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PONENCIA QUE PRESENTA:
DR. ELÍAS POLANCO BRAGA Doctor en Derecho
EJE TEMÁTICO:
LA INVESTIGACIÓN EN LAS CIENCIAS SOCIALES
Categoría:
Avances de Investigación
SEPTIEMBRE, 2010
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN
CENTRO DE INVESTIGACIÓN MULTIDISCIPLINARIA ARAGÓN
CURRICULUM VITAE
NOMBRE: ELIAS POLANCO BRAGA
ESTUDIOS: Licenciatura y Doctorado en Derecho en la UNAM.
Maestro Honoris Causa otorgado por la Universidad Autónoma de Querétaro
Superación Académica. He tomado los cursos en: Didáctica General,
Actualización en Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil,
Problemática del Derecho Procesal Mexicano, Metodología de la Enseñanza
del Derecho, Problemas Procesales en el Derecho Privado, Actualización
sobre Derecho Familiar, Técnicas de Enseñanza del Derecho, Curso de
Derecho Bursátil, Seminario de Criminología, Taller de Elaboración de Material
Didáctico, Taller de Asesoría para la presentación de Programas de Posgrado,
etc.
Idiomas a nivel traducción. Inglés e Italiano.
Profesor de Carrera Titular "B" tiempo completo (23/Abril/1998) en el Área
de Derecho Procesal Penal, en la FES - Aragón – UNAM.
Profesor Definitivo de Asignatura "A" en la Facultad de Derecho - UNAM,
en Derecho Procesal Civil y Teoría General del Proceso.
Profesor desde 1978 en la FES - Aragón, en: Derecho Procesal Penal, Teoría
General del Proceso, Derecho Procesal Civil, como definitivo de asignatura "B".
Líneas de Investigación: Derecho Procesal
Actividades Docentes en Posgrado. En la FES - Aragón - UNAM en las
materias: Estudio Monográfico de un Delito (1984 - 1986), Derecho Procesal
Penal I y II de 1986 a la fecha y en la Facultad de Derecho - UNAM, Derecho
Procesal I y II desde 1989 a la fecha, ahora denominada Procedimiento Penal
del Fuero Federal y Procedimiento Penal del Fuero Común.
2
Tutor del Doctorado, Maestría, y Miembro del Comité de Tutoría en
Derecho Procesal Civil y Procesal Penal desde 1992 a la fecha en el Programa
de Posgrado de Derecho-UNAM.
30 Cursos de regulación de alumnos impartidos, programados por el
Departamento de Educación Continua de la FES - Aragón - UNAM, en las
materias: Práctica Forense en Derecho Procesal Penal, Práctica Forense en
Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal y Teoría General del Proceso.
Participación en Congresos Nacionales en las universidades autónomas de:
Sinaloa, Guerrero, Puebla, Querétaro y Colima.
Participación en Congresos Internacionales en Montevideo, Uruguay,
Caracas, Venezuela y Sevilla, España.
Conferencias. Exponiendo los temas de: Aseguramiento de las pruebas en
materia penal, Los Medios de Impugnación en el Proceso Civil, El Ministerio
Público, Las Pruebas en el Procedimiento Penal, Comentarios a las Reformas
de 1991 al Código de Procedimientos Penales, Las Reformas de 1994 al
Código de Procedimientos Penales para el D.F., La Averiguación Previa, La
Oralidad, Fundamentos del Procedimiento Penal, La Prueba Anticipada, La
Prueba Científica, etc.
Participante y Ponente en Congresos Procesales en Uruguay, Venezuela,
Cuba, Sevilla, Puebla, Guerrero, Culiacán, Colima y Querétaro.
22 Exposiciones Grabadas y transmitidas en la Televisión, en el
Programas Tópicos Universitarios, en Derecho Procesal Penal y Derecho
Procesal Civil.
Publicaciones. Manual de Curso Propedéutico, La Defensa camino a la
libertad, Instrumento Metodológico de Derecho Procesal Penal, Instrumento
Metodológico, Práctica Forense de Derecho Privado, y otros Artículos de
Derecho, Diccionario de Derecho de Procedimiento Penal, Instrumento
3
metodológico de Derecho Procesal Penal, Instrumento metodológico de
Práctica Forense en Derecho Privado.
Tesis Dirigidas en: Doctorado, Maestría, Especialización y Licenciatura en
Derecho.
Actividades de Apoyo, en la FES - Aragón – UNAM, Consejero Académico de
Área de Ciencias Sociales. Consejero Técnico, Miembro de la Comisión de
Planes y Programas de Estudio y Titulación, Miembro de la Comisión de Honor
y Justicia, Miembro del Comité de Planes y Programas de Estudio de la carrera
de Derecho, Miembro del Comité de Transición de la Maestría de Derecho,
Profesor en las diversas entidades federativas de la UNAM, para apoyar
Maestrías y Doctorado en Derecho y Miembro del Comité de Tutoría para el
Doctorado y Maestrías por Investigación en la División de Estudios de
Posgrado de la Facultad de Derecho – UNAM y en la División de Posgrado e
Investigación de la FES-Aragón.
Funciones administrativas en la FES - Aragón - UNAM. Responsable del
Seminario de Derecho, Jefe de Sección Académica y Jefe del Departamento
de Ciencias Jurídicas.
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4
GÉNESIS Y CONCEPTO DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.
Resumen:
La forma de establecer donde se origina la prueba ha sido inquietud tanto de
tratadistas del derecho como de historiadores. Hay diversas hipótesis, entre ellas
que la prueba tuvo evolución de manera sistemática, por lo que los medios
probatorios utilizados inicialmente en los procesos son diferentes a los actuales.
