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UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADA DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA
TÍTULO:
“ARBITRAJE COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS VS ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ORDINARIA”
TUTOR:
AB. DAVID MIELES VELÁSQUEZ
EGRESADA:
STEFANY VANESA CUADROS GARCÍA
GUAYAQUIL – ECUADOR
2012
AGRADECIMIENTO
En primer lugar quiero agradecer a Dios quien ha sido mi luz, fuerza y
guía en cada paso que he dado en mi vida, quien se alegra por mis logros
y me apoya en mis caídas.
Agradezco a mis primos Alfredo y Xavier Cuadros quienes con sus sabios
consejos me indujeron a escoger mi tema de proyecto de investigación y
que siempre han estado dispuestos a ayudarme en todo lo que esté a su
alcance, en especial agradezco a mi amiga Lady Navarro quien me ha
apoyado incondicionalmente en cada paso de mi proyecto.
Mi sincero agradecimiento también es para mi tutor abogado David Mieles
Velásquez, quien compartió sus conocimientos conmigo, y me guío en
todo momento y al doctor Juan Ramos Mancheno quien me brindó desde
el principio su apoyo incondicional para la realización de este proyecto de
investigación.
Stefany Vanesa Cuadros García
DEDICATORIA
Quiero dedicar mi proyecto de investigación a mis padres pero en especial
a mi mami quien ha sido mi mayor motivación y a quien le dedicaré todos
los triunfos en mi vida por ser aquella persona que siempre desea verme
feliz y logrando mis metas.
A mis hermanos, a Claudia por ser quien ha estado a mi lado en el
momento indicado, Guido Walton por ser como un padre para mí,
preocupado y apoyándome en todo y a Guido Antonio quien es mi ángel
de la guarda y que se que desde el cielo está feliz por mis logros.
A mi tío quien es como mi segundo papá, el abogado Juvenal Cuadros
quien ha transmitido sus sabios y valiosos conocimientos, para que yo sea
una excelente profesional y estoy segura que está orgulloso de mi.
A mi novio Javier Muñoz, por ser esa persona que se enorgullece de mí,
quien me admira, valora y quien ha sido mi inspiración porque siempre
me ha apoyado incondicionalmente en todo momento.
A todas mis amigas que de una manera u otra han brindado su ayuda
incondicional en este gran paso de mi vida que es ser una profesional.
A mi propio esfuerzo, porque la vida me puso muchos retos y sacrificios,
de los cuales en muchos me tocó salir adelante sola, pero jamás me dejé
vencer, siempre miré hacia delante y luche por mis objetivos porque
“Querer es poder”
Stefany Vanesa Cuadros García.
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS DE AUTOR
Guayaquil, 29 de mayo de 2012.
Yo, STEFANY VANESA CUADROS GARCÍA, declara bajo juramento, que
la autoría del presente trabajo, me corresponde totalmente y me
responsabilizo con los criterios y opiniones científicas que en el mismo se
declaran, como producto de la investigación que he realizado.
De la misma forma, cedo mis derechos de autor a la Universidad Laica
Vicente Rocafuerte de Guayaquil, según lo establecido por la Ley de
Propiedad Intelectual, por su Reglamento y Normatividad Institucional
vigente.
Firma: ______________________________
Stefany Vanesa Cuadros García
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR / DIRECTOR DEL PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN
Guayaquil, 29 de mayo de 2012.
Certifico que el proyecto de investigación titulado “ARBITRAJE COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS VS ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ORDINARIA” ha sido elaborado por STEFANY VANESA CUADROS GARCÍA bajo mi tutoría / dirección, y que el mismo reúne los requisitos para ser defendido ante tribunal examinador que se designe al efecto.
Firma: ______________________________
Ab. David Mieles Velásquez
I
RESUMEN EJECUTIVO
El presente proyecto de investigación titulado “ARBITRAJE COMO
SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS VS. ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA ORDINARIA”, es un tema que requiere de una exhaustiva
investigación, porque se va a efectuar el estudio comparativo de cada tipo
de justicia (la alternativa y la ordinaria). Se parte desde un punto, la
opinión de la ciudadanía que manifiestan inseguridad jurídica ante un
problema, y es la administración de justicia ordinaria que se encuentra en
debacle, por eso propongo la difusión del arbitraje como procedimiento
alterno, porque debido a esta falta de cultura arbitral ha retardado su uso,
y el conocimiento de sus múltiples ventajas; este medio de justicia
alternativa, rápida, imparcial y especializada que podría descargar a la
justicia ordinaria del excesivo peso que actualmente soporta.
Mediante un estudio avanzado de el arbitraje como solución alternativa de
conflictos, también encuentro un problema y es la inapelabilidad del fallo
dictado por los árbitros, por eso una posible solución sería
implementación de otra instancia con una Sala especializada que conozca
las acciones de nulidad de laudo mediante un procedimiento sumarísimo
,es decir acudir dentro de esta misma vía y de esta manera no tener que
recurrir a la justicia ordinaria que retardaría de igual manera el proceso y
el arbitraje no serviría absolutamente de nada.
Tenemos entonces dos propuestas puntuales; la primera, que se difunda
el arbitraje como solución alternativa de conflictos, tomado siempre bases
de arbitraje internacional para adaptarlas en nuestra legislación, y la
segunda es la reforma de la Ley de Mediación y Arbitraje, creando un
artículo en el que se tipifique la existencia de una segunda instancia
II
dentro de la misma vía arbitral y de esta manera no tener que recurrir a la
justicia ordinaria.
III
ÍNDICE
RESUMEN EJECUTIVO…………………………………………………........ I
INDICE…………………………………………………………………………. III
MARCO GENERAL……………………………………………………………. 1
CAPÍTULO I: FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
1.- ANTECEDENTES…………………………………………………………. 8
1.1.- PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO…………………………..… 10
1.2.-DEFINICIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ORDINARIA…………………………………………………………………….13
1.3.- CRISIS DE LA FUNCIÓN JUDICIAL EN ECUADOR……………….18
2.- RESEÑA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE……………………………… 20
2.1.- CONCEPTO DE ARBITRAJE………………………………………… 28
2.2.- VENTAJAS DEL ARBITRAJE………………………………………… 33
2.3.- DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE…………………………………….37
2.4.- CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE SEGÚN LA LEY
ECUATORIANA……………………………………………………………......41
2.5.- CLASES DE ARBITRAJE………………………………………………43
2.6.- NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE.-
GENERALIDADES…………………………………………………………….45
IV
2.7.- CONCE PTO Y ANÁLISIS DE EL CONVENIO
ARBITRAL.................................................................................................58
2.8.- DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS……………………..64
3.- CONCEPTO DE LAUDO ARBITRAL……………………………………65
3.1.- FUNDAMENTACIÓN DEL LAUDO…………………………………….66
3.2.- EFECTOS JURÍDICOS DEL LAUDO………………………………….68
3.3.- NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL……………………………………74
3.4.- CAUSALES DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL………………...76
4.- ARBITRAJE INTERNACIONAL…………………………………………..82
4.1.- GENERALIDADES………………………………………………………84
4.2.- ESTRUCTURA…………………………………………………………...88
4.3.- ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL ECUADOR………………….89
5.- TRÁMITE DE ARBITRAJE EN LA PRÁCTICA - FUNDAMENTADO EN
LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN……………………………………99
5.1.- EJEMPLO DE DEMANDA ARBITRAL – FUNDAMETADO EN LA
LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN………………………………………109
5.2.- MODELO DE CLÁUSULA ARBITRAL NACIONAL.- ANÁLISIS….117
5.3.- MODELO DE CLÁUSULA ARBITRAL INTERNACIONAL.-
ANÁLISIS……………………………………………………………………...118
5.4.- LAS INNOVACIONES MÁS IMPORTANTES DE LA LEY DE
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN…………………………………………………120
V
5.5.- BREVE COMENTARIO CASO NEDTEL-PACIFICTEL……………127
CAPÍTULO II: EVALUACIÓN DIAGNÓSTICA
HIPÓTESIS…………………………………………………………….. ……130
ENTREVISTAS……………………………………………………………….131
A) PREGUNTAS PARA LOS ARBITROS…………………………………131
ANÁLISIS DE ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS ARBITROS……...132
B) PREGUNTA PARA LOS JUECES DE LA CORTE PROVINCIAL DE
JUSTICIA DEL GUAYAS……………………………………………………135
ANÁLISIS DE ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS JUECES DE LA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS…………………….136
C) PREGUNTAS PARA LOS ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE
LA PROFESIÓN:……………………………………………………………..138
ANÁLISIS DE ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS ABOGADOS EN EL
LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN…………………………………..139
D) ENCUESTA CIUDADANÍA DE LA PROVINCIA DEL GUAYAS……143
GRÁFICO DE RESULTADO ESTADÍSTICO DE LA ENCUESTA
REALIZADA A LA CIUDADANÍA DE LA PROVINCIA DEL
GUAYAS………………………………………………………………………144
ANÁLISIS DE LA ENCUESTA RELAIZADA A LA CUDADANÍA DE LA
PROVINCIA DEL GUAYAS…………………………………………………145
VI
CAPÍTULO III: FORMULACIÓN DE LA PROPUESTA………………….147
¿CÓMO LLEVAR A EFECTO MI PROPUESTA?...................................149
PRESUPUESTO……………………………………………………………...153
CONCLUSIONES………………………………………………………….....154
RECOMENDACIONES………………………………………………………156
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………...…..159
GLOSARIO DE TÉRMINOS……………………………………………..…G-1
ANEXOS……………………………………………………………………….A-1
1
MARCO GENERAL
El tema que seleccioné para realizar mi proyecto de investigación surge
debido a las conclusiones que he podido obtener a través del tiempo en el
que personalmente he podido vivir de cerca cómo es la actividad dentro
de la Función Judicial de la provincia del Guayas, debido a que trabajo
como asistente legal en un Estudio Jurídico hace seis años, tiempo en el
cual he podido dilucidar la problemática que se vive actualmente a nivel
judicial, y de aquí parte mi estudio investigativo que detallaré a
continuación.
Justificación de la investigación.- Existe una lentitud en el despacho de
procesos y es debido al congestionamiento que existe y a otros factores
que he encontrado a lo largo de la investigación; también encontré una
vía que desconocía para solucionar conflictos; entonces, si tenemos un
método alternativo a la justicia ordinaria, debemos acudir a este, en este
caso me refiero al Arbitraje que puede ser una de las formas a través de
la cual los ciudadanos encuentren el acceso a una justicia eficiente
administrada por las mismas partes, dentro de su esfera de libertad y en
el marco de sus derechos disponible.
Si bien es cierto que descongestionaría la pesada carga procesal. No
podemos concebirla como un competidor de la vía judicial tradicional sino
más bien como una vía complementaria en el entendido que el arbitraje
no es valido para cumplir clases de litigio o bajo cualquier circunstancia.
Lamentablemente la gran parte de la población de la provincia del
Guayas tiene desconocimiento de que existe el Arbitraje como alternativa
2
ante la Justicia Ordinaria, de que existe una Ley de Mediación y Arbitraje
y de que existe el Centro de Conciliación y Arbitraje como ente regulador,
e inclusive los propios estudiantes de derecho de ciertas universidades no
tienen en su pensum académico la materia “El Arbitraje”, por lo que
desconocen y tienen una mentalidad de abogado litigante y no de
abogado conciliador o negociador, pese a que el arbitraje está reconocido
en el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador para la
solución de conflictos.
El campo de acción de mi investigación es en la ciudad de Guayaquil,
lugar donde se encuentra la Corte Provincial de Justicia del Guayas y el
Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Guayaquil, importantes instituciones que generaron gran ayuda para
profundizar en la elaboración de mi proyecto de investigación, porque
pude realizar un estudio comparativo y encontrar las deficiencias que
tiene cada uno de ellos y de esta manera idear la posible solución para
que los ciudadanos tengamos un acceso a una justicia ágil y sobretodo
que siempre se enmarque dentro de la justicia y equidad.
Objetivo General.- El objetivo general de la presente investigación es
que los ciudadanos tengan conocimiento que existe una vía alternativa
para solucionar los conflictos que descongestionarían los procesos
judiciales, en este caso el Arbitraje.
Objetivos Específicos.- El estudio exhaustivo y comparativo entre la
administración de justicia ordinaria y el arbitraje como solución alternativa
de conflictos, determinar ventajas y desventajas de ambos, llegar a la
3
problemática y proponer una solución que tenga resultados verdaderos y
reales.
Para la realización de este estudio, he utilizado métodos como:
EMPÍRICO.- Mi investigación es empírica por cuanto su fundamento
radica en la percepción directa del objeto de investigación y del problema.
HIPOTÉTICO- DEDUCTIVO.- Porque como investigadora propongo
una hipótesis como consecuencia de sus inferencias del conjunto
de datos empíricos o de principios y leyes más generales. En el primer
caso arriba a la hipótesis mediante procedimientos inductivos y en
segundo caso mediante procedimientos deductivos. Es la vía primera de
inferencias lógico deductivas para arribar a conclusiones particulares a
partir de la hipótesis y que después se puedan comprobar
experimentalmente.
HISTÓRICO.- Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de
los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y
desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario
revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las
conexiones históricas fundamentales. Mediante el método histórico se
analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los
diferentes períodos de la historia. Los métodos lógicos se basan en el
estudio histórico poniendo de manifiesto la lógica interna de desarrollo, de
su teoría y halla el conocimiento más profundo de esta, de su esencia.
La estructura lógica del objeto implica su modelación.
4
SINTÉTICO.- Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos
aparentemente aislados y se formula una teoría que unifica los diversos
elementos. Consiste en la reunión racional de varios elementos dispersos
en una nueva totalidad, este se presenta más en el planteamiento de la
hipótesis. El investigador sintetiza las superaciones en la imaginación
para establecer una explicación tentativa que someterá a prueba.
Adicional a lo expuesto en líneas anteriores, es preciso indicar que este
estudio, es el resultado de una investigación que tuvo diversas fuentes
documentales, de laboratorio y de campo, que me permitieron acercar a la
realidad, lo cual vuelve una investigación de carácter primario, por cuanto
los datos, hechos, situaciones y demás circunstancias que fueron materia
de este estudio son de primera mano, es decir, que fueron recopilados por
quien realizó esta investigación.
Habiendo examinado estas dos vías de obtención de justicia, es decir la
administración de justicia ordinaria y el arbítrame como medio de justicia
alternativa, tenemos que ante la caótica situación que vive la Función
Judicial nos encontramos inmersos en un inmenso problema, es decir que
el Ecuador necesita urgente tener una administración de justicia eficaz,
pero en presencia de la paz.
Si bien es cierto al igual que encuentro a la Función Judicial con miles de
imperfecciones muy difíciles de solucionar y reestructurar, también el
arbitraje tiene deficiencias que deben ser pulidas, como por ejemplo la
implementación de una segunda y definitiva instancia que deje firme el
laudo arbitral dictado y este va ser impugnado, es decir acudir dentro de
esta misma vía y de esta manera no tener que recurrir a la justicia
ordinaria que retardaría de igual manera el proceso y el arbitraje no
serviría absolutamente de nada.
5
Por tal razón la hipótesis de mi proyecto de investigación surge ante la
experiencia que he podido vivir en la práctica de mi profesión, y es así
que después de una sucinta investigación de la administración de la
justicia ordinaria en nuestro país, y sin dejar a un lado la vital importancia
de la Función Judicial del Ecuador, debo manifestar que una
reestructuración integral tanto en el personal que trabaja así como en la
modificación y creación de nuevas leyes, tardaría un tiempo considerable
ya que la elaboración de nuevas leyes es un proceso fundamentalmente
jurídico y la aprobación es esencialmente político; por tanto, afectaría
directamente las necesidades de la ciudadanía, por eso es necesario y
por el bienestar común que el arbitraje se introduzca y difunda como el
medio más idóneo en todo aspecto para poner fin a nuestros conflictos,
pero modificando también ciertas normas de la Ley de Arbitraje y
Mediación sobretodo la implementación de una segunda y definitiva
instancia que deje firme el laudo arbitral dictado, de esta manera todo se
resuelva dentro de esta misma vía arbitral para no acudir a la justicia
ordinaria y así los árbitros tendrían la potestad para ejecutar sus laudos,
es decir gozarían de una completa jurisdicción. De esta manera el
arbitraje estaría cumpliendo con su verdadero objetivo que es de
administrar justicia de manera efectiva, transparente y ágil.
