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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“CESIÓN DE PATRIA POTESTAD EN SEDE NOTARIAL”
AUTORA:
MARÍA FERNANDA BETANCOURT CHALAN
ASESOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO MSc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
2015
“UNIANDES”
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a DIOS, quien inspiró mi espíritu para la conclusión de esta
tesis de Abogada de los Tribunales de la Republica.
A mis padres quienes me dieron vida, educación, apoyo y consejos.
A mis hermanos, quienes me apoyaron y alentaron para continuar, cuando
parecía que me iba a rendir.
A mis maestros quienes nunca desistieron al enseñarme, aun sin importar que
muchas veces no ponía atención en clase, a ellos que continuaron
depositando su esperanza en mí.
A todos los que me apoyaron para escribir y concluir esta tesis.
Para ellos es esta dedicatoria de tesis, pues es a ellos a quienes se las debo
por su apoyo incondicional.
AGRADECIMIENTO
El presente trabajo de tesis primeramente me gustaría agradecerte a ti Dios por
bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este
sueño anhelado.
A la UNIVERSIDAD UNIANDES por darme la oportunidad de estudiar y ser un
profesional.
A mi director de tesis, Dr. José Luis Maldonado Cando Mg. por su esfuerzo y
dedicación, quien con sus conocimientos, su experiencia, su paciencia y su
motivación ha logrado en mí que pueda terminar mis estudios con éxito.
También me gustaría agradecer a mis profesores durante toda mi carrera
profesional porque todos han aportado con un granito de arena a mi formación,
y en especial a mis profes la Dra. Lourdes Saltos, Dr. Juan Carlos Nevarez y
Dr. Marco Saltos por sus consejos, su enseñanza y más que todo por su
amistad.
De igual manera agradecer a mis padres, los cuales me han motivado durante
mi formación profesional.
Son muchas las personas que han formado parte de mi vida profesional a las
que me encantaría agradecerles su amistad, consejos, apoyo, ánimo y
compañía en los momentos más difíciles de mi vida. Algunas están aquí
conmigo y otras en mis recuerdos y en mi corazón, sin importar en donde estén
quiero darles las gracias por formar parte de mí, por todo lo que me han
brindado y por todas sus bendiciones. Para ellos: Muchas gracias y que Dios
los bendiga
ÍNDICE
Págs.
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………….1
Antecedentes de la investigación…………………………………………………..1
Planteamiento del problema………………………………………………………..1
Formulación del problema…………………………………………………………..2
Delimitación del Objeto de investigación y campo de acción…………………...2
Identificación de la línea de investigación…………………………………………2
Objetivo general……………………………………………………………………...3
Objetivos específicos………………………………………………………………..3
Idea a defender………………………………………………………………………3
Variable independiente……………………………………………………………...4
Variable dependiente………………………………………………………………..4
Justificación del tema………………………………………………………………..4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear…………………..5
Resumen de la estructura de la tesis………………………………………………6
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica……………………....7
CAPITULO I…………………………………………………………………………………..8
MARCO TEÓRICO…………………………………………………………………………..8
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN EL DERECHO
NOTARIAL………………………………………….………………………………...8
Historia del Derecho Notarial……………………………………………………….8
Los egipcios…………………..………………………………………………………8
Los hebreos…………………………………………………………………………..9
Grecia………………………………………………………………………………….9
Roma…………………………………………………………………………………10
El derecho romano antiguo………………………………………………………..10
La edad media………………………………………………………………………10
La edad moderna…………………………………………………………………...11
La edad contemporánea…………………………………………………………...12
En América………………………………………………………………………….12
El Derecho Notarial en la época colonial………………………………………...13
Época Republicana…………………………………………………………….…..14
1.2. Definiciones del Derecho Notarial……………………………………………….…..15
1.3. Características del Derecho Notarial………………………………………………..17
1.4. Fuentes formales del Derecho Notarial………………………………………….….17
1.5. Relaciones del Derecho Notarial con otras ramas del Derecho…………………18
Con el Derecho Registral……………………………………………………….....19
Con el Derecho Civil………………………………………………………………..19
Con el Derecho Constitucional…………………………………………………....20
Con el Derecho societario…………………………………………………………20
Con el Derecho Procesal Civil…………………………………………………….20
Con el Derecho Mercantil……………………………………………….…………20
Con el Derecho de menores…………………………………………….…………21
1.6. El Notario……………………………………………………………………………….21
Orígenes del Notario……………………………………………………………….22
Definición Notario/a………………………………………………………………...26
Características del Notario/a………………………………………………………27
Importancia de la función notarial………………………………………………...28
Requisitos para ser Notario/a……………………………………………………..29
Principios del Derecho Notarial…………………………………………………...29
Principio de rogación……………………………………………………………….29
Cláusula de rogación……………………………………………………………....30
Principio de inmediación…………………………………………………………...31
Principio de legalidad………………………………………………………………32
Atribuciones del Notario/a……………………………………………….………...33
Nuevas atribuciones o exclusividades de los Notarios, según el Código
Orgánico General de Procesos…………………………….………………….….38
El Protocolo Notarial…………………………………………………………..……41
Antecedentes históricos…………………………………………………………...41
Etimología……………………………………………………………………….…..42
Definición de Protocolo…………………………………………………………….42
El Protocolo en sus partes…………………………………………….…………..43
Contenido del Protocolo……………………………………………………………44
1.7. DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ECUADOR……………………...45
Ejercicio de la patria potestad………………………………………………….…...49
1.8.- Diferentes posiciones teóricas sobre la patria potestad…………………………..50
1.9. Resoluciones de Cesión Voluntaria de Patria Potestad…………………………....51
1.10. Limitación y suspensión de la patria potestad……..……………………………...54
Limitación de la patria potestad…………………………………………….……....54
Suspensión de la patria potestad………………………………………….……….55
1.11. Pérdida o privación y restitución de la patria potestad…………………………...56
1.12. Restitución de la patria potestad………………………………………………….....57
1.13. Procedimiento, aplicación para la privación de la patria potestad……………….58
1.14. Inconvenientes respecto a la Patria Potestad……………………………………...60
1.15. Menor emancipado……………………………………………………………………62
Derechos de los menores no emancipados……………………………….……...63
Tipos y efectos de la Emancipación……………………………………….……....63
Responsabilidad compartida de la patria potestad o tenencia en caso
de divorcio o separación de los progenitores…………………………..………..65
1.16. Conclusiones parciales de capítulo………………………………………….……...68
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…….……70
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación………….….…70
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de
la investigación……………………………………………………………………….70
2.2. Metodología de la investigación………………………………………………………71
2.2.1. Modalidad de la investigación……………………………………………………….71
2.2.2. Tipos de investigación………………………………………………………………..71
Investigación bibliográfica………………………………………………….…….….71
Investigación de campo…………………………………………………….……….71
Investigación Descriptiva…………………………………………………..….….…71
2.2.3. Métodos de investigación…………………………………………………...….……71
Método inductivo……………………………………………………………..………72
Método deductivo………………………………………………………….…..……..72
Método analítico……………………………………………………………...………72
Método sintético………………………………………………………….…….…….72
Método histórico–lógico……………………………………………………………..…72
Método Descriptivo……………………………………………………………….……72
2.2.4. Técnicas………………………………………………………………………………....72
El fichaje………………………………………………………………………….……..72
Observación directa…………………………………………………………….….…..73
Encuestas………………………………………………………………………….……73
Entrevista………………………………………………………………………….….…73
2.2.5. Población y muestra de la investigación………………………………………..……73
2.2.6. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada……………………..…..73
2.2.7. Interpretación de la entrevista realizada…………………………………….….……78
2.3. Propuesta de la investigación…………………………………………………….……..79
2.4. Conclusiones parciales del capítulo…………………………………………....….……79
CAPÍTULO III…………………………………………………………………………….……..81
PROYECTO DE LEY……………………………………………………………...……..……81
Certificado de viabilidad…………………………………………………………..……...……85
Conclusiones parciales del capítulo………………………………….…..…..………86
CONCLUSIONES GENERALES………………………………………………………….….87
RECOMENDACIONES GENERALES……………………………………………….……...88
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de tesis lleva por título: “CESIÓN DE PATRIA POTESTAD
EN SEDE NOTARIAL”, es de gran relevancia y trascendencia social, ya que
con la elaboración una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la
cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente
embestido de fe pública, se lograría descongestionar las Unidades de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
Al investigar este tema, encuentro que la realidad socio jurídica de nuestro país
respecto a la necesidad de propiciar estudios de carácter legalistas que
promuevan un cambio estructural y formal del sistema jurídico, y por ende el
perfeccionamiento de leyes y normas deficientes e imperfectas, nos
encontramos interesados en efectuar un aporte válido a través del presente
trabajo de investigación formativa, encaminada a evaluar el derecho notarial
como forma de jurisdicción voluntaria frente a cesión discrecional de la patria
potestad.
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la
presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RESTOS,
PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
DEL ECUADOR”; específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS
HISTÓRICOS, TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.
EXECUTIVE SUMMARY
This thesis titled "TRANSFER OF CUSTODY IN ATTORNEY OFFICE" is of
great relevance and social significance, since the processing an amendment to
the Notarial Act which allow the voluntary transfer of custody It is executed
before a duly rammed notary public faith, be achieved decongest Units of the
Family, Women, Children and Adolescents in Santo Domingo.
In researching this topic, I find that the legal partner of our country on the need
to promote studies legalistic character that promote structural and formal
change of the legal system actually, and thus perfecting laws and weak and
imperfect standards, we interested in making a valid contribution through this
formative research work aimed at evaluating the notary law as a form of
voluntary jurisdiction against discretionary transfer of custody
Under the problematic situation that is posed, this research is part of the
research: "REMAINS, PROSPECTS AND DEVELOPMENT OF LEGAL
SCIENCES OF ECUADOR"; specifically as regards the first point: "THE LEGAL
SYSTEM OF ECUADOR, historical budgets, theoretical, philosophical AND
CONSTITUTIONAL" adopted by the Regional Autonomous University of the
Andes.
1
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la investigación.
Una vez realizada la correspondiente investigación en las bibliotecas de Santo
Domingo y en el CEDIC en la UNIANDES, pude constatar que no existen
trabajos investigativos sobre el tema de estudio CESIÓN DE PATRIA
POTESTAD EN SEDE NOTARIAL, por lo que la presente investigación es de
carácter original y oportuno.
Planteamiento del problema.
El Notario/a en la actualidad es aquel profesional que por delegación del
Estado, da fe de los actos y contratos que ante él se celebran, también cumple
un rol jurídico social y económico, ya que el hecho de que los contratos se
celebraron ante un Notario/a, da garantía y seguridad jurídica y para la
celebración de un negocio éstos son elementos imprescindibles.
La Fe Pública del Notario/a significa la capacidad para que lo que certifica sea
creíble, esta función contribuye al orden público por lo tanto da certeza que es
la finalidad del derecho.
La Patria Potestad es el conjunto de facultades, y sus correlativos deberes,
conferidas a quienes las ejerce, como padres, abuelos, adoptantes, destinadas
a la protección de menores no emancipados en cuanto se refiere a su persona
y bienes.
En la administración justicia de nuestro país la cesión de la patria potestad es
un trámite engorroso y que se necesita de varios meses para su culminación,
debido al exceso de trabajo en estos juzgados, por ejemplo el señor Juan
Pérez inicia un trámite de renuncia de patria demorándose estos seis meses
hasta su culminación.
2
Tenemos el caso de Gabriela que tiene un hijo con Pedro, este si cumple con
la pensión alimenticia del menor, pero nunca pasa un momento con el por qué
siempre pasa ocupado o de viaje, y todo documento que necesite de su firma
no lo puede realizar o tiene que esperar varios meses para que venga afirmar,
para lo cual Gabriela le solicita que le ceda la patria potestad del menor a favor
de su tía materna ya que esta vive cerca del menor y pasa más tiempo con el
más que con el papa, Gabriela Inicia el trámite de cesión de patria potestad
presentando la demanda en el Juzgado pero este se demora de cinco a seis
meses hasta su finalización, gastando tiempo y dinero.
Lo que se busca es que la cesión de patria potestad se pueda realizar en sede
notarial para que el trámite tenga un proceso más rápido, menos dificultoso y
las costas procesales sean muchos menores, siempre buscando el interés
superior del niño, y así descongestionar la carga laboral de la justicia.
Formulación del problema.-
¿La cesión de patria potestad que es un trámite de jurisdicción voluntaria
puede ser conocida y resuelta por un notario debidamente envestido de fe
pública?
Delimitación del Objeto de investigación y campo de acción.-
El objeto de esta investigación radica en el Derechos Notarial.
El campo de acción está enmarcado en la Patria Potestad.
Lugar: Cantón Santo Domingo.
Tiempo: 2015.
Identificación de la línea de investigación.-
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la
presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RETOS,
PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
EN ECUADOR”; específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL
3
ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS
HISTÓRICOS, TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”,
aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.
Objetivo general.
Elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión
voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente
embestido de de fe pública, por tratarse de un trámite de jurisdicción voluntaria.
Objetivos específicos.-
Fundamentar jurídica y teóricamente la investigación la necesidad de
elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la
cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario.
Diagnosticar a través de los Administradores de Justicia de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo, cual es el
procedimiento actual en las cesiones de patria potestad y cuál es su
incidencia.
Determinar qué componentes del sistema jurídico actual si tributan a
favor del derecho Notarial que le permita atender asuntos de jurisdicción
voluntaria.
Validar la propuesta por expertos.
Idea a defender.-
Con la elaboración una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la
cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente
embestido de de fe pública, se logaría descongestionar las Unidades de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
4
Variable independiente.
La elaboración una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión
voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente
embestido de de fe pública
Variable dependiente.
Logra descongestionar las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
de Santo Domingo, que actualmente se encuentran con una alta carga
procesal.
Justificación del tema.
Conscientes de la realidad socio jurídica de nuestro país respecto a la
necesidad de propiciar estudios de carácter legalistas que promuevan un
cambio estructural y formal del sistema jurídico, y por ende el
perfeccionamiento de leyes y normas deficientes e imperfectas, nos
encontramos interesados en efectuar un aporte válido a través del presente
trabajo de investigación formativa, encaminada a evaluar el derecho notarial
como forma de jurisdicción voluntaria frente a cesión discrecional de la patria
potestad
Evaluada por otra parte la factibilidad económica, metodológica y técnica, en
procura de la acertada y eficaz conducción del docente, y en vista de la
evidente pertinencia, relevancia, vigencia e importancia del tema, hemos
resuelto poner en marcha el desarrollo de la presente investigación, tomando
en cuenta que la carga procesal en los órganos jurisdiccionales son altísimas,
por lo que siendo las Notarías entidades accesorias a la misma, la partes
acceder de manera rápida y eficaz a la justicia.
Es importante que el proyecto sea acogido por las Autoridades Locales e
incluso Nacionales.
5
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
Método lógico deductivo. Opuestamente al razonamiento inductivo en el cual
se formulan leyes a partir de hechos observados, el razonamiento deductivo
infiere esos mismos hechos basándose en la Ley general, siendo de mucha
utilidad para la realización de la presente tesis de grado.
Método estadístico. La estadística es la materia que nos permite de manera
gráfica identificar el número de veces que se repite una variable, siendo
utilizado el presente método al momento de tabular las encuestas aplicadas.
Método inductivo. El modo de proceder de nuestro conocimiento del mundo
exterior, que nos lleva de la observación de los fenómenos particulares a la
formulación de una regla, de una Ley, de una teoría, recibe el nombre de
método inductivo, es decir el método inductivo va de lo particular a lo general,
es así que en el presente trabajo investigativo se encontrara casos citados de
una manera particular y su análisis desembocara en lo general.
Método deductivo. Procede en sentido contrario al inductivo. Aceptadas
algunas proposiciones extraídas de la experiencia, aceptadas algunas
verdades dictadas por el recto juicio, por la intuición e incluso por la
imaginación, se procede a deducir de ellas otras verdades, por ello en este
trabajo investigativo se podrá divisar análisis tomados de lo general a lo
particular.
Método histórico lógico.- Lo histórico es la trayectoria de los cambios que
experimenta el objeto de la realidad, en las etapas de su aparición y desarrollo.
Viene a ser el objeto del pensamiento y el reflejo de lo histórico su contenido.
