universidad mariano gÁlvez de guatemala …y los titulos profesionales de abogado y notario...
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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA NECESIDAD DE REGULAR LOS REQUISITOS
ESENCIALES QUE DEBE CONTENER UN ACTA DE
SALDO DEUDOR”
JUAN FRANCISCO MUX ROQUEL
Guatemala, mayo 2018
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LA NECESIDAD DE REGULAR LOS REQUISITOS ESENCIALES QUE
DEBE CONTENER UN ACTA DE SALDO DEUDOR
TRABAJO DE GRADUACIÓN
PRESENTADO POR:
JUAN FRANCISCO MUX ROQUEL
PREVIO A OPTAR AL GRADO
ACADÉMICO DE LICENCIADO EN
CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
Y LOS TITULOS PROFESIONALES DE
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, mayo 2018
III
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO
DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD:
LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD:
LLM. OMAR ABEL MORALES LURSSEN
ASESOR: LICDA. NANCY SULEMA GARCIA FLORES
REVISOR: LIC. BYRON ARTURO PELÉN MORALES
IV
V
VI
VII
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 9°: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante
terceros, del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes
deberán hacer del conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere
en el proceso de su elaboración.
VIII
Contenido
CAPÍTULO I ............................................................................................................................................... 3
EL DERECHO NOTARIAL ............................................................................................................................ 3
1.1 Antecedentes Históricos .......................................................................................................... 3
1.2. El Derecho Notariado ................................................................................................................... 5
1.3. Principios del Derecho Notariado ............................................................................................ 5
1.4. Sistemas Notariales ...................................................................................................................... 6
1.4.1. Funciones del Notario dentro del Sistema Latino .................................................................... 7
1.4.2. Características del sistema Sajón ............................................................................................. 7
1.4.3. La Función del Notario en el sistema Sajón ............................................................................. 8
1.5. Sistema Notarial en Guatemala ................................................................................................... 8
1.6. Definición de Notario ................................................................................................................... 8
1.7. Requisitos habilitantes para ser Notario ...................................................................................... 9
CAPITULO II ............................................................................................................................................ 11
EL ACTA NOTARIAL ................................................................................................................................. 11
2.1. El Instrumento Público ............................................................................................................... 11
2.2. Definición de Acta Notarial ........................................................................................................ 11
2.3. Clasificación del Acta Notarial .................................................................................................... 12
2.4. Requisitos y formalidades de las actas notariales ...................................................................... 14
2.5. Acta Notarial de Saldo Deudor ................................................................................................... 14
CAPÍTULO III ........................................................................................................................................... 16
FUNDAMENTOS DE CONTABILIDAD EN LOS QUE SE BASA UN ACTA DE SALDO DEUDOR ................... 16
3.1. Apuntes sobre la contabilidad en Guatemala ............................................................................ 16
3.2. Los libros de contabilidad en Guatemala ................................................................................... 18
3.3. La cuenta y sus características ................................................................................................... 20
3.4. La partida doble.......................................................................................................................... 20
3.5. La legislación aplicable en Guatemala para la contabilidad....................................................... 22
3.6. Libros contables donde consta el saldo deudor ......................................................................... 23
CAPÍTULO IV ........................................................................................................................................... 24
TÍTULOS DE CREDITO Y TÍTULOS EJECUTIVOS ........................................................................................ 24
4.1. Derecho Mercantil...................................................................................................................... 24
4.1.1. Historia del Derecho Mercantil en Guatemala ...................................................................... 25
4.2. Concepto del Derecho Mercantil ............................................................................................... 26
4.3. Características del Derecho Mercantil guatemalteco ................................................................ 27
4.3.1. Es poco formalista .................................................................................................................. 27
4.3.2. Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar ............................................................ 27
4.3.3. Adaptabilidad ......................................................................................................................... 27
4.3.4. Tiende a ser internacional ...................................................................................................... 28
4.3.5. Posibilita la seguridad del tráfico jurídico .............................................................................. 28
4.4. Principios .................................................................................................................................... 28
IX
4.5. Concepto de Títulos de Crédito .................................................................................................. 28
4.5.1. Formulismo ............................................................................................................................ 29
4.5.2. Incorporación ......................................................................................................................... 29
4.5.3. Literalidad ............................................................................................................................... 29
4.5.4. Autonomía .............................................................................................................................. 29
4.6. Clase de título de Crédito Regulados en el Código de Comercio. .............................................. 30
4.6.1. La Letra de Cambio ................................................................................................................. 30
4.6.2. El pagaré ................................................................................................................................. 30
4.6.3. Cheque ................................................................................................................................... 31
4.6.4. Debentures ............................................................................................................................. 31
4.6.5. Bono de prenda ...................................................................................................................... 32
4.6.6. Carta de porte o conocimiento de embarque ........................................................................ 32
4.6.7. La factura cambiaria ............................................................................................................... 32
4.6.8. Cedula Hipotecaría ................................................................................................................. 33
4.6.9. El vale ..................................................................................................................................... 33
4.7. Definición de Título Ejecutivo .................................................................................................... 33
4.8. El Acta de saldo deudor como título ejecutivo Sui Generis ....................................................... 34
4.9. Títulos ejecutivos descritos en el Código Procesal Civil y Mercantil .......................................... 35
4.9.1. Los testimonios de las escrituras públicas ............................................................................. 35
4.9.2. La confesión del deudor presentada judicialmente; así como la confesión ficta cuando
hubiere principio de prueba por escrito. ............................................................................................... 35
4.9.3. Documentos Privados suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que
se tengan por reconocidos ante juez competente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 84 y
184 del Código de Comercio; y los documentos privados con legalización notarial. ............................ 36
4.9.4. Las copias legalizadas del acta de protocolación de protestos de documentos mercantiles y
bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el protesto. ........................... 36
4.9.5. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de acuerdo con
los libros de contabilidad llevados en forma legal. ................................................................................ 37
4.9.6. Las pólizas de seguros, de ahorros y de fianzas, y los títulos de capitalización que sean
expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el país. ............................................ 37
4.9.7. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva. ....... 37
CAPÍTULO V ............................................................................................................................................ 38
JUICIO EJECUTIVO................................................................................................................................... 38
5.1 Definición de Juicio Ejecutivo ..................................................................................................... 38
5.2. Títulos ejecutivos descritos en el Código Procesal Civil y Mercantil .......................................... 38
5.2.1. Los testimonios de las escrituras públicas ............................................................................. 38
5.2.2. La confesión del deudor presentada judicialmente; así como la confesión ficta cuando
hubiere principio de prueba por escrito. ............................................................................................... 38
5.2.3. Documentos Privados suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que
se tengan por reconocidos ante juez competente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 84 y
184 del Código Procesal Civil y Mercantil; y los documentos privados con legalización notarial. ........ 39
5.2.4. Las copias legalizadas del acta de protocolación de protestos de documentos mercantiles y
bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el protesto. ........................... 39
X
5.2.5. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de acuerdo con
los libros de contabilidad llevados en forma legal. ................................................................................ 40
5.2.6. Las pólizas de seguros, de ahorros y de fianzas, y los títulos de capitalización que sean
expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el país. ............................................ 40
5.2.7. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva. ....... 40
5.3. Fases del Juicio Ejecutivo ........................................................................................................... 40
5.3.1. Demanda ........................................................................................................................ 40
5.3.2. Mandamiento de ejecución y embargo ......................................................................... 41
5.3.3. Otorgamiento de Medidas precautorias ........................................................................ 41
5.3.4. Consignación con reserva de oposición ......................................................................... 42
5.3.5. Actitud del demandado .................................................................................................. 42
5.3.6. Trámite de la oposición .................................................................................................. 43
5.3.7. Resolución de las excepciones y sentencia .................................................................... 43
5.3.8. Impugnaciones: .............................................................................................................. 43
5.4. Proceso Cambiario ..................................................................................................................... 43
5.5. Juicio Ordinario posterior ........................................................................................................... 44
5.6. Esquema del Juicio Ejecutivo ..................................................................................................... 45
LA NECESIDAD DE REGULAR LOS REQUISITOS ESENCIALES QUE DEBE CONTENER UN ACTA DE SALDO
DEUDOR ................................................................................................................................................. 48
6.1. Posibles soluciones para tratar de regular los requisitos de un acta de saldo deudor. ............. 48
6.2. Certificación contable que da vida a un acta de saldo deudor. ................................................. 49
6.3. El faccionamiento de un Acta Notarial de saldo deudor cuando existe un título de crédito
paralelamente ........................................................................................................................................ 51
6.4. Análisis de resoluciones Judiciales que rechazan y admiten para su trámite demandas
ejecutivas en donde el título Ejecutivo es el Acta de Saldo deudor. ..................................................... 52
6.5. Los requisitos que debe contener el Acta de Saldo deudor y que deben formar artículo para
evitar que los juzgadores tomen criterios separados basadas en las resoluciones judiciales que no
admitieron al Acta deudor como título ejecutivo. ................................................................................. 55
CAPITULO VII .......................................................................................................................................... 58
TRABABAJO DE CAMPO .......................................................................................................................... 58
7.1. Entrevista a cinco Profesionales del derecho especializados en derecho Procesal Civil y
Mercantil sobre los requisitos y formalidades que se exigen en un acta de Saldo Deudor como Título
Ejecutivo. ................................................................................................................................................ 58
Se entrevistó a cinco abogados quienes han tramitado procesos ejecutivos utilizando el acta de saldo
deudor como título ejecutivo. La dinámica se realizo mediante preguntas directas. Los entrevistados
prefirieron omitir su nombre. ................................................................................................................ 58
8. Anexos ........................................................................................................................................ 64
8.1. Entrevista realizada a los abogados litigantes expertos en Derecho Procesal Civil y Mercantil,
concernientes al Acta de Saldo deudor, las cuales el abogado deberá responder de acuerdo a su
experiencia ............................................................................................................................................. 64
CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 66
RECOMENDACIONES .............................................................................................................................. 67
Apéndices ............................................................................................................................................... 68
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................... 92
1
INTRODUCCION
El tema que se investigó trata sobre uno de los títulos ejecutivos contemplados en el
Código Procesal Civil y Mercantil en el articulo trescientos veintisiete específicamente
lo regulado en el inciso quinto en donde se establece: “Procede un Juicio ejecutivo
cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes títulos: 1º…, 2°…, 3°…,
4°…, 5° Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de
acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal;…”.
El título ejecutivo consistente en un acta notarial en la que conste el saldo deudor
que existe en contra de un posible deudor es documento muy poco conocido por las
personas en general, pero útil, el cual se utiliza cuando no existe un contrato entre
ambas partes pero si existe una obligación por parte de un acreedor, obligación que
debe constar en los libros contables de una empresa individual o una entidad
mercantil, el hecho que sea un título ejecutivo poco conocido desvirtúa su finalidad
porque es aplicado de formas distintas a su verdadero fin, lo que se expondrá más
adelante.
Dentro de nuestro ordenamiento Jurídico existe un problema, esto en virtud de que el
articulo anteriormente transcrito solo enumera al Acta de Notarial en la que conste el
saldo deudor que existiere en contra del deudor de acuerdo a los libros de
contabilidad llevados en forma legal, un enunciado escueto sin más detalle ni
regulación sobre los requisitos esenciales que debe contener.
Esto aunado a que cada Juzgador califica con distinto criterio el Título Ejecutivo
consistente en acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del
deudor de acuerdo con los libros de contabilidad llevados a en forma legal, porque
cada Juez o litigante le da su propia interpretación.
Existe mucha confusión sobre los requisitos que debe contener el acta de saldo
deudor pues la mayoría de notarios, si no es que todos, basan dicho título ejecutivo
en una certificación contable, incluso se llega a omitir el acta de saldo deudor y se
pretende ejecutar el cumplimiento de la obligación a través de una certificación
2
contable; algunos juzgadores solicitan dentro de los requisitos esenciales que debe
contener un acta de saldo deudor que el contador autorizante de la certificación
contable también de fe de haber tenido a la vista los libros contables que dieron vida
a dicha certificación.
Existen varias posturas respecto a los requisitos que debe contener un acta de saldo
deudor como título ejecutivo, se analizaron algunas resoluciones Judiciales
existentes que rechazaron in limine ciertos Juicios ejecutivos fundados en un Acta de
Saldo deudor; entre las resoluciones Judiciales dictadas se escogieron las que
siguen un patrón más o menos similar y con base en dichas resoluciones se dará
solución al problema planteado, siendo este tema la base del presente trabajo; como
consecuencia es fundamental establecer donde radica la necesidad de regular
dichos requisitos o formalidades esenciales para que dicho título ejecutivo sea eficaz
y pueda cumplir su objetivo, garantizar la existencia de una obligación sin que exista
un contrato escrito previo, sin que se vulnere el derecho de defensa ni el patrimonio
del posible deudor, así como tampoco queden desprotegidos los derechos del
acreedor de poder ejecutar una obligación que le afecta su patrimonio.
Regular los requisitos que debe contener un acta de saldo deudor es importante para
garantizar la seguridad jurídica tanto del deudor como el acreedor, pero
principalmente la del deudor en virtud que existen ocasiones en que el acta de saldo
deudor no corresponde con lo adeudado por el obligado, siendo en la mayoría de
ocasiones un monto superior al que realmente se adeuda.
Por eso precisamente es importante que se regulen los requisitos esenciales que
debe contener un acta de saldo deudor y que se conozca mas sobre este título
ejecutivo para que en su utilización no existan acciones de mala fe que dañen y
vulneren el patrimonio tanto del acreedor como del deudor.
3
CAPÍTULO I
EL DERECHO NOTARIAL
1.1 Antecedentes Históricos
La región de Guatemala al igual que toda la región mesoamericana fue la
única en el nuevo mundo que tuvo una escritura bastante sofisticada, se
pueden citar ejemplos conocidos tales como el Popol Wuj, sin embargo la
mayoría de manuscritos se perdieron a raíz de la conquista.
En el México Virreinal siguieron existiendo tlacuilos (escritores mexicas)
hasta entrado el siglo xvii escribiendo códices con una escritura
prehispánica acompañada de escritura latina española, sin embargo estos
desaparecieron.
No quedó evidencia sobre contratos prehispánicos, tal y como son
abundantes en el viejo mundo con las tablillas sumerias y babilónicas, no
obstante considerando lo elaborado de la escritura mesoamericana es poco
probable que los contratos quedaran por escrito y si lo estuvieron
probablemente fueron muy escuetos.
Fue durante el periodo colonial que el Derecho Notarial cobra importancia
en Guatemala y en todas las colonias españolas en América,1, el primer
Notario conocido en Guatemala durante el periodo colonial era llamado:
Escribano de Cabildo.
El primer escribano que ejerce en Guatemala fue Alonso de Reguera, quien
fue nombrado por Pedro de Alvarado junto a todos los miembros del
Cabildo.