Entrevisté a jueces de la Corte Provincial de Justicia del Guayas de
distintas áreas, árbitros y mediadores del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil, a los abogados en el
libre ejercicio de la profesión, y a los ciudadanos de Guayaquil, este
cuestionario basado en seis preguntas claves son abiertas, es decir que
dejan en libertad al entrevistado de responder lo que consideren
conveniente, y del resultado obtenido podré resaltar conclusiones que
serán la pauta para recomendar respecto a mi proyecto de investigación
titulado “ARBITRAJE COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE
CONFLICTOS VS ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ORDINARIA”.
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También realicé una encuesta a los ciudadanos y que fue aplicada a tres
niveles de estratos sociales que forman parte de la Función Judicial, pero
únicamente a nivel local, esto es en la provincia del Guayas. Así tenemos
que la provincia del Guayas posee 3645.483 habitantes los mismos que
en determinado momento constituyen la figura de usuarios de la Función
Judicial, exigiendo un derecho o siendo acusados de violentar un
derecho, resumiendo la encuesta, los ciudadanos desconocen al arbitraje,
miran con desconfianza la justicia ordinaria y quieren que exista una
solución alternativa a los conflictos.
Como propuesta a la solución del problema que he planteado, aportaré
con la reforma del el artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación, con la
firme finalidad de llevar mi propuesta a la Asamblea Nacional
Constituyente, y que la acepten y aprueben, porque en esta reforma el
laudo se convertiría en apelable y se crearía una segunda instancia que
estaría a cargo del Tribunal Superior Arbitral.
De de esta manera al momento de entrar en vigencia esta reforma
pequeña pero muy útil, el arbitraje tendrá otro enfoque y cumplirá el
verdadero objetivo que es la celeridad procesal.
La idea no es erradicar la administración de Justicia Ordinaria, la
pretensión del presente proyecto es que las personas conozcan y acudan
a la utilización de los proceso arbitrales, de esta manera descongestionar
los procesos que existen el la Función Judicial, y también que los
abogados no solo se dediquen a litigar sino también a dialogar, mediar, y
llegar a acuerdos sin necesidad de llegar a un desbastador proceso, que
7
actúe como lo hace un mediador, es decir armonizando la relación entre
las partes y llegar a aun acuerdo justo.
Si la Asamblea Nacional Constituyente acepta mi propuesta y analiza esta
fundamental reforma, estoy segura que mi proyecto de investigación dará
los frutos anhelados de los que me sentiré satisfecha en lo futuro.
8
CAPÍTULO I: FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
1.- ANTECEDENTES:
En los remotos inicios de la historia del hombre, antes de que comenzara
a vivir en grupo, el ser humano tenía a su absoluta disposición, los bienes
indispensables que la naturaleza proporcionaba para satisfacer
racionalmente sus necesidades de subsistencia; durante este tiempo,
según especialistas dicen que el hombre ignoraba la idea que
actualmente se tiene sobre problemas.
Entonces cuando el hombre evoluciona y supera ese estado de
aislamiento y experimenta el convivir social, se encuentra con la
presencia de múltiples conflictos por la oposición de los diferentes
intereses colectivos lo cual trae como consecuencia la controversia y la
vulneración de la paz del grupo porque el individuo se sentía lesionado en
su derecho y recurría a su propia fuerza física para defenderse y
recuperar lo que le pertenecía, es decir aplicaba la justicia por su propia
mano.
Debido a todos estos conflicto, surgió el derecho precisamente para
evitar la ley del más fuerte o su aplicación por mano propia, así como
también la necesidad de acudir ante una tutela efectiva que garantice
nuestros derechos, y sobre todo que nos de seguridad jurídica por eso el
Estado como núcleo social jurídicamente organizado interviene a través
de órganos de la función jurisdiccional.
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Tenemos entonces actualmente diferentes alternativas para encontrar
solución a nuestros conflictos, pero en las que voy a fundamentar mi
proyecto de investigación son las siguientes:
1.- La justicia ordinaria, “tradicional”, es aquella justicia en la que debes
acudir ante los órganos de la Función Judicial que tiene la potestad de
administrar la justicia se ejerce por los órganos de la función judicial y por
los demás órganos y funciones establecidos en la constitución) a la Corte
Nacional de Justicia y el Tribunal Constitucional y Cortes Provinciales. La
solución judicial, como método clásico de solución de conflictos, concluye
con la sentencia que define el pleito y donde por lo general hay un
vencedor y un vencido.
2.- El Arbitraje como solución alternativa de conflictos, existe desde
tiempo remotos, desde cuando el hombre defendía sus intereses con el
uso de la fuerza, luego la intervención de allegados y familiares cuando el
grupo familiar pasó a consolidarse, facilitó más tarde la solución de los
conflictos mediante LA CONCILIACIÓN, y probablemente cuando esto no
era posible, se sometía la decisión a terceros, así es como nació el
arbitraje.
El arbitraje es un mecanismo por el cual las partes recurren
voluntariamente para resolver extrajudicialmente las diferencias que
surjan en las relaciones entre dos o más partes, quienes acuerden la
intervención de un tercero neutral (arbitro o tribunal arbitral) en un proceso
determinado para que ellos decidan sobre la controversia emitiendo un
laudo arbitral que es obligatorio para las partes y éstas se someten a su
ejecución.
Entre estas dos instituciones mencionadas, el arbitraje es el que mayor
aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común y a través
del arbitraje las partes habrán sustituido el juicio de conocimiento y todo el
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tramite que se requiere en la justicia para llegar a una sentencia, en
menor tiempo, con menor costo con el mismo resultado.
1.1.- PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO:
Las garantías del debido proceso las encontramos consagradas en la
Constitución de la República del Ecuador, y prescribe lo siguiente:
“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada.
11
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no
prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona
ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la
ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que
contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la
menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la
infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se
la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y
las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes
garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento.
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b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación
de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por
la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones
del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la
Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier
otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni
fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el
procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado
de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el
acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los
que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes;
presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
13
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados
para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer
ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y
competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por
comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No
habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán
sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se
decida sobre sus derechos.”
1.2.- DEFINICIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ORDINARIA:
Para llegar a una correcta definición de lo que es la administración de
justicia, comenzaré por desglosar la etimología de las siguientes palabras:
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- La palabra ADMINISTRACIÓN viene del latín "Administratione" que
significa acción de administrar y el término de administrar esta compuesto
por dos vocablos: ad y ministrare, que significa conjuntamente "servir",
llevando en forma implícita en su sentido que es una actividad
cooperativa que tiene el propósito de servir.
La definición dada para la administración destaca justamente su mismo
origen etimológico cuando expresa ambos conceptos de cooperación y de
servir para el logro de los objetivos.
- La palabra JUSTICIA deriva de justo, y justo o justa es la persona que
conforma su conducta a lo que manda la justicia.
Hay un dicho que dice “La justicia es ciega” y así la imaginaban los
antiguos romanos, vendada de los ojos, con una balanza y una espada.
La idea de que la justicia es ciega (no le da favoritismos a nadie), se basa
en los hechos (medidos en la balanza), y aplica con vigor la sentencia
(por eso la espada).
Ahora pasemos a definiciones jurídicas:
▪ La definición de ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA según el diccionario
de derecho usual de Guillermo Cabanellas manifiesta lo siguiente: “La
administración de justicia es el conjunto de los tribunales, magistrados,
jueces y cualesquiera otras personas cuya función consiste en juzgar y
hacer que se cumpla lo juzgado. // Potestad de aplicar las leyes en los
juicios civiles, comerciales y criminales, juzgando y haciendo cumplir lo
juzgado.”
15
▪ También tenemos la definición del diccionario jurídico ESPASA, que
conceptualiza a la administración de justicia como el conjunto de órganos
que desempeña la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado.
GRÁFICO DE LOS ÓGANISMOS QUE COMPONEN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ORDINARIA.
CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
CORTE NACIONAL
DE JUSTICIA
CORTES PROVINCIALES DE JUSTICIA
Juzgados
de lo Civil
Juzgados
de lo
Laboral
Juzgados de
lo penal.
Juzgados
De Tránsito
Juzgados de
Inquilinato
Juzgados
Fiscales
SUB-SISTEMA
ORDINARIO
TRIBUNALES
DISTRITALES
Juzgados de lo
Administrativo
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En la Constitución de la República del Ecuador encontramos los principios
de la administración de justicia en los siguientes artículos que transcribo a
continuación:
“Art. 167.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y
funciones establecidos en la Constitución.”
“Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus
deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes
principios:
1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y
externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad
administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.
2. La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y
financiera.
3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás
funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de
justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales
reconocidas por la Constitución.
4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley
establecerá el régimen de costas procesales.
5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo
los casos expresamente señalados en la ley.
17
6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias,
etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de
acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.”
“Art. 169.-EI sistema procesal es un medio para la realización de la
justicia.
Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y
harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la
justicia por la sola omisión de formalidades.”
“Art. 170.- Para el ingreso a la Función Judicial se observarán los criterios
de igualdad, equidad, probidad, oposición, méritos, publicidad,
impugnación y participación ciudadana.
Se reconoce y garantiza la carrera judicial en la justicia ordinaria. Se
garantizará la profesionalización mediante la formación continua y la
evaluación periódica de las servidoras y servidores judiciales, como
condiciones indispensables para la promoción y permanencia en la
carrera judicial.”
Después de abstraer esta información, he obtenido mi propio concepto, la
administración de justicia, es aquella que encarga a los funcionarios
judiciales una gran responsabilidad la cual es servir a la ciudadanía,
porque son ellos quines se dedican juzgar y tienen en sus manos el poder
emitir su criterio bajo reglas de la sana crítica y hacer ejecutar lo que han
juzgado en una materia determinada.
18
1.3.- CRISIS DE LA FUNCIÓN JUDICIAL EN EL ECUADOR:
En nuestro país los medios para llegar a la justicia están degradados,
rotos; no se conmueven, angustian, padecen de los acontecimientos que
agreden a la sociedad; aparentan funcionar pero siguen obstruyendo la
vida cotidiana.
Existe desconfianza en la gran parte de la sociedad ecuatoriana, por la
forma como funciona la administración de justicia en el Ecuador y en un
contexto más amplio, en toda Latinoamérica. Son reales e indiscutibles
los aspectos negativos que mantienen vigente dicha desconfianza, entre
las que encontramos las siguientes:
- Un aparato judicial saturado de juicios que ocasiona que no le den
solución a todos.
- Desorganización por parte del personal, al no distribuir de manera
adecuada el conocimiento de cada juicio, por lo que ocasiona la
lentitud en los procedimientos.
- Jueces poco preparados en ciertos casos.
- Normas procesales obsoletas.
- Oneroso porque implica múltiples gastos.
- Carece de medio tecnológicos de apoyo
- Politizado
- Poco independiente
Todos estos factores son los que imposibilitan proporcionar una tutela
efectiva, esto traduce que las personas que afrontan demasiadas
controversias no tengan acceso a la justicia ordinaria o simplemente
decidan no acudir a ella, por añadidura la falta de conciencia respecto al
valor del tiempo y la tradicional formación litigiosa de los abogados en
nuestro medio, en muchos casos hacen que se promuevan juicios
19
innecesarios que normalmente pueden ser evitados, además de que
utilizan subterfugios y artilugios que dilatan los procesos más allá de lo
razonable.
En definitiva, todo ello repercute de manera negativa causando falta de
credibilidad en los órganos judiciales y el consecuente desprestigio de la
actual administración de justicia en el país, lo que causa como resultado
la frustración de la sociedad ante la ineficacia del sistema judicial del
Estado ecuatoriano.
Reconociendo la realidad de la crisis actual que vive la administración de
justicia ordinaria, la Asamblea Nacional Constituyente de 1998, dentro del
campo de las reformas a la vigente Constitución de la República del
Ecuador, aprobó el reconocimiento de los métodos alternativos al proceso
como el arbitraje, mediación, entre otros.
A pesar de que soy conciente y que he vivido de cerca la crisis que vive la
administración de justicia ordinaria en Ecuador, tampoco creo que deba
eliminarse, sin embargo a criterio personal puedo decir que un buen
abogado no es aquel que propicie el litigio, sino aquel que propone una
conciliación y llega a un objetivo concreto que es un acuerdo favorable
para las partes, porque en efecto el proceso judicial no es la única forma
de solución de conflictos.
20
2.- RESEÑA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE:
El doctor Ernesto Salcedo en su libro de Arbitraje manifiesta que
“históricamente el arbitraje siempre ha existido”. Desde la existencia del
hombre en la faz de la tierra han existido conflictos, y en muchos casos
han buscado a terceros que ayude a conciliar de manera imparcial.
Dentro de este orden de ideas, sen puede decir que el arbitraje es anterior
a la justicia ordinaria.
Existen formas precursoras del arbitraje en las épocas más remotas de la
historia de la humanidad y son las siguientes:
SOCIEDADES PRIMITIVAS: En las sociedades primitivas los litigios se
solucionaban por medio de la fuerza e imperaba el régimen de la
venganza privada y es en la evolución histórica que se elegía a un tercero
entre las personas más importantes de la comunidad, quien será quien
someta a cada una de las partes a un arreglo pacífico y de esta manera
surge el arbitraje para solucionar los conflictos.
ARBITRAJE EN LA INDIA: En la India existió el Código de Gentus, que
trata sobre la existencia de los árbitros.
ARBITRAJE EN ESPARTA: En Esparta son conocidos los árbitros como
los primeros jueces en la solución de reclamos que se producían entre
diferentes contendientes.
ARBITRAJE EN LA BIBLIA: La Biblia en el Génesis y el Éxodo hace
referencia al arbitraje en la parábola de Moisés y su yerno.
21
ARBITRAJE EN GRECIA: La justicia arbitral surgió en Grecia hacia el
año 1520 A.C., los Consejos Anfictiónicos resolvían los conflictos entre los
grupos étnicos. Estos se conformaban por doce ancianos representantes
de las diferentes tribus.
Demóstenes en Atenas, en concordancia con el historiador Solón, expidió
leyes sobre el arbitraje en las que se daba el laudo de carácter definitivo,
es decir, no apelable.
ARBITRAJE EN ROMA: En Roma el arbitraje fue un medio privilegiado
de establecer el derecho
Según J. Emilio Duque hay que tener presente dos características del
arbitraje en Roma: se necesitaba, en primer término de un acuerdo previo
entre las partes y, en segundo lugar, los árbitros decidían pero no
ejecutaban, igual como sucede en nuestra legislación. El arbitraje
precedió a la justicia impartida por el Estado pero sobrevivió aun dentro
de ésta, ya que permitió que en ciertos casos los particulares recurrirían a
él para materias ajenas al orden público, de aquellas que se resuelven por
transacción o acuerdo amigable.
Cuando Roma estuvo bajo el poder del Emperador Diocleciano, se
desarrolló en Roma el arbitraje privado como medio extrajudicial de
terminar los litigios y precaver los eventuales y se verifica en virtud de dos
pactos pretorios, protegidos por acción: el compromiso y el receptum
arbitri.
ARBITRAJE EN EL DERECHO ECLESIÁSTICO: Los primeros cristianos
evitaban la justicia romana y sometían sus controversias a sus propios
22
obispos. La generalización de esta práctica de origen a los tribunales
eclesiásticos, que fueron reconocidos oficialmente en tiempos de
Constantino.
ARBITRAJE EN LA EDAD MEDIA: en esta etapa de la historia, la
burguesía encontró en el arbitraje la forma de resolución ideal para dirimir
con seguridad y rapidez sus conflictos comerciales entre gremios y
corporaciones. Sin embargo, la sentencia arbitral no puede ejecutarse por
sí misma, sino que se obtiene su ejecución a través de una cláusula
penal.