Lo lógico expresa lo histórico por medio de las abstracciones, con la
particularidad de que se procura por todos los medios conservar el hilo
fundamental del proceso histórico efectivo. La lógica del desarrollo del
pensamiento tiene como Ley fundamental el paso de lo simple a lo complejo,
de lo inferior a lo superior, y esa dinámica del pensamiento refleja las leyes que
expresan el desarrollo de los procesos de la realidad. La lógica permite conocer
6
los procedimientos del desarrollo en su esencia que no se produce en los
procesos históricos. Sin embargo, los procedimientos lógicos del desarrollo
reflejan cualquier proceso histórico y por ello es imprescindible para su
comprensión.
Método analítico sintético.- Método analítico es el que procede
descomponiendo los compuestos reales, o racionales e ideales, en sus partes
o elementos simples; y método sintético el que procede de lo simple o general
a lo compuesto y particular. Así es que puede decirse que estos dos métodos
corresponden a los dos géneros de raciocinio que convienen al entendimiento
humano, o sea la inducción y la deducción.
Resumen de la estructura de la tesis.
Para la elaboración del presente trabajo científico de investigación, se ha
creído pertinente plasmar los siguientes epígrafes y sub-epígrafes, que van de
acuerdo al objeto, al campo y al resto de aspectos que aparecen en el objetivo
general, como son:
Introducción: Comprende un análisis a partir del tema, estableciendo el
problema y delimitándolo; se desarrollan objetivos generales y específicos, que
contribuyan a la justificación del presente trabajo investigativo.
Capítulo I: Fundamentar científicamente el tema, a través del uso y análisis de
bibliográfica actualizada y referente al objeto de estudio, para establecer y
desarrollar la reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión
voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente
embestido de de fe pública.
Capítulo II: Establecer un Marco Metodológico, que siente bases para la
elaboración del trabajo investigativo, delineando métodos, técnicas e
instrumentos a utilizar, y seleccionando la muestra que dará confiabilidad al
estudio. Partiendo de esto, se realizará el análisis de la información obtenida,
para establecer conclusiones que orienten la propuesta.
7
Capítulo III: Desarrollar la propuesta, sustentada en los resultados obtenidos
de las encuestas, y estructurada en el informe jurídico, con el fin de conseguir
su validación por parte de los expertos.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
Se fundamenta el aporte teórico del presente trabajo investigativo, en
determinar y establecer la necesidad de elaborar una reforma a la Ley Notarial
en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada
ante un Notario debidamente embestido de de fe pública.
Se evidencia claramente la novedad científica, ya que que la finalidad de la
investigación es elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita
que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario
debidamente embestido de de fe pública, y poder lograr descongestionar las
Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
8
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN EL
DERECHO NOTARIAL.
El objeto del Derecho Notarial es regular la forma que corresponde a
determinados actos jurídicos, por lo que es importante en primer término
estudiar su historia:
Historia del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial actual tiene antecedentes, los cuales son distintos a los del
Derecho registral, por consiguiente es menester conocer y comprender más
ampliamente el Derecho actual, el cual no es un conjunto de normas o
dispositivos legales o Derecho positivo, sino que se tiene que conocer la
evolución, a efecto de determinar más ampliamente la razón de ser de la
situación actual. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
Los egipcios.
La cultura egipcia ha sido poco estudiada en estos tiempos, sin embargo,
existen importantes antecedentes, lo cual amerita hacer historia del Derecho
Notarial desde dichos tiempos, es decir, constituye la sede para dejar
constancia que esta etapa es realmente muy importante en el estudio del
Derecho Notarial
En la cultura egipcia existió un antecedente de los notarios públicos actuales,
los cuales se dedicaban a redactar contratos, y a dichos personajes se les
conocía con el nombre de "Agoránomos". (Jiménez, E. - 2008. Derecho
Notarial. Pamplona: Eunsa.)
9
Los hebreos.
La cultura hebrea, aporta importantes elementos de juicio a efecto de
determinar que el Derecho romano antiguo, no es todo el Derecho, ni tampoco
es toda la historia del Derecho, sino que el mismo constituye tan sólo una parte
del mismo, lo cual es fácil comprender cuando se estudian culturas distintas al
Derecho romano.
Se hace necesario precisar que los hebreos contaron un antecedente de los
notarios actuales, los cuales eran los: escribas del rey, escribas del pueblo, y
escribas del Estado. Los primeros del Rey tenían como principal función
autenticar los actos del Rey. Los segundos hacían las veces de los notarios
actuales. Y los últimos eran de varios de tipos. (Jiménez, E. - 2008. Derecho
Notarial. Pamplona: Eunsa.)
Grecia.
Como primer antecedente estudiaremos a Grecia, la cual es poco conocida en
la cual es poco conocida en estos tiempos, pero existieron tiempos en los
cuales fueron muy tomados en cuenta, por ello, debemos precisar que esto
depende de muchos factores, dentro de los cuales podemos citar el tiempo en
que son estudiados, así como la materia estudiada.
Grecia es poco estudiada, sin embargo, en algunos supuestos se justifica
investigar este importante antecedente del Derecho Notarial, sobre lo cual
existe poca información y pocas publicaciones.
Es necesario estudiar los antecedentes del Derecho Notarial existentes en
Grecia, en la cual existían distintos tipos formas, o tipos o modalidades de
notarios.
En este pueblo existían los Apógraphos o Singraphos, también eran llamados
Mnemones o Promnemones. Los primeros se consideraban como verdaderos
notarios, y en cada tribu existían dos de los indicados, los cuales gozaban de
10
mucha importancia. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona:
Eunsa.)
Roma.
De Roma se cita en forma habitual el Derecho romano, sin distinguir el Derecho
romano antiguo del Derecho romano actual, lo cual trae como consecuencia
que muchos estudiantes y algunos abogados desconozcan la diferencia entre
los indicados.
Incluso se ha llegado a distinguir otras etapas, las cuales son posteriores al
Derecho romano antiguo, las cuales deben ser estudiadas con bastante
cuidado a efecto de realizar el seguimiento histórico del Derecho Notarial, con
lo cual podremos en forma más pormenorizada estudiar esta importante pero
descuidada disciplina jurídica. (Wikipedia - 2013)
El derecho romano antiguo.
En el Derecho romano antiguo existían cuatro sujetos que ejercían funciones
notariales, los cuales eran los siguientes: el escriba, el notarri, el tabularius, y el
tabellio. Pero para otros existen otros antecedentes, los cuales son distintos a
los indicados anteriormente, por lo tanto, podemos afirmar que este no es
pacífico dentro del Derecho romano antiguo. Cada uno de los mencionados
tenía funciones diferentes en este antecedente, por lo tanto, recomendamos un
estudio más amplio de este importante tema, el cual está orientado a estudiar
entre otros temas el Derecho romano antiguo. (Jiménez, E. - 2008. Derecho
Notarial. Pamplona: Eunsa.)
La edad media.
En la edad media, denominado también etapa del "oscurantismo", por el
imperio de lo extremadamente religioso, pegado al dogma católico intolerable
de que la Iglesia era la verdad absoluta; el Notariado incipiente comienza a
adquirir revuelo intelectual y escriturario acrecentándose en importancia dentro
11
de los claustros monasterísticos (España, Francia), recogiendo además al
vagaje cultural del Asia, vía los conocimientos del álgebra, aritmética,
geometría, música, astronomía que secretamente llegaban de los Árabes a los
monjes.
En esta etapa a quienes cumplían la función de notarios, de dar fe a los
documentos se les conocía como los notarios eclesiásticos.
En ésta época es cuando en el notariado se opera una evolución importante.
La baja edad media comprende aproximadamente los siglos XI al XV de
nuestra era. En esta etapa el notariado tiene ya un concepto definido donde la
función del notario es más completa y clara como legitimadora, consejera y
autenticante, además de ser entendida como "el arte del buen decir y escribir"
por la influencia de la corriente renacentista.
Italia y España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo
Notarial, constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo
latino. Corresponde a esta época la Escuela de Bolonia y las primeras
disposiciones referentes al notariado contenidas en el Fuero Real, en el Código
de las Siete Partidas, en las Leyes del Estilo, entre otros.
Cabe señalar que la escuela de Bolonia constituye el movimiento científico más
notable en el campo del Derecho Notarial, siendo su máximo representante
Rolandino Passaggiero, quién creó y enseñó la ciencia Notarial dejando obras
famosas como "Summa Artis Notarial" entre otras. Se le llamó en doctrina
como el príncipe de los notarios. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial.
Pamplona: Eunsa.)
La edad moderna.
En la edad moderna la jerarquización de las normas en Partidas y Códigos
(España, Inglaterra, Francia, Portugal) adquieren vital importancia de acuerdo a
la realidad geográfica y política de la época; es así que en este contexto
aparecen siete partidas de Alfonso El Sabio, en la labor del notario se
12
comienza a sintetizar en deberes, obligaciones y derechos y de cierta
independencia en su labor cotidiana.
La edad contemporánea.
Esta edad comienza aproximadamente a partir del siglo XVIII hasta nuestros
días, en la cual adquiere su forma actual; aparece más perfeccionado y
evolucionado especialmente en los países de procedencia latina.
Entre los precedentes o primeras Leyes orgánicas que representan esta época
podemos mencionar "Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio X", que por
primera vez trata en forma expresa la institución Notarial.
A partir del siglo XIX puede diferenciarse los siguientes funcionarios:
Notarios Secretarios del Rey, con categoría de Ministros.
Escribanos Reales, nombrados por el Rey.
Escribano de otros oficios, los cuales intervienen en la contratación.
La Ley francesa del 16 de mayo de 1802, la Ley española del 28 de
mayo de 1862, entre otras. Con respecto a la Iglesia, cabe señalar que
tenía su propia jurisdicción con carácter oficial.
En América.
Al venir Cristóbal Colón trajo un Escribano en su tripulación que era Rodrigo de
Escobedo, por lo que se da el traspaso del notariado de España a América. No
obstante, se creó una legislación especial para América conocida como Leyes
de Indias, las que tenían un apartado en el que se trataban a los escribanos, a
quienes se les exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante
la Real Audiencia, si lo aprobaban debía obtener el nombramiento del Rey de
Castilla y pagar una suma al Fisco Real.
Los Escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos
públicos, el cual pasaba a los escribanos sucesores.
13
Con la llegada de los españoles a América, trajeron consigo un sin número de
procedimientos jurídicos aplicados en la península Ibérica, los cuales fueron
también puestos en vigencia aquí ya que se consideraba como territorio
conquistado por ellos, y es así como impusieron sus Leyes, tanto así que
sobresale la sentencia de muerte al Inca Atahualpa, después de un juicio en
que lo acusaron de algunos delitos. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial.
Pamplona: Eunsa.)
El Derecho Notarial en la época colonial.
Vinculados al descubrimiento de América, se conocen algunos casos de
escribanos o notarios que en alguna u otra forma intervinieron en el magno
acontecimiento del descubrimiento y en las primeras manifestaciones de la
conquista Española.
Un artículo publicado en la revista internacional del Notario intitulado "Los
Notarios en el descubrimiento de América", el autor reconoce como el primer
hombre en ofrecerle su ayuda a Cristóbal Colon a Don Luís de Santa Gel,
funcionario de la corona de Aragón, que desempeño en 1481, el cargo de
escribano de ración o jefe de la tesorería del Rey Fernando Católico.
Sin embargo, quien se señala como el primer notario de América fue Don
Rodrigo de Escobedo, escribano de cuadra y del consulado del mar, que era en
esos tiempos la institución encargada de regular las relaciones y las
actividades marítimas-comerciales en España, quien en ejercicio de sus
funciones acompaño a Colon en su primer viaje y levanto un acto que da
cuenta de la toma de posesión de la isla de guanahani, en nombre de los
Reyes, isla que el Almirante llamo San Salvador.
Hernán Cortes, Notario en Azua, quien había sido empleado de notarios en
Valladolid y Sevilla, antes de venir como expedicionario a las Ameritas recién
descubiertas.
14
Llego a la isla con Nicolás de Ovando en 1502 y en 1504 solicita ser nombrado
escribano del Rey para la ciudad de Santo Domingo, pero no obtiene éxito,
posteriormente obtiene la escribanía del ayuntamiento de Azua, Cargo que
ejerció hasta 1511.
En 1512 salió conjuntamente con Diego Velásquez y se establece en la
vecindad de Santiago de Baracoa, en Cuba, y allí es nombrado escribano y la
ejerce hasta 1519, cuando sale de Cuba y conquisto el imperio de los aztecas.
Murió en España en 1547.
El primer documento notarial de América fue el del día el viernes 3 de agosto
de 1492, cuando el futuro almirante de la mar océano, parte desde el puerto de
palos de Maguer, en la calavera "Santa María", capitaneada por el propio
Cristóbal Colon, viene con Don Rodrigo de Escobedo, escribano de toda la
armada, por ser el primero en pisar tierras Americanas y haber tenido el honor
de levantar el acta en la que requería a los indígenas que le manifestaran si
tenían alguna objeción contra la ocupación que hacían de esos territorios en
nombre de los reyes de España. (Laurraud, R. (2003). "Curso De Derecho
Notarial". Buenos Aires: De Palma.)
Época Republicana.
La primera disposición que se refiere a los escribanos está contenida en el
decreto Nro. 16 de la junta central gubernativa, sin fecha pero que se cree
debió ser de agosto del 1844, en la cual se obliga a que los actos antes
escribanos se hagan en papel sellado del gobierno y que dispone para cada
acto que papel y que costo tendrá.
El 4 de julio de 1845 se dicta el decreto Nro. 59, que disponía en su artículo 1
que la Suprema Corte de Justicia designe los escribanos públicos previo
examen y establecía las incompatibilidades de las funciones con cualquier otro
empleo, excepto el de secretario del ayuntamiento, posteriormente el decreto
Nro. 108 del 23 de junio de 1847 obliga a que los archivos de las antiguas
escribanías publicas hasta el 1821 se entregaran a la Suprema Corte de
15
Justicia y los de 1822 en adelante se les entregue a los escribanos que les
sucedieron.
1.2. Definiciones del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial ha sido definido por varios autores de los más
sobresalientes me permito tomas los siguientes:
1.- "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la
autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización
pacífica del derecho". (LAURRAUD, 2003)
2.- "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de
la función notarial y la teoría formal del instrumento público". (JIMEMEZ, 2008)
3.- "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin, es la seguridad, valor y
permanencia de hecho y de derecho, del documento notarial y de su
contenido". (ARATA, 2009)
4.- “Como los principios y normas reguladas de la organización de la función
notarial y de la teoría formal del documento público” (ABELLA, 2005)
5.- "El Derecho Notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y
autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico
o derecho de la autenticidad". (COUTURE, 2005)
6.- El Derecho Notarial es un conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que
regula la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. El
Derecho Notarial es parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la
autenticación y legalización de los hechos hace la vida normal de los derechos.
(CABANELLAS, 2009)
El derecho notarial es la rama del derecho público que estudia la actividad del
notario público en los diferentes sistemas notariales, por lo cual es claro que no
16
se limita al estudio del Protocolo notarial y escritura pública, sin embargo, esto
ha generado una serie de discusiones, en tal sentido la rama del derecho
estudiada regula y estudia otros temas además del mencionado como son las
funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales,
instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos notariales extra
protocolares, entre otros temas, los cuales son propios del derecho notarial, y
deben ser tratados en el derecho comparado. (HELLIG, 2006)
La Ley Notarial vigente en su artículo 6 define al Notario/a como: “funcionarios
investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte los actos,
contratos y documentos determinados en las leyes. Para juzgarlos penalmente
por sus actos oficiales gozaran de fuero de corte”. (Ley Notarial - Corporación
de Estudios y Publicaciones, 2013)
El artículo 7 de la Ley Notarial, habla sobre la competencia del Notario/a y
manifiesta que:
“Art. 7 L.N.- Cada Notario ejerce su función dentro del cantón para el cual haya
sido nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación
de los bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumpliendo de las
obligaciones”. (Ley Notarial - Corporación de Estudios y Publicaciones,
2013)
Según el Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta en el artículo 296,
que, “El Notario es un órgano auxiliar de la función judicial y el servicio notarial
consiste en el desempeño de una función pública que la realiza las notarías y
los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos contratos y documentos determinados en la
leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.