Los estudiosos y teóricos del derecho, proporcionan el concepto de prueba
desde varios puntos de vista, sin embargo, coinciden en que es elemento
indispensable en todo proceso.
Palabra Clave: Prueba
Abstract:
The way to establish where originates the evidence has been concern both
law scholars and historians. There are various assumptions, including the test took
developments systematically so that the evidentiary means initially used in processes
are different from the current. Scholars and theoreticians of law, provide the concept
of evidence from several points of view, however, agree that is indispensable in any
process.
Key Word: Evidence
Introducción.
La problemática para establecer donde se origina la prueba ha sido inquietud
de tratadistas del derecho y de los historiadores.
Existen varias hipótesis, inclusive pensamientos filosóficos para tratar de
determinar donde nace la prueba, para aplicarse en el proceso.
Se afirma que la prueba existía desde la vida cotidiana, cuando ante una
afirmación que llevaba a la incertidumbre se solicitaba que se justifique.
5
Podemos desde este momento considerar que la prueba tuvo evolución de
manera sistemática, por lo que los medios probatorios utilizados inicialmente en los
procesos son diferentes a los actuales.
Los estudiosos y teóricos del derecho, proporcionan el concepto de prueba
desde varios puntos de vista, sin embargo, coinciden en que es elemento
indispensable en todo proceso.
Pregunta Principal
¿Cómo surgen los medios probatorios y las formas de concebir a la prueba
desde la antigüedad hasta nuestros tiempos?
Planteamiento del Problema
Determinar cómo se producen los medios probatorios en el recorrer histórico y
sus diferentes matices que contiene en sus acepciones la prueba.
Justificación
Se requiere de su conocimiento y dominio práctico de los medios probatorios
por el profesionista en Derecho, por ser los instrumentos para justificar las
pretensiones en el proceso.
Objetivo General
Conocer y manejar los diferentes medios probatorios en sus diferentes
momentos de la secuela procesal.
Hipótesis
Se pretende analizar la gestación de los medios probatorios desde la
antigüedad y establecer los pensamientos teóricos y filosóficos que se vierten
respecto a la prueba.
6
El marco teórico
Consiste en la evolución que se ha producido respecto a los medios
probatorios hasta nuestros días.
Metodología
Se emplea el sistema metodológico jurídico, en la investigación básica, con un
enfoque tanto cuantitativo como cualitativo, por contener datos históricos y
conceptos jurídicos.
Capitulado:
Introducción 4
Capitulo 1 Antecedentes de la prueba 8
Grecia 9
Roma 11
Oscurantismo 13
España 14
México 16
Capítulo 2. Concepto de prueba 18
Conclusiones 24
Método
Se utiliza el método histórico y analítico conjuntamente con la interpretación
jurídica.
7
Diseño
La recolección de datos se realizó en base a la investigación documental, por
lo tanto no se usa investigación de campo.
Bibliografía
1. COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales,
Porrúa, México, 2001.
2. DEVIS ECHANDÍA Hernando. Teoría de la Prueba Judicial, T. I, Biblioteca
Juridica Dike, Medellin, Colombia, 1987.
3. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales, TI, Temis, Bogotá, 1990, p. 43.
4. FRANCO SODI, Carlos. El Procedimiento Penal Mexicano, 2ed., Porrúa
Hermanos y Cía, México, 1939.
5. GONZÁLEZ BLANCO. Alberto. El Procedimiento Penal Mexicano, Porrúa,
México, 1975.
6. MOMMSEN, Teodoro. Derecho Penal, Trad. por P. Dorado, Temis, Bogota,
1970.
7. PÉREZ PALMA, Rafael. Gula de Derecho Procesal Penal, Cardenas Editor y
Distribuidor, México.
8. POLANCO BRAGA, Elías. Diccionario de Derecho de Procedimientos Penales:
voces procesales, UNAM-Miguel Ángel Porrúa, México 2008.
9. RIVERA SILVA, Manuel. El Procedimiento Penal, Porrúa, México, 1991.
10. SENTÍS MELENDO, Santiago. La Prueba, Los Grandes temas del Derecho
Probatorio, Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1979.
11. SILVA MELERO, Valentín. La prueba procesal, T. I, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1963.
8
I. ANTECEDENTES DE LA PRUEBA.
Es difícil determinar el origen o principio de la prueba en los procesos,
empero, desde que se realizó el primer juicio se tuvo la necesidad de utilizar los
medios probatorios.
Al respecto, es uniformemente consabida la importancia qua reviste la
prueba dentro del procedimiento Penal, puesto que de carecer de ella la
administración de la justicia se haría imposible.
De tal afirmativa se desprende que es tema de controversia constante,
discutido y analizado por tratadistas e investigadores de todo el campo jurídico
desde la antigüedad, por lo que es necesario hacer un breve análisis de sus
antecedentes.
Al internarnos a los pueblos primitivos se observa que se basaban en
aspectos subjetivos con relación a la prueba, en virtud de que "...la magia en sus
diversas formas constituye el medio probatorio por excelencia y su heredera
directa fue la adivinación que se practicaba por medio de oráculos, arúspices y
agoreros, en sus muy diversas modalidades.”1 Sobre la misma referencia nos
ilustra Rivera Silva, al comentar "...En las épocas primitivas, cuando todo está
animado por la divinidad (animismo), la prueba tiene fuertes compromisos
místicos, por estimarse que los únicos medios que pueden conducir a la verdad (la
captación del objeto) son aquellos en los que el animador de todo tiene
intervención. El ateo de tiempos posteriores dirá que en el orto de las culturas, la
prueba se encuentra en manos de la casualidad, pero el primitivo, que es por
esencia deísta, afirmara que nada sucede caprichosamente y la divinidad cuando
es invocada ilumina hasta los más pequeños actos, dando a conocer la verdad.