El escribano de cabildo no podía ejercer como escribano público puesto
que solo existía uno en la ciudad y en caso de que este se encontrara
ausente debía nombrarse a otro y las formalidades para la admisión del
escribano del cabildo recaía sobre el cabildo mismo.
1 Cf. Muñoz Roberto, Nery INTRODUCCIÓN al estudio del Derecho Notarial, 16° edición, Guatemala, 2014. Pág.
77 2 Giménez-Arnau, Enrique DERECHO Notarial pagina 30.
4
Durante el periodo colonial se debían cumplir ciertas formalidades para
poder ser Escribano dentro de los requisitos se pueden enumerar los
siguientes:
a) La persona que aspira a dicho cargo debe acudir al cabildo.
b) Formado el expediente respectivo, se remitía al jefe departamental quien
citaba al síndico para solicitar que se interrogara a siete testigos entre los
vecinos de la ciudad, escogidos estos en virtud de su probidad.
c) Los vecinos eran entrevistados sobre la moralidad, desinterés, rectitud y
otras virtudes políticas que hagan al acreedor de la confianza pública.
d) El aspirante probaba que era idóneo para ser escribano, demostrando su
mayoría de edad, estar en el goce de sus derechos civiles y que tenía los
medios suficientes para subsistir.
e) Posterior a esto se remitía nuevamente el expediente al cabildo para un
análisis minucioso por parte del síndico.
f) Si el síndico lo consideraba apropiado acordaba su resolución con el voto
de las dos terceras partes del cabildo.
g) Cuando existía resolución favorable el expediente era transferido al
Supremo Gobierno para la concesión del Fiat.
En el año de mil ochocientos setenta y uno ocurre en Guatemala la reforma
liberal y las estructuras coloniales son sacudidas iniciándose con ella una
nueva etapa en la vida política nacional.
A pesar de todos los cambios que hubo durante la reforma liberal en lo que
concierne al Derecho Notariado, la Ley de Notariado emitida por Justo
Rufino Barrios junto a un Código Civil fueron dos de las principales leyes
que nacieron dentro del marco del pensamiento liberal de aquella época.
La revolución del año de mil novecientos cuarenta y cuatro marcó el final de
los gobiernos liberales que había iniciado en mil ochocientos setenta y uno
siendo Jorge Ubico su ultimo caudillo, iniciándose con ello un espíritu de
renovación organizándose el Colegio de Abogados de Guatemala,
5
integrado por todos los notarios que existían en ese entonces, dicho colegio
quedó oficialmente instituido el diez de noviembre de mil novecientos
cuarenta y siete.
Actualmente la ley que rige al Derecho Notarial en Guatemala es el Decreto
trescientos catorce del Congreso de la República emitido en mil
novecientos cuarenta y seis entrando en vigencia el uno de enero del año
de mil novecientos cuarenta y siete.
1.2. El Derecho Notariado
Dentro del campo del Derecho Notarial existen un sinfín de definiciones que
tratan de explicar el tema; Giménez-Arnau afirma: “Es el conjunto de
doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función
notarial y la teoría formal del instrumento público”2.
Oscar Salas modifica la definición anterior e indica que: “El Derecho
Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas
jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la
teoría formal del instrumento público”3.
Ambas definiciones son bastante similares y considerando que el presente
trabajo no es una compilación de citas se puede concluir que El Derecho
Notarial es un conjunto de doctrinas y normas que regulan la organización
del Notariado en su totalidad, el quehacer del notario y la teoría formal del
instrumento público, es decir, las formalidades que el instrumento público
deben contener.
1.3. Principios del Derecho Notariado
Estos no han sido estudiados a profundidad sin embargo, los principios en
que se ha basado el Derecho Notarial son:
a) Fe Pública: que se define como “la creencia que se da a las cosas por la
2 Giménez-Arnau, Enrique DERECHO Notarial pagina 30.
3 Salas, Oscar DERECHO Notarial de Centro América y Panamá página 15
6
autoridad de quien las dice”4 significa lo anterior que lo dicho por alguien se
tiene por cierta en virtud de la autoridad que sobre la persona recae.
b) Forma: este principio consiste en la adecuación de lo contenido en la ley
al instrumento público.
c) Autenticación: lo contenido en el instrumento público se tiene por cierto.
d) Inmediación: este principio es muy importante porque significa que el
notario debe estar siempre en contacto con las partes.
e) Rogación: el Notario no puede actuar de oficio y siempre debe ser a
requerimiento de parte.
f) Consentimiento: este debe ser libre de vicios.
g) Unidad de acto: el instrumento público debe ser hecho en un solo acto y
no por partes.
h) Protocolo: es muy importante en virtud que es aquí en donde se
conservan los instrumentos públicos para la posteridad.
i) Seguridad Jurídica: en virtud que el Notario tiene fe pública, los actos que
se hagan ante su presencia se consideran con certeza jurídica.
j) Publicidad: la voluntad de la persona se hace pública cuando son hechos
ante notario.
k) Unidad de contexto: para evitar tener una gama de leyes que normen el
derecho Notariado, cada reforma deben hacerse dentro del Código de
Notariado.
l) Función Integral: El notario debe cumplir con todas sus obligaciones tanto
previas como posteriores.
m) De imparcialidad: el Notario debe tratar de forma equitativa y sin
preferencia a sus clientes.
1.4. Sistemas Notariales
Un sistema es un conjunto ordenado de normas y procedimientos que
4 Gracias González, José Antonio CÓDIGO de Notariado, concordado, comentado y anotado con referencias
legales y doctrinarias y leyes conexas Editorial Fénix, Guatemala, pagina 2.
7
regulan el funcionamiento de un grupo o una colectividad, en este caso esta
colectividad sería el Notariado, los más importantes siguiendo la línea de
pensamiento de Nery Roberto Muñoz5: El latino y el sajón.
Esto no significa que no existan otras formas de clasificar a los sistemas
notariales, sin embargo, doctrinariamente son poco utilizados, por ejemplo
Oscar Salas citado por Nery Roberto Muñoz6 clasifica a los sistemas
notariales en a) sajón b) De funcionarios Judiciales; c) De funcionarios
Públicos d) Latino.
Sin embargo para efectos del presente trabajo se utilizará la clasificación
anteriormente citada siendo los sistemas a tratar el latino y sajón.
1.4.1. Funciones del Notario dentro del Sistema Latino
El notario dentro del sistema Latino desempeña funciones específicas
dentro de las cuales tenemos
a) Desempeña una función pública
b) Le da autenticidad a los hechos y actos que ocurran en su presencia
c) Recibe e interpreta la voluntad de las partes dándole forma legal
1.4.2. Características del sistema Sajón
Dentro de las principales características con las que se identifica el sistema
sajón se tienen:
a) No entra a orientar sobre la redacción del documento y con ello no
brinda asesoría a las partes, esto en virtud que el Notario sajón no es
letrado en la materia
b) No es necesario que posea título universitario, basta que tenga
conocimiento sobre cultura general.
c) La autorización para su ejercicio es temporal, pudiendo renovarse la
autorización
5 Muñoz, Nery Roberto. Op. Cit., pág. 41
6 Ibíd. Pág. 42
8
d) Se está obligado a prestar una fianza para garantizar la
responsabilidad del ejercicio de la profesión
e) No existe colegio profesional ni tampoco es depositario de protocolo
alguno.
1.4.3. La Función del Notario en el sistema Sajón
La función del Notario en el sistema notarial sajón se limita a autenticar
firmas en documentos que le llevan ya preparados, y únicamente da fe de la
firma o las firmas signadas en dicho documento puesto que los documentos
son elaborados por las mismas partes o por Abogados que no tienen fe
pública y requieren del Notario.
1.5. Sistema Notarial en Guatemala
Guatemala al igual que ochenta y seis países incluidos los países
latinoamericanos se rigen por el sistema latino, dentro del cual tenemos las
siguientes características:
a) Pertenece a un Colegio Profesional;
b) La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal;
c) El ejercicio es abierto es decir que no tiene limitaciones territoriales para
poder ejercer el notariado en el país;
d) No pueden desempeñarse cargos públicos y ejercer el notariado
paralelamente;
e) debe ser profesional universitario;
f) desempeña función pública;
g) es un profesional del derecho porque conoce las leyes;
h) tiene a su cargo un protocolo notarial.
1.6. Definición de Notario
Notario se puede definir como una persona versada en derecho que tiene a
su cargo una función pública que consiste en recibir, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes, esto de conformidad con sus
9
conocimientos en derecho, adecuarlos a las normas jurídicas existentes
dotándolas al mismo tiempo de autenticidad.
El Notario debe tener una preparación esmerada pues como lo afirma
Aguirre Godoy: “El notario y Abogado como profesionales del derecho que
son ambos deben tener, básicamente una formación jurídica común”7 es
necesario entonces que el Notario posea una formación científica, técnica,
ambiental, cultural, económica y social y por supuesto una formación ética.
1.7. Requisitos habilitantes para ser Notario
Los requisitos habilitantes son aquellos que debe cumplir el Notario para
poder ejercer la profesión, estos están contenidos en el artículo dos del
Código de Notariado, en el que se establece que para ejercer notario se
requiere:
a) Ser guatemalteco, el Código de Notariado regula que debe ser
guatemalteco natural sin embargo de acuerdo a la Ley de nacionalidad
decreto mil seiscientos trece del Congreso de la República estipula en el
articulo siete que los términos natural y por nacimiento son sinónimos.
b) Ser mayor de edad, de acuerdo al Código Civil en su artículo ocho regula
que la edad para adquirir la mayoría de edad es a los dieciocho años
c) Del Estado seglar, esto quiere decir que no debe ser un religioso de
profesión, ni líder del mismo, ya sea sacerdote, rabino, pastor etc.
d) Domiciliado en la república de Guatemala, a este principio se le conoce
como el deber de residencia8. Esta norma es muy importante para el notario
guatemalteco en virtud que le permite ejercer libremente el notariado en
cualquier lugar de la república ya que no impone limitaciones con respecto
al territorio. Incluso puede el notario guatemalteco ejercer fuera del territorio
nacional cuando los actos y contratos autorizados por dicho notario surta
7 Aguirre Godoy, Mario. La CAPACITACION Jurídica del Notario. publicación No. 8 del Instituto Guatemalteco de
Derecho Notarial pág. 2 8 Muñoz, Nery Roberto Op. Cit, Pág. 57
10
efectos en Guatemala.
e) Tener título facultativo, el título facultativo da al Notario la potestad para
poder ejercer siempre y cuando haya sido emitido por cualquier universidad
de la república y si se obtuviere en el extranjero es necesaria la
incorporación siendo la Universidad de San Carlos la que con exclusividad
autoriza las incorporaciones.
f) Registrar en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo y la firma y
sello que usará con el nombre y apellidos usuales. La firma que se registra
es la que el notario utilizará en su ejercicio profesional, siendo prohibida la
utilización de firma y sello que no esté registrado según lo regulado en el
artículo setenta y siete numeral cinco del Código de Notariado.
11
CAPITULO II
EL ACTA NOTARIAL
2.1. El Instrumento Público
El instrumento Público es un documento que tiene relación con el Notario
porque el Notario es quien crea o el creador del Instrumento Público,
Fernández Casado citado por Nery Muñoz define el instrumento público
como “un documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que
consta un hecho jurídico o una relación de derecho”9
Es importante enfatizar que un instrumento público es un documento
autorizado por Notario a requerimiento de una parte interesada, puesto que
el Notario no puede actuar de oficio; el Notario inserta declaraciones de
hechos que presencie o circunstancias que le consten, que se tienen como
ciertos y sirven de prueba en juicio o fuera de él.
2.2. Definición de Acta Notarial
El Código de Notariado no regula una definición específica sobre que es un
acta notarial, el artículo sesenta establece que el Notario en los actos en
que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte,
levantará actas notariales en las que hará constar los hechos que presencie
y circunstancias que le consten, como se puede ver no es una definición,
únicamente indica que asuntos deben constar en actas notariales.
La doctrina si define el Acta Notarial, Nery Muñoz define un Acta Notarial
como: “Documento público notarial, instrumento según la doctrina,
autorizado por Notario a solicitud de parte interesada, en la que hace
constar hechos que presencia y circunstancias que le constan, los cuales
no son objeto de contrato” 10
9 Ibíd. Página 118
10 Muñoz, Nery Roberto, el INSTRUMENTO público y el documento notarial, decimo quinta edición, editorial
Fénix, Guatemala, año 2014, pagina 60.
12
Los aspectos más relevantes del Acta Notarial que se acaban de mencionar
son:
a) Deben ser levantadas o faccionadas a instancia de parte;
b) Deben constar circunstancias, hechos o manifestaciones que al notario le
consten o presencie;
c) Excluye a los contratos.
El inciso anterior es muy importante, Nery Muñoz citando a Novoa Seoane
indica que: “Acta Notarial es el instrumento público en que no se contiene
relaciones de derecho, en que no hay vinculo que engendre obligación.
Contiene solamente hechos cuyo recuerdo conviene conservar por la fe del
autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden producir
acciones no exigibles por la propia virtud del acta”. 11
2.3. Clasificación del Acta Notarial
Aunque no existe un consenso en la actualidad sobre cual debería de ser la
clasificación de las actas notariales, se pueden mencionar las siguientes:
a) Actas de notoriedad;
b) Actas de referencia de títulos;
c) Actas de presentación de testamento cerrado;
d) Actas de sorteo y asambleas públicas;
e) Actas de protesta;
f) Actas de presencia o constancia de hechos;
g) Actas de referencia;
h) Actas de protocolización;
i) Actas de existencia o de supervivencias.
González Palomino citado por Nery Muñoz indica que las actas se clasifican
en dos:
a) Las actas que documentan una actividad, es decir, las actas de
presencia;
11
Citado por Nery Roberto Muñoz ibíd. Página 59
13
b) Las que documentan una actividad, como un acta de requerimiento12.
Según la clasificación que Nery Muñoz13 realiza sobre las actas notariales
se tienen:
i. Actas de Presencia:
Aunque en todas las actas existe la presencia del notario, en esta al
Notario le consta personalmente el hecho, tal como en un matrimonio o
demostrar que una persona sigue con vida.
ii. Actas de Referencia:
Son de gran utilidad en nuestro medio puesto que a través de las
mismas se realizan declaraciones testimoniales.
iii. Actas de Requerimiento:
Estas sirven para hacer constar el cumplimiento de una obligación o
bien que se haga o deje de hacer algo.
iv. Actas de Notificación:
Estas actas son aquellas en las que se pone en conocimiento de una
persona determinada noticia o resolución, cuando esta tenga interés en
dicha noticia o resolución.