(Código Orgánico de la Función Judicial - Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2013)
17
1.3. Características del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial al ser una rama del Derecho presenta las siguientes
características:
1. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la
fase normal del Derecho;
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en
el instrumento público;
3. Se aplica el Derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a
fin de concretar los derechos subjetivos;
4. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la
tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
5. En sentido amplio, la actuación del Notario/a es la jurisdicción voluntaria y
que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario/a confiere a los hechos y
actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta. (Merino, G. (2005).
"Enciclopedia De Práctica Jurídica". Guayaquil: Magnus.)
1.4. Fuentes formales del Derecho Notarial.
Tenemos por sabido que Fuente Formal de Derecho es todo hecho o acto
creador de normas jurídicas. La Doctrina reconoce en general cuatro tipos de
fuentes formales del Derecho: la Costumbre, la Ley, la Jurisprudencia y la
Doctrina.
La Legislación.- La Constitución Política de la República estatuye
expresamente sobre esta materia en particular. En nuestro País, el
Derecho Notarial tiene como su principal fuente La Ley Notarial.
18
La Costumbre.- Una segunda fuente del Derecho Notarial la constituyen
las costumbres notariales, las cuales se apoyan en el uso diario y
reiterado de las prácticas notariales. Se ha dicho que la costumbre se
apoya en la “autoridad de la experiencia” por lo que, estrictamente
considerada, no es una regla jurídica formal. En nuestro sistema notarial
altamente formalista, la costumbre no debe de ser tomada como una
fuente del Derecho Notarial, so pena de producir algún instrumento
adolecido de síntomas de nulidad.
La Jurisprudencia.- Compuesta por las Sentencias de los Tribunales,
esencialmente por las Sentencias de la Corte Nacional de Justicia,
Consultas o resoluciones contenidas en los Boletines Judiciales.
Doctrina.- Al igual que en los demás campos del Derecho, la doctrina
de los tratadistas tiene un carácter supletorio, sobre todo para el estudio
del Derecho Notarial, puesto que sirve para la interpretación e
integración de las oscuridades y lagunas dejadas por la legislación
vigente. La función de la Doctrina Notarial consiste por lo tanto, en una
exégesis de los conceptos jurídicos fundamentales que conforman el
contenido del Derecho Notarial.
1.5. Relaciones del Derecho Notarial con otras ramas del Derecho.
El Derecho Notarial tiene sus propias normas pero en su aplicación se
relaciona con varias ramas del Derecho conforme se explicará posteriormente.
Es decir, los notarialistas deben conocer además otras ramas del Derecho, no
sólo en la aplicación del Derecho Notarial, sino también en la parte académica
del mismo. Si un notarialista no conoce las relaciones del Derecho Notarial con
otras ramas del Derecho, es claro que se encuentra en problemas, porque
desconoce un tema importante de esta disciplina jurídica, que en la actualidad
cuenta con una nueva norma, o dispositivo legal o norma legal, la cual es el
decreto legislativo del notariado, el cual contiene algunas novedades
legislativas que deben ser materia de estudio en otra sede.
19
En sentido contrario si un notarialista conoce en forma detallada este tema es
claro y evidente que se le hará fácil aplicar y estudiar el Derecho Notarial.
(Vargas. (2010). "Derecho Notarial Ecuatoriano". Quito: Pudeleco.)
Con el Derecho Registral.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Registral porque muchos de
los documentos otorgados en las diferentes notarias del Ecuador deben ser
inscritos en el Registro Mercantil como por ejemplo los contratos de
trasferencia de dominio de bienes inmuebles, posesiones efectivas de bienes
hereditarios entre otros.
Es necesario tener en cuenta que conforme a las normas registrales para la
transferencia de vehículos es necesario acta de transferencia de
reconocimiento de firmas y rubricas de los otorgantes.
La relación entre el Derecho Notarial y el Derecho Registral es tan estrecha
que existen cátedras denominadas Derecho Registral y Notarial, y en todo caso
este tema debe ser materia de desarrollo en una forma más amplia y
específica, como es por cierto la enseñanza del Derecho Registral y Derecho
Notarial, a efecto de tener en cuenta aspectos que todo notarialista debe
conocer.
Igualmente existen algunos libros que desarrollan las indicadas disciplinas
jurídicas en forma unificada, lo cual permite comprender que entre las mismas
existe bastante relación, tanto en la parte académica con en la parte práctica,
terrenos que deben ser tenidos en cuenta por los estudiosos del Derecho
Notarial y registral, que si bien es cierto necesitan estudios independientes
también es cierto que tienen mucha relación entre ambas.
Con el Derecho Civil.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Civil por que para extender los
documentos ante los Notarios/as es necesario tener en cuenta las normas del
20
Código Civil, por ejemplo cuando se redactan escrituras públicas sobre compra
venta no pueden integrar el cuerpo de la minuta algunas cláusulas por
prohibición expresa del Código Civil.
El Derecho Civil resulta ser una rama del Derecho privado bastante amplia y
una parte del mismo constituye el Código Civil, el cual se encuentra vigente.
Este Código citado es una herramienta legal bastante útil en el Derecho para
los notarialitas.
Con el Derecho Constitucional.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Constitucional porque la
Constitución establece regulaciones para la actividad notarial y para los
Notarios/as.
Con el Derecho societario.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Societario por que para
algunos documentos es necesario tener en cuenta la Ley de compañías, dentro
de los cuales podemos citar el caso de constitución de compañías,
nombramientos de representantes de las mismas, modificación de sus
estatutos, ratificaciones de representantes, revocaciones de representantes,
sustituciones de representantes, aumento de capital entre otros.
Con el Derecho Procesal Civil.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Procesal Civil por que para las
protocolizaciones es necesario tener en cuenta entre otras normas el Código
Procesal Civil.
Con el Derecho Mercantil.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Mercantil porque para los
protestos es necesario tener en cuenta la Ley de Títulos Valores para el
21
protesto de los títulos valores sujetos a protesto como por ejemplo las letras de
cambio y por qué para el otorgamiento de escrituras de constitución de
sociedades y otros actos es necesario tener en cuenta la Ley Compañías.
Igualmente se debe tener en cuenta el Derecho Bursátil, y dentro del mismo la
Ley del Mercado de Valores, entre otras. Esta norma contiene importantes
disposiciones especiales dentro de las cuales podemos citar el caso de las
acciones, bonos, clasificadoras de riesgo, titulizaciones de activos, entre otros
importantes temas, que deben ser materia de estudio no sólo en sede
comercial o mercantil.
También el derecho marcario, industrial, entre otras.
Con el Derecho de menores.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho de menores por que es
necesario tener en cuenta el Código de la Niñez y de los Adolescencia
referente a las autorizaciones de salida del país de un menor, a través de la
llamada jurisdicción voluntaria.
1.6. El Notario.
Los actos o negocios jurídicos se crean y configuran según las normas del
Derecho material, vale decir Civil o Mercantil, pero han de perfeccionarse
adquiriendo forma, en términos que permitan acreditar su verdad y legalidad,
ambas garantizadas por la fe pública.
El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, contribuyendo con el
progreso del Derecho Privado, al respecto los civilistas franceses Colín y
Capitant, afirman que éste es "una de las más útiles de las instituciones
jurídicas y de la vida económica de la mayoría de los países".
Al Notario/a le corresponden tradicionalmente dos cometidos desempeñados
con un esmero que ha sido la razón de su prestigio; uno comprobar la realidad
22
de los hechos, y el otro, legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello
acreditado en el documento notarial, especie característica e irreductible.
El proceso evolutivo del Notariado es el mismo que el del instrumento público.
En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo que el documento creó
al Notario/a, aunque hoy el Notario/a haga el documento.
Ello se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación
jurídica, iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, elabora los
conceptos científicos de un Derecho nuevo que esto ha sido el Derecho
Común o Intermedio con respecto al Derecho Romano y con cuyo aporte fue
desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y
esclarece la función del Notario/a, término procedente de "notar", o sea, en
sentido germánico medieval, quien redacta o pone por escrito. (Vargas. (2010).
"Derecho Notarial Ecuatoriano". Quito: Pudeleco.)
Orígenes del Notario.
El desarrollo histórico de la institución notarial ofrece, en todas las épocas,
situaciones comparativas de sumo interés.
En Cartago no era desconocida la institución notarial, lo demuestra el texto
transmitido por Polibio, del tratado celebrado con Roma en el año 509 antes de
Cristo, con la cláusula de quienes fueran a efectuar operaciones mercantiles en
el territorio cartaginés, no podían concluir contrato alguno sin la intervención del
escribano.
La historia de Egipto atrae singularmente a los notarios en lo que concierne a
los ancestrales orígenes que pudiere tener su profesión por la existencia de un
personaje de muy marcados caracteres como de trascendente importancia
dentro de la sociedad egipcia, al que, precisamente por valoración fonética, se
le tiene como antepasado del notario: es el escriba.
23
La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas
personajes de verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje
administrativo. Por otra parte, estaba el escriba unido a la divinidad de Thot, la
fuerza creadora del pensamiento unido a la deidad "se explica que su menester
en la guerra compagine con el de su protector y que fuera un erudito en
jeroglíficos, geografía cosmografía y corografía".
En la historia antigua de Egipto se conocieron dos clases de documentos, el
"casero" y el "del escriba y testigo", el primero entre 3100 y 177 A. de C y el
segundo en 1573 y 712 A. de C.
En el "casero" una persona contraía simplemente una obligación de hacer,
como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se
hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. En el caso
conocido como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración de
persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el
que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos
maestros al grabarlos. Este documento despierta curiosidad en cuanto que,
efectivamente, escriba pudo haber sido un antecesor del notario. (García, O.
(2004). El Proceso Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
En Babilonia la actividad de tipo civil como las manifestaciones religiosas
estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia la impartían los
jueces con la colaboración de los escribas. Es conocido el Código de
Hammurabi; piedra grabada encontrada al realizar excavaciones en la ciudad
de Susa. Este Código tiene un gran contenido de materias de índole jurídico
civil, administrativo y procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que
le da al testigo. Pareciera que todo contrato o convenio debía hacerse en
presencia de testigos.
El Código de Hammurabi es referencia de interés en cuanto a las formas
documentales que incipientemente comienzan a revelarse como textos
escritos, pero en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las
24
influencias de las fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores
externos al entendimiento humano.
En los pueblos indios, lo jurídico y religioso también en estrecha relación, y su
regulación en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de
Manú, traducción popular de Manava-Dharma-Sastra.
También en este conjunto de normas, el testigo aparece como la forma
fundamental y clásica de prueba aunado al documento.
Dentro de la organización social de los hebreos, había varias clases de
escribas:
El escriba del Rey, que autenticaba todos los actos de importancia de la
actividad monárquica.
El escriba del pueblo, redactor de pactos y convenios entre los
particulares.
El escriba del Estado, de funciones judiciales y como secretario de
Consejo de Estado.
Y el más importante de todos, el escriba de Ley y que, justamente, se le
tenía en mucha autoridad e influencia, dada su misión de interpretar la
Ley.
Sólo ellos interpretaban la Ley, y no admitían sino las explicaciones por ellos
manifestadas. Ellos se creían los depositarios de la verdad contenida en la Ley.
Hecho éste que trae un nuevo elemento explicativo del choque que,
indefectiblemente, habría de producirse entre los fariseos y Jesús, en el plano
ideológico, ya que la interpretación de la Ley hecha por Jesucristo no coincidía
con la interpretación clásica hecha por los fariseos.
25
En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, y según
Fernández Casado, fueron conocidos come Notarii, scribal, tabelione, tabularii,
chartularii, actuari, librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii,
diastoleos censuales libelenses, numerarii, scriniarii, comicularii, exceptores,
epistolares, consiliarri, congnitores. (García, O. (2004). El Proceso
Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
Si bien es cierto que muchos notarialistas ven esta gran gama de personajes, a
los antecesores del notario actual, es preciso, sin embargo, analizar el criterio,
pues con tal amplitud afirma Pondé llegaríamos al extremo absurdo de
significar que todo aquel que supo escribir y fue capaz de redactar un
documento a petición de un tercero ha sido antecesor del notario.
De un análisis metodológico de la naturaleza de la actividad ejercida por tales
funcionarios, se llega a la afirmación de que en Roma cuatro funcionarios son
los que verdaderamente pueden citarse de genuina antelación del Notario. Son
el escriba, el notarii, el tabularii y el tabelión.
El escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos
y mandatos del pretor.
El Notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las intervenciones
orales de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El tabulario era el funcionario el que hacia las listas de aquellos romanos
sujetos al pago de impuesto.
El tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre
los particulares.
En suma, la especial condición de actuar en los negocios privados, de tener
una intervención netamente particular, completada por su aptitud redactora; el
conocimiento del Derecho que les permitía actuar de manera de asesor
jurídico, y la posibilidad de que procurara la eficaz conservación de los
26
documentos, hacen que el "tabelion", quien, con más legítimos derechos
pudiera considerarse antecesor del Notario dentro de la interpretación
caracterizante del Notario de tipo latino. (García, O. (2004). El Proceso
Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
Definición Notario/a.
La doctrina ha definido al Notario/a en los siguientes términos:
1.- Es el profesional del Derecho investido por el Estado de fe pública para
hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición
de la ley o a requerimiento de parte y tramitando la jurisdicción voluntaria.
(ARATA, 2009)
2.- Es un profesional del derecho, pues tiene a su cargo el redactar el
instrumento notarial, vigilar la legalidad de los actos, leerlos y explicarlos a las
partes, logrando así la seguridad y certeza jurídica, que evita litigios
posteriores. (COUTURE, 2005)
3.- El notario es un profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una
función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que
promete la Constitución, en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Tiene una
formación jurídica contrastada y es seleccionado mediante unas rigurosas
oposiciones que garantizan su formación. (CABANELLAS, 2009)
4.-El notario público es la Persona natural que presta el servicio de notariado,
el cual es considerado un servicio público. El notario público está envestido por
la ley de la capacidad de dar fe público sobre los actos y documentos que
conozca en ejercicio de su función. Por la naturaleza de sus actividades, el
notario público además de prestar un servicio público, cumple también una
función pública, la cual es propia del estado pero que ha sido delegada por éste
en cabeza del notario público. (VARGAS, 2002)
27
Características del Notario/a.
El Notario/a por su actividad profesional de dar fe pública cuenta con las
siguientes características:
1. Garantía de seguridad y legalidad.-Su objetivo es que el contrato,
negocio o declaración esté ajustado a la legalidad y sea inatacable. La escritura
pública es fehaciente ante los tribunales de Justicia: nadie pone en duda su
veracidad.
2. Tranquilidad.- Firmar cualquier documento ante Notario/a aporta la
tranquilidad de que el negocio o contrato es definitivo, inamovible y eficaz.
3. Cercanía.- Por su distribución territorial siempre tendrás un Notario/a cerca
que podrás elegir con total libertad.
4. Un profesional altamente cualificado.- El acceso al Notariado exige
estudios intensos y profundos, que se comprueban con un mecanismo de
selección duro y objetivo. Los Notarios/as actualizan de forma constante sus
conocimientos profesionales en los ámbitos nacional e internacional.
5. Independencia.- Los Notarios/as sólo están condicionados por la Ley.
6. Modernidad.- Los Notarios/as tratan de adelantarse y prevenir los nuevos
requerimientos sociales y tecnológicos y adaptan sus funciones de forma
permanente a cualquier innovación.
7. Eficiencia.- El coste de la intervención notarial es muy inferior a los costes
sociales y económicos que evita. Sólo una pequeña parte de lo que se paga en
la notaría pertenece a la factura del notario/a. La mayor parte es una provisión
para hacer frente a impuestos, honorarios de registradores y otros gastos
generados que el Notario/a abona en nombre del cliente. (García, O. (2004). El
Proceso Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
28
Importancia de la función notarial.
El Notario/a es un Abogado/a de profesión, desempeña la función de dar FE
PÚBLICA de los actos o hechos que pasan ante él.
Existen un antecedente histórico muy extenso de lo que es un Notario, y
muchas connotaciones diferentes, incluso, existen varios tipos de Notario, de
tal forma que por ejemplo, no es lo mismo la función de un Notario de los
Estados Unidos que un Notario/a de México, sus funciones, capacidades, y
fuerza legal son muy diferentes.