Así pues, los albores de la historia registran una prueba inminentemente mágica.
El romanticismo de las culturas mata lo que de sagrado tienen, convirtiendo al
mundo en una cadena sin interrupción de causas y efectos. La "razón" se
entroniza y entonces la prueba solicita la ayuda de ella, estimándose como medios
1 GONZÁLEZ BLANCO, Alberto. El Procedimiento Penal Mexicano, Porrúa, México, 1975, p. 149.
9
apropiados para conocer la verdad, todos aquellos en que la "razón", con su luz
especial, vuelca inteligencia sobre las cosas por averiguar. La razón socrática
venció al sortilegio báquico: la prueba razonada expulsa a la prueba mágica. El
fracaso - de la "razón" señala el principio del "romanticismo" que vuelve al estadio
místico, se afirma que el hombre en su corazón posee ciertos principios con los
que puede aprender la realidad, sin tener qua recurrir a las leyes del conocimiento.
La bitácora de la historia registra un constante vaivén de la "razón" a lo místico,
predominando en cada época uno de esos factores y estimándose idónea la
prueba relacionada con el factor dominante..."2
Grecia.
De lo establecido, se observa que los aspectos filosóficos han estado
siempre presentes en relación a la prueba, coma se aprecia en las
manifestaciones de Silva Melero cuando dice, "...parece indispensable referirse, al
tratar de la evolución histórica de la prueba, a las conclusiones a que se ha
llegado en el campo de la Filosofía, ya que la prueba, considerada en su esencia,
se caracteriza como concepto lógico, y en cierto sentido pre jurídico, que desde el
plano funcional se nos aparece como lógica aplicada incorporada a la teoría del
proceso, permitiendo lo que se ha calificado de soldadura entre el hacho y la
norma..."3, el autor en cita considera que la trayectoria de la prueba se inicia en
Grecia, cuando afirma que, "La evolución histórica de la prueba en el campo de la
Filosofía arranca del pensamiento griego a través de la llamada teoría de los
signos (señales, huellas, vestigios), en definitiva, indicios en cierto sentido, en
relación a los cuales se constituye el núcleo de la apariencia retórica, ya que con
fundamento en la misma, debe la presencia de cualquier dato cabe argüir la
existencia de otro que no está presente o aparente.”4 Sobre el particular
consideramos que se establece una operación lógico jurídica, además considera
que el filósofo griego que aporto tópicos fundamentales de filosofía en relación a la
prueba fue Aristóteles, al manifestar que es "De importancia excepcional en este
2 RIVERA SILVA, Manuel, El Procedimiento Penal, Porrúa, México, 1991, p. 192.
3 SILVA MELERO, Valentín, La prueba procesal, T. I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 19ó3, p. 2.
4 Ibídem, p. 3.
10
aspecto es la aportación aristotélica en cuya retórica se incluye, en primer lugar, la
prueba, no ya coma parte sino como función del discurso, alcanzando una
posición central, y cuyo tratamiento comprende la teoría de la argumentación,
aparte de observaciones de tipo psicológico muy precisas.
"Aristóteles veía en la prueba dos aspectos: el intrínseco y el extrínseco, y la
concreta en propia e impropia, artificial y no artificial. Para él las verdaderas
pruebas eran el entimema, que es el correspondiente retórico del silogismo, así
como el ejemplo lo es de la inducción.”5 Aristóteles concluye su postulado de la
siguiente manera, "...distinguiendo los argumentos que el orador tenía a su
alcance para probar la propia tesis, en relación a las pruebas pre constituidas en el
periodo instructorio, concreta estas últimas en: testimonios, convenciones escritas,
declaraciones de esclavos y juramentos.”6 Con esto se constata la preocupación
de los filósofos de esa época en estudiar la prueba, aunado a la aportación del
empleo en la lógica en ella.
En lo concerniente a las instituciones procesales en la antigua Grecia,
cuando todavía no se dividía el proceso penal del proceso civil, en esa época el
proceso único se realizaba de acuerdo a los principios de oralidad y publicidad,
cuya característica esencial fue ser una justicia rogada, en cuanto a su trámite en
algunas ocasiones se seguía bajo el sistema inquisitivo, el que era promovido de
oficio por el magistrado que aportaba y recibía la prueba, quien también decidía;
generalmente, en la fase instructoria, el magistrado se concretaba a recibir las
pruebas que las partes aportaban, las que debían desahogarse en debate público
ante los tribunales populares; la ley se considero obligatoria en su aplicación para
decidir y sólo en caso de su ausencia se le permitió al juzgador aplicar su prudente
arbitrio, sin embargo, la ley para ser aplicada debía ser alegada por las partes
durante la fase instructoria, asimismo en este tiempo, se admitieron como medios
de prueba: las declaraciones de testigos, que si bien no se admitía el testimonio
de la mujer, de los niños y de los esclavos, en materia penal, al tratarse de los
5 Ibídem, p. 3.
6 Ibídem, p. 6.
11
procesos por delitos contra la vida, se exceptuaba su admisión; la prueba
documental, que tuvo valor pleno en algunos procesos; el juramento fue otro
medio de prueba y el testimonio que podían versar en un sólo punto del proceso o
en todo el proceso se podía aplicar el juramento decisorio.7
Roma.
