Universidad Mariano Gálvez de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DE LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CONTRA LA

DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU INCIDENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO EN GUATEMALA

MAURA ELENA FIGUEROA SALAY

GUATEMALA, NOVIEMBRE DEL 2014

Universidad Mariano Gálvez de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

ANÁLISIS JURÍDICO DOCTRINARIO DE LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CONTRA LA

DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU INCIDENCIA EN EL ESTADO DE DERECHO EN GUATEMALA

TRABAJO DE GRADUACIÓN

PRESENTADO POR

MAURA ELENA FIGUEROA SALAY

Previo a optar al grado académico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Y LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA

GUATEMALA, NOVIEMBRE DEL 2014

3

AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN

DECANO DE LA FACULTAD: Lic. Luis Antonio Ruano Castillo SECRETARIO DE LA FACULTAD: Lic.Omar Abel Morales Lurssen ASESOR: Lic. Mynor Antonio Oxom Paredes REVISOR: Lic. Obdulio Rosales Dávila

Admin

Text Box

V

7

REGLAMENTO DE TESIS

Artículo 8º. RESPONSABILIDAD

Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad.

1

ÍNDICE

Pág. Introducción 1

CAPÍTULO I Control Social y Derecho Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.1 Control Social. . …… . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.2 Tipos de Control social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ………. . . . . . . . 6 1.2.1 Control social de acción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.2.2 Control social de reacción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1.2.3 Control difuso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.2.4 Control institucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.3 Derecho Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 10 1.3.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.3.2 División tradicional del concepto de Derecho Penal. . . . . . . . . . 13 1.3.2.1 Derecho penal objetivo y subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.3.2.2 Derecho penal objetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1.3.2.3 Derecho penal subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1.4 Relación entre control social informal y control social formal. . . . . . . . . 18

CAPÍTULO II Política criminal del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.2 Panorama actual y realidad nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.3 Política de tolerancia cero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.4 Política criminal y seguridad pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2.5 Política criminal del Estado y legislación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

CAPÍTULO III Criminalidad Organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1 El crimen organizado como fenómeno no convencional. . . . . . . . . . . . . 30 3.2 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.3 Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.3.1 Antecedentes sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.3.2 Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3.4 Características de la criminalidad organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3.4.1 Una organización criminal con cúpula de mando. . . . . . . . . . . . 38 3.4.2 Jerarquía con modelo de estratificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3.4.3 Especialización criminal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3.4.4 Finalidad permanente de delinquir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3.4.5 Objetivos de lucro en áreas financieras o en la esfera política. . 39 3.4.6 Utilización de una sofisticada logística. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.4.7 Transnacionalidad directa o vínculos internacionales. . . . . . . . 40 3.4.8 Niveles de disciplina y distribución de roles. . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.4.9 Capacidad de corrupción y penetración con el poder estatal. . . 41 3.4.10 Sentido de pertenencia a la organización criminal. . . . . . . . . . . 41 3.5 Criminalidad organizada en Guatemala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3.5.1 Principales actividades del crimen organizado en Guatemala. . . 43 3.5.2 Regulación legal contra el crimen organizado en Guatemala. . . 44

2

3.5.2.1 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.5.2.2 Ley contra la Delincuencia Organizada. . . . . . . . . . . . . 44 3.5.2.3 Reglamento para la aplicación de los métodos especiales De Investigación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

CAPÍTULO IV Métodos o técnicas especiales de investigación de la criminalidad organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4.1 Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4.2 Principios doctrinarios en su aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.1 Principio de legalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.2 Principio de subsidiariedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.3 Principio de proporcionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 4.2.4 Principio de autorización, intervención y control judicial. . . . . . . 49 4.3 Métodos especiales de investigación previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada en Guatemala. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4.3.1 Operaciones encubiertas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4.3.2 Entregas vigiladas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4.3.3 Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación. . 53 4.4 Técnicas Especiales de Investigación (TEI) en el Derecho Comparado. . 56 4.4.1 Instrumentos jurídicos internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4.4.2 Legislaciones internas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4.5 Propuesta para la utilización óptima de los métodos o técnicas especiales de investigación contra la delincuencia organizada. . . . . . . . 58 4.5.1 Operaciones encubiertas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.5.2 Entregas vigiladas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 4.5.3 Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación. . . 60 CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 RECOMENDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

1

INTRODUCCIÓN

El aumento de la criminalidad en las últimas décadas, aparece como una de

las mayores preocupaciones de la sociedad y además constituye una de las tareas

pendientes de solución que tiene un Estado, respecto de la seguridad de sus

instituciones y la confianza ciudadana en las mismas. Una política de Estado para

afrontar la delincuencia común es tan básica o elemental que siempre se

encuentra implícita en las leyes represivas o de control social. Es de este modo

que tanto la legislación sancionadora, como aquella referida a la prevención,

constituyen los medios más eficaces en la lucha contra la delincuencia,

obviamente dentro de un marco de las políticas de naturaleza social y educativa.

Sin embargo, pese a los esfuerzos que hacen las naciones, el índice de

criminalidad avanza aún con políticas criminales internas, generando una serie de

efectos nocivos en el desarrollo normal de las sociedades. La legislación penal y

procesal penal de los países se moderniza, pero aun así pareciera que no

estuvieran por encima o a la altura de las nuevas conductas ilícitas. En esta línea

de pensamiento, cabe agregar la conformación de personas que conciertan o se

agrupan, de manera permanente o con cierta temporalidad, con la finalidad de

hacer más sólida su posición delictiva, o para incurrir en nuevas áreas calificadas

igualmente de ilícitas, tratando de estar siempre adelante, por encima y por detrás

de la ley y de sus distintas formas de control, haciendo referencia así al crimen

organizado, fenómeno que se acrecienta y genera un efecto multiplicador de

preocupación internacional.

En vista de ello, los Estados han reaccionado al interior de su legislación

ordinaria para afrontarla, y también lo han hecho de manera conjunta, mediante

acuerdos o convenios internacionales a fin de contrarrestar el crimen organizado y

sus diferentes formas de aparición.

La hipótesis científica sustentada al inicio de este trabajo, fue comprobada,

ya que se logró determinar que no obstante existir instrumentos legales para

2

investigar los delitos cometidos dentro del marco de la delincuencia organizada,

entre los cuales se han implementado técnicas especiales de investigación, éstas

no son lo suficientemente eficaces para contrarrestar ese fenómeno criminal, por

carecer de un protocolo detallado en su utilización, y porque su uso indiscriminado

hace que los entes encargados de su aplicación cometan ilegalidades, vulnerando

así principios de rango constitucional. De igual manera, también los objetivos

planteados al inicio de este trabajo fueron alcanzados en alto porcentaje, puesto

que se pretendía el análisis jurídico doctrinario de las técnicas especiales de

investigación, conocer en cierta medida las causas del incremento de la

criminalidad organizada, determinar las características específicas de cada

método especial de investigación, y establecer ciertas recomendaciones para su

mejor y eficaz utilización.

Los métodos utilizados para la realización de la presente investigación

fueron: Científico, el cual se define como un conjunto de pasos ordenados en

forma lógica, que pueden ser comprobados, y están orientados a la explicación,

predicción y control de los procesos que se dan en la naturaleza; Jurídico

Documental, que se basa en el estudio y análisis de documentos doctrinarios y

legislación positiva; Analítico, que permite descomponer el todo en sus partes para

estudiar cada una de ellas por separado, con la finalidad de descubrir la esencia

del fenómeno; Sintético, ya que una vez realizada la operación lógica analítica, se

procede a cursar el pensamiento de la esencia a las manifestaciones aparenciales

del fenómeno; Deductivo, que parte de verdades y aseveraciones generales para

llegar a conclusiones específicas al estudiar lo referente a la criminalidad

organizada y los métodos especiales de investigación; Inductivo: que va de lo

particular a lo general, es decir, al estudiar las técnicas especiales de investigación

desde la perspectiva del derecho comparado, hasta llegar a la aplicación concreta

y particular en nuestro medio jurídico nacional. De esta manera, el diseño

metodológico de la investigación realizada permite en primer lugar una

aproximación al fenómeno de la criminalidad organizada y las políticas de Estado

3

para su persecución; en segundo lugar, obtener la información necesaria de los

métodos o técnicas especiales de investigación; y por último, realizar el análisis de

cada uno de dichos métodos para determinar su eficacia o ineficacia en su

aplicación, y proponer una mejor utilización de los mismos, con el objetivo de

lograr contrarrestar en forma legítima, el índice creciente de criminalidad, sin el

riesgo de vulnerar principios de orden constitucional.

Para sus efectos, el presente trabajo de investigación se ha dividido en

cuatro capítulos, siendo éstos: I. Control social y Derecho penal; II. Política

criminal del Estado; III. Criminalidad organizada y IV. Métodos o técnicas

especiales de investigación de la criminalidad organizada; arribando a las

conclusiones, recomendaciones y bibliografía consultada en la presente

investigación.

4

CAPÍTULO I

CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL

1.1. Control social

El hombre es un ser social y político por naturaleza, por lo que necesita

agruparse y convivir con otros seres humanos, ya sea por perseguir los mismos

intereses u objetivos o para su supervivencia, es decir, que el hombre no puede

vivir de forma aislada. Sin embargo, históricamente la convivencia con otros seres

humanos, en vez de ser pacífica, ha sido en muchas ocasiones violenta, debido en

no pocas veces a que cada hombre en particular busca la realización de un

bienestar particular, por encima de intereses sociales o del grupo en general, lo

que provoca la división en grupos polarizados, dando como resultado muchas

veces grupos dominantes y dominados, y surgiendo no pocos conflictos que

resultan a su vez en movimientos revolucionarios y cambios del poder en turno.

Dicho control social ha sido definido doctrinariamente por diversos autores

como Francisco Muñoz Conde, quien indica que “el control social es una condición

básica de la vida social, pues a través de él se asegura el cumplimiento de las

expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la

convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su

fluctuación o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una

determinada forma o procedimiento”.1

De igual forma se define al control social como “los recursos de que dispone

una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los

comportamientos de sus miembros a un conjunto de reglas y principios

1Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Ed. Temis, Colombia,

1999, p.25

5

establecidos, así como las formas organizadas con que la sociedad responde a

sus transgresiones”2.

Así pues, se puede concluir que el control social es el conjunto de medios a

través de los cuales una sociedad garantiza que la conducta de cada uno de sus

miembros sea congruente con los parámetros de conducta previamente

establecidos por ellos mismos; de igual forma se refiere a la capacidad de

respuesta de la sociedad ante el incumplimiento de las normas de conducta

prefijadas; es decir, que el control social por un lado se refiere a la aceptación de

las conductas o comportamientos negativos previamente determinados que

pueden ser simples parámetros de comportamiento que violentan normas

sociales, o bien conductas consideradas como delitos que, conforme al momento

histórico en que se lleven a cabo, transgreden una norma jurídica, y por otro lado

el control social se refiere a la capacidad de respuesta de la sociedad o el Estado

ante la realización de conductas que afectan el orden social o jurídico, y así es

como se arriba a las dos concepciones de control social: el control social de acción

y el control social de reacción.

También en la terminología moderna con respecto al control social, se habla

de control social primario y como contraposición a este, existe el control social

secundario. El derecho penal forma parte de los instrumentos de control social

primario, toda vez que recurre a la aplicación de normas e imposición de

sanciones cuando algún hecho violento ha ocurrido en el seno de una sociedad.

Como contraposición a ello, la educación, por ejemplo, se configura como un

instrumento de control social secundario.

El control social representado por el Derecho Penal, es un control de tipo

normativo, porque su ejercicio se realiza a través de un conjunto de normas

creadas previamente por el órgano legislativo, normas que constituyen todo un

sistema jurídico penal mucho más amplio, que abarca otras normas

2 Bustos Ramírez, Juan y Hernán HormazábalMalareé. Lecciones de Derecho

Penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, p.15

6

sancionatorias, de los cuales el derecho penal forma tan sólo una parte, es decir,

que el derecho penal no constituye todo el control social, sino sólo una parte, y no

la más importante, puesto que el derecho penal concurre a sancionar las actitudes

transgresoras en última instancia, cuando otras normas de índole distinta, es decir,

pertenecientes a otras ramas del derecho, no se han podido aplicar a un hecho

concreto, constituyéndose así entonces el derecho penal, en un derecho de

aplicación violenta, con el fin de reducir al mínimo posible, el daño ocasionado a la

sociedad, también en forma violenta, con las conductas delictivas, previamente

calificadas de esta manera por la normativa penal especial.

1.2. Tipos de control social

1.2.1. Control social de acción

Este tipo de control social se caracteriza por tener como objetivo la

prevención de ciertas conductas a través de la conformación del individuo hacia un

conjunto de valores sociales o pautas de comportamiento socialmente aceptados

dentro del conglomerado. De esta manera el individuo interioriza y toma como

suyos ciertos parámetros de conducta y escala de valores, lo que lleva a la

aceptación de determinado orden social, sujetando al individuo para que se

conduzca de manera aceptable frente a los demás.

Autores como Juan Bustos nos hablan de mecanismos de socialización

como parte fundamental de la internación y conformidad a cierto sistema de

valores. Entre estos mecanismos encontramos a ciertos grupos que valiéndose del

uso de los medios de comunicación, reproducen los valores del sistema mediante

noticias, literatura, cine y programas de televisión, predominando así un sentido

materialista y de globalización, que afecta notablemente la inserción de valores en

el hombre.

7

Es importante que dicha influencia se realice por medios adecuados,

independientemente de cuáles sean, ya que estos mecanismos tienen como

principal función que el individuo pueda distinguir y desechar de su realidad social,

las conductas negativas o antivalores, y al mismo tiempo, adopte conductas

positivas que la sociedad espera de él, de conformidad al sistema de valores y

comportamiento socialmente aceptados. Sin embargo, no se debe olvidar que la

sociedad está compuesta por individuos con voluntad propia y libertad de acción,

por lo que podría esperarse disconformidad en vez de conformidad al sistema de

valores socialmente aceptados, y originarse contradicciones y oposición al

régimen social establecido.