El Notario/a desempeña una función reservada para el Estado, la diferencia
entre la Fe Pública que da algún funcionario del Estado y la que da un
Notario/a, es que éste último está obligado a asesorar a las personas que
solicitan sus servicios, analizando y aconsejando lo que jurídicamente es más
conveniente para ellos de acuerdo al acto que desean llevar a cabo, cosa que
un funcionario del Estado con Fe Pública no está habilitado para hacer, por
ejemplo un Sr. Juez.
La Fe Pública sirve en todo caso para dar formalidad jurídica con valor
probatorio pleno de que tal acto o hecho, darle certeza jurídica, de ahí la
importancia de la función Notarial.
Ante un Notario/a se puede acudir para comprar y vender una inmueble,
constituir una Sociedad Mercantil o Civil, para donar una propiedad, para hacer
un testamento, para notificar algo a alguien de manera fehaciente, para hacer
constar algún suceso o hecho ocurrido en cierto lugar y hora, entre otros actos
y de jurisdicción voluntaria. Se puede acudir a él para darle certeza jurídica a
cualquier acto.
Aun cuando el Notario/a desempeña una función reservada para el Estado, no
recibe paga alguna del mismo gobierno, sino que cobra honorarios a los
clientes que atiende. Sin embargo, si está controlado por el Gobierno en sus
funciones, por medio de diferentes organismos, como lo son el Colegio de
29
Notarios, el Consejo de la Judicatura. (Zinny, M. (2000). "El Acto Notarial.
(Dación De Fe). Buenos Aires: De Palma.)
Requisitos para ser Notario/a.
El Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 299 determina los
requisitos para ser Notario/a:
1.- Ser ecuatoriano o ecuatoriana y hallarse en goce de los derechos de
participación política.
2.- Tener título de abogada o abogado, legalmente reconocido en el país;
3.- Haber ejercido con probidad notaria la profesión de abogada o abogado por
un lapso no menor de tres años. (Corporacion de Estudios y Publicaciones,
2011)
Principios del Derecho Notarial.
Principio de rogación.
El notario/a toma intervención, únicamente, cuando es solicitado por las partes,
ya que no se concibe la actuación de oficio del escribano público.
La rogación es el primero de los principios notariales; “primero” solamente en
un orden cronológico, porque frente a la gran importancia que tuvo en otros
tiempos, hoy se le considera generalmente como un principio menor.
El Principio de rogación puede derivar de la solicitud de un solo compareciente
o del acuerdo de dos o más partes. Implica requerimiento que los mismos,
deben efectuar al escribano. En las actas, el requerimiento consta de manera
expresa antes del comienzo de la misma, o simultáneamente con ella, de igual
manera obra la constancia documental de su aceptación por parte del
escribano. Las actas notariales están expresadas y citadas en la Ley.
30
El Notario/a, para determinar el interés legítimo del requirente, puede basarse
en las manifestaciones del compareciente, toda vez que las mismas, y su
relación con el acta, no fueran notoriamente concordantes. Evaluado lo dicho,
tal interés debe tener constancia documental e integrarse, seguidamente, del
requerimiento efectuado en la escritura.
El Principio de rogación expresa, toda vez que siendo requerido por una
persona, el escribano, debe actuar. En las legislaciones vigentes se ha
plasmado la obligatoriedad del requerimiento del servicio notarial, por parte de
las personas interesadas para que el Notario/a actuara.
Cláusula de rogación.
a) En función de autenticador, el Notario/a no actúa de oficio sino a
requerimiento de parte interesada, a lo que es igual la prestación de servicios
notariales.
b) Instado a actuar, la petición lo conmina a considerarla, si el designio de las
partes se ajusta o no a los preceptos lícitos y si está o no reñido con la moral o
las buenas costumbre si es adverso al orden público.
c) La rogación postulada al funcionario público se juzga formalmente referida al
cumplimiento de un hecho o de un acto jurídico, e importa la acción que
establece el primer contacto entre las partes y el Notario/a, punto de partida
obligatoria para la actuación notarial.
d) La rogación: 1) no es exclusiva del Derecho Notarial, se da igualmente en el
Derecho Procesal y en el administrativo, 2) tiene un sugestivo punto de
contacto con la inmediación. Las características de la rogación permiten
señalar el sentido común inmanente y que está legitimada por la experiencia a
través de un verdadero proceso histórico. La inmediación y la rogación es un
principio real del Derecho Notarial. (Merino, G. (2005). "Enciclopedia De
Práctica Jurídica". Guayaquil: Magnus.)
31
Principio de inmediación.
Este principio es expresado en las etapas de la función notarial y en el Derecho
Notarial mismo. Comprende una unidad de Acto Formal y se complementa con
la notoriedad.
“Ante mí”, inicia cada escritura la individualización de las personas que
intervienen en ella. Es la expresión del principio de inmediación, por el que las
personas que en cualquier concepto participan en el otorgamiento de una
escritura pública tienen necesariamente que estar en presencia del Notario/a
que la autoriza, y llevar a cabo en esa presencia notarial sus respectivas
actuaciones en ella, en especial las declaraciones de voluntad que dan vida a
los actos y contratos a que la escritura se contrae; es igualmente preciso que
estén en presencia del Notario/a las personas, sus hechos o las cosas que son
objeto de algunas actas notariales.
La doctrina suele atribuir a la inmediación un papel instrumental respecto del
principio de veracidad; y ciertamente la seguridad más completa de la verdad
del documento está en la presencia del Notario/a autorizante entre las
personas, y ante los actos o las cosas que el documento narra.
La inmediación obliga a que el notario/a tenga contacto directo e inmediato con
los requirentes, y que reciba por sí misma, las declaraciones de las partes, a fin
de asegurar un buen cumplimiento de la función pública.
Es un principio clásico de la notaría, y consecuentemente aplicado en la esfera
del Derecho Notarial en el sentido de “relación de proximidad entre las
diferentes partes que intervienen en la función notarial”. La inmediación se
desarrolla, de una parte entre el Notario/a y el documento público, y de la otra,
entre el Notario/ay el documento que autoriza.
Exige ese contacto inmediato del escribano con los requirentes, tanto al
momento de recibir sus voluntades, cuanto al tiempo de la lectura y
autorización del instrumento público. Las legislaciones obligan al escribano a
32
tomar por sí las manifestaciones de los requirentes, además de tener contacto
directo con los mismos, y los sucesos relacionados con el requerimiento.
Se inicia con la manifestación del deseo de las partes de otorgar el acto, y
culmina con la autorización del documento que autoriza, que contiene la
relación jurídica. La función notarial demanda un contacto entre el Notario/ay
las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público. La
inmediación tiene íntimo nexo con la unidad del acto. En efecto la
estructuración del instrumento público y especialmente en cuanto atañe al
negocio jurídico de las partes.
Como escribano sólo puede dar fe si ha estado presente en el acto, la
inmediación es de cumplimiento estricto y obligatorio.
El Notario/a, a la hora de actuar siempre debe estar en contacto con las
partes. La función notarial demanda un contacto entre el Notario/a y las partes,
y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público. (Merino, G. (2005).
"Enciclopedia De Práctica Jurídica". Guayaquil: Magnus.)
Principio de legalidad.
Tipifica la función notarial e implica la obligación de ajustar todos los actos y
contratos que las partes deseen efectuar ante el Notario/a, a los presupuestos
de la Ley y las reglamentaciones establecidas y vigentes.
Esto implica por parte del escribano un vasto conocimiento de las distintas
cuestiones jurídicas vinculada, directa o indirectamente, con el objeto del acto
solicitado. Se relaciona además con la obligación de prestación de servicios
notariales que posee.
Una de las funciones indelegables del Notario/a, indica la obligación de
adecuar las manifestaciones y voluntades de los requirentes, al ordenamiento
jurídico.
33
La fe pública recae únicamente sobre los actos lícitos, por eso el Derecho
Notarial, en este principio, siente asegurados sus presupuestos y su naturaleza
intrínseca, ya que los escribanos deben, en cumplimiento de sus deberes,
ajustar la verdadera voluntad de las partes al Derecho, respetando las
categorías jurídicas legales vigentes. Para dar cumplimiento al principio de
legalidad, el escribano debe adecuar la voluntad de las partes, necesariamente,
a la Ley, manteniendo su esencia.
Es aquel por el cual el escribano debe encuadrar la voluntad del requirente
dentro de los esquemas jurídicos conforme a la normativa vigente, esto es la
Ley Notarial. (Zinny, M. (2000). "El Acto Notarial. (Dación De Fe). Buenos
Aires: De Palma.)
Atribuciones del Notario/a.
La Ley Notarial le confiere al Notario/a las siguientes facultades:
“Art. 18 L.N.- 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y
redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa
legítima para no hacerlo;
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud
de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras
públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras
copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de
documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la
nota respectiva en el libro de diligencias que llevaran a efecto;
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6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o
pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las
disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Incorporar al Libro de Diligencias, actas de remates, de sorteos y de otros
actos en que hayan intervenido a rogación de parte y que no requieran de las
solemnidades de la escritura pública.
8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,
9.- Practicar reconocimiento de firmas;
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la
intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o
subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la
Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual
el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y
dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de
la Propiedad correspondiente.
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la
Ley, deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones
involucradas;
11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención
de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien,
tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual
constara en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante
para realizar tal donación;
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho
a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del
de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser
sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la
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unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con
los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que
el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante
a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha
declaración constara en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de
la Propiedad correspondiente;
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de
consuno de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los
solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia
de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal
reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los
cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de
declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unión
de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se
subscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará
nota al margen del acta protocolizada;
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas
menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las
disposiciones pertinentes de la Sección Décima Octava del Título Segundo del
Código de Procedimiento Civil;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de
pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes,
poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus
factores y dependientes para administrar negocios; y,
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18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento
de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la
ejecución de obligaciones;
De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se
abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviara copia autentica
de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del
término de tres días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento
del particular, por escrito o de la oposición de la persona interesada, para que
después del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los
jueces de lo civil del distrito;
19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados;
20.-Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y
representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte
y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma;
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a
petición de las partes siempre que exista acuerdo, tenga por objeto el
restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o
experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deba fijar por
primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con
señalamiento de linderos;
22.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en
que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia;
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad
conyugal;
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto
en el artículo 309 del Código Civil. Para efecto, los padres comparecerán ante
el notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que
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manifieste esta decisión, la que constara en escritura pública, donde además
se asentara la aceptación y consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A
esta escritura pública se agregara como habilitantes los documentos de filiación
e identidad respectiva, y las declaraciones juramentadas de dos testigos
conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que
percibirá el menor adulto con esta emancipación. EL notario dispondrá la
publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia
de haberse publicado se incorporara en el Protocolo, con lo cual entregará las
copias respectivas para su inscripción en los registros de la propiedad y
mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación;
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administra los
bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal, para el
efecto se adjunta la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la
interdicción, se designara un curador;
26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la
unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.
222 del Código Civil. El Notario levantara el acta respectiva de la que
debidamente protocolizada se confería copia certificada a las partes; y,
27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental
correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del
nudo propietarios en los casos siguientes.
a) Por muerte del usufructuario.
b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su
terminación; y
c) Por renuncia del usufructuario.” (Ley Notarial - Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2013)
De las atribuciones consignadas podemos apreciar que la jurisdicción del
Notario/a es voluntaria, es así que actúa a petición de parte o partes, siendo
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de mucha importancia dichas atribuciones en virtud de que descongestiona la
Administración de Justicia.
Nuevas atribuciones o exclusividades de los Notarios, según el
Código Orgánico General de Procesos.
El nuevo Código Orgánico General de Procesos, publicado en el Registro
Oficial Nº 506 del viernes 22 de mayo de 2015, reforma la Ley Notarial, en la
cual trae nuevas atribuciones que ahora las llama exclusividades y dice
textualmente:
“DÉCIMO QUINTA.- Refórmese en el artículo 18 de la Ley Notarial, lo
siguiente:
1. Luego del término “atribuciones” agréguese el término “exclusivas”.
2. Sustitúyase en el numeral 13, la frase “de la sociedad de gananciales de
consuno de los cónyuges” por la frase “y liquidación de la sociedad conyugal o
de la sociedad de bienes por mutuo acuerdo”.
3. Sustitúyase en el numeral 14 la frase “de la Sección Décima Octava del
Título Segundo del Código de Procedimiento Civil” por “del Código Orgánico
General de Procesos. Igual procedimiento se seguirá para los remates
voluntarios de quienes tienen la libre administración de sus bienes”.
4. Suprímase el párrafo a continuación del numeral 18.
5. Sustitúyase en el segundo inciso del numeral 19 la frase “de Procedimiento
Civil” por “Orgánico General de Procesos”.
6. Sustitúyase en el numeral 20 la frase “el artículo 194 del Código de
Procedimiento Civil” por “las disposiciones del Código Orgánico General de
Procesos”.
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7. Suprímase del numeral 28 la frase “en la forma prevista en el artículo 95 del
Código de Procedimiento Civil”.
8. Agréguese luego del numeral 28, los siguientes numerales:
“29.- Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y
mercantiles y demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al
Registrador Mercantil para su inscripción, cuando no corresponda a la
Superintendencia de Compañías y Valores.
30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro
pertinente.
31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de
conformidad con el artículo 1567 del Código Civil.
32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las
personas cuando estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la
posesión notoria del estado civil.
33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que
esta sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate
y para el inventario solemne.
Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el
avalúo pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de
los peritos acreditados por el Consejo de la Judicatura.
34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la
declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente
petición y reconocimiento de la firma de los solicitantes.
35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de
Inquilinato y el Código Civil. La o el interesado en el desahucio dirigirá
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una solicitud a la o al notario, acompañando prueba de su pretensión.
Recibida la solicitud y los documentos que se acompañan a ella, la o el
notario dispondrá que se notifique a la o al desahuciado.
36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un
salario básico unificado del trabajador en general, para lo cual cada
notaría llevará un archivo numerado y cronológico.
37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la
declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente
petición, reconocimiento de la firma de los solicitantes y los documentos
que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.
De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva
para notarios, la o el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo
actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio dentro del
término de tres días contados a partir de recibida la oposición, con el
objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en
uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso
sumario.”
El Divorcio por mutuo consentimiento, constituciones de compañías y
certificaciones de documentos traducidos, son algunos de los trámites que se
gestionan ante un notario y ya no en una judicatura, de acuerdo al Código
Orgánico General de Procesos (COGEP).
La normativa plantea mayores atribuciones a los notarios para así
descongestionar los juzgados cuando se aplique el sistema de oralidad en las
materias no penales que contempla el COGEP. Los notarios pueden intervenir
exclusivamente en la jurisdicción voluntaria, es decir, donde no exista alguna
contradicción o conflicto, y como por ejemplo la creación de empresas o la
matrícula de comercio.
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Se destaca el incremento de notarías en el país para brindar atención al
usuario en sus necesidades y entre otras atribuciones de los notarios son la
posesión efectiva de los bienes, permisos de salida del país, incluso
declaraciones testamentarias.
El COGEP contempla el sistema oral en reemplazo del escrito. Una vez
vigente, el ahorro de papel será de aproximadamente 8 millones de hojas al
mes, que se utilizan en las audiencias y también el tiempo que dura un
proceso. Tomando como referencia un estudio del Banco Mundial, un juicio civil
para el cobro de la exigencia de un contrato en Estados Unidos dura alrededor
de 300 días, desde la presentación de la demanda hasta la indemnización. En
Latinoamérica el mismo trámite podría demorar 1.715 días, que es un promedio
de tres años y cinco meses. (Datos Diario El Telégrafo – 24 de marzo del
2014)
El COGEP considero es la solución para disminuir los tiempos de
administración de justicia en este tipo de casos.
El Protocolo Notarial.
El presente tema tiene íntima relación la investigación que me encuentro
realizando por lo que es necesario estudiar los siguientes contenidos.
Antecedentes históricos.
El Protocolo surge de la necesidad de los hombres de materializar en un escrito
la voluntad creadora de sus derechos, de materializar la prueba, de recurrir a la
grabación gráfica sobre un elemento físico que hiciera visible y perpetua su
consideración, de esa manera los hombres idearon que al emitirse la voluntad
se hiciera entre solemnidades y quedara grabada gráficamente sobre un objeto
material impregnado de la voluntad creadora, guardador de una primera
decisión del espíritu, conservador de una creación del hombre; a esa primera
fuente de la génesis del acto jurídico llamaron Protocolo. (Hellig, J. (2009). "La
Práctica Del Derecho Notarial". D.F.: Purua.)