En Guatemala de acuerdo a lo establecido en los artículos treinta y tres
y setenta y uno del Código Procesal Civil y Mercantil el Notario puede
notificar en virtud que actúa como auxiliar del Juez.
v. Actas de Notoriedad:
En estas actas se deben comprobar hechos notorios, pues sobre estos
hechos notorios debe haber determinada trascendencia jurídica, uno de
los principales usos que se da en Guatemala sobre estas actas es
cuando se quiere comprobar que una persona utilizó diferentes nombres
a los que aparecen inscritos en el registro civil, a través de una
12
Citado por Nery Roberto Muñoz ibíd. Página 61 13
Ibíd. Página 65
14
identificación de tercero.
Las actas de saldo deudor se encuadran dentro de la clasificación de
actas de referencia en virtud que para que un acta de saldo deudor sea
un título ejecutivo eficaz el Notario debe tener a la vista los libros de
contabilidad del acreedor, en dichos libros consta el saldo deudor lo cual
el Notario hace constar a requerimiento del acreedor.
2.4. Requisitos y formalidades de las actas notariales
Los artículos sesenta, sesenta y uno y sesenta y dos del Código de
Notariado nos dan los requisitos y formalidades del acta notarial.
El notario hará constar en el acta notarial:
i. El lugar
ii. Fecha
iii. Hora de la diligencia
iv. Nombre de la persona que ha sido requerida
v. Los nombres de las personas que además intervengan en el acto
vi. La relación circunstanciada de la diligencia
vii. El valor y numero de orden del papel sellado en que estén
extendidas las hojas anteriores a la última (cabe recalcar que ya no
existe papel sellado, se utiliza papel bond)
Posteriormente a esto el notario numerará, sellará y firmará todas las hojas
del acta notarial.
Existen disposiciones especiales para levantar actas notariales de
matrimonio, inventarios, notoriedad, protestos, sin embargo no existe
ninguna ley que regule algún requisito para las Actas de Saldo deudor.
2.5. Acta Notarial de Saldo Deudor
El Acta Notarial de Saldo deudor es un Acta Notarial en donde el Notario a
15
través de su fe pública hace constar que existe un saldo deudor en contra
de un deudor y a favor de determinado acreedor respaldado por los libros
contables del acreedor, constituye título ejecutivo para iniciar y promover un
Juicio Ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo trescientos
veintisiete numeral quinto del Código Procesal Civil y Mercantil.
De conformidad con la definición dada con anterioridad es necesario
establecer algunos términos y definiciones en el ámbito contable lo cual se
realizará en el siguiente capítulo.
16
CAPÍTULO III
FUNDAMENTOS DE CONTABILIDAD EN LOS QUE SE BASA UN ACTA DE
SALDO DEUDOR
3.1. Apuntes sobre la contabilidad en Guatemala
La contabilidad es una ciencia que cuenta con sus principios y normas y
tiene por objeto llevar cuenta y razón de las operaciones contables de una
empresa o negocio produciendo sistemáticamente información de carácter
financiero expresado en moneda de curso legal.
La contabilidad posee ciertos principios propios que establecen, delimitan e
identifican la entidad económica, las bases de cómputos de las operaciones
y la presentación de la operación financiera por medio de estados
financieros, siendo estos:
a) Registra en forma adecuada los activos que los socios han invertido en
una empresa
b) Presenta la inversión de los propietarios sobre bases acumulativas
c) Presenta el resultado de las operaciones razonablemente
d) Prepara informes y estados financieros
La contabilidad posee características que la diferencian de otras ciencias
de carácter económico pues lo que busca es el registro fehaciente y
sistemático de todas las operaciones llevadas a cabo por una empresa o
negocio, dentro de dichas características tenemos que la contabilidad:
a) Permite acumular datos acerca de actividades financieras de una entidad
para presentar estados financieros.
b) También se rige por reglas o normas de aceptación general esto con el
fin de que haya un entendimiento y legibilidad de los estados financieros
c) La contabilidad también debe ser dinámica pues debe adaptarse a los
cambios constantes para satisfacer a los usuarios ávidos de información
financiera.
17
En Guatemala el Instituto Guatemalteco de Contadores Públicos y
Auditores (IGCPA) adoptó los principios básicos de contabilidad para que
estos sean acordes con lo establecido en las Normas Internacionales de
Contabilidad siendo los siguientes:
a) Entidad: La información contable que se incluye en los estados
financieros debe ser identificada con una estructura propia totalmente
autónoma de los accionistas.
b) Negocio en marcha: La entidad, negocio o empresa tendrá operaciones
ininterrumpidas a menos que exista evidencia que ocurrirá lo contrario.
c) Unidad Monetaria: Todas las operaciones que se reflejen en los registros
contables deben ser expresados en la unidad monetaria del país en que
este establecida la empresa o entidad para poder ser revelada.
d) Conservatismo: Todo el pasivo y las pérdidas conocidas deben
registrarse sin importar si se puede o no determinar su exactitud
e) Sustancia antes que forma: Las transacciones y jornalizaciones deben
ser contabilizados de acuerdo a la realidad financiera y no solamente de
acuerdo a una forma específica
f) Costo histórico original: Las operaciones y eventos económicos se deben
contabilizar, según cantidades en efectivo que se desembolse, su
equivalente o la estimación razonable que de ellos se haga en el momento
en que se consideren realizados contablemente. Los estados financieros
presentados bajo estos principios no tienen el propósito de mostrar los
valores actuales de los activos ni los valores que se pudieran realizar.
g) Realización: la contabilidad considera que las operaciones y eventos se
han realizado cuando se han efectuado transacciones con otras entidades,
cuando ha habido transformaciones internas que modifican la estructura de
recursos o de sus fuentes y cuando han ocurrido eventos económicos
externos a la entidad o derivados de las operaciones de esta y cuyo efecto
se puede cuantificar razonablemente en términos monetarios.
18
h) Periodo contable: Para los efectos de la información sobre la situación
financiera y los resultados de operación debe dividirse en una unidad de
tiempo convencional, normalmente se hace de un año. Todas las
operaciones económicas que se realicen así como los resultados deben ser
registrados en el periodo que le corresponden e identificar dicho periodo.
i) Revelación suficiente: Toda información contable presentada en los
estados financieros debe ser en forma clara y comprensible, todos los
aspectos necesarios para que el usuario de dichos estados pueda
interpretarlos adecuadamente
j) Importancia relativa: En el ámbito contable las transacciones y la
preparación de estados financieros deben de prestarse atención primordial
a aquellos asuntos importantes susceptibles de ser cuantificados en
términos monetarios.
k) Consistencia o uniformidad: Los métodos, procedimientos y políticas
contables deben aplicarse de manera uniforme dentro de un mismo periodo
contable y a través de los periodos para asegurar la comparabilidad de los
datos, no es posible utilizar diferentes métodos y procedimientos que creen
confusión en los registros contables.
3.2. Los libros de contabilidad en Guatemala
En diversos países dichos libros no son siempre los mismos, en Guatemala
es el Código de Comercio que regula la contabilidad para los comerciantes
pues de acuerdo al artículo trescientos sesenta y ocho del Código de
Comercio los comerciantes están obligados a llevar su contabilidad en
forma organizada siempre que su capital supere los veinticinco mil
quetzales (Q.25, 000) de acuerdo con el sistema de partida doble y usando
principios de contabilidad generalmente aceptados.
Deberán de llevar los siguientes libros:
i. Inventarios: En este libro se registran todos los activos y pasivos de
una entidad económica, en determinado periodo contable.
19
ii. De primera entrada o diario: Este libro es muy importante porque se
asientan los movimientos comerciales de una entidad económica día
con día.
iii. Mayor o centralizador: En este se vierte el total que ha sido
registrado en el libro diario y registrando cuenta por cuenta.
iv. De estados financieros: En este libro se registran los resultados
económicos del mes de conformidad con el libro mayor.
De acuerdo a lo anterior cada libro da vida al siguiente y aunque la norma
no es numerus clausus pueden llevar otros libros que estimen necesarios
por exigencias contables o administrativas o en virtud de otras leyes.
No obstante la ley del Impuesto al Valor Agregado también contempla como
obligatorios para los contribuyentes de dicho impuesto los siguientes libros:
a) El libro de compras y servicios recibidos: En este se registran todas las
facturas de las compras realizadas o servicios recibidos durante el día.
b) Libro de ventas y servicios prestados: En el cual se registran las facturas
de las ventas realizadas y servicios prestados.
c) Libro de pequeños contribuyentes: regulado en el articulo cuarenta y
nueve de la Ley del Impuestos al valor agregado decreto veintisiete guión
noventa y dos del congreso de la República.
El artículo trescientos sesenta y nueve del Código de Comercio establece
que los libros deben operarse en español y las cuentas en moneda
nacional.
Así mismo es necesario resaltar que al comerciante le es prohibido llevar
más de una contabilidad para la misma empresa, esto es muy importante,
puesto que de existir dos contabilidades ninguna de las dos podrá hacer
prueba y serían inútiles para exigir un crédito de plazo vencido.
Los libros o registros obligatorios de contabilidad, deben ser habilitados
20
ante la Superintendencia de Administración Tributaria, posteriormente
deben ser autorizados por el Registro Mercantil General de la República.
La habilitación de los libros o registros de contabilidad es de contenido fiscal
pues está relacionado al pago de los impuestos correspondientes mientras
la autorización se relaciona a asuntos de tipo administrativo.
3.3. La cuenta y sus características
La cuenta se define como cada categoría bajo los cuales se clasifica la
contabilidad atendiendo a su naturaleza y su funcionalidad dentro de una
entidad comercial, los distintos bienes, derechos y obligaciones que
integran el patrimonio de dicha entidad comercial, es un recurso que es útil
a la contabilidad en virtud que con esta se identifica las transacciones que
se lleva a cabo en una entidad comercial.
La cuenta se refiere a la identificación que se hace de un rubro de activo,
pasivo, capital y resultados, lo más importante dentro de la cuenta es el que
a través de esta se clasifica las distintas operaciones comerciales.
Dentro de las características de la cuenta se tienen las siguientes:
a) Identifica un rubro de activo.
b) Clasifica los bienes, derechos y obligaciones que integran el patrimonio
de una empresa.
c) Identifica las transacciones que se llevan a cabo en una empresa.
Las cuentas se dividen en dos grupos:
a) Cuentas Reales: que a su vez se subdivide en balance general dando
como resultado el activo, pasivo y capital.
b) Cuentas Nominales: que se subdivide en el Estado de Pérdidas y
ganancias dando como resultado los ingresos y los gastos.
3.4. La partida doble
La partida doble tiene su origen en la Italia renacentista, Fray Luca Paccioli
monje italiano de origen francés en un tratado de matemática sentó los
21
fundamentos de la contabilidad moderna, realizando cuentas de
operaciones mercantiles por medio de una doble anotación denominado
partida doble, hoy en día es un procedimiento universal que tiene más de
quinientos años de uso.
La partida doble permite registrar valores activos, pasivos y de capital
mencionados en el numeral anterior, pudiendo determinar en cualquier
fecha las distintas variaciones de cada uno de los componentes de los
estados financieros de un negocio.
Existen principios fundamentales aplicables a la partida doble los cuales
son:
a) No hay cargo sin abono
b) No hay deudor sin acreedor
c) El monto de los cargos es igual al monto de los abonos
d) Siempre existe una cuenta que recibe y otra que entrega
e) Con excepción de la cuenta patrimonial y las cuentas de pasivos, los
valores primero entran y luego salen.
f) Todos los valores al salir lo harán bajo el mismo título o cuenta por la que
entraron
Los términos que rigen las partidas dobles aun se conservan “debe” y
“haber” “cargo” y “abono” porque en latín se empleaban en los registros de
contabilidad las palabras “debitur” y “creditur”14 actualmente las palabras
más utilizadas son debe y haber que identifican los lados izquierdo y
derecho de una cuenta. Su empleo viene de las operaciones realizadas
entre personas o entidades comerciales en las cuentas o registros abiertos
con tal objeto de contabilidad.
Todo esto es muy importante para el presenta trabajo de investigación en
virtud que las cuentas de activo deben tener un saldo deudor porque en
14
Perdono Salguero, Mario Leonel CONTABILIDAD I básica con base en NIIF, ediciones contables, administrativas, financieras y auditoria, 14° edición, Guatemala 2011
22
cualquier tipo de negocio el activo siempre es más alto que el pasivo,
porque el activo primero se carga y jamás puede salir más de lo que
ingreso, por tanto los activos en general siempre tienen saldo deudor.
El capital de un negocio se establece por la diferencia entre el activo menos
el pasivo, el saldo de cualquier cuenta se determina también comparando
cargos y abonos, deduciendo al total del “debe” el total del “haber” para las
cuentas de activo y gastos, y deduciendo de la suma del “haber” el total del
“debe” para los rubros de pasivo, capital y productos. En ambos casos, el
margen constituye el saldo de una cuenta en particular.
Los renglones de activo y gastos generalmente tienen saldo deudor en
tanto que los rubros de pasivo y capital tienen saldo acreedor.
3.5. La legislación aplicable en Guatemala para la contabilidad.
La legislación aplicable para la contabilidad en Guatemala no se encuentra
en un solo cuerpo legal, sin embargo, se podría decir que empieza con el
articulo dos, tres, del trescientos sesenta y ocho al trescientos ochenta y
cuatro del Código de Comercio decreto dos guión setenta del Congreso de
la República que se refieren a la contabilidad.
Los artículos cuarenta y seis y cuarenta y siete de la Ley del Impuesto
Sobre la Renta decreto número veintiséis guión noventa y dos del Congreso
de la República que se refieren a los libros de contabilidad y a los sistemas
de contabilidad.
Los artículos treinta y siete y cuarenta y nueve de la ley del Impuesto al
Valor Agregado decreto número veintisiete guión noventa y dos del
Congreso de la República que se refiere a los libros de compras y ventas y
el libro de pequeños contribuyentes.
El decreto gubernativo dos mil cuatrocientos cincuenta de mil novecientos
cuarenta en donde constan las normas que deben regir a los Contadores y
tenedores de libros.
23
3.6. Libros contables donde consta el saldo deudor
De acuerdo a Manuel Ossorio “son aquellos libros en que los comerciantes
han de llevar la cuenta y razón de sus operaciones, así como los de
contabilidad mercantil”. 15
Como se hizo mención anteriormente en el Proyecto del Código Procesal
Civil y Mercantil únicamente se contemplaba que las Actas de Saldo deudor
fueran únicamente sobre lo certificado en los libros de comercio, sin
embargo la norma actual incluye todos los libros de contabilidad siempre
que sean llevados en forma legal.
Es decir, estos deben estar autorizados por el Registro Mercantil de
conformidad con el artículo trescientos setenta y dos del Código de
Comercio.
15
Ibíd. Página 434
24
CAPÍTULO IV
TÍTULOS DE CREDITO Y TÍTULOS EJECUTIVOS
4.1. Derecho Mercantil
Antes de proporcionar una definición de Título de Crédito es necesario
entender el Derecho Mercantil, una de las razones por las que nació el
derecho mercantil era para normar las relaciones en que intervenía un
sujeto que desde esos tiempos era conocido como comerciante y cuyos
actos consistían en intercambiar mercaderías y satisfacer productos a los
consumidores.
