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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE EL COMISO PENAL DE BIENES,
FONDOS O ACTIVOS, PRODUCTOS E INSTRUMENTOS EN EL COIP.
AUTORA: SILVIA PATRICIA SARMIENTO DIAZ
ASESOR: DR. MARLON ESCOBAR
TULCÁN-ECUADOR
2016
I
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Marlon Escobar, en calidad de Asesor del Trabajo de grado designado por disposición de
Cancillería de UNIANDES, certifico que la señorita SILVIA PATRICIA SARMIENTO
DIAZ, egresada de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO,
ha cumplido con su trabajo de grado, previa a la obtención del título de ABOGADO, con el
tema “Argumentación jurídica sobre el comiso penal de bines, fondos o activos, productos e
instrumentos en el COIP”, el cual ha sido desarrollado conforme a los lineamientos
académicos de la Institución, por lo que se le aprueba el mismo.
Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, facultando al interesado hacer uso de la
presente, así como también se autoriza a la presentación para la evaluación por parte del
jurado respectivo.
Atentamente,
Dr. Marlon Escobar
ASESOR DE TESIS
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, SILVIA PATRICIA SARMIENTO DIAZ, portadora de la cédula de ciudadanía N°.
040165248-2, egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, declaro que el
presente trabajo es de mi autoría y que no ha sido presentado anteriormente para ningún grado
o calificación previa la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA.
Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda
hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación como bibliografía para
futuras investigaciones relacionadas con el tema, según lo establecido en la ley de propiedad
intelectual, su reglamento y la normativa institucional vigente.
Atentamente,
SILVIA PATRICIA SARMIENTO DIAZ
C.C. N°. 040165248-2
III
DEDICATORIA
Con mucho amor y agradecimiento dedico esta Tesis de grado a mis familiares, por el apoyo,
amor y confianza que me brindaron siempre, en especial a mi madre que será mi compañera
y protectora, gracias madre porque has sido mi fuerza, mi inspiración en todos estos años de
mi carrera.
A mis amigos que de una u otra manera han estado conmigo, apoyándome en los momentos
más importantes de mi vida.
SILVIA PATRICIA SARMIENTO DIAZ
IV
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento, a DIOS por ser mi principal fuente de inspiración.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por acogerme en sus aulas
y darme la oportunidad de salir como profesional en beneficio propio y de la sociedad y de
manera particular a la Carrera de Derecho, por ser formadores de profesionales en bien de
nuestra provincia y país.
A los directivos de la Facultad de Jurisprudencia, por su gran profesionalismo en dirigir este
importante centro de estudios, en especial mi sincero agradecimiento al Dr. Marlon Escobar;
asesor de mi investigación quien con su profesionalismo ha sabido guiarme para llegar a feliz
término.
A los miembros del Tribunal de Revisión y Sustentación, quienes también me apoyaron con
sus ideas y criterios.
A mis Profesores que durante toda mi vida universitaria supieron impartirme sus
conocimientos y brindarme su amistad.
A mis compañeros con quienes fuimos parte de esta gran etapa de vida gracias por su apoyo.
Gracias a mis familiares quienes siempre me apoyaron en los momentos difíciles a todos
ustedes un Dios les pague por ese apoyo incondicional.
V
INDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR ...................................................................................................... I
DECLARACIÓN DE AUTORÍA ....................................................................................................... II
DEDICATORIA ............................................................................................................................... III
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................................... IV
RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................................................. VIII
EXECUTIVE SUMMARY ............................................................................................................... IX
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ................................................................................................. 6
1.1. Origen y evolución del Código Orgánico Integral Penal (COIP) ........................................ 6
1.1.1. Derechos constitucionales ............................................................................................... 8
1.1.1.1. Garantías.................................................................................................................... 10
1.1.2. La seguridad jurídica ..................................................................................................... 11
1.1.3. El derecho a la Propiedad frente al comiso ................................................................... 15
1.1.3.1. Teoría de la propiedad ............................................................................................... 15
1.2. Análisis de diferentes posiciones teóricas ......................................................................... 17
1.2.1. La pena .......................................................................................................................... 17
Prevención general: ....................................................................................................................... 19
Prevención especial: ...................................................................................................................... 19
1.2.2.1. Clasificación de las penas ................................................................................................ 20
1.2.2.1.1. Tipos de penas sancionadas por el delito cometido: ..................................................... 20
1.2.2.1.1.1. Penas corporales ......................................................................................................... 20
1.2.2.1.1.2. Penas infamantes ........................................................................................................ 20
1.2.2.1.1.3. Penas privativas de derechos ...................................................................................... 20
1.2.2.1.1.4. Penas privativas de libertad ........................................................................................ 21
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales ................................................................ 22
1.3.1. Penas restrictivas de los derechos de propiedad ............................................................ 22
1.3.1.1. Penas pecuniarias ............................................................................................................. 22
1.3.1.1.1. Multa ............................................................................................................................. 23
1.3.1.1.2. Caución ......................................................................................................................... 23
1.3.2. El Comiso, Decomiso o confiscación ................................................................................. 23
1.3.2.1. Antecedentes .................................................................................................................... 23
1.3.2.2. Conceptos ......................................................................................................................... 25
VI
1.3.3. Casos prácticos sobre procedencia o no del comiso ............................................................ 28
1.3.3.1. Primer caso ....................................................................................................................... 28
1.3.3.2. Segundo caso ............................................................................................................. 28
1.3.3.3. Tercer caso ................................................................................................................ 29
1.4. Conclusiones parciales del Capítulo I ............................................................................... 30
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ................................................................................. 31
2.1 Caracterización de la investigación ................................................................................... 31
2.2 Modalidad de la investigación ........................................................................................... 31
2.3 Tipos de investigación ....................................................................................................... 31
2.3.1. Investigación Descriptiva ........................................................................................................ 31
2.3.2. Investigación Correlacional ..................................................................................................... 31
2.3.3. Investigación Bibliográfica ..................................................................................................... 32
2.3.4. Investigación de Campo .......................................................................................................... 32
2.3.5. Investigación Aplicada ............................................................................................................ 32
2.3.6. Investigación Jurídica .............................................................................................................. 32
2.4 Población y muestra .......................................................................................................... 32
2.4. 1. Población ................................................................................................................................ 32
2.5 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ............................................................ 32
2.5.1 Métodos empíricos .................................................................................................... 33
2.5.2 Métodos teóricos ....................................................................................................... 33
2.5.3 Técnicas ..................................................................................................................... 34
2.5.4 Instrumentos .............................................................................................................. 34
2.6 Análisis e interpretación de datos ...................................................................................... 35
2.7 Información obtenida de las entrevistas ............................................................................ 44
2.8 Información obtenida a través de la observación directa .................................................. 44
2.9 Diagnóstico.................................................................................................................... 45
2.10 Conclusiones parciales del Capítulo II .............................................................................. 47
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ..................................................... 48
3.1 Título de la propuesta ........................................................................................................ 48
3.2 Planteamiento de la propuesta ........................................................................................... 48
3.2.1 Objetivo ..................................................................................................................... 48
3.2.2 Desarrollo de la propuesta ......................................................................................... 49
3.2.3 Impacto jurídico y social de la propuesta .................................................................. 55
VII
3.3 Validación de la propuesta ................................................................................................ 56
3.4 Conclusiones parciales del Capítulo III ............................................................................. 57
CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................................ 58
RECOMENDACIONES ............................................................................................................... 59
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación sobre el comiso penal de bienes, fondos o activos,
productos e instrumentos en el COIP, es de suma importancia ya que permitió establecer las
causas cuando los bienes no puedan ser objeto de comiso, sin embargo, dentro del aporte
teórico que hemos desarrollado, se han abarcado temas de trascendencia como lo son los
derechos de propiedad y los derechos reales, la circunstancias y efectos de la multa, el comiso
y la destrucción, la clasificación de las penas. Dentro del ámbito metodológico se han
utilizado diversidad de técnicas, métodos e instrumentos de investigación que han permitido
obtener datos sobre este problema latente en nuestra ciudad, además se han podido obtener
opiniones de personas especialistas en la materia, a través de las entrevistas quienes han
podido concretar fehacientemente la necesidad de cambio del objetivo general planteado; y,
a través del marco propositivo, se ha podido establecer la argumentación jurídica sobre la
necesidad de reforma para que se establezca las causas de cuando los bienes, fondos o activos,
productos e instrumentos de una infracción no pueden comisarse según lo establece el inciso
2°, numeral 2° del artículo 69 del COIP, garantizando de esta forma la seguridad jurídica,
concluyendo en esta parte con el impacto social y jurídico que ocasionaría al estar en práctica
este trabajo. Además se han realizado validaciones de expertos entendidos en la materia,
quienes han aprobado la excelencia de este trabajo.
IX
EXECUTIVE SUMMARY
The present research on the criminal forfeiture of property, funds and assets, products and
instruments in the COIP is important because it allowed us to establish the causes when goods
can not be seized, however, within the theoretical contribution we have developed, they have
covered issues of importance such as property rights and property rights the circumstances
and purposes of the fine, confiscation and destruction, the classification of penalties. Within
the methodological level they have used a variety of techniques, methods and research
instruments that have provided data on this latent problem in our city also have been able to
get opinions from specialists in the field, through interviews who have been reliably realize
the need to change the overall objective; and, through proactive framework, it has been able
to establish the legal arguments about the need to reform the causes of when the property,
funds and assets, proceeds and instrumentalities of an offense can not comisarse as provided
in paragraph 2 shall set °, paragraph 2 of Article 69 of COIP, thus ensuring legal certainty,
concluding in this part with the social and legal impact entailed being implemented this work.
Furthermore validations were performed expert skilled in the art, who has approved the
excellence of this work
1
INTRODUCCIÓN
I. ANTECEDENTES
El presente trabajo de investigación tiene como finalidad la argumentación jurídica sobre una
propuesta que viabilice una solución de establecer que bienes no pueden ser objeto de comiso,
según lo establece el artículo 69.2 inciso segundo del COIP, sin que se haya podido encontrar
trabajos de grado u otros proyectos en la materia en el Departamento de la CDIC, de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes -Tulcán, como en las demás
extensiones y matriz, ni en las demás bibliotecas locales y virtuales, que traten expresamente
sobre este tema muy latente, además es necesario recalcar que se deja como antecedente que no
existe trabajo similar y que si en el transcurso de mi tesis apareciere uno no tendrá los mismos
objetivos que plantearé, por lo que es menester que sea considerado como objeto de análisis y
estudio para lograr una solución original en base a una investigación básica y argumentada.
II. SITUACIÓN PROBLEMICA
El nuevo Código Orgánico Integral Penal COIP, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial N°. 180, que entró en aplicación en el mes de agosto de 2014 y que está en vigencia, ha
implementado una serie de actualizaciones en lo referente a la legislación doctrinaria penal, por
ende es necesario analizar la normativa desde un punto de vista crítico como se lo plantea en la
siguiente investigación, tal es el caso del artículo 69 del Código Orgánico Integral Penal COIP,
referente a las penas restrictivas de los derechos de propiedad, como son la multa, el comiso y
la destrucción; más sin embargo la problemática se genera en el inciso segundo del numeral 2°,
que en forma puntual establece cuales bienes pueden ser objeto de comiso, pero no se establece
dentro de este articulado, cuando dichos bienes que se han enumerado en cinco literales no
pueden ser comisados, causando de esta manera un vacío legal difícil de resolver para el
Administrador de Justicia, violentando de esta forma el principio de la seguridad jurídica
establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia
con el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial que establecen la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, entonces
cómo el juzgador podría resolver este vacío legal sino existe norma expresa al respecto.
2
III. PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de determinación de que los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no
pueden ser comisados está impidiendo la correcta aplicación del inciso segundo, numeral 2 del
artículo 69 del COIP.
IV. IDENTIFICACÍON DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de derechos y garantías constitucionales.
V. OBJETO DE LA INVESTIGACION Y CAMPO DE ACCIÓN
VI.1. Objeto de Estudio.
Código Orgánico Integral Penal.
VI.2. Campo de Acción.
Las Penas. Las penas restrictivas de los derechos de propiedad.
VI. OBJETIVO GENERAL
Argumentar jurídicamente sobre la necesidad de reforma para que se establezca las causas de
cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción no pueden
comisarse, según lo establece el inciso segundo, numeral 2 del artículo 69 del COIP, a fin de
que se garantice el principio de seguridad jurídica.
VII. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Analizar teóricamente sobre las penas, en especial aquellas restrictivas de los derechos de
propiedad.