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Etimología.
Existen varias acepciones de la palabra Protocolo. Su etimología poco ayuda
para esclarecer cuál es su sentido propio, pues hay diversidad de opiniones
acerca de su origen. Puede resultar de la palabra compuesta del prefijo
PROTO, procedente de la vos griega PROTOS, y el sufijo COLO o COLON,
sobre cuya significación no se ha puesto de acuerdo los autores.
Según Scriche proviene de la vos latina COLLIUM o COLLATIO, que significa
comparación o cotejo; pero existen otras series de significaciones asignadas
por otros autores. (Hellig, J. (2009). "La Práctica Del Derecho Notarial".
D.F.: Purua.)
Definición de Protocolo.
El Protocolo Notarial ha sido definido de las siguientes formas por los
doctrinarios:
1.- El Protocolo se puede entender, en sentido amplio, como el conjunto de
documentos que obran en cada notaria. En sentido estricto, es el conjunto de
instrumentos redactados por el Notario ordenados cronológicamente y
numerados progresivamente que forman la fuente original o matriz en los que
constan los hechos y actos jurídicos que fueron otorgados ante el Notario así
como los anexos que le correspondan. (Couture, E. (2005). "El Concepto De
Fe Pública"(Introducción Al Estudio Del Derecho Notarial). Santa Fe: Fas.)
2.- El Protocolo es el conjunto de libros formados por folios numerados y
sellados, en los que el Notario actúa para asentar y autorizar las escrituras y
actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices, así como por
los libros de registro de cotejos con sus apéndices. (Hellig, J. (2009). "La
Práctica Del Derecho Notarial". D.F.: Purua.)
3.- El Protocolo es un libro o conjunto de libros que se forman con los sellos
separados y numerados progresivamente en los que el notario sienta, con las
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formalidades de ley, los actos y hechos jurídicos otorgados ante su fe, como los
libros de cotejo y sus correspondientes apéndices e índice. (Cabanellas, G.
(2009). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Purua.)
4.- Según el artículo 22 de la Ley Notarial, “los Protocolos se forman
anualmente con las escrituras matrices y los documentos públicos o privados
que el Notario autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de
autoridad competente o a petición de los interesados. Los Protocolos
pertenecen al Estado. Los Notarios lo guardaran en su poder como archiveros
de los mismos y bajo su responsabilidad”. (Ley Notarial - Corporación de
Estudios y Publicaciones, 2011)
El Protocolo en sus partes.
El artículo 23 de la Ley Notarial, manifiesta lo siguiente:
Art. 23 L.N.- “los Protocolos se forman anualmente y se dividirán en libros o
tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno, debiendo observarse los
Requisitos siguientes.
1.- Las fojas estarán numeradas a máquina o manualmente;
2.- Se observara rigurosamente el orden cronológico de modo que una
escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha anterior;
3.- A continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo
con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura;
4.- Todo el texto de una escritura será de un mismo tipo de letra;
5.- Las fojas de una escritura serán rubricadas por el notario en el anverso y el
reverso; y,
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6.- Las minutas presentadas para ser elevada a escrituras públicas, deberán
ser parte de un archivo especial manteniendo por dos años que llevaran los
notarios una vez autorizada la escritura respectiva. (Ley Notarial -
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011)
Contenido del Protocolo.
Al Notario/ase recurre para que dé fe en determinadas actuaciones que se
circunscriben a una serie de procedimientos concretos que, por tanto, son
susceptibles de una muy fácil clasificación. Se crea, de esta manera y desde
tiempos muy tempranos, una tipología de actos testificados por los Notarios/as.
El establecimiento de una tipología cerrada y concreta de actos da como
resultado la creación de formularios. Los formularios sirven al Notario/a y a los
oficiales para saber cómo se redacta un documento perteneciente a cada una
de las tipologías documentales concretas. En estos formularios se aprecia que
los actos testificados por los Notarios/a contienen unas fórmulas o cláusulas
fijas para cada tipo que se inscriben generalmente al comienzo y al fin de los
actos (Protocolo y escatocolo) variando exclusivamente los aspectos
substanciales del acto: personas, objetos, cantidades, plazos. (Couture, E.
(2005). "El Concepto De Fe Pública"(Introducción Al Estudio Del Derecho
Notarial). Santa Fe: Fas.)
Lo esencial de esta tipificación es que los tipos más frecuentes en los períodos
de mayor abundancia (siglos XV y XVI) no llegan a superar la veintena y
muchos de ellos se encuentran relacionados entre sí, es decir, unos actos son
consecuencia de otros realizados previamente y viceversa. Entre las tipologías
documentales notariales más frecuentes pueden destacarse las siguientes:
Albaranes, capitulaciones, capitulaciones matrimoniales, cartas de perdón,
censales y luiciones, comandas y contracartas, compraventas, compromisos y
sentencias arbitrales, donaciones, firmas de aprendizaje, inventarios y repartos
de bienes, locaciones o logueros, permutaciones, procuras y substituciones,
terrajes, testamentos y codicilos, las testificaciones o requestas y treudos, entre
otros.
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El instrumento ha de contener la mención y vecindad del notario/a, las
confrontaciones de la cosa o cosas objeto del acto y la fecha del documento
que se cite en él; asimismo, su propia fecha, la cuantía. (Couture, E. (2005).
"El Concepto De Fe Pública"(Introducción Al Estudio Del Derecho
Notarial). Santa Fe: Fas.)
1.7. DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ECUADOR.
Empezando el análisis con la ley principal de nuestro país la Constitución de la
República del Ecuador en el Titulo 1 de los Elementos Constitutivos del Estado,
Capitulo Sexto de los Derechos de libertad Art. 67 “Se reconoce la familia en
sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la
sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de
hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el
libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus
derechos, obligaciones y capacidad legal.
Art. 68.‐ La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo
matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones
circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones
que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción
corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.
Art. 69.‐ Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre
estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo
integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando
se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las
condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de
testar y de heredar.
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3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para
la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes
de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las
familias disgregadas por cualquier causa.
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el
cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas
e hijos.
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes
de filiación o adopción.
7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la
inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a
ella.” (Constitución de la República del Ecuador – Corporación de
Estudios y publicaciones – 2008)
Pudiendo decir que el Estado está en la obligación de reconocer a la familia
como un eje fundamental, ya que una familia bien organizada es una fuente
principal para el desarrollo de una sociedad, así mismo respeta los vínculos
matrimoniales ya que la unión de las parejas debe de ser por libre
consentimiento sin ninguna clase de presión, debido a que vivimos en un país
libre y democrático.
En el artículo 69 es más clara a ley al proteger la paternidad y maternidad
asegurándose de que ellos cumplan con sus derechos, y obligaciones que
tienen para con los hijos o viceversa de igual manera asegura de que cualquier
hijo nacido dentro o fuera del matrimonio tiene los mismos derechos ya que
ellos merecen toda clase de cuidados por ser el futuro de la patria.
El Código Civil en el Titulo XII hace referencia ya sobre la Patria Potestad en el
artículo 283 dando una definición “La patria potestad es el conjunto de
derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de
cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres de
familia”. (Código Civil – Corporación de Estudios y publicaciones –
actualizado 2014)
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Diciendo que el Código Civil establece a la patria potestad en un conjunto de
derechos de los padres sobre los hijos no emancipados queriendo decir que los
progenitores están en todo su derecho a decidir por el bienestar de sus hijos
menores, así mismo ellos tienen obligaciones para con sus hijos como son
velar por sus cuidados, educación, salud y vivienda. En el artículo 284
establece las limitaciones de la patria potestad “La patria potestad no se
extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que ejecuta
en razón de su empleo o cargo”. (Código Civil – Corporación de Estudios y
publicaciones – actualizado 2014)
Es así que la ley garantiza a los padres la limitación de la patria potestad a los
hijos que ya se pueden defender por si solos, ya que ellos se pueden
apoyándose en un trabajo debido a que ya son capaces de darse todos los
cuidados y necesidades que necesitan para poder sobre vivir sin necesidad de
la ayuda de sus progenitores.
En el Código de la Niñez y la Adolescencia en el libro segundo el Niño, la Niña
y Adolescente en sus relaciones de Familia, en el Titulo II hace referencia a la
Patria Potestad en el Art. 104 manifestando que la patria potestad se regirá de
acuerdo al Código Civil. El artículo 105 hace referencia al concepto, y
contenidos.- “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino
también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no
mancipados, referentes al cuidado, educación desarrollo integral, defensa de
derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”.
(Código de la Niñez y Adolescencia – Corporación de Estudios y
publicaciones – actualizado 2014)
El artículo 106, se refiere a las reglas para confiar el ejercicio de la patria
potestad.- Para confiar la patria potestad el Juez debe oír al adolescente, al
niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observando las
siguientes reglas.
1. Se respetaran lo que acuerden los progenitores siempre que ello no
perjudique los derechos del hijo o la hija.
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2. A falta de acuerdo de los progenitores o silo acordado por ellos es
inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiara a la madre, salvo
que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo a hija.
3. Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años la patria
potestad se confiara al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional
y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los
hijos e has a dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su
desarrollo integral.
4. Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la
madre, siempre que afecte el interés superior del hijo o hija.
5. En ningún caso se encomendara esta potestad al padre que se encuentre en
alguna de las causales de privación contempladas en el Art.113 del Código de
la Niñez y la Adolescencia.
6. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de
la patria potestad. El Juez nombrara un tutor de acuerdo a las reglas
generales.” (Código de la Niñez y Adolescencia – Corporación de Estudios
y publicaciones – actualizado 2014)
La Patria Potestad no es más que un singular complejo de derechos y
obligaciones singular, porque en buena parte, son derechos a cumplir
obligaciones.
El Derecho tiene como contenido la satisfacción del interés de los progenitores.
Así encontramos que la Patria Potestad corresponde a ambos padres y ambos
tienen el derecho y el deber de tener a sus hijos bajo su guarda y cuidado,
atendiendo su desarrollo físico y moral, atender a su educación, dirigir su
formación social, ética e ideológica.
De esta forma los padres son los responsables del cuidado de sus hijos, ya que
al darse una separación el juez le dará la patria potestad a la madre o en casos
mayores sin perjudicar los intereses del hijo o hija le dará al que más le
beneficie al menor.
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Ejercicio de la patria potestad.
El ejercicio de la patria potestad se encuentra estipulado en el Código de la
Niñez y Adolescencia desde el artículo 104 al 117, en la que establece lo
siguiente:
El reconocimiento posterior del hijo o hija da derecho al ejercicio de la patria
potestad.
Se suspende la representación legal tratándose de actos, contratos o juicios en
los que exista o pueda existir intereses contrapuestos entre el hijo o la hija y
quien o quienes la ejercen. En estos casos ejercerá la representación el padre
o la madre quien no se encuentre en conflicto de intereses, el curador especial
que nombre el Juez si el interés los inhabilita a ambos. .” (Código de la Niñez
y Adolescencia – Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado
2014)
En caso de que viajen solos o con terceros, requieren la autorización de los dos
progenitores, salvo que uno de ellos este privado de la patria potestad o en su
defecto, con la autorización del Juez.
Cuando viajen solos o en compañía de terceros, en la autorización de salida
deberá constar el motivo del viaje, el tiempo que permanecerán fuera del país y
el lugar preciso de su residencia en el extranjero. Si se trata de salida por un
tiempo superior a los seis meses, la autoridad que emitió la autorización la
pondrá inmediatamente en conocimiento del Ministro de Relaciones Exteriores
que deberá controlar permanentemente a localización, actividades y estado
general de los niños, niñas y adolescentes que han salido del país en estas
condiciones.
No se requiere autorización cuando viajen en compañía de los dos progenitores
o uno de dos cuente con la autorización del otro constando en documento
público y debidamente autenticado en caso de haber sido otorgado en país
extranjero. El o los progenitores podrán otorgar la autorización de que trata el
artículo anterior ante el Juez o un Notario Público.
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En casos de negativa, ausencia o incapacidad del padre o la madre, el otro
podrá solicitar al Juez, quien la otorgará o denegará, con conocimiento de
causa, en un plazo no mayor de quince días.” (Código de la Niñez y
Adolescencia – Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado
2014)
1.8.- Diferentes posiciones teóricas sobre la patria potestad.
La patria potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley concede
al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores para
permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales”. (BOMECASSI,
Julián, “Tratado Elemental de Derecho Civil”, Pág. 361)
“Juan Larrea Holguín define a la patria potestad como un conjunto de derechos
y deberes de los padres sobre los hijos no emancipados, de índole
principalmente económico e intransferibles”. (LARREA, Holguín Juan,
“Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Pág. 361.)
El Código Civil en el Art. 283 establece que “La patria potestad es el conjunto
de derechos que tiene los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de
cualquier edad, no emancipados se llaman hijos de familia: y los padres, con
relación a ellos, padres de familia”. (CÓDIGO, Civil, “Corporaciones de
Estudios y Publicaciones)
“Ricard Robinovich, en nuestra potestad están nuestros hijos, que procreamos
en juntas nupcias”. (ROBINOVICH, Berkman Ricard, “Derecho Romano”,
Pág. 639)
De acuerdo a las definiciones antes citadas la patria potestad es un conjunto de
deberes y obligaciones que tienen los progenitores con sus hijos, ya que las
funciones familiares parten de la comprensión de los procesos de enseñanza y
aprendizaje que se desarrollan en el seno de la familia, debido a que los padres
no tienen que basarse en lo económico sino también en el cariño, amor,
51
responsabilidad, que ellos inculquen a sus hijos para que más tarde sean unos
niños llenos de amor y confianza en sí mismo.
1.9. Resoluciones de Cesión Voluntaria de Patria Potestad.
JUZGADO: Segundo de la Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
JUICIO NRO.: 444-2012.
ACCIÓN: Cesión Patria Potestad.
TRÁMITE: Especial.
ASUNTO: El Dr. Héctor Efrén Burneo Saavedra, Procurador Judicial de los
señores PABLO MARCELO MORALES COSIOS y MARÍA DEL CISNE
ABARCA COBOS solicita la patria potestad de los menores SHULIANA
PAULINA Y PABLO ANDRÉS MORALES ABARCA, quienes son hijos de sus
mandantes, y en su calidad de Procurador Judicial, formula la presente
demanda de privación de patria potestad en el sentido de que el señor PABLO
MARCELO MORALES COSIOS, cede de manera libre voluntaria y
exclusivamente favor de la señora, MARÍA DEL CISNE ABARCA COBOS la
tenencia y custodia y en definitiva todos los derechos de patria potestad de sus
hijos SHULIANA PAULINA Y PABLO ANDRÉS MORALES ABARCA, y de
esta manera pueda solicitar la reagrupación familiar que le permitirá llevar a
España a sus prenombrados hijos. En virtud de lo antecedentes expuestos, y
amparados en lo que disponen los Art. 303,305 del Código Civil, Art. 106 y
siguientes del Código de la Niñez y Adolescencia.
Sentencia del señor Juez: Loja cinco de septiembre del dos mil cinco, a las
nueve horas.- VISTOS.- El Dr. Héctor Efrén Burneo Saavedra, comparece y
manifiesta: Que conforme a los poderes que adjunta, es Procurador Judicial de
los señores Pablo Marcelo Morales Cosios y María del Cisne Abarca Cobos,
padres de los menores SHULIANA PAULINA Y PABLO ANDRÉS MORALES
ABARCA, los mismos que deben reunirse a España a reunirse con su madre
haciendo uso de los derechos de preagrupación familiar. Que en base de los
mencionados documentos demanda de la privación de la patria potestad en el
sentido de que el señor Pablo Marcelo Morales Cosios cede de manera libre,
voluntaria y exclusivamente a favor de la señora María del Cisne Abarca
52
Cobos, la tenencia, custodia y en definitiva todos los derechos de la patria
potestad de sus hijos y de esta manera pueda solicitar la reagrupación familiar
que les permitirá llevarlos a España, por lo que pide que mediante resolución
se apruebe el acuerdo realizado. Al encontrarse la causa en estado de
resolver, se considera válido lo actuado pues el Dr. Héctor Efrén Burneo
Saavedra, en su calidad de apoderado de los padres de los menores, vista los
poderes que adjunta, ha reconocido su firma y rubrica. Por lo expuesto y de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia el Juzgado RESUELVE otorgar la tenencia, custodia y patria
potestad de los menores SHULIANA PAULINA Y PABLO ANDRÉS
MORALES ABARCA, a su madre María del Cisne Abarca Cobos, quien se
encargara del cuidado y protección de sus hijos.