Al pasar el tiempo, las actividades comerciales ya no eran únicamente el
satisfacer a determinado consumidor de determinada mercancía y el
Derecho Mercantil tuvo que ampliarse para normar la actividad profesional
del comerciante, los medios o elementos que faciliten la circulación de las
mercancías, los bienes y cosas mercantiles tales como las empresas o los
títulos de crédito los cuales se enumerarán más adelante, la propiedad
industrial, así como el comercio internacional y una gama enorme de
actividades que actualmente realiza el comerciante.
El comercio es una parte fundamental para la economía de una nación,
tanto en lo interno como en lo internacional, incluso en los países con una
economía socialista el comercio es parte importante para que la producción
sea suficiente, para crear un excedente destinado al comercio de
exportación porque de ello depende un satisfactorio intercambio de bienes y
servicios que pueden generar muchas riquezas.
En la actualidad la humanidad necesita comerciar con diferentes
mercancías ya no solo individualmente, localmente sino internacionalmente,
para ello es necesario crear normas tanto nacionales como internacionales.
En el ámbito de la industria, la intermediación, la banca, los seguros, los
títulos de crédito, las sociedades, todo tiene que tener una regulación
25
óptima para que el comercio funcione bien.
En Guatemala una de las normas que regulan el Derecho Mercantil es el
Código de Comercio, que en su artículo uno establece el marco de su
actividad reguladora indicando que los comerciantes tanto en su actividad
profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se
regirán por las disposiciones del Código de Comercio y en su defecto por
las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con
los principios que inspira el Derecho Mercantil.
Es interesante hacer notar que como se mencionaba con anterioridad no
queda regulada únicamente la actividad profesional del comerciante sino
también los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles.
4.1.1. Historia del Derecho Mercantil en Guatemala
Las normas que regían las colonias del Imperio Español estaban basadas
en las de la metrópoli, la recopilación de las leyes de Indias, las Leyes de
Castilla, las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao contenían normas
referentes al comercio, primer antecedente del Derecho Mercantil.
El sistema administrativo en Guatemala fue una Capitanía General y ésta
estaba sujeta al Virrey de la Nueva España (actual México) de esa cuenta el
comercio estaba controlado por el consulado de México y éste a su vez
ejercía su autoridad sobre Centro América, una Real Cedula, que una
resolución del Rey, de fecha once de diciembre de mil setecientos noventa
y tres separó la justicia mercantil de la justicia común reservando a jueces
especiales el conocimiento de los negocios del comercio16
De esta manera desde el periodo colonial quedaba separada tanto la
materia mercantil como la materia civil, es importante recalcar que durante
el periodo colonial la Corona tuvo el monopolio de lo comerciado entre las
colonias, situación que fue muy bien aprovechada por contrabandistas y
16
Cf Villegas Lara, René Arturo DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO, Tomo I Editorial Universitaria, Volumen 80 Guatemala, 1988, Página 32
26
piratas ingleses.
Después de la independencia empezó una lucha entre liberales y
conservadores, los primeros en buscar leyes que sustituyeran el antiguo
orden español, mientras los segundos buscaban que las instituciones
coloniales quedaran vigentes incluyendo la iglesia católica, durante el
Gobierno del Doctor Mariano Gálvez se trató de modernizar la ley a través
de las leyes de Livingston, sin embargo estas tuvieron poco auge en
Guatemala en virtud que estaban creadas para gente de otro tipo de
costumbres, durante el gobierno del General Rafael Carrera las leyes
quedaron estancadas nuevamente hasta el advenimiento de la Revolución
Liberal de mil ochocientos setenta y uno en donde se creó una ley especial
de enjuiciamiento mercantil.
En el año de mil novecientos cuarenta y dos se promulgo un nuevo Código
de Comercio contenido en el Decreto dos mil novecientos cuarenta y seis
del Presidente de la República.
Edmundo Vásquez Martínez lo califica como “una mejor sistematización de
las instituciones del código de 1877, a la vez que reunió en un mismo
cuerpo una serie de leyes dispersas y sobre todo, las convenciones
internacionales en materia de letra de cambio, pagaré y cheque”17.
Finalmente se promulgo el decreto dos guión setenta del Congreso de la
República que contiene nuestro actual Código de Comercio Vigente, el que
pretende ser un instrumento moderno, adaptado a las nuevas necesidades
de tráfico comercial de Guatemala, tanto nacional como internacional.
4.2. Concepto del Derecho Mercantil
El Derecho Mercantil se define como el conjunto de principios doctrinarios y
normas de derecho sustantivo que rigen la actividad del comerciante en su
función profesional, así como los negocios jurídicos de carácter mercantil y
17
Ibíd. Página 34
27
las cosas mercantiles.
La anterior definición es apoyada por René Arturo Villegas Lara quien
afirma que el Derecho Mercantil es el “conjunto de principios doctrinarios y
normas de derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de comercio”18
Es necesario recalcar que el Derecho Mercantil guatemalteco no queda
confinado únicamente en el Código de Comercio ya que también se integra
por otras leyes de carácter ordinario tales como la Ley de Bancos, la Ley de
Almacenes Generales de Depósito, la Ley de Empresas Aseguradoras.
4.3. Características del Derecho Mercantil guatemalteco
En virtud que la función del Derecho Mercantil es regular todo lo
concerniente al comercio, tiene que darse en masa, en masa significa que
no son operaciones aisladas las del derecho mercantil pues a diferencia del
derecho civil, las transacciones realizadas en el comercio son constantes y
cambian constantemente, el Derecho Mercantil también exige rapidez para
actuar tanto nacional como internacionalmente. Entre sus requisitos
podemos enumerar las siguientes:
4.3.1. Es poco formalista
La circulación es rápida y fluida por tanto las formalidades deben estar
reducidas a su mínima expresión.
Los negocios jurídicos mercantiles se concretan con formalidades simples.
4.3.2. Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar
Al existir poco formalismo forzosamente debe relacionarse con un tráfico
comercial rápido, el comerciante debe negociar en cantidad y en el menor
tiempo posible.
4.3.3. Adaptabilidad
El comercio es una actividad humana que cambia constantemente por
18
Ibíd. Página 38
28
distintos motivos, los que pueden ser políticos, científicos, culturales
etcétera, y el derecho mercantil debe adaptarse a todos los cambios para
poder ser eficiente.
4.3.4. Tiende a ser internacional
El comercio no se desarrolla únicamente en el ámbito local, éste también se
extiende más allá de las fronteras de un Estado, esto obliga a las
instituciones jurídicas que tiendan a ser uniformes porque así se permite la
facilidad del intercambio comercial a nivel internacional.
4.3.5. Posibilita la seguridad del tráfico jurídico
Esto se realiza a través de los principios filosóficos de la verdad sabida y la
buena fe guardada.
4.4. Principios
Los principios que inspiran el Derecho Mercantil están basados en:
a) La buena fe;
b) La verdad sabida;
c) Toda prestación se presume onerosa
d) Intención de lucro;
e) Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más
segura la circulación
4.5. Concepto de Títulos de Crédito
De acuerdo a la definición legal contenida en el artículo trescientos ochenta
y cinco del Código de Comercio son títulos de crédito los documentos que
incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio y transferencia es
imposible independientemente del título. Los títulos de crédito tienen calidad
de bienes muebles, es importante hacer mención de los títulos de crédito
enumerados en el Código de Comercio, esto porque dentro de los títulos
ejecutivos que dan vida a un Juicio Ejecutivo se contemplan a los títulos de
29
crédito regulados en el Código de Comercio de acuerdo a lo establecido en
el artículo 327 numeral cuarto del Código Procesal Civil y Mercantil.
Algunos Notarios abusando de su fe pública duplican un título ejecutivo ya
que junto con la letra de cambio, o junto al pagaré faccionan actas de saldo
deudor, sin embargo, como se expondrá a lo largo del presente apartado
eso es algo innecesario en virtud que un título de crédito incorpora un
derecho literal y autónomo.
Los títulos de crédito están afectos a determinadas características dentro
las cuales están:
4.5.1. Formulismo:
El título de crédito está sujeto a una formula especial de redacción, para
que el negocio jurídico surja, es necesario que tenga esta fórmula.
4.5.2. Incorporación:
El derecho está incorporado en el documento y forma parte de él.
4.5.3. Literalidad:
Es una especie de dogma puesto que lo inscrito en el título de crédito es lo
que debe ser y no cabe prueba en contrario
4.5.4. Autonomía:
Es decir tiene una existencia propia, esto crea seguridad jurídica en virtud
que la transmisión del título de crédito es independiente de la persona que
lo suscribió.
De acuerdo al artículo trescientos ochenta y seis del Código de Comercio solo
producen efectos jurídicos los que llenen los siguientes requisitos
a) Nombre del título que se trate
b) Fecha y lugar de creación
c) Los derechos que el título incorpora
d) El lugar y la fecha del cumplimiento o ejercicio de tales derechos
e) La firma de quien los crea.
30
4.6. Clase de título de Crédito Regulados en el Código de Comercio.
Dentro de los títulos de crédito enumerados en el Código de Comercio
están:
4.6.1. La Letra de Cambio
Es el Título de Crédito por excelencia, a partir de las formalidades de este
título nacen la de los otros Títulos de Crédito.
La Letra de Cambio es un título de crédito que contiene la orden
incondicional que una persona llamada girador da a otra llamada girado, de
pagar una suma de dinero a un tercero que se llama beneficiario19.
En la mayoría de los casos, entre girador y un girado existe una confusión en
virtud que dichas calidades recaen sobre una misma persona.
Los elementos de la letra de cambio son: a) Los elementos personales:
Librador quien es la persona que emite el título de crédito; Librado: es la
persona a quien se ordena el pago de la letra; beneficiario: es la persona a
cuyo favor se crea o se emite la letra, la mayor parte de las veces existe
confusión entre el librador y el librado. b) elemento real: es la suma de dinero
que se ordena pagar c) elemento formal: Al redactar la letra de cambio se
debe ser muy escrupuloso en seguir lo establecido en el código de Comercio
para que la letra de cambio tenga plena validez.
Las formas de vencimiento de la letra de cambio: a) a la vista: la letra se
pagará en el momento en que la vea el librado; b) a cierto tiempo de vista: La
letra de cambio se paga en el tiempo que se fija en el propio documento a
partir en que el librado la acepte; c) A cierto tiempo de fecha: el vencimiento
se empieza a contar desde la fecha de su emisión; d) A día fijo: En esta
forma de vencimiento, en la letra dice la fecha exacta de cobro y de pago.
4.6.2. El pagaré
Es un título de crédito que contiene la promesa incondicional de quien lo
19
Paz Álvarez, Roberto COSAS mercantiles, 1º edición año 2002 Guatemala página 37
31
suscribe, de pagar una suma de dinero en un lugar y fecha determinada.20
Dentro de las características que rigen el pagaré están: a) Es un título a la
orden; b) Sirve para documentar créditos directos; c) Es un título formal; d)
Contiene una promesa incondicional de pagar una suma de dinero.
Los elementos son: a) Personales: Librador-librado: Es la persona que crea
el título a su propio cargo, prometiendo pagar una determinada suma de
dinero; beneficiario: la persona a favor de quien se emite el título. b)
Formales: todos aquellos contenidos en el articulo trescientos ochenta y seis
del código de comercio; c) Reales: la suma de dinero prometida y los
intereses que esta devengue.
4.6.3. Cheque
Es un título de crédito en donde un librador ordena a una institución bancaria
que en este caso es el librado a pagar determinada suma de dinero a favor
de un beneficiario.
También conocido como título valor, en virtud de representar su valor en
dinero, su naturaleza jurídica es de cosa mercantil.
Los cheques se pagan a la vista y con el pago se tiene por cumplida la
obligación que le dio vida.
Los elementos del cheque son: a) Personales: el librador es quien emite el
cheque, el librado es una institución bancaria obligada a pagar a un
beneficiario y el beneficiario quien es la persona que recibe el pago; b)
Formales: es importante que el formulario del cheque haya sido impreso por
una entidad bancaria debidamente autorizada; c) Reales: el mismo cheque
en virtud que es una cosa mercantil.
4.6.4. Debentures
Son títulos de crédito que emiten sociedad anónimas con el fin de agenciarse
de fondos, son los equivalentes a los bonos del tesoro emitidos por el Estado
20
Ibíd. Página 56
32
para las mismas razones, también son de bienes muebles de naturaleza
jurídica, aun cuando estos estén garantizados con bienes inmuebles.
4.6.5. Bono de prenda
Es un título de crédito que expide un almacén general de depósito, a solicitud
del depositante, el cual representa un contrato de mutuo con garantía
prendaría.
Los elementos son: a) personales: librador es quien crea el título, siendo este
Almacén General de Deposito; librado o girado, es el depositante que
constituye la garantía sobre la mercadería depositada; y el prestamista que
concede la cantidad mutuada por medio del bono de prenda. b) elementos
reales: son la mercadería sobre la que se constituye el gravamen prendario;
c) elementos formales: el bono de prenda sujeto a los requisitos de un título
de crédito.
4.6.6. Carta de porte o conocimiento de embarque
Ambos son “títulos de crédito representativos de mercadería, que incorporan
el derecho a la entrega de éstas en el lugar de destino”21 la única diferencia
que existe en entre ambos es la vía de transporte pues la carta de porte se
transporta vía aérea o terrestre mientras el conocimiento de embarque vía
marítima.
4.6.7. La factura cambiaria
“Es un título de crédito que incorpora el derecho a percibir la totalidad o la
parte insoluta del precio de una compraventa a plazos de mercaderías”22 se
resume como un crédito que se otorga sobre mercaderías no pagadas, o
pagadas por amortizaciones.
Dentro de los elementos que conforman una factura cambiaría se tienen: a)
Personales: El librador quien emite la factura cambiaria, que es el vendedor
21
Ibíd. Página 98. 22
Ibíd. Página 104
33
de la mercadería y quien otorga el crédito; el librado: quien acepta la factura
cambiaría y quién pagará el crédito sobre las mercaderías;
b) Reales: la mercadería y la suma de dinero que debe pagar el aceptante; c)
formales: además de lo establecido en el articulo trescientos ochenta y seis
del Código de Comercio la factura cambiaría debe contener el número de
orden del título librado; el nombre y domicilio del comprador; la denominación
y características principales de la mercadería vendidas; el precio unitario y el
precio total de las mismas.
4.6.8. Cedula Hipotecaría
“Es un título de crédito que representa todo o una parte alícuota de un crédito
garantizado con un derecho real hipotecario”23.
La persona emisora puede ser una persona particular o bien una entidad
bancaria.
4.6.9. El vale
La definición legal que se obtiene del Código de Comercio que en su artículo
seiscientos siete establece que es un título de crédito por el cual la persona
que lo firma se reconoce deudora de otra, por el valor de bienes entregados
o servicios prestados y se obliga a pagarlos.
Es una promesa de pago, en donde se expresa la relación jurídica, es decir,
el negocio subyacente que dio vida al vale.
4.7. Definición de Título Ejecutivo
Son varias las acepciones que existen para título Ejecutivo, sin embargo el
título ejecutivo es un documento que contiene una obligación aparejada
para poder iniciar un juicio ejecutivo.
Son muchos autores que coinciden con la definición antes dada, Manuel
Ossorio indica: “Es el documento que por sí solo basta para obtener en el
juicio correspondiente la ejecución de una obligación. En términos forenses
23
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Página 139
34
se les denomina títulos que traen aparejada ejecución”24.
Cuando inicia el Juicio Ejecutivo este descansa sobre un título ejecutivo
cuya autenticidad no se pone en duda, pues su sola apariencia es
suficiente, dado que la única finalidad del título ejecutivo es la de actuar un
derecho ya reconocido.
Dos elementos deben ser importantes en un título ejecutivo: a) la existencia
de una obligación; b) la orden que si la obligación no es cumplida pueda ser
ejecutada.
De acuerdo a Aguirre Godoy el título puede ser:
i. Judicial
ii. Extrajudicial (también llamado administrativo)25
En el primer inciso, se puede referir a una sentencia, esta automáticamente
se convierte en un título ejecutivo, en virtud que lleva aparejado un
cumplimiento.
En el segundo inciso se refiere comúnmente para el cobro de ciertos
impuestos y créditos.
“Un título ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación
que consta en él”.26
El documento es muy importante para poder iniciar un Juicio Ejecutivo en
virtud que el documento lleva adherido el derecho del acreedor así como la
obligación del deudor, sin embargo, existe un título ejecutivo que en la
legislación guatemalteca es único en su género el cual deberá ser estudiado
con profunda minuciosidad.
4.8. El Acta de saldo deudor como título ejecutivo Sui Generis
Como se había mencionado antes nuestro ordenamiento jurídico contiene un
24
Ossorio, Manuel. Op cit,. Página 750 25
Aguirre Godoy, Mario. Op Cit página 163 26
https://es.wikipedia.org/wiki/T%C3%ADtulo_ejecutivo recopilado el 30 de septiembre de 2017
35
título ejecutivo único en su género como lo es el acta notarial de saldo
deudor tomado de los libros de contabilidad llevados conforme a la ley, este
título se constituye inaudita parte, es decir, sin la presencia ni citación y sin
consentimiento del deudor.
Aunque no existe una definición legal al respecto, de acuerdo al artículo
trescientos veintisiete del Código Procesal Civil y Mercantil inciso E es un
acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de
acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal.
De acuerdo al doctor Mario Aguirre Godoy27 en el Código Procesal Civil
actual se incorporo a las Actas de Saldo Deudor como títulos ejecutivos el
Proyecto del Código decía: “las certificaciones expedidas por contadores
públicos, de acuerdo con los libros de comercio del acreedor llevados en
forma, en las que se determine con exactitud el monto del crédito y la forma
de estar escriturado en los libros”28 de acuerdo a lo anteriormente citado las
certificaciones únicamente provenientes de los libros de comercio del
acreedor, sin embargo, la redacción actual de la norma incluye toda clase de
libros contables siempre que sean llevados en forma legal.
4.9. Títulos ejecutivos descritos en el Código Procesal Civil y Mercantil
Estos se encuentran contemplados en el artículo trescientos veintisiete del
Código Procesal Civil y Mercantil y se encuentran regulados de la siguiente
manera:
4.9.1. Los testimonios de las escrituras públicas
Los testimonios son la copia fiel de una escritura Matriz estos pueden ser
títulos ejecutivos pero de carácter notarial, esta debe contener una obligación
de carácter ejecutivo y que la cantidad a ejecutar sea liquida, exigible y de
plazo vencido.
4.9.2. La confesión del deudor presentada judicialmente; así como la
27
Cf. Aguirre Godoy, Mario DERECHO Procesal Civil volumen 1° Editorial Vile 1995, página 253. 28
Loc. Cit.
36
confesión ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito.
Esta confesión es la que se presta ante un Juez competente de conformidad
con el artículo trescientos veintisiete inciso dos del Código Procesal Civil y
Mercantil.
En ese sentido si el deudor confiesa la existencia de una obligación puede
procederse a iniciar la ejecución, Mario Aguirre Godoy29 citando a Guasp
indica que no es un documento propiamente dicho, más bien se refiere a un
acto.
Sin embargo es un documento de carácter judicial en virtud que ha sido
emitido por un órgano jurisdiccional de acuerdo a la confesión del deudor.
4.9.3. Documentos Privados suscritos por el obligado o por su
representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez
competente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 84 y 184 del Código
de Comercio; y los documentos privados con legalización notarial.
También se le reconoce fuerza ejecutiva a los documentos privados suscritos
por las partes siempre que estas sean firmadas o reconocidas ante Notario
tal como el artículo cincuenta y cuatro del Código de Notariado lo preceptúa
en cuanto a que los notarios pueden legalizar firmas cuando sean puestas o
reconocidas en su presencia. También cuando sean reconocidas ante juez.
Todas estas formalidades son necesarias para evitar que se emitan títulos
ejecutivos que pudieren afectar los derechos del deudor, y con ello vulnerar
la seguridad jurídica.
4.9.4. Las copias legalizadas del acta de protocolación de protestos de
documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere
legalmente necesario el protesto.
Es necesario recalcar que el artículo trescientos noventa y nueve del Código
Civil establece que la presentación en tiempo de un título de crédito y la
29
Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit. Pág. 249
37
negativa de su aceptación o de su pago se hará constar por medio de
protesto.
De acuerdo a lo anterior el protesto puede realizarse un acta notarial en
donde consta el hecho de que a la presentación en tiempo de un título de
crédito existió negativa de pago o de aceptación.
4.9.5. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del
deudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal.
4.9.6. Las pólizas de seguros, de ahorros y de fianzas, y los títulos de
capitalización que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas
para operar en el país.
4.9.7. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales
tengan fuerza ejecutiva.
Todos estos títulos ejecutivos están dispersos en otras leyes
38
CAPÍTULO V
JUICIO EJECUTIVO
5.1 Definición de Juicio Ejecutivo
El juicio ejecutivo consta de dos partes: una fase de conocimiento,
únicamente para corroborar si el título ejecutivo es auténtico y la otra
propiamente de ejecución que finaliza con la sentencia.
Mario Aguirre Godoy citando a Guasp indica que el juicio ejecutivo es
“aquel proceso de cognición común, pero sumario por razones cualitativas,
que está destinado a satisfacer pretensiones dotadas de una fehacienda
legalmente privilegiada”30.
De lo anterior se colige que el juicio ejecutivo tiene una parte de juicio de
conocimiento y otra parte puramente ejecutiva, sin embargo, la parte de
conocimiento es sumaria y no crea calidad de cosa juzgada en virtud que lo
resuelto puede ser revisado por un juicio posterior.
5.2. Títulos ejecutivos descritos en el Código Procesal Civil y Mercantil
Estos se encuentran contemplados en el artículo trescientos veintisiete
del Código Procesal Civil y Mercantil y se encuentran regulados de la
siguiente manera:
5.2.1. Los testimonios de las escrituras públicas
Los testimonios son la copia fiel de una escritura Matriz estos pueden ser
títulos ejecutivos pero de carácter notarial, esta debe contener una obligación
de carácter ejecutivo y que la cantidad a ejecutar sea liquida, exigible y de
plazo vencido.
5.2.2. La confesión del deudor presentada judicialmente; así como la
confesión ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito.
Esta confesión es la que se presta ante un Juez competente de conformidad
30
Ibíd. Página 244
39
con el artículo trescientos veintisiete inciso dos del Código Procesal Civil y
Mercantil.
En ese sentido si el deudor confiesa la existencia de una obligación puede
procederse a iniciar la ejecución, Mario Aguirre Godoy31 citando a Guasp
indica que no es un documento propiamente dicho, más bien se refiere a un
acto.
Sin embargo es un documento de carácter judicial en virtud que ha sido
emitido por un órgano jurisdiccional de acuerdo a la confesión del deudor.
5.2.3. Documentos Privados suscritos por el obligado o por su
representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez
competente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 84 y 184 del Código
Procesal Civil y Mercantil; y los documentos privados con legalización
notarial.
También se le reconoce fuerza ejecutiva a los documentos privados suscritos
por las partes siempre que estas sean firmadas o reconocidas ante Notario
tal como el artículo cincuenta y cuatro del Código de Notariado lo preceptúa
en cuanto a que los notarios pueden legalizar firmas cuando sean puestas o
reconocidas en su presencia. También cuando sean reconocidas ante juez.
Todas estas formalidades son necesarias para evitar que se emitan títulos
ejecutivos que pudieren afectar los derechos del deudor, y con ello vulnerar
la seguridad jurídica.
5.2.4. Las copias legalizadas del acta de protocolación de protestos de
documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere
legalmente necesario el protesto.
Es necesario recalcar que el artículo trescientos noventa y nueve del Código
Civil establece que la presentación en tiempo de un título de crédito y la
negativa de su aceptación o de su pago se hará constar por medio de
31
Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit. Pág. 249
40
protesto, en cuanto a un cheque el protesto puede hacerse en el propio
documento expedido por la entidad bancaria.
De acuerdo a lo anterior el protesto puede realizarse un acta notarial en
donde consta el hecho de que a la presentación en tiempo de un título de
crédito existió negativa de pago o de aceptación.
5.2.5. Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del
deudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal.
5.2.6. Las pólizas de seguros, de ahorros y de fianzas, y los títulos de
capitalización que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas
para operar en el país.
5.2.7. Toda clase de documentos que por disposiciones especiales
tengan fuerza ejecutiva.
Todos estos títulos ejecutivos están dispersos en otras leyes
5.3. Fases del Juicio Ejecutivo
5.3.1. Demanda
Se presenta la demanda por escrito adjuntando el título ejecutivo y
cumpliendo los requisitos establecidos en el Art. 61 y 106 del Código
Procesal Civil y Mercantil.
EL juez califica el Título ejecutivo en que se funde y si lo considerase
suficiente se despachará mandamiento de ejecución como lo establece el
Artículo 329 Código Procesal Civil y Mercantil
Se da audiencia por cinco días al ejecutado, Artículo 329 del Código
Procesal Civil y Mercantil.
En esta etapa por estar la obligación amparada por un título ejecutivo no es
necesario el ofrecimiento de las pruebas, pues la prueba es el título
ejecutivo y presunciones.
41
5.3.2. Mandamiento de ejecución y embargo
El Código Procesal Civil y Mercantil en el artículo trescientos veintinueve
regula que el juez calificará el título en que se funde y si lo considerase
suficiente y la cantidad que se reclama fuese liquida y exigible, despachará
mandamiento de ejecución, ordenando el requerimiento del obligado y el
embargo de bienes si este fuere procedente.
Este apartado es muy importante pues una función del juez es calificar
detenidamente aquellos requisitos que la ley preceptúa explícita o
implícitamente y que debe contener el título ejecutivo para que este pueda
ser eficaz para que pueda iniciar el Juicio ejecutivo.
Los poderes del juez para calificar el título deben ceñirse a lo establecido en
la ley, porque de una calificación inadecuada puede verse afectado el
deudor, de acuerdo con Guasp citado por Mario Aguirre Godoy “se amplían
esos poderes del juez y, por las graves consecuencias que para el
demandado tiene la admisión de la solicitud inicial, se la encomienda un
examen previo”32.
5.3.3. Otorgamiento de Medidas precautorias
Las medidas precautorias son medidas que tratan de asegurar un juicio y
Una de las características principales de las medidas precautorias es que
son Inaudita parte, esto quiere decir que se pueden otorgar sin notificarle al
ejecutado, se debe principalmente a que las medidas precautorias son de
carácter temporal y porque lógicamente son precautorias y no definitivas,
las utilizadas son las de embargo de las cuentas de depósitos monetarios y
de ahorro que el demandado posea en los bancos del sistema, así como las
del embargo del salario en caso el deudor cuente con uno, también si el
deudor cuenta con una empresa mercantil, esta puede ser embargada con
carácter de intervención, todas con el fin de garantizar las resultas del juicio
32
Ibíd. Página 258
42
ejecutivo iniciado, arraigo.
5.3.4. Consignación con reserva de oposición
El deudor, para evitar las molestias que causa el embargo, puede
consignar la cantidad reclamada más un diez por ciento para liquidación de
costas, de conformidad con lo establecido en el articulo trescientos del
Código Procesal Civil y Mercantil.
5.3.5. Actitud del demandado
5.3.5.1. En caso de que pague
La notificación del mandamiento de ejecución así como el requerimiento de
pago debe hacerse en forma personal como lo indica el Código Procesal
Civil y Mercantil por medio de un notificador y/o ministro ejecutor del
Organismo Judicial o un Notario actuando en calidad de auxiliar del Juez y
constituirse en presencia del ejecutado, una vez el deudor esté enterado de
las resoluciones judiciales paga la suma reclamada mas las costas que
habrán de liquidarse.
5.3.5.2. En caso de que el deudor no comparezca
De acuerdo al artículo trescientos treinta del Código Procesal Civil y
Mercantil vencido el término que el Juez concedió sin que el ejecutado
comparezca a oponerse o interponer excepciones el juez dictará sentencia
de remate declarando si ha lugar o no la ejecución.
5.3.5.3. Oposición del ejecutado.
El Código Procesal Civil y Mercantil prevé que si el ejecutado se opusiere
deberá razonar su oposición y si fuere necesario ofrecer la prueba
pertinente y dentro del mismo escrito de oposición el ejecutado debe
interponer excepciones si las hubiere de las cuales no existe ninguna
limitación, por tanto se pueden interponer tantas excepciones como existan
en el articulo ciento dieciséis del Código Procesal Civil y Mercantil.
43
5.3.6. Trámite de la oposición
La oposición y las excepciones se presentan de la misma forma, que el
escrito inicial cumpliendo con los mismos requisitos del artículo 61, 106 y
107 del Código Procesal Civil y Mercantil, posteriormente presentada la
oposición el juzgador oye por dos días al ejecutante y con su contestación o
sin ella manda a recibir las pruebas por un termino de diez días comunes a
ambas partes de acuerdo al artículo trescientos treinta y uno del Código
Procesal Civil y Mercantil.
5.3.7. Resolución de las excepciones y sentencia
Únicamente cuando el ejecutado no comparece, el juez dicta sentencia de
remate sin audiencia previa, sin embargo, cuando se han interpuesto
excepciones y oposición, el juez después de haber recibido la prueba debe
pronunciarse sobre la oposición o las excepciones y al dictar sentencia
debe pronunciarse sobre las mismas.