Este tipo de control social es importante, ya que sin su motivación sobre la

conducta, de nada servirían las normas penales y las sanciones que se tengan

previstas para las conductas desviadas o comportamientos negativos, puesto que

lo que este tipo de control social persigue es establecer que acciones como matar,

robar, extorsionar, secuestrar son comportamientos que debilitan el orden social,

pero queda a elección del individuo su conformidad a valores positivos, y en caso

de transgresión, surge lo que se conoce como control social de reacción.

1.2.2. Control social de reacción

Este tipo de control social también recibe el nombre de control social de

respuesta, y como su nombre lo indica, es aquel que responde o reacciona

cuando las conductas determinadas previamente por la sociedad como negativas

o desviadas, son realizadas por alguno de los individuos que conforman la

sociedad, siempre y cuando dichas conductas hayan sido realmente previstas

como lesivas al orden social establecido.

A diferencia del control social de acción, este tipo de control social no busca

que los individuos acepten a lo interno de su conciencia la existencia de un grupo

de valores positivos establecidos para resguardar el orden social, sino lo que

8

busca es en cierta medida reprimir aquellas conductas negativas que nunca

debieron realizarse, es decir que su activación no es a priori sino a posteriori,

luego de haberse lesionado el orden social y jurídico establecido, tratando con ello

de reponer o restaurar la ruptura o resquebrajamiento de dicho orden, y para ello

igualmente se vale de ciertos mecanismos igualmente establecidos de antemano,

con el objeto de castigar las conductas negativas, y disuadir cualquier intento de

repetición o reproducción por parte de otros individuos dentro del grupo social.

Las formas de reacción de la sociedad pueden ser variadas, dependiendo

de la gravedad o forma de la transgresión, pero en síntesis puede decirse que este

tipo de control social se manifiesta en forma difusa o institucionalizada.

1.2.3. Control difuso

Este tipo de control se ejerce a través de instituciones como la familia, los

grupos religiosos, los medios de comunicación, el trabajo, la escuela y los grupos

deportivos, puesto que en cada una de esas instituciones se establecen normas

de conducta y convivencia conforme a las cuales deben conducirse cada uno de

los integrantes de dichas instituciones o agrupaciones, y en cuanto se detecte el

incumplimiento de dichas normas, las mismas instituciones sociales mencionadas

son las encargadas de reprimir y sancionar dichos comportamientos que afectan el

sistema de valores propios de cada agrupación o institución social señalada.

El control social que ejercen este tipo de instituciones o agrupaciones recibe

el nombre de control difuso o informal, ya que aunque exista como una forma de

control dentro de la sociedad, no pertenece a una estructura gubernamental o

estatal, es decir que no se encuentra formalmente establecido como un derecho

escrito, con efectos jurídicos, ya que sus sanciones se derivan de normas

sociales, tradiciones, costumbres, normas religiosas y violaciones a normas de

conducta y ética.

9

Algunos autores disienten de que el control social difuso sea realmente un

control social, puesto que aunque existen normas de conducta y sistema de

valores en cada uno de los grupos representativos de dicho control, y aunque

existan sanciones por las transgresiones a dichos parámetros de conducta o

comportamiento, realmente el objetivo de su constitución o existencia es distinto,

puesto que persiguen fines de tipo espiritual, ético o filosófico, conformándose así

en un tipo de control indirecto.

Con el aumento de la criminalidad, que actualmente aqueja a nuestra

sociedad, se hace imprescindible retomar este tipo de control social con seriedad,

ya que aunque parezca difuso o indirecto, y aunque sus fines sean distintos al

control social directo, vale la pena considerar que efectivamente las instituciones

que ejercen este control, de alguna manera ejercen influencia en grupos sociales

considerables, por lo que actuando en forma coordinada y sistemática, y en

congruencia con las normas jurídicas establecidas, podrían rescatar el orden

social y jurídico fracturado, y evitar en alguna medida el aumento de la

delincuencia y el comportamiento desviado o negativo.

1.2.4. Control institucional

A diferencia del control social difuso o informal cuyo artífice es la sociedad,

en el control social institucionalizado o formal el encargado de ejercerlo es el

Estado, y lo ejerce a través de un control social no punitivo como las actividades

que despliegan las diferentes instituciones estatales de gobierno.

Pero también se encuentra el control institucional punitivo que parte de todo

un sistema y ordenamiento jurídico en el que se establecen las conductas que

afectan más gravemente el orden social y la convivencia humana.

Nos encontramos así frente a un derecho escrito, en donde la violación ya

no es a una norma social sino a un precepto jurídico, cuyas consecuencias están

10

revestidas de fuerza coactiva, y su aplicación se ejerce a través de todo un

aparato estatal que tiene como función principal velar por el orden social mediante

la punición. Este control social se ejerce a través de instituciones como la Policía,

el Ministerio Público, el Organismo Judicial, el Derecho Penal y Procesal Penal, el

Régimen Penitenciario, etc., constituyendo este último la parte más visible del

control penal.

La importancia del control social de reacción institucionalizado punitivo,

radica en que se activa o se hace necesario, cuando llega a realizarse una

conducta que afecta gravemente un bien jurídico fundamental para la convivencia

social, y que no puede ser solucionado mediante el control social de reacción

difuso, ya que requiere una mayor obligatoriedad, a fin de reprimir la conducta

transgresora y prevenir la repetición de la misma por otros individuos, siendo

esencial en este caso el carácter coactivo de la norma jurídica, por lo que es a

través del Estado que se constituye lo que conocemos como Derecho Penal, que

es la parte más visible y representativa de un todo, constituida por el sistema

penal en particular y por el control social en general.

1.3. Derecho penal

Generalmente el estudio del derecho penal moderno se realiza partiendo

del entendimiento y posición teórica que se tenga desde la plataforma de la

dogmática jurídica, como un instrumento de control social, dentro de toda una

gama de mecanismos surgidos en el seno de la sociedad misma, con miras a

obtener determinadas posiciones individuales en la vida social, en cuanto al

combate o disminución del creciente aumento de las consecuencias nocivas que

produce la criminalidad. Para ello, el derecho penal procura alcanzar sus objetivos,

al determinar toda una serie de comportamientos, calificándolos de indeseables y

amenazando a quien se conduzca de conformidad con dichos comportamientos

11

transgresores, con la imposición de sanciones que varían en rigor de acuerdo a la

gravedad de la transgresión o a la importancia del bien jurídico tutelado.

1.3.1. Definición

El Derecho Penal puede ser definido, desde este particular punto de vista,

como un subsistema de control social penal o punitivo dentro del sistema total de

control social, y por su especialidad se dirige a regular no toda conducta desviada,

sino la catalogada como delictiva, la que ha atentado contra derechos

fundamentales que hacen imposible la convivencia humana, y sus objetivos se

dirigen a la prevención y represión del delito, utilizando para ello toda una gama de

penas y medidas de seguridad, actuando con rigurosa formalidad de acuerdo al

principio de legalidad.

De acuerdo con esa posición el estudio de las normas, de las conductas

que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el derecho

penal material o, simplemente, Derecho Penal.

Zaffaroni propone una definición de Derecho Penal, y contempla en ella una

dualidad: por un lado se refiere a un conjunto de normas y por el otro a la Ciencia

del Derecho Penal, y dice que “se entiende por Derecho Penal al conjunto de

leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurídicos y que precisan su alcance,

cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente

grave, que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor, también cabe

entender por Derecho Penal, al sistema de comprensión de ese conjunto de

leyes”3.

Para una exposición ordenada y sistemática del contenido de este

instrumento de control social se distingue entre una Parte General y otra

denominada Parte Especial. En la primera se establecen los fundamentos

generales de la materia, es decir, la norma jurídico-penal, su estructura , contenido

y función, así como los principios que la inspiran, sus fuentes y límites de vigencia

3Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Ed. Sociedad Anónima,

Editora Comercial, Industrial y Financiera. Argentina, 1998. Pp. 26, 27.

12

temporal, espacial y personal; la Teoría General del Delito como infracción

normativa específicamente penal, con sus elementos integrantes y formas de

aparición comunes a cada una de las particulares infracciones delictivas, y

finalmente, se estudian las Consecuencias Jurídicas del Delito, es decir, de las

sanciones aplicables al mismo, algunos le dan cierta autonomía a esta parte,

configurándolo como una especie de Derecho Sancionador, en el que se incluye

además el Derecho de Ejecución de las sanciones. En la Parte Especial se

analizan las particulares infracciones delictivas y las sanciones específicas de

cada una de ellas, agrupándolas sistemáticamente”4

Es decir entonces, que este medio de control social punitivo desarrolla todo

un sistema de conocimientos, cada vez más especializados, con miras a disminuir

en lo posible el impacto de las conductas que transgreden el orden ideal de la

sociedad. Pero este sistema de conocimientos surge en un determinado momento

histórico y de conformidad a determinadas normas clasistas de cada Estado e

ideología política que detente el poder de turno, por lo que el derecho penal debe

ser considerado como un medio de control social cambiante que debe adecuarse

a las circunstancias políticas, económicas, sociales e ideológicas de cada

sociedad, y en nuestro caso particular, en su relación con el conglomerado social

internacional e intercontinental.

Es necesario acotar también que el Derecho Penal, como modalidad del

control social institucional o formal, sólo se activa cuando los mecanismos del

control social informal han fracasado en sus fines, e incluso, puede decirse que

aun cuando los otros mecanismos de control social institucionalizado más leves no

han logrado sus objetivos previamente, entonces interviene este tipo de control

social formal punitivo. Cuando el conflicto es de tal magnitud que afecta

gravemente el orden social o la convivencia humana, no puede quedar su solución

a merced de los mecanismos de control informal, por lo que el Estado debe

4Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte General. Ed. Tiran Lo Blanch,

Valencia, España, 1999, Pág. 32.

13

intervenir a través de la llamada justicia penal, y lo hace sometiéndose a normas

de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la objetividad de su

intervención y el debido respeto a las garantías de las personas involucradas en el

conflicto.

1.3.2. División tradicional del concepto de Derecho Penal

1.3.2.1. Derecho penal objetivo y subjetivo

Las definiciones de derecho penal desarrolladas por diversos juristas, se

han realizado en base a dos sentidos: el objetivo y el subjetivo, ya sea porque se

considere a dicho derecho como un conjunto de normas jurídico-penales, o bien

como parte del poder punitivo del Estado.

1.3.2.2. Derecho penal objetivo

Se ha definido el derecho penal objetivo partiendo de la idea de que lo

constituye un conjunto de normas, así lo concibe Luis Jiménez de Asúa “ley, regla

o una norma penal que nos manda, que nos permite o que nos prohíbe”5; Franz

Von Liszt determina que el Derecho Penal es el “conjunto de reglas jurídicas

establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como

legítima consecuencia”6; Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas lo definen como “el

conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las

penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas

a los casos de incriminación”7; y según Edmundo Mezger, el derecho penal

objetivo es “el conjunto de reglas que norman el ejercicio del poder punitivo del

5Jiménez de Asúa, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Oxford, México, 1999,

p.4

6 Von Liszt, Franz, citado por De Mata Vela, José Francisco y Héctor Aníbal De

León Velasco. Derecho Penal Guatemalteco. Ed. Llerena, Guatemala, 1996, Pp. 4, 5 7Carrancá y Trujillo, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas. Derecho Penal Mexicano, Ed.

Porrúa, México, 2001, p. 17

14

Estado, conectando al delito como presupuesto, la pena como su consecuencia

jurídica”8.

Las definiciones expuestas tienen en común que consideran al derecho

penal como un conjunto de normas o reglas jurídicas; que el contenido de esas

normas o reglas jurídicas lo constituye un supuesto de hecho, que se refiere al

delito; y como respuesta a ese supuesto de hecho se configura una consecuencia

jurídica, identificada como pena. Es importante precisar que se trata de una norma

penal, ya que su característica fundamental que la diferencia de los demás tipos

de normas, es que tiene como consecuencia la imposición de una pena o medida

de seguridad, de acuerdo a la gravedad de la conducta realizada.

Doctrinariamente este tipo de definiciones se han centrado en el derecho

penal partiendo de la norma, el delito y la pena, pues es a través de estos

elementos que se regula la convivencia humana, siendo ésta su misión y fijando

su base en el comportamiento humano no deseado considerado antisocial.

Actualmente, la pena ya no es la única consecuencia jurídica, puesto que

algunos autores han incluido en sus definiciones las medidas de seguridad o de

rehabilitación, entre ellos Díaz Aranda quien indica que Derecho Penal “es el

sistema de normas emitidas por el Estado a través de la ley para dar a conocer a

los miembros de la sociedad las conductas consideradas como delictivas, por

lesionar bienes fundamentales para la sociedad, con el fin de que eviten su

comisión, indicando al juez los presupuestos y sanción, sea pena de prisión o

medida de seguridad, a imponer a quienes las realicen”9.

Así puede definirse el Derecho Penal Objetivo como el sistema de normas

jurídico-penales emitidas por el Estado que describen las conductas antisociales,

tipificadas como delitos, y la consecuencia jurídica que se traduce en una pena o

8Mezger,Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Trad. por José Arturo Rodríguez

Muñoz. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1946 9Díaz Aranda, Enrique. Derecho Penal. Ed. Porrúa y UNAM, México, 2003, p. 21

15

medida de seguridad, a fin de salvaguardar bienes jurídicos fundamentales para la

convivencia social.

Dentro de la acepción de derecho penal objetivo se ha dicho que procura

alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y

amenazando su realización con sanciones de un rigor considerable. En ese

sentido el Derecho Penal se constituye entonces en un instrumento de control

social, que actúa conjuntamente con otros instrumentos que tienen idéntica

finalidad, pero a través de la observancia de ciertos principios limitadores del

ejercicio del poder punitivo, el Derecho penal aplica la sanción o castigo de una

manera formal y con una fundamentación racionalizada en su aplicación.

El control penal en las sociedades que poseen una organización jurídica

constitucional y un Estado de Derecho, nace a través de la institucionalización

normativa, por lo que el Derecho Penal objetivo está constituido por el conjunto de

normas a partir de la cuales la conducta de las personas puede ser considerada

como no deseable por los grupos hegemónicos que detentan el poder de turno, y

que consideran que debe ser punible.