A fines de la Edad Media comienza a practicarse el procedimiento de la
homologación ante el juez, quien provee a la sentencia arbitral de la
fórmula de ejecución. En esta época se consolida el aspecto jurisdiccional
del arbitraje, distinguiendo entre avenidores que resuelven el derecho, y
arbitradores que actúan como amigables componedores.
ARBITRAJE EN LA EDAD MODERNA: En Francia, antes de la
Revolución, encontrábamos al Edicto de Francisco II, de agosto de 1560,
confirmado por la ordenanza de Moulins que imponía el arbitraje forzoso
en las diferencias entre mercaderes, las demandas de partición entre
parientes próximos, y las cuentas de tutela y administración. En esos
casos se preveía que debían ser resueltas, sumariamente, por tres o más
personas elegidas por las partes, o en caso de no hacerlo, elegidas por el
juez.
Durante la etapa de la Revolución Francesa se extiende el arbitraje y la
Asamblea Constituyente declara que es el medio más razonable de
23
terminar los litigios entre ciudadanos y lo eleva a principio constitucional
según el cual “el derecho de los ciudadanos para terminar definitivamente
sus litigios por la vía de arbitraje, no puede sufrir restricción alguna por
actos del poder legislativo”, la Convención Nacional reafirma estos
principios.
ARBITRAJE EN LA ÉPOCA ACTUAL: En la época actual todos los
países del mundo presentan al arbitraje como un mecanismo de reacción
contra la ineficacia de la administración de justicia del Estado, dentro de
este contexto no es extraño que el arbitraje readquiera actualmente
importancia a nivel internacional, ahí donde no hay un Estado que
centralice la función jurisdiccional, es posible que las partes retomen el
camino de una administración consensual de justicia.
En la actualidad, en las legislaciones modernas, el arbitraje está sujeto a
determinadas limitaciones del poder público. Este puede prohibir, ignorar,
ordenar o condicionar el arbitraje. El problema medular reside en las
diferentes doctrinas en cuanto a las facultades jurisdiccionales del árbitro;
sin embargo, se destacan las ventajosas razones por las cuales se
recurre al arbitraje como la búsqueda de la rapidez y economía en la
solución de un litigio, la aplicación del derecho establecido por el Estado
que ha investido a los árbitros de la potestad de administrar justicia,
acuerdo mutuo en caso de la posibilidad de una conciliación.
En definitiva, la aspiración de una justicia mejor administrada, la
búsqueda de una alternativa más eficiente respecto al tradicional sistema
de justicia común, preocupación por la celeridad, y solución definitiva a
controversias susceptibles de ser transigidas, son las causas más típicas
que motivan a los interesados a acudir al sistema arbitral.
24
ARBITRAJE EN EL ECUADOR: Al igual que en todos los países, los
antecedentes del arbitraje en el Ecuador, se remontan hasta épocas muy
antiguas, como en la legislación española, antecedente forzoso de la
legislación ecuatoriana, como por ejemplo en el caso de las Leyes
Procesales del “Fuero de Juzgo” de los años 689-701.
Históricamente nuestro país comenzó a conocer sobre el arbitraje como
forma de solución de conflictos de Arbitraje a partir del año 1963 con la
promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial y su reglamento, según
Decreto Supremo No.- 735 del 23 de octubre de 1963, publicado en el
Registro Oficial No.- 90 del 28 de octubre del referido año, en cuyo
considerando se estableció la necesidad de simplificar la solución de
conflictos que hayan nacido como producto de operaciones comerciales,
relevando a los juzgados de conocer sobre éstas causas si las partes
prefieren el camino del Arbitraje.
Inicialmente el Arbitraje en el Ecuador estaba dividido en dos clases:
a) El Arbitraje Civil que lo encontrábamos en la sección XXX del Título
II del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relacionado al juicio
por Arbitraje (sección derogada por la Ley Actual), ya que era casi
imposible desarrollarse, por limitaciones que se encontraban al
tratar de aplicarla.
b) El arbitraje comercial tenía su ámbito de manera especial en la Ley
en referencia.
Debemos indicar que ambas clases de arbitraje fueron tomadas de otras
legislaciones más avanzadas y desarrolladas en materia de arbitraje,
como es el Código de la Organización de los Tribunales de Chile de 1911
25
y que lamentablemente el arbitraje no prosperó en el Ecuador por los
siguientes factores:
a) El desconocimiento por parte de muchos abogados inclusive de l<
sección del Código Adjetivo Civil que trataba sobre el juicio por
arbitraje, al cual las Escuelas de Derecho no le daban tanta
importancia y donde siempre se tendía a formar abogados
litigantes y no conciliadores.
b) La falta de difusión por parte de las Cámaras en el caso del
arbitraje comercial.
c) La falta de Centros de Mediación y Arbitraje tal como lo refiere el
doctor José Ramón Jiménez Carbo en su comentario que consta
en el manual de medios alternativos de solución de conflictos
publicado por Projusticia.
Es así que ya en nuestra era moderna el banco mundial, se preocupa en
financiar un proyecto en diferentes países latinoamericanos, como son
Colombia, Venezuela, Puerto Rico, Chile y relativamente en el Ecuador,
proyecto que se le denominó Medios Alternativos para la Solución de
Conflictos, con lo que busca poner a disposición de la ciudadanía otras
posibilidades legales y viables de terminar litigios existentes o de precaver
otros eventuales sin tener que recurrir necesariamente a la Justicia
Ordinaria.
En la ciudad de Guayaquil, República del Ecuador, el 23 de marzo de
1992 y 15 de junio de 1992, el Directorio de la Cámara de Comercio de
Guayaquil, resolvió formar “EL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y
26
ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE GUAYAQUIL; el cual
creo su propio reglamento con el propósito permanente de alcanzar
mayor eficiencia en el arbitraje; lo que constituyó, un progreso dentro del
medio en que nos desenvolvemos, pero este Centro se limitó a ciertos
campos de Arbitraje, no dando cobertura a que la mayoría de la población
tenga acceso a soluciones alternativas para lograr la justicia sin que el
procedimiento sea muy oneroso.
Es así que el Congreso Nacional, en el ejercicio de sus facultades legales
expidió la Ley de Arbitraje y Mediación, la misma que fue publicada en el
Registro Oficial No.- 145 del 04 de septiembre de 1997. Esta nueva ley
está dividida en tres títulos que son: Del Arbitraje de la Mediación y de la
Mediación Comunitaria. Cuenta con disposiciones generales,
disposiciones transitorias y derogatorias conformando este cuerpo legal
un total de sesenta y cuatro artículos numerados y un artículo final.
Estos medios alternativos para la solución de conflictos están plenamente
reconocidos y aceptados para la Constitución Política del Ecuador como
medios para la solución de conflictos y que está contemplada esta
disposición en el artículo 191 inciso tercero de la misma.
Es necesario resaltar el papel protagónico que cumplen las Cámaras de
Comercio de Quito y Guayaquil, al igual que Projusticia y otras
fundaciones de nuestro país, al impulsar y promocionar esta nueva Ley
como una forma ágil, dinámica, con un costo menor en solucionar los
litigios existentes, y además porta con descongestionamiento de la
Justicia Ordinaria.
27
Con ello América Latina ha comenzado a despertar del letargo;
esperamos que también en nuestro país se busquen nuevos y más
efectivos caminos; para ello la comunidad debe sentirse parte del sistema,
involucrarse a los medios de comunicación, que muera el celo de las
autoridades que ven amenazantes el establecimientos de Centros de
Mediación, en anda puede afectarles, mas bien procura la descongestión
de los despachos judiciales.
COMENTARIO PERSONAL: Después del estudio de la reseña histórica
de el arbitraje, se puede apreciar que siempre ha existido, desde los
inicios del hombre en la faz de la tierra, en las diferentes civilizaciones e
incluso hasta en la Biblia y que a través del tiempo se ha ido
perfeccionando, y se encuentra un gran avance del arbitraje en la etapa
de la revolución Francesa ya que es en ese momento tuvo acogida en el
derecho de los países modernos aunque en nuestro país no se ha
difundido notablemente, y es más aun hay que pulir este mecanismo de
solución alternativa de conflictos porque el arbitraje surge ante la
decadencia de la administración de justicia ordinaria de un Estado.
En cada época el arbitraje tiene una misma finalidad u objetivo y es el de
poner fin a un conflicto mediante un acuerdo definitivo, que será resuelto
por un tercero y esta decisión deberá ser respetada por las partes
intervinientes.
En nuestro país el Arbitraje tiene su ley y el reglamento creado por la
Cámara de Comercio de Guayaquil, pero lamentablemente no se han
difundido lo suficiente, muchas personas desconocen de que el Arbitraje
es un medio alternativo para resolver conflictos, que si bien es cierto
puede tener un costo mayor, pero en la justicia ordinaria tarda demasiado
28
tiempo, hay “múltiples gastos administrativos”, y al final viene a dar lo
mismo económicamente hablando; pero lo que hay que rescatar es la
celeridad y experticia con la que los árbitros y mediadores actúan, tienen
un tiempo determinado que deben acatar.
2.1.- CONCEPTO DE ARBITRAJE
“Art.- 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las
controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que
sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.”1
Este acertado concepto es claro y preciso porque nos indica cual es el
objetivo del arbitraje y quienes son los encargados de resolver
controversias pero de manera pacífica.
“El arbitraje es el mecanismo alternativo de solución de conflictos, al cual
dos o más partes, pueden someter sus controversias, escogiendo de
mutuo acuerdo o por sorteo, un Tribunal Arbitral que ponga fin a ellas,
renunciando a la jurisdicción ordinaria. “ 2
El jurisconsulto español, Julio González Soria define al arbitraje como
aquella institución jurídica por la que dos o más personas establecen por
medio de una declaración de voluntad que reúne determinadas
1 Ley de Arbitraje y Mediación
2 http://www.centrodearbitraje.org/
29
condiciones que una cierta controversia específicamente determinada
existente entre ellas, sea resuelta conforme a un procedimiento
establecido por un tercero o terceros al que o a los que instituyen juez o
jueces de sus contiendas y a cuya decisión (laudo arbitral) se someten
expresamente, ya sea dictada conforme a derecho o conforme a equidad.
El arbitraje se ha constituido como una forma civilizada de justicia privada,
siendo un procedimiento para resolver un conflicto o controversia
mediante la fórmula de encomendar la solución a un tercero (persona
individual o comisión de personas), escogido por acuerdo de los
interesados y ajeno a los intereses de las partes en conflicto.3
El Arbitraje en varios países de América del Sur se lo define de diferentes
maneras:
“Para Bolivia; consideran que el Arbitraje es un mecanismo por medio del
cual las partes involucradas en una controversia surgida o que pueda
surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales, mediante
el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no
afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado
un proceso judicial, cualquiera fuera el estado de éste, busca extinguirlo o
evitarlo el que podría promoverse.”
En Chile no existe una definición normativa del Arbitraje debido a que se
confunde la figura del Árbitro con el del Juez. Así el Código Orgánico de
Tribunales en el artículo 222, define a los Árbitros como jueces, siendo
tratados como tales. Por su parte el Código Procesal Civil se refiere al
3 http.//www.monografias.com/
30
juicio arbitral, tratamiento distinto se encuentra en los requisitos para ser
Árbitro (Arts. 225, 226, 317). Esto se debe a que los árbitros conforman
tribunales transitorios y por el grado de confianza que los actores de litigio
depositan en ellos.
En Colombia el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, encargan su solución
a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia, expidiendo una decisión denominada
laudo arbitral.
Para Perú es una institución que regula el acuerdo de voluntades por el
que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación
jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso
judicial.
En Venezuela el Código de Procedimiento Civil de 1987 al igual que el de
1916, omiten definir el arbitraje. Sin embargo no dejan ninguna duda en
cuanto a su naturaleza jurisdiccional al incluirlo en el libro IV del Código
de Procedimiento Civil referentes a los “Procedimientos especiales”. Así el
artículo 615 establece que el cargo de árbitro es irrenunciable una vez
aceptado y que aquel que se separe sea de él será responsable del delito
de negación de justicia.
Para el Ecuador, en la Ley de Arbitraje y Mediación publicado en el
Registro Oficial No.- 145 del 04 de septiembre de 1997; consta de
concepto de Arbitraje en su título I y dice: Art. 1.- El sistema arbitral es un
31
mecanismo alternativo de solución de conflictos, al cual las partes puedan
someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción,
existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje
administrados o por árbitros independientes que se conformaren para
conocer dichas controversias.
Para las profesoras argentinas Hebe Leonardi de Herbón y Sara Fedstein
de Cárdenas, el arbitraje es un método de solución de controversias el
cual, en ciertas ocasiones, la Ley permite a las partes sustraerse de la
intervención de los órganos judiciales estatales. 4
Los jurisconsultos españoles, Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis
Fernández de la Gándara definen al arbitraje como un medio jurídico de
arreglo de litigios presentes o futuros basados en la voluntad de las partes
que deciden por sí mismas directamente, o a través de mecanismos de
designación acordadas por ellos.5
Para Jaime Guasp el arbitraje es la resolución de un conflicto que se lleva
a cabo por un tercero a cuya decisión las partes se someten
voluntariamente.6
El profesor colombiano Jorge Hernán Gil Echeverri, en su obra Curso
Práctico de Arbitraje define al Arbitraje como un procedimiento
jurisdiccional “sui generis”, mediante el cual, por expresa voluntad e las
partes, se difiere la solución de conflictos privados transigibles, a un
4 Hebe Leonardi de Herbón y Sara Fedstein de Cárdenas, Arbitraje Interno e Internacional. Una Mirada al
Futuro. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
5 Alfonso L. Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gándara. El Arbitraje Comercial Internacional. Editorial
Tecnos S.A. Madrid. 1989.
6 Jaime Guasp. Comentarios a la Ley de Enjuciamiento Civil Espoñola, Aguilar, Madrid, 1950.
32
cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que
transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo
con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia
judicial.7
El jurisconsulto ecuatoriano doctor Rodrigo Borja Cevallos en su
enciclopedia de la Política define al arbitraje como “Es, en general, uno de
los medios para la solución de las controversias entre las personas y
entre los Estados.8
CONCEPTO PERSONAL DE ARBITRAJE.- De la transcripción de los
varios conceptos del arbitraje, podría hacer un ensayo y define desde mi
óptica al arbitraje como un método de solución alternativa de conflictos,
por el cual las partes recurren a pedir ayuda a un tercero con el fin de
que este dirima con derecho y sobre todo con equidad los mutuos
intereses de las partes sometidos a su resolución.
También podríamos sacar como conclusión que son varias las notas
determinantes del concepto de arbitraje y son también varios los
elementos interrelacionados que lo componen.
Podemos destacar como una de las definiciones más importantes la que
se refiere a su carácter eminente de institución jurídica, en segundo lugar
y como rasgo característico la autonomía de la voluntad de las partes que
7 Jorge Hernán Gil Echeverri, Curso Práctico de Arbitraje. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 1993
8 Dr. Rodrigo Borja Cevallos. Enciclopedia de la Política.
33
se refleja en la voluntaria sumisión a la resolución emanada de los
árbitros por ellos designados.
Otro aspecto elemental que debemos mencionar es el sometimiento a la
decisión de los árbitros mediante el “laudo arbitral” que según el acuerdo
de las partes puede ser en derecho o en equidad.
2.2.- VENTAJAS DEL ARBITRAJE
CELERIDAD.- El arbitraje es rápido y sencillo con lo que respecta al
procedimiento con el que se manejan, y en comparación a los procesos
que son sometidos a la justicia ordinaria que son lentos.
Un tribunal arbitral se constituye con una finalidad la cual es RESOLVER
UN SOLO CONFLICTO, es decir que los árbitros se dedican por completo
al proceso respectivo; además, tienen un plazo dijo establecido en la ley
de Arbitraje y Mediación o en el convenio arbitral que normalmente no
debe pasar de 150 días para tramitar y resolver el proceso. Por otro lado,
existe flexibilidad en cuanto al procedimiento que rige la controversia.