Diagnosticar en la Fiscalía Provincial del Carchi, en que tipos penales se podría aplicar la
pena restrictiva de los derechos de propiedad como es el comiso y determinar el índice
porcentual delictivo en estos tipos penales, durante el año 2015.
3
Determinar los componentes de la argumentación jurídica que permitan establecer las causas
de cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados
según lo establece el inciso segundo, del numeral 2 del artículo 69 del COIP.
Validar por vía de expertos.
VIII. IDEA A DEFENDER
Con la determinación de que los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden
ser comisados, se permitirá la correcta aplicación del inciso segundo, del numeral 2 del artículo
69 del COIP, y se garantizará el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de
la Constitución de la República del Ecuador.
IX. VARIABLES DE LA INVESTIGACION
Variable independiente: Argumentación jurídica para establecer las causas de cuando los
bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, según lo establece
el inciso segundo, del numeral 2 del artículo 69 del COIP.
Variable dependiente: La violación del principio de seguridad jurídica ocasiona una errónea
aplicación del artículo 69 del COIP.
MÉTODOS, TÉCNICAS, INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Los métodos que se utilizarán en la investigación son:
Métodos teóricos
Histórico- Lógico.- Este método permite hacer un análisis del devenir de los hechos de manera
cronológica, estructurando la regularidad del problema y estableciendo de manera lógica como
ocurrieron los hechos, para la presente tesis se estudiará los antecedentes históricos en la
tramitación de juicios Penales, hasta sus sentencia y la verificación del comiso de los bienes,
fondos o activos, productos e instrumentos de un delito no pueden ser comisados.
4
Analítico- Sintético.- Este método permite el movimiento en el estudio de un fenómeno, del
todo a las partes que lo componen y de éstas al fenómeno en general, la tesis se enfocará en
descubrir las causas del porque ciertos bienes no pueden ser comisados.
Inductivo – Deductivo.- Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos
particulares, es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en este caso especial
se podrá evidenciar los aspectos positivos y los conflictos legales y sociales que está provocando
la mala aplicación del inciso segundo, numeral 2 del artículo 69 del COIP, ya que no se establece
dentro de esta normativa las circunstancias por las cuales los bienes, fondos o activos, productos
e instrumentos de un delito no pueden ser comisados.
Método Jurídico.- Método que permite deducir la suma de procedimientos lógicos para la
investigación de las causas y de los fines del derecho, del conocimiento y de la interpretación
de sus fuentes, en la presente investigación se analizará jurídicamente las diferentes normas
legales y procedimientos.
Método Sistémico.- Método que me permitirá estructurar en forma lógica los temas que se
abordarán en este trabajo investigativo.
Métodos empíricos.
Observación científica.- Este método se lo aplicará en las instalaciones de la Corte Provincial
de Justicia del Carchi, específicamente en las Unidades Judiciales Penales, con sede en el Cantón
Tulcán.
Validación por la vía de expertos
Técnicas
Las técnicas que utilizará en la presente investigación son:
Encuesta.- Instrumento de esta, el cuestionario.
Guía de Entrevista
5
X. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTIFICA
Aporte Teórico: El desarrollo del marco teórico de la presente investigación, deja un aporte
significativo en el saber del derecho, ya que permitirá conocer sobre el comiso de bienes como
pena restrictiva de los derechos de propiedad y más aún establecer los derechos y garantías que
son violentados por la aplicación de este tipo de pena como es el comiso de bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos que han servido para la ejecución de un delito.
Significación práctica: En la práctica jurídica, la problemática a investigarse desde el punto de
vista del Administrador de Justicia, ayudará a que se puedan resolver conflictos que ocasiona el
vació legal que esta normativa establece, referente a determinar cuándo ciertos bienes no pueden
ser comisados, ya que no se establece nada al respecto
Novedad científica: Este tema es sumamente verás, importante y novedoso, ya que permite
investigar problemáticas jurídico sociales que está acarreando la aplicación del nuevo Código
Orgánico Integral Penal, y por ser esta un normativa en vigencia es necesario plantear soluciones
adecuadas.
6
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.Origen y evolución del Código Orgánico Integral Penal (COIP)
Es de importancia conocer como está conformado el Código Orgánico Integral Penal, mismo
que lo integran tres libros y uno preliminar, este trata sobre normas rectoras; el primer libro
sobre la Infracción Penal, el segundo libro sobre procedimientos; y, el tercer libro sobre la
ejecución, está compuesto de 730 artículos y dentro de sus disposiciones transitorias deja sin
efecto varias codificaciones, en igual sentido existen disposiciones reformatorias a diversas
leyes aún en vigencia; pero antes de adentrarnos a un estudio minuciosos sobre esta codificación
es necesario realizar una reseña histórica de cómo ha evolucionado la legislación penal en el
Ecuador desde su época republicana hasta la actualidad.
Se han promulgado cinco Códigos Penales en los años 1837, 1872, 1889, 1906 y 1938. La
legislación penal vigente es una codificación más y tiene una fuerte influencia del Código
italiano de 1930 (conocido como “Código Rocco”), argentino de 1922, belga de 1867 y este a su
vez del francés de 1810 (“Código Napoleónico”). En suma, tenemos un Código de hace dos
siglos con la influencia trágica del siglo XX, que es la Ley penal del fascismo italiano. El Código
Penal antiguo, incompleto, disperso y retocado, ha sido permanentemente modificado, la
codificación de 1971 ha soportado, en casi cuarenta años desde octubre de 1971 hasta la
producida en mayo del 2010 que se realizaron cuarenta y seis reformas. A esto hay que sumar
más de doscientas normas no penales que tipifican infracciones. (Código Orgánico Integral
Penal, 2014)
Hay que analizar diversas codificaciones que el nuevo Código Orgánico Integral Penal, las
deroga, tal es el caso del Código Procedimiento Penal en el Ecuador, mismo que ha tenido
diversos cambios, esta codificación ha sido reformada catorce veces. Estas reformas no tomaron
en cuenta las normas penales sustantivas y pretendieron cambiar el sistema penal, modificando
solamente una parte aislada; un cambio trascendental que se dio en estas normas fue el caso del
sistema inquisitivo al acusatorio.
Otra normativa es el Código de Ejecución de Penas, publicado en 1982 y que ha sido objeto de
diez reformas. La nueva codificación señala que no se puede rehabilitar a una persona que nunca
ha sido “habilitada”, ni reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para la reinserción.
Además, el sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas en conflicto con la
ley, pero hay que destacar que nuestros centros de rehabilitación no gozan de una infraestructura
7
adecuada que permita una sostenible rehabilitación, sino más bien genera espacios propicios
para la violencia, corrupción y depravación.
Ha sido necesario implementar esta nueva normativa (COIP), estas legislaciones brevemente
analizadas para con ello agrupar en un solo cuerpo legal codificaciones que se encontraban
dispersas.
Estas normativas que tenía en anteriores codificaciones el sistema penal lo hacían incoherente,
poco práctico y disperso, entonces era necesario cambiar la legislación penal adjetiva y
sustantiva, a fin de brindar una adecuada protección de los derechos, así como en la aplicación
de las penas su ejecución y rehabilitación y reinserción de las personas en conflicto con la ley a
la sociedad.
Más sin embargo es necesario analizar sobre las categorías fundamentales de la teoría del delito
ya que son el instrumento o herramienta teórica que nos permite comprobar en cada caso
concreto si nos encontramos frente a un delito, para esto es necesario identificar las
características comunes a todo delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
El esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado o sea que va del género
conducta, acción o acto, a los caracteres específicos señalados tipicidad, antijurisidad y
culpabilidad, con prelación lógica y sentido práctico.
Las críticas a la llamada escuela de Kiel o sea de los penalistas del nacional socialismo activo o
militante que en sus panfletos defendían una construcción irracionalista del delito como
totalidad. También son las de los jusfilósofos de la escuela egológica argentina que no tenían
signo político manifiesto y algunos ensayos intentados sobre la base de la teoría pura de Kelsen.
Otra crítica observa que la teoría del delito puede llevar a soluciones contrarias a la política
criminal por caer en la aplicación de conceptos excesivamente abstractos. No parece ser este un
defecto sino una virtud si por política criminal se entiende el sentido corriente de política eficaz
contra el delito eso no es otra cosa que poder punitivo y en tal caso su contención es precisamente
la función que debe cumplir el derecho penal. (Zafaroni Eugenio Raul, 2006, pág. 289)
Es necesario en esta parte referirse a las teorías del delito.
Los hegelianos sostenían que solo había delito si el autor era libre, primero preguntaban por el
autor y luego por el injusto, pero no era un camino práctico para resolver casos.
8
El jurista Franz Von Liszt, apegado al derecho positivo señalaba que: El ilícito era la causación
física del resultado socialmente dañoso, la culpabilidad era la relación psíquica de la conducta
con el resultado. El delito era la conducta antijurídica, culpable y punible. (Zafaroni Eugenio
Raul, 2006, pág. 307).
Neokantismo a través de Edmund Mezger sostiene que:
El injusto se establece conforme a una norma de prohibición y la culpabilidad a una norma de
determinación, el primero sigue siendo predominante objetivo y la segunda subjetiva sigue
conteniendo al dolo y la culpa, o sea el objeto del reproche junto al juicio de reproche, al igual
Helmount Von Weber, en referencia a la misma teoría neokantiana sostiene el tipo complejo el
dolo pertenece al tipo las causas de justificación eliminan la tipicidad, la acción que solo interesa
es la típica. (Zafaroni Eugenio Raul, 2006, pág. 308).
Clauss Roxin sobre la teoría del delito; “perfecciona con la teoría del aumento del riesgo en
lugar de la causalidad para resolver problemas de imputación objetiva en el tipo objetivo”
(Zafaroni Eugenio Raul, 2006, pág. 310)
Una vez que se ha realizado un antecedente sobre las teorías del delito es indispensable
determinar a cuál de ellas se apega nuestra legislación, al efecto hay que señalar que el COIP
tiene dos caras en el mismo cuerpo que son: el garantismo y el punitivismo, pues estas dos caras
miran a lados distintos. El garantismo busca la aplicación mínima y excepcional del sistema
penal y tiene múltiples frenos y límites al poder punitivo que básicamente son los derechos y
garantías. En cambio el punitivismo que trata de abrir la mayor cantidad de puertas y ventanas
para que entre el poder violento penal del Estado, los frenos y límites al punitivismo son un
estorbo, concluyendo de esta forma que las dos caras son totalmente opuestas y que en si es una
de las falencias más grandes que presenta nuestra legislación penal.
1.1.1. Derechos constitucionales
El Dr. Galo Espinosa Merino comenta que derecho es:
Conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas
y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos aun coercitivamente. Derecho
Objetivo: conjunto de normas obligatorias que tienen por objeto conseguir el orden, la
seguridad y la justicia. Derecho Subjetivo: poder moral inviolable para exigir, hacer o no
hacer una cosa. (Espinosa Merino Galo, 1986, pág. 167)
9
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el
que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo público para ser obedecido en tanto
dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo
tanto no todo derecho vigente es positivo, hay normas jurídicas que tienen poca aplicación
práctica, no es derecho positivo pero si es derecho vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás
resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación
del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el
procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia y de su valor como
la justicia, paz, orden, etc.
Mabel Goldstein opina que derecho es “Conjunto de principios, preceptos y reglas a los que
están sujetas las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia toda persona
puede ser compelida por la fuerza”. (Goldstein Mabel, 2008, pág. 204)
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado
en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su
contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia
social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Como conjunto de normas el derecho
es un bien común.
Para Luis Cueva Carrión, india que: “Los derechos no son verdaderos derechos si no pueden ser
exigibles. Un derecho no existe mientras no sea exigible y realizable, porque, derecho inexigible
es derecho inexistente.” (Cueva Carrión Luis, 2010, pág. 59).
A un derecho debe corresponder siempre la creación de una garantía adecuada, de lo contrario,
el derecho no tendrá existencia práctica ni eficacia alguna: un derecho sin garantías no sirve
para nada; los derechos valen por las garantías. Una facultad reconocida o individuo por la ley
para llevar a cabo determinados actos o conjunto de leyes. Conjunto de reglas o disposiciones
que rigen las conducta de los hombres y sus relaciones sociales.
10
1.1.1.1.Garantías
Hay que distinguir lo que es un derecho y una garantía, el primero ha sido definido en líneas
anteriores más sin embargo el término garantía hay que estudiarlo, al respecto, el Dr. Galo
Espinosa Merino manifiesta que garantía es “Tutela, amparo, protección jurídica. Fianza,
prenda. Cosa que asegura y protege contra un riesgo o necesidad”. (Espinosa Merino Galo,
1986, pág. 327)
La palabra garantías han sido conceptualizada como un derecho de libertad, que ha hecho
necesario establecer cuáles son las libertades que los individuos, como miembros de un Estado
tiene, y que, además, constituyen un límite al ejercicio de la autoridad.
Julio César Trujillo, indica que: “Garantías son los mecanismos que la ley pone a disposición
de la persona que pueda defender sus derechos, reclamar cuando corren peligro de ser
conculcados o indebidamente restringidos y, por último obtener la reparación cuando son
violados” (Trujillo Julio César, 2000, pág. 24)
Tomando en cuenta este concepto las garantías jurisdiccionales consagradas en nuestro sistema
constitucional forman los medios y elementos efectivos que un ordenamiento jurídico en el
Estado constitucional de derecho y justicia, reconoce, promueve y garantiza los derechos
fundamentales de las personas, como individuo singular. Su fin, precautelar la propiedad,
libertad, igualdad, dignidad, autodeterminación, la seguridad y porvenir de la persona,
garantizando su desarrollo individual y social; y, en caso de ser desconocidos o violados,
restaurarlos y repararlos.
Enrique del Acebo Ibáñez indica que la dignidad humana engloba:
Toda la problemática de los derechos humanos tiene su fundamento en la dignidad
humana, término generalizado en la segunda mitad de siglo XX para caracterizar el
reconocimiento social del hombre como persona independiente de su esencia. (Del Acebo
Ibáñez, 2006, pág. 125)
Las prerrogativas de la dignidad humana y sus derechos han sido incluidos prácticamente en
todas las constituciones de los Estados contemporáneos, y son independientes de la
nacionalidad, raza, religión, nivel social, etc.
11
Luis Cueva Carrión señala que:
Derechos y garantías forman una unidad dialéctica: los primeros son facultades o
atribuciones; las garantías, herramientas para llevarlos a la práctica. Derechos y garantías
actúan juntos y esta actuación conjunta posibilita el pleno goce de los derechos. Nada son
los derechos sin las garantías jurisdiccionales porque éstas controlan su efectivo
cumplimiento. (Cueva Carrión Luis, 2010, pág. 59)
Para que los derechos protejan efectivamente al ciudadano deben contener una obligación
concreta, deben ser exigibles jurisdiccionalmente y debe haber la posibilidad cierta de
reclamarlos ante un sujeto determinado. Si los derechos cumplen con estas condiciones todos
los ciudadanos pueden vivir dentro de una democracia total y continua, porque, sólo a través de
los derechos concretos, pueden hacerla suya y experimentar sus beneficios: no es posible
construir una democracia sin derechos y sin la posibilidad de ejercerlos.
1.1.2. La seguridad jurídica
El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador señala que:
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes. (Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice:
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de
velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado y las leyes y demás normas jurídicas. (Código Orgánico de la Función Judicial,
2009)
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado
debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de
la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que
ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar los
efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley.
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho que
hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y
12
Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre esta materia, en la
página 118 “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas
del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar
la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control…”.
Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a profundizar
el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial, reconocer el social, a
efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y consumidores de
bienes y servicios”.
Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un extraño.
Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y justicia son
dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le trascienden, porque la
justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y, la seguridad sólo es
pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad jurídica actualmente debe ser
entendida dentro del Estado constitucional de derechos, como una justicia concebida como
exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida social.
El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra “La Seguridad Jurídica”, señala que:
En su acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de
un derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad
inicua. De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo
signo representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la
plenitud y autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad
e inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley,
así como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo
para la imposición del monopolio político e ideológico. (Pérez Luño Antonio Enrique,
2002, pág. 5)
La seguridad jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes
dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el control
opresivo de la sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles
con la razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de
los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales.
13
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como: presupuesto
del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los
derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y función
del derecho que asegura la realización de las libertades. Con ello la seguridad jurídica no sólo
se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico
ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales. El mismo autor en la página
39 señala: “En su virtud se entiende inherente al Estado social y democrático de derecho, que
la seguridad sirva para promover la igualdad real, empezando por remover el obstáculo que
deriva a este efecto del desequilibrio de poder en que una sociedad neocapitalista se lleva a
cabo la contratación de bienes de necesidad individual. La legislación de protección a usuarios
y consumidores constituyen muestra de dicho propósito”.
El Tribunal Constitucional español al respecto señala “En función de ello recuerda que los
principios de: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los otros que
integran el Art. 9.3 de la Constitución, legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad- no son
compartimientos estancos, sino que, al contrario cada uno de ellos cobra valor en función de los
demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que
propugna un Estado Social y Democrático de Derecho. De lo que se infiere un concepto de
seguridad jurídica como suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotará en la
visión de estos principios no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad
jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el
orden jurídico, la justicia, y la igualdad en libertad”; así lo señala la sentencia número 67 del 7
de julio de 1984.
Al respecto de la retroactividad el tratadista Antonio Pérez Luño, en su obra La Seguridad
Jurídica, en la página 44 señala:
El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes, concierne solo a las
sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido
que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide constitucionalmente, que el
legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno. (Pérez Luño
Antonio Enrique, 2002, pág. 44)
14
Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea de
que el ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento
histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad
de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento; y es así que el tribunal
constitucional español en varias resoluciones, ha manifestado que no todo supuesto de
retroactividad implica ser inconstitucional, de tal modo que dicho tribunal en materia de
seguridad jurídica lo armoniza con otros valores y principios constitucionales, especialmente
con la justicia, la libertad y la igualdad, ponderando su significado en un Estado Social y
Democrático de Derecho, en el que no cabe, concebirla como un factor de inmovilismo jurídico,
antinómico respecto a esos valores.
Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica, representa la
evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma menos
injusta”.
De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al imperio de la Ley y
comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la imparcialidad, la
seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de las decisiones
judiciales.
Una vez que se ha definido de manera amplia el principio de seguridad jurídica establecido en
la Constitución y en otras leyes orgánicas, es importante anotar que este principio radica en el
respeto a la Constitución y la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por
las autoridades competentes, al referirnos a normas claras hay que hacer mención a lo que es objeto de
la presente investigación cuando en el artículo 69 numeral 2, del COIP, se enumeran y establecen los
bienes fondos o activos que pueden ser objeto de comiso, pero esta norma no es clara y violenta este
principio ya que en el inciso 2° de este numeral se señala que cuando los bienes fondos o activos que
han servido para el cometimiento de un delito no puedan ser comisados se impondrá un valor por el
importe igual del bien a comisarse, más sin embargo este numeral es totalmente contradictorio ya que
no se señala en que causas o circunstancias un bien fondo o activo no pueda ser comisado, es por esta
circunstancia que se debe analizar de manera detenida este principio, a fin de que sirva de sustento para
la presente investigación.
15
1.1.3. El derecho a la Propiedad frente al comiso
En el derecho, el dominio o propiedad, es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien,
por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que
las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas
más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de
apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el
bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad
limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse.
Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un individuo
tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad".
(Cabanellas de Torres, 1989, pág. 77)
Habitualmente se considera que el derecho de propiedad pleno comprende tres facultades
principales: uso (ius utendi), goce (ius fruendi) y disfrute (ius abutendi), distinción que proviene
del derecho romano o de su recepción medieval.
Tiene también origen romano la concepción de la propiedad en sentido subjetivo, como
sinónimo de facultad o atribución correspondiente a un sujeto.
Por el contrario, en sentido objetivo y sociológico, se atribuye al término el carácter de
institución social y jurídica y, según señala Ginsberg, puede ser definida la propiedad como el
conjunto de derechos y obligaciones que definen las relaciones entre individuos y grupos, con
respecto a qué facultades de disposición y uso sobre bienes materiales les corresponden.
1.1.3.1. Teoría de la propiedad
El derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa: la propiedad se
halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que
los que marca la ley o los provocados por la concurrencia de varios derechos incompatibles en
su ilimitado ejercicio.
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No obstante, el reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a una
función social, implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes al
derecho; así como obligaciones que se derivan de la propiedad en sí.
En doctrina jurídica, especialmente aquellos ordenamientos con importante influencia latina, se
considera que el dominio o propiedad está integrado por tres facultades o derechos:
El ius utendi es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho a servirse de la
cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y cuando esas
conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a los derechos de otros
propietarios.
Por ejemplo, bajo el principio del ius utendi no podría un propietario de un bien inmueble
justificar la tenencia de una plantación de marihuana, al estar prohibida por la mayoría de los
ordenamientos jurídicos. De la misma forma, un empresario no puede justificar bajo este
principio ruidos excesivos típicos de una actividad industrial en una zona residencial, que hagan
intolerable la vivencia de los demás vecinos.
El ius fruendi es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario tiene el derecho
de aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien. La regla general es que el
propietario de una cosa es también propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin
su intervención.
Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que la cosa produce
natural o artificialmente sin detrimento de su sustancia. En ese aspecto se distinguen de los
denominados productos: así, tratándose de un manzanar, las manzanas son frutos naturales y la
leña de los árboles son sus productos.
Los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el propietario por
ceder a otro el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo anterior, el fruto civil que percibe el
propietario del manzanar es la renta que le es pagada al darlo en arrendamiento. Tratándose de
dinero, los frutos que percibe su propietario son los intereses.
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El ius abutendi es el derecho de disposición sobre la cosa. El propietario, bajo la premisa de que
la cosa está bajo su dominabilidad, poder de hecho y voluntad de posesión, puede hacer con ella
lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla a esto se llama disposición material, salvo que
esto sea contrario a su función social: por ejemplo, el propietario de un bien integrante del
patrimonio cultural no debe destruirlo y, de hecho, debe estar obligado a su conservación.
Del mismo modo, puede el propietario disponer de su derecho real o disposición jurídica, así,
puede enajenar la cosa, venderla, donarla y, en general, desligarse de su derecho de propiedad
y dárselo a otra persona; o incluso renunciar al derecho o abandonar la cosa, que pasaría a ser
res nullius. Son también actos de disposición aquellos en los que el propietario constituye en
favor de otra persona un derecho real limitado, como el usufructo, la servidumbre, la prenda o
la hipoteca.
Sin embargo estas características de la propiedad se ven mancilladas cuando se aplica una pena
restrictiva de los derechos de propiedad como lo es el comiso, que dentro de la doctrina se lo
conoce como decomiso o también llamado confiscación, pero es de mucha trascendencia hacer
hincapié que el comiso únicamente debe afectar en calidad de sanción a las personas procesadas
y no como en la actualidad se viene aplicando el artículo 69 del COIP, en la parte resolutiva de
sus sentencias, ya que con la ejecución de una sentencia que traiga consigo el comiso de bienes,
se está afectando a los derechos de propiedad de los integrantes de la familia como los son los
hijos y cónyuge, y más allá de esto se afecta a instituciones financieras públicas y privadas, ya
que al ser decomisado el bien inmueble que garantiza una obligación estas entidades financieras
podrán ejecutar su acción de cobro pero sin recuperación de cartera que estuviese vencida esto
porque el bien que garantizaba la obligación fue comisado por decisión judicial.
1.2.Análisis de diferentes posiciones teóricas
1.2.1. La pena
La pena ha resultado ser una de las cuestiones capitales en el estudio del derecho penal pudiendo
decirse como afirma García Rivas que “El debate científico político sobre la pena se ha
transformado como no podía ser de otro modo en un debate sobre el derecho penal en su
conjunto” (García Rivas Nicolas, 1996, pág. 29) .
18
De esta manera se puede llegar a afirmar que la función del derecho penal depende de la función
que se les asigne a las penas y las medidas de seguridad.
Según la tesis de Hegel “La pena es la negación de la negación del derecho”, así la voluntad del
infractor negación de la voluntad general, representada por el ordenamiento jurídico, habrá de
negarse aplicando la sanción penal para que la voluntad general sea reafirmada.
Kant en cambio justifica la retribución ética en el valor moral de la ley cuyo sentido es la
libertad.
Desde Platón en Protágoras es posible apreciar esta orientación “Quien aspira a castigar de
modo razonable no debe de realizarlo por el injusto ya cometido sino en atención al futuro para
que en adelante ni el mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los demás que ven como
se le castiga” (Jescheck Hans, 1993, pág. 63)
Es el recurso que utiliza el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la
restricción de derechos del responsable. Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina
habitualmente Derecho penal.
La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos
personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso,
al individuo responsable de la comisión de un delito.