En el derecho romano antiguo, los medios de prueba no revestían ninguna
formalidad, al respecto Mommsen dice, "Por virtud del mismo carácter ético que
tenía el derecho penal de Roma, no estaba sujeta en él la prueba a formalidades
legales, como podía estarlo la prueba según el derecho civil. La sponsio y la
prestación de juramento eran, sin duda, medios adecuados para resolver
cuestiones jurídicas desde un punto de vista legal; mas no lo eran en modo alguno
para producir, acerca de la efectividad del acto controvertido, aquella convicción
íntima, sin la que no debía dar su sentencia el tribunal penal. Por la misma razón,
en el derecho penal no tenía la confesión el valor absoluto que en el derecho civil,
donde se equiparaba aun fallo firme.”8 Para valorar los medios probatorios
tampoco existió reglas estrictas a las que se tenía que sujetar al juzgador, como lo
establece Pérez Palma al apoyarse en Salvioli, "...el resultado definitivo de la
prueba se sentó exclusivamente sobre el principio de certeza moral del hombre, lo
cual significa que la sentencia debía ser el fruto de la subjetiva apreciación del
juzgador del arbitrium judicantis. Más sería erróneo considerar que los romanos
admitieron que podían sentenciar per impressioni, por inspiración, y que no lo
obligasen a proceder a una crítica escrupulosa y particularizada de los singulares
elementos probatorios. Aun sin declarar sobre que pruebas preestablecidas debía
formar su convicción, el derecho romano no abandonó al juez en el curso de sus
impresiones subjetivas, intuitivas o impulsivas, y así quiso que la certeza moral
fuese demostrada más por el cálculo y el pensamiento que sentida.”9 Sin
embargo, se tenían delimitados algunos medios de prueba que se usaban en la
7 Cfr.SILVA MELERO, Valentín op. cit. Pp. 3-5.
8 MOMMSEN, Teodoro, Derecho Penal, Trad. por P. Dorado, Temis, Bogota, 1970, p. 259.
9 PÉREZ PALMA, Rafael, Gula de Derecho Procesal Penal México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1975, p.
148.
12
investigación de los delitos, a lo que Mommsen agrega, "…En las fuentes del
derecho romano no se enumeran de una manera sistemática, ni se regulan
completamente, los múltiples medios de que el juez podía servirse; los más
importantes de ellos y los únicos sobre cuyo empleo en Roma puede decirse algo
con cierta precisión, son, de un lado, las declaraciones, tanto del procesado como
de los testigos, y de otro, el material probatorio obtenido por vía de registro de la
casa, y principalmente el material escrito o documental. La inspección ocular que
el magistrado podía hacer en los casos de injuria, y otros medios de
reconocimiento de que se podía echar mano para la prueba, parece que no
producían resultado, por cuanto el material que los mismos ofrecían no era
suficiente para sacar conclusiones generales…”10
Por su parte, Colín Sánchez nos ilustra sobre el derecho romano de la
siguiente manera, "En Roma, durante la Republica, en las causas criminales el
pueblo dictaba sentencia influenciado por el cargo o actividad del sujeto, o por los
servicios políticos prestados.
“Se atendían algunos medios de prueba como: los testimonies emitidos por
los laudatores quienes, entre otros aspectos deponían acerca del buen nombre del
acusado, la confesión y el examen de documentos.
“Debido a la ausencia de reglas precisas en materia de prueba, propiamente
no se hacia un examen jurídico de la misma, por no existir separación entre los
aspectos de hecho y de derecho de esta disciplina.
"En la quaestiones perpetuas, los tribunales aceptaban el resultado del
tormento aplicado al acusado, y a pesar de la existencia de algunas normas
especialmente tratándose de los testigos, siguieron resolviendo los procesos
conforme a los dictados de su conciencia.
"Durante el Imperio, cayeron en desuso los tribunales populares, los jueces
apreciaban los medios de prueba establecidos por las Constituciones Imperiales
10
MOMMSEN, Teodoro, Op. cit. Pp. 259-260.
13
acatando algunas reglas concernientes a su aceptación, rechazo y trámite."11
Oscurantismo.
Tratando de situar otros antecedentes de la prueba, decimos que en algunas
épocas del obscurantismo, se recurrió a múltiples medios para probar; así en el
divinismo se refugiaban en la iluminación mental por tener un papel importante la
deidad, lo cual es de entenderse como algo natural en el ser humano, si partimos
del presupuesto que desde los hombres primitivos se caracterizaron por ser
eminentemente religiosos.
También tuvo suma importancia los elementos de la naturaleza, es muy
mencionado el caso cuando Jerjes quien azotó al mar por haber hundido su flota.
Existió la prueba bárbara, que se observa en las Ordalías o los Juicios de
Dios, utilizado en la edad media para averiguar la culpabilidad o la inocencia del
acusado, donde la divinidad tiene un lugar determinante por ser la que mueve a
los seres animados y aún a los inanimados, se pueden citar como ejemplos los
siguientes:
La prueba del hierro candente, que consistía en que si alguien afirmaba ser
inocente, se le colocaba entre las manos una barra de hierro al rojo vivo, para que
lo sostuviera durante un lapso; después se le vendaban las manos, si al
transcurso de determinado tiempo (3 días) le habían cicatrizado las heridas, se le
consideraba inocente, de lo contrario si tenían yagas en las manos se le declaraba
culpable.
Existió otro medio, la llamada prueba de la lanza, cuyo procedimiento se
realizaba por el individuo que se juzgaba, arrojando una lanza hacia arriba, a
determinada altura, la cual si caía de punta a cierta distancia y se enterraba en el
suelo, era inocente, si no se lograba este objetivo se consideraba culpable.
11
COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Porrúa, México, 2001, p.
407.