Este puede ser adaptado en forma tal que sirva de guía eficiente y
efectiva para llevar el asunto a buen término. Un ejemplo de la diferencia
entre el litigio judicial y el arbitraje es que en un litigio las partes tienen
derecho a presentar las pruebas testimoniales o documentales atinentes a
la materia a decidir. En el Arbitraje, el derecho a presentar pruebas
verbales o documentales se limita según las circunstancias del conflicto
específico.
34
El arbitraje ofrece, pues, una solución rápida. Se puede hablar de meses
pero difícilmente de años.9
LA ECONOMÍA DEL ARBITRAJE.- En el proceso judicial común, por lo
general, los gastos del juicio son elevados. Comprenden honorarios de
abogados, de peritos, gastos de testigos, derechos de traslado en las
diligencias de inspección judicial o de exhibición de cosas o de
documentos, etc. Estos gastos, en función del dilatado trámite del proceso
(normalmente estructurado en dos instancias y un recurso extraordinario
de casación), originan el encarecimiento de la administración de justicia.
El arbitraje, en cambio, permite una mayor economía. No es, por
supuesto, un procedimiento gratuito, pero no hay duda que el arbitraje
resulta ser un proceso menos costoso. La realidad nos ha hecho ver que
a mayor duración del caso judicial, éste se torna más gravoso para los
participantes.
Considerando que los arbitrajes por lo general son más rápidos que un
procedimiento judicial, los costos son potencialmente menores.
LA ESPECIALIDAD.- La complejidad de las relaciones jurídicas
económicas de hoy obliga a la intervención de los expertos,
especialmente, en materias comerciales y en las relaciones entre países.
Por esta razón las nóminas de árbitros son seleccionadas teniendo en
cuenta la pericia y calidad profesional de las personas llamadas a resolver
9 Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
35
el conflicto. Se trata de personas versadas, con conocimiento y
experiencia necesarios sobre la materia sometida a su decisión. 10
LA PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD.- Esta ventaja tiene relación
con el carácter generalmente reservado de los asuntos comerciales, que
son los asuntos más frecuentemente decididos por los árbitros. Las
relaciones comerciales entran a formar parte de la opinión pública en el
caso de un litigio ante la justicia ordinaria. En muchos de los casos para el
litigante, la publicidad malintencionada le acarrea consecuencias
perjudiciales para su empresa y para el mismo. El arbitraje permite que
con la privacidad tales perjuicios no se produzcan toda vez que por regla
general los fallos de la justicia arbitral, en oposición a los de la justicia
ordinaria, están revestidos de esta característica por lo que normalmente
permanecen privados, o por lo menos sin que sena divulgados en forma
masiva.
EXHAUSTIVO ANÁLISIS DEL CASO SOMETIDO A DECISIÓN.- El
juicio, en el terreno judicial, puede conducir a un examen superficial del
asunto controvertido. El exceso de solemnidades del proceso y la
saturación de causas en los Tribunales comunes provocan casi siempre
un estudio sin profundidad del asunto a resolver. El arbitraje permite una
mayor comprensión del problema, hay una búsqueda más minuciosa de la
seguridad jurídica. El árbitro se sitúa y desenvuelve con mayor libertad y
se dedica exclusivamente a la resolución de una sola controversia, pues,
felizmente, como ya se ha mencionado, no es víctima de la asfixiante y
progresiva congestión judicial.
10
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
36
LA INMEDIACIÓN.- Existe una total inmediación, ya que todos los
árbitros conocen y alternan con las partes durante el desarrollo del
proceso y practican personal y conjuntamente las pruebas, con una
percepción directa de ellas, lo que cada vez se logra menos en la justicia
ordinaria, aunque este principio también le es propio. 11
LA UNIVERSALIDAD DE CUESTIONES LITIGIOSAS.- Por medio de la
justicia arbitral se puede resolver todo tipo de controversias o cuestiones
litigiosas, con la condición de que sean transigibles.
LA CONFIABILIDAD.- Es otra ventaja porque las partes confían en el
árbitro que han sabido escoger en forma voluntaria, por lo que resulta
obvio que acatarán con mejor predisposición el laudo con que finalice el
proceso.
Las ventajas de este sistema son más evidentes cuando se trata del
arbitraje administrativo o institucional proporcionado por Centros de
Arbitraje, como dice el profesor Jorge Hernán Gil Etcheverry.
“Adicionalmente el arbitraje institucional presenta las siguientes ventajas:
- Lista de árbitros: lo que equivale a decir nómina de árbitros cuya
idoneidad avala las instituciones.
- Secretaría técnica: los Centros de Arbitraje cuentan con lista de
secretarios cuidadosamente escogidos y especialmente
preparados en la técnica del proceso arbitral.
Tarifas justas: lo referente a honorario de árbitros y secretarios, así como
las costas de funcionamiento del tribunal de arbitramento, están
11
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
37
sometidos a tablas de tarifas cuidadosamente elaboradas, graduadas y
acumulativas” 12
OPINIÓN PERSONAL ACERCA DE LAS VENTAJAS DELA RBITRAJE.
El arbitraje nos brinda múltiples ventajas, una de las más importantes es
la celeridad procesal ya que esto evita el desgaste de las partes, quienes
conocen los casos son personas competentes y de amplio conocimiento,
que se van a dedicar a conocer el caso íntegramente y con absoluta
discreción y confidencialidad, es decir que todo lo que se trate en la
audiencia quedará entre las personas asistentes, siempre los mediadores
tratarán de llegar a un acuerdo porque la finalidad del arbitraje no es
litigar, es acordar algo que traiga beneficio para ambas partes y que nadie
salga perjudicado, si bien es cierto tienen tarifas que a veces son
consideradas elevadas pero son justas porque se rigen a la cuantía de la
demanda y si comparamos con los gastos que se generan en un juicio
sustanciado en la justicia ordinario nos daríamos cuenta que el arbitraje
ahorra tiempo y dinero.
2.3.- DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE:
Como desventajas podemos señalar las siguientes: Muchas veces las
partes eligen los árbitros de acuerdo a la terna que les exhibe el Centro
de Arbitraje, cuando éstas no se ponen de acuerdo en la designación y en
ciertas ocasiones los árbitros designados no son muy conocedores de las
12
Benetti Salgar, Julio J. “El Arbitraje en el Derecho Colombiano”. Editorial Temis S. A., 1994
38
experticias sobre el arbitraje lo cual redunda en el desarrollo del proceso y
en su resultado.
Otra desventaja es que en muchos de los Centros de Arbitraje del país se
ha fijado como tarifa para la presentación de la demanda arbitral un
porcentaje demasiado alto, lo cual hace que los usuarios se alejen de esta
práctica, pues comparada a la tasa judicial esta última resulta exigua y
más fácil de satisfacer a parte que si no se fija previamente el honorario
del Tribunal Arbitral este puede resultar muy costoso, lo cual desvanece
una de las ventajas de la utilización del arbitraje.
La inapelabilidad del laudo es otra desventaja, pues si el laudo ha sido
emitido con injusticia en contra de una de las partes litigantes y de
acuerdo a la ley de la materia el procedimiento arbitral es de una sola
instancia se configuraría la injusticia por medio de la justicia si no que se
puede atacar el laudo por algunas de las causales de nulidad previstas en
la ley.13
Ahora vamos a conocer las DESVENTAJAS que señala el tratadista Julio
Benetti Salgar:
1) No siempre resulta ser cierta la especialidad de los árbitros, sobre todo
cuando las partes no lo escogen con sumo cuidado, o cuando los Centros
de Arbitraje no tienen en sus listas de árbitros, especialistas en todas las
materias, o cuando tales centros se limitan a designarlos dentro de un
círculo cerrado;
13
Dr. Mario Andrade Gagliardo, El Arbitraje Solución Efectiva de Conflictos, 2006
39
2) El costo del arbitraje también puede ser un inconveniente si las partes
no tienen la suficiente solvencia o si los honorarios del tribunal no se fijan
con la debida prudencia;
3) La inapelabilidad del laudo, por cuanto siendo el proceso arbitral de
una sola instancia, puede resultar no solo en un inconveniente sino en
una clamorosa injusticia cuando la sentencia arbitral no es acertada y
procesalmente no sea posible deducir el recurso de nulidad contra ella;
4) En otro orden de cosas, contribuye negativamente a su aplicación la
ausencia de buena fe entre las partes, pues el establecimiento de la
cláusula compromisoria o bien del convenio arbitral descansa sobre la
base de la buena fe de los contendientes. Cuando esta falta no existe la
posibilidad de encausar el conflicto a través del arbitraje, que supone no
sólo plantearlo ante los árbitros, sino acatar oportunamente su decisión.
5) También es un obstáculo a la concreción del arbitraje la falta de
conocimiento de sus bondades, y en especial un concepto equivocado en
lo relativo a la misión del árbitro. “Ello sucede porque se suele confundir la
función del árbitro y se cree ver en el mismo un mandatario con especial
versación en la materia a decidir, que debe resolverla de conformidad con
los intereses que alegra el proponente. Esto despierta el recelo a su vez
con referencia al que puede designar la otra parte., y a su turno, se duda
de la imparcialidad del árbitro tercero .Nada más contrario a la finalidad
del arbitraje, que encuadrarlo dentro de la institución civil del mandato
pues obviamente no puede ser mandatario de la persona cuyos derechos
ha de juzgar. La necesidad de que el árbitro sea un tercero equidistante, o
40
sea, absolutamente ecuánime, ajeno al conflicto hace a la esencia del
arbitraje.14
Esta imputación de falta de independencia de los árbitros, en la
suposición de considerarlos mandatarios de las partes, no tiene cabida en
nuestra legislación de arbitraje. La ley de Arbitraje y Mediación establece
los mecanismos para recusar a los árbitros si estos no se excusan por sí
mismos, lo que coadyuva a impedir dicho peligro. Por otro lado, el
convenio arbitral no puede ser confundido con el mandato, porque en este
el mandatario se compromete a prestar un servicio o a realizar
determinados actos o negocios jurídicos mientras que los árbitros se
obligan a fallar una controversia en forma independiente y autónoma, sin
necesidad de seguir instrucciones de las partes, so pena de incurrir en el
delito de prevaricato.
“Si los árbitros o arbitradores fueran mandatarios de las partes bastarían
con que estas designaran a una o varias personas, con el fin que le
solucionen sus discrepancias directamente, sin necesidad de recurrir al
arbitraje”, dice con toda razón el tratadista panameño Bernal Herazo,
porque si en efecto existiera un contrato de mandato, se configuraría la
amigable composición mas no el arbitraje.15
CRITERIO PERSONAL SOBRE LAS DESVENTAJAS DEL
ARBITRAJE.- El arbitraje posee desventajas pero que son subsanables,
si se hicieran ciertas reformas tomando en consideración legislaciones de
otros países que nos ayuden a desarrollar el arbitraje en el Ecuador, las
14
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
15 Bernal Herazo, Lucio. “El Arbitraje Comercial”. San José de Costa Rica. Litografía e Imprenta LIL S.A., 1983.
41
desventajas que puedo mencionar son las siguientes: a) los altos costos
que no todas las personas pueden desembolsar pero que bajarían si el
arbitraje tuviera mayor aceptación, lamentablemente no está difundido, b)
por otra parte la inapelabilidad de laudo arbitral, lo cual conlleva
consecuencias como que la decisión de los árbitros no es respetada ya
que el laudo se ejecuta por medio de la justicia ordinaria y esto origina
otra desventaja c) que el arbitraje no cumpla su objetivo específico para el
cual fue creada la Ley de Arbitraje y Mediación.
2.4- CARACTERÍSTCAS DEL ARBITRAJE SEGÚN LA LEY
ECUATORIANA
La Ley de Arbitraje y Mediación asigna al arbitraje las siguientes
características:
1.- Es un mecanismo de solución de conflictos, presentes o futuros,
susceptibles de transacción.
En estricta técnica jurídica, el arbitraje está destinado a resolver una
controversia, ya sea existente o futura. En mi opinión y, de acuerdo con la
Ley, no habría arbitraje si se tratase de un asunto no controvertido, como
cuando las partes estuvieren de acuerdo, o si se tratare de un asunto que,
por no ser susceptible de transacción, no puede ser materia de decisión
arbitral.
42
2.- Las decisiones son tomadas por el árbitro o los árbitros.
El árbitro es un tercero imparcial destinado a resolver la controversia
existente o futura, por voluntad de las partes. La solución del conflicto
puede recaer en un solo árbitro o en tres árbitros, que poseen las
facultades otorgadas por las partes y con las restricciones impuestas por
la Ley.
3.-Tiene su origen en la voluntad de las partes.
Esta una característica de enorme importancia. Si bien. La autonomía de
la voluntad y el principio de libre contratación están hoy día atenuados por
el legislador, es la voluntad de las partes la que inspira la institución
arbitral.
Mucho se ha escrito sobre la libre voluntad de los contendientes para
escoger a los árbitros. Como afirma René David, “el árbitro era escogido
intuitue personae, en razón de la confianza que las partes tenían en él o
de la autoridad que podía tener sobre las partes “. En la actualidad,
aunque se ha establecido el “arbitraje institucionalizado”, siempre se
conservan algunas características personales en la selección del árbitro.
Sin embargo, esto último difícilmente ocurre en el arbitraje internacional
en que se atiende fundamentalmente a la calidad de experto del árbitro
designado.
La voluntad de las partes es, pues, la fuente del arbitraje. El árbitro es
designado en la cláusula arbitral y sus facultades están reguladas por
dicha voluntad y por la Ley.
43
4.-Sustrae la controversia del ámbito de la competencia judicial.
El arbitraje tiene un origen contractual dado que supone la existencia de
un convenio entre las partes para sustraer la controversia que las divide a
la competencia de los tribunales ordinarios y someterla a la decisión de un
tribunal arbitral.
5.-El laudo es definitivo e inapelable.
El proceso arbitral concluye con una decisión denominada laudo, que
pone fin al conflicto planteado de una manera definitiva e inapelable. En
efecto, por un lado el laudo resuelve con carácter definitivo las
controversias sometidas al arbitraje y, por otro, dicha decisión, tomada en
un proceso de única instancia, no admite el recurso de apelación, por lo
que se torna irrevocable y no puede ser revisado en vía jurisdiccional, lo
cual no es obstáculo para promover su declaratoria de nulidad cuando
ocurra alguna de las causales previstas en el art. 31 de la Ley. Una vez
que el Laudo es firme, vincula obligatoriamente a las partes porque
adquiere el efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada, por lo que
podrá obtenerse su ejecución forzosa del mismo modo que las sentencias
de última instancia, siguiendo la vía de apremio.16
2.5.- CLASES DE ARBITRAJE
Al arbitraje se lo concibe como una institución indivisible pero en su
concepción admite diversas especies del mismo y tenemos los siguientes:
16
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
44
- Arbitraje de Derecho
- Arbitraje de Equidad
- Arbitraje forzoso
- Arbitraje voluntario
- Arbitraje Nacional
- Arbitraje Internacional
- Arbitraje libre o ad hoc
- Arbitraje institucional o administrativo
- Arbitraje Administrativo o independiente
Voy hacer un breve comentario sobre las clases de arbitraje que a mi
parecer son de mayor importancia, y son los siguientes:
1.- Arbitraje de Derecho.- El árbitro en este caso es de pleno y absoluto
derecho quien emite su laudo estrictamente ceñido a las normas de
derecho, a la ley y a un procedimiento previamente determinado.
2.- Arbitraje de Equidad.- En este caso el árbitro emite su laudo
ajustado a su leal saber y entender concediéndole la ley en este caso un
margen de discrecionalidad para la solución del conflicto que sea
mutuamente satisfactorio para las partes.
45
2.6.- NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
Al arbitraje es considerado como una institución compleja, por lo tanto no
existe unanimidad de criterio dentro de la doctrina, por lo cual genera una
serie de polémicas sobre sus diversos componentes, contractuales,
procedimentales y jurisdiccionales.
Esta polémica se centra específicamente en determinar si el arbitraje se lo
encasilla como una figura dentro de la disciplina del Derecho Público, o al
contrario a las normas del Derecho Privado.