JUZGADO: Segundo de la Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
JUICIO NRO.: 3142-2013.
ACCIÓN: Cesión Patria Potestad.
TRÁMITE: Especial.
Avoco conocimiento en la presente causa en mi calidad de Juez Encargado de
esta Judicatura, mediante acción de personal N° 62-CJ-UP- DPSDT-2013, de
fecha 14 de enero del 2.013.- En lo principal, habiéndose dado el trámite
respetivo y encontrándose la causa para resolver, se considera: PRIMERO.-
COMPETENCIA.- La competencia se encuentra radicada en esta Autoridad,
toda vez que me ha correspondido mediante sorteo de ley.- SEGUNDO.-
ACCIÓN.- En la sustanciación de la presente acción de CESIÓN DE PATRIA
POTESTAD, no se ha violentado ninguna solemnidad; por lo cual, se declara
su validez.- TERCERO.-PRINCIPIO DISPOSITIVO.- El señor WALTER
ANTONIO ORDOÑEZ PEÑALOZA, en calidad de padre del menor WALTER
FERNANDO ORDOÑEZ CASTILLO, comparece y en la parte principal, dice;
“Que la madre de su hijo, señora Georgina de Jesús Castillo Jiménez, reside
legalmente en España y desea que su hijo viaje a ese País, para que
tenga un futuro mejor. Hemos realizado todas las gestiones legales para
que nuestro hijo pueda viajar a ese País y entre los requisitos exigidos,
para la obtención de visa para España, se requiere la RESOLUCIÓN
53
JUDICIAL que ACREDITE que la madre obtendrá la PATRIA POTESTAD
Y TENENCIA del mencionado menor...”; y, para actuar con mayor
conocimiento de causa, mediante auto respectivo, el señor Dr. Enrique
Guaygua Candonga, Juez de esa época, dispuso que el peticionario reconozca
su firma y rúbrica, diligencia que se ha cumplido fielmente según se aprecia a
fs. 8.- CUARTO.- CONCLUSIÓN.- Los Arts. 11 y 14 del Código de la Niñez y
la Adolescencia, impone al juzgador precautelar el interés superior y lo que
más les favorezca en este caso a la menor antes nombrada, cuanto más que
incluso nuestra Constitución en el inciso primero del Art. 40, nos dice que se
reconoce el derecho a migrar.- Comprendemos que el derecho a migrar están
comprendidos dentro de los derechos humanos, pues, con ese mecanismo, se
pretende obtener de seguro una mejor forma de vida y siendo así, el numeral 3
del Art. 11 de nuestra Supra Norma, en tratándose de los Derechos Humanos
nos dice que son de directa e inmediata aplicación, a lo cual se une el Art. 13,
numeral 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que
reconoce que toda persona tiene derecho a elegir su residencia en el territorio
de un Estado; y, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su Art. 11, nos consigna que los Estados reconocen el Derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuada para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuada, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia, aspiraciones que se cumplen con las
planteadas por el recurrente cuanto más que el numeral 1 del Art. 106, nos
pide que se ha de respetar la decisión de los progenitores.- Comprendemos
que el derecho a migrar están comprendidos dentro de los derechos humanos,
pues, con ese mecanismo, se pretende obtener de seguro una mejor forma de
vida y siendo así, el numeral 3 del Art. 11 de nuestra Supra Norma, en
tratándose de los Derechos Humanos nos dice que son de directa e inmediata
aplicación, a lo cual se une el Art. 13, numeral 1, de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, que reconoce que toda persona tiene derecho a
elegir su residencia en el territorio de un Estado; y, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Art. 11, nos consigna que
los Estados reconocen el Derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuada para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda
adecuada, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.- QUINTO
54
RESOLUCIÓN.- Por haberse cumplido con los requisitos que la ley, lo
franquea, y toda que se trata de una actitud voluntaria del padre hacia su hijo,
es un trámite sumarísimo, por lo que acorde a lo preceptuado en el Art. 307 del
Código Civil, 106 y 118 del Código de la Niñez y la Adolescencia, se acepta la
CESIÓN DE LA PATRIA POTESTAD, que realiza el accionante a favor de la
señora GEORGINA DE JESÚS CASTILLO JIMÉNEZ, madre biológica del
menor WALTER FERNANDO ORDOÑEZ CASTILLO, con la finalidad de
reagrupación familiar y goce de los beneficios sociales, educacionales,
residencia y libre circulación en el país de España, y que tiene derecho de
acuerdo a la legislación imperante en aquel país.-SEXTO.- La madre biológica
del menor ya precisado hará valer los derechos que le asiste para con su hijo,
cumpliendo con las normas legales de nuestra legislación ecuatoriana, como lo
determina el Art. 104 y siguientes del Código Orgánico de la Niñez y la
Adolescencia.- SÉPTIMO.- Cuéntese con el Dr. Edison Salazar Oña, Secretario
de esta Judicatura.- NOTIFÍQUESE.
1.10. Limitación y suspensión de la patria potestad.
Limitación de la patria potestad.
La limitación de la patria potestad se encuentra estipulada en el Articulo 111 del
Código de la Niñez y Adolescencia, “Cuando lo aconseje el interés superior del
hijo o hija, el Juez podrá decretar a limitación de la patria potestad, respecto de
quien o quienes la ejercen, restringiendo una o más funciones, mientras
persistan las circunstancias que motivaron a medida, o por el tiempo que se
señale en la misma resolución.” (Código de la Niñez y Adolescencia –
Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado 2014)
El beneficio del hijo en el marco del interés general de la familia es el verdadero
principio rector e informador de la regulación. Con base en él y para facilitar el
pleno desarrollo de la personalidad del hijo/a, tiene que darse la limitación de la
patria potestad en beneficio del hijo mayor de edad, sin embargo, creo que se
debe tomar en consideración que si bien la mayoría de edad es capacidad de
55
obrar limitada, las limitaciones se determinan precisamente en interés del
mayor y para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad.
Así, la limitación más que una restricción es una protección y esta, entonces,
más que ser objeto de una interpretación restrictiva debería serlo de una
interpretación en beneficio o a favor del hijo. En otras palabras, si la potestad
del padre y de la madre se ejerce siempre en beneficio de los hijos para
procurar su madurez física y psíquica y el total y libre desarrollo de su
personalidad, las limitaciones a la capacidad de obrar se deben interpretar con
la misma finalidad.
Suspensión de la patria potestad.
En cuanto a la suspensión de la patria potestad en el Ecuador se encuentra
estipulado en el Código de la Niñez y Adolescencia en el Art. 112 por alguna de
las siguientes causales.
1. Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses.
2. Maltrato al hijo a hija, de una gravedad que, a juicio del juez no justifique la
privación de la patria potestad con arreglo a lo dispuesto en el numeral uno del
artículo 113.
3. Declaración judicial de interdicción del progenitor.
4. Privación de la libertad en virtud de la sentencia condenatoria.
5. Alcoholismo y dependencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas,
que pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija; y.
6. Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten
contra su integridad física o moral.
Una vez desaparecida a causa que motivo la suspensión padre o madre
afectado, podrá solicitar al juez la restitución de la patria Potestad.
Suspendida la patria potestad con respecto de uno de los progenitores La
ejercerá el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al
hijo o hija un tutor” (Código de la Niñez y Adolescencia – Corporación de
Estudios y publicaciones – actualizado 2014)
56
La suspensión de la Patria Potestad esta legislada en nuestro país por el
Código Civil y por el Código de la Niñez y Adolescencia así que señala causas
precisas que necesariamente conducen a la suspensión de la patria potestad,
además mira ante todo a evitar que el menor de edad pueda quedar de hecho
sin debida representación legal, mientras que la intención principal consiste en
evitar una mala o inconveniente representación de los incapaces por razón de
la edad, o evitar perjuicios prevalentemente morales para ellos.
Es preciso observar que puede decretarse la suspensión de la patria potestad
siempre que el padre y la madre atenten contra la vida del menor ya sea
psicológica o moralmente.
1.11. Pérdida o privación y restitución de la patria potestad.
La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos
progenitores, en los siguientes casos:
1. “Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado, del hijo o hija.
2. Abuso sexual del hijo o hija.
3. Explotación sexual, laboral o económica del hijo o hija.
4. Interdicción por causa de demencia
5. Manifiesto falta de interés en mantener con el hijo e hija las relaciones
parentales indispensables para su desarrollo integral por un tiempo superior de
seis meses
6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone a patria
potestad; y.
7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.” (Código de la Niñez y
Adolescencia – Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado
2014)
Privado uno de los progenitores de la patria potestad, la ejercerá el otro que no
se encuentra inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo no emancipado un
tutor a falta de los parientes llamados por la ley para ejercer la tutele sea
57
porque no existe o porque no pueden asumirla, el Juez declarara en la misma
la resolución de privación, la odoptabilidad del niño, niña o adolescente.
La medida en cuestión implica la pérdida del ejercicio de la patria potestad por
decisión judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres
afectados por ella pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que
fueran privados.
Las causales de privación de la patria potestad no son automáticas sino que el
Juez puede y debe tomar en cuenta la gravedad, reiteración, arbitrariedad y
habitualidad de los hechos para decretar la medida o no si bien la decisión de
decretarla debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales que
prevé la ley.
En la preocupación de evitar injusticias, la ley es clara ya que por falta o
carencia de recursos materiales no constituye, causal para la privación de la
patria potestad. De ser este el caso, el niño o el adolescente deben
permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusión de los mismos.
1.12. Restitución de la Patria Potestad.
Cuando el Juez, a petición de parte, puede restituir la patria potestad a favor de
uno o de ambos progenitores, según sea el caso, si existieren suficientes
pruebas de que si han vanado sustancialmente las circunstancias que
motivaron su privación, limitación o suspensión.
Para ordenar la restitución, el Juez deberá oír previamente a quien solicito la
medida y en todo caso al hijo o hija de acuerdo a su desarrollo evolutivo.
También puede el Juez, atento las circunstancias del caso, sustituir la privación
o la suspensión por la limitación de la patria potestad, cumpliéndose lo
dispuesto en los dos incisos anteriores.
58
1.13. Procedimiento, aplicación para la privación de la Patria Potestad.
Para la privación de la patria potestad se sigue el procedimiento contencioso
general, el mismo que se encuentra estipulado desde el artículo 271 al 283 del
Código de la Niñez y la Adolescencia, dándose tramite al procedimiento de la
siguiente manera:
1. La demanda, la demanda deberá reunir los requisitos contemplados en el
artículo 67 del Código de Procedimiento Civil y el Juez/a la calificara dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación de la misma. En su
primera providencia el juez la calificara y, si reúne los requisitos legales, la
aceptara a trámite, caso contrario se ordenara, completarla como lo dispone el
artículo 69 del Código antes citado.
2. Audiencia de conciliación y contestación, será conducida personalmente por
Juez, quien la iniciara promoviendo en las partes un arreglo de conciliatorio
que, de haberlo, será aprobado en la misma audiencia y pondrá término al
juzgamiento. Si no se produce conciliación el juez escuchara de inmediato las
réplicas y contra réplicas de las partes, comenzando por el de contestación del
demandado, quien, luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de
hacer una breve réplica. Concluidos los alegatos, oirá reservadamente la
opinión del adolescente, necesariamente, o del niño o niña que este en edad y
condiciones de prestarlo. Antes de cerrar la audiencia, el juez insistirá en una
conciliación de las partes: si no la hay y existen hechos que deban probarse,
convocara a audiencia de prueba que deberá realizarse no antes de quince ni
después de veinte días contados desde la fecha del señalamiento.
3. Resolución provisional, en los juicios sobre patria potestad, presentación de
alimentos y régimen de visitas, el juez necesariamente hará una fijación
provisional sobre la pretensión de accionante. En la misma audiencia de que
trata el artículo anterior. Si existe acuerdo de los progenitores al respecto, se
pondrá término al juzgamiento.
59
4. Audiencia de prueba, en la audiencia de prueba, actor y demandado, en el
mismo orden, presentaran los medios probatorios que hubieren sido
oportunamente anunciados, comenzando con el examen de los testigos, que
podrán ser interrogados por los defensores de ambas partes. y los informes de
los técnicos, que deberán responder a las observaciones y solicitudes de
aclaración o ampliación que aquellos les formulen. Por secretaria de la Unidad
Judicial se dará lectura resumida de los documentos que agreguen las partes y
de los oficios e informes que se han recibido.
Los interrogatorios de los abogados defensores se harán directamente a los
testigos, peritos y contrapartes, sin necesidad de intermediación del juez, que
solo podrá objetar, de oficio o a petición de parte, las preguntas que considere
inconstitucionales, ilegales, irrespetuosas o impertinentes respecto del
enjuiciamiento.
Concluida la prueba, los defensores comenzando por el del actor, podrán
exponer sus alegatos sobre la prueba rendida.
5. Diferimiento de la audiencia y receso, a petición de cualquiera de las partes,
la audiencia de prueba podrá diferirse por una sola vez y hasta por cinco días
hábiles. Una vez iniciada, si la extinción de la prueba lo justifica, el Juez podrá
disponer un receso por el mismo término señalado en el inciso anterior.
6. Auto resolutorio el Juez pronunciara auto resolutorio dentro de los cinco días
siguientes a la audiencia.
7. Modificación de la resolución a petición de parte interesada y escuchada de
parte contraria, el Juez podrá modificar en cualquier tiempo lo resuelto, de
conformidad con el artículo anterior, si se prueba que han vanado las
circunstancias que tuvo presente para emitirla.
8. Recurso de apelación la parte que no esté de acuerdo con el auto
resolutorio, podrá apelar ante el superior, dentro del término de tres días de
notificado. El escrito de apelación deberá precisar los puntos a los que se
contra el recurso y sin este requisito la instancia superior le tendrá por no
interpuesto. En todo caso, la apelación se concederá solamente en el efecto
60
devolutivo. El Juez inferior remitirá el expediente al superior dentro del término
de cinco días siguientes a la concesión del recurso.
9. Tramitación en segunda instancia recibida el proceso, la Sala de la Corte
Provincial convocara a una audiencia en la que los defensores de las partes
presentaran sus alegatos verbales, comenzando por el recurrente. Concluida la
audiencia, pronunciara su resolución en la forma y oportunidad indicada en el
artículo 277.
10. Recurso de casación procederá únicamente contra el auto resolutorio de
segunda instancia, por las causales y con las formalidades contempladas en la
ley. La sustanciación de este recurso en la Sala Especializada de la Corte
Provincial de Justicia, se señalara al trámite señalado en la ley de casación.
11. Duración del procedimiento, no podrá durar más de cincuenta días de
término contados desde a citación con la demanda en primera instancia; ni más
de veinticinco días desde la recepción del proceso. Tanto en segunda instancia
como en el caso de casación. En caso de incumplimiento de estos términos, el
Concejo Nacional de la Judicatura sancionara al juez y a cada uno de los
Jueces de la Sala correspondiente, con multa de veinte dólares por cada día
hábil o fracción de día de retraso, en caso de residencia el Concejo Nacional de
la Judicatura aplicara las sanciones que correspondan.
12. Normas supletorias en todo lo no previsto en esta sección. Se aplicaran las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil y la Ley de casación.” (Código
de la Niñez y Adolescencia, Segunda Edición, Arts. 272 – 283, Págs. 116 –
119).
1.14. Inconvenientes respecto a la Patria Potestad.
La patria potestad como institución jurídica se encuentra regulada por las
normas establecidas en el Título XII del Libro Primero del Código Civil, el
objetivo por el cual se creó esta institución es para garantizar los derechos y
deberes que tienen los padres para con sus hijos, asegurar y proteger la
61
sustentación y desarrollo de la familia, los mismos que deben estar protegidos
por el Estado toda vez que constituye a célula fundamental de la sociedad.
Una vez realizado de manera minuciosa el estudio de la institución jurídica de
la patria potestad, basado en conceptos, comentarios de vanos autores,
análisis, criterio personal, puedo afirmar que existen una serie de
inconvenientes e incongruencias en la contextura de dicho régimen jurídico.
