municipio,

cuando no se cumple de modo regular la prestación de un servicio,

señalando que: “quién contrae la obligación de prestar un servicio lo debe

realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido

establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su

incumpliendo o su irregular ejecución. 8 También por aplicación de dicho

7 Conf. Ghersi, Carlos A. y Lovece, Graciela, “Derecho

Constitucional a la Salud. Hospital Público (La relación médico-

paciente extracontractual)” “Jurisprudencia Argentina”, 1998-11-347.

8 Fallos: 182:5

21

Page 22: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

criterio jurisprudencial, en la causa “Brescia, Noemí Luján c/Provincia de

Buenos Aires y otros s/Daños y Perjuicios” (fallo del 22-XI-1994) y

“Schauman de Scaiola, Martha Susana c/Provincia de Santa Cruz” (fallo

del 6-VII-1999) se pronunció respecto de la relación jurídica que se

entabla entre un hospital público-paciente, señalando que: “Que, tal como

lo ha decidido este tribunal en reiteradas ocasiones, quien contrae la

obligación de prestar servicio-en el caso, de asistencia a la salud a la

población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en

función del cual ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios

que causare por incumplimiento o su ejecución irregular. 9

CONCLUSIONES:

En esta instancia me parece conveniente concluir con lo expuesto

por el Sr. Ministro Decano de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires, Dr. Héctor Negri quien en la causa Ac. 86.949, “Blasco, Silvia del

Valle contra Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Daños y

Perjuicios; donde expresamente sostuvo:

Como tuviera oportunidad de votar en la causa Ac. 72.067 (sent.

Del 19-II-2002), el vínculo jurídico existente entre hospital público-

paciente y médico paciente, es de naturaleza extracontractual.

9 Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892 y 317:1921;

322:1393.

22

Page 23: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

Todo aquel que cumple con la obligación de prestar un servicio de

índole público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin

para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que

cause su incumplimiento o ejecución irregular. Ello encuentra su

fundamento en el art. 1112 del Código Civil que alude a los funcionarios

públicos que no cumplen sino de manera irregular las funciones que le

son impuestas legalmente (C.S.J.N., “Jorge Fernando Vadell c. Provincia

de Buenos Aires, sent. Del 18-XII-1984).

El art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en

ejercicio o con ocasión de sus funciones y responden también por los

daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones

establecidas en el título “de las obligaciones que nacen de hechos ilícitos

que no son delitos”.

De la misma norma surge la responsabilidad del Estado, actuando

como persona jurídica, deviene por el hecho de los funcionarios públicos

de los que se sirve para el cumplimiento de sus funciones y ello se

encuentra enmarcado en el ámbito de la responsabilidad civil

extracontractual (conf. Arts. 1107 y siguientes del Código Civil).

El carácter de funcionario público del médico no resulta

controvertido. Ello se deriva de la existencia de una relación de empleo

público sin que sea determinante para su configuración ninguna otra

circunstancia como la retribución, la permanencia prolongada en el cargo,

la fuente de designación o la distinción jerárquica. 10

10 Conf. Ghersi Carlos y Lovece Graciela “Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público; la relación médico-paciente es extracontractual”.

23

Page 24: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

El control se va a efectuar a través de la Auditoria (como

herramienta de control); adjuntándose al trabajo las entidades o

instituciones que debieran consultarse para la planificación y ejecución de

las mismas (ANEXO I). Asimismo resulta fundamental la necesidad de la

suscripción de convenios de cooperación entre el estado y los sanatorios,

fundaciones y/o instituciones de prestigio nacional para el asesoramiento

permanente en la compra de medicina de última generación hacia el

tratamiento de enfermedades oncológicas, renales y/o cualquier otra de

igual o mayor complegidad.

RECOMENDACIONES

- Los Órganos de Control deben arbitrar los mecanismos

necesarios para el debido control del porcentaje asignado a Salud en el

presupuesto respectivo; para que sea cumplido en su totalidad y que los

24

Page 25: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

administradores de todos y cada unos de los nosocomios públicos

cumplan adecuadamente con el destino del mismo.

- Se debe practicar una auditoria jurídica en las asesorías

respectivas de cada nosocomio o en su caso de Fiscalía de Estado como

encargado de defender los intereses del estado y determinar de dicho

modo la defensa impetrada por los mismos a los fines de repeler dichas

acciones.

En las mismas se debe analizar si se interpusieron las adecuadas

excepciones conforme a las nuevas tendencias doctrinarias y

jurisprudenciales como así también analizar el contenido del reclamo

judicial a los fines de dilucidar si del mismo surge conducta reprochable a

agente alguno que, ante la apariencia de indicios se debe efectuar la

pertinente información o sumario administrativo alguno.

BIBLIOGRAFIA

-CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos -

Aires, Lexis Nexos-Abeledo- Perrot (2006) 8ª edición.

25

Page 26: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

-……. Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Lexis Nexos -

Abeledo - Perrot (2006) 8ª edición, Pág. 470 -.

-MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV,

Buenos Aires, Abeledo Perrot (1997) 6ª edición.

-VAZQUEZ, Rodolfo, Responsabilidad aquiliana del estado y sus

funcionarios, Buenos Aires, Ábaco (1992) -.

-CONFERENCIA WEINGARTEN, Celia y GHERSA, Carlos A., “La

discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del

Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, “Jurisprudencia

Argentina”, 1997-II-429.

-CONFERENCIA GHERSI, Carlos A. y LOVECE, Graciela, “Derecho

Constitucional a la Salud. Hospital Público (La relación médico-paciente

extracontractual)” Jurisprudencia Argentina”, 1998-11-347.

-CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA - Fallos

Nº 180:107; 182:5; 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892 y 317:1921;

322:1393.

-PAGINA WEB DE LA PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION –

www.ptn.gov.ar.

26

Page 27: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

ANEXO I

27

Page 28: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

28

Page 29: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

29

Page 30: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

30

Page 31: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

31

Page 32: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

32

Page 33: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

33

Page 34: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

34

Page 35: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

35

Page 36: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

36

Page 37: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

37

Page 38: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

38

Page 39: Uno de los muchos temas que en la actualidad toma gran ...ietei.com.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014...  · Web viewEl art. 43 del Código Civil establece que las personas jurídicas

39