14
Otro método que se utilizó fue la prueba del estanque, que se empleó con el
siguiente procedimiento, se llenaba de agua dicho estanque donde sumergían al
individuo que se juzgaba, atado de pies y manos, si flotaba al día siguiente, era
inocente y si no flotaba era el autor del delito.
También se utilizó el duelo, el fuego, el agua caliente, etcétera.
El enjuiciamiento en el sistema inquisitivo, se caracteriza porque la defensa
el limitada y por ende sucedía lo mismo en lo relativo con la prueba, como se
señala, “…el fuerte vigor que adquiere la teoría general de la prueba la cual
engendra el tormento. En efecto, en tanto que el valor probatorio está
rigurosamente tasado, se busca sin desmayo una prueba plena, por ejemplo la
confesión, utilizándose para ello el tormento."12Tenía como filosofía este sistema
obtener la confesión del acusado para que su alma vaya limpia al cielo, por lo que
se le admitía al condenado aun al momento en el que se le infringía el suplicio. A
esto se agrega “…el delito es el pecado sobre la fe. Obtener la confesión o el
reconocimiento de la culpa, un triunfo, al que el lícito llegar mediante el tormento.
La apreciación de las pruebas es también secreta y en conciencia…”13 Este
sistema que estableció el derecho canónico, invadió el territorio europeo en lo
siglos del XIII al XVIII, trascendiendo, inclusive, en los delitos del orden común;
aunado a lo anterior, establecemos que durante la colonia en México la
establecieron los conquistadores españoles, por medio de una cédula real de
Felipe II, el 25 de enero de 1569, bajo el nombre de Tribunal de Santo Oficio de la
Inquisición.
España.
Es necesario analizar y ubicar a la prueba en España, en razón de que sus
leyes rigieron en México, de las que aún existen reminiscencias en nuestras leyes
que comentaremos oportunamente, así encontramos que, "Bajo el Fuero Juzgo,
en lugar de las ordalías o juicios de Dios y del combate - judicial (que más tarde
12
RIVERA SILVA, Manuel. Op. cit. p.185. 13
PÉREZ PALMA, Rafael. Op. cit. p148.
15
vuelven a cobrar nuevo valor), se encuentran medios de prueba dirigidos a
procurar el examen racional de los hechos: la confesión del reo, es la primera en
orden y en valor; le sigue es testimonial, pero se previene que los jueces ayan
cuidado de saber la vedad'. Se autoriza el tormento como medio para descubrir 'el
pecado' aunque sujeto a restricciones para el juez, condiciones para el acusador y
limitado por razón de clases sociales.”14
En relación al mismo tema, se nos ilustra de la siguiente manera: "...se
conocieron las pruebas típicamente formales a que hemos aludido, ...adquirieron
tal arraigo que incluso las regulan las Partidas pese a su romanismo,
mencionándolas el ordenamiento de Alcalá y las Leyes del Toro.
...las ordalías..., perduraron más tiempo por no estar reservadas a una
determinada clase social, y su desaparición fue debida a la influencia canónica...
(a través de) excomuniones... También se conocieron... las clásicas pruebas de
testigos, que..., terminaron por desplazar a las demás, calificadas de 'barbaras' y
'vulgares'...
"Posteriormente... (adquirió) predominio la prueba documental que en el
Fuero Juzgo y las Partidas alcanza gran autoridad, incluso en la opinión pública,
como lo corrobora el conocido brocardo: 'Donde hay cartas, barbas callan'.
"El desplazamiento de las llamadas pruebas vulgares, que respondía al
triunfo del procedimiento inquisitorio sobre el acusatorio, tuvo como contrapartida,
sin embargo, el arraigo de otro medio de prueba de la época imperial romana, el
tormento. Conocido en el Fuero Juzgo,... (y mencionado) en algunos fueros
municipales..."15
Le dedicamos especial atención a la siguiente Ley, en razón de tener una
reglamentación que nos ayuda a entender a la prueba, "...Las Leyes de Partidas
del Rey Sabio, de Alfonso X, redactadas en el siglo XIII, nos dijeron que, "preva es
averiguamiento que se faze en juyzio en razón de alguna cosa dudosa";
14
Ibídem. p. 148. 15
SILVA MELERO, Valentín, Op. cit. pp. 150-11.
16
señalemos ya que en aquel momento de la evolución de nuestra lengua, no existía
otro vocablo derivado de verdad; y, por eso, pudo aparecer que en aquel momento
jurídico existiera una confusión, la cual desaparece, idiomáticamente, si acudimos
a la redacción latina de los pasajes de las Partidas; y así vemos que aquella Ley I,
del Título XIV, de la Partida Tercera, nos aparece expresado como "probutio est
rei dubiae in judicio verificatio", allí ya no se produce la confusión idiomática. La
prueba no consiste, pues, en averiguar sino en verificar"16. Es menester observar
la mutación que se realizó de la palabra averiguar por el de verificar, en el
transcurso de cuatro siglos, la que tiene vigencia en el procedimiento probatorio
para la investigación.
La conclusión de Colín Sánchez, en lo concerniente a la reglamentación de
la prueba en el Derecho español, resulta bastante atrevida al manifestar, "Aunque
en el antiguo Derecho español, legislaciones como el Fuero Juzgo, el Fuero de
Castilla, el Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas Reales de
Castilla, la Nueva y Novísima Recopilación y otras más prestaron considerable
atención a las pruebas, no establecieron, propiamente, un sistema"17,
independientemente de esto, nosotros afirmamos que si existían debidamente
reglamentados los medios de pruebas y los sistemas de valoración, con sus
formalidades procesales y sus consecuencias jurídicas.
México.