1.3.2.3. Derecho penal subjetivo

El Derecho Penal en su acepción subjetiva, ha sido estudiado también

como el iuspuniendi o derecho a castigar, y se refiere a la potestad punitiva que

tiene el Estado, es decir el derecho a ser titular del ejercicio punitivo, el cual debe

ser concedido por la ley; así se configura elementalmente el derecho subjetivo con

la existencia de un facultad, un titular y un tercero obligado a respetar la voluntad

del titular.

Se acepta de por sí la existencia de la potestad punitiva del Estado, sin

adentrarse en sus orígenes y desarrollo histórico, estableciendo que dicha facultad

se asienta en las ideologías de poder, que a su vez descansan en los

16

planteamientos filosóficos que han surgido desde la antigüedad, ideologías que

han tratado algunas de justificar y otras de cuestionar.

Actualmente puede decirse someramente, que el iuspuniendi o derecho de

castigar, es sustentado por cada una de las Constituciones o leyes fundamentales

de cada Estado, independientemente de la forma de gobierno que se ejerza, por lo

que se determina así la legalidad que sustenta la potestad punitiva, que a su vez

respalda legítimamente las acciones de cada Estado al poner en movimiento los

mecanismos de control social formal institucionalizado, para cumplir con la

finalidad de reprimir o castigar las conductas negativas o antisociales que han

ocasionado un desorden social o afectado gravemente la convivencia de los

individuos dentro de una sociedad determinada.

El Derecho Penal Subjetivo, también ha sido definido por diversos autores

como la facultad del Estado para sancionar delitos, en ese sentido Díaz Aranda lo

define como “la facultad del Estado para prohibir las conductas consideradas

como delitos, e imponer las sanciones penales a quienes las realizan”10; en el

mismo sentido se pronuncia Juan Bustos al manifestar que el iuspuniendi es “una

decisión político-criminal plasmada en una norma que declara punible y

perseguible a su autor”, de tal manera que la idea central en las definiciones del

iuspuniendi o derecho de castigar, es el poder que tiene el Estado para determinar

que conductas van a ser consideradas como delitos y la pena a imponerse cuando

dichas conductas se realicen.

Sin embargo, no todos los autores participan de la misma conceptualización

en cuanto a que el iuspuniendi sea un poder del Estado, sino que lo visualizan

más bien como un deber o atributo de su soberanía. En ese sentido Zaffaroni

expresa que no existe un derecho subjetivo como tal, ya que el Estado no tiene el

derecho de castigar, sino el deber de hacerlo, lo cual surge de la propia naturaleza

de su función y existencia, toda vez que el Estado es necesario para la

10

Díaz Aranda, Enrique. Op. Cit. P. 4

17

coexistencia, por lo que a fin de lograr ésta es indispensable que el Estado haga

uso de la incriminación y de la pena11; y siendo que es la misma sociedad la que le

otorga esa potestad al Estado, éste tiene no sólo el poder sino el deber de ejercer

la facultad de castigar, es decir, en virtud de ese poder está obligado a penar

aquellas conductas que afectan el equilibrio de la convivencia social.

El Derecho Penal entonces, se ha erigido desde sus inicios como la forma

de expresión más reconocida del poder punitivo del Estado, aunque no de manera

exclusiva, es decir, que dentro de todo un sistema punitivo se halla lo que se ha

denominado Derecho Penal, y muchas veces se confunde en su conceptualización

con aquel, es decir, se habla indistintamente de sistema penal o punitivo y

Derecho Penal. Se evidencia entonces el carácter equívoco del concepto Derecho

Penal, lo que permite la confusión entre poder punitivo y Derecho Penal,

haciéndose imposible que éste último pueda cumplir con su función política de

reducir y contener el ejercicio del poder punitivo, es decir, sobre la base

equivocada de suponer que poder punitivo y Derecho Penal es lo mismo, se

soslaya la aplicación de ciertos principios limitadores del ejercicio de la potestad

punitiva. Esto tiene como consecuencia, la inexistencia de un estado constitucional

de Derecho, y la plena certeza de la legitimidad del Derecho Penal.

Derivado de ello, existen diversas acepciones que lo único que han hecho

es encubrir la asimilación o diferencia entre Derecho Penal y poder punitivo; se

habla así entonces de derecho penal en sentido subjetivo para denotar la potestad

que tiene el Estado para seleccionar conductas y calificarlas como delictivas, lo

que supone por parte del legislador ordinario un ejercicio real del poder punitivo,

sin que con dicha actividad se agote dicho ejercicio; derecho penal en sentido

objetivo se ha utilizado para designar a la legislación penal, y por ello en última

instancia, es un acto de poder político; y derecho penal como saber, que muchos

11

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Op. Cit., p. 34

18

han identificado con la dogmática penal, es decir con un determinado método

interpretativo de la ley penal.

1.4. Relación entre control social informal y control social formal

De la relación dialéctica entre control social informal y control social formal,

se desprenden dos consecuencias que afectan al control penal: en primer lugar, la

naturaleza subsidiaria del control penal; y en segundo lugar, la necesidad de una

correcta coordinación e integración de los dos tipos de control como base para

una eficaz prevención del delito, el cual no debe llevarse sólo a través del control

penal formal. Si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de

autoprotección, que deberían ser eficaces, la intervención del control social formal

sólo se legitima en defecto de aquellos cuando la entidad del conflicto exija una

respuesta formalizada más drástica por no ser suficiente la de las instancias

formales. Los conflictos de menor entidad pueden y deben ser solucionados con

instrumentos más ágiles y socialmente menos gravosos, el derecho penal debe

ser la última ratio.

El control social penal está conformado por un sistema normativo que traza

pautas de conducta manifestadas como mandatos y prohibiciones, es decir,

establece deberes jurídicos, pero su finalidad no puede consistir en la mera

creación de deberes y obligaciones, sino que su actuación debe estar encaminada

a posibilitar la convivencia y la paz social.

Estas normas penales no crean nuevos valores, no constituyen un sistema

autónomo de comportamiento humano en la sociedad, como lo expresa Francisco

Muñoz Conde “es inimaginable un derecho penal desconectado de las demás

instancias de control social”12, de ahí que el derecho penal sólo tiene sentido si se

le considera como la continuación de un conjunto de instituciones públicas y

12

Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Ed. Temis, Colombia. 1999, p. 37

19

privadas cuya tarea consista igualmente en socializar y educar a los individuos

para la convivencia, a través del aprendizaje e interiorización de determinadas

pautas de comportamiento.

El derecho penal –como todos los sistemas de control social en general-

está diseñado para la protección de intereses prioritariamente colectivos o

sociales, incluyendo en ellos los del individuo que integra el colectivo. Por otra

parte, la misión del derecho penal es limitar el poder punitivo del Estado que en

ocasiones –decidido a terminar a toda costa con la criminalidad- puede imponer

sanciones excesivas o arbitrarias, sacrificando con ello las garantías mínimas de

los individuos y la idea de la proporcionalidad.

La protección más eficaz de los bienes jurídicos la consigue el derecho

penal con sus sanciones y con la ejecución de las mismas. Mientras que los

presupuestos legales de la imputación pretenden un límite, el control jurídico

penal, las penas y medidas buscan que el derecho penal tenga a largo plazo

efectos beneficiosos: mejora o rehabilitación del delincuente o su aseguramiento,

intimidación, reparación y protección de las normas, o protección consciente de los

bienes jurídicos y de la convivencia social.

20

CAPÍTULO II

2. POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO

Como parte del control social, en la lucha contra la criminalidad, el Estado

debe determinar ciertas políticas conducentes a la anulación o disminución de las

conductas antisociales, para ello debe plantearse una política criminal, la cual

obviamente se encuentra inmersa en el conglomerado general de la política social,

y por ende, al adentrase en el campo de la política criminal, se encuentra una

materia compleja y amplia, por lo que someramente se analizarán los criterios más

representativos de dicha materia, con el objeto de delimitar el campo de estudio de

la política criminal como parte del control social, en cuanto preventivo, de las

conductas negativas o antisociales que atentan contra la convivencia pacífica

dentro de la sociedad.

2.1 Definición

Franz Von Liszt define a la política criminal como el conjunto sistemático de

los principios fundados en la investigación científica de las causas del delito y de

los efectos de la pena, según los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha

contra el delito por medio de la pena y de las instituciones con ella relacionadas.

Mezger en cambio ve a la política criminal en un sentido amplio,

considerándola el conjunto de todas las medidas estatales para la prevención del

delito y la lucha contra el mismo.

De acuerdo con la tesis que se sustenta en este trabajo, es interesante

analizar la definición que sobre política criminal desarrolla el tratadista alemán

Hans-Heinrich Jescheck al indicar que “la política criminal se ocupa de cómo debe

conformarse el derecho penal para cumplir mejor su misión de proteger a la

sociedad. Esta disciplina está asociada con las causas del delito, analiza los

21

elementos que conforman los tipos penales para que den una mejor respuesta a la

realidad, intenta conocer los efectos que causan las sanciones penales aplicadas,

considera hasta qué límite el legislador puede restringir la esfera de libertad de los

ciudadanos más allá de lo indispensable, y examinar si el derecho penal material

se encuentra configurado de una manera que pueda realizarse en el derecho

procesal penal”13.

También Jescheck considera que puede considerarse a la política criminal

como una disciplina autónoma, y por ende, libre en sus métodos de investigación,

pero debe contar con ciertos límites para lograr la meta legislativa que se

proponga, ya que no todo lo que parece conveniente puede que sea justo. Es así

como dicho autor establece tres principios que considera como delimitadores de

dicha materia.

El primero de dichos principios es el de la culpabilidad, a través del cual la

pena sólo puede aplicarse a un individuo cuya conducta sea reprochable.

Entonces se infiere que la pena presupone culpabilidad, por lo que quien actúa sin

ella no puede ser castigado, como tampoco la pena puede imponerse más allá de

la culpabilidad. La esencia radica sobre la conducta del autor que se ha visto

tentado a cometer una situación concreta y de esa forma sea hecho culpable por

su actuación.

El segundo de los principios establecidos por el autor en referencia es el

principio del Estado de Derecho, rector de toda la actividad estatal que está

facultada para ejercer el iuspuniendi. En un sentido formal, este principio debe

garantizar la seguridad y certeza jurídicas, ya que el derecho penal posibilita una

gran injerencia en la esfera de libertad de los ciudadanos. En un sentido material,

el contenido del derecho penal debe corresponderse con la idea de un Estado

justo.

13

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, parte general. Edición traducida por José Luis Manzanares Samaniego. Ed.Comares-Granada, 1993, p. 17

22

El tercer principio desarrollado por Jescheck es el de humanidad, que

consiste en que el derecho penal debe ser ordenado sobre la base de la

solidaridad recíproca, de la responsabilidad social para con los reincidentes, de la

libre disposición hacia la ayuda y la asistencia social, y de una decidida voluntad

de recuperar a los delincuentes condenados.

Por último se hace necesario analizar el pensamiento de Claus Roxin, quien

toma como punto de partida para explicar la finalidad que tiene la política criminal,

las ideas de Franz Von Liszt, pero realizando una crítica al pensamiento de éste,

indica que existe una diferenciación entre el derecho penal y la política criminal, ya

que el primero es una ciencia que proporciona un análisis conceptual de las reglas

jurídico positivas y su inclusión en el sistema. La política criminal en cambio, se

enfrenta con los fines y contenidos sociales del derecho penal, es decir está

situada fuera del campo jurídico. La finalidad de esta materia es llamar la atención

del legislador para que cumpla con las exigencias sociales imperantes en un

momento determinado, y así mejorar la convivencia social.

2.2. Panorama actual y realidad nacional

En la actualidad es notoria la inmensa inseguridad que se vive

cotidianamente en el seno de nuestras sociedades, la ola delictiva es creciente y

alarmante, la sensación es de total desprotección por parte del Estado, no sólo en

nuestro entorno nacional, sino a nivel internacional e intercontinental con el auge

de nuevas formas delictivas, que han adoptado un sistema organizativo y

estructural, propios de una empresa legal.

Aunado a ello, existe el agravante de que la violencia ha crecido

desmesuradamente, por lo que podemos con todo tino afirmar que vivimos en una

sociedad de extrema violencia, puesto que el desprecio por los valores

socialmente aceptados ya no es el de una simple rebelión contra el sistema, sino

23

que ha llegado al colmo de menospreciar el más alto valor que es la vida, la cual

ha perdido en nuestra actualidad todo tipo de importancia.

Otro problema que aqueja a nuestra sociedad, es la sensación de

impunidad que existe al observar que crímenes de alto impacto social no son

objeto de la más acuciosa investigación por parte de los entes encargados de ella,

quedando poco a poco en el olvido, y que los pocos casos que si tienen alguna

investigación, ésta resulta muchas veces deficiente, por lo que se hace

insostenible la acusación ante los tribunales de justicia.

En todo ello, juegan un papel importante los medios de comunicación

masiva, que por intereses o por ganancias desmedidas, muchas veces en forma

tendenciosa sobredimensionan la realidad de los hechos, utilizando la información

a su libre albedrío y conveniencia, arrojando una información equívoca a la

sociedad, pues muchas veces existe omisión de información importante acerca de

los casos, y otras veces inventan o deforman las situaciones, causando grandes

temores generalizados y contribuyendo a la formación de opiniones desfasadas de

la realidad.

2.3 Política de tolerancia cero

Ante ese panorama, muchos países, sobre todo latinoamericanos, han dado

por implementar como parte de su política criminal lo que se ha denominado

“política de tolerancia cero”, y la pregonan y aplican como la panacea en su lucha

contra el delito.

Esta política de tolerancia cero, tiene como respaldo la filosofía de que todo

crimen que queda impune, alienta a cometer otros crímenes más graves, porque

en el delincuente subsiste la idea de que no recibirá castigo, por lo que se

considera que comportamientos de poca significancia como tirar basura, pintar

24

grafitis en las paredes, insultar o realizar actos de vandalismo, etc., deben ser

reprimidos para impedir que se desarrollen actitudes criminales más graves.

Sin embargo, aunque esta política sea seductora para la represión de la

criminalidad imperante en nuestra sociedad, no es la más adecuada, puesto que

en muchos países en los que se ha aplicado, se han causado graves violaciones a

derechos civiles fundamentales, haciendo más letal el remedio que la enfermedad.

La solución está en combatir las causas que generaron esta condición

extrema de violencia y criminalidad, con las herramientas adecuadas con que se

cuenta, y en un medio de equilibrio entre criminalidad imperante y tolerancia cero,

el Estado debe jugar un rol activo, buscando la excelencia funcional con las

herramientas con las que cuenta, sobre todo desde la plataforma legislativa,

creando leyes que contemplen nuevos tipos penales, acordes con la realidad

social y criminal, pero sobre todo, desarrollando políticas de orden económico

social que afectarían fundamentalmente el problema que aqueja a nuestra

sociedad.

En conclusión, se puede afirmar que las funciones, fines y límites de la

política criminal, deberían obedecer a un diseño que permita establecer y procurar

las condiciones suficientes para el logro de una convivencia humana pacífica, que

de acuerdo a parámetros sociales, resguarde los principios elementales sobre los

cuales se construye un Estado social y democrático de derecho. Se hace

necesario entonces, garantizar el respeto de los derechos humanos, la seguridad,

la justicia, la equidad y el bien común.

De igual manera, se puede establecer que el objeto de la política criminal

también se integra por el funcionamiento de la legislación penal, y cada una de las

instituciones encargadas de la prevención y erradicación del fenómeno criminal,

por lo que el fin último de la política criminal es reducir los índices de delincuencia

hasta niveles tolerables, procurando así seguridad pública

25

2.4. Política criminal y seguridad pública

Por seguridad pública se debe entender la protección que el Estado debe

generar a través de los mecanismos de control penal, y del mantenimiento de la

paz pública, mediante acciones de prevención y represión de ciertas conductas

consideradas antisociales, tipificadas como delitos, que vulneran la convivencia

social, realizando esta función a través de los sistemas de procuración e

impartición de justicia y de los sistemas policiales con que cuente.

Algunos autores como Martínez Garnelo determinan que la seguridad

pública “es el conjunto de actividades, programas, medios y técnicas establecidas

por el Estado, cuyo fin directo e inmediato es el encaminar la diligenciación,

valorativa y evolutiva de estos programas, que representan la regulación, la

prevención y el control del delito”14. La idea principal de esta y otras definiciones

de igual naturaleza, comparten el concepto de resguardar el orden público,

mediante una serie de acciones, programas y cualquier actividad de prevención o

represión que protejan a la sociedad de los actos delictivos, las cuales deben ser

realizadas por el Estado, principalmente a través del control penal.

La seguridad pública se desglosa en varios tipos de seguridad, como por

ejemplo, la seguridad jurídica, la seguridad nacional y la seguridad interna o

interior entre otros. Para fines de la presente investigación, el concepto que

interesa con miras a resguardar la seguridad interna de nuestro país, es la

seguridad interna o del interior, cuyo objetivo fundamental es garantizar el orden y

paz interna de un Estado, salvaguardándolo de amenazas o antagonismos tanto

internos como externos, que atenten contra sus instituciones, vulnerando así su

soberanía, generando violencia, subversión, corrupción, y cualquier otra

disgregación social que pueda alterar las reglas de convivencia social, y las

posibilidades de desarrollo.

14

Martínez Garnelo, Jesús. Seguridad Pública Nacional. Ed. Porrúa, México, 1999,

p. 57

26

También la seguridad interior se refiere a las estrategias y acciones

encaminadas a prevenir cualquier presión o antagonismo, manteniendo el clima de

paz social, cuando se presuman acciones que puedan alterar el orden interno de

un país.

En conclusión lo que busca la seguridad interior, es precisamente la

tranquilidad y paz pública, evitando acciones como el terrorismo, narcoterrorismo,

la violencia en todas sus manifestaciones, asaltos, secuestros, extorsiones, y todo

aquello que atente contra el orden interno de un país, ya sea de origen interno o

externo.

2.5 Política criminal del Estado y legislación

Desde un punto de vista teórico se ha señalado acerca de la existencia de

diferentes tipos de seguridad pública, que como parte de la política social en

general y política criminal en lo específico, aúnan sus esfuerzos en el combate

contra la criminalidad, persiguiendo el fin último que es el logro de la convivencia

pacífica y la paz social, así como el alcance del bien común.

La realidad jurídica presenta diferentes aristas desde las cuales puede

estudiarse y analizarse a profundidad, realidades que los juristas han analizado

teóricamente, pero que desde la perspectiva de una praxis cotidiana, los fiscales,

los jueces, la policía, el Congreso de la República, y la sociedad en su conjunto,

deben aplicar continuamente. Es así como el estudio del Derecho puede

analizarse en su creación, su elaboración, su aplicación, su conocimiento y su

enseñanza.

En cuanto al primer campo de estudio de la realidad jurídica, que se refiere

a la creación del Derecho, es decir a la creación de normas jurídicas, nos lleva a

consideraciones de política jurídica, inmerso dentro del estudio de la política social

y criminal, específicamente en relación con la creación de normas penales, puesto

27

que la misión de la legislación jurídico penal, en cierto sentido tiene a un fin

práctico de la política criminal, que es la prevención. Obviamente si el

comportamiento desviado o negativo se realiza, la consecuencia jurídica contenida

en la norma, debe aplicarse ineludiblemente, de ahí el carácter práctico-

instrumental de las normas penales.

La sanción penal, tanto en la norma como en su aplicación concreta, debe

proteger los bienes socialmente relevantes, decididos de manera igualitaria por

todos los componentes del conjunto social. Se configura así, la función protectora

de la norma punitiva, en reguardo del orden social establecido.

Nuestra realidad social actual, agobiada por la criminalidad imperante, el

creciente aumento de la violencia, y la estructuración de grupos criminales

organizados que actúan de formas nuevas hasta hace algunos pocos años

insospechadas, ha hecho necesaria la actualización y la renovación de la

legislación en materia de seguridad pública, específicamente en lo relacionado al

fenómeno criminal. De esa cuenta, como parte de la política criminal de los

Estados, actualmente se realizan esfuerzos conjuntos entre los países, con el fin

de establecer igualmente nuevas formas de combate contra la criminalidad,

originándose dicha preocupación desde las más altas instituciones, como por

ejemplo el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que ha dictado normas

de orden internacional que a su vez, al ser ratificadas por los países miembros,

obligan a éstos a dictar internamente sus propias normas con miras a disminuir en

lo posible los efectos nocivos de la delincuencia, actualmente en su forma

estructural y organizada.

Se concluye entonces, que nuestra sociedad actual en Guatemala, al sufrir

los embates de la criminalidad, ha tenido que recurrir al uso de mecanismos cada

vez más especializados, con el fin de cumplir no sólo con la potestad sino con el

atributo de soberanía expresado en el iuspuniendi, y ejercer el control social que

tiene como obligación el Estado, para la protección de sus ciudadanos, y

28

restablecer en lo posible, el orden social que en determinado momento puede ser

alterado por las conductas antisociales.

Ha tenido que trazarse una política criminal más combativa, no sólo en lo

operativo, sino en lo jurídico, con la creación de leyes acordes a la realidad social

contemporánea, y es aquí donde se justifica el surgimiento de leyes como la Ley

contra el lavado de Dinero u otros activos, Ley contra el Femicidio, Ley contra la

Corrupción, Ley del fortalecimiento de la persecución penal, Ley de Extinción de

Dominio, Ley de equipos terminales móviles, y el objeto de nuestro estudio la Ley

contra la Delincuencia Organizada, instrumentos jurídicos que llevan como

finalidad la protección de la vida, la seguridad y la integridad de la persona, en un

ambiente de convivencia y paz social, en el que se haga realidad el goce y disfrute

de los derechos y garantías constitucionales tendientes al logro del fin último que

es el bienestar en el seno de la sociedad, también identificado como bien común.

Sin embargo, también es criticable el hecho de que los esfuerzos más

pujantes se realicen sólo en la parte más visible del problema social que nos

aqueja, es decir el fenómeno criminal, y se han relegado otros mecanismos de

control social, que conjuntamente con una política social debidamente coordinada,

concurrirían a la solución del grave problema social, incidiendo positivamente en el

problema de fondo, puesto que los males que nos aquejan tienen su origen en el

desequilibrio social y la falta de valores morales y espirituales.

29

CAPÍTULO III

3. Criminalidad organizada

El delito es una conducta que la sociedad considera contraria a sus valores,

y por esa razón la reprime imponiendo una sanción que inflija un dolor o constituya

una pérdida importante desde el punto de vista material o moral para el individuo

que ha transgredido la norma y que debe ser castigado, y de conformidad con las

modernas teorías acerca de la pena, debe tender a su readaptación y

rehabilitación.

El fenómeno de la globalización y la facilidad de comunicación entre los

países a nivel internacional, ha traído no sólo desarrollo económico y social, pero

también la delincuencia ha evolucionado rápidamente, adaptándose a los

mercados ilícitos y a las nuevas estructuras fruto de esa globalización, y en medio

de una sociedad que se desarrolla vertiginosamente, los grupos organizados

delincuenciales también han cambiado sus estrategias para evitar su

desarticulación.

Por ello en febrero del 2010, el Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas observó con preocupación las graves amenazas que el tráfico de drogas y

la delincuencia organizada transnacional plantean en algunos casos para la

seguridad internacional en diferentes regiones del mundo, e invitó al Secretario

General a que considere la posibilidad de incorporar esas amenazas como factor

en las estrategias de prevención y análisis de conflictos, y en la evaluación y

planificación integradas de las misiones.

Por ello, desarrollar una estrategia que luche eficazmente contra la

delincuencia organizada transnacional, se ha constituido en un asunto que reviste

prioridad a nivel internacional.

30

3.1.El crimen organizado como fenómeno no convencional

La delincuencia común se centra en conductas prohibidas que importan la

comisión de delitos de corte patrimonial individual o a veces colectivo, delitos

contra la libertad de la persona, delitos contra la libertad sexual, delitos de

falsificación, o aquellos contra la vida y salud de las personas, entre muchos otros.

La política criminal estatal tiene ya un marco de actuación y respuesta a dicho

fenómeno. Sin embargo, con el desarrollo de las sociedades han evolucionado las

formas delictivas y han aparecido nuevas formas de delinquir, entre ellos el tráfico

ilícito de drogas a nivel transnacional, el terrorismo, el narcoterrorismo, el

blanqueo de capitales, la corrupción, el tráfico de personas, el delito financiero, el

delito informático, entre otras.

Muchas de estas conductas, sino todas, evolucionan en su género y

avanzan de manera sorprendente frente a las formas comunes de represión; pero

además, se agrupan o perfeccionan, es decir, se organizan a fin de evitar su

detección, para actuar con impunidad, ampliando sus espacios o captando

sectores importantes de control penal e incluso captando personajes políticos y

hasta sectores públicos.

En ese orden de ideas, el crimen organizado aparece como un fenómeno

delictivo especial, de naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta

insuficiente para afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar tardías o

insuficientes. Este fenómeno no convencional del crimen organizado ha

traspasado en los últimos años, las fronteras y los mares para ampliar sus

horizontes y a la vez lograr impunidad o legitimar sus acciones delictivas. Zúñiga

Rodríguez afirma con certeza que la asociación criminal debe ser analizada a la

luz de una nueva “macrocriminalidad”, pues “actúa realizando acciones de amplio

espectro, donde los sujetos activos suelen ser grandes organizaciones criminales,

31

los bienes jurídicos plurales (de índole colectivo e individual) y las víctimas son

prácticamente indeterminadas”15.

3.2. Definición

En general se ha intentado definir a la criminalidad organizada o crimen

organizado, a través de las siguientes características:

a) Actividades realizadas por grupos estructurados.

b) Comisión de lo que en algunas legislaciones se denominan crímenes serios

(seriouscrimes).

c) La utilización de los delitos serios o graves como un medio para la obtención de

ganancias y/o para obtener influencia política.16

De la enumeración de esas características, y en cuanto se refiere a ciertos

tipos delictivos como el contrabando internacional de armas, la trata de personas,

el lavado de dinero, y otros de índole similar, aparece la necesaria obtención de un

beneficio económico de la actividad ilegal desarrollada. Estos beneficios

económicos representan importantes sumas de dinero que ingresan a la actividad

delictiva organizada, la cual debe reciclarlos a fin de poder continuar con su propia

actividad, u otras actividades igualmente delictivas que complementen a las

primeras, y que permitan el incremento de unas u otras. Aparte de ello, también

dichos beneficios económicos serán inyectados a actividades lícitas que permitan

la integración de la organización criminal dentro de la economía de los países, y

que en muchos casos le sirve de pantalla o fachada a las actividades ilícitas que

desarrollan.

De esa cuenta, resulta insuficiente definir al crimen organizado, si sólo se

toma en cuenta las tres anteriores características, se hace necesario integrar el

concepto con las siguientes:

15

Zúñiga Rodríguez, Laura. Redes internacionales y criminalidad: a propósito del modelo de participación en organización criminal. Ed. Colex, Madrid, 2002, p. 51

16Bassiuni-Vetere.Organized crime: A compilation of United Nations Documents

1975-1998. New York, 1998.

32

a) Continuidad de la organización.

b) La estructura debe responder a jerarquías perfectamente delimitadas y con la

consiguiente división de tareas a priori.

c) La estructura debe responder a criterios empresariales.

d) En cuanto a la finalidad perseguida, se debería incluir además el propósito de

ejercer influencia sobre la sociedad en general, los medios de comunicación y la

estructura política de los países.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, llamada Convención de Palermo, indica en su Artículo 2. a), que se

entiende por “grupo delictivo organizado” aquel grupo estructurado de tres o más

personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el

propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la

presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio

económico u otro beneficio de orden material.

Esta definición destaca los siguientes elementos:

a) El carácter estructurado u organizado del grupo o asociación.

b) La permanencia del mismo.

c) La comisión de infracciones graves.

d) Finalidad económica o material (directa o indirectamente).

Por otro lado, el XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, celebrado

en Budapest en septiembre de 1999 se ocupó del tema “Los sistemas de justicia

penal ante el desafío del crimen organizado”, en donde se llegó a definir las

características del crimen organizado con los siguientes datos:

a) La división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual en el seno

de la organización.

b) La intercambiabilidad de los individuos.

c) El secreto.

33

d) La mezcla de actividades legítimas e ilegítimas.

e) La capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley (por medio de

la intimidación o la corrupción).

f) La capacidad especial de transferencia de las ganancias.

El Congreso definió el crimen organizado como un tipo de delincuencia que

persigue la obtención de poder y/o lucro a través de una organización fuertemente

estructurada. Con estas características definitorias del crimen organizado el

Derecho Penal se plantea nuevos retos al tratarse de un tipo de criminalidad

compleja donde resultan notas fundamentales: la organización, el fin de obtención

de poder y/o lucro, a través de medios ilícitos generalmente considerados graves.

Estas características de la criminalidad organizada constituyen sólo una

enumeración, no completa y que resulta variable al momento de su aplicación a

cada país en particular, debido a sus características sociales, económicas y

políticas que le son propias. De ello se concluye que resulta difícil establecer un

concepto criminológico de lo que se entiende por criminalidad organizada, cuánto

más uno dogmático, puesto que, como indica el maestro Zaffaroni, constituiría una

“pretensión de asir en un concepto criminológico la dinámica del mercado”17.

3.3. Antecedentes

3.3.1. Antecedentes sociales

El concepto de criminalidad organizada es de trato reciente, pero la

organización como elemento del fenómeno delictivo tiene sus raíces en la

antigüedad, e incluso puede asegurarse que siempre han existido formas de

violación organizada de la ley. Por ejemplo los salteadores de caminos han

existido desde tiempos inmemoriales, al igual que los piratas, y desde el siglo

pasado, aparece la mafia como una forma de delincuencia organizada en Italia,

17

Zaffaroni, Eugenio Raúl. El crimen organizado: Una categorización frustrada. Ed. Leyer, Colección Breviarios de derecho, Bogotá, 1996.

34

por lo que podemos asegurar que el fenómeno delincuencial organizado tiene ya

un buen tiempo de manifestarse en el ámbito criminal.

En cuanto a los antecedentes del concepto moderno de criminalidad

organizada, son variados y complejos los factores que han propiciado su

desarrollo, y entre los más relevantes, cabe señalar los siguientes:

a) Las guerras locales y regionales, partiendo de las dos conflagraciones

mundiales de la primera mitad del Siglo XX, sumada a la de Vietnam y los más

recientes conflictos bélicos fratricidas, como los cruentos y horrendos

enfrentamientos de la ex Yugoslavia y de Rwanda, que han lanzado al mundo

millones de minorías étnicas de refugiados en discontinuidad cultural.

b) La extensión y penetración de las mafias, como ha ocurrido con la yacuza

japonesa, que cuenta con más de cien mil miembros distribuidos en 3,000 grupos

con recursos anuales superiores a 10,000 millones de dólares. Igual ocurre con la

“Cosa Nostra” siciliana, los Carteles Colombianos y mexicanos, los cuales operan

abiertamente con grandes inversiones en el sistema financiero, tales como las

inmobiliarias, grandes empresas, juegos de suerte y azar, tráfico de drogas.

c) El desempleo y la pobreza: La carencia de fuentes de trabajo, la marginalidad y

abandono gubernamental de grandes sectores urbanos y rurales de nuestra

sociedad, especialmente en los continentes africano y Latinoamericano conforman

los grupos que son fácilmente utilizados para formar adeptos al crimen

organizado.

d) La corrupción generalizada: La Doctora Leticia Beatriz Apfelbaun, en una

ponencia sobre la inseguridad ciudadana sostiene: “La corrupción es hija de la

impunidad, que es el género. Se encuentra encarnada desde hace mucho tiempo

en todas las áreas, lo que nos obliga a convivir como hecho cotidiano en una

suerte de “cleptocracia” que apareció y creo raíces abonadas por un exceso de

burocratización. Por la impunidad que muchas veces acompaña este fenómeno,

disminuye el respeto a la ley y fomenta la delincuencia. Este flagelo criminal tiene

un gran poder de infiltración en todos los sectores y penetra el tejido social,

35

involucrando a funcionarios, políticos, gobernantes, empresarios, a través de

sobornos, cohechos, extorsiones que facilitan el tráfico de armas y de drogas, el

blanqueo de capitales, el contrabando, entre otras infracciones punibles.

e) Los medios de comunicación y la revolución informática: La criminalidad

organizada de un fenómeno local se ha convertido en regional e internacional.

Todas las facilidades de comunicación moderna que cuenta con transporte e

instrumentos altamente sofisticado, ha facilitado la expansión del crimen

organizado y han convertido en casi nulo los esfuerzos realizados para prevenirla

y combatirla. Las cifras obtenidas en el campo de los delitos relacionados con

drogas demuestran que el cultivo y producción de sustancias ilícitas se han

multiplicado en varios países de Latinoamérica como México, Bolivia, Perú,

Colombia y Paraguay.

f) La Globalización: consiste en un nuevo paradigma que tiene características

internacionales, en beneficio de los sectores dominantes, según Pedro David,

antes citado, “ la globalización no consiste en la homogenización del mundo

alrededor de parámetros comunes, sino la reconstrucción de espacios signados

como centrales, marginales o grises. Se trataría así de un nuevo tribalismo. El

planeta se organiza en redes idénticas, tanto para las actividades lícitas como

para las ilícitas”. Este modelo permite que la criminalidad organizada pueda

planear y ejecutar delitos como el tráfico de personas, de armas y de drogas, el

terrorismo y la corrupción a través de una extensa y compleja red internacional

que utiliza las ventajas de las innovaciones tecnológicas, de la actividad comercial

y consumismo internacional.

g) Los delitos económicos o de empresas: Si bien es cierto que hay notorias

diferencias entre las organizaciones criminales y las sociedades o personas

jurídicas legalmente establecidas, no puede perderse de vista que tales personas

jurídicas pueden ser utilizadas para cometer delitos. En el ámbito penal por mucho

tiempo se consideró que las sociedades o personas jurídicas no podían ser

sancionadas penalmente porque los elementos del delito, especialmente la

36

culpabilidad, sólo puede endilgarse a personas naturales, no así a entes

colectivos, abstractos; de fricción, carentes de voluntad. Se sostiene que hay

una intercomunicación entre los organismos criminales y las sociedades o

empresas mercantiles, por cuanto se organizan con el mismo modelo funcional

del mundo de los negocios, con fines de lucro, de expansión de sus operaciones y

de reinversión de sus ganancias. Por otra parte, la responsabilidad individual se

invisibiliza a través de entes, como ha ocurrido con sociedades anónimas y

fundaciones lícitamente utilizadas que se han favorecido con la impunidad.

3.3.2. Antecedentes históricos

En cuanto a los antecedentes históricos como ya se indicó anteriormente,

desde tiempos inmemoriales han existido grupos organizados para ejecutar

acciones delictuosas, por lo que en la evolución de la criminalidad o delincuencia

hasta llegar a la concepción de criminalidad organizada tal como se identifica en

nuestros días.

Debido a las características que identifican a la criminalidad organizada,

generalmente se le ha confundido con el término “Mafia”, organización delictiva

que surge en Italia desde el siglo pasado, cuando dueños de las fincas o

propiedades rurales dispusieron armar a personas para que resguardaran dichas

propiedades, y por la cercanía, su conocimiento entre ellos y el disponer de

armamento que les proporcionaban los patronos, empezaron a realizar actividades

ilícitas con fines personales. Esta organización criminal fue creciendo y en los

años veinte y treinta se desarrolló en gran medida en los Estados Unidos de

Norteamérica, donde se dio una lucha constante entre las organizaciones

mafiosas y la policía que poco a poco fue perfeccionando sus métodos y su

organización para hacerles frente en defensa de la sociedad.

En la época inicial de las organizaciones mafiosas en Estados Unidos, la

principal prohibición era el contrabando de alcohol, a lo que se dedicó la mafia, es

decir a su introducción y distribución ilícita. En esa primera etapa, la mafia como

37

organización criminal de origen siciliano no se identificaba con el narcotráfico,

puesto que se sabe que las redes de distribución de drogas realizaban sus

operaciones al margen de las actividades de la mafia siciliana. Actualmente el

término mafia se ha expandido a cualquier organización criminal, y ahora es

empleado como sinónimo de organización criminal en general.

En Italia además, se distingue de la mafia siciliana, otra organización

criminal denominada “Camorra” de origen napolitano, que es distinta de la mafia

en sus orígenes y en la especialización de actividades delictivas que realizan.

Existe además de la mafia y la camorra, de origen italiano, la “Ndrangheta”,

palabra de origen griego empleada para aludir a otro tipo de organización delictiva

que tiene su origen en Calabria. Se tienen así tres especies del género

organización delictiva. Además a éstas hay que agregarle la Cosa Nostra, la que

tuvo su nacimiento dentro de la mafia siciliana, pero que se distingue

organizacionalmente de ella.

A medida que se expandió la mafia y ante el crecimiento de las actividades

relacionadas con el narcotráfico, y debido a las enormes ganancias que se

obtienen, algunas organizaciones mafiosas incursionaron en el tráfico y

distribución de drogas, por lo que se incluyó este nuevo giro en las actividades de

la mafia, aunado a ello, y con el fin de hacer lícito el dinero proveniente de esta

nueva actividad mafiosa, surge la actividad ilícita del blanqueo de capitales o

lavado de dinero u otros activos, puesto que, cualquier organización delictiva en la

medida en que crece y recibe sus ganancias, tiene que recurrir a métodos para

hacer aparecer el dinero mal habido como de lícita procedencia.

Es así como el desarrollo histórico de la organización criminal, concluye en

lo que actualmente se conoce como crimen organizado transnacional, con las

características que le son propias y que lo definen de acuerdo al trasfondo de las

sociedades modernas con todo el avance tecnológico y expansión de mercados

que han abierto novedosas posibilidades para la realización de otras formas de

delinquir por parte del crimen organizado.

38

3.4. Características de la criminalidad organizada

Para los efectos de la aplicación de los principios de racionalidad y

legalidad en el derecho penal, se debe determinar puntualmente las

características que identifican la criminalidad organizada, a efecto de desarrollar

estrategias eficaces y utilizar los medios idóneos en la persecución o investigación

de los delitos que se cometen bajo el abrigo de este tipo de delincuencia, y como

efecto secundario, no considerar que todo delito podría ser crimen organizado, y

como consecuencia evitar el uso innecesario de los métodos o técnicas especiales

de investigación adecuados para el crimen organizado, por lo que es de suma

importancia establecer sus características, partiendo de los conceptos ya

analizados y de opiniones de reconocidos autores penalistas.

3.4.1. Una organización criminal con cúpula de mando.

El crimen organizado, como forma compleja, requiere una organización que

refleja una especial estructura decisional, esto es la cúpula, órgano que desarrolla

las actividades de dirección dentro de la organización criminal, la cual debe tener

como característica el anonimato entre los demás miembros de la organización,

sólo conocida por un número reducido18.

3.4.2. Jerarquía con modelo de estratificación.

El crimen organizado requiere de una definida jerarquía dentro de la

organización, con cierta diferencia y niveles complejos asimilados en su caso a las

formas tradicionales de organización de las empresas de las cuales se toman

aspectos esenciales en su constitución, como lo es la organización funcional de

18

Zúñiga Rodrñiguez, Laura. Op. Cit. P. 54

39

acuerdo a su estructura, y la división de labores a partir de dicha estratificación,

separando así las actividades criminales en diferentes niveles19.

3.4.3. Especialización criminal.

Una característica importante dentro de un verdadero grupo criminal

organizado, es el nivel de especialización que sus integrantes adquieren en cuanto

a los hechos criminales, no son métodos improvisados, sino que adquieren una

verdadera profesionalización en los delitos, según sus destrezas, habilidades y

conocimientos, que es la clave para el éxito de los hechos a ejecutar, puesto que

su eficacia consiste en dejar la menor cantidad de evidencia en los hechos que se

cometen20.

3.4.4. Finalidad permanente de delinquir.

La permanencia de la organización criminal es un aspecto importante para

diferenciarla de los modelos de coautoría, pero además esta característica

responde a lo que se llama programa criminal de la organización, ya que se deben

cometer ciertos delitos para alcanzar fines específicos, no se trata de delitos

cometidos casualmente, sino de una verdadera profesionalización que le da

estructura y permanencia a la organización criminal, y por ende su actividad

criminal se prolonga indefinidamente en el ámbito temporal.

3.4.5. Objetivos de lucro en áreas financieras o en la esfera política.

Un aspecto esencial del crimen organizado, desde el punto de vista

material, es la finalidad de lograr beneficios económicos, respondiendo así a la

dinámica de fines lucrativos, sean estrictamente económicos o ventajas

materiales. La razón de ser de las organizaciones criminales es el afán de amplio

19

Choclán Montalvo, José Antonio. Criminalidad organizada: concepto, la asociación ilícita, problemas de autoría y participación. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del poder Judicial, Madrid, 2001, p. 245

20Zúñiga Rodríguez, Laura. Op. Cit. P. 54

40

provecho económico, y obtener importantes ganancias de los actos criminales que

ejecutan, que muchas veces son reinvertidas en otras actividades criminales para

obtener aún mayor rendimiento.21

3.4.6. Utilización de una sofisticada logística.

Las organizaciones criminales que funcionan como una estructura

compleja, también requieren el uso de instrumentos de vanguardia, para

garantizar la eficacia en la ejecución delictiva. Es así como los adelantos

tecnológicos, los mercados globales, las nuevas formas de comunicación, son

aprovechadas por el crimen organizado para generar nuevas formas de

delincuencia o para intervenir en el proceso criminal con una mayor efectividad.

3.4.7. Transnacionalidad directa o vínculos internacionales.

Otra característica del crimen organizado es su extensión transnacional,

que se puede concretizar en el establecimiento de otras estructuras de la

organización en diferentes países, según el programa criminal que se tenga, con

miras a obtener mejores resultados de su actividad y para su funcionamiento

adecuado. En otros casos, sólo puede manifestarse esta característica por

relaciones ocasionales con otras estructuras criminales. Esto no quiere decir que

la transnacionalidad sea una característica determinante para identificar a una

organización criminal, ya que esta característica solamente se refiere a su

actuación fuera de las fronteras de un país, y representa un fenómeno

criminológico más grande.22

3.4.8. Niveles de disciplina y distribución de roles.

Un aspecto medular del crimen organizado es su carácter disciplinar, en

este ámbito tiene especial relevancia el nivel de profesionalización y especialidad

21

Caparrós, Fabián J. Criminalidad organizada en el Nuevo Código Penal. Primero problemas de aplicación. Universidad de Salamanca, España, 1997, p. 176

22Choclán Montalvo, José Antonio. Op. Cit. P. 246

41

alcanzado por la estructura criminal. Se determina una cadena de mando que

debe ser obedecida en cuanto a las directrices que emanan de la cúpula decisoria

de la organización, siendo los miembros situados en niveles bajos de la estructura,

fungibles, es decir que pueden ser sustituidos en un determinado momento, y así

se puede diferenciar claramente una estructura del crimen organizado: la

sustitución de miembros, la obediencia y la distribución de roles.23

3.4.9. Capacidad de corrupción y penetración o vinculación con el poder

estatal.

Existe una relación bastante estrecha entre la llamada criminalidad

organizada y el denominado fenómeno del crimen del poder24, es decir el crimen

cometido desde la dimensión del ejercicio del poder político, a tal grado que se

reconoce que la criminalidad mediante el ejercicio de potestades del Estado, es

una forma especial de constitución del crimen organizado, o al menos uno de sus

efectos colaterales.25 Actualmente, las relaciones entre actividades del crimen

organizado y actos de corrupción son evidentes en muchos países.

3.4.10. Sentido de pertenencia a la organización criminal.

Quien pertenece a una organización criminal en la configuración del crimen

organizado debe tener sentido de pertenencia a la estructura criminal, y entonces

su contribución no es ocasional sino que obedece a la estructura de

funcionamiento de la misma, así sea en cuanto a la ejecución de hechos delictivos

en cualquiera de sus fases, o en cuanto a aportes para el mantenimiento y

funcionamiento de la estructura criminal.26

23

Asociación Internacional de Derecho Penal. Carta Informativa No. 2, 1999, p. 91 24

Zúñiga Rodríguez, Laura. Op. Cit. p. 56 25

Cruz Castro, Fernando. Criminalidad organizada. Crónicas Iberoamericanas. Revista penal No. 2, Ed. Praxis. Barcelona, España. 1998, p. 120

26Virgolini, Julio E. S. Crímenes excelentes. Delito de cuello blanco, crimen

organizado y corrupción. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 194

42

3.5. Criminalidad organizada en Guatemala

En cuanto a las causas que dieron origen a la criminalidad organizada en

Guatemala, el Licenciado Julio Rivera Clavería indica que es necesario mencionar

algunos hechos importantes en la historia reciente del país que podrían aportar

alguna explicación al fenómeno criminal en estudio:

a) La guerra civil que se libró en Guatemala durante 36 años evitó que el crimen

organizado pudiera articularse y expandirse en el país, por lo que con el

advenimiento de una era democrática como sistema político y con el final del

conflicto armado, así como con la desestructuración operativa de los grupos

antagónicos que intervinieron en el conflicto, se favorece la criminalidad

organizada.

b) La debilidad del Estado guatemalteco es una realidad innegable, así como la

fragilidad de sus instituciones para ejercer su autoridad y el monopolio de la fuerza

en todo el territorio nacional.

c) Factores externos como el fenómeno de la globalización económica,

tecnológica y de las comunicaciones, hicieron posible la globalización de la

criminalidad, por lo cual surgen nuevos actores, nuevas amenazas y, sobre todo,

se consolida y expande el crimen organizado local y se vincula al transnacional.27

Como se ha indicado anteriormente, las distintas estructuras de

organizaciones criminales, en algunos casos se relacionan entre sí para llevar a

cabo algunos hechos criminales, vínculos que no necesariamente se caracterizan

por su permanencia, sino que son relaciones esporádicas, y se dan muchas veces

en razón de tener intereses en común o a cambio de alguna ganancia económica.

Al igual que otros países en Latinoamérica existe confrontación entre

diversos grupos del crimen organizado, ya sea por nuevos territorios o por nuevos

mercados, lo que trae aparejada el uso de la violencia para lograr esos objetivos.

La situación en Guatemala ha derivado en luchas internas sangrientas por

27Rivera Clavería, Julio. El crimen organizado. Instituto de estudios en seguridad.

Guatemala, 2011, p. 9

43

controlar nuevos territorios o mercados, entre organizaciones criminales locales

con organizaciones criminales de otros países.

Hemos visto que la especialidad en las actividades es una característica

fundamental de las organizaciones criminales, pero en nuestro país muchas veces

dichas especialidades pueden mutar si las circunstancias así lo requieren, por

ejemplo durante algún tiempo pueden dedicarse a los asaltos a instituciones

bancarias, pero luego pueden dedicarse al robo en residencias, o a la extorsión o

el secuestro.

Asimismo las organizaciones criminales tienen la capacidad para infiltrar las

instituciones del Estado con el objeto de logar la impunidad de las acciones que

realizan, y garantizar sus objetivos en función de las ganancias económicas que

les reportan sus actividades ilícitas.

3.5.1. Principales actividades del crimen organizado en Guatemala.

Dentro de las actividades ilícitas realizadas por estructuras del crimen

organizado en Guatemala, sobresalen las siguientes:

a) Narcoactividad.

b) Tráfico ilegal de migrantes y personas.

c) Lavado de dinero u otros activos.

d) Tráfico de armas de fuego de tipo defensivo.

e) Secuestros.

f) Extorsiones.

g) Sicariato.

h) Robo de vehículos.

44

3.5.2. Regulación legal contra el crimen organizado en Guatemala.

3.5.2.1. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada.

Guatemala firmó con fecha 12 de diciembre del año 2000, la Convención de

las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, la cual fue ratificada el 18

de septiembre del 2003, durante el gobierno del Licenciado Alfonso Portillo

Cabrera, habiendo sido aprobada por el Congreso de la República, mediante

decreto número 36-2003 y entró en vigencia como parte de nuestra legislación

nacional en materia de criminalidad organizada en septiembre del año dos mil tres.

.

3.5.2.2. Ley contra la Delincuencia Organizada.

El Congreso de la República de Guatemala, mediante Decreto número 21-

2006, aprobó la Ley contra la Delincuencia Organizada, al adecuarla a la

Convención contra la Delincuencia Organizada y en cumplimiento a los

compromisos adquiridos ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, para

combatir al crimen organizado que es un flagelo que ha colocado a los habitantes

de nuestro país en un estado de indefensión. Dicho Decreto fue declarado de

urgencia nacional con el voto favorable de más de las dos terceras partes del

número total de diputados, y entró en vigencia el 25 de agosto del año 2006. Ha

sido reformada mediante varios decretos pero su estructura y contenido se ha

mantenido de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas.

La ley contra la Delincuencia Organizada está conformada por 113

Artículos, dividida en siete títulos, refiriéndose el título I a Disposiciones Generales

tales como el objeto, naturaleza y ámbito de aplicación de la ley, Definiciones,

Delitos de la delincuencia organizada, agravantes especiales y pena accesoria.

El título II se refiere a los medios para investigar grupos delictivos

organizados y delitos de grave impacto social.

45

El título tercero hace referencia a los métodos especiales de investigación

entre los cuales contempla las operaciones encubiertas, entregas vigiladas,

interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación.

El título cuarto norma lo relativo a medidas precautorias, disposiciones

generales con respecto a tales medidas, y el procedimiento para la declaración de

extinción del derecho de propiedad sobre bienes producto de actividades ilícitas

cometidas por grupos delictivos organizados.

El título quinto hace referencia al llamado derecho premial y se refiere a los

colaboradores, las medidas de protección y las penas.

Por último el título sexto se refiere a los medios de impugnación, y el título

séptimo contiene las disposiciones finales.

3.5.2.3. Reglamento para la aplicación de los métodos especiales de

investigación.

Mediante acuerdo gubernativo número 158-2009, el Ministerio de

Gobernación emite el Reglamento para la aplicación de los métodos especiales de

investigación a que se hace referencia en la Ley, desarrollando los mecanismos

para que las instituciones del sector justicia puedan ejercer sus atribuciones en

forma coordinada y eficiente en la prevención, combate, desarticulación y

erradicación de la delincuencia organizada.

En su artículo 1 indica el objeto del Reglamento que es establecer la

estructura orgánica y los procedimientos para la aplicación de los métodos

especiales de investigación, establecidos en la Ley contra la Delincuencia

organizada, Decreto número 21-2006.

El Reglamento para la aplicación de los métodos especiales de

investigación contiene cuatro títulos, y el primero de ellos se refiere a las

Disposiciones Generales, el segundo desarrolla la Estructura orgánica de las

unidades a cargo de los métodos especiales de investigación, el título III establece

los procedimientos para la aplicación de los métodos especiales de investigación,

46

es a saber las operaciones encubiertas, entregas vigiladas e interceptaciones

telefónicas y otros medios de comunicación, y el título IV contiene disposiciones

finales y transitorias.

En síntesis, aunque en Guatemala se cuenta con otros instrumentos legales

específicos para determinados tipos delictivos que podrían cometerse por

organizaciones criminales, éste es en sí el cuerpo legal que regula lo relativo a la

delincuencia organizada.

47

CAPÍTULO IV

MÉTODOS O TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN DE LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA

Es evidente que ante el fenómeno no convencional de la criminalidad

organizada, no se pueden utilizar los medios tradicionales de investigación, es

decir que el Estado debe adecuar el control social formal y refundar su política

criminal, con la creación de cuerpos normativos que sean de aplicación positiva y

específicas para la regulación en cuanto a las nuevas formas de acción de la

criminalidad organizada, tal como ha sido analizado en el capítulo anterior, en que

el Estado de Guatemala, a partir del año dos mil seis comenzó a legislar sobre el

tema de crimen o delincuencia organizada. Debido a las dimensiones y la

peligrosidad y gravedad de éste fenómeno criminal, se debe acudir a medios de

investigación extraordinarios o extremos, los cuales pueden llevar en sí mismos

alguna alteración en los principios del proceso justo, pero siempre con control

judicial y respeto a las garantías fundamentales constitucionalmente establecidas.

Se regula entonces acerca de los métodos o técnicas especiales de investigación

de la delincuencia organizada.

4.1 Definición

Durante muchos siglos de historia, la libertad ha sido reconocida como

derecho inherente a la dignidad de todo ser humano. La revolución francesa, en

que se proclamaron los principios de libertad, igualdad y fraternidad, dio origen a

los Estados independientes, quienes empezaron a incluir en sus Constituciones el

reconocimiento de que todos los seres humanos nacen libres e independientes.

Cuando se habla de Estado de Derecho, se entiende un Estado en el que el

ejercicio del poder está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y

48

derechos de los ciudadanos frente al mismo Estado. El poder de éste es limitado,

con el propósito de proteger el conjunto de derechos naturales o fundamentales

que se reconocen a todo hombre por el hecho de ser hombre y porque se trata de

derechos anteriores y superiores al Estado.

El concepto Estado de Derecho, se vincula a la idea que la misión del

Estado es asegurar la libertad de los ciudadanos, es decir, ser un mecanismo de

seguridad que protege tales libertades. Para ello establece normas que los

individuos deben observar o cumplir en su vida social, dividiendo y limitando los

poderes del Estado, de manera que éste se justifique en la medida en que ampara

y hace efectivos los derechos naturales. La protección de los derechos

fundamentales, incluyendo el derecho a la libertad, se puede garantizar en un

Estado de Derecho, cuando existen las instituciones y los instrumentos debidos

para tal efecto.

No obstante, inherente al poder estatal, el poder punitivo se justifica por su

propia existencia, es decir, es una realidad, una necesidad, con la que hay que

contar para el mantenimiento de una convivencia mínimamente pacífica y

organizada. Las perspectivas abolicionistas pertenecen hoy por hoy, al mundo de

las utopías y en todo caso, no pueden plantearse al margen de un determinado

modelo de sociedad y Estado que conocemos en el presente y en el pasado, y

podemos prever en un futuro. No parece desde luego que se pueda prescindir de

esta última instancia de control social formalizado para la prevención y represión

de los ataque más graves a los bienes más importantes de sus respectivos

sistemas de valores.

49

4.2. Principios doctrinarios en la aplicación de los métodos especiales de

investigación

4.2.1. Principio de legalidad

La utilización de métodos o técnicas especiales de investigación de la

criminalidad organizada debe regirse estrictamente a lo preceptuado en la ley, en

este caso debe ser un medio de investigación previsto en la ley, y seguir los

procedimientos legales que se requieren en su aplicación. Esto con el fin de no

violentar garantías constitucionales.

4.2.2. Principio de subsidiariedad

Los métodos o técnicas especiales de investigación de la delincuencia

organizada deben utilizarse únicamente cuando no se pueda obtener una

investigación adecuada del grupo delincuencial organizado con otros medios que

sean menos restrictivos, y por la probabilidad que el sistema ordinario de

investigación no logrará la obtención de la información necesaria.

4.2.3. Principio de proporcionalidad

Los métodos o técnicas especiales de investigación, únicamente pueden

utilizarse para el descubrimiento de actividades delictivas de naturaleza

sumamente grave, taxativamente contemplados en la ley.

4.2.4. Principio de autorización, intervención y control judicial

La utilización de métodos y técnicas especiales de investigación de la

criminalidad organizada debe estar regida desde el comienzo de su utilización por

una autorización judicial, en el que además el órgano judicial contralor de

garantías intervenga directamente en la verificación y control del cumplimiento de

las reglas y procedimientos especiales en cada uno de los métodos especiales.

50

4.3 Métodos especiales de investigación previstos en la Ley contra la

Delincuencia Organizada en Guatemala

4.3.1. Operaciones encubiertas

El Artículo 21 de la Ley contra la Delincuencia Organizada define este

método de investigación especial como aquellas operaciones encubiertas que

realizan agentes encubiertos con la finalidad de obtener información o evidencias

que permitan procesar a las personas que forman parte de grupos delictivos

organizados y su desarticulación, mediante el diseño de estrategias eficaces con

estricto control del Ministerio Público.

Los Agentes Encubiertos que se mencionan en la referida definición son

funcionarios policiales especiales, que pueden asumir transitoriamente identidades

y roles ficticios, actuar de modo secreto y omitir la realización de los

procedimientos normales de su cargo ante la comisión de delitos leves,

exceptuándose de esta licencia de omisión cuando tuvieren conocimiento de la

futura comisión de delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones

específicas, graves o gravísimas, delitos de violación y abusos deshonestos, en

cuyo caso deberán ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades

respectivas para evitar su comisión.

Los agentes encubiertos se encuentran facultados para intervenir en el

tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el

lugar de trabajo o domicilio del imputado o los lugares donde el grupo delictivo

organizado lleve a cabo sus operaciones o transacciones, pero se prohíben

actividades como la provocación de delitos y las operaciones que se hagan fuera

de las acciones y planificación en la fase de investigación. Se prevé en este caso,

si el agente encubierto comete delito por extralimitarse en las actividades

generales a que está autorizado, que sea sancionado con la pena señalada para

el delito cometido, aumentada en una cuarta parte.

51

Este método se aplica únicamente a solicitud del fiscal del Ministerio

Público encargado del caso y bajo su responsabilidad, siendo el Fiscal General de

la República y Jefe del Ministerio Público quien lo autoriza, por un tiempo máximo

de seis meses, renovable cuantas veces sea necesario sin que el plazo total de la

operación exceda de un año.

En la aplicación de las operaciones encubiertas también toma parte el

Ministro de Gobernación como el superior jerárquico responsable de ejercer el

control administrativo sobre el personal que desempeña funciones de agente

encubierto, pero el control de la información e investigación es exclusivo del Fiscal

General de la República y Jefe del Ministerio Público y del agente fiscal encargado

del caso, siendo éste último el responsable de la dirección, desarrollo y

documentación de la operación encubierta.

El Reglamento para la aplicación de este método especial de investigación

también prevé que la información obtenida durante la operación encubierta sea de

carácter estrictamente confidencial, y deberá mantenerse en un expediente

administrativo hasta la primera declaración del imputado. También las

grabaciones, fotografías, videos y cualquier otra forma en que se haya

comprobado la información obtenida, deberán ser enviados al fiscal, quien deberá

resguardarlas con la reserva debida hasta que se incorporen al proceso penal

como evidencias.

4.3.2 Entregas vigiladas

La definición de este método especial de investigación se encuentra en el

Artículo 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, y se entiende por entrega

vigilada el método de investigación que permite el transporte y tránsito de remesas

ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes y otras sustancias,

materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen, circulen o

salgan del país, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de las autoridades

52

respectivas. La finalidad de este método es descubrir las vías de tránsito, el modo

de entrada y salida del país, el sistema de distribución y comercialización, la

obtención de elementos probatorios, la identificación y procesamiento de los

organizadores, transportadores, compradores, protectores y demás participes de

las actividades ilegales.

Las entregas vigiladas deberán ser realizadas por un equipo especial

formado por personal de la Policía Nacional Civil, bajo la supervisión y dirección

estricta del Ministerio Público, y serán periódicamente evaluados con métodos

científicos para garantizar su idoneidad en el ejercicio de dichas actividades.

El método especial de entregas vigiladas también se aplica únicamente a

solicitud por escrito del fiscal del Ministerio Público encargado del caso y bajo su

responsabilidad, siendo el Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio

Público el único competente para su autorización, debiendo para el efecto dictar

resolución debidamente fundamentada.

Los agentes encargados de desarrollar la entrega vigilada, deben informar

permanentemente al fiscal del avance de la operación, para que éste pueda

decidir las diligencias procesales pertinentes. Con ese fin, los agentes que

intervengan en la misma, bajo la dirección del fiscal, deberán documentar la

entrega vigilada, mediante grabaciones de voces, utilización de micrófonos,

fotografías, grabaciones de imágenes, u otros métodos técnico-científicos que

permitan garantizar el debido control de la operación, información que deberá ser

puesta a disposición del fiscal del caso en forma inmediata.

Cuando haya concluido la entrega vigilada y tenga como resultado la

incautación de sustancias, bienes u objetos de ilícito comercio, los agentes

encargados de la operación, bajo la dirección del fiscal responsable del caso,

deberán asegurar la cadena de custodia para garantizar que las evidencias

obtenidas llenen los requisitos para ser incorporadas en el proceso.

53

En cualquier momento el Fiscal General dela República y Jefe del Ministerio

Público, puede resolver sobre la finalización de la entrega vigilada, cuando a su

criterio la operación pone en serio peligro la vida o la integridad física de algún

agente encubierto u otras personas ajenas a los actos ilícitos de la organización

criminal, si la operación obstaculiza o impide la comprobación de los ilícitos

investigados, si la operación facilita a los partícipes eludir la acción de la justicia, si

la operación se desvía de su finalidad o se descubre en sus ejecutores abusos,

negligencia, imprudencia o impericia, si han cambiado o desaparecido los

supuestos de hecho que hicieron necesaria la entrega vigilada y si la operación

hubiere violado algún precepto constitucional.

4.3.3 Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación

El Artículo 48 de la Ley contra la Delincuencia Organizada se refiere a las

interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación al indicar que cuando

sea necesario evitar, interrumpir o investigar la comisión de los delitos regulados

en los Artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de esta misma Ley, podrá

interceptarse, grabarse y reproducirse, con autorización judicial, comunicaciones

orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas, informáticas y similares que utilicen

el espectro electromagnético, así como cualesquiera de otra naturaleza que en el

futuro existan.

Los fiscales del Ministerio Público son los únicos competentes ante el juez

correspondiente, para la solicitud de autorización de la interceptación de

comunicaciones, cuando la situación particular del caso lo haga conveniente.

Dicha solicitud de autorización debe presentarse por escrito ante el juez de orden

penal de la jurisdicción donde se haya cometido, se esté cometiendo o se esté

planificando la comisión de delitos por miembros de grupos delictivos organizados,

y en el caso de que se encuentre en peligro la vida o la libertad personal, los

54

fiscales pueden presentar en forma verbal su solicitud ante el juez competente

quien deberá resolver inmediatamente.

La solicitud que se realice por el Ministerio Público para la utilización de

este método, debe llevar ciertos requisitos muy puntuales que consisten en la

descripción del hecho que se investiga, indicando el o los delitos en que se

encuadran los mismos; números de teléfonos, frecuencias, direcciones

electrónicas, o cualesquiera otros datos que sean útiles para determinar el medio

electrónico o informático que se pretende interceptar para la escucha, grabación o

reproducción de la comunicación respectiva; descripción de las diligencias y

medios de investigación que hasta el momento se hubieren realizado; justificación

del uso de esta medida, fundamentando su necesidad e idoneidad; si se tuvieren,

proporcionar nombres y otros datos que permitan identificar a la persona o

personas que serán afectadas con la medida. El juez competente, si se llenaren

los requisitos en la solicitud, deberá resolver inmediatamente, siendo responsable

por la demora injustificada, además deberá fundamentar su resolución por auto

fundado, conteniendo algunos requisitos especiales, entre ellos cabe mencionar el

plazo por el que autoriza la interceptación que tendrá una duración máxima de

treinta días, pudiendo prorrogarse de conformidad con la ley, y fecha y hora para

audiencia de revisión de un informe que deberá obligatoriamente rendir el fiscal

cada quince días sobre el desarrollo de la actividad de interceptación, grabación y

reproducción de las comunicaciones, para establecer si esta medida cumple con la

finalidad perseguida y si se cumplen con las reglas establecidas legalmente. Si el

fiscal omite presentar dicho informe, o si sus explicaciones no fueren satisfactorias

para el juez, podrán ser motivo suficiente para revocar la autorización y ordenar la

suspensión de la interceptación.

La interceptación, grabación y reproducción de las comunicaciones debe

ser realizado por personal especializado de la Policía Nacional Civil, quienes

55

deben ser periódicamente evaluados con métodos científicos para garantizar su

idoneidad en el ejercicio de dichas actividades.

El Ministerio Público debe organizar las unidades de terminales de

consultas donde se realicen las interceptaciones, grabaciones y reproducciones de

las comunicaciones, de las cuales deberás quedar registro informático y

electrónico para el efectivo control del respeto a las garantías y el apego a la

legalidad de quienes intervengan en ellas.

Los jueces de primera instancia del ramo penal que hayan autorizado el uso

de esta medida, deben acudir a verificar que los procedimientos se estén

desarrollando de conformidad con la Ley y que no se estén realizando

interceptaciones, grabaciones y reproducciones de comunicaciones no

autorizadas, debiendo realizar dicho control en forma personal por lo menos una

vez dentro del periodo autorizado, levantando acta de dicha visita.

El fiscal y sus investigadores deben levantar acta detallada de la

transcripción de las comunicaciones útiles y relevantes para la comprobación o

aportación de evidencias del hecho punible que se investiga, debiendo tomar en

cuenta que cualquier información personal o íntima debe ser excluida del informe

certificado que se aporte como prueba. El Ministerio Público debe conservar los

originales de las transcripciones así como los formatos sin editar que contienen las

voces grabadas, hasta que se solicite la recepción de la primera declaración de la

persona sindicada, momento en el que deberá poner a disposición del juez

competente las actuaciones que obren en su poder. Es importante establecer que

el medio de prueba en este caso, son las grabaciones o resultados directos de las

interceptaciones, y las transcripciones servirán únicamente como guías para una

correcta comprensión de las mismas.

El contenido de las grabaciones realizadas de conformidad con el Artículo

48 de la ley contra la Delincuencia Organizada, sólo tiene validez como medio de

prueba cuando sea el resultado de una interceptación autorizada de conformidad

56

con los procedimientos establecidos. La prueba obtenida con violación de las

formalidades prescritas, o la violación al derecho a la privacidad más allá de lo

establecido por la autorización judicial es ilegal, y hace incurrir en

responsabilidades legales a la persona que las realice.

En el uso de este método, como en los otros ya analizados, quienes

participaren deben guardar reserva sobre el contenido de la información obtenida.

Al finalizar la utilización de este método especial de interceptación, el fiscal lo debe

informar al juez competente a efecto de levantar el acta respectiva.

4.4 Técnicas Especiales de Investigación (TEI) en el Derecho Comparado

4.4.1 Instrumentos jurídicos internacionales

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional prevé que los países suscriptores adopten técnicas especiales de

investigación, y hace referencia a la entrega vigilada, vigilancia electrónica o de

otra índole y las operaciones encubiertas, siempre y cuando sean compatibles con

los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno de cada Estado. El

Artículo 20, numeral 1 prescribe: “Siempre que lo permitan los principios

fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará,

dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno,

las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega

vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas

especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las

operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con

objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada”.

Partiendo de ese instrumento jurídico internacional, así como en la doctrina

alrededor del tema y en muchas legislaciones, principalmente de Estados Parte

que han suscrito la Convención, se definen los métodos especiales de

investigación como TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN (por sus

57

siglas TEI), y así es conocido en diferentes cónclaves y talleres que se han

realizado para el análisis, estudio y aplicación de dichas herramientas de

investigación.

El objeto de las TEI en la Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional es combatir eficazmente la delincuencia

organizada, pero no se desarrolla en dicha Convención los procedimientos

específicos para la implementación de actividades relacionadas con las Técnicas

Especiales de Investigación, dejando a criterio de cada Estado Parte la adopción

de medidas para su implementación.

La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 introduce y define como

técnica la Entrega Vigilada para drogas y sustancias químicas, contempla la

sustitución de materiales ilícitos, las operaciones internacionales y fija las

finalidades de la técnica.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003, en su

Artículo 50 indica “A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada Estado

adoptará medidas para el uso de entregas vigiladas, otras técnicas de

investigación, como la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas…”

El Reglamento Modelo CICAD sobre Delitos de Lavado de Activos,

relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros delitos graves, establece en su

Artículo 5 “Para seguir una investigación eficaz contra el lavado de dinero,

actividades delictivas graves y para fines de decomiso, se debe desarrollar y

utilizar técnicas especiales de investigación, tales como la escucha telefónica,

agentes encubiertos, informantes, entrega vigilada y cualquier otra técnica

regulada en la ley interna, en aplicación de las Convenciones Internacionales

relacionadas con la materia”.

58

4.4.2 Legislaciones internas

Derivado de ello muchos países, incluido Guatemala, legislan sobre las

técnicas especiales de investigación, aunque en nuestra Ley contra la

Delincuencia Organizada opta por utilizar el nombre de Métodos Especiales de

Investigación, y hace referencia a las tres principales técnicas aceptadas

internacionalmente, cuales son las operaciones encubiertas, las entregas vigiladas

y las interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación.

Bolivia, Perú, Colombia, El Salvador y Panamá por ejemplo, regulan las

Técnicas Especiales de Investigación dentro de sus respectivos Código

Procesales Penales; Alemania regula las Técnicas Especiales de Investigación en

la Ley contra el Crimen Organizado; Argentina las regula en su Ley contra las

Drogas; España contempla las TEI en su Ley de Enjuiciamiento Criminal; y México

regula los procedimientos para la aplicación de las TEI en el Código Federal de

Procedimientos Penales y en la Ley Federal contra el Crimen Organizado.

4.5 Propuesta para la utilización óptima de los métodos o técnicas

especiales de investigación contra la delincuencia organizada

Es innegable la realidad evolutiva de la criminalidad, y en especial la

conformación del crimen organizado que cada vez más abarca ámbitos

transfronterizos en cuanto al territorio, y en cuanto a la ilicitud de sus actividades el

surgimiento de nuevas formas de criminalidad, cada vez más contundentes y más

violentas, cuanto más importantes sean las ganancias, enriquecimiento económico

o influencia que se pretenda alcanzar.

En ese orden de ideas, también es innegable la inefectiva persecución del

crimen organizado por parte de los entes encargados de la misma, si continúan

utilizando las mismas herramientas que utilizan para combatir la delincuencia

común, por lo que se ha hecho necesario como hemos visto, la implementación de

métodos o técnicas especiales de investigación para suprimir o por lo menos

disminuir las actividades ilícitas de la criminalidad organizada.

59

En virtud de ello, se hace un análisis de algunas circunstancias

relacionadas a su aplicación, proponiendo algunas soluciones para su utilización

eficaz en contra del fenómeno criminal organizado, para no vulnerar derechos

fundamentales contemplados en la norma suprema, y cumplir con los principios de

legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad y de control jurisdiccional que deben

revestir las técnicas especiales de investigación.

4.5.1. Operaciones encubiertas: El método de operaciones encubiertas se

encuentra regulado en la Ley contra la Delincuencia Organizada, y es importante

recordar que son las operaciones que realizan agentes encubiertos dentro del

marco de grupos delictivos organizados. Sin embargo, se ha hecho del

conocimiento público, que esa herramienta, que debería ser utilizada para la

desarticulación de estructuras del crimen organizado, se ha estado utilizando, sin

la autorización ni el control establecido en la ley, en la investigación de delitos del

orden común, como por ejemplo la extorsión, y no precisamente cometida por

grupos organizados sino por sujetos que aparentemente actúan aisladamente. Los

medios de comunicación han hecho evidente, que para lograr la captura de los

extorsionistas, la Policía realiza un seguimiento, prepara un paquete que simula el

pago de extorsión y procede a la vigilancia de la entrega, pero sin la autorización

ni el control del fiscal encargado del caso, tal como lo prescribe la norma

respectiva, por lo que atenta así contra el debido proceso y el principio de

legalidad.

Para que la investigación y la presentación del caso ante los tribunales de

justicia sea efectiva, y para que no se concluya con una sentencia absolutoria por

las ilegalidades en el uso de dicha técnica de investigación, se propone que

siempre se requiera la autorización para la utilización de dicho método,

implementando un mecanismo ágil por parte del Ministerio Público para su

autorización, y siempre y cuando se realice dentro del marco de la criminalidad

60

organizada, como por ejemplo, luego de haber establecido que se trata del delito

de obstrucción extorsiva de tránsito y no de una extorsión aislada.

Asimismo será de mucho beneficio si a los Agentes Encubiertos, a los

cuales la ley se refiere como funcionarios policiales especiales, se les capacite no

sólo en la especialización técnica sino en el conocimiento de derechos

fundamentales para no vulnerar los mismos en su actividad investigadora especial.

4.5.2. Entregas vigiladas: En cuanto a la aplicación de este método de

investigación, se evidencia su utilidad para combatir el tráfico de drogas

principalmente, por lo que no se advierten dificultades prácticas, pero de igual

manera que con las operaciones encubiertas, se sugiere solicitar siempre la

autorización respectiva por parte del Fiscal General y Jefe del Ministerio Público, a

fin de sustentar legalmente los casos que son presentados ante los tribunales de

justicia, y obtener una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

De igual manera, se sugiere la capacitación constante de los agentes

especiales policiales que deberán desarrollar las actividades investigativas, puesto

que se requiere no sólo de especialidad comprobada, sino de garantía de

idoneidad en su actividad, pues como también es del conocimiento público,

muchas veces funcionarios policiales se han visto involucrados en las estructuras

del crimen organizado.

Deberán ser fortalecidos con conocimientos especiales en cuanto a los

derechos fundamentales, para no vulnerar los mismos en la realización y

aplicación de esta técnica especial de investigación.

4.5.3. Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación: De

conformidad con la Ley contra la Delincuencia Organizada, su utilización requiere

de autorización judicial, en tanto que la interceptación, grabación y reproducción

de las comunicaciones será realizada por personal especializado de la Policía

Nacional Civil.

61

Esta es una herramienta de índole muy especial, puesto que incide

directamente en derechos fundamentales de los individuos, y conlleva

necesariamente una actividad intrusiva en la intimidad de comunicación, por lo que

debe utilizarse exclusivamente en los casos en que existan indicios graves de la

comisión o preparación de un delito, el cual debe estar previsto taxativamente en

la ley. No debería ordenarse la interceptación de comunicación si no se demuestra

que es necesaria para los fines de la investigación.

Se ha sabido en la práctica o quehacer cotidiano del derecho, que a

algunos Abogados encargados de la defensa de personas relacionadas con el

delito de lavado de dinero u otros activos, se les ha intervenido su teléfono,

posiblemente con el objeto de establecer el contenido de la comunicación que

pueda sostener con su defendido, lo cual atenta gravemente contra derechos

fundamentales contenidos en la Constitución Política de la República,

principalmente en cuanto al secreto de las comunicaciones telefónicas,

radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna,

garantizado en el Artículo 24 de la ley suprema. Este derecho forma parte de los

derechos humanos que protegen la intimidad de la persona, la cual es un derecho

personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras

turbaciones a su vida privada.28

Se sugiere implementar en la Ley contra la Delincuencia Organizada la

prohibición de autorizar interceptación de comunicaciones telefónicas de

abogados, profesionales o ministros de culto que tengan el deber de guardar el

secreto profesional, exceptuándose por supuesto, cuando existan hechos

debidamente fundamentados, que permitan suponer que el Abogado, profesional o

ministro de culto presta alguna clase de cooperación para la comisión de algún

delito.

Asimismo es necesario legislar acerca de hacer efectiva una indemnización,

cuando se intercepte alguna comunicación de terceras personas no relacionadas

28Gaceta No. 84, Expediente 2622-2006. Fecha de sentencia: 26 de abril del 2007.

Corte de Constitucionalidad de Guatemala.

62

directamente con una estructura del crimen organizado, cuya intimidad haya sido

violada, y que por lo tanto, no existan en su contra evidencias relacionadas con la

comisión de algún ilícito.

Se sugiere igualmente una capacitación constante de los encargados

operativos de las escuchas telefónicas por su carácter de especialización, pero

sobre todo, para el conocimiento y efectivo respeto de los derechos fundamentales

contenidos en la norma constitucional, no digamos en cuanto a la formación ética

para guardar la discreción y el secreto profesional de lo escuchado en el desarrollo

de esta técnica especial de investigación.

En general, debido a la idiosincrasia de nuestros pueblos en Latinoamérica,

y debido a la falta de credibilidad en las instituciones, principalmente relacionadas

con la investigación y persecución penal, existe la necesidad urgente de

capacitación sustancial y permanente sobre el contenido, utilización, aplicación y

beneficios de las Técnicas Especiales de Investigación para evitar abusos o uso

indebido, reducir posibilidades de corrupción, reducir el tiempo para autorizar,

preparar y coordinar las operaciones, reducir riesgos al mínimo, y como fin

fundamental, proteger a la sociedad en general, no sólo contra los embates de la

delincuencia común, de la criminalidad organizada, sino velar por el efectivo uso,

goce y disfrute de los derechos humanos fundamentales contenidos en la

Constitución Política de la República de Guatemala..

63

CONCLUSIONES

1. El Derecho Penal, como modalidad del control social institucional o formal,

se activa cuando los mecanismos del control social informal han fracasado

en sus fines. Cuando el conflicto es de tal magnitud que afecta gravemente

el orden social o la convivencia humana, no puede quedar su solución a

merced de los mecanismos de control informal, por lo que el Estado debe

intervenir a través de la llamada justicia penal, y lo hace sometiéndose a

normas de actuación escrupulosamente diseñadas para asegurar la

objetividad de su intervención y el debido respeto a las garantías de las

personas involucradas en el conflicto.

2. También con el aumento de la criminalidad que actualmente aqueja a

nuestra sociedad, se hace imprescindible retomar el control social

representado por las instituciones familia, trabajo, escuela, grupos

religiosos, grupos deportivos, medios de comunicación, ya que aunque

parezca difuso o indirecto, y aunque sus fines sean distintos al control

social directo, vale la pena considerar que efectivamente las instituciones

que ejercen este control, de alguna manera ejercen influencia en grupos

sociales considerables, por lo que actuando en forma coordinada y

sistemática, y en congruencia con las normas jurídicas establecidas,

pueden rescatar el orden social y jurídico fracturado, y evitar en alguna

medida el aumento de la delincuencia y el comportamiento desviado o

negativo.

3. Nuestra sociedad actual en Guatemala, al sufrir los embates de la

criminalidad, ha tenido que recurrir al uso de mecanismos cada vez más

especializados, con el fin de cumplir no sólo con la potestad sino con el

atributo de soberanía expresado en el iuspuniendi, y ejercer el control social

64

que tiene como obligación el Estado, para la protección de sus ciudadanos, y

restablecer en lo posible, el orden social que en determinado momento, pudo

haber sido alterado por las conductas antisociales.

4. El crimen organizado aparece como un fenómeno delictivo especial, de

naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta insuficiente para

afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar tardías o

insuficientes. Este fenómeno no convencional del crimen organizado ha

traspasado en los últimos años, las fronteras y los mares para ampliar sus

horizontes y a la vez lograr impunidad o legitimar sus acciones delictivas, por

lo que a raíz de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional, en nuestro país actualmente existen instrumentos

jurídicos que regulan lo concerniente al tema del crimen organizado.

5. En la lucha contra el fenómeno no convencional de la criminalidad

organizada, no se pueden utilizar los medios tradicionales de investigación,

es decir que el Estado debe adecuar el control social formal y refundar su

política criminal, con la creación de cuerpos normativos que sean de

aplicación positiva y específicas para la regulación en cuanto a las nuevas

formas de acción de la criminalidad organizada, debiendo acudir a medios de

investigación extraordinarios o extremos, bajo control judicial y respeto a las

garantías fundamentales constitucionalmente establecidas.

6. Existe la necesidad urgente de capacitación sustancial y permanente sobre el

contenido, utilización, aplicación y beneficios de las Técnicas Especiales de

Investigación, a fin de proteger a la sociedad en general, no sólo contra los

embates de la delincuencia común, de la criminalidad organizada, sino velar

por el efectivo uso, goce y disfrute de los derechos humanos fundamentales

contenidos en la Constitución Política de la República de Guatemala.

65

RECOMENDACIONES

1. La lucha contra el crimen organizado en un mundo globalizado no puede

pretender responder simplemente con la legislación penal. La base social que

genera las distintas formas de tráficos ilícitos, consistente en el aumento de

las desigualdades de las últimas décadas, la insolidaridad y el afán

desmedido de riquezas, tiene que ser abordada con múltiples políticas a nivel

general.

2. Que el Estado fortalezca las Instituciones de justicia, principalmente aquellas

relacionadas con la investigación criminal, para que pueda cumplir a

cabalidad con el mandato constitucional de proporcionar seguridad pública,

en ejercicio del poder del cual se encuentra investido de dictar normas y

hacerlas cumplir.

3. Que los órganos que representan a los operadores de justicia desarrollen

medidas de capacitación, supervisión y aplicación para garantizar el uso

eficaz de los métodos especiales de investigación contra el crimen

organizado, de conformidad con las normas internas e internacionales, sin

violentar derechos de rango constitucional.

4. Que el Estado adquiera un verdadero compromiso para diseñar un programa

integral de Política Criminal, realizando un estudio científico de las distintas

formas de criminalidad organizada, para realizar planteamientos apropiados

de prevención según sus particulares características.

66

5. Como medida de prevención general positiva, el sistema penal como

subsistema social debe encaminarse a desempeñar funcionalmente su papel

en la organización de la confianza del público en las instituciones.

6. Reforzar la justicia social en un proyecto de Estado que ofrezca estabilidad

laboral, salud, educación, calidad de vida, sin privilegios y con igualdad para

todos.

67

BIBLIOGRAFÍA

ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. CartaInformativa No. 2, 1999. BASSIUNI-VETERE.Organized crime: A compilation of United Nations

Documents 1975-1998. New York, 1998. BUSTOS RAMÍREZ, Juan y Hernán HormazábalMalarée. Lecciones de Derecho

Penal. Tomo I. Ed. Trotta. Madrid, España, 1997. CAPARROS, Fabián J. Criminalidad Organizada en el Nuevo Código Penal. Problemas de aplicación. Universidad de Salamanca, España, 1997. CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas. Derecho Penal Mexicano. Ed. Porrúa, México, 2001. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Criminalidad Organizada: concepto, la asociación ilícita, problemas de autoría y participación. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España, 2001. CRUZ CASTRO, Fernando. Criminalidad Organizada. Crónicas Iberoamericanas. Revista Penal No. 2, Ed. Praxis, Barcelona, España, 1998. DE MATA VELA, José Francisco y Héctor Aníbal De León Velasco. Derecho Penal Guatemalteco. Ed. Llerena, Guatemala, 1996. DÍAZ ARANDA, Enrique. Derecho Penal. Ed. Porrúa y UNAM, México, 2003. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Edición Traducida por José Luis Manzanares Samaniego, Ed. Comares- Granada, 1993. JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Oxford, México,

1999.

68

MARTINEZ GARNELO, Jesús. Seguridad Pública Nacional. Ed Porrúa, México, 1999.

MEZGER, EDMUNDO. Tratado de Derecho Penal. Trad. Por José Arturo Rodríguez Muñoz. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, España. 1946.

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general. Barcelona, España, 1990. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal parte general. Valencia, España:

Ed. Tiran Lo Blanch, 1999. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Colombia. Ed. Temis, 1999. RIVERA CLAVERÍA, Julio. El crimen Organizado. Instituto de Estudios en Seguridad. Guatemala, 2001. VIRGOLINI, Julio E. S. Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen

organizado y corrupción. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El crimen organizado: una categorización

frustrada. Ed. Leyer, Colección Breviarios de Derecho, Bogotá, Colombia, 1996.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Ed. Sociedad Anónima,

Editora Comercial, Industrial y Financiera. Argentina, 1998. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Criminalidad Organizada y Sistema del Derecho

Penal. Contribución a la determinación del injusto de organización criminal. Ed. Comares, Granada, España, 2009.

69

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Redes Internacionales y Criminalidad: a propósito del modelo de participación en organización criminal en el Derecho Penal ante la globalización. Ed. Cólex, Madrid, España, 2002.

LEGISLACIÓN Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional

Constituyente, 1986. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, 15 de noviembre del 2000.

Gaceta número 84, Expediente 2622-2006, Sentencia 26 de abril 2007, Guatemala, Corte de Constitucionalidad. Ley contra la Delincuencia Organizada, Decreto 21-2006 del Congreso de la

República de Guatemala. Ley del Fortalecimiento de la Persecución Penal. Decreto 17-2009 del Congreso de la República de Guatemala. Reglamento para la aplicación de los Métodos Especiales de Investigación. Acuerdo Gubernativo No. 158-2009 del Ministerio de Gobernación.