El término pena deriva del término en latín poena y posee una connotación de dolor causado por
un castigo.
El Derecho Penal moderno aboga por la proporcionalidad entre el delito y la pena. En muchos
países se busca también que la pena sirva para la rehabilitación del criminal lo cual excluye la
aplicación de penas como la pena de muerte o la cadena perpetua.
La pena produce una serie de efectos en el conjunto de individuos que componen la sociedad
que se suponen positivos para ésta, y que según la teoría relativa de la pena, serían los objetivos
en los que se fundamentaría la aplicación coactiva de la pena. Así, tanto la teoría retributiva de
la pena (o teoría absoluta de la pena), como la teoría relativa antes mencionada coinciden en que
19
la pena, tanto en su vertiente coactiva como en su vertiente coercitiva tiene, o han de tener los
siguientes efectos:
Prevención general: Dirigida al conjunto de la sociedad. Respecto del aspecto negativo, la pena
es una coacción psicológica con la que se amenaza a la sociedad y con ella a los potenciales
delincuentes para que se abstengan de delinquir. En cuanto al aspecto positivo, la función de la
pena es confirmar la vigencia del ordenamiento jurídico en la conciencia colectiva.
Prevención especial: El destinatario de la prevención especial es la persona concreta del delito
y tiene por objeto impedirle que cometa nuevos delitos. Esto se logra mediante la corrección
que en definitiva es la resocialización del sujeto que ha incurrido en un injusto. O también
mediante la intimidación: respecto de aquel delincuente o sujeto que no necesita corrección o
no es receptivo a ella. Respecto de la privación de libertad.
Por otro lado, la teoría retributiva habla del efecto retributivo de la pena en un sentido similar a
venganza, mientras que la teoría relativa menciona la necesidad de que la pena suponga una
inserción del penado en la sociedad.
Hay que analizar la pena como instrumento de la función de tutela de bienes jurídicos, al
respecto en principio creemos que la retribución puede considerarse como función de la pena,
en tal supuesto por lógica tendríamos que apostar por una concepción absoluta de la pena la
retribución aparece sólo como contenido de la sanción, toda replica penal contiene inmanente
aflicción sobre el obligado a satisfacerla. Durante la ejecución de la sanción el penado vera
siempre restringidos sus derechos y libertades lo que constituye un rasgo característico de las
penas cualesquiera que sean.
La finalidad de la pena desde el punto de vista critico no tiene mayor función que prevenir la
futura comisión de delitos, suprimiendo el ánimo delictivo en el receptor de la norma penal para
lograr el efecto motivador de sobredimensionar las consecuencias jurídicas de un delito,
equiparando al ser humano a mero instrumento de la sanción y de sus fines.
Resulta evidente que la delimitación normativa de los límites de la pena debe atender a criterios
de prevención general en concordancia con el grado de dañosidad social o que produzca tal
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conducta. De esta manera se evitaran incongruencias como las observaciones en nuestro actual
ordenamiento jurídico penal, en el cual se sanciona con mayor severidad el robo en bandas o
secuestros, que el homicidio pese a que el bien jurídico que es la vida que es afectado en este
último delito tiene mayor prevalencia que el patrimonio o la libertad.
1.2.2.1. Clasificación de las penas
1.2.2.1.1. Tipos de penas sancionadas por el delito cometido:
A pesar de la connotación de dolor, las penas pueden ser de multitud de formas diferentes, no
necesariamente dolorosas, en función del tipo de sanción que quiera imponer el Estado.
1.2.2.1.1.1. Penas corporales
En sentido estricto, las penas corporales son las que afectan a la integridad física. También puede
entenderse pena corporal en sentido amplio como aquellas que no sean pecuniarias. En
aplicación del sentido estricto, penas corporales son:
Tortura: Se suele entender que se trata de un trato inhumano o degradante y que va contra los
derechos fundamentales, pero en muchos países se sigue usando (azotes, amputaciones, etc.).
Pena de muerte: La más drástica, abolida en muchos países. Sin embargo, no se considera trato
inhumano o degradante, al contrario que la tortura o los azotes.
1.2.2.1.1.2. Penas infamantes
Aquellas que afectan el honor de la persona. Son comunes en los delitos militares (por ejemplo,
la degradación).
1.2.2.1.1.3. Penas privativas de derechos
Son aquellas que impiden el ejercicio de ciertos derechos generalmente políticos como el voto
o familiares como la patria potestad, privan de ciertos cargos o profesiones o inhabilitan para su
ejercicio. Hoy en día también son muy comunes la privación del derecho de conducción de
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vehículos de motor, y la privación del derecho al uso de armas. También son importantes las
inhabilitaciones para el ejercicio de cargos públicos durante un tiempo determinado.
Son de muy variado contenido y existe una tendencia a su expansión. Se trata en la actualidad
de una categoría residual abierta que se define por ser aquellas penas distintas de privación de
libertad y multa. Propiamente hablando toda pena priva de algún derecho.
Entre estas, se pueden señalar: inhabilitación absoluta, que priva definitivamente del disfrute de
todo honor, empleo o cargo público durante el tiempo señalado; inhabilitación especial para el
ejercicio de un derecho concreto como el disfrute de empleo o cargo público, profesión, oficio,
industria o comercio, de los derechos de patria potestad, tutela, guardia o curatela, y del derecho
de sufragio pasivo; suspensión de empleo o cargo público; privación del derecho a conducir
vehículos de motor o ciclomotores, o a la tenencia y porte de armas; privación del derecho a
residir en determinado lugar, o acudir a él, o a aproximarse o a comunicarse con determinadas
personas.
En referencia a este tipo de penas se analizara detenidamente más adelante, por ser este tipo de
penas el objeto de estudio de la presente investigación.
1.2.2.1.1.4. Penas privativas de libertad
Se denomina de esta forma a la pena emitida por el juez como consecuencia de un proceso penal
y que consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria es decir, su libertad
para desplazarse por donde desee, fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado
quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin, llamado comúnmente cárcel,
aunque cada ordenamiento jurídico le dé un nombre concreto correccional, establecimiento
penitenciario, centro de reclusión, etcétera.
La pena privativa de libertad, tal como su nombre lo indica, consiste en privar de libertad de
tránsito al individuo sentenciado; se diferencia de la prisión preventiva porque la pena privativa
es el resultado de una sentencia y no de una medida transitoria como sucede con aquélla. Así
mismo se diferencia de las denominadas penas limitativas de derechos en que la pena privativa
no permite al reo conservar su libertad ambulatoria mientras la pena limitativa de derechos por
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cuanto ésta no afecta en modo alguno la libertad del reo para desplazarse y solamente impone
la obligación de realizar ciertos actos por ejemplo, prestar servicios a la comunidad o el
impedimento de ejecutar otros ejercicios de una profesión.
Pese a que viene a ser una concreción de la pena privativa de derechos, la doctrina la sitúa en
un campo aparte debido a su importancia. Es la sanción penal más común y drástica en los
ordenamientos occidentales (a excepción de la pena de muerte, de escasa extensión). Supone la
privación de la libertad del sujeto, y dependiendo del grado de tal privación, pueden distinguirse
las siguientes:
Prisión.
Establecimiento carcelario donde se encuentran los privados de libertad por disposición
gubernativa o judicial. Nombre de una pena privativa de libertad de duración y carácter
variables de un país a otros. (Cabanellas Guillermo, 1998)
Arresto domiciliario.
“Detención provisional del presunto reo. Reclusión por tiempo breve como corrección o pena”.
(Cabanellas Guillermo, 1998, pág. 69)
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales
1.3.1. Penas restrictivas de los derechos de propiedad
Es necesario realizar un análisis sobre las penas restrictivas de los derechos, al respecto estas
penas limitan el ejercicio de determinados derechos económicos, civiles y políticos de los
condenados.
1.3.1.1. Penas pecuniarias
La pena pecuniaria es aquella que afecta al patrimonio del penado. Hay que diferenciar en este
caso la pena del resarcimiento de la víctima o lo que la doctrina la llama la responsabilidad
civil.
De las penas pecuniarias se puede hacer la siguiente clasificación:
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Es necesario definir estas terminologías y adentrarnos a estudiarlas.
1.3.1.1.1. Multa
El tratadista Guillermo Cabanellas (de las Cuevas), dentro del Diccionario de Ciencias Jurídicas
la define como:
Pena Pecuniaria que se impone por una falta, exceso o delito, o por contravenir a lo que con esta
condición se ha pactado.
En el derecho penal constituye una de las sanciones más benignas que se imponen por la
comisión de determinados delitos. Así mismo es frecuente la imposición de multas de
orden administrativo, con respecto a la comisión de determinadas infracciones sean de
orden municipal o de carácter fiscal. Civilmente las multas pueden imponerse como
sanción por el incumplimiento de algunas obligaciones, pero en este caso más revisten el
carácter de indemnización de perjuicios o de clausula penal establecida en los contratos.
(Guillermo Cabanellas de las Cuevas, 2012, pág. 600)
1.3.1.1.2. Caución
La caución o fianza es la garantía que entrega el encausado para poder defenderse en libertad.
El jurista ecuatoriano Enrique León Palacios en su obra "La Libertad, Justicia y Derecho en
América Latina" afirma que esta medida es tan solo un privilegio de los que tienen dinero pues
aquellos que no lo poseen no pueden gozar de él.
1.3.2. El Comiso, Decomiso o confiscación
1.3.2.1. Antecedentes
La confiscación, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las
posesiones o bienes sin compensación, pasando ellas al erario público.
Como antecedente la confiscación como pena en materia criminal ha desaparecido en varias
legislaciones y solo es admitida para casos especiales y excepcionales, la incautación o
decomiso de los géneros cuyo comercio está prohibido o el de los instrumentos del delito.
La confiscación era así mismo una medida que se adoptaba como consecuencia de la muerte
civil ya abolida en las legislaciones. La confiscación ha sido históricamente una medida
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empleada con fines políticos por dictadores y tiranos, basta a este respecto recordar las terribles
confiscaciones de Sila en la Roma Antigua, valerosamente combatidas por Cicerón en sus
defensas forenses. Sin embargo no se puede asegurar que hayan desaparecido completamente
ya que de modo abierto o encubierto han sido utilizadas por los tiranos modernos.
Las confiscaciones de los bienes de los enemigos en tiempo de guerra se han producido
frecuentemente hasta en recientes conflictos bélicos.
En sentido estricto, por lo general se entiende que la confiscación es una pena principal
consistente en la privación de bienes, mientras que el comiso o decomiso es la pena accesoria
que supone la pérdida o privación de los efectos o productos del delito y de los instrumentos
con que este se cometió. El término decomiso también se utiliza para designar las cosas que han
sido objeto de comiso.
Habitualmente, los artículos ilegales, como los narcóticos o armas de fuego y las ganancias de
la venta de este tipo de mercancías, pueden ser confiscadas por la autoridad competente.
No es extraño que también se produzcan confiscaciones sobre la mayor parte de los ciudadanos,
como en la criminalización por la posesión de oro de Franklin D. Roosevelt, la usurpación de
bienes a los judíos en la Alemania nazi, la nacionalización que siguió a la revolución cubana, el
corralito en la Argentina, y más recientemente, el embargo de ahorros en Chipre en 2013. En
algunos países, las acciones del Estado (por ejemplo la zonificación) que reducen el valor de las
propiedades para el dueño de manera que las deja casi sin valor, han sido consideradas como
una forma de confiscación.
El decomiso es una pena accesoria puesto que se distingue de ciertas medidas de coacción
administrativa directa de carácter policial preventivo y porque tiene lugar siempre que haya
condena. Dado su carácter pecuniario debe ser cuidadosamente distinguida ya que siempre debe
recaer sobre cosas en particular. La pena se limita al comiso de los efectos del delito o a los
instrumentos para su cometimiento, siendo los primeros las mercancías y los segundos aquellos
instrumentos que sirvieron para su comisión sin que estos puedan venderse debiendo destruirse
a excepción de aquellos que puedan ser aprovechados en modo debido por los gobiernos
25
1.3.2.2. Conceptos
Siendo el comiso el objeto de estudio de la presente investigación se determinará conceptos
desde diferente posiciones doctrinales al respecto:
El tratadista Guillermo Cabanellas (de las Cuevas) define al decomiso como:
Vocablo equivalente a comiso y en cierto modo a confiscación. Presente en derecho
diversas acepciones todas ellas recogidas del diccionario de la academia. Pena de
perdimiento de la cosa en que incurre quien comercia en géneros prohibidos. Perdida del
que contraviene un contrato en que se estipulo esa pena. Pena accesoria de privación o
perdida de los instrumentos o efectos del delito (Guillermo Cabanellas de las Cuevas,
2012)
Esta clasificación de las penas toma en consideración la naturaleza del bien de que privan al
sentenciado. Se caracterizan porque recaen directamente sobre el patrimonio, imponiendo al
delincuente la obligación de pagar una suma de dinero a favor del Estado o en entregar los bienes
u objetos materiales utilizados en la comisión del delito o los obtenidos como producto del
mismo.
Para Fernando Quinceno Álvarez en su Diccionario Conceptual de Derecho Penal, sobre el
comiso expresa:
Bajo el concepto de comiso se incluye aquí dos medidas plenamente distintas, el comiso
en todos los hechos punibles dolosos, pero que únicamente puede acordarse cuando los
objetos de comiso se encuentran en propiedad del autor; y el comiso limitado a
particulares tipo de la parte especial, dotado de una más amplia eficacia en cuando debe
imponerse con independencia de las relaciones de propiedad. (Quinceno Álvarez
Fernando, 2004, pág. 98)
Este autor habla de dos clases de comisos, el comiso para todos los hechos punibles dolosos,
que viene a significar un comiso relativamente eficaz, y el comiso especial que viene a ser
absolutamente eficaz, mientras que la primera modalidad de comiso constituye una propia pena
accesoria, el segundo comiso es considerado como una medida preventiva desprovista de
carácter penal. La inclusión de estas dos modalidades bajo el concepto de efectos accesorios,
está aquí únicamente justificada por el hecho de que ambos supuestos de comiso, lejos de poder
ser rigurosamente separados en la realidad, concurren frecuentemente juntos.
26
Tomando en consideración estas indicaciones se llega a determinar que el comiso es la retirada
de una mercancía al que comercia con ella por estar prohibida o por comerciar con ella de
manera ilegal.
Ser especial según el Dr. Galo Espinosa Merino señala que es “Singular o particular. Muy
adecuado o propio para algún efecto. Extraordinario, fuera de lo común. Que requiere
determinados conocimientos”. (Espinosa Merino Galo, 1986, pág. 265)
Por lo tanto comiso especial conlleva a las diligencias que existen en un proceso diferente al
general, o sea es un procedimiento específico para determinado caso, y es caso penal para
resolver un delito de acción pública como lo es para los delitos de hidrocarburos y gas licuado
de petróleo.
El comiso especial se trata de bienes muebles, para el Dr. Galo Espinosa Merino, en La Mas
Practica Enciclopedia Jurídica Volumen II, nos manifiesta que mueble es “Cada uno de los
enseres, efectos o alhajas que sirven para la comodidad o adorno. Móvil, movible, portátil o
trasladable”. (Espinosa Merino Galo, 1986, pág. 295)
Los bienes muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sean moviéndose
por sí misma, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean
accesorias a los inmuebles. En este aspecto, únicamente si se trata de una unión precaria o
accidental se puede hablar de muebles, ya que, en caso contrario, si se produjera una verdadera
adherencia o inseparabilidad, se trata de un inmueble por accesión, por ejemplo el mobiliario y
los objetos de adorno que se inmovilizan o adosan a las paredes de las viviendas y pueden
retirarse de una forma sencilla, sin daño o perjuicio, de las mismas paredes como cuadros,
relojes, repisas, etc., suelen considerarse muebles, sin embargo si esos objetos están empotrados
en las paredes formando un solo cuerpo con ellas, aunque pudieran separarse sin avería, se
consideran inmuebles.
Adentrándonos al objeto de estudio es indispensable destacar que el artículo 69, sobre las penas
restrictivas de los derechos que entre otros numerales señala que:
27
2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los bienes,
cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la comisión del delito. No habrá
comiso en los tipos penales culposos.
En la sentencia condenatoria, la o el juzgador competente dispondrá el comiso de:
a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos informáticos
utilizados para financiar o cometer la infracción penal o la actividad preparatoria punible.
b) Los bienes, fondos o activos, contenido digital y productos que procedan de la
infracción penal.
c) Los bienes, fondos o activos y productos en los que se transforman o convierten los
bienes provenientes de la infracción penal.
d) El producto del delito que se mezcle con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede ser
objeto de comiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
e) Los ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de la
infracción penal. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Del numeral citado y que es objeto de esta investigación es necesario destacar que cabe en
delitos dolosos y se lo aplica cuando han servido para la comisión de un delito, con excepción
de ser comisados los bienes que estuvieren cuando el delito sea culposo.
Sin embargo se detallan en forma puntual que bienes pueden ser objeto de comiso, en cinco
literales de los cuales es necesario realizar un análisis minucioso a que bienes comprende esta
disposición.
Realizando un análisis de los tres literales estos se refiere exclusivamente a bienes fondos o
activos, desde esta terminología se define como bienes al conjunto de propiedades o riquezas
que pertenecen a una persona o grupo; como fondos al dinero o caudales pertenecientes al tesoro
público o al haber de un negociante; y, activos es un bien que la empresa posee y que pueden
convenirse en dinero u otros medios líquidos equivalentes, una vez que se ha definido estas
terminologías es necesario indicar que las tres se traducen en una cantidad de dinero, pero más
allá de estas terminologías la norma nos indica el verbo de ejecución siendo en el primer numeral
utilizar; en el segundo proceder; y el tercer numeral transformar o convertir, diferenciándose
cada uno del uso que se les da a estos bienes, fondos o activos.
Mas sin embargo el cuarto y quinto literal señalan sobre los productos o ingresos u otros
beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de la infracción penal, dicho en
otras palabras es la utilidad o ganancia que se ha obtenido ilícitamente.
28
Una vez que se ha analizado detenidamente los bienes que pueden ser objeto de comiso es
indispensable hacer un estudio sobre que bienes no pueden comisarse, al efecto el inciso 2° del
numeral 2° del artículo 69 del COIP, señala que:
Cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados,
la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico valor, adicional a la prevista
para cada infracción penal. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
El texto citado no guarda relación con la norma ya que por una parte se identifica a los bienes
que pueden ser objeto de comiso y por otra no se determina en que causas los bienes, fondos o
activos no pueden ser objeto de comiso, más sin embargo es necesario identificar en que causas
no procede; al respecto es necesario realizar el siguiente análisis que para comprensión del lector
se lo ha establecido por casos:
1.3.3. Casos prácticos sobre procedencia o no del comiso
1.3.3.1. Primer caso
¿Podría ser objeto de comiso los bienes, fondos o activos que se encuentra hipotecados y/o
prendados a una Cartera de Estado?
Desde el punto de vista jurídico no podría ser objeto de comiso estos bienes, fondos o activos,
ya que el acreedor que es una institución de Estado, entre estas, el Banco Nacional de Fomento;
el IESS o BIESS, no podría ejecutar su acción de cobranza ya que al deudor le han sido
comisados todos sus bienes, entre estos aquel con el cual se garantizaba una obligación.
1.3.3.2.Segundo caso
¿Podrían ser objeto de comiso los bienes, fondos o activos que se encuentran embargados y en
etapa de ejecución dentro de juicios de trabajo o alimentos?
No podrían ser objeto de comiso ya que existe en estos casos preferencia de créditos, entonces
es necesario ver la prelación de créditos que señala el Código Civil dentro de su artículo 1634
que al respecto señala:
29
No son embargables:
1. Los sueldos de los funcionarios y empleados públicos, comprendiéndose también
aquellos que prestan servicios en la Fuerza Pública. Tampoco lo serán las remuneraciones
de los trabajadores.
La misma regla se aplica a los montepíos, a las pensiones remuneratorias que deba
el Estado, y a las pensiones alimenticias forzosas.
Sin embargo, tanto los sueldos como las remuneraciones a que se refiere este ordinal,
son embargables para el pago de alimentos debidos por ley;
2. El lecho del deudor, el de su cónyuge, los de los hijos que viven con él y a sus
expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas;
3. Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de ochocientos
dólares de los Estados Unidos de América, y a elección del mismo deudor;
4. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
5. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
6. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su
trabajo individual;
7. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, en la
cantidad necesaria para el consumo de la familia durante un mes;
8. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
9. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
10. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
judicialmente. Pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquirieren.
11. El patrimonio familiar; y,
12. Los demás bienes que leyes especiales declaren inembargables. (Código
Civil Ecuatoriano, 2005)
Es necesario destacar que si estos bienes no son objeto de embargo tampoco podrían ser objeto
de comiso ya que los mismos sirven para la convivencia habitual no solo del procesado sino
también de los integrantes de su familia, quienes dentro del ilícito no tienen que por ninguna
circunstancia salir afectados.
1.3.3.3.Tercer caso
¿Podría ser objeto de comiso un bien que estuviere constituido en patrimonio familiar?
No puede bajo ninguna circunstancia comisarse un bien constituido en patrimonio familiar ya
que es necesario detallar que el Código Civil sobre el patrimonio familiar señala que:
Art. 835.- El marido, la mujer o ambos conjuntamente, si son mayores de edad, tiene
derecho de constituir, con bienes raíces de su exclusiva propiedad, un patrimonio para
sí y en beneficio de sus descendientes, quedando aquellos bienes excluidos del
régimen ordinario de la sociedad conyugal y de toda acción de los acreedores.
30
Art. 836.- Si los inmuebles pertenecieren al haber social, será necesario que intervengan,
de común acuerdo, ambos cónyuges, quienes podrán hacer extensivo dicho patrimonio
a los hijos, sean de uno de ellos o de ambos.
Podrá también instituirse un patrimonio familiar sobre bienes propios de cualquiera de
los cónyuges, a favor de sus hijos. (Código Civil Ecuatoriano, 2005)
La norma inserta es demasiada clara al señalar que un bien es constituido en patrimonio familiar
por cuanto es en beneficio de sus descendientes y excluye a todo acreedor de iniciar alguna
acción, entonces también estaría excluido los casos de comiso ya que si el padre fue quien
cometió el ilícito porque circunstancia debe afectarse el patrimonio de los menores y en muchos
de los casos de la cónyuge del sentenciado.
1.4. Conclusiones parciales del Capítulo I
- Se concluye que sobre que bienes no pueden ser objeto de comiso, el artículo 69 del
COIP, no señala ninguna circunstancia, ya que no se encuentra tipificada dentro de la
legislación penal ecuatoriana, debido a esto los administradores de justicia han debido
utilizar la sana crítica a fin de no violentar derechos de los sentenciados.
- Se concluye que es de mucha importancia establecer las causas o circunstancias cuando
la pena restrictiva de los derechos de propiedad como lo es el comiso no puede ser
aplicada, esto para garantizar la seguridad jurídica que establece el artículo 82 de la
Constitución de la República del Ecuador.
- Se concluye que la argumentación jurídica que se ha realizado en el marco teórico,
permite establecer algunas causas en las cuales no se debería aplicar el comiso como
pena restrictiva de los derechos de propiedad.
31
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1 Caracterización de la investigación
La presente investigación se basa en argumentar jurídicamente sobre establecer las causas de
cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción no pueden
comisarse, según lo establece el inciso 2°, numeral 2° del artículo 69 del COIP, a fin de que se
garantice el principio de seguridad jurídica, esta investigación se la aplicó en la provincia del
Carchi, tomando como referencia el contexto de la ciudad de Tulcán, así como las unidades
judiciales penales de esta ciudad.
2.2 Modalidad de la investigación
La tesis se fundamenta en las modalidades de la investigación cuantitativa y cualitativa. Es
cuantitativa porque el trabajo se basa en una población y una muestra; utiliza cuadros y gráficos
estadísticos para expresar los resultados de las variables investigadas. Es cualitativa porque se
basa en el análisis de investigación teórica, definiciones, leyes orgánicas, leyes ordinarias,
principios, y en las características de la propuesta.
2.3 Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo de la tesis son:
2.3.1. Investigación Descriptiva
Se hizo un análisis descriptivo de los tipos penales que se asemejan a este problema investigativo
y en cuales delitos se aplica las penas restrictivas de los derechos de propiedad, en especial el
comiso de bienes.
2.3.2. Investigación Correlacional
Se relacionan diferentes tipos penales que ayudan a la presente investigación a determinar las
causas de cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción no pueden
comisarse, según lo establece el inciso 2°, numeral 2° del artículo 69 del COIP, ya que dicha norma no
establece estas causales.
32
2.3.3. Investigación Bibliográfica
El problema planteado necesita de un sustento científico, es así que la investigación se
fundamentó en libros, códigos, y artículos jurídicos, los cuales se los utilizó en la realización
del marco teórico y del desarrollo de la propuesta.
2.3.4. Investigación de Campo
Permite trabajar en el lugar de los hechos, ayudando a establecer la opinión de la sociedad y de
los expertos frente a la problemática objeto del estudio. Esta investigación se la realizó en la
ciudad de Tulcán, mediante el uso de la observación científica, encuestas y entrevistas aplicadas
en el lugar de trabajo.
2.3.5. Investigación Aplicada
Los conocimientos adquiridos se los situará en la práctica para dar soluciones a la propuesta
planteada, a fin de que los Administradores de Justicia la apliquen.
2.3.6. Investigación Jurídica
Este tipo de investigación permitió el estudio de algunas leyes como; la Constitución de la
República del Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal COIP, y doctrina referente al objeto
de estudio.
2.4 Población y muestra
2.4. 1. Población
Para la presente investigación se toma en cuenta a funcionarios judiciales, jueces, Abogados en
libre ejercicio profesional y personas particulares.
Total población = 100 Personas (hombres y mujeres mayores de edad)
2.5 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación
Los métodos que se utilizaron en la investigación son:
33
2.5.1 Métodos empíricos
Observación científica.- Este método se lo aplicó en diferentes sectores, desde las
dependencias judiciales, para correlacionar la visión jurídica e impacto social de esta
problemática de esta ciudad de Tulcán.
Recolección de información.- Se recopiló la información con la utilización de encuestas y
entrevistas.
Encuesta.- En la aplicación de las encuestas se utilizó el instrumento del cuestionario, aplicado
a hombres y mujeres.
Entrevista.- Se obtuvo la información de expertos a través de la guía de entrevista, para
establecer las causas de cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción
no pueden comisarse, según lo establece el inciso 2°, numeral 2° del artículo 69 del COIP
Validación por la vía de expertos.- Este a más de ser un método empírico, dentro de la presente
investigación constituye uno de los objetivos específicos, que ayuda a validar la propuesta
planteada en la tesis de grado, teniendo dentro de los expertos a los siguientes: Dr. David
Gordillo Guzmán MSc., Abg. Fausto Sandoval Malquín, Dr. Mario Martínez, Dr. Wilson
Vizcaíno, Dr. Gabriel Enríquez, profesionales del derecho conocedores del tema objeto de la
presente investigación y que actualmente ocupan cargos relevantes en ejercicio de su profesión.
2.5.2 Métodos teóricos
Histórico- Lógico.- Este método ayuda a la presente tesis a estudiar los antecedentes históricos
y la evolución de las penas, en especial aquellas restrictiva de los derechos de propiedad como
lo es el comiso, así como el impacto social que causa en nuestra comunidad.
Analítico- Sintético.- Este método permite analizar diferentes criterios doctrinales, así como
información obtenida sobre este fenómeno social, a fin de sintetizar en forma resumida las
causas y efectos que ocasiona el comiso de bienes en nuestra legislación penal y si en verdad se
violentan derechos constitucionales.
34
Inductivo – Deductivo.- Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos
particulares, es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en este caso especial
se pudo evidenciar los aspectos positivos sobre establecer las causas de cuando los bienes,
fondos o activos que han servido para el cometimiento de un delito no pueden ser objeto de
comiso.
Método Jurídico.-Método que permite deducir la suma de procedimientos lógicos para la
investigación de las causas y de los fines del derecho, del conocimiento y de la interpretación
de sus fuentes, en la investigación se utilizó este método, ya que se analizó jurídicamente las
diferentes normas legales aplicables a esta investigación.
2.5.3 Técnicas
Las técnicas que utilizó la investigación son:
Encuesta.- Se aplicó esta técnica para conocer la opinión de la ciudadanía tulcaneña,
específicamente de hombres y mujeres sobre la afectación social que ocasiona la falta tipificación
dentro del artículo 69 del COIP, sobre las cusas, a fin de que no proceda el comiso de bienes, fondos o
activos que han servido para la comisión de un ilícito.
Entrevista.- Se la aplicó a los expertos para conocer diferentes opiniones y verificar la necesidad
de establecer las causas de cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una
infracción no pueden comisarse.
Observación Directa.- Al ser un elemento fundamental de todo proceso investigativo, esta
técnica se la utilizó para obtener información más veraz y afirmar en la constatación de
opiniones y criterios dados por los investigados.
2.5.4 Instrumentos
Los instrumentos que utilizó la investigación son:
El Cuestionario.- Este instrumento contribuyó con la redacción de las preguntas de la encuesta
aplicada a funcionarios judiciales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas
particulares.
35
Guía de entrevista.- Se la utilizó para llevar el registro y opinión de cada una de las preguntas
realizadas a los expertos.
Ficha de Observación.- En esta se registró con detalle la información observada durante la
investigación.
2.6 Análisis e interpretación de datos
Encuesta aplicada a funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio
profesional y personas particulares.
1.- ¿Indique si conoce sobre las penas restrictivas de los derechos de propiedad?
TABLA # 1
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS:
La mayoría de los encuestados señalan conocer sobre las penas, en especial, aquellas restrictivas
de los derechos de propiedad, señalan conocer por la función que algunos cumplen, otros por
cuanto alguna vez algún familiar estuvo involucrado en un tipo penal y otras por conocimiento
general y además señalan que algunas penas también afecta el patrimonio de las personas.
Conoce sobre las penas restrictivas de los derechos de
propiedad
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 95 95%
No 5 5%
Total 100 100%
36
2.- ¿Indique si el comiso de bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una
infracción, son una de las penas restrictivas de los derechos de propiedad?
TABLA # 2
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
La mayoría de los encuestados coinciden en que el comiso de bienes es una pena restrictiva de
los derechos de propiedad; ya que, en muchos de los casos dentro de la ciudad se ha observado
que por ciertos delitos como lo son el contrabando, el narcotráfico, y el lavado de activos, las
personas que han estado involucradas en estos ilícitos son en muchas de las veces además de
privadas de su libertad, decomisados su bienes.
El comiso de bienes es una de las penas restrictivas de
los derechos de propiedad
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 93 93%
No 7 7%
Total 100 100%
37
3.- ¿Conoce usted que bienes pueden ser objeto de comiso?
TABLA # 3
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
Los resultados de las encuestas realizadas claramente detallan que en el Código Orgánico
Integral Penal, dentro de su artículo 69 señalan dentro de cinco numerales que bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos que han servido para el cometimiento de un delito pueden ser
objeto de comiso.
Conoce usted que bienes pueden ser objeto de comiso
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 77 77%
No 23 23%
Total 100 100%
38
4.- ¿Conoce usted que bienes no pueden ser comisados?
TABLA # 4
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
Los encuestados en un mayor porcentaje señalan que no conocen con exactitud que bienes no
pueden ser comisados, más sin embargo es necesario destacar que el artículo 69 del COIP, no
señala dichos casos, es por esta circunstancia que existe un vacío legal al respecto.
Conoce usted que bienes no pueden ser comisados
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 5 5%
No 95 95%
Total 100 100%
39
5.- ¿Conoce usted las circunstancias por las cuales un bien no puede ser objeto de comiso?
TABLA # 5
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
La mayoría de los encuestados indican que existen varias circunstancias por las cuales un bien
no puede ser objeto de comiso, que en el COIP no se han establecido; más sin embargo, la
práctica y la doctrina tiende a analizar ciertas causas como la del patrimonio familiar, el embargo
dentro de un juicio de alimentos, trabajo o acción coactiva, la hipoteca a una institución de
Estado y el pertenecer el bien objeto de comiso a un tercero que nada tiene que ver en el ilícito.
Conoce usted las circunstancias por las cuales un bien
no puede ser objeto de comiso
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 96 96%
No 4 4%
Total 100 100%
40
6.- ¿Conoce usted que el principio de seguridad jurídica se basa en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes?
TABLA # 6
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
Los encuestados en su mayoría señalan conocer sobre el principio de seguridad jurídica que
debe ser aplicado por los administradores de justicia y que es la circunstancia principal para que
el poder judicial pueda gozar de trasparencia, más sin embargo un reducido número de
encuestados no conocen sobre que trata este principio constitucional.
Conoce usted que es el principio de seguridad jurídica
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 86 86%
No 14 14%
Total 100 100%
41
7.- ¿Indique si el artículo 69, numeral 2, inciso 2° del COIP, establece las causas de cuando
los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción no pueden
comisarse?
TABLA # 7
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
La mayoría de los encuestados en un 94% señalan que en el artículo 69, numeral 2, inciso 2° del
COIP, existe falta de claridad ya que no se establece las causas de cuando los bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos de una infracción no puedan ser objeto de comiso, al respecto
consideran necesario establecer en que causas no procede, ya que existe un vacío legal en la
norma citada.
Indique si el artículo 69, numeral 2, inciso 2° del
COIP, establece las causas de cuando los bienes,
fondos o activos, productos e instrumentos de una
infracción no pueden comisarse
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 6 6%
No 94 94%
Total 100 100%
42
8.- ¿Indique si estas circunstancias tales como, que el bien a comisarse este constituido en
patrimonio familiar; que este hipotecado y/o prendado a una institución financiera pública
o privada; que este embargado por derechos laborales, alimentos o acciones coactivas; y,
el bien pertenezca terceras personas que no han participado en el hecho delictivo, son
causas suficientes para que un bien no pueda comisarse?
TABLA # 8
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
La mayoría de la población encuestada considera que si debería establecerse las causas que son
materia de esta interrogante, a fin de que el administrador de justicia pueda aplicar la norma en
base a lo que esta establece y no dejar su decisión al libre criterio del juzgador.
Indique si un bien a comisarse que esté constituido en patrimonio familiar;
hipotecado y/o prendado a una institución financiera pública o privada; o embargado;
y, el bien pertenezca terceras personas que no han participado en el hecho delictivo,
son causas suficientes para que un bien no pueda comisarse
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 92 92%
No 8 8%
Total 100 100%
43
9.- ¿Indique si es necesario establecer dentro del numeral 2° del artículo 69 del COIP las
causas de cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción
no pueden comisarse?
TABLA # 9
Fuente: funcionarios judiciales, fiscales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y personas particulares
Elaborado por: Silvia Patricia Sarmiento Díaz
ANÁLISIS DE DATOS
La mayoría de los encuestados señalan conveniente establecer dentro del inciso 2°, de numeral
2° del artículo 69 del COIP, las causas de cuando los bienes, fondos, activos, productos e
instrumentos de una infracción penal no puedan ser objeto de comiso; ya que, estas no se
detallan y generan conflicto legal al juzgador al momento de administrar justicia; más sin
embargo pocos de los encuestados señalan que la norma citada se encuentra perfecta y que no
genera ningún conflicto legal al juzgador.
Es necesario establecer dentro del numeral 2° del artículo 69 del COIP las
causas de cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de
una infracción no pueden comisarse
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 77 77%
No 23 23%
Total 100 100%
44
2.7 Información obtenida de las entrevistas
El desarrollo de las entrevistas realizadas a diversas personas conocedoras del tema objeto de
estudio entre ellos el Dr. David Erdulfo Gordillo Guzmán MSc; Dr. Gabriel Enríquez; Abg.
Fausto Sandoval Ortiz MSc, Dr. Mario Martínez se ha podido obtener información relevante
sobre esta problemática, quienes al preguntarles sobre la falencia que presenta el inciso 2°
numeral 2° del artículo 69 del Código Orgánico Integral Penal, concuerdan que la mencionada
norma legal en forma puntual señala cuales bienes pueden ser objeto de comiso y los detalla en
cinco literales, que son a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos
informáticos utilizados para financiar o cometer la infracción penal o la actividad preparatoria
punible; b) Los bienes, fondos o activos, contenido digital y productos que procedan de la
infracción penal; c) Los bienes, fondos o activos y productos en los que se transforman o
convierten los bienes provenientes de la infracción penal; d) El producto del delito que se mezcle
con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede ser objeto de comiso hasta el valor estimado del
producto entremezclado; y, e) Los ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y
productos provenientes de la infracción penal; esta norma es clara al puntualizar cuales bienes
pueden ser comisados; más sin embargo el inciso 2°, del numeral 2° del artículo en mención
puntualiza que; cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser
comisados, la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico valor, adicional a la
prevista para cada infracción penal; es aquí donde se genera el conflicto ya que no se establece
las causas cuando los mencionados bienes no pueden comisarse. Desde esta perspectiva los
entrevistados al preguntarles sobre las circunstancias legales cuando un bien no podría ser
comisado señalan varias, tales como: que el bien a comisarse este constituido en patrimonio
familiar y se afecte el patrimonio de la familia; que este hipotecado y/o prendado a una
institución financiera pública o privada; que este embargado por derechos laborales, alimentos
o acciones coactivas; y, el bien pertenezca terceras personas que no han participado en el hecho
delictivo, concretándose de esta forma la existencia de una falencia dentro de la norma citada.
2.8 Información obtenida a través de la observación directa
Con la observación directa dentro del presente trabajo investigativo realizada en diferentes
ambientes como los son las Unidades judiciales penales, se ha podido determinar que cuentan
con la infraestructura, recursos y personal humano adecuado, que permitan un eficaz y
45
transparente servicio, más sin embargo referente al tema objeto de estudio es necesario resaltar
que en determinados delitos de carácter doloso, como delitos aduaneros, contrabando,
hidrocarburos, narcotráfico entre otros el Juzgador en sentencia ha dispuesto el comiso de
determinados bienes que han servido para el cometimiento de delito, sin observar que dichos
bienes estén inmersos en alguna de las causas a los que se ha hecho mención dentro de la
presente investigación.
2.9 Diagnóstico
Dentro de la presente investigación, y con la finalidad de cumplir con el segundo objetivo
específico, el cual es, diagnosticar en la Fiscalía Provincial del Carchi en que tipos penales se
podría aplicar la pena restrictiva de los derechos de propiedad en especial el comiso y determinar
el índice porcentual delictivo en estos tipos penales durante el año 2015, para esto ha sido
necesario acudir hasta los archivos digitales de la Fiscalía Provincial del Carchi, donde se ha
podido obtener datos estadísticos de cuales delitos son ocasionados con más habitualidad
estando entre estos los delitos de violencia psicológica contra la mujer y miembros del núcleo
familiar con 488 causas que corresponden al 19,54% del índice porcentual de todo el año 2015;
en segundo lugar el robo con 367 casos que corresponden al 14,66%; en tercer lugar el hurto
con 324 casos que corresponden al 12,94%; luego intimidación con 252 casos que corresponden
al 10,07%; en seguida el contrabando con 97 casos que corresponden al 3,88%; otro delito es el
de ingreso de artículos prohibidos al país con 94 casos que corresponden al 3,76%; enseguida
el abigeato con 83 casos con un índice porcentual de 3,32%; enseguida el tráfico de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización en mínima escala con 54 casos que corresponden al 2,16%;
tráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en alta escala con 51 casos que
corresponde al 2,04%; luego el de daño a bien ajeno con 49 casos que corresponden al 1,96%
del índice porcentual; y otros delitos de diversa índole con 644 casos que corresponden al
25,73%, dando un total de 2503 casos que se han investigado y tramitado en la Fiscalía
Provincial del Carchi durante el año 2015, debiendo hacer énfasis que en los delitos en los cuales
se aplica con mayor habitualidad la pena del comiso, son el contrabando, ingresos de artículos
prohibidos al país, el abigeato, tráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en
mínima y alta escala, ya que en muchos procesos se han comisado automotores, mercadería y
bienes; pero es aquí donde se genera el conflicto legal para los juzgadores y la falta de existencia
46
de normas claras, ya que no se analiza con detenimiento las causas que son objeto de la
propuesta.
47
2.10 Conclusiones parciales del Capítulo II
Con las encuestas se ha podido dilucidar en forma concreta la existencia del problema y
de posibles soluciones que permitan la correcta aplicación de la norma, además han
permitido establecer la necesidad de reforma al artículo 69 del COIP, en lo que respecta
al comiso de bienes.
Con la diversidad de metodología, técnicas e instrumentos de investigación, se ha
permitido estructurar la presente tesis de grado, a fin de alcanzar con este trabajo que el
lector y personas interesadas en esta materia puedan comprender sobre este complejo
tema de interés social que afecta a personas inocentes.
Con la observación directa se pudo constatar en forma veraz como surge esta
problemática y cuáles son las posibles soluciones que se pueden brindar luego de
concluir esta investigación, además determinar el perjuicio ocasionado a los afectados.
48
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
3.1 Título de la propuesta
Argumentación jurídica sobre el comiso penal de bienes, fondos o activos, productos e
instrumentos en el COIP.
3.2 Planteamiento de la propuesta
El nuevo Código Orgánico Integral Penal COIP, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial N°. 180, que entró en aplicación en el mes de agosto de 2014 y que está en vigencia, ha
implementado una serie de actualizaciones en lo referente a la legislación doctrinaria penal, por
ende es necesario analizar la normativa desde un punto de vista crítico como se lo plantea en la
siguiente investigación, tal es el caso del artículo 69 del Código Orgánico Integral Penal COIP,
referente a las penas restrictivas de los derechos de propiedad, como son la multa, el comiso y
la destrucción; más sin embargo la problemática se genera en el inciso 2° del numeral 2°, que
en forma puntual establece cuales bienes pueden ser objeto de comiso, pero no se establece
dentro de este articulado, cuando dichos bienes que se han enumerado en cinco literales no
pueden ser comisados, causando de esta manera un vacío legal difícil de resolver para el
Administrador de Justicia, violentando de esta forma el principio de la seguridad jurídica
establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia
con el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial que establecen la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, entonces
cómo el juzgador podría resolver este vacío legal sino existe norma expresa al respecto.
De allí que la falta de determinación de que bienes, fondos o activos, productos e instrumentos
no puedan ser comisados está impidiendo la correcta aplicación del inciso segundo, numeral 2
del artículo 69 del COIP, es por esta circunstancia la necesidad de una urgente reforma a esta
norma antes citada.
3.2.1 Objetivo
Argumentar jurídicamente sobre la necesidad de reforma para que se establezca las causas de
cuando los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción no pueden
49
comisarse, según lo establece el inciso segundo, numeral 2 del artículo 69 del COIP, a fin de
que se garantice el principio de seguridad jurídica.
3.2.2 Desarrollo de la propuesta
Argumentación Jurídica
QUE, los principios del Estado Social de Derecho acogidos por la Constitución, es la protección
a la sociedad que también implica un rol activo del Estado en la regulación de la misma, pero
que sucede cuando este derecho a la propiedad es vulnerado por la imposición de una pena
restrictiva de los derechos de propiedad como lo es el comiso de bienes, entonces genera
disconformidad en la sociedad y violación al principio de seguridad jurídica, ya que al existir
una vacío legal en la norma este debe ser subsanado por el administrador de justicia pero como
hacerlo si la ley no lo señala, entonces surge aquí el adagio de satisfacer el derecho de unos
cuantos y perjudicar a la mayoría por decisiones no apegadas a la realidad de los hechos.
QUE, al estar un bien constituido en patrimonio familiar es porque el Estado y la ley garantizan
el patrimonio de la familia, pero que sucede si este derecho es mancillado por una decisión
judicial a través de una pena restrictiva de los derechos de propiedad como lo es el comiso, esta
institución civil que tiende a proteger el patrimonio de la familia queda como ley muerta,
entonces surge la incógnita de cómo hacer valer el derecho a la propiedad que tienen los demás
integrantes, estableciendo la salvedad de que en estos bienes que estén constituidos en
patrimonio familiar no se les pueda imponer una pena de comiso. Dentro de este problema hay
que tomar en cuenta que un bien es constituido en patrimonio familiar sobre todo para garantizar
el patrimonio de la familia, que en pocas palabras es el bien inmueble o casa de habitación donde
se encuentra viviendo toda la familia, sería importante analizar que la responsabilidad penal es
individual y su pena o sanción debería estar dirigida únicamente a la persona que cometió el
ilícito y no a los demás integrantes de la familia del procesado, entonces con esta explicación
jurídica y lógica es menester que dentro del artículo 69 numeral 2°, del Código Orgánico Integral
Penal se incremente esta circunstancia, en el sentido de que la causa por la cual los bienes,
fondos o activos, productos e instrumentos no puedan ser comisados cuando el bien antes de la
perpetración del delito se encuentre constituido en patrimonio familiar, esto para garantizar el
cumplimiento del artículo 835 del Código Civil vigente, así como el principio de seguridad
50
jurídica contemplado en al artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, que
establece el respeto a la Constitución y la existencia de normas jurídicas previas, públicas, claras
y aplicadas por autoridades competentes
QUE, al estar un bien con prenda o hipoteca a cualquier institución financiera del Estado o a
instituciones financieras privadas, es porque este bien se encuentra garantizando obligaciones
crediticias individuales o solidarias, entonces al decretarse el comiso de este bien perjudicaría
a esta cartera de Estado, su acción de cobro y la ejecución de este bien a través de la vía coactiva
y de remate para poder hacer efectiva su obligación, pero es importante analizar un ejemplo
muy particular; tal es el caso del Banco Nacional de Fomento, entidad crediticia, da inicio a la
acción coactiva, dentro de su primera providencia procede al embargo del bien hipotecado o
prendado; pero que sucedería si en este estado procesal se comisa el bien con el cual se
garantizaba la obligación y se procede a su inscripción en el registro de la propiedad, entonces
se violentaría el derecho de cobro que tenía el BNF, ya que no podría ejecutar ni rematar el bien
objeto de la hipoteca abierta, desde esta perspectiva se considera que es necesario implementar
esta causal en el sentido de que un bien que se encontrare prendado o hipotecado a cualquier
Cartera de Estado o gobierno autónomo descentralizado, antes del cometimiento del ilícito no
pueda ser objeto de comiso y en su defecto se imponga el pago de una multa de idéntico valor,
adicional a la prevista para cada infracción penal.
QUE, al ser comisado un bien que se encuentre con embargo o prohibición de enajenar por
indemnizaciones laborales, juicio de alimentos u acciones coactivas, esta pena restrictiva del
derecho de propiedad, violentaría la acción de cobro que el trabajador, niño o adolescente y el
Gobierno central o gobiernos autónomos descentralizados que podrían hacer si ya esté bien se
encuentra en etapa de ejecución y del producto del remate poder pagar estas obligaciones. Es
importante analizar esta causa en la que no debería proceder el comiso de un bien que se
encuentre con embargo o prohibición de enajenar por indemnizaciones laborales, juicio de
alimentos, ya que se estaría violentando el principio pro trabajador y el principio de interés
superior del niño, en esta causa es necesario argumentar que si una persona que tiene hijos y
que es sentenciada por cualquier delito no va a poder pagar alimentos, y más aún el artículo 69
del COIP, pretender comisarle sus bienes, fondos o activos, que se encontraban con embargo o
prohibición legal por juicio de alimentos, desde todo punto de vista se está dejando en
51
desprotección a los niños y adolescentes que gozan de una pensión, ya que a pesar de ser
sentenciado su padre se le está quitando los bienes con los cuales los hijos podrían sostenerse
hasta que el sentenciado recupere su libertad, entonces es necesario tomar en cuenta que si al
ser el Estado garantista de derechos por que no garantizar el derecho de estos menores o en otro
caso de los trabajadores quienes no deben sufrir la consecuencias jurídicas de los hechos ilícitos
que haya cometido su padre o en otros casos su patrono. Con la implementación de este numeral
se permitirá garantizar los principios de interés superior del niño, el principio pro trabajador y
el de seguridad jurídica.
QUE, al comisar un bien que sea de propiedad de un tercero que no ha tenido participación del
hecho delictivo desde todo punto de vista afecta el derecho a la propiedad y más aún el principio
constitucional de la seguridad jurídica que establece la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, pero es necesario preguntarse si en
el inciso 2 numeral 2 del artículo 69 del COIP, no se señalan las causas por las cuales un bien,
fondo o activo, producto e instrumento de una infracción penal no puede ser objeto de comiso,
desde todo punto de vista jurídico y lógico se está violentando el derecho a la propiedad privada,
ya que si el propietario no está inmerso en el cometimiento de un delito o no ha tenido
conocimiento que con su bien se esté ocasionando algún ilícito, para esto deben existir
circunstancias demasiadamente razonables que no den indicios de mala fe por parte del
propietario del bien a comisarse, aparte de esto es necesario analizar que adherida a esta causa
pueden generarse circunstancias tales como: que el bien a comisarse se encuentre en litigio
pendiente como por ejemplo; prescripción extraordinaria de dominio, reivindicación, acción
posesoria, que también perjudicaría a las partes procesales que se encuentren en litigio, entonces
es necesario implementar una causa, a fin de que no pueda comisarse un bien cuando pertenezca
a una tercera persona que justifique tal calidad, así como también justifique la circunstancia
razonable por la cual su bien se encontraba en el momento del ilícito o en manos del
sentenciado.
52
CONSIDERANDO
QUE, al hablar de la Constitución, el legislador se refirió a la supremacía constitucional
establecida en el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala: “la
Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”,
es decir que esta normativa se encuentra en orden jerárquico por encimas de las demás leyes.
QUE, el principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la
República del Ecuador que señala:
El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes. (Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
QUE, el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial al referirse al principio de
seguridad jurídica señala que:
Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel
aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas.
QUE, con esta argumentación jurídica nace la incógnita del porque si el Estado ecuatoriano y
las convenciones y tratados internacionales otorgan protección y preferencia a cierto tipo de
derechos a los niños o adolescentes, los trabajadores, las instituciones del Estado, para garantizar
el patrimonio de la familia a través de la constitución del patrimonio familiar o en otros casos
para garantizar obligaciones que por ley se deben, no es menos cierto que esta protección u
procedimientos de cobro quedan desvanecidos por la sola aplicación de esta pena restrictiva de
los derechos de propiedad como lo es el comiso, entonces como hacer que las normas estén en
armonía y la sociedad pueda brindársele un servicio judicial en aplicación de la seguridad
jurídica, tutelando desde todo punto de vista el patrimonio de estas personas que de alguna u
otra forma tienen o se han ganado ese derecho.
Desde estas consideraciones se ha desarrollado el presente articulado, a fin de evitar vulneración
del derecho a la propiedad.
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INCREMENTESE AL NUMERAL SEGUNDO DEL ARTÍCULO 69 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL LO SIGUIENTE:
Artículo 69.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad.- Son penas restrictivas de
los derechos de propiedad:
1. Multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en
general. La multa debe pagarse de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva
sentencia se ejecutoríe. No obstante, cuando la persona sentenciada demuestre su
incapacidad material para cancelarla en las condiciones antes previstas, la o el juzgador
podrá autorizar que su cumplimiento se realice de la siguiente manera:
a) Pago a plazos o por cuotas durante el mismo tiempo de la condena.
b) Condonación de una parte de la multa si, además, se demuestra extrema pobreza.
c) Servicio comunitario equivalente, únicamente en las infracciones sancionadas con
penas privativas de libertad de un día a seis meses.
2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los bienes,
cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la comisión del delito. No habrá
comiso en los tipos penales culposos. En la sentencia condenatoria, la o el juzgador
competente dispondrá el comiso de:
a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos informáticos
utilizados para financiar o cometer la infracción penal o la actividad preparatoria punible.
b) Los bienes, fondos o activos, contenido digital y productos que procedan de la
infracción penal.
c) Los bienes, fondos o activos y productos en los que se transforman o convierten los
bienes provenientes de la infracción penal.
d) El producto del delito que se mezcle con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede
ser objeto de comiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
e) Los ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de
la infracción penal.
Cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser
comisados, la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico valor, adicional
a la prevista para cada infracción penal.
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“Las causas por las cuales los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no
pueden ser comisados son las siguientes:
a) Que el bien antes de la perpetración del delito se encuentre constituido en
patrimonio familiar;
b) Que el bien antes de la perpetración del delito se encontrare prendado o
hipotecado a cualquier Cartera de Estado o gobierno autónomo descentralizado;
c) Que el bien pertenezca a una tercera persona que justifique tal calidad, así como
también justifique la circunstancia razonable por la cual su bien se encontraba en
el momento del ilícito;
d) Que el bien antes de la perpetración del delito se encuentre embargado por
indemnización laboral, juicio de alimentos o acción coactiva iniciada por cualquier
Cartera de Estado o gobierno autónomo descentralizado; y.
e) Que la medida cautelar de retención de fondos haya sido dispuesta antes de la
perpetración del delito, por cualquier Cartera de Estado, gobierno autónomo
descentralizado, o en juicio de alimentos, laboral o acción coactiva”.
En caso de sentencia condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado
de activos, terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados con sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos o activos, productos e
instrumentos no pueden ser comisados, la el juzgador dispondrá el comiso de cualquier
otro bien de propiedad del condenado, por un valor equivalente, aun cuando este bien no
se encuentre vinculado al delito.
En los casos del inciso anterior, los bienes muebles e inmuebles comisados son
transferidos definitivamente a la institución encargada de la Administración y Gestión
Inmobiliaria del Estado, entidad que podrá disponer de estos bienes para su
regularización.
Los valores comisados se transfieren a la Cuenta Única del Tesoro Nacional.
Los objetos históricos y las obras de arte comisados de imposible reposición pasan a
formar parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren definitivamente al
Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.
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En las infracciones contra el ambiente, naturaleza o Pacha Mama, contra los recursos
mineros y los casos previstos en este Código, la o el juzgador, sin perjuicio de la
aplicación del comiso penal, podrá ordenar la inmediata destrucción o inmovilización de
maquinaria pesada utilizada para el cometimiento de estas infracciones.
3. Destrucción de los instrumentos o efectos de la infracción. Toda pena lleva consigo,
según sea el caso, destrucción de los efectos que de la infracción provengan y de los
instrumentos con que se ejecutó a menos que pertenezcan a una tercera persona no
responsable de la infracción.
La o el juzgador podrá declarar de beneficio social o interés público los instrumentos o
efectos de la infracción y autorizar su uso.
Una vez que se ha planteado una reforma al numeral 2° de este artículo y se ha realizado
validaciones con expertos quienes coinciden en que se debe reformar y tipificar las causas por
las cuales los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser comisados, se
está garantizando el principio de seguridad jurídica y se está permitiendo que el administrador
de justicia pueda aplicar una solución a este vacío legal existente, a fin de que ninguna persona
salga perjudicada.
3.2.3 Impacto jurídico y social de la propuesta
El impacto jurídico que causaría esta normativa planteada es que dentro de la práctica del
derecho, tanto para los administradores de justicia al momento de resolver sobre una pena que
restringa los derechos de propiedad, además al establecerse las causas por las cuales un bien,
fondo o activo, producto e instrumento que sirvieron para el cometimiento de un delito, será
causa principal para que el administrador de justicia pueda tomar una decisión correcta al
momento de resolver.
El impacto social que causaría en la sociedad es que las personas que estuvieren garantizando
el cobro de una obligación puedan hacerlo a través del remate de bienes, siempre y cuando el
bien garantizado no sea objeto de comiso, más sin embargo al establecerse la causas cuando
estos bienes no puedan comisarse brinda protección a quienes de alguna manera pretenden
cobrarse de este bien una obligación pendiente de pago.
56
3.3 Validación de la propuesta
Para validar la propuesta se seleccionó a los siguientes expertos:
Dr. David Erdulfo Gordillo Guzmán, Juez de la sala única Multicompetente de la Corte
Provincial de Justicia del Carchi;
Abg. Fausto Sandoval Malquin, Abogado en libre Ejercicio Profesional
Dr. Mario Martínez, Dr. Wilson Vizcaíno, Fiscales del Carchi;
Dr. Gabriel Enríquez, Secretario del Tribunal penal.
En anexos se adjunta la carta de validación y resultados de la propuesta, firmada por cada
experto.
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3.4 Conclusiones parciales del Capítulo III
Dentro de este capítulo se concluye que en el numeral 2 del artículo 69 del Código
Orgánico Integral Penal, existe una falencia ya que únicamente se establecen cuáles son
los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos de una infracción penal, puedan
ser objeto de comiso, más sin embargo no se establecen las circunstancias cuando dichos
bienes no puedan comisarse.
Se concluye que al establecer las causas o circunstancias cuando los bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos que ha servido para el cometimiento de un delito no
puedan ser comisados, facilita al Administrador de Justicia en la toma de decisiones y
esta investigación se torna importante ya que es necesario tipificar estas causas.
Con las validaciones realizadas a entendidos en el derecho se concluye, que el problema
de investigación tiene su razón de ser, ya que intenta tipificar en el COIP, las causas o
circunstancias, a fin de que los bienes, fondos o activos, productos e instrumentos que
ha servido para el cometimiento de un delito, no puedan ser objeto de una pena restrictiva
de la propiedad como lo es el comiso.
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CONCLUSIONES GENERALES
Las conclusiones a las que hemos llegado con el presente trabajo de investigación de
conformidad al estudio realizado, y de acuerdo a los objetivos planteados son las siguientes:
Del marco teórico se obtiene como conclusión, que el aporte doctrinario que se ha
realizado en la presente investigación, ha reunido opiniones de diversos juristas y ha
permitido entablar las causas cuando los bienes, fondos o activos, productos e
instrumentos que han servido para el cometimiento de un delito no puedan ser
comisados, entre estas tenemos el embargo dentro de juicios de trabajo, alimentos o
acciones coactivas, el estar constituida una propiedad que va a ser comisada en
patrimonio familiar; el tener prendada o hipotecada una propiedad a una Cartera de
Estado o gobierno autónomo descentralizado, dicho en otras palabras si estos bienes son
objeto de comiso, estos acreedores no podrían realizar su acción de cobro por la
aplicación de la pena de comiso.
Dentro del marco metodológico se ha podido concluir una serie de incógnitas que se
generaron en el desarrollo de esta investigación, como la necesidad de determinar en qué
causas no se podría aplicar el comiso de bienes, a fin de que puedan tipificarse en el
artículo 69 numeral 2 del COIP; más sin embargo dentro de la investigación de campo
se ha acudido a dependencias judiciales, lugar dentro del cual se ha podido obtener datos
relevantes, justificando de esta forma que el problema en la actualidad ya se viene
generando, y es necesaria una pronta reforma.
Con respecto al marco propositivo se ha podido concretar que es necesario incrementar
en el numeral 2° del artículo 69 del COIP, referente al comiso de bienes, causas por las
cuales un bien, fondo o activo, producto e instrumento que ha servido para el
cometimiento de un delito no pueda ser comisado, dependiendo de varias circunstancias
legales y garantizando el derecho de otras personas e instituciones que nada tienen que
ver con el ilícito.
59
RECOMENDACIONES
Sobre la base de las conclusiones a las que hemos arribado, nos permitimos poner en
consideración las siguientes recomendaciones, esperando que coadyuven a la solución del
problema que se ha planteado en el presente trabajo de investigación jurídica.
Los trabajos investigativos son una excelente manera de obtener experiencia y
conocimiento, por eso consideramos, que las Facultades de Jurisprudencia deben
fomentar este tipo de trabajos creando un pensamiento crítico y reflexivo en sus
estudiantes universitarios, ya que necesitan saber la importancia de las instituciones
procesales que traen las reformas, analizar el pro y contra de las mismas, a fin de que se
sientan motivados para desempeñar su rol de estudiantes, reflexionando y construyendo
sus propias ideas y conclusiones, permitiendo que los estudiantes sean críticos y
competitivos en el área que se desempeñan.
Se recomienda al pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, de la Asamblea
Nacional, que de la presente investigación saquen los elementos suficientes para que esta
normativa sea tomando en cuenta para su aplicación y reforma.
Se recomienda a los directivos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
Unidades, direccionar la presente investigación hacia uno de los señores asambleístas de
la provincia del Carchi, a fin de que la normativa propuesta pueda tener acogida y que
además la presente investigación sea incorporada al patrimonio bibliotecario de la
prestigiosa institución en la cual me eduque.
BIBLIOGRAFÍA
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corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Buenos Aires
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Constitucionales. Quito – Ecuador: Inredh.
Zafaroni, Eugenio Raul. (2006). Manual de Derecho Penal. Buenos Aires - Argentina:
Ediar.
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Escuela de Derecho
Guía de entrevista dirigida a funcionarios judiciales, jueces, Abogados en libre ejercicio
profesional.
1.- ¿Conoce usted que es el comiso?
2.- ¿conoce usted que el numeral 2 del artículo 69 del COIP, señala que bienes, fondos o
activos, productos e instrumentos de una infracción pueden ser comisados, pero esta norma no
indica las causas en las cuales determinados bienes no pueden comisarse, que considera usted
al respecto?
3.- ¿Indique usted por qué circunstancias legales un bien no podría ser comisado?
4.- ¿Considera usted que sería necesario establecer dentro del artículo 69 numeral 2° del COIP,
las causas por las cuales pueden ser comisados determinados bienes?
5.- ¿Considera usted que los bienes que vayan a ser objeto de comiso, no deben tener limitación
de ninguna naturaleza y en el caso de que el comiso afecta derechos de instituciones o de terceras
personas, se garantizará el derecho de estas antes que el comiso?
GRACIAS POR SU COLABORACION
ANEXO 1
Tabla del índice porcentual delictivo