En el Derecho mexicano desde la época prehispánica se reglamentó la
prueba, en el pueblo maya, también entre los aztecas, puesto que ellos tenían
estructurados a los organismos jurisdiccionales, en donde se tramitaban los
procesos con la aportación de pruebas (testimonial, confesional, presunciones,
careos y documentales), mismas que se valoraban de acuerdo a sus leyes y
costumbres.
Específicamente con relación a las pruebas en el Derecho Penal Azteca
16
SENTÍS MELENDO, Santiago. La Prueba, Los Grandes temas del Derecho Probatorio, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1979 pp. 10-11. 17
COLIN SANCHEZ, Guillermo. Op. Cit. p. 408.
17
“…existían: el testimonio, la confesión, los indicios, los careos y la
documental…para lo penal tenía primacía la testimonial, …se permitía la
aplicación del tormento para obtener la confesión.”18
Entre los mayas en la materia jurídica se usaron la testimonial, la confesional
y la presuncional, puesto que el pueblo le echaba maldiciones al que presumían
mentiroso.
Durante la conquista, los españoles implantaron y aplicaron disposiciones
contenidas en Las Leyes de las Siete Partidas, específicamente la Tercera Partida
y Séptima Partida, que se refieren a la justicia en lo relativo a las acusaciones, en
esta Ley se contempló el enjuiciamiento inquisitivo, donde se utilizó como medio
de prueba debidamente reglamentado el tormento; la Ley en comento, todavía se
aplicó después de consumada la independencia, la que se fue modificando
paulatinamente en sus disposiciones por las Constituciones de 1814, 1824, 1857 y
otras leyes reglamentarías; fue hasta el 1° de junio de 1880, cuando se expide en
el primer Código de Procedimientos Penales, en el que se reconocen como
medios de la prueba, los siguientes: la confesión, la documental, la pericial, la
inspección judicial, la testimonial, la fama pública y las presunciones; esto fue
acogido por los Códigos de Procesos Penales de 1894, en este dispositivo legal,
se fijaron reglas para la valoración de las pruebas, excepto los dictámenes
periciales y las presunciones; el de 1929 y el de 1931.
Es importante señalar que en el recorrido histórico de las pruebas, estas han
tenido cambios; "La prueba penal ha sufrido una notable transformación,
especialmente cuando el procedimiento penal logró independizarse del proceso
civil; es factible afirmar que el proceso científico y la ideología predominante han
sido factores definitivos para fijar el género de prueba más adecuado con la
realidad social." 19 A ello se concluye “…cada pueblo en cada época tiene su
gobierno, tiene su fe y tiene su prueba en materia criminal, porque tiene un medio
18
Ibídem, p. 28. 19
Ibídem, p. 407.
18
especial de luchar por su existencia."20
Actualmente, afirmamos que en la práctica judicial se debe de apoyar en los
medios científicos probatorios para la averiguación de los delitos y la identificación
de los criminales por medio de los laboratorios, además con la intervención de
peritos cuando se realicen diligencias técnicas.
2. Concepto de la prueba.
Para tener una idea y la forma en la que se entiende la palabra prueba,
partimos de lo siguiente:
La palabra prueba presenta grandes dificultades para conceptuarla, en virtud
de que se tiene que atender su objeto, su finalidad o su justificación.
Desde su raíz etimológica, observamos la polémica que contiene la palabra
prueba, puesto que se dice que proviene de "Probe", que significa honradamente,
que en el ámbito procesal significa la persona que obra con honradez; también se
considera que deriva de "Probandum" que denota: recomendar, aprobar,
experimentar, patentizar, hacer fe; así mismo, se establece que probar proviene
de "probare" que equivale a hacer experimento o examen de persona o cosa; otro
criterio establece que deriva de "probus", que significa bueno, recto, honrado, por
lo que todo lo probado es bueno, lo anterior nos ayuda a entender lo que se debe
concebir genéricamente como prueba, aunque hacemos notar que no hay que
confundir los términos prueba y probar, por lo que es necesario distinguirlos, así
tenemos que:
Probar: Es establecer la existencia de la verdad de una cosa o hacer patente
la certeza de un hecho.
Prueba: Son los medios y argumentos por los cuales el intelecto llega al
conocimiento de la verdad o falsedad de una cosa o hecho.
20
FRANCO SODI, Carlos. El Procedimiento Penal Mexicano, 2ed., Porrúa Hermanos y Cía, México, 1939,
p. 301.
19
Lo asentado nos obliga a tratar lo concerniente al concepto de prueba, dentro
del campo jurídico penal.
Al respecto se establece que tiene un significado polifacético21, tanto
genéricamente como en el ámbito puramente procesal, en lo correspondiente a lo
genérico prueba significa: acreditar, demostrar, justificar, verificar, conocer,
certidumbre, convencer, constatar, examinar, etc., la misma dificultad encontramos
en el aspecto puramente procesal, que da cabida a una gran variedad de
conceptos, criterios y opiniones, dependiendo del enfoque de cada jurista o de
cada procesalista, de los que se preocupan de tratar lo relativo a la prueba; lo
anterior, nos hace atender a lo siguiente:
En la Ley de Partidas (Leyes 1, 2 y 3, Titulo 14, Tercera partida), se
establece respecto a la prueba lo siguiente: "…averiguación que se hace en juicio
de una cosa dudosa; o bien, el medio con el que se muestra y hace patente la
verdad o falsedad de alguna cosa…."22 Como se menciono, ha sido criticado
severamente el que se considere averiguación a la prueba, al argumentarse que
no corresponde correctamente a nuestro idioma, sin embargo, para la época en
que estuvo en vigor la Ley mencionada, si fue acorde; lo que no debemos pasar
desapercibido de esta concepción, es lo relativo a la finalidad de la prueba que se
nos proporciona, al decir, que es el medio con el que se muestra y hace patente la
verdad o falsedad de alguna cosa, lo que nos ilustra para entender el objetivo de
la prueba.