5.3.8. Impugnaciones:
En el juicio ejecutivo existen limitantes en cuanto al recurso de apelación,
ello en virtud que el artículo trescientos treinta y cuatro del Código Procesal
Civil y Mercantil establece que permite dicho recurso en los casos
siguientes:
- El auto en que se deniegue el tramite a la ejecución
- La sentencia
- El auto que apruebe la liquidación
Fuera de estos casos no puede interponerse apelación.
5.4. Proceso Cambiario
Se define el proceso cambiario como la aplicación de la acción cambiaria a
través del juicio ejecutivo, se podría indicar que no existe diferencia entre el
proceso cambiario y el juicio ejecutivo.
44
De acuerdo al artículo seiscientos treinta del Código de Comercio establece
que el cobro de un título de crédito dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, salvo que el
protesto fuere legalmente necesario.
Tanto el procedimiento cambiario como el procedimiento ejecutivo resultan
ser sinónimos y el código de comercio da la pauta de que se acuda al Juicio
ejecutivo a través de un procedimiento cambiario si se incumplen las
obligaciones contenidas dentro de los títulos de crédito nominados en dicho
código, en el artículo citado en el párrafo anterior.
5.5. Juicio Ordinario posterior
Es importante señalar que este juicio posterior puede ser promovido tanto
por el ejecutante como por el ejecutado y tampoco puede ser promovido en
todos los casos, Alsina citado por Mario Aguirre Godoy indica que “[solo]
para aquellos casos en que el ejecutado no pudo hacer valer las defensas
que tenía o no pudieron probarse con la amplitud necesaria”33.
En este juicio trata de establecer que puntos controvertidos fueron probados
q o no, que puntos no controvertidos pudieron debatirse total y eficazmente
por la brevedad de los plazos, por la omisión de las partes y es que se
subraya que el juicio ejecutivo es un juicio cognitivo de carácter sumario.
El Código Procesal Civil y Mercantil establece que en el juicio ordinario
posterior puede discutirse con toda amplitud y sin limitación tanto los puntos
de hecho y de derecho.
El juicio ordinario posterior puede promoverse siempre y cuando se haya
cumplido con la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, hasta que el
acreedor haya quedado satisfecho en su pretensión.
El juez competente para conocer el juicio ejecutivo lo es también para
conocer el juicio ordinario posterior.
33
Ibíd. Página 290
45
El derecho para plantear el juicio ordinario posterior caduca a los tres
meses.
En este juicio ordinario posterior no pueden dilucidarse las cuestiones de
forma que no fueron llevadas a cabo en el juicio ejecutivo porque estas
debieron ser impugnadas en dicho juicio.
En el caso del título ejecutivo contenido en el artículo trescientos veintisiete
numeral cinco del Código Procesal Civil y Mercantil por estar contenido
dentro de esta clasificación puede también ser revisado por un juicio
ordinario posterior.
5.6. Esquema del Juicio Ejecutivo
Para ilustrar de una mejor manera lo concerniente al juicio Ejecutivo resulta
conveniente realizar un esquema con las incidencias generales de dicho
Juicio.
DEMANDA
Cumpliendo los requisitos del
artículo 61, 106 y 107 del
CPCYM
CALIFICACION DEL TÍTULO Y MANDAMIENTO
El Juez califica el título y si lo considera suficiente
despachará mandamiento de ejecución ordenando
el requerimiento y embargo en su caso, dará
audiencia por 5 días al ejecutado
articulo 329 CPCYM
ACTITUD DEL DEMANDADO
Si el ejecutado se opusiere debe razonar su
oposición y si tuviere excepciones debe deducirlas
todas en su escrito de oposición articulo 331
CPCYM
SI NO HAY
OPOSICION
SI HAY OPOSICION
Audiencia por 2 días al
ejecutado Art. 331
CPCYM
PRUEBA
Se mandará a recibir
por 10 días comunes
artículo 331 CPCYM
46
NO hay término
extraordinario de
prueba art. 331
CPCYM
SENTENCIA Si no hay oposición o vencido el periodo de prueba se dicta sentencia de remate Resuelve:
- Sobre la oposición - Sobre las excepciones
planteadas - Si procede hacer
trance y pago de los bienes embargados y con su producto pago al acreedor art. 332 y 334 CPCYM
TASACION
Si se hubieren embargado bienes,
procede a la tasación, salvo que
las partes se pongan de acuerdo
en el precio. Cuando fueren
bienes inmuebles puede servir de
base para el remate, el monto de
la deuda o el valor de la matrícula
fiscal a elección del acreedor. 312
CPCYM
REMATE El día y hora señalado para el remate se declarará fincado en el mejor postor o al ejecutante a falta de postores. Art. 315 CPCYM
LIQUIDACIÓN
Practicado el remate, se
hace la liquidación de la
deuda con intereses y
costas librado orden a
cargo del subastador. 319
CPCYM
La sentencia no pasa en
autoridad de cosa juzgada,
puede modificarse en juicio ordi -
nario posterior, por el Juez que
conoció en primera instancia del
juicio ejecutivo. 335 CPCYM
VISTA La sala señala vista en 5 días máximos. 334
CPCYM
RESOLUCIÓN
Dentro de 3 días
la Sala dicta
resolución final.
334 CPCYM
RECURSOS Es apelable el auto que deniegue el trámite de la ejecución de la sentencia y el auto que apruebe la liquidación. 334 CPCYM
ORDEN DE REMATE. Hecha la tasación o fijada la base del remate se ordena la venta en pública subasta anunciándose 3 veces por lo menos en el Diario Oficial o en otro de mayor circulación.
47
ENTREGA DE BIENES Otorgada la escritura, el juez procede a dar posesión de los bienes al adjudicatario, fijando un plazo no mayor de 10 días, bajo apercibimiento de decretar lanzamiento o el secuestro. 326 CPCYM
ESCRITURACIÓN
Llenados los requisitos, el juez señala
tres días al ejecutado, para que
otorgue la escritura traslativa de
dominio y en caso de rebeldía, el
juez la otorgará de oficio. Previo a la
escrituración el deudor o dueño aún
puede rescatar los bienes de la
venta. 324 CPCYM
48
CAPITULO VI
LA NECESIDAD DE REGULAR LOS REQUISITOS ESENCIALES QUE DEBE
CONTENER UN ACTA DE SALDO DEUDOR
6.1. Posibles soluciones para tratar de regular los requisitos de un acta de
saldo deudor.
Aunque el Acta de Saldo deudor es un título ejecutivo que se concibe
práctico para su utilización dentro del ámbito jurídico, existen ciertos
problemas inherentes a la misma, dentro de estos problemas se tiene el
siguiente: que el Notario puede faccionar un acta de saldo deudor a
requerimiento del acreedor, proveniente de una certificación contable sin
que efectivamente existan libros contables que respalden dicha
certificación, pudiendo vulnerar el patrimonio del deudor innecesariamente
porque el acreedor puede aducir que se le debe una cantidad superior a la
estipulada, o que en el peor de los casos no exista tal obligación, por
supuesto, el deudor ejerciendo su derecho de defensa puede solicitar la
exhibición de los libros contables, sin embargo esto conlleva un desgaste a
los órganos jurisdiccionales impidiendo el cumplimiento del principio de
celeridad que caracteriza nuestro derecho civil, la solución práctica para
esto es que el Notario razone los libros contables que dieron vida al acta de
saldo deudor garantizando con ello que el patrimonio del deudor no sea
vulnerado innecesariamente.
El pacto de sumisión se regula en el articulo dos del Código Procesal Civil y
Mercantil indicando que las partes se pueden someter expresa o
tácitamente a un juez distinto del competente por razón del territorio el
conocimiento y decisión de un asunto determinado, sin embargo, esto es
complicado en las actas de saldo deudor porque la misma puede realizarse
en ausencia o aún sin el conocimiento del deudor y no existiendo ninguna
norma que regule al respecto únicamente queda a criterio del juzgador si
49
considera eficaz a dicho título ejecutivo.
Sin embargo una de las características del acta de saldo deudor como título
ejecutivo es que estas se realizan precisamente por no existir un contrato,
pero sí una obligación.
6.2. Certificación contable que da vida a un acta de saldo deudor.
De acuerdo a Manuel Ossorio Certificación es: “Testimonio o documento
justificativo de la verdad de algún escrito, acto o hecho. Acto por medio del
cual una persona da fe de algo que le consta”34. De acuerdo a lo anterior
se puede afirmar que una certificación contable es el documento en donde
el Contador, la persona que lleva la contabilidad del acreedor, da testimonio
y también da fe del saldo que existe a favor del acreedor y en contra del
deudor, de conformidad con los libros contables del acreedor.
Existen casos en que esta certificación se ha presentado como título
ejecutivo propiamente dicho y también como fundamento para constituir un
Título Ejecutivo consistente en Acta de Saldo deudor sin que el Notario vea
los libros contables del posible acreedor, lo que desvirtúa por completo la
naturaleza del Acta de Saldo deudor, lo cual se analizará a profundidad en
el apartado correspondiente.
Es importante recalcar que la jurisprudencia al respecto ha dejado claro que
una certificación contable por sí sola no puede ser título ejecutivo, en la
casación número ciento treinta y siete guión dos mil seis, sentencia de
fecha veinticinco de octubre del año dos mil seis, La Corte Suprema de
Justicia35 establece que el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil
es claro en indicar que los documentos privados se tienen por auténticos
únicamente si están firmados por las partes, una certificación contable no
está firmada por las partes, únicamente lo está por un contador, con lo cual
existe una carencia de medios probatorios siendo dicho documento
34
Certificación, DICCIONARIO de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, Editorial Heliasta S.R.L. Argentina, 1981 página 122 35
Casación No. 137-2006 Sentencia del 25/10/2006
50
insuficiente para declarar con lugar la demanda.
En casación de fecha ocho de junio del año dos mil seis número trescientos
cincuenta y cuatro guión dos mil cinco36, la Corte Suprema de Justicia
consideró que una certificación contable no es un documento que produzca
los efectos de plena prueba tasada, esto en virtud que dentro de la
valoración de la prueba la legislación guatemalteca reconoce como pruebas
tasadas únicamente a la confesión judicial prestada legalmente y a los
documentos expedidos por notario, por funcionario o empleado público, por
tanto una certificación contable no puede ser tenida como medio de prueba
por las siguientes razones:
a) Porque el contador público no cuenta con calidad de Notario,
funcionario o empleado público.
b) Porque no existe norma legal que le otorgue el carácter de prueba legal
o tasada a una certificación contable.
Como anteriormente se explicó la certificación contable es el documento
que extiende un contador autorizado por la Superintendencia de
Administración Tributaria que da fe del saldo deudor que existe a favor del
acreedor y en contra del deudor, este documento se realiza de conformidad
con los libros contables del acreedor; como se mencionó anteriormente y se
ha establecido a través de jurisprudencia37, este título por sí mismo es
ineficaz como título ejecutivo porque la ley, la jurisprudencia y la doctrina
legal establecen que las únicas pruebas a las que se les reconoce el valor
de plena prueba son la confesión judicial prestada legalmente y los
documentos expedidos por notario, por funcionario o por empleado público
en el ejercicio de su cargo, y ello incluso sin perjuicio del derecho de las
partes de redargüirlos de nulidad o falsedad, una certificación contable no
puede ser tenida como plena prueba tasada, en primer lugar, porque el
36
Casación No. 354-2005 Sentencia del 08/06/2006 37
Casación número 205-2003 sentencia del 02 de abril de dos mil cuatro del Centro Nacional de Análisis y Documentación Judicial CENADOJ
51
contador público que la extiende no tiene ninguna de las tres calidades que
establece el artículo ciento ochenta y seis del Código Procesal Civil y
Mercantil y en segundo lugar porque tampoco existe norma legal que le
confiere expresamente ese carácter de plena prueba tasada.
Se puede mencionar que una certificación contable no llena los requisitos
de Título Ejecutivo por no ser un documento autorizado por notario o
funcionario o empleado en ejercicio de su cargo, de allí que una
certificación contable extendida por un perito contador autorizado no hace
plena prueba, ni se encuentra regulado como título ejecutivo.
Sin duda el problema importante que menoscaba el objetivo principal del
Acta de Saldo deudor que existe en contra del deudor de acuerdo con los
libros de contabilidad en forma legal se da cuando el Notario facciona el
acta de saldo deudor y se basa únicamente en la certificación contable para
faccionar la citada acta, el acta notarial consiste en la dación de Fe que
hace el Notario de hechos que le consten y que se realizan en su presencia
y al faccionar un acta de saldo deudor basándose únicamente en la
certificación contable, sin verificar libros contables el Notario está avalando
obligaciones inexistentes ya que no da fe de haber tenido a la vista los
libros contables llevados en forma legal del acreedor.
6.3. El faccionamiento de un Acta Notarial de saldo deudor cuando existe un
título de crédito paralelamente.
Como se analizó anteriormente, la certificación contable como único título
ejecutivo es ineficaz en virtud que no cumple con los requisitos esenciales
para ser título ejecutivo y tampoco lo regula el ordenamiento jurídico como
título ejecutivo, no obstante, el Acta de Saldo deudor si es considerado
como título ejecutivo por el Código Procesal Civil y Mercantil de acuerdo al
artículo trescientos veintisiete numeral quinto, en ese sentido es importante
mencionar que existen casos en que el acreedor y deudor han suscrito un
título de crédito de los contemplados en el código de comercio y aparte de
52
esto se facciona el acta de saldo deudor lo que es incorrecto y totalmente
innecesario ya que genera gastos innecesarios al acreedor y deudor porque
un título de crédito es suficiente para iniciar la acción cambiaria en contra
del deudor, el título ejecutivo consistente en un acta de saldo deudor de
acuerdo a los libros de contabilidad llevados en forma legal se facciona
cuando no existe ningún título de crédito suscrito por las partes como un
título de crédito; la coexistencia de un título de crédito y un acta de saldo
deudor de acuerdo a los libros de contabilidad llevados en forma legal son
excluyentes, aunque no ilegales, lo que no debiera realizarse porque estaría
duplicando un título de crédito.
Uno de los problemas que surge de la coexistencia de un acta de saldo
deudor de acuerdo a los libros de contabilidad llevados en forma legal y un
título de crédito es que puede originar un doble cobro al deudor ya que se
pueden emitir títulos de crédito tales como pagarés, letras de cambio etc.
Juntamente con un acta de saldo deudor propiamente dicha.
Se recalca nuevamente que uno de los fines del título ejecutivo consistente
en Acta de saldo deudor es precisamente cuando la obligación que diere
vida al título ejecutivo mencionado no estuviere contenida en otros títulos de
crédito, sino que la obligación consta únicamente en los libros contables del
acreedor.
6.4. Análisis de resoluciones Judiciales que rechazan y admiten para su
trámite demandas ejecutivas en donde el título Ejecutivo es el Acta de
Saldo deudor.
Existen numerosas resoluciones emitidas por los Juzgados de paz civil de
la ciudad de Guatemala que rechazaron en su momento las demandas
ejecutivas cuyo título ejecutivo descansaba en un acta de saldo deudor
tomado de los libros de contabilidad llevados de conformidad con la ley, que
siguen un mismo patrón y una misma estructura tanto de forma como de
fondo, deduciendo a través de estas resoluciones que los requisitos para
53
calificar como eficaz o ineficaz un acta de saldo deudor tomado de los libros
de contabilidad llevados de conformidad con la ley son los mismos en la
mayoría de Juzgados de Paz.
Las resoluciones analizadas fueron emanadas del Juzgado Octavo de Paz
del Ramo civil de Guatemala de fecha tres de noviembre del año dos mil
catorce; del Juzgado Sexto de Paz del Ramo civil de fecha treinta de
octubre del año dos mil catorce; del Juzgado Decimo Segundo de Paz del
Ramo Civil de fecha veintiuno de octubre del año dos mil catorce; del
Juzgado Cuarto de Paz del Ramo Civil de fecha veinticuatro de octubre del
año dos mil catorce, todos los Juzgados de la ciudad de Guatemala.
Las resoluciones empiezan con un encabezado indicando el tipo de Juicio
que en este caso un ejecutivo; el número de identificación del Juicio y su
respectivo notificador y la fecha de la resolución.
Del numeral romano I al III se toma nota de la dirección que se señaló para
recibir notificaciones y posteriormente en el numeral romanos II se
RECHAZA para su trámite la demanda ejecutiva porque el acta de saldo
deudor, carece de los requisitos de eficacia, validez, y exigibilidad por las
consideraciones que el juzgador expone; absolutamente todas las
resoluciones tímidamente tratan de definir el título ejecutivo consistente en
el acta de saldo deudor y se limitan a indicar que es un título ejecutivo –sui
generis- casi todas las resoluciones citan las mismas palabras “que esta
acta puede ser constituida sin participación, citación, o incluso sin el
consentimiento del deudor”, la que puede ser insuficiente al no constituirse
como un derecho plenamente establecido si el notario no identifica los libros
de contabilidad que tuvo a la vista el requirente, la partida, su origen, la
documentación soporte que ampara al saldo, el folio o folios de los libros en
donde conste el saldo documentado.
Posteriormente a esto el juzgador resuelve que es su deber calificar la
procedencia a admitir la demanda ejecutiva, que tiene como base el acta
54
notarial de saldo deudor que se utiliza como título ejecutivo no en función
de la opinión que manifieste el Notario en la misma, ni solamente en función
del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Código de
Notariado, sino también en atención al contenido, en ponderación a lo que
el Notario hizo constar en el documento para que exista la posibilidad de
que el Juzgador pueda determinar en forma objetiva e imparcial el
cumplimiento de los requisitos legales y si lo considerase suficiente y la
cantidad que se reclama fuese liquida y exigible despachará el
mandamiento de ejecución respectivo.
Posteriormente el Juzgador expone en su resolución una serie de
carencias que contiene el Acta de saldo deudor que a su criterio hacen que
dicho título ejecutivo sea ineficiente, siendo éstas el no haber verificado el
monto a través del documento de soporte de la partida contable, ni el folio
en donde se ubica aquel, tampoco se identifica si tal adeudo está sujeto a
condición o plazo para ser cobrado, como tampoco establece cuando inició
y finalizó el plazo o si en su caso se dio la condición para que el monto sea
exigible, posterior a toda esta descripción sigue la cita de leyes y las
respectivas firmas.
El Juzgador en varias resoluciones realiza una interpretación extensiva de
la ley ya que expresamente afirma que la calificación del título ejecutivo
consiste en acta de saldo deudor que deriven de los libros de contabilidad
llevados en forma legal y esto va mas allá de lo establecido en el Código de
Notariado y el mismo Juez exige los requisitos que a su criterio harían
eficaz el título ejecutivo antes mencionado.
El hecho de que exista una resolución similar para todos los juzgados
significa que la mayoría de demandas ejecutivas fundadas en Acta de saldo
deudor que conste en los libros de contabilidad llevados a cabo en forma
legal como título ejecutivo presentadas a dichos Juzgados adolecen de las
mismas omisiones.
55
6.5. Los requisitos que debe contener el Acta de Saldo deudor y que deben
formar artículo para evitar que los juzgadores tomen criterios separados
basadas en las resoluciones judiciales que no admitieron al Acta deudor
como título ejecutivo.
Esta es la parte medular del presente trabajo de investigación y es la
aportación personal y novedosa al mundo del derecho guatemalteco. Como
se ha establecido, los Juzgados de Paz Civil de la ciudad de Guatemala ya
tienen unificados la mayoría de requisitos para que un título ejecutivo
consistente en un acta Notarial de saldo deudor sea eficaz, sin embargo
cabe preguntar qué pasa con los juzgados del interior de la República, que
aun no tienen criterios unificados, en fin, para evitar que los Juzgadores
tomen criterios separados es necesario regular y formar articulo con los
requisitos establecidos por los Juzgados de Paz Civil del municipio de
Guatemala los cuales se enumerarán a continuación, tomando en cuenta
que dichos requisitos han sido emanados de resoluciones judiciales.
Como toda Acta Notarial contiene requisitos tanto de forma como de fondo,
no obstante el mismo Código de Notariado no contempla requisitos para las
actas notariales como sí lo hace para las escrituras públicas y como se
constató anteriormente el Juzgador cuando califica el título ejecutivo
consistente en saldo deudor va mas allá de lo establecido en el Código de
Notariado, por tanto es necesario utilizar supletoriamente otros artículos
ajenos al Acta Notarial y que complementan los requisitos de la misma para
enumerar estos requisitos e ir de una forma sistemática se procederá con
los requisitos de forma, los cuales deben ser:
a. El lugar, fecha y hora de la diligencia.
b. El nombre de la persona que lo ha requerido.
c. Los nombres de las personas que además intervienen en el acto.
d. La comparecencia del Contador debidamente registrado conforme a la
ley.
56
e. La relación circunstanciada de la diligencia.
f. Razón de haber tenido a la vista los documentos que dieron vida al Acta
que se está faccionando.
g. La fe de haber leído el Acta a los interesados.
h. La firma del requirente y de las demás personas que intervengan en el
acto.
Los requisitos anteriormente se encuentran regulados en el Artículo sesenta
y uno del Código de Notariado.
Se considera importante identificar plenamente al requirente para dar
seguridad jurídica al Notario, aunque dentro de los requisitos del artículo
sesenta y uno del Código de Notariado únicamente exige el nombre de la
persona que lo ha requerido.
En cuanto a los requerimientos solicitados por los Juzgados de Paz de la
ciudad de Guatemala estos son principalmente requisitos en las actas, los
cuales se procederá a describir a continuación:
Los requisitos de fondo del acta de saldo deudor no están regulados
legalmente por ninguna ley pero algunos jueces los exigen al calificar el
título ejecutivo, entre los requisitos se pueden enumerar los siguientes:
a. El saldo deudor debe estar registrado en los libros contables, mismos
que deben llevarse en forma legal por el acreedor, como se menciono
anteriormente.
b. El monto del saldo deudor contenido en el acta notarial que se utiliza
como título ejecutivo debe ser líquido, es decir que debe estar
plenamente establecido y debe ser exigible y de plazo vencido para el
cobro judicial.
c. Debe ser exigible, pues el Notario debe verificar personalmente que
dicho monto a través del documento de soporte de la partida contable
sea una obligación, la cual debe estar plenamente identificada.
d. El Notario debe identificar los libros de contabilidad que le puso a la
57
vista el requirente, la partida, su origen, la documentación soporte que
ampara el saldo, el folio o folios de los libros en donde conste el saldo
documentado.
e. El Notario debe hacer constar que la contabilidad está siendo llevada
en español y moneda nacional.
f. El Notario debe establecer cuando inició y cuando finalizó el plazo o si
en su caso se da la condición o plazo para ser cobrado, así mismo se
debe establecer cuando inició y cuando finalizó el plazo para que el
monto cobrado pueda ser exigible.
58
CAPITULO VII
TRABABAJO DE CAMPO
7.1. Entrevista a cinco Profesionales del derecho especializados en derecho
Procesal Civil y Mercantil sobre los requisitos y formalidades que se exigen en un
acta de Saldo Deudor como Título Ejecutivo.
Se entrevistó a cinco abogados quienes han tramitado procesos ejecutivos
utilizando el acta de saldo deudor como título ejecutivo. La dinámica se realizo
mediante preguntas directas. Los entrevistados prefirieron omitir su nombre.
PREGUNTA 1. ¿Considera usted eficaz el Acta de Saldo deudor como título
ejecutivo? Dos de los cinco abogados indicaron que no es eficaz en virtud que el
Notario abusa de la Fe pública Notarial, tres abogados encuestados respondieron
que efectivamente, si es un título de crédito eficaz para iniciar un Juicio Ejecutivo
citando para el efecto el Articulo trescientos veintisiete del Código Procesal Civil y
Mercantil.
PREGUNTA 2. ¿Es posible iniciar la acción cambiaria con un título de crédito
regulado en el Código de Comercio junto con el acta de saldo deudor? Los cinco
abogados, es decir el cien por ciento de los entrevistados, coincidieron en que
SI es eficaz60%
NO es eficaz40%
Es eficaz un acta de saldo deudor como titulo ejecutivo
59
definitivamente SI es posible, sin embargo aunque si es posible no se necesitan
ambos ya que la acción cambiaria la posee el título de crédito como tal, es decir
tanto un título de crédito como el Acta de Saldo deudor como título ejecutivo
poseen la fuerza ejecutiva para iniciar la acción cambiaria.
PREGUNTA 3 ¿Considera necesario que los Notarios razonen los libros de
contabilidad?; los cinco Abogados coincidieron en que definitivamente es
necesario para garantizar la seguridad jurídica, en virtud que como lo dijo
literalmente uno de los entrevistados “el Notario abusa de la fe pública en
detrimento de la justicia” porque únicamente basan el contenido de una deuda en
el respaldo obtenido en una certificación contable no así en los libros contables del
acreedor, lo cual menoscaba la seguridad jurídica en detrimento de la utilización
eficaz de este título ejecutivo.
si es posible100%
no es posible 0%
¿Es posible iniciar la acción cambiaria con un titulo de crédito regulado en el Código de
Comercio junto con el acta de saldo deudor?
60
PREGUNTA 4 ¿Considera usted que pueda existir el pacto de sumisión al
faccionar un acta de saldo deudor en virtud que dicho título de crédito no nace de
un contrato bilateral? Cuatro de los abogados consideraron que es imposible que
exista el pacto de sumisión puesto que un Acta de Saldo deudor no es un contrato
ya que este puede ser faccionado sin necesidad o consentimiento del deudor,
únicamente una abogada afirmó que sí, siempre que se mencionaran en los libros
contables aunque esto es poco práctico porque podría considerarse otro tipo de
contrato para el efecto.
PREGUNTA 5 ¿Es posible que el plazo de un título ejecutivo consistente en acta
de saldo deudor pierda fuerza ejecutiva? Cuatro de los abogados indicaron su
si es necesario 100%
no es necesario 0%
¿Considera necesario que los Notarios razonen los libros de contabilidad?
si puede existir pacto de sumisión
20%
no puede existir pacto de sumisión
80%
¿Considera usted que pueda existir el pacto de sumisión al faccionar un acta de saldo
deudor en virtud que dicho titulo de crédito no nace de un contrato bilateral?
61
respuesta negativa sin embargo sólo uno de los abogados respondió al respecto,
siendo su respuesta positiva indicando que deberá regirse al plazo de ley de la
causa que origino el acta, es decir, dependiendo del origen de la deuda, esta
deuda tiene un plazo en el Código Civil y basado en ese plazo se pierde fuerza
ejecutiva.
PREGUNTA 6 ¿Podría determinarse de manera clara quien es el obligado a
pagar una deuda cuando esta nace de un título ejecutivo consistente en acta de
saldo deudor? Los cinco abogados respondieron que sí, y esta se determina a
través de los documentos que dieron origen a la deuda, en los libros Contables del
acreedor consta el nombre de la persona deudora y a través de estos libros es
posible determinar quién es el deudor totalmente individualizado.
PREGUNTA 7 ¿Considera correcto que el Notario faccione un Acta de Saldo
deudor únicamente con el respaldo de una Certificación contable emitida por un
contador sin tener a la vista los libros contables del acreedor? Las cinco
respuestas son negativas contundentemente, porque de acuerdo a las palabras
literales de un abogado “el Notario abusa de la Fe pública” ya que es totalmente
incorrecto basarse exclusivamente en una certificación contable dado que esta
puede ser realizada independientemente de los libros contables del acreedor, lo
cual desvirtúa por completo el fin de un Acta de Saldo deudor.
no 80%
si 20%
¿Es posible que el plazo de un titulo ejecutivo consistente en acta de saldo
deudor pierda fuerza ejecutiva?
62
PREGUNTA 8 ¿Considera necesario que el legislador regule los requisitos del
acta de saldo deudor o le parece bien como está actualmente regulado? Cuatro
abogados sugirieron que no es necesario, sin embargo hubo una respuesta
positiva que se relaciona con la respuesta anterior, indicando que el Notario abusa
de la Fe pública, por tanto el articulo debe modificarse indicando que el Notario
debe razonar los libros contables del acreedor indicando que los tuvo a la vista,
esto con el fin de evitar que el Notario abuse de la fe pública y basar el Acta de
Saldo deudor únicamente en una Certificación Contable.
PREGUNTA 9 ¿Dentro de su experiencia en los Juzgados puede usted sugerir
alguna recomendación con respecto al acta notarial del saldo deudor como título
no es posible 100%
si es posible 0%
¿Considera correcto que el Notario faccione un Acta de Saldo deudor únicamente con el
respaldo de una Certificación contable emitida por un contador sin tener a la vista
los libros contables del acreedor?
No es necesario 80%
Si es necesario20%
¿Considera necesario que el legislador regule los requisitos del acta de saldo deudor o le
parece bien como está actualmente regulado?
63
ejecutivo?
Dos abogados coincidieron en que debe establecerse en el cuerpo del Acta
Notarial o también llamado el contenido, el origen de la obligación y el plazo de la
obligación y para que esta puede ser exigible, así mismo debe haber claridad en
cuanto a las obligaciones del deudor, esto trascendental.
Un abogado respondió que lo importante es indicar cuándo inicia y cuando finaliza
la obligación dado que esto le da su carácter de título ejecutivo exigible.
Los últimos dos abogados establecieron que lo importante es razonar los libros
contables del acreedor en virtud que el notario abusa de la fe pública, con ello ya
se tiene un acta de saldo deudor con cantidad liquida, exigible y de plazo vencido
para el cobro judicial.
64
8. Anexos
8.1. Entrevista realizada a los abogados litigantes expertos en Derecho Procesal
Civil y Mercantil, concernientes al Acta de Saldo deudor, las cuales el abogado
deberá responder de acuerdo a su experiencia
PREGUNTA 1. ¿Considera usted eficaz el Acta de Saldo deudor como título
ejecutivo?
PREGUNTA 2. ¿Es posible iniciar la acción cambiaria con un título de crédito
regulado en el Código de Comercio junto con el acta de saldo deudor?
PREGUNTA 3 ¿Considera necesario que los Notarios razonen los libros de
contabilidad?;
PREGUNTA 4 ¿Considera usted que pueda existir el pacto de sumisión al faccionar
un acta de saldo deudor en virtud que dicho título de crédito no nace de un contrato
bilateral?
PREGUNTA 5 ¿Es posible que el plazo de un título ejecutivo consistente en acta de
saldo deudor pierda fuerza ejecutiva?
PREGUNTA 6 ¿Podría determinarse de manera clara quien es el obligado a pagar
65
una deuda cuando esta nace de un título ejecutivo consistente en acta de saldo
deudor?
PREGUNTA 7 ¿Considera correcto que el Notario faccione un Acta de Saldo deudor
únicamente con el respaldo de una Certificación contable Emitida por un contador sin
tener a la vista los libros contables del acreedor?
PREGUNTA 8 ¿Considera necesario que el legislador regule los requisitos del acta
de saldo deudor o le parece bien como está actualmente regulado?
PREGUNTA 9 ¿Dentro de su experiencia en el Juzgado puede usted sugerir alguna
recomendación con respecto al acta notarial del saldo deudor como título ejecutivo?
66
CONCLUSIONES
I. El derecho Mercantil regula todo lo concerniente a títulos de crédito mientras
que el derecho Procesal Civil regula lo concerniente a los títulos ejecutivos.
II. La diferencia que existe entre un Título de Crédito y un Título ejecutivo es que
el Título de Crédito garantiza el cumplimiento de una obligación mientras el
título ejecutivo es el documento necesario para poder iniciar una ejecución
judicial dado que esta tiene fuerza ejecutiva.
III. La única Acta Notarial que es un título ejecutivo es el Acta Notarial de Saldo
deudor, en virtud que la misma ley le reconoce dicha categoría
IV. La certificación contable nunca podrá tener la calidad de Título ejecutivo por sí
sola, en virtud que existe doctrina legal que así lo afirma, dado que ninguna
norma otorga a la certificación contable la calidad de título ejecutivo.
V. Cuando se faccionen Actas de Saldo deudor es necesario que el Notario
tenga a la vista los libros contables del acreedor previo a faccionar dicha acta
ya que es incorrecto que el Notario se base únicamente en una certificación
contable
VI. El Acta Notarial donde conste el Saldo deudor carece de una adecuada
reglamentación que permita su óptima utilización por parte del acreedor, dado
que tiende a ser utilizada de una manera incorrecta.
VII. Es necesario indicar dentro del Acta de Saldo deudor el origen de la obligación
en virtud que esta trasciende al Título Ejecutivo.
VIII. Es de suma importancia indicar en el contenido del Acta Notarial de Saldo
deudor el origen de la obligación y el plazo del cumplimiento para hacerla
exigible.
IX. Es imposible establecer en un Acta de Saldo deudor un pacto de sumisión en
virtud que el acta de saldo deudor puede establecerse sin consentimiento del
deudor.
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RECOMENDACIONES
I. Es necesario que se legisle en el sentido que el Notario debe razonar los libros
contables del acreedor, esto con el fin de que el Notario no abuse de la fe pública en
detrimento del deudor, cuando faccione un acta de saldo deudor.
II. Es importante establecer en el Acta de Saldo deudor:
a. El origen de la deuda
b. El plazo de cumplimiento de la obligación para hacerla exigible
III. Se recomienda no utilizar un título de crédito regulados en el código de comercio
junto a un Acta de Saldo deudor en virtud que los títulos de crédito pueden ser
ejecutados por sí solos.
IV. No es conveniente basarse únicamente en una certificación contable para
faccionar un acta de saldo deudor, esto en virtud que desnaturaliza la función
principal de un Acta de Saldo deudor, por lo que el Notario debe tener a la vista los
libros de contabilidad para dar fe que estos se han llevado de conformidad con la
ley y razonarlos.
V. Algo indispensable que no debe faltar en un Acta de Saldo deudor es el origen de
la deuda en virtud que esta trasciende al documento.
68
Apéndices
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70
71
72
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75
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77
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85
86
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88
Casación No. 354-2005 Sentencia del 08/06/2006
“...se establece que no es correcta la pretensión del interponente en cuanto a que
una certificación contable produzca efectos de “plena prueba tasada”, ya que nuestro
sistema de valoración de la prueba se rige por el sistema de la sana crítica, y las
únicas pruebas a las que le reconoce el valor de plena prueba son la confesión
judicial prestada legalmente y los documentos expedidos por notario, por funcionario
o por empleado público en el ejercicio de su cargo, y ello incluso sin perjuicio del
derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o falsedad...una certificación
contable no puede ser tenida como plena prueba tasada (1º) porque el contador
público que la extiende no tiene ninguna de las tres calidades que establece el
artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil; y (2º) porque tampoco existe
norma legal que le confiera expresamente ese carácter de plena prueba tasada. En
consecuencia, no es admisible la pretensión del interponente en cuanto a que la Sala
no tenía facultad para cuestionar el valor y contenido de la certificación contable,
como si ella fuera prueba irrefutable y capaz por sí sola de probar plenamente la
existencia de un saldo en contra de los demandados. Por el contrario, calificar y
valorar su fuerza probatoria era lo que naturalmente correspondía hacer si se
consideran las circunstancias particulares de que la certificación no contiene ni
desarrolla el detalle de las fechas y montos de las distintas operaciones de crédito,
saldos, abonos y débitos en los que se sustenta, y de que la demandada presentó
oposición precisamente sobre la base de cuestionar su valor probatorio mediante la
presentación de fotocopias de recibos de abonos que, aunque tampoco son
concluyentes, hacen presumir la posibilidad de que el adeudo reclamado pudiera
estar total o parcialmente cancelado.”
89
Casación No. 137-2006 Sentencia del 25/10/2006
“... Se advierte que el artículo 186 segundo párrafo citado, es claro al establecer que
los documentos privados se tienen por auténticos únicamente si están debidamente
firmados por las partes, por lo tanto en este caso no opera la inversión de la carga de
la prueba, porque en el documento antes individualizado [certificación contable] no
aparece firmado por el demandado y en consecuencia tal como lo afirma el juzgado
a-quo existe una carencia de medios probatorios; ya que... únicamente se aportó
como medio de prueba una certificación contable que a criterio del juzgador no es
suficiente como para declarar con lugar la demanda; ya que en esa situación no fue
posible apreciar el contenido de la certificación relacionada con la restante prueba. El
valor probatorio de los documentos está fijado por la ley, su grado de eficacia y si se
ha formado con los requisitos que la ley exige para su validez, que no ocurre en esta
situación, ya que al tenor de lo regulado en el artículo 186 citado, se tienen por
auténticos salvo prueba en contrario los documentos privados que estén firmados por
las partes y la certificación relacionada aparece firmado únicamente por la parte
demandante, sin que conste en el mismo declaración, verdad, voluntad, contrato,
hecho o disposición alguna de la parte demandada para su eficacia probatoria...”
Casación No. 305-2003 Sentencia del 02/04/2004
Es también aplicable a las argumentaciones sobre este submotivo, el aspecto de
técnica probatoria conforme nuestro ordenamiento procesal civil, que en materia de
documentos, rige el sistema de prueba tasada, haciendo plena prueba los
documentos no redargüidos de nulidad o falsedad, motivo por el cual no son
aplicables las reglas de la sana crítica...
90
MODELO DE ACTA DE SALDO DEUDOR
En la ciudad de Guatemala el día veinticuatro de julio del año dos mil diecisiete
siendo las doce horas con veintidós minutos. JUAN FRANCISCO MUX ROQUEL
Notario, constituido en la Avenida Reforma uno guión noventa Edificio Torre Masval
once nivel oficina mil ciento uno de la zona nueve de esta Ciudad Capital, a
requerimiento del señor CARLOS ALBERTO TUNAY SANTIAGO de treinta y nueve
años de edad, casado, guatemalteco, de este domicilio, Abogado y Notario, persona
de mi anterior conocimiento; quien actua en su calidad de Mandatario Especial
Judicial con Representación de la entidad LOS CHICHARRONCITOS, SOCIEDAD
ANONIMA calidad que acredita con el primer testimonio de la escritura pública
numero treinta y ocho autorizada por la Notaria Ana Lorena Villacorta Lara, el dia uno
de septiembre del año dos mil ocho en la ciudad de Guatemala, inscrito en el
Registro Electronico de Poderes al número uno del poder ciento sesenta y cuatro mil
ochenta y cinco guión E, e inscrito en el Registro Mercantil al número de registro
sesenta mil quinientos doce folio trescientos dieciséis del libro cincuenta y dos de
Mandatos. Documento que tengo a la vista y que a mi juicio y conforme a la ley es
suficiente para el presente acto. El requirente manifiesta que el motivo del
requerimiento es para HACER CONSTAR EL SALDO DEUDOR que de conformidad
con los libros de contabilidad de la entidad LOS CHICHARRONCITOS, SOCIEDAD
ANONIMA existen a cargo de la señora CONY DEL CARMEN CASTELLANOS
CANO con numero de cliente único cero doscientos uno guión cero trescientos
treinta y cinco guión dos mil seiscientos siete (Cliente unico) y su fiador
mancomunadamente solidario JULIO REMBERTO OCHOA CHINCHILLA, para lo
cual procedo de la manera siguiente: PRIMERO: el compareciente me pone a la vista
los libros contables del saldo de capital llevados en forma legal por la señora
ROSARIO ELIZABETH SARMIENTO GONZALEZ DE SANCHEZ, quien en su
calidad de CONTADORA GENERAL de LOS CHICHARRONCITOS SOCIEDAD
ANONIMA presenta. SEGUNDO: Seguidamente el requirente me presenta a la
señora ROSARIO ELIZABETH SARMIENTO GONZALEZ DE SANCHEZ, a quien
bajo juramento de conformidad con la ley y advertida de las penas relativas al
delito de perjurio manifiesta: Que como Contadora General de la entidad LOS
CHICHARRONCITOS SOCIEDAD ANONIMA da fe que la contabilidad de la entidad
LOS CHICHARRONCITOS SOCIEDAD ANONIMA, se encuentra operada en forma
legal. Acto seguido, me pone a la vista los libros de contabilidad de la entidad LOS
CHICHARRONCITOS SOCIEDAD ANONIMA, entre estos, el identificado como
LIBRO DIARIO el cual compruebo y hago constar que aparece habilitado por la
Superintendencia de la Administración Tributaria. Así como también, que se
encuentra operado conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio, es decir, de
acuerdo con el sistema de partidadoble (a doble columna), en idioma español, las
cuentas operadas en quetzales, en orden cronológico, sin espacios en blanco,
interpolaciones, raspaduras, ni tachaduras y no presenta alteraciones de ningún tipo,
y en el cual aparece que la señora CONY DEL CARMEN CASTELLANOS CANO
con numero de cliente unico cero doscientos uno guión cero trescientos treinta y
cinco guión dos mil seiscientos siete (Cliente unico) y su fiador mancomunadamente
solidario JULIO REMBERTO OCHOA CHINCHILLA presenta un saldo de capital de
91
VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES (quetzales). TERCERO.
Me asegura la CONTADORA GENERAL del LOS CHICHARRONCITOS SOCIEDAD
ANONIMA, que a la presente fecha la señora CONY DEL CARMEN
CASTELLANOS CANO y su fiador mancomunadamente solidario no han
efectuado ningún pago o abono a la cuenta antes relacionada, dicha deuda se
originó por compra de mercadería el dos de enero del año dos mil catorce teniendo
que cancelarla el tres de enero del año dos mil quince. CUARTO. Manifiesta el
requirente que conforme a lo anterior la señora CONY DEL CARMEN
CASTELLANOS CANO y su fiador mancomunadamente solidario JULIO
REMBERTO OCHOA CHINCHILLA, tienen una deuda de VEINTICUATRO MIL
NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES QUETZALES (quetzales) a favor de la entidad
LOS CHICHARRONCITOS SOCIEDAD ANONIMA. QUINTO: Termino la presente
acta notarial, en el mismo lugar y fecha antes consignados, cinco minutos despues
de su inicio. YO la infrascrita notaria DOY FE: a) de todo lo expuesto; b) de haber
tenido a la vista los libros y documentos que se mencionan en el cuerpo del presente
documento público; la presente acta notarial está contenida en una hoja de papel
bond, la cual sello y firmo y es leida por el requirente, quien de enterado de su
contenido, objeto, validez y demas efectos legales, la ratifica, acepta y firma
únicamente la Notaria que autoriza, quien de todo lo expuesto DA FE.
92
BIBLIOGRAFIA
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editorial del Valle. Tomo I, Guatemala 1998.
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edición Ediciones Mayte. Guatemala 1992
Muñoz Nery Roberto, Introducción al Estudio del Derecho Notarial 3ª edición.
Ediciones Mayte. Guatemala, 1992
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Editorial Eliasta S.R.L. Buenos Aires Argentina 1989.
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universitaria 1985
Villegas Lara, René Arturo Derecho Mercantil Guatemalteco tomo II Editorial
universitaria 1985
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93
República de Guatemala.
Código Civil. Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno de la República de
Guatemala.
Código de Comercio
Código de Comercio de Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la
República, incluido el libro III, parte vigente del Decreto Gubernativo 2946
(código antiguo). Arancel de Registro Mercantil General de la República,
Acuerdo Gubernativo 20793. Reglamento del Registro Mercantil General de la
República, Acuerdo Gubernativo 30-71.
Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto 19-2002 del Congreso de la
República.
Ley del Mercado de Valores y Mercancías, Decreto 34-2006 del Congreso de
la República y su Reglamento, Acuerdo Gubernativo 557-97 del Congreso de
la República.
Ley de Sociedades Financieras Privadas, Decreto Ley 208. Ley de Garantías
Mobiliarias, Decreto 51-2007 del Congreso de la República.
Ley de Almacenes Generales de Depósito, Decreto 1746 del Congreso de la
República, y su Reglamento, Acuerdo Gubernativo 20-69, y Reglamento de
Almacenes Fiscales, Acuerdo Gubernativo 447-2001.
Ley Monetaria, Decreto 17-2002 del Congreso de la República.
Ley de Arbitraje, Decreto 67-95 del Congreso de la República.
Ley de Extinción del Dominio, Decreto 55-2010 del Congreso de la República
y su Reglamento.
Ley de la Actividad Aseguradora, Decreto 25-2010 del Congreso de la
República. Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, Decreto 67-2011
del Congreso de la República.
El Ámbito geográfico o espacial del presente trabajo se llevará analizando la
totalidad de la República de Guatemala.