Con estos antecedentes se puede observar, la existencia de inconvenientes
para la institución de la patria potestad, esto debido a que el corto tiempo que
da ley establece para la suspensión y perdida de la patria potestad que
establece el Art. 112 y 113 del Código de la Niñez y Adolescencia siendo un
obstáculo para que los progenitores de alguna manera salgan en busca de
recursos económicos para él y su familia debido a que ellos para radicarse
tienen que por lo menos permanecer dos años en el lugar donde encontraron
trabajo, ya que es evidente la poca importancia que le prestan a esta institución
jurídica nuestra legislación.
En cuanto a la suspensión de la patria potestad actualmente es por la ausencia
injustificada por más de seis meses. En este aspecto es necesario señalar que
se debe aumentar dos años para dar inicio a la ausencia del progenitor.
En la que respecta a la perdida de la patria potestad la ley establece que por
falta de interés con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para
su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses. Se la debería
ampliar a un año para que el progenitor o la progenitora pierdan la patria
potestad.
Por lo que me permito sugerir que se debería reformar los artículos antes
mencionados para mejorar la institución jurídica de la patria potestad y de esta
manera garantizar los derechos de los progenitores y pon ende del menor.
El estado como ente protector del núcleo familiar ha creado una serie de
normas para proteger a la familia y a los menores, pero es importante señalar
62
que la sociedad está en constante transformación y este régimen jurídico de la
patria potestad requiere de cambios que permitan cumplir el objetivo para el
cual fue creado.
1.15. Menor Emancipado
Para Guillermo Cabanellas, e menor emancipado, “Generalmente es que sin
haber cumplido la mayoría legal, no se encuentra sometido a la patria potestad,
ni a la tutela; pero el hijo a quien los padres conceden la emancipación luego
de cumplir dieciocho años por el descendiente” (GUILLERMO Cabanellas.-
DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL.- 19ava. Edición.-Editorial Heliasta.-
Buenos Aires Argentina.- 2008.- Pág.- 254)
El menor Emancipado es un concepto que proviene de la época de los
romanos, donde Patria Potestad era más que un conjunto de derechos y
obligaciones, un poder completo sobre los hijos que se atribuía al padre, esto
claramente ha cambiado, e incluso el estado bajo ciertas circunstancias puede
privar de patria potestad a los padres, si el bienestar de los menores se ve
amenazada de alguna manera.
La emancipación se refiere al acto de cortar legalmente los lazos entre
nosotros como padres y nuestros hijos, si bien es posible que aun
biológicamente seas la madre o el padre de nuestros hijos, a los ojos de la ley,
ya no eres el padre. En esencia, esto quita toda responsabilidad, lo que
significa que ya no tienes la obligación de apoyar a tu hijo económicamente,
físicamente o de otra manera. Esto ocurre automáticamente cuando un niño
llega a la edad de 18 años, a menos que asista a la universidad
inmediatamente después de graduarse de la escuela secundaria. Es importante
tener en cuenta que no se puede simplemente emancipar a tus hijos porque ya
no sientes que debes apoyarlos, sólo en circunstancias limitadas, un padre
nunca será capaz de emancipar a un menor.
63
Derechos de los menores no emancipados
Según el Doctor Fernando Andrade, menciona que “Se ha desarrollado una
nueva teoría fundamental del Derecho de Menores que determina un nuevo
orden jurídico sobre los intereses de la minoría de edad y de la familia, dentro
de un marco jurídico referencia objetivo y universal, basado en el desarrollo de
conceptos y criterios de carácter antropológicos, psicológicos, sociales,
educativos, políticos”. (ANDRADE, Fernando.-DICCIONARIO JURÍDICO
EDUCATIVO DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.-
Editorial Fondo de Cultura Ecuatoriana.-Volumen I.-Primera Edición.-
2008.-Pág.- 289.)
El Derecho de los Menores se afirma en la democracia, en un Estado de
Derecho, procurando que la libertad, la justicia del menor que es el sujeto de
derechos, inspirador de desarrollo, del ordenamiento normativo jurídico, de la
protección integral y de los intereses superiores del menor y la organización
familiar que es el objetivo de la convivencia humana, en todo lo relativo a la
persona e interés del menor y de la familia, que está establecido en la
legislación civil y lo concerniente a los delitos, como así también lo referido a la
imputabilidad, punibilidad y responsabilidad penal están contenidos en el
Código Orgánico Integral Penal, Código de la Niñez y las leyes sancionadoras;
que es lo identifica este nuevo oren jurídico de menores es que es un derecho
tuitivo, finalista y de orden público traducid en los modernos códigos de
menores y otras leyes específicas de menores. En los últimos tiempos ha
existido un aporte muy significativo para el humanismo que impregna la norma
jurídica, en este nuevo derecho que tiene como marco de referencia la
Declaración Universal de los Derechos del Niño y la Convención sobre los
Derechos del Niño, que lo convierte en un orden jurídico universal del menor de
edad.
Tipos y Efectos de la Emancipación.
Esta Emancipación es muy usual en nuestro sistema jurídico y tiene como
objetivo liberar al hijo de la Patria Potestad:
64
“Art. 309 CC.- La Emancipación Voluntaria se efectúa por instrumento público
en que el padre y la madre declaran emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente
en ello.
No valdrá la Emancipación, si no es autorizada por el juez, con conocimiento
de causa”. (Código Civil – Corporación de Estudios y publicaciones –
actualizado 2014)
Esta Emancipación es la que se produce cuando el joven por cuenta propia y
una vez autorizado por sus padres, declaran que aceptan la Emancipación del
hijo.
La Emancipación Legal se produce por mandato de la ley:
“Art. 310 CC.- La Emancipación Legal se efectúa:
1o.- Por la muerte del padre, cuando no existe la madre;
2o.- Por el matrimonio del hijo;
3o.- Por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre
ausente; y,
4o.- Por haber cumplido la edad de dieciocho años.” (Código Civil –
Corporación de Estudios y publicaciones – actualizado 2014)
En esta Emancipación se encuentra la producida por el matrimonio, la
Emancipación Judicial debe ser emanada directamente por la autoridad
competente, para que tenga validez legal:
“Art. 311 CC.- La Emancipación Judicial se efectuará por sentencia del juez, si
ambos padres incurrieren en uno o más de los siguientes casos:
1o.- Cuando maltratan habitualmente al hijo, en términos de poner en peligro su
vida, o de causarle grave daño;
2o.- Cuando hayan abandonado al hijo;
3o.- Cuando la depravación los hace incapaces de ejercer la Patria Potestad; y,
4o.- Se efectúa asimismo, la Emancipación Judicial por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada que los declare culpados de un delito a que se
aplique la pena de cuatro años de reclusión, u otra de igual o mayor gravedad.
65
La Emancipación tendrá efecto sin embargo de cualquier indulto o gracia que
recaiga sobre la pena”. (Código Civil – Corporación de Estudios y
publicaciones – actualizado 2014)
Una vez que se ha efectuado la Emancipación propiamente dicha, por
cualquiera de las formas previstas y determinadas en la ley, la Patria Potestad
queda sin efecto alguno, por esta razón no puede ni debe interferir frente al
ámbito de la Emancipación legal, que la excluye.
Responsabilidad compartida de la patria potestad o tenencia en
caso de divorcio o separación de los progenitores
Víctor de Santo expresa que “El ejercicio de la patria potestad corresponde:
1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente,
en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado;
2) En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o
nulidad de matrimonio, al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia,
sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y
de supervisar su educación;
3) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al
otro;
4) En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los
padres, a aquel que lo hubiere reconocido;
5) En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a
ambos, si convivieren, y en caso contrario, a aquel que tenga la guarda
otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información
sumaria;
66
6) A quien fuese declarado judicialmente padre o madre del hijo, si no hubiese
sido voluntariamente reconocido.” (DE SANTO, Víctor: Diccionario de
Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, Editorial
Universidad, segunda edición, Buenos Aires – Argentina, 1999, p. 725)
Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no
sólo derechos sino también deberes; y más aún, que lo que importa
fundamentalmente es la protección de los menores. Paulatinamente se va
afirmando el contralor del Estado respecto del modo en que se ejercita la
autoridad paterna, admitiéndose sanciones, incluso de carácter penal, páralos
padres que no cumplan debidamente con sus obligaciones.
La familia como núcleo de la sociedad, representa el equilibrio socio emocional
de un comportamiento de las personas en un orden social y jurídico.
EL Art. 69 numeral 1, 4 y 5 de la Constitución de la Republica, manifiesta. “Para
proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre
estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo
integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando
se encuentren separados de ellos por cualquier motivo….
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes
de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las
familias disgregadas por cualquier causa.
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el
cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas
e hijos.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013)
Para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes La madre y el
padre están obligados al cuidado y su crianza en especial cuando se
encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
67
El Estado como institución judicial deberá garantizar que cuando los padres se
divorcien por mutuo acuerdo el Estado deberá prestar especial atención, para
que sus derechos sean respetados.
La igualdad de derechos, se fortalece en la familia cuando el Estado asume el
control de las garantías siendo el vigilante del cumplimiento de los deberes y
derechos de los integrantes de la familia.
El Art. 76 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza
que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes…” (CONSTITUCIÓN
DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013)
En el caso que cito corresponde a la autoridad judicial, verificar que los
derechos de los integrantes de la familia se están respetando, al momento de
que el padre y la madre se divorcian.
El Art. 83 numeral 7 de la Constitución de la República del Ecuador señala: son
derechos y responsabilidades de los ecuatorianos “Promover el bien común y
anteponer el interés general al interés particular, conforme el buen vivir.”
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013)
La responsabilidad comprendida en esta disposición es relevante, porque en él
se convergen los tres conceptos básicos del Derecho Constitucional, que
expresan objetivos muy relacionados entre sí, todos los cuales se orientan
hacia un fin del Estado. Es de suponer, que con esta inclusión el legislador
quiso dar una aproximación o quizá equiparación del buen vivir al bien común.
68
El Art. 83 numeral 16 de la Constitución de la República del Ecuador indica
que; “Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos,
sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley...
16. Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es
corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá
también a las hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesite”.
(CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2013)
La madre y el padre independientemente que estén divorciados entre sí, por
naturaleza diría yo deben continuar con el proceso de creación de una familia
cuando tienen hijos o hijas debido a que ellos les necesitan por igual para
fomentar una sociedad más justa.
1.16. Conclusiones parciales del capítulo.
Al finalizar el presente capitulo se llegan a las siguientes conclusiones:
1.- Desde las primeras sociedades se encuentran reconocido el Derecho
Notarial. Por consiguiente es menester conocer y comprender más
ampliamente el Derecho actual, el cual no es un conjunto de normas o
dispositivos legales o Derecho positivo, sino que se tiene que conocer la
evolución, a efecto de determinar más ampliamente la razón de ser de la
situación actual.
2.- Dentro del estudio y desarrollo de este trabajo Investigativo se establecen
en forma literaria los aspectos conceptuales, doctrinarios y jurisprudenciales en
cuanto a la Patria Potestad, inicio con Definición, Características, Antecedentes
Históricos, Derecho y Garantía de la Patria Potestad.
3. El Derecho de la Patria Potestad en el Ecuador, hemos analizando las
normas constitucionales y legales sobre la patria potestad, el ejercicio de la
Patria Potestad, Limitación y Suspensión de la Patria Potestad, Procedimiento
69
aplicable para la privación de la Patria Potestad: e Inconvenientes respecto a la
Patria Potestad.
70
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
Mediante el desarrollo de este Capítulo, se establece y utiliza la metodología y
sus instrumentos más adecuados para el desarrollo del presente trabajo
Investigativo de Tesis.
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación.
Conscientes de la realidad socio jurídica de nuestro país respecto a la
necesidad de propiciar estudios de carácter legalistas que promuevan un
cambio estructural y formal del sistema jurídico, y por ende el
perfeccionamiento de leyes y normas deficientes e imperfectas,
El presente análisis jurídico está dirigido a investigar el derecho notarial como
forma de jurisdicción voluntaria frente a la concesión voluntaria de patria
potestad por parte de los progenitores de un hijo de familia.
Para la realización del análisis de la problemática, se hizo un estudio a través
de las autoridades encargadas de las entidades públicas y jurídicas
responsables del desarrollo.
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de
la investigación.
Para lograr un acercamiento a los hechos investigados fue importante recurrir
al conjunto de procedimientos los mismos sirvieron para conseguir los objetivos
propuestos, es por esto que, al observar las reglas operativas de la Unidades
Judicial de la Familia, Niñez y Adolescencia del Cantón, fue necesario recurrir
al método Inductivo el cual permitió estudiar casos individuales de las
diferentes acciones y hechos con el fin de lograr conclusiones universales; el
método Deductivo permitió llegar a conclusiones universales que sirvieron de
base para explicar los casos particulares que se presentaron; el método
Analítico determinó aspectos fundamentales de la sociedad, aplicación de las
leyes vigentes, para obtener posibles soluciones.
71
2.2. Metodología de la investigación.
Los métodos que se utilizaron para la realización de esta investigación fueron:
el deductivo, analítico y sintético, por cuánto se hizo un estudio comenzando
de lo general a lo particular, esto es, los derechos tutelados judicialmente,
como el debido Proceso, la responsabilidad de las autoridades del sector
público, y se hizo un análisis de los beneficios que se obtendrán al tratar de
regularizar esta problemática, todo en beneficio de la sociedad.
2.2.1. Modalidad de la investigación:
La modalidad a emplear en la investigación es cuali-cuantitativa.
2.2.2. Tipos de investigación
Investigación bibliográfica.- Esta investigación se utiliza en el presente
Trabajo Investigativo para recoger información de los textos, y denuncia
de los usuarios por demora en los tramites, así como páginas web que
fueron necesarios para sustentar las variables tanto dependiente como
independiente.
Investigación de campo.- Este tipo de investigación se utilizó por
cuanto se acudió a lugares donde se presentaba la problemática en
estudio, como son específicamente las Notarías y Unidades Judiciales
de Santo Domingo de los Tsáchilas.
Investigación Descriptiva.- La presente Investigación responde al
lineamiento descriptivo por cuanto a través de ella se procedió a
relacionar los diferentes casos y características, a efecto de analizar en
el contexto de la problemática laboral que se está estudiando.
2.2.3. Métodos de investigación.
Método inductivo.- se utilizó el método inductivo por cuanto su proceso
permitió obtener conclusiones particulares respecto a consultas y
72
denuncias de pacientes a quienes no se los trataba de manera digna,
con calidad y calidez.
Método deductivo.- Se realizó el estudio de varios casos generales de
consultas, debido al exceso de trabajo en estos juzgados, por ejemplo el
señor Juan Pérez inicia un trámite de renuncia de patria demorándose
estos seis meses hasta su culminación, lo cual permitió llegar a
conclusiones particulares.
Método analítico.- Ya que se logró realizar un análisis detallado de la
problemática, como es consultas y denuncias por la demora en los
trámites.
Método sintético.- Fue de mucha ayuda en virtud de que al existir
varias teorías y doctrinas respecto a la atención con calidad y calidez, y
lo que se hizo es sintetizar toda la información hasta obtener un
compendio muy útil para la finalización efectiva del presente trabajo
Investigativo.
Método histórico–lógico.- Con este método, se consigue realizar un
estudio cronológico e histórico de los procesos represados por faltas de
trámites.
Método Descriptivo.- En la presente investigación se utiliza este
método para describir los hechos respecto a denuncias y demandas por
la demora en los tramites.
2.2.4. Técnicas
El fichaje.- Esta técnica auxiliar de la investigación científica permitió
registrar todos los datos obtenidos en los instrumentos utilizados para el
desarrollo del trabajo de grado.
73
Observación directa.- En el caso de la presente investigación, se utiliza
dicha técnica ya que se observó diferentes expedientes relacionados
con el problema detectado.
Encuestas.- Se obtuvo información, tanto en las Notarías, como en las
Unidades de la Familia, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
Entrevista.- Se utilizó la entrevista y fue aplicada al Dr. Jorge Luis Freire
Fierro y a través de la información recibida, se obtuvo un conocimiento
amplio sobre la problemática en estudio.