Establecemos el criterio y la secuencia de cómo se concibe a la prueba,
Carmignani Giovanni, se preocupó desde el año de 1863 sobre el particular al
decir: "Probar es lo mismo que producir fe y ofrecer noticia cierta de lo que se
trata. La prueba, pues, es todo lo que sirva para hacer fe"23; durante este estudio
que realizó, posterior mente le agrega calificativos a la prueba, además el objeto
de la prueba, al exteriorizar, "...La prueba, pues, es todo aquello que hace fé,
21
Cfr. DEVIS ECHANDÍA Hernando, Teoría de la Prueba Judicial, T. I, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín,
Colombia, 1987, p. 20. 22
PÉREZ PALMA, Rafael. Op. cit. p. 147. 23
Elementos de Derecho Criminal, Trad. Antonio Ferero Otero, Temis Librería, Bogota, 1979, Pp. 201-202.
20
plena o semiplena acerca de una materia en cuestión."24 Para proporcionar su
concepto completo, concluye: "...Definimos, por tanto, las pruebas criminales:
actos legítimos mediante los cuales algunas circunstancias sirven para describir
un delito o para demostrar la inocencia."25 Esta acepción no satisface del todo, en
razón de que no solamente se demuestra la inocencia, si acaso más, lo que se
debe demostrar es la culpabilidad, porque la inocencia se presume. En tal sentido,
se manifiesta la Constitución en su artículo 20, Apartado B, denominado de los
Derechos de toda persona imputada, fracción I, a que se presuma su inocencia
mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez
de la causa.
El tratadista Jeremías Bentham, considera a la prueba indispensable en el
proceso al afirmar "...el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte
de administrar las pruebas."26 quien al resolver que es la prueba, nos lo define en
su acepción genérica y con respecto a su finalidad, de la siguiente forma, "...En el
más amplio sentido de esa palabra, se entiende por tal un hecho supuestamente
verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la
existencia o inexistencia de otro hecho.
"Por lo tanto, toda prueba comprende al menos dos hechos distintos: uno,
que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia
se trata de probar; otro denominado hecho probatorio que es el que se emplea
para demostrar la afirmativa o la negativa del hecho principal.”27 Sobre estas ideas
del autor comentamos que se está incluyendo a la carga de la prueba, dentro de
las afirmaciones que establece en su análisis.
A fines del siglo antepasado Framarino, consideró que la prueba puede
considerarse en dos aspectos, ya sea en cuanto a su naturaleza y a su
presentación, ya al efecto que origina en la mente ante quien ha sido aducida,
para formar credibilidad, o certeza, luego nos señala "...la prueba en general es la
24
Ibídem, p. 203. 25
Ibídem, p. 204-205. 26
Tratado de las pruebas judiciales, T.I., E.J.E.A. Buenos Aires, 1971, p. 10. 27
Ibídem. P. 21.
21
relación concreta entre la verdad y el espíritu humano con respecto a sus
especiales estados de credibilidad, de probabilidad y de certeza. "28 En este
enunciado observamos que existe la posibilidad de lograr convicción en el
juzgador por medio de la prueba.
Silva Melero hace referencia a Castro Méndez para proporcionar su
definición de prueba como "…el presupuesto de la decisión jurisdiccional, que
consiste en la formación a través del proceso en el espíritu del juzgador, de la
convicción de que cierta alegación singular de hecho es justificadamente
aceptable como fundamento de la misma decisión."29 En esta expresión se afirma
que la prueba tiene como finalidad formar convicción en el ánimo del juzgador
para resolver con base en lo alegado, es decir, lo actuado.
El procesalista Eugenio Florian, considera que, "En su acepción más
genérica y puramente lógica, prueba quiere decir, a un mismo tiempo, “todo medio
que produce un conocimiento cierto o probable acerca de cualquier cosa”, y, en
sentido más amplio y haciendo abstracción de las fuentes, significa el conjunto de
motivos que nos suministran ese conocimiento. La primera es una concepción
subjetiva y la segunda es objetiva.”30 En estas dos acepciones de la prueba se
señala el medio de la prueba utilizado en el proceso y la convicción que puede
producir en el juzgador la prueba para decidir.
Al referirse a la prueba judicial Antonio Dellepiane, nos dice, "...implica en
cierto modo una confrontación o verificación: la verificación o confrontación de las
afirmaciones de cada parte con los elementos de juicio suministrados por ella y su
adversario o recogidos por el juez para acreditar o invalidar dichas afirmaciones"31;
observamos que inicialmente considera que la carga de la prueba la tienen las
partes, pero que el juzgador puede allegarse también los medios probatorios para
conocer la verdad; estos presupuestos se contemplan tanto el Código de
28
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las Pruebas en Materia Criminal, T.I., Trad. Simón
Carrejo, Temis, Bogotá, 1978, Pp. 95-96. 29
SILVA MELERO, Valentón, Op. cit. Pp. 30-31. 30
De las Pruebas Penales, T. I, Temis, Bogotá, 1990, p. 43. 31
Nueva Teoría de la Prueba, Temis, Bogotá 1972, p. 27.
22
Procedimientos Penales para el Distrito Federal, como el Código Federal de
Procedimientos Penales, en el primero, los reglamenta el artículo 314 en el que se
le concede el derecho a las partes a ofrecer pruebas y también dentro del plazo
que se les conceda el juzgador podrá allegarse pruebas, en tanto que en el
segundo de los citados, es en su artículo 150 en donde se consagra que el juez
pondrá a la vista de las partes que promuevan las pruebas que considere
pertinentes, además el juzgador de oficio podrá desahogar la pruebas que
considere.
En la obra de Carlos Martínez Silva, encontramos que, con relación a las
pruebas, se deben distinguir las pruebas de la acción de probar, por lo que
asevera: "Probar es establecer la esencia de la verdad; y las pruebas son los
diversos medios por los cuales la inteligencia llega al conocimiento de la verdad.”32
A continuación añade el concepto de prueba "Se entiende también por prueba la
producción misma de los elementos por los cuales debe establecerse la
convicción, como cuando se pregunto a quien incumbe la carga de la prueba."33 El
autor en estudio implícitamente considera que con los medios probatorios se
produce la convicción en el juzgador.
Después de haber establecido y analizado algunos criterios respecto a la
concepción de la prueba de procesalistas y juristas extranjeros, podemos afirmar
que no hay uniformidad entre ellos, lo que se traduce en una gran variedad de
conceptos, que ayuda al estudioso del derecho a formarse un criterio jurídico, no
obstante de las diferencias que se puedan señalar entre las opiniones que
sostienen.
Consideramos a la prueba como: Todo medio, suficiente y pertinente para
descubrir la verdad que se busca y producir convicción en el juzgador.
Ahora bien, del citado concepto, debemos entender que al referirnos a "todo
medio" abarcamos tanto los medios legales de prueba que nos señala el Art. 135
32
Tratado de Pruebas Judiciales, Ariel, Barcelona, 1986, p. 15. 33
Ibídem, p. 16.
23
del CPPDF, así como el sistema lógico de las pruebas y la prueba científica que
se regula en el penúltimo párrafo del citado precepto; en el ámbito procesal federal
se contempla el sistema lógico de los medios de prueba en el numeral 206 del
CFPP, al decir, todo aquello que se ofrezca siempre que sea conducente al hecho
ilícito que se investiga.
En lo relativo a la prueba tiene que ser suficiente, debemos entenderlo como
cualitativo y no cuantitativo, esto es, basta en ocasiones con un sólo medio, de
prueba para conocer la verdad, puesto que la libertad del ofrecimiento y admisión
de la prueba no faculta a utilizar todos los medios probatorios que reconoce y
permite la ley; aun cuando se emplee un solo medio, probatorio será suficiente, así
tenemos que respecto a los testigos no es necesaria la cantidad, sino lo que se
requiere es que sean las personas que perciban el hecho ilícito. En el artículo 20
Constitucional, apartado B, fracción IV, se le faculta al inculpado a ofrecer medio
probatorios sin limitación alguna, ello no autoriza a emplear desmedidamente los
medios probatorios que regula la ley procesal.
El elemento pertinencia es básico en la prueba, en razón de existir pruebas
que no prueban por no pertenecer al mundo del delito; en tales circunstancias, las
pruebas deben de estar relacionadas a los hechos ilícitos que se investigan, de lo
contrario resultan inútiles y perjudiciales que sólo prolongan el juicio. La ley
adjetiva penal del Distrito Federal, consagra este principio en el numeral 314, al
conceder el término de 15 días para ofrecer pruebas que estimen pertinentes las
partes.
El aspecto verdad, a que hacemos mención, debe de entenderse como la
certeza que se logra con la prueba, puesto que la verdad autentica es difícil de
obtener, de tal manera que lo que obtenemos en los juicios es la verificación de
los hechos por medio de las pruebas.
El último elemento que es la convicción del juzgador, a la vez es la finalidad
de la prueba, y sobre el particular, decimos que es la apreciación que el juzgador
va a realizar del valor de las pruebas que existen en autos, momento en que se
24
determinara la eficacia del medio probatorio; para determinar el valor de los
medios probatorios existen sistemas de valoración, los que se analizaran
posteriormente:
Realizado el anterior análisis del concepto de prueba, lo modificamos de la
siguiente manera: “Todo medio suficiente y pertinente para justificar sus
aseveraciones las partes y encontrar la verdad que se busca, con la finalidad de
lograr convicción en el juzgador.”34 El nuevo elemento que se agrega al concepto,
es lo relativo a la carga de la prueba que, queda implícito al decir que las partes
deben de justificar sus aseveraciones.
Conclusiones.
PRIMERA.- La prueba dentro del procedimiento penal, es el núcleo central
de toda la investigación que se realiza en torno al hecho ilícito, hasta acumular los
suficientes elementos para verificar las aseveraciones vertidas por los sujetos que
intervienen en las actuaciones, las que deberán ser valoradas al momento de
dictar sentencia definitiva, en la que se determinará si se absuelve o se condena.
SEGUNDA.- La evolución de la prueba en el transcurso del tiempo, nos
demuestra que no ha quedado estática, tanto en su concepto como en lo relativo a
los principios que la rigen, ambos aspectos de la prueba dan motivo a numerosos
estudios e investigaciones para estar acorde con el avance científico de la vida, lo
que trasciende en el campo jurídico procesal penal, en auxilio de la procuración y
la administración de justicia.
TERCERA.- El término prueba se utiliza en la vida práctica como sinónimo de
medios probatorios, en razón de que la ley procesal al reglamentarlo lo establece
con el título de prueba, aunque en su contenido los denomina medios probatorios.
34
Voz: Prueba. POLANCO BRAGA, Elías. Diccionario de Derecho de Procedimientos Penales: voces
procesales, UNAM-Miguel Ángel Porrúa, México 2008, p. 165.