Al fin de mitigar y establecer la verdadera naturaleza jurídica del arbitraje
existen diferentes posturas a través de las diferentes teorías procesalista
o jurisdiccionalista que en diferentes sentidos expresan en su orden la
concepción privatística del sistema y el énfasis publicista del mismo.
Contractualista que se fundamenta en la voluntad de las partes a someter
sus diferencias al procedimiento arbitral por medio de la cláusula
compromisoria con la renuncia al sistema de administración de justicia
ordinaria. Ecléctica o sincrética como síntesis de la procesalista y
contractualista, defiende la naturaleza privada procesal del arbitraje y la
eficacia del laudo como naturaleza pública pues es considerada parte de
la jurisdicción por ser una verdadera sentencia con lo que implica para su
ejecución.17
Veamos las tesis principales en detalle:
17
Dr. Mario Andrade Gagliardo, El Arbitraje Solución Efectiva de Conflictos, 2006
46
LA TÉSIS CONTRACTUALISTA
Enarbolada principalmente por Mattirolo18, Rocco19, Guasp20 y
Chiovenda21, siguiendo a éste último, los contractualistas dicen que el
arbitraje deriva su existencia de un contrato por virtud del cual las partes
acuerdan voluntariamente que los conflictos que puedan surgir entre ellas
respecto de sus derechos susceptibles de transacción, sean resueltos por
terceras personas, obligándose a aceptar la resolución que dichos
terceros adopten, al amparo de la autonomía negocial de las partes
interesadas “Parten principalmente estas teorías del momento inicial del
arbitraje: el contrato de compromiso”, poniendo el acento en el carácter
privado de la institución, tanto en lo que se refiere a su origen cuanto
respecto a la calidad de los árbitros.
Concluye esta doctrina que los árbitros no son jueces, sino particulares
que, por lo mismo, no revisten la calidad de funcionarios públicos, y que
no administran justicia en nombre del Estado, sino por la voluntad de las
partes, de manera que el cumplimiento de un laudo, aun mediante el
concurso de un juez ordinario, no puede equipararse a la ejecución de un
fallo, sino que simplemente de lo que se trata es del cumplimiento judicial
de un contrato. Rocco, afirma al respecto: “Si quien nombra los árbitros y
determina los límites de su oficio, no obra en interés público, esto es, en
calidad de órgano del Estado, sino sólo en interés privado, lógicamente se
deduce que las funciones de los árbitros no son funciones públicas, sino
privadas, juicio privado y no sentencia , el fallo que de ellos emana”.
La existencia y la actividad de los árbitros se justifican por cuanto, siendo
las cuestiones que se someten a arbitraje originadas en derechos
18
Mattirolo, Luigi. “Tratado di Diritto Guidiziario Civile Italiano” 4ta Edición, vol. I. Torino, Fratelli Bocca editori, 1902. 19
Rocco “La sentencia civil”. Trad. Ovejero, México.1944. 20
Guasp D., Jaime: “El Arbitraje en el Derecho Español”. Barcelona, 1956. 21
Chiovenda, Guiseppe. “Derecho Procesal Civil” Tomo I, Madrid, Editorial Reus, 1922.
47
transiglibles de las partes, el Estado no puede privarlos de la facultad de
escoger el método para resolverlas. Pero la efectividad del laudo proviene
del compromiso que ambas partes asumieron de acatarlo, no teniendo por
ello las características propias de una sentencia judicial.
Según esta doctrina, las facultades de los árbitros provienen del contrato,
pero no de la ley, porque ésta mal podría reconocer a particulares
atribuciones propias de la soberanía del Estado que son indelegables,
como es la de administrar justicia.
Esta tesis encuentra un importante argumento en la falta de imperium del
árbitro. La imposibilidad que tienen los árbitros de ejercer coerción para
obtener de las partes el cumplimiento forzado de un laudo, robustece el
criterio de que le árbitro no ejerce una verdadera jurisdicción, por cuanto
ésta lleva implícita la fuerza coercitiva emanada del poder del Estado que
sólo la ejercen a plenitud los jueces de la justicia ordinaria.
Según Chiovenda “el árbitro no es funcionario del Estado, no tiene
jurisdicción, ni propia ni delegada…; sus facultades se derivan de la
voluntad de las partes expresadas de conformidad con la ley; su decisión
(sentencia arbitral o laudo) es irrevocable por la voluntad de las partes,
pero no es ejecutiva”.22
El articulo 1 del Código Procesal Civil de nuestro país manifiesta que la
jurisdicción, que confiere a los jueces ordinarios el poder de administrar
justicia en nombre del Estado, “consiste en la potestad pública de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado”, lo que implica que la jurisdicción no sólo tiene
22
Chiovenda G: “Principios del Derecho Procesal Civil”. Trad. Casais Santalo. Tomo I, Madrid, 1922.
48
atribuida la fundón de declarar, por aquello de que jurisdictio non in sola
natione consistit, sino también otra función, que consiste en hacer
ejecutar lo declarado, lo que trae consigo que, eventualmente puedan los
jueces adoptar medidas coercitivas para evitar el peligro de que la
administración de justicia - expresada en la sentencia- pueda frustrarse
(periculum in mora).
A los árbitros, en cambio, sólo se les concede la posibilidad de “juzgar”,
pero no de “hacer ejecutar lo juzgado”, ya que, en cualquier caso, la
ejecución del laudo está siempre atribuida a los órganos jurisdiccionales
del Estado.
Según los contractualitas, partiendo de la concepción según la cual la
noción de jurisdicción comprende la doble función de juzgar y de hacer
ejecutar lo juzgado, al faltar a los árbitros la segunda de éstas, resulta
apropiado deducir de ello que su función nunca podrá tener naturaleza
jurisdiccional por carecer de uno de sus elementos constitutivos.
El arbitraje, según esta teoría, tendría las características que el tratadista
peruano Ulises Montoya Alberti23, resume así:
“1) El arbitraje tiene una naturaleza privada. Proviene de un acuerdo de
voluntades entre las partes, que convienen en someter sus diferencias a
la decisión de los árbitros.
23
Montoya Alberti, Ulises. “El Arbitraje Comercial”. Lima, Cultura Cuzco S.A. 1988.
49
“2) Los árbitros son particulares, designados por las partes, las que así
mismo son personas privadas. En consecuencia el vínculo entre árbitros y
partes es privado y contractual.
“3) El árbitro, por tanto, no ejercita acto jurisdiccional alguno; deriva su
poder de la facultad que le han conferido las partes en virtud de un
contrato; no tiene poder de coacción.
“4) El laudo no es una verdadera sentencia, sino que deriva su
obligatoriedad de la voluntad misma de las partes, que han querido
someterse a ella. Tiene la misma obligatoriedad que tienen los contratos.
“5) En los países cuya legislación exige la aprobación posterior del laudo,
el acto de aprobación no le imprime carácter público al proceso arbitral, ya
que tal aprobación es solo un acto administrativo y reglamentario
posterior”.
Sobre la base de los argumentos que se han dejado expuestos, quienes
participan de esta teoría concluyen negando al arbitraje naturaleza
jurisdiccional.
LA TÉSIS JURISDICCIONALISTA
Llamada también tesis publicista, equipara al juez con el árbitro y
reconoce carácter de sentencia judicial al laudo arbitral.
50
Esta postura fue interpretada por Mortara y seguida por Bonfante en Italia,
sostenida también aunque parcialmente, por la doctrina francesa y
propiciada en América por Aylwin , Aravena, Véscovi, Barrios de Angelis,
Ottolenghi, entre otros.
La teoría publicista se apoya en el carácter público de la administración
de justicia. Sostiene que si el propio Estado, a través de sus leyes,
reconoce a los particulares la posibilidad de ejercer un servicio que el
Estado mismo garantiza mediante el sistema arbitral, la naturaleza de la
actividad de los árbitros no puede ser otra que la de la función pública que
están llamados a desempeñar.
Según esta teoría, los árbitros son verdaderos jueces, pero no solamente
porque las partes los hayan nombrado como tales, sino porque el Estado
ha consentido en asignarles ese carácter, atribuyéndoles jurisdicción-
potestad de la que es titular-y permitiendo su ejercicio a través del
específico ordenamiento procesal para el juicio arbitral opera así como el
elemento a través del cual se actúa la disposición legal o constitucional
que permite en forma general desplazar esa potestad, asignándola en
forma concreta a determinadas personas.
Sin dejar de reconocer que el origen de las facultades concedidas a los
árbitros es el consentimiento de las partes fundado en el principio de la
autonomía de la voluntad, en un sentido lato tienen verdaderas
potestades jurisdiccionales, idénticas a las de los jueces de la justicia
ordinaria. Por eso, sus laudos están revestidos de la misma fuerza que las
sentencias expedidas por los jueces de la Función judicial, producen
ejecutoria y efecto de cosa juzgada y se ejecutan del mismo modo que las
sentencias judiciales de última instancia, siguiendo la vía de apremio.24
24
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
51
Gimeno Sendra argumenta a favor de la jurisdiccionalidad del arbitraje,
señalando “que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de
la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad,
imperatividad. Y que, si bien es cierto que los árbitros no ejercen potestas,
sí que gozan de auctoritas”.25
De esta manera, la teoría jurisdiccionalista definió al árbitro como un
representante del Estado; al arbitraje como un instituto jurisdiccional y al
laudo con características y fuerza de una sentencia judicial.
El autor peruano, ya citado en líneas precedentes, Ulises Montoya Alberti,
sintetiza los pilares de esta doctrina, de la siguiente manera:
“1) Los árbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del
Estado. La designación del árbitro mediante el acuerdo arbitral, constituye
una ampliación de las funciones del Estado; para algunos el acuerdo
arbitral es una derogatoria de jurisdicción, en virtud de la cual esta se
traslada a los particulares.
“2) Los árbitros, no obstante ser particulares, quedan revestidos de
jurisdicción, porque la ley ha concedido a las partes la potestad de
trasladarles una parte de la soberanía del Estado mientras dure el
desempeño de sus funciones, a efecto que puedan resolver la disputa.
“3) El laudo es una verdadera sentencia.
25
Gimeno Sendra, V.: “Derecho Procesal”. Tomo I, volúmenes I y II, 5ta. Edición. Coaut.: Almagro Nosete, Cortes Domínguez, Moreno Catena. Valencia, 1990.
52
“4) La responsabilidad de los árbitros es similar a la que tienen los
jueces”.
LA TEORÍA MIXTA O ECLECTICA
Entre las dos teorías principales antes reseñadas –tan extremas-
aparecen otras menos rígidas como la llamada Teoría Mixta.
Según esta tesis, el arbitraje es una institución de naturaleza mixta:
contractual por su origen y procesal por sus efectos. Esta postura es
defendida por autores como Chillón Medina y Merino Merchán, Pantaleón,
Cremades, entre otros.26
Chillón Medina y Merino Merchán consideran la tesis contractualista
insuficiente “porque no conviene a todos los elementos de que se
compone la institución del arbitraje, y solamente explica alguno de sus
elementos (compromiso, dación y recepción de árbitros y procedimiento
arbitral)”. Critican también la postura jurisdiccionalista “porque pretende
considerar el juicio arbitral como juicio de cognición y al laudo como
sentencia perfecta de declaración, olvidando, en cambio, la originación
contractual del mismo”.
“La teoría mixta, obviamente, se coloca en un punto intermedio entre los
contractualistas y los procesalistas, aceptando algunos criterios y
rechazando otros de cada teoría para adoptar una posición ecléctica.
Reprocha a los primeros no tener en cuenta que es la ley la que otorga al
26
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
53
laudo el valor, los efectos y la ejecutabilidad de una sentencia, que en
muchos países las partes no tienen libertad para escoger el
procedimiento, el cual está también reglado y es inderogable, y, en fin que
es la propia ley la que autoriza este medio para solucionar los conflictos; y
a los segundos haber olvidado que sin el acuerdo arbitral no puede darse
el arbitraje voluntario, pues es el querer de las partes el que permite la
solución arbitral para definir una controversia. Así, pues, el arbitraje
participa de una y otra teoría”.
LA TEORÍA AUTONOMA
Una parte de la doctrina especializada moderna, siguiendo las mismas
pautas de la doctrina mixta, analiza la naturaleza jurídica del arbitraje,
considerándola como una institución autónoma, ni contractual ni
jurisdiccional, sino participando de ambos caracteres, lo cual confiere al
arbitraje un perfil propio, autónomo, modelado por las particularidades de
la normativa legal que lo crea y adecuado a las circunstancias del país en
el que rige. Así se impone una visión sincrética del arbitraje que no niega
la naturaleza procesal y/o contractual del sistema arbitral, sino que
pretende armonizar y combinar ambas posturas.27
OPINIÓN DEL DOCTOR. ERNESTO SALCEDO SOBRE LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE ECUATORIANO.
Debo comenzar por reconocer que mi opinión refleja la influencia de
modernas y actuales concepciones del Derecho Procesal, cuyas normas y
principios que se aplican por igual al sistema arbitral y al procedimiento
27
Fouchard, “ L’arbitrage Comercial Internacional”, Dalloz, 1965.
54
judicial, contienen y proporcionan las garantías necesarias para el
adecuado desarrollo y eficacia del arbitraje. Esta es la idea que prevalece
en la denominada concepción garantista del Derecho Procesal sostenida
por Couture y retomada más tarde por autores españoles como Almagro
Nosete, Cortes Domínguez, Gimeno Sendra y Moreno Catena, según la
cual el proceso ampara, al mismo tiempo, tanto el interés particular de los
litigantes satisfaciendo sus aspiraciones como el interés de la colectividad
mediante la realización del derecho y el afianzamiento de la paz jurídica.
En consecuencia, tomando como obligada referencia lo antes enunciado,
para mi apreciación personal, el arbitraje ha sido concebido en el Ecuador
con una naturaleza eminentemente procesal. No es, por tanto, una
institución en la que predominan concepciones contractualistas, ni puede
ser visto como un sistema totalmente jurisdiccionalista, aunque sin lugar a
dudas, participa de ambas características. En efecto, si bien la fase inicial
del arbitraje (pacto arbitral, elección de árbitros, etc) está sometida a la
voluntad privada de las partes, una vez que el árbitro designado actúa ya
como tal, se convierte en juez, e investido del poder jurisdiccional que le
es conferido por la Constitución de la República realiza la función de
administrar justicia, la que nace, en consecuencia, por mandato del propio
Estado.
Esa potestad pública de juzgar, tiene –en la nueva Ley de Arbitraje y
Mediación- un pronunciado desarrollo típicamente procesal, que se
advierte, incluso, desde el momento mismo en que las partes acuerdan
voluntariamente someter sus diferencias al arbitraje. ¿Acaso el convenio
arbitral no es otra cosa que la forma de instrumentar el derecho a la
defensa jurídica de los derechos transigibles de las partes? Y, ¿quién
puede negar que el derecho a la defensa en juicio sea un principio
netamente procesal?
55
Corroboro lo expresado, destacando las siguientes similitudes que existen
entre el procedimiento judicial común y el proceso arbitral:
1.-El contenido de todo proceso, sea judicial o arbitral, es un litigio.
2.-El proceso judicial y el proceso arbitral, ambos, tienen como finalidad la
solución de una controversia o conflicto de intereses.
3.-En ambas clases de procesos –judicial y arbitral- están presentes, por
lo menos, un juez y dos partes contendientes.
4.-El proceso, ya sea arbitral o judicial, se desarrolla, por necesidad, a
través de una serie ordenada y concatenada de actos, nacidos de la
actividad de las partes y de los jueces, que empiezan con la demanda y
concluye con la sentencia.
5.-Los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes,
son garantías del debido proceso esenciales para la correcta organización
del trámite, ya sea judicial o arbitral.(99 salcedo)
6.-La recusación a los árbitros se fundamenta en las mismas causales de
recusación previstas para los jueces de la justicia ordinaria y se
sustancian con igual procedimiento.
56
7.-La demanda arbitral debe reunir requisitos formales idénticos a los de
la demanda judicial; y la contestación a la demanda arbitral exige los
mismos requisitos que el Código de Procedimiento Civil para la
contestación a la demanda judicial.
8.-El laudo debe ser motivado y fundamentado de igual manera que como
ocurre con la sentencia dictada por el juez ordinario; además, ambas
resoluciones produce el efecto de cosa juzgada pudiendo ser ejecutado
con el mismo procedimiento de apremio que se utiliza para las sentencias
judiciales.
9.-En ambos procesos, judicial y arbitral, se otorga a las partes los medios
legales de impugnación para combatir las resoluciones de los jueces
cuando los interesados consideran que estos actos de autoridad son
contrarios a las normas jurídicas o contienen vicios de forma o de fondo.
Todo este análisis nos muestra un balance acentuadamente procesal del
sistema arbitral nacional, que no contradice su origen convencional, ni
obstaculiza su carácter también jurisdiccional puesto que los árbitros al
administrar justicia, actúan como verdaderos jueces, pues la función de
juzgar, tiene una innegable naturaleza pública que se proyecta sobre
quienes tienen la responsabilidad de ejercerla, sin hacer distinción entre si
son jueces da la justicia ordinaria o árbitros, toda vez que esa naturaleza
intrínseca no varía por el solo hecho de que uno u otro la ejerciten, tanto
más cuanto que hoy en día, el artículo 5 del Código de Procedimiento
Civil Codificado reconoce expresamente que la facultad de administrar
justicia, es decir, la jurisdicción, la potestad de componer controversias
ínter partes, pertenece por igual tanto a los jueces como a los árbitros.
57
Como acertadamente ha expresado Cortes Domínguez28, cuya opinión
puede aplicarse a nuestra legislación arbitral: “no puede olvidarse que la
Ley lo que regula es la institución del arbitraje y que esa institución, a
pesar de las múltiples conexiones que puede tener con distintas ramas
de nuestro ordenamiento jurídico, es esencialmente una institución
procesal que está incardinada de manera inequívoca en el aparato
jurisdiccional: por consiguiente, se desarrolla y produce sus efectos en el
ámbito procesal”.
En definitiva, pienso que debe observarse y analizarse el sistema arbitral
ecuatoriano desde una perspectiva que, aun reconociendo su naturaleza
eminentemente procesal, no soslaye o menoscabe sus complejas
características de institución que, si bien es convencional en su origen,
tiene como propósito esencial y público el de administrar una justicia
efectiva y sin dilaciones, satisfaciendo de esta manera el interés individual
que busca tal seguridad jurídica y al mismo tiempo, el interés de la
sociedad al garantizar a está que el proceso arbitral es un medio idóneo
para conseguir la efectiva tutela del Derecho; es decir, que nos
encontramos ante un sistema cuyos efectos jurídicos tienen un alcance
que va más allá de la sola voluntad de las partes y de la simple actividad
procesal, y que por lo mismo, reclama un análisis conjunto de la pluralidad
de sus elementos para ubicarlo en el lugar exacto que le corresponde en
nuestro ordenamiento legal.29
28
Prólogo a “Comentarios a la Ley de Arbitraje”. Coordinador Lorca Navarrete, Madrid, 1991
29 Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
58
2.7.- CONCEPTO Y ANÁLISIS DEL CONVENIO ARBITRAL
El arbitraje, como ya hemos visto, nace a partir de la voluntad de las
partes que deciden excluir de la jurisdicción de la justicia ordinaria,
determinadas controversias susceptibles de ser transigidas, para
remitirlas a la decisión de particulares llamados árbitros. Ese acuerdo de
voluntades genéricamente es llamado “Acuerdo Arbitral” “Pacto de
Arbitraje, o como lo llama nuestra Ley “Convenio Arbitral”, y, puede
estar representado en un solo acto, o bien dividirse en dos actos
sucesivos: en este último evento estamos frente a una “cláusula
compromisoria” y un posterior “compromiso arbitral”.
Las partes pueden acordar-antes que el conflicto surja- que si éste
efectivamente se produce, deberá ser resuelto por árbitros. Ese acuerdo
es lo que constituye La “cláusula compromisoria”, cuya finalidad es
“expresar la voluntad de las partes se someter a arbitraje controversias
futuras que puedan suscitarse por el contrato en el que la cláusula está
inserta, sin más especificaciones que sobre el organismo arbitral, a veces
las reglas del procedimiento y otras la misma sede del arbitraje, y aun el
idioma que se empleará”.
Mediante la cláusula compromisoria, las partes acuerdan –en su
momento- que todas o simplemente algunas de las controversias que se
susciten o puedan suscitarse durante el desarrollo y ejecución de la
relación jurídica negocial que las vincula, sean ventiladas exclusivamente
ante un tribunal arbitral, de conformidad a lo que en particular las mismas
partes convenga.
59
En cambio que mediante el “compromiso”, las partes deciden someter a
la consideración de la justicia arbitral las diferencias ya surgidas o
existentes, respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual, susceptibles de ser resueltas por el método del arbitraje. “El
compromiso”, es un contrato con toda la extensión de previsiones, en el
que se comienza por indicar el conflicto ya suscitado, las partes
intervinientes, el sujeto nombrado árbitro, la facultad que se le otorga,
etc., y también de una manera más o menos coincidente, los otros puntos
que pueden aparecer en la cláusula, como son las leyes aplicables, las
reglas del procedimiento, las facultades para decidir conforme a derecho
o sin justificar los puntos resolutivos, es decir, en equidad, como amigable
composición, o “ex a quo et bono”, etcétera”.30
Tenemos así dos pactos: cláusula compromisoria y compromiso arbitral,
que si bien son conceptualmente diferentes, se orientan en definitiva a un
mismo propósito final, cual es la efectiva remisión de los conflictos
intersubjetivos, a decisión de terceros llamados árbitros. Esta distinción
doctrinaria, forma parte de una práctica tradicional en todas legislaciones
que contemplan el arbitraje, conforme a la cual el pacto de arbitraje se
estructura en dos acuerdos diferentes: primero la cláusula compromisoria
y cronológicamente posterior a aquella, el compromiso arbitral.En
desarrollo de este criterio, casi toda la doctrina clásica sobre el arbitraje,
considera que la cláusula compromisoria es un contrato preliminar o
precontrato o promesa de contrato que tiene por objeto asegurar la
celebración de un contrato futuro denominado compromiso. La diferencia
señalada por la doctrina era recogida también por el derogado juicio
arbitral que contenía el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano antes
de la vigencia de la actual Ley de Arbitraje y Mediación.
30
Briseño Sierra, Humberto. Ob. Cit.
60
Pero dicha diferencia teórica en nada impide que el acuerdo arbitral sea
celebrado en un solo acto.
Esto último es lo que determinan las modernas tendencias del Derecho
comparado arbitral que sostienen la tesis que se puede pasar de la
cláusula compromisoria al arbitraje directamente sin necesidad de un
compromiso. Ambas forma-cláusula compromisoria y compromiso- son
dos posibilidades, dos modos o especies de creación contractual del
arbitraje, pertenecientes al género “convención arbitral” y que tiene los
mismos efectos jurídicos.
Como consecuencia de lo dicho, la doctrina ha definido el convenio
arbitral como “un contrato mediante el cual las partes manifiestan su
voluntad de deferir la solución de sus conflictos de intereses actuales o
futuros, originados en una relación contractual o en una situación de
hecho, a la justicia arbitral, quedando derogada la jurisdicción ordinaria. El
pacto arbitral puede acordarse por las partes bajo dos formas específicas:
cláusula compromisoria y compromiso”31
En mi opinión, se puede definir el convenio arbitral como un acto
contractual que expresa la voluntad de las partes de conferir una
jurisdicción especial a particulares denominados árbitros para que
resuelvan en derecho o en equidad las controversias litigiosas
susceptibles de transacción, presentes o futuras, excluyéndolas de la
intervención de los órganos jurisdiccionales del Estado.
31
Gil Echeverría, Joge Hernán. “Curso Práctico de Arbitraje”. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1993.
61
CONCEPTO DE EL CONVENIO ARBITRAL EMITIDO POR EL
ABOGADO MARIO ANDRADE GAGLIARDO.
La definición dada por el profesor Hugo Alsina es que el convenio arbitral
es el acto por el cual, en cumplimiento de una cláusula compromisoria o
de una disposición de la ley, las partes someten a la decisión arbitral las
cuestiones concretas que en él se determinan, se nombran los árbitros y
se fijan las condiciones del laudo.
Llámese compromiso, porque las partes se obligan a pasar por lo que
decidan los árbitros; y es, por lo tanto, un contrato regido en cuanto a sus
requisitos (consentimientos, capacidad, objeto) por el Código Civil y
Procedimiento Civil (argentino).
La cláusula compromisoria es una promesa de otorgar el compromiso,
cuyo cumplimiento puede exigirse judicialmente.
El compromiso es un contrato procesal que se rige, en cuanto a sus
requisitos, por las disposiciones del Código Civil, y en cuanto a sus
efectos por el Código de Procedimiento Civil. Este es el motivo por el cual
una cláusula compromisoria requiere la capacidad para obligarse, como
en cualquier contrato.32
El Artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación manifiesta que el acuerdo
es escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas
las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
32
Dr. Mario Andrade Gagliardo, El Arbitraje solución efectiva de conflictos, 2006.
62
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual.
De las definiciones aportadas fluye obvia y naturalmente que el
procedimiento arbitral nace de la libre voluntad de las partes en someter
sus diferencias a la decisión de un tercero denominados árbitros,
excluyéndose de la justicia ordinaria los conflictos o diferencias
susceptibles de transacción.
El acuerdo de voluntades como hemos visto, y de acuerdo a nuestra
legislación, es llamado Convenio Arbitral, o comúnmente Pacto Arbitral o
Acuerdo Arbitral.
El Convenio Arbitral se divide en dos actos sucesivos que se denominada
cláusula compromisoria y un posterior compromiso arbitral.
La Doctrina y el Derecho Positivo Universal distinguen compromiso de
cláusula compromisoria. Ugo Rocco define el compromiso como “el
acuerdo de dos o más sujetos de renunciar al derecho de acción ante los
órganos jurisdiccionales del Estado y de encomendar a jueces que no
forman parte de la jurisdicción normal (árbitros) a resolución de una
controversia actual” y la cláusula compromisoria como el contrato “en el
cual las partes se comprometen simplemente a deferir a uno o más
terceros la resolución de una controversia futura”.33
La explicación surge en el momento mismo en que las partes de mutuo
acuerdo convienen acordar, antes que el conflicto surja, que este deberá
33
Dr. Mario Andrade Gagliardo, El Arbitraje solución efectiva de conflictos, 2006.
63
ser resuelto por un árbitro, este acuerdo es conocido como cláusula
compromisoria, cuya finalidad es expresar la voluntad de las artes en
someter a arbitraje controversias futuras que puedan suscitarse por el
contrato en que consta está cláusula. O como lo define el profesor Jorge
Hernán Gil Echeverri que es un contrato mediante el cual las partes
manifiestan su voluntad de deferir la solución de sus conflictos de
intereses actuales o futuros, originados en una relación contractual o en
una situación de hecho, a la justicia arbitral, quedando derogada la
jurisdicción ordinaria. El pacto arbitral puede acordarse por las partes bajo
dos formas específicas: cláusula compromisoria y compromiso.34
En contraste en cambio el compromiso es el acuerdo de las partes en
someter a la justicia arbitral las diferencias ya surgidas o existentes
respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual
susceptibles de ser resueltas por un tercero denominado árbitro.
COMENTARIO PERSONAL SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL.-
Después de lo investigado, resalto lo más sobresaliente del “CONVENIO
ARBITRAL”, el convenio arbitral es la forma común de acceder al
arbitraje, que se encuentra definido en el artículo 5 de la Ley de Arbitraje y
Mediación, es en definitiva un acuerdo de voluntades mediante el cual las
partes acuerdan las controversias que resolverán por medio del arbitraje,
se caracteriza por ser autónomo, es un contrato dentro de otro contrato;
por lo tanto, si existe un contrato con cláusula arbitral en realidad es un
instrumento que tiene dos contratos. El convenio deberá estar redactado
de manera correcta para evitar que por un defecto en la misma no pueda
surtir efectos.
34
Jorge Hernán Gil Echeverri, Curso Práctico de Arbitraje, Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1993.
64
2.8.- CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS:
- En el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de
Economía de Víctor De Santo, encontramos una definición clara de la
acepción árbitro, al decir que:
“El árbitro es un Juez privado elegido por las partes, que en razón de un
compromiso arbitral, de carácter obligatorio o convencional, se halla
facultado para resolver las cuestiones de Derecho Privado que se
susciten entre ellas, con sujeción a las formas legales y conforme a
derecho”35
En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas manifiesta
que árbitro es: “Juez nombrado por las mismas partes, para decidir una
diferencia o un asunto litigioso entre las mismas”.
CONCEPTO PERSONAL DE ÁRBITRO:
De estas definiciones podemos determinar que el árbitro desempeña una
parte fundamental dentro de un proceso arbitral, porque es la quien
conduce el proceso y dirime la controversia sometida a su decisión, y
quien finalmente mediante un pleno conocimiento del proceso emite un
laudo debidamente fundamentado que equivale a sentencia.
35
Víctor de Santo, editorial Universidad, Buenos Aires, 1999
65
FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS:
Hay que tener presente que los árbitros no actúan en el proceso arbitral
como representantes o mandatarios de las personas que les designaron
ni tienen como función la de defender los intereses de éstos en el juicio.
Los árbitros han sido designados sólo para buscar una decisión-en
derecho o en equidad-que resuelva el conflicto de manera eficaz y
definitiva. Al actuar de esta manera, los árbitros lo hacen en ejercicio de
una potestad de iuris dictio, pues el arbitraje es un equivalente
jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos
objetivos que con la jurisdicción ordinaria, esto es, una decisión que
ponga fin a la controversia con todos los efectos de la cosa juzgada.36
Los laudos que declaran los derechos y obligaciones recíprocas de las
partes en litigio, se encuentran revestidos de auctoritas, por imperativo de
la ley; y sólo carecen del imperium necesario para ser ejecutados
forzosamente.
3.- CONCEPTO DE LAUDO ARBITRAL
El doctor Mario Andrade Gagliardo define al laudo arbitral como “la
decisión emanada por los árbitros o los amigables componedores,
mediante el cual se define el conflicto sometido a resolución de éstos”.
El laudo arbitral tanto por su contenido formal como sustancial constituye
una verdadera sentencia y tiene sus mismos alcances y efectos.
36
Cordón Moreno, Faustino: “El Arbitraje de Derecho Privado”. España, Civitas, 2005
66
“Una de las cuestiones que han sido objeto de varias controversias ha
sido la naturaleza jurídica del laudo arbitral (privada o jurisdiccional), es
decir, si se trata de un acto jurídico privado llevado a cabo por ciertas
personas en cumplimiento de una obligación asumida como efecto del
derribamiento de un contrato, o si es un acto jurisdiccional emitido por un
órgano de esta clase tras un proceso judicial, ante un juez privado elegido
por las partes y respaldado por el Estado que desarrolla una función
jurisdiccional”.
En el diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas manifiesta
que el laudo arbitral es: “el que pronuncian los árbitros designados en el
compromiso. Ha de ser conforme a lo alegado y probado, y dictado en la
misma forma que las sentencias de los jueces de primera instancia”.
CONCEPTO PERSONAL DE LAUDO ARBITRAL.- Laudo arbitral es la
decisión definitiva e inapelable y fundamentada, emanada por un árbitro
que ha conocido el caso, puede ser favorable para la parte actora, la parte
demandada o favorable para ambas partes.
3.1.- FUNDAMENTACIÓN DEL LAUDO
Si los árbitros resuelven la controversia conforme a Derecho, deben
motivar su decisión ateniéndose a la Ley, a los principios universales del
derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina (art. 3, inciso final). Se trata de
una exigencia de carácter imperativo e inexcusable. En cambio, la misma
exigencia no es aplicable respecto del arbitraje en equidad por cuanto en
éste no se apoya la motivación estrictamente en Derecho, sino en el
buen saber y entender de los árbitros y en los principios de la sana crítica.
67
La fundamentación o motivación del laudo implica expresar con claridad y
precisión las razones jurídicas y los elementos de carácter legal o de
equidad en su caso, en que se apoyan los árbitros para llegar a la
decisión que resuelve el litigio sometido al arbitraje. Por claridad se
entiende la fácil comprensión de los términos que se emplean en la
redacción del laudo, de forma que no haya lugar a expresiones confusas
o de difícil entendimiento. Que la decisión arbitral sea precisa, significa
que las expresiones que se emplean no sean equívocas, ambiguas o
ambivalentes, esto, es que no pueden ser interpretadas en varios
sentidos, de manera tal que las partes queden en duda sobre qué ha
querido resolverse.
La Ley de Arbitraje y Mediación dice en el artículo 26, que las
resoluciones arbitrales (los laudos) deberán ser firmadas por todos los
árbitros, incluso por aquél que no estuviere conforme con la opinión de la
mayoría, quien en tal caso, deberá salvar su voto. Los árbitros, al
resolver, deberán hacer constar los fundamentos de sus resoluciones.
El presidente del Tribunal arbitral, en su calidad de miembro sustanciador-
conforme señala el artículo 17 de la LAM- podrá suscribir el sólo las
órdenes o decisiones de mero trámite. En este tipo de órdenes arbitrales
no es necesaria la firma de todos los miembros del Tribunal.
La firma de los árbitros constituye el momento final del acto jurídico
procesal llamado laudo y, como en cualquier otro acto jurídico sobre todo
en aquellos que implican una declaración de voluntad, la firma significa
que el árbitro asume y se responsabiliza por el contenido de las
68
resoluciones que suscribe y es, además, prueba de la autenticidad de
dichos actos.37
3.2.- EFECTOS JURÍDICOS DEL LAUDO
El Laudo, una vez firme, produce los siguientes efectos: 1) efecto de
sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada; 2) efectos económicos; y, 3)
eficacia ejecutiva
Veamos en detalle cada uno de ellos:
1) Efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada:
El artículo 32 de la Ley del Arbitraje dice que los laudos arbitrales tienen
efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada, con lo cual asimila el
laudo arbitral con la sentencia judicial, volviéndolos equivalentes y
funcionalmente idénticos en cuanto a su alcance y eficacia.
El laudo dictado en el caso concreto sometido a la decisión del tribunal
arbitral implica la existencia de un vínculo regulador de la situación
jurídica controvertida en el proceso, que debe ser atacada por las partes y
respetada por los terceros.
37
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
69
Por ello, el efecto natural del laudo emitido, una vez ejecutoriado, es su
obligatoriedad y así lo entiende la Ley, cuando dice que “ejecutoriado el
laudo las partes deberán cumplirlo de inmediato” (art. 32 inc. 1·)
La idea de ejecutoriedad o firmeza de una resolución o decisión en el
ámbito jurídico ha sido elaborada por la doctrina procesalista con relación
a las resoluciones dictadas por los jueces. Sentencia firme o ejecutoriada,
dice Guasp38, es aquella que no puede ser impugnada, esto es, atacada
en el mismo proceso en que se dictó, en un grado ulterior del
procedimiento o en un recurso extraordinario (como el de casación).
Este concepto procesal sobre la firmeza de la sentencia es aplicable al
laudo arbitral. Hablar de laudo ejecutoriado equivale, por tanto, a decir
que queda precluída contra él toda posible impugnación posterior, y que
su decisión es, en principio inatacable. Como afirma Caivano39: “Firme o
consentido el laudo, las decisiones que contiene devienen irrevisables e
improponibles en otras instancias, no pudiendo las partes volver a
plantearlas ante ningún otro tribunal, ni judicial ni arbitral. Adquieren la
firmeza ante ningún otro tribunal, ni judicial ni arbitral. Adquieren la
firmeza propia de un acto jurisdiccional”.
La irrevocabilidad que adquiere el laudo, cuando contre él no procede
ningún recurso que permita modificarlo, es lo que se considera cosa
juzgada (res iudicata).
38
Guasp, Jaime: “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Tomo I, Madrid, 1948.
39 Caivano, Roque J.: “Arbitraje”. Ob. Cit.
70
La cosa juzgada más que un mero efecto del laudo es una cualidad que
se agrega a él para aumentar su firmeza, que igualmente vale para todos
los efectos que ella produce.
La cosa juzgada como institución admitida en el proceso arbitral, tiene
límites, de carácter objetivo y subjetivo.
A) Objetivos: Están representados por la cosa o hecho que se demanda
y por todas aquellas excepciones que debió oponer el demandado. Es
decir, que el laudo solo adquiere autoridad de cosa juzgada cuando
decide sobre las pretensiones presentadas al tribunal o que debieron ser
planteadas como defensas en el proceso de que se trata.
Otro aspecto del límite objetivo está dado por el hecho de que la parte del
laudo que hace cosa juzgada es solamente la parte resolutiva,
excluyéndose los razonamientos utilizados en la parte como elementos
importantes para la interpretación de fallos oscuros o insuficientes.
B) Subjetivos: Se refieren a las personas sometidas a la decisión arbitral
que hace cosa juzgada, quienes no pueden desconocer su eficacia. La
cosa juzgada en principio comprende solamente a quienes son las partes
interesadas en el proceso arbitral.
En Derecho Procesal existen dos clases de cosa juzgada: formal y
material.
Cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero
admite la posibilidad de ser modificada en un proceso posterior, se está
71
en presencia de la cosa juzgada formal. Cuando a la condición de
inatacable mediante recurso, se suma la condición de inmodificable en
cualquier otro proceso ulterior, se dice que existe cosa juzgada material
(sustancial), lo que significa que ninguna autoridad podrá modificar
definitivamente lo resuelto.
Según Carnelutti, la cosa juzgada formal hace inimpugnable la sentencia
y concierne a la imperatividad del fallo; y la cosa juzgada material vuelve
inmutable la sentencia.
Rivero,40 en sus comentarios a la Ley Española de Arbitraje, traslada
estos conceptos al ámbito del proceso arbitral expresando lo siguiente:
“Los efectos de cosa juzgada son conocidos en Derecho Procesal, donde
su construcción es perfecta y acabada, en lo que no debo entrar. Aludiré
aquí sólo a lo que interesa a nuestro comentario”. Recuérdese:
“a) Cosa juzgada formal: se trata de la inatacabilidad directa del laudo;
no caben recursos (en sentido técnico) ni impugnabilidad de otra clase.
Ya lo sabíamos por cuanto dije de la firmeza del laudo, con cuya noción
coincido –hay, por tanto, en este aspecto, una reiteración, y coincide la
definición con lo definido”.
“b) Cosa juzgada material: inatacabilidad indirecta o mediata del laudo
arbitral, no sólo en sentido negativo (imposibilidad de replantear
judicialmente la cuestión litigiosa decidida: non bis in ídem), sino también
40
Rivero Hernández, Francisco: “Comentarios a la Ley de Arbitraje”. Ob. Cit.
72
con función positiva, impidiendo que se juzgue y resuelva en forma
contraria a lo fallado en el laudo. Opera la cosa juzgada material
fundamentalmente por vía de excepción, que puede oponer una de las
partes si la otra pretende llevar la controversia, ya decidida por laudo, a
un proceso judicial”.
Al atribuir el legislador eficacia de cosa juzgada material al laudo arbitral,
se le aplica al mismo, la doctrina procesal sobre los efectos, positivo o
prejudicial (como medio de ataque o de defensa) y negativo o excluyente
de la cosa juzgada (a los efectos de fundamentar la excepción de cosa
juzgada), tanto en un proceso judicial posterior como en otro
procedimiento arbitral. En consecuencia, toda sentencia judicial o todo
laudo arbitral posterior que se pronuncie sobre las cuestiones
controvertidas ya resueltas por un laudo anterior firme, serán
absolutamente nulos. Es procesalmente inadmisible que, a través de un
proceso ordinario se intente obtener una sentencia declarativa atinente a
la interpretación del repetido laudo, pues “ello equivale, real y
prácticamente, aunque por esa vía indirecta, a plantear de nuevo ante el
órgano jurisdiccional, con evidente infracción del principio de la cosa
juzgada, la misma cuestión litigiosa que ya había sido resuelta en el laudo
arbitral firme”.
2) Efectos económicos del laudo:
Acatando en primer lugar lo convenido por las partes, los árbitros se
deberán pronunciar en el laudo sobre las costas del arbitraje, incluyendo
en ellas los honorarios y gastos de los abogados o procuradores de las
partes y los demás gastos de los abogados en el trámite del proceso de
arbitraje.
73
Para imposición de las costas, por regla general, los árbitros descartan el
criterio objetivo del vencimiento y más bien, escogen uno cualquiera de
los siguientes sistemas:
1) En primer lugar, con carácter prioritario, se considera la voluntad de las
partes establecida en el convenio de arbitraje sobre el pago de las costas.
2) En defecto de pacto sobre el pago de las costas, el tribunal puede
establecer que los litigantes satisfagan los gastos ocasionados por partes
iguales, a menos que los árbitros aprecien mala fe o temeridad en alguna
de ellas, en cuyo caso se aplica lo establecido por el artículo 283 del
Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con la doctrina, en virtud del
papel preponderante de la voluntad de las partes en el arbitraje, “el criterio
de la temeridad no puede sobreponerse al del pacto” sobre el pago de las
costas. En tal eventualidad, deberá acogerse lo pactado por los
justidiciables en el convenio arbitral.
3) La eficacia ejecutiva del laudo:
“El laudo arbitral, una vez que deviene ejecutoriado y con efecto de cosa
juzgada, se convierte en título apto para ser ejecutado del mismo modo
que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin
necesidad de homologación judicial. Este viene a ser, como vemos, otro
importante efecto del laudo arbitral firme: su ejecutividad forzosa en el
mismo sentido y forma que las sentencias judiciales firmes”. 41
41
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
74
3.3.- NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
El arbitraje es una institución que en nuestro país, al igual que en otras
partes del mundo, se manifiesta como una auténtica alternativa para la
solución de conflictos intersubjetivos frente a la indudable crisis que sufre
la Administración de justicia otorgada por el Estado. No hay duda, que en
la actualidad, el arbitraje está considerado como un medio idóneo y eficaz
al que pueden acceder los ciudadanos para resolver sus disputas sin
tener que acudir necesariamente a los órganos de la Función judicial.
Si bien el convenio arbitral revela la voluntad de las partes de excluir sus
conflictos del ámbito de la justicia ordinaria, esto no significa en modo
alguno que al hacerlo renuncian ellas a su derecho constitucional a
obtener una efectiva tutela judicial en torno a las formalidades que rigen el
desarrollo del proceso arbitral. Por ello, no obstante que la Ley de
Arbitraje y Mediación concede un amplio margen a la libertad contractual
como base esencial de la institución, no ha llegado hasta el punto de
impedir la presencia de un mínimo control del Estado en algunos aspectos
de su trámite, y de manera particular en la fase posterior a la emisión del
laudo, para garantizar de este modo que éste sea dictado con todas las
garantías establecidas en la propia Ley.
Esta tutela judicial se manifiesta en una instancia irrenunciable –vía la
acción de nulidad- que concede al Estado la potestad de verificar, a través
de los órganos pertinentes de la Función judicial, que el proceso arbitral
haya cumplido en su trámite con todos los requerimientos que la Ley
considera indispensables para la correcta administración de justicia, y de
anular el laudo en caso contrario. Innecesario resulta decir que esta
75
facultad de revisión del laudo procede sólo a petición expresa de parte
interesada.
El laudo dictado por los árbitros producirá válidamente efectos de
sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada, siempre que se hayan
respetado las normas de orden público del debido proceso por la que se
rige el arbitraje orientadas a garantizar la igualdad de las partes y el libre
ejercicio de la legítima defensa. De no ser así, cualquiera de los litigantes
tendrá derecho a invocar la tutela judicial mediante la interposición de la
acción de nulidad (antes llamada por la LAM antitécnicamente recurso de
nulidad) contra el laudo, considerada dogmáticamente como instrumento
de fiscalización del arbitraje celebrado.
Una vez dictado el laudo, las partes sólo disponen, aparte de los recursos
horizontales de aclaración o ampliación del fallo (art. 30 de la LAM), de la
acción de nulidad, que es el único modo de impugnar por vía judicial. Con
esta acción, las partes pueden acudir ante el Presidente de la Corte
Superior del Distrito del lugar del arbitraje para solicitar la declaratoria de
nulidad del laudo, eso es, para que se declare por un órgano jurisdiccional
del Estado su falta de validez y eficacia. (anexo 2)
Importante es destacar que la Ley, a pesar de que establece la posibilidad
de que los árbitros resuelvan la cuestión litigiosa conforme a derecho o en
equidad, ha unificado el ejercicio de la acción de nulidad contra el laudo
pronunciado, en cualquiera de ambas modalidades.42
42
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
76
3.4.- CAUSALES DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
Art. 31.-43 Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de
un laudo arbitral, cuando:
A) No se haya legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y
terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya
impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer
sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión
al tiempo de intervenir en la controversia.
En el campo del Derecho Procesal (asumiendo que el juicio de arbitraje
es un proceso más), existe el llamado principio de bilateralidad o de
controversia o contradicción, que exige que las partes sean oídas antes
que el juez dicte alguna resolución. Este principio responde a la exigencia
constitucional dirigida a asegurar el derecho a la defensa de las personas,
comúnmente expresado por el axioma latino audiatur et altera pars
(óigase a la otra parte).
El principio de contradicción determina que la demanda debe ser citada o
emplazada al demandado, y que a éste se le conceda un término
razonable para contestarla. Si la demanda no es puesta en conocimiento
del demandado o a quien legalmente lo represente a través de la
oportuna y legal citación, tal omisión acarrea la nulidad indefectible del
laudo arbitral porque ha impedido al demandado ejercer su legítimo
derecho a la defensa.
43
Ley de Arbitraje y Mediación
77
En efecto, la citación, de conformidad con el artículo 346 numeral cuarto,
del Código de Procedimiento Civil, es una solemnidad sustancial de todo
juicio e instancia y por ello su falta u omisión es causa de nulidad. La
citación no solo es un presupuesto de un proceso válido, sino que es
además una garantía del debido proceso que permite el cabal ejercicio del
derecho a la defensa, principio éste consagrado en el numeral 10 del
artículo 24 de la Constitución Política, que dice:” Nadie podrá ser privado
del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo
procedimiento”.
La Ley de Arbitraje y Mediación permite el ejercicio de la acción de
nulidad del laudo dentro de las causales estrictamente señaladas en ella y
entre aquellas causales está el no haberse citado legalmente al
demandado con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en
rebeldía. Es decir, que no es suficiente que no se haya citado legalmente
al demandado, sino que además el juicio se haya y terminado sin su
comparecencia.
La razón de esto radica en que la nulidad basada en esta causal no se
produce por la sola omisión de la citación defectuosa, sino que se
produce cuando está impide al demandado su comparecencia al juicio
arbitral para ejercer se legítimo derecho a la defensa.
No basta, entonces, para que proceda la acción de nulidad por esta
causal, alegar que la citación fue viciosa, sino que debe demostrarse que
el vicio alegado impidió la comparecencia a juicio del demandado y que
éste en consecuencia , no pudo hacer uso de su derecho a la defensa,
deduciendo oportunamente sus excepciones o haciendo valer sus
derechos.
78
Por ello, quien ataque el laudo por vía de nulidad- con el fundamento de
no haber existido citación legal con la demanda al demandado – debe
expresar el perjuicio sufrido del que deriva el interés en obtener la
declaración y, mencionar, en su caso, las defensas que no pudo oponer
en su momento.
La otra condición impuesta por la Ley para que sea admisible el recurso
por esta causal (art. 351, num. 2 del CPC), es que el demandado debe
reclamar la nulidad por la falta de legal citación al tiempo de intervenir en
la controversia. En caso de que guarde silencio, la nulidad por falte de
citación con la demanda no procederá, lo cual tiene su fundamento en el
ya analizado principio de convalidación que establece que cuando el acto
viciado de nulidad ha sido consentido expresa o tácitamente por la parte
interesada en la declaración, la nulidad no podrá ser declarada. Se
entiende que media consentimiento tácito cuando la parte interesada no
alegare la nulidad al momento en que comparece al juicio arbitral.
B) No se haya notificado a una de las partes con la providencia del
tribunal y éste hecho impida o limite el derecho de defensa de la
parte.
Las normas de procedimiento contemplan, como una de las especies de
actos procesales, a la de comunicación o transmisión – mediante la
notificación a las partes de las providencias u órdenes expedidas por los
jueces o los árbitros – de manera tal que los justiciables puedan contar
con una adecuada oportunidad para ser oídos y para que presenten
pruebas, y también para que impugnen aquellas providencias u órdenes
arbitrales que les causen perjuicio o agravio.
79
La notificación como acto procesal, y en cuanto a su irregularidad, está
sometida a los principios generales que rigen las nulidades en el proceso.
De ahí que la ley y la doctrina establezcan que si no obstante el vicio, el
destinatario pudo conocer en tiempo el acto judicial y por tanto su objeto
esencial, la notificación ha logrado su finalidad específica y no hay motivo
para declarar su invalidez. 44
El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 84 consagra este
principio en nuestro sistema, cuando dice: “Si una parte manifiesta que
conoce determinada petición o providencia, o se refiere a ella en escrito o
en acto del cual quede constancia en el proceso, se considerará citada o
notificada en la fecha de presentación del escrito o en la del acto a que
hubiere concurrido”. Es lo que en doctrina procesal se conoce como
“conducta concluyente”, a través de la cual, la posible nulidad por falta
de notificación de una providencia judicial o de una orden arbitral queda
subsanada o convalidad por el hecho de que la parte interesada
demuestra que ha tenido conocimiento de ella y deja constancia de ello
en el proceso.
Ahora bien, si durante el trámite del juicio arbitral no se notifica a una de
las partes con las resoluciones del tribunal y ésta irregularidad evitó que
tales órdenes no puedan cumplir su finalidad específica, esto es, que la
omisión impidió el derecho de defensa de la parte, tal circunstancia
provoca la nulidad del laudo.
C) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la
convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las
pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse.-
44
Maurino: “Nulidades”. Obra Cit.
80
Esta causal tiene su fundamento en el mismo principio de comunicación o
transmisión de los actos procesales con que se comentó la nulidad que
señala el precedente literal b) del artículo 31 de la Ley.
Si las partes – por culpa no atribuida a negligencia de ellas – no han
podido ofrecer ni producir pruebas durante el trámite del juicio arbitral a
pesar de la existencia de hechos que deben justificarse, el laudo adolece
de nulidad, porque los árbitros sólo pueden resolver sobre la base de las
pruebas ofrecidas y producidas por las partes en apoyo de sus
respectivas pretensiones. Este principio, a mi entender, prevalece no
obstante que los árbitros decreten medidas de prueba de oficio para
esclarecer los hechos controvertidos.
D) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o
conceda más allá de lo reclamado.-
Una de las características esenciales del arbitraje es que los árbitros solo
tienen facultad para resolver exclusivamente las cuestiones que las partes
voluntariamente les someten, sin que les sea permitido decidir sobre
temas no sometidos al arbitraje ni conceder más allá de lo reclamado.
Esta causal alude a dos hipótesis de nulidad del laudo: a) la
incongruencia del mismo; y, b) que haya recaído sobre cuestiones no
sometidas al arbitraje.
Efectivamente, es nulo el laudo en el que los árbitros, al resolver la
controversia, se exceden del ámbito de aplicación de la misma y
81
resuelven sobre cuestiones no sometidas a su decisión, bien porque
sobre cosa distinta de lo pedido, o porque han resuelto cuestiones no
susceptibles de arbitraje, las hayan o no planteado las partes.
En la hipótesis de la cuestión relativa a la incongruencia ultra petita y
extra petita partium, para establecer el alcance de esta causal de nulidad,
habrá que estar, a la delimitación que las propias partes hayan hecho de
la cuestión que se somete al arbitraje, pues la tarea de los árbitros se
halla constreñida a tales límites, sin que les sea permitido resolver sobre
cuestiones no sometidas a su decisión. Sin embargo, en mi opinión, los
árbitros también pueden resolver sobre cuestiones que, aunque no
planteadas en forma expresa por las partes, son consecuencia lógica o
necesaria de la controversia que deciden, para no contradecir aquello que
el conjunto de lo pactado impone racionalmente.
En lo tocante a la hipótesis de que los árbitros hayan resuelto sobre
asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje, la nulidad del laudo es
irrebatible, pues las partes sólo pueden someter a la decisión de los
árbitros las cuestiones litigiosas susceptibles de transacción, existente o
futuras, para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje
administrado o por árbitros independientes que se conformaren para
conocer dichas controversias (art. 1 LAM). Por tanto, quedan excluidos
del ámbito de aplicación de la Ley de Arbitraje, las cuestiones litigiosas,
presentes o futuras, que no pueden ser objeto de transacción.
La cuestión radicará en determinar qué asuntos no son susceptibles de
someter a arbitraje y cuáles sí, a los efectos de considerar la arbitrabilidad
y, en su caso, la apertura o cierre de la posibidad para declarar la nulidad
del laudo dictado. El principio general es el de considerar como arbitrables
los asuntos litigiosos surgidos o que puedan surgir en materias de libre
disposición conforme a derecho. Para esto hay que tener en cuenta el
82
artículo 2349 del Código Civil que determina que no puede transigir sino
la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción, así como analizar las normas consignadas en el Título
XXXVIII, del libro Cuarto del mismo Código, que se refieren al contrato de
transacción y que establecen determinadas cuestiones que no tienen el
carácter de arbitrables. 45
4.- ARBITRAJE INTERNACIONAL
La Ley de Arbitraje y Mediación manifiesta lo siguiente:
Art. 41.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un
arbitraje podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren
pactado, siempre y cuando se cumplan cualquiera de los siguientes
requisitos:
a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral,
tengan sus domicilios en estados diferentes;
b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una relación
más estrecha, esté situado fuera del estado en que, por lo menos una de
las partes, tiene su domicilio; o,
c) Cuando el objeto del litigio se refiera a una operación de comercio
internacional que sea susceptible de transacción y que no afecte o lesione
los intereses nacionales o de la colectividad.
45
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
83
Art. 42.- El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados,
convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional
suscritos y ratificados por el Ecuador.
Toda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna
es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento
de arbitraje todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo la
constitución, la tramitación, el idioma, la legislación aplicable, la
jurisdicción y la sede del tribunal, la cual podrá estar en el Ecuador o en
país extranjero.
Para que el Estado o las instituciones del sector público puedan
someterse al arbitraje internacional se estará a lo dispuesto en la
Constitución y leyes de la República.
Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan
someterse al arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa
de la máxima autoridad de la institución respectiva, previo el informe
favorable del Procurador General del Estado, salvo que el arbitraje
estuviere previsto en instrumentos internacionales vigentes.
Los laudos dictados dentro de un procedimiento de arbitraje internacional,
tendrán los mismos efectos y serán ejecutados de la misma forma que los
laudos dictados en un procedimiento de arbitraje nacional.
El abogado Mario Gagliardo manifiesta que las relaciones comerciales a
nivel mundial se han intensificado enormemente en los últimos años y
como es natural se originan una serie de conflictos y controversias en
relación al alcance de las obligaciones contraídas, por lo que estas han
generado la aplicación del arbitraje internacional para resolver de manera
dinámica y certera los conflictos que se suscitaren en relación a los
contratos de comercio internacional, es así que el arbitraje permite que la
autonomía de la voluntad de las partes fijen el procedimiento aplicable a
84
la solución del conflicto, el centro de arbitraje donde someterán sus
diferencias y el lugar donde debe ejecutarse el laudo arbitral superando el
conflicto de leyes.
4.1.- GENERALIDADES
La complejidad de las relaciones económicas y comerciales del mundo
moderno nos presenta una realidad que ha afectado profundamente los
conceptos tradicionales de soberanía y nación, creando una nueva
perspectiva sobre el sistema económico mundial que sobrepasa las
fronteras de los distintos países.
Este fenómeno se nota más del comercio internacional, donde se
produce un constante merecimiento e intensificación del volumen de las
relaciones comerciales que traen como consecuencia el surgimiento de
nuevas formas de contratación internacional entre personas y empresas
de distintos países (Joint venture, know how, franchising, etc.).
Frente el auge de la contratación internacional en el área de los negocios
y del comercio internacional en particular, aparecen en forma paralela los
conflictos jurídicos derivados de tales relaciones mercantiles, lo que es al
mismo tiempo, provoca la búsqueda de nuevas fórmulas que sean
rápidas, eficaces y de bajo costo, para resolver las controversias que
cada vez con mayor frecuencia se presentan en el campo de los negocios
internacionales, para evitar el tener que acudir al engorroso, lento y
costoso proceso ante la justicia ordinaria de cualquier país.
En este contexto, el arbitraje surge como una alternativa ágil y dinámica
para la resolución de dichos problemas. En efecto, los órganos del Poder
85
Judicial de los diversos países y, no se diga del Ecuador, muestran una
manifiestan incapacidad para solucionar de modo adecuado las
controversias surgidas de las relaciones económicas internacionales,
sobre todo cuando se trata de transacciones y operaciones que van
desde la transformación de tecnología, el uso y explotación de patentes y
marcas hasta los problemas derivados de las inversiones o préstamos
que se solicitan o invierten en países extranjeros, cuestiones de tan
disímiles proporciones que superan ampliamente la eficacia y el
conocimiento técnico de los jueces ordinarios.
El arbitraje, permite –bajo el principio de la autonomía de la voluntad de
las partes- que éstas fijen libremente la institución o centro de arbitraje
que administrará el mismo, el procedimiento aplicable para la solución del
litigio, y el logro de los fines del derecho a través de un laudo justo y
prontamente obtenido, lo que ha motivado que en el seno de las Naciones
Unidas se haya creado una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial (Ley
Modelo UNCITRAL) con carácter internacional, con el fin de facilitar aun
más las relaciones comerciales entre los sujetos y las empresas de los
diversos países.
Adicionalmente, en materia de arbitraje se han suscrito una serie de
instrumentos jurídicos internacionales y nacionales que regulan el
desenvolvimiento del sistema arbitral en el amplísimo campo de las
negociaciones internacionales. Estas convenciones multilaterales o
tratados internacionales sobre arbitraje suscritas por los Estados, forman
parte del ordenamiento arbitral internacional de cada país.
Los convenios internacionales que más se conocen son el Protocolo de
Ginebra de 1923 y el Convenio de Ginebra de 1927, ambos celebrados
86
durante la existencia de la antigua Liga de las Naciones, y en la época
contemporánea el Convenio de las Naciones Unidas aprobado en Nueva
York en 1958 y el de la Organización de los Estados Americanos de 1975
suscrito en Panamá.
Ecuador, al igual que otros Estados americanos se ha adherido a la
mayor parte de estas convenciones.
Paralelamente han surgido organismos internacionales públicos como la
Cámara de Comercio Internacional que tiene su domicilio en París o la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC, esta última
estructurada a base de un Consejo Directivo y Secciones creadas en
cada uno de los distintos países que ha logrado conjuntar, que se han
convertido en los centros de arbitraje locales para las controversias que
en ellos se presenten.
Normalmente en la práctica internacional predomina el sometimiento de
las partes al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional CCI, con
sede en París; sin embargo, desde 1968 viene tomando gran importancia
el procedimiento que contiene el Reglamento de uso facultativo para el
arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones
Comercial CIAC, recomendado por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, generalmente llamadas las reglas
de procedimiento de la UNCITRAL (siglas de la denominación en inglés
de la CNUDMI).
En nuestro país, el ordenamiento arbitral internacional está formado
fundamentalmente por la Convención sobre el Reconocimiento y la
87
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocida como
Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958, ratificado por el
Ecuador el 30 de noviembre de 1961 (R.O. 43 de 29 de diciembre de
1961). Asi mismo, ratificó, en 1978, la Convención Interamericana de
Panamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional (en vigor desde
su publicación en el R.O. 875 del 14 de febrero de 1992); y,
posteriormente en 1982 (R.O. 240, de 11de mayo de 1982), ratificó la
Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8
de mayo de 1979. También es importante considerar el Convenio de
Washington de 1965 que creó el CIADI, el Centro Internacional Sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados, ratificado el 15 de enero de 1986 y con vigor el 14 de
febrero del mismo año.
En el mundo contemporáneo, los nuevos vientos económicos favorecen el
desarrollo de las transacciones internacionales que implican intercambio
de bienes, tecnología, servicios y personas. Frente a este panorama, es
nuestro particular punto de vista, que el arbitraje constituye la institución
más adecuada a las necesidades y requerimientos que plantea la
estructura jurídico económica de los negocios internacionales de nuestros
días.
Estas convenciones establecen la validez del pacto arbitral y la potestad
de los interesados de someter voluntariamente sus conflictos derivados
de contratos internacionales al conocimiento de tribunales arbitrales
internacionales.
88
Como podemos advertir, se trata de normas contenidas en Tratados
internacionales ratificados por nuestro país, las que, por tal razón, han
pasado a formar parte de su ordenamiento jurídico interno con el carácter
de reglas sustantivas. Mas aún, tales normas internacionales prevalecen
sobre otras leyes y normas de menor jerarquía, según lo establece el art.
163 de la Constitución Política.
La Ley de Arbitraje en vigencia y las normas del Derecho Convencional a
las que el Ecuador se ha adherido, reafirman así una práctica comercial
de aplicación generalizada en el arbitraje internacional y la licitud de las
reglamentaciones en esta materia.46
4.2.- ESTRUCTURA
En el mundo complejo de la economía global que predomina en estos
días, las transacciones comerciales, ya sean nacionales o internacionales,
sólo reflejan la voluntad de las partes de crear y sostener una relación
comercial que sea fuerte y prolongada en el tiempo, con el propósito de
obtener mutuos y permanentes beneficios económicos.
No obstante los esfuerzos realizados en tal sentido, es razonable esperar
que dentro del marco de esas negociaciones mercantiles (que van desde
la clásica compraventa internacional de mercaderías, hasta los más
modernos contratos como el factoring, el leasing, los Joint-ventures, entre
otros), surjan conflictos en relación directa con la complejidad y duración
de tales negocios.
46
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
89
En consecuencia, los ejecutivos corporativos, los empresarios de
experiencia, y las grandes empresas mercantiles, buscan la posibilidad de
que tales eventuales conflictos se resuelvan en forma oportuna y eficaz,
con ahorro de gastos legales, a fin de evitar complicaciones con
interminables procesos judiciales. Dentro de este contexto, el arbitraje
internacional goza de gran aceptación en relación a los restantes métodos
alternativos de solución de conflictos de que disponen los justiciables, en
razón de sus considerables ventajas comparativas.
El arbitraje internacional como medio idóneo para dirimir disputas tiene su
apoyo en las siguientes estructuras: en la validez extraterritorial del pacto
arbitral; en el escogitamiento de la ley sustantiva aplicable al fondo de la
cuestión por el Tribunal arbitral; y, finalmente, en la forma de ejecutar el
laudo.
4.3.- ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL ECUADOR.
El fenómeno de la globalización en el mundo moderno ha impulsado la
apertura del comercio internacional para entrar en los países de todos los
continentes, sin importar su ubicación geográfica o extensión territorial,
grado de desarrollo, sistema político o su idiosincrasia. Paralelamente y
como consecuencia de dicho fenómeno, ha surgido un incremento de las
disputas comerciales como resultado de las dificultades que puede haber
entre las partes respecto a la interpretación o ejecución de los contratos
comerciales internacionales, dificultades que tienen su raíz en las
diferencias en el idioma, moneda, costumbres comerciales, transporte y
seguros, controles de cambios, licencias de importación, normas
aduaneras, procedimientos de inversión, etc. Cuando las partes no
pueden llegar a un acuerdo por sí mismas, el arbitraje internacional ha
90
demostrado ser la mejor alternativa para resolver una disputa, y en la
mayoría de los casos, la única opción.
No obstante lo anterior, en nuestro país el sistema arbitral