2.2.5. Población y muestra de la investigación Los estratos que se seleccionaron son los siguientes:
COMPOSICIÓN POBLACIÓN
PÚBLICO EN GENERAL 31
NOTARIOS 2
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN 17
TOTAL: 50
2.2.6. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada
TABLA Nº 1
Resultados de las respuestas a la primera variable
PREGUNTA SI NO PORCENTAJE
1.- ¿Conoce Usted el régimen jurídico de la
patria potestad?
50% 50% 100%
2.- ¿Conoce casos relacionados con cesión de
la patria potestad?
66% 44% 100%
74
3.- ¿Es largo el tiempo de espera en las
Unidades de la Familia, Niñez y Adolescencia,
para atender y resolver procesos referentes a
cesión voluntaria de patria potestad?
92% 8% 100%
4.- ¿En las Unidades de la Familia, Niñez y
Adolescencia, la atención a los usuarios por
parte de los Funcionarios Judiciales es la más
adecuada?
32% 68% 100%
5.- ¿Conoce que la cesión de patria potestad es
de jurisdicción voluntaria?
45% 55% 100%
GRÁFICO Nº 1
Resultados de las respuestas a la primera variable
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
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50%
66%
92%
32%
45%50%
44%
8%
68%
55%
SI
NO
75
Interpretación Cualitativa de resultados:
Pregunta No. 1.- La población que se ha encuestado en el 50% conocen el
régimen jurídico de la patria potestad, mismo que corresponde corresponde a
ambos padres y ambos quienes tienen el derecho y el deber de tener a sus
hijos bajo su guarda y cuidado, atendiendo su desarrollo físico y moral, atender
a su educación, dirigir su formación social, ética e ideológica.
Pregunta No. 2.- Los encuestados conocen en el 66% casos relacionados con
cesión de la patria potestad, circunstancias que en la mayor parte se han dado
en razón de viajes al exterior
Pregunta No. 3.- El 92% los encuestados tienen experiencias de trámites
judiciales y consideran que es largo el tiempo de espera en las Unidades de la
Familia, Niñez y Adolescencia, para atender y resolver procesos referentes a
cesión voluntaria de patria potestad
Pregunta No. 4.- Los encuestados en un 32% consideraron que en las
Unidades de la Familia, Niñez y Adolescencia, la atención a los usuarios por
parte de los Funcionarios Judiciales es la más adecuada, mientras que el 68%
considera que no se los atiende como corresponde.
Pregunta No. 5.- Los encuestados manifiestan que apenas 45% conocen que
la cesión de patria potestad es de jurisdicción voluntaria, que no tiene
contradicción, que no es contenciosa ni tampoco se encuentra trabada la litis.
76
TABLA Nº 2
Resultados de las respuestas a la segunda variable
PREGUNTA SI NO PORCENTAJ
E
6.- ¿Sabe es que es un Notario? 100% 0% 100%
7.- ¿Considera que los tramites notariales son
agiles?
95% 5% 100%
8.- ¿Su experiencia en trámites notariales han
sido efectivas?
98% 2% 100%
9.- ¿Cree que los tramites de cesión voluntaria
de patria potestad los pueda atender y resolver
los notarios?
100% 0% 100%
10.- ¿Considera necesario elaborar una reforma
a la Ley Notarial en la cual se permita que la
cesión voluntaria de patria potestad sea
otorgada ante un Notario debidamente
embestido de de fe pública, por tratarse de un
trámite de jurisdicción voluntaria?
98% 2% 100%
77
GRÁFICO Nº 2
Resultados de las respuestas a la segunda variable
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
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0%5% 2% 0% 2%
SI
NO
Interpretación Cualitativa de resultados:
Pregunta No. 6.- El 100% de los encuestados saben es que es un Notario y
cuáles son sus funciones.
Pregunta No. 7.- El 95% de los encuestas consideran que los tramites
notariales son agiles, por lo que los resultados son inmediatos.
Pregunta No. 8.- El 100% de las personas preguntadas en cuanto a trámites
notariales se refieren han sido efectivos en lo que refiere a los resultados
obtenidos.
78
Pregunta No. 9.- Los encuestados consideran en su 100% que los trámites de
cesión voluntaria de patria potestad los pueda atender y resolver los notarios,
porque se trata de jurisdicción voluntaria.
Pregunta No. 10.- El 98%, de las personas encuestadas si están de acuerdo
en elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión
voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente
embestido de de fe pública, por tratarse de un trámite de jurisdicción voluntaria.
2.2.7. Interpretación de la entrevista realizada.
Se realizó la entrevista a al Dr. Jorge Luis Freire Fierro, quien muy
amablemente respondió al pliego de preguntas que se formuló en la entrevista,
la misma que a continuación la se la trascribe.
Pregunta Uno: ¿QUE CRITERIO LE MERECE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE
LA PATRIA POTESTAD?
La patria potestad es un derecho que la ley concede al padre y a la madre
sobre la persona y bienes de sus hijos menores.
Pregunta Dos: ¿CONSIDERA USTED QUE ESTA REGULADO
ADECUADAMENTE LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ
Y ADOLESCENCIA?
El Código de la Niñez y Adolescencia, regula el conjunto de derechos que
tienen los progenitores con respecto a los menores, pero es insuficiente en
cuanto a las obligaciones de los padres relativos a los hijos e hijas no
emancipadas.
Pregunta tres: ¿QUÉ INCONVENIENTES CONSIDERA USTED QUE SE
PRESENTAN EN LA TRAMITACIÓN DE CESIÓN VOLUNTARIA DE PATRIA
POTESTAD?
Considero que no existe ningún inconveniente en la tramitación de cesión
voluntaria de patria potestad, el único problema existe es en la atención de
79
dichos tramites, por la carga procesal existente en la Unidad de Familia de la
cual soy su titular.
Pregunta cuatro: CONSIDERA NECESARIO ELABORAR UNA REFORMA A
LA LEY NOTARIAL EN LA CUAL SE PERMITA QUE LA CESIÓN
VOLUNTARIA DE PATRIA POTESTAD SEA OTORGADA ANTE UN
NOTARIO DEBIDAMENTE EMBESTIDO DE DE FE PÚBLICA, POR
TRATARSE DE UN TRÁMITE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
Lo considero pertinente y viable, en vista que los órganos auxiliares notariales
son válvulas de escape de la función judicial, a fin de poder descongestionar la
misma; y, además de trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
2.3. Propuesta de la investigación.
A fin de solucionar el problema detectado y dar una solución eficaz, es que se
pretende realizar un informe jurídico cuya finalidad es elaborar una reforma a la
Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad
sea otorgada ante un Notario debidamente embestido de de fe pública, por
tratarse de un trámite de jurisdicción voluntaria
2.4. Conclusiones parciales del capítulo
Al término del presente capítulo se realizan las siguientes conclusiones
parciales del mismo:
1.- El capítulo referente al Marco Metodológico, evidencia la metodología
empleada para la realización del presente trabajo investigativo, en especial las
encuestas realizadas, la entrevista aplicada, que permitió obtener información
de primera mano sobre la problemática detectada y esbozada en la
introducción y el Capitulo I.
2.- Que los gráficos y la interpretación de los mismos permiten tener una idea
clara de cómo se ve el problema y como se solucionaría el mismo.
80
3.- Que por parte del investigador presenta una reforma a la Ley Notarial en la
cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante
un Notario debidamente embestido de de fe pública, por tratarse de un trámite
de jurisdicción voluntaria.
81
CAPÍTULO III
PROYECTO DE LEY.-
ASAMBLEA NACIONAL
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
EL PLENO
DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
CONSIDERANDO:
Que, la actual Constitución de la República en su artículo 199 se refiere a los
servicios notariales al expresar que “Los servicios notariales son públicos. En
cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarías y notarios que
determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las notarías y
notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas que
deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los
valores recuperados por concepto de tasas ingresarán al Presupuesto General
del Estado conforme lo que determine la ley.”
Que, la actual Constitución de la República en su artículo 200 se refiere a los
Notarios/as al manifestar que: Las notarías y notarios son depositarios de la fe
pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso
público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para
ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho
82
legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la
profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las
notarías y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser
reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y
las causales para su destitución.
Que, el artículo 178 de la Constitución de la República del Ecuador inciso
tercero, establezca que la Función Judicial tendrá como órganos auxiliares el
servicio notarial.
Que, el artículo 296 del Código Orgánico de la Función Judicial se refiere al
Notariado en los siguientes términos: “El Notariado es un órgano auxiliar de la
Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función
pública que la realizan las notarías y los notarios, quienes son funcionarios
investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos,
contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de
los hechos que ocurran en su presencia.
El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial.”
Que, el artículo 299 del Código Orgánico de la Función Judicial se refiere a los
requisitos para ser Notario/a:
Para ser notaria o notario se requerirá:
1. Ser ecuatoriana o ecuatoriano y hallarse en goce de los derechos de
participación política;
2. Tener título de abogada o abogado, legalmente reconocido en el país;
3. Haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogadopor
un lapso no menor de tres años.
83
Que el artículo 301 del Código Orgánico de la Función Judicial se refiere a los
deberes de los Notarios/as: ´
El servicio notarial es permanente e ininterrumpido. Para cumplir sus funciones,
cuando el caso amerite o las partes lo requieran, podrá autorizar los actos o
contratos fuera de su despacho notarial.
También son deberes de las notarías y notarios:
1. Presentar su relación de gastos así como el presupuesto de gastos
ordinarios y extraordinarios ante el Consejo de la Judicatura.
2. Declarar bajo juramento los valores cobrados por los servicios prestados en
forma mensual y depositar en la cuenta única del Tesoro Nacional lo que
exceda del monto máximo que le sea permitido percibir por el desempeño de la
función notarial que no podrá ser superior al señalado en el artículo 304. La
falsedad en las declaraciones tributarias o el ocultamiento en la inscripción o
registro de bienes muebles o inmuebles, será motivo de destitución, sin
perjuicio de las acciones penales correspondientes.
Que, Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 120
numeral 6 le concede como atribución el poder expedir, codificar, reformar y
derogar leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatoria y en uso
de sus atribuciones expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL A LA LEY NOTARIAL.-
Después del Art. 18 de la Ley Notarial, numeral
Tramitar la solicitud de cesión voluntaria de tenencia, custodia y patria potestad
de un hijo de familia a favor de uno de los progenitores, acorde a lo
preceptuado en el Art. 307 del Código Civil, 106 y 118 del Código de la Niñez y
la Adolescencia, previo el reconocimiento de las firmas del solicitante ante el
Notario, acompañando la partida de nacimiento del menor. El notario levantará
84
un acta de la diligencia en la que declarará aceptada dicha cesión, de la que
debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes
requirentes. De no realizarse el reconocimiento de la petición, el notario
archivará la petición.
DISPOSICIÓN FINAL.- La presente Ley reformatoria entrara en vigencia a
partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial y derogara las
disposiciones legales que se le opongan.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, a los ------- días, del mes de ---
-------, del año dos mil quince.
85
CERTIFICACIÓN DE VIABILIDAD
Santo Domingo, 22 de septiembre del 2015
A petición verbal de la señorita: MARIA FERNANDA BETANCOURT
CHALAN, con cédula de ciudadanía N° 230011294-9, tengo a bien certificar:
Luego de revisar el presente Trabajo de Investigación, considero que es
necesario y acertada la propuesta de implementar la CESIÓN DE PATRIA
POTESTAD EN SEDE NOTARIAL, para de esta manera la sociedad
Santodomingueña tenga un mejor y rápido acceso a los trámites judiciales;
por lo tanto apruebo y valido esta propuesta con la finalidad de que sea un
aporte a la ciencia y el Derecho y que redunden en beneficio de la sociedad
de la provincia.
Si el presente informe jurídico es acogido por las diferentes autoridades de la
provincia, sería un excelente aporte y avance para Lograr descongestionar las
Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo, que
actualmente se encuentran con una alta carga procesal.
Es todo por cuanto puedo certificar en honor a la verdad, faculto a la
interesada, a ser uso del presente documento para los fines académicos que
crea conveniente.
Ab. Carlos Vivanco Rojas NOTARIO QUINTO
DEL CANTÓN SANTO DOMINGO
86
Conclusiones parciales del capítulo
Luego de la culminación del presente capítulo se llega a las siguientes
conclusiones:
1. Se ha elaborado un análisis jurídico cuya finalidad es evidenciar que con
elaboración una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la
cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario
debidamente embestido de de fe pública, se lograría descongestionar
las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo
Domingo.
2. Los certificados de viabilidad emitidos por los profesionales entendidos
en esta materia sustenta el presente trabajo de tesis.
87
CONCLUSIONES GENERALES
Aunque la satisfacción del usuario, expresada en entrevistas y
encuestas, no significa necesariamente que la calidad es buena; sin
embargo se puede concluir con este estudio que se lograría
descongestionar las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de Santo Domingo. Pero tampoco podemos descartar que
existan bajas expectativas. Es posible que el usuario diga que está
satisfecho porque quiere complacer al entrevistador, pero en la práctica
resulta necesaria para la celeridad de los trámites judiciales.
La satisfacción del usuario es un indicador importante de la calidad del
servicio notarial, no obstante, resulta difícil evaluarla; los métodos y las
medidas para la recolección de datos suelen influir en las respuestas del
usuario. Como se mencionó anteriormente, la mayoría de los usuarios
afirman estar satisfechos independientemente de la calidad real.
La patria potestad es una institución jurídica encaminada a hacer
respetar y velar los derechos y facultades que la ley concede a los
progenitores sobre sus hijos y sus bienes para permitirles el
cumplimiento de sus obligaciones ya que las funciones familiares parten
de la comprensión y el respeto mutuo.
La patria potestad nace en Roma como una institución primitiva
denominada Paterfamilias donde el padre tenía poder absoluto del hijo
ya que él podía disponer de sus bienes hasta de su vida, es así que si el
hijo cometía alguna falta era juzgado y condenado en una justicia
privada.
Los derechos y garantías de la patria potestad está encaminada en la
educación del hijo, guarda y vigilancia del menor, derecho de corrección,
mantenimiento del hijo, administración de sus bienes todo esto con la
finalidad de proteger al menor.
88
RECOMENDACIONES GENERALES
La Función Legislativa a través de sus representantes, esto es la
Asamblea Nacional, deberían hacer un estudio minucioso acerca de la
Institución Jurídica de la Patria Potestad, para reformar y derogar ciertas
disposiciones que van en contra de los derechos de los progenitores y
de los menores.
Como egresada de la Universidad Regional autónoma de los Andes
“UNIANDES”, recomiendo que la Universidad, incorpore este trabajo
investigativo en sus anales a fin de que puedan ser tomados como
fuente de consulta para todos quienes tengan interés en el Derecho
Notarial.
Que los señores Asambleístas, tomen en consideración el presente
trabajo de tesis, a fin de que se legisle sobre el problema investigado y
se den soluciones definitivas a los problemas que aquejan a la clase
obrera de nuestro país.
Que el presente trabajo de investigación la Universidad lo ponga a
conocimiento a las diferentes activistas políticos a fin de que ellos
impulsen las diferentes reformar la Ley Notarial.
BIBLIOGRAFÍA
1.- AULESTIA E. Rodrigo. Ensayo de Práctica Procesal Civil, Primera Edición,
Gráficas Rubén Darío Quito 1986.
2.- BORDA, Guillermo “Manual de Familia”, Págs. 349 – 350
3.- BOMECASSI, Julián, “Tratado Elemental de Derecho Civil”, Pág. 261.
4.- CODIGO, Civil, “Corporaciones de Estudios y Publicaciones”, Pág. 56
5.- CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Editorial Heliasta, Argentina, Tomo II.
3.- CARRIÓN Eguiguren Eduardo, Curso de Derecho Civil, Pág. 272, lera
Edición.
4.- CÓDIGO de la Niñez y Adolescencia, Segunda Edición, Págs. 260.
5.- CONSTITUCIÓN Política de la República del Ecuador. Corporación de
estudios y Publicaciones 2006.
6.- FERNÁNDEZ CLERIGO Luis, El Derecho de la Familia en la Legislación
Comparada, Editorial Hispanoamericana, México.
7.- FUEYO Fernando, citado por LARREA Holguín Juan, Derecho Civil, Tomo
VIII.
8.- LARREA, Holguín Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador,
Tomo VII Pág. 361.
9.- ROBINOVICH, Berkman Ricard, “Derecho Romano”, Pág. 639.
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ANEXO N°. 1 FORMULARIO DE PREGUNTAS DE LA ENCUESTA
ANEXO N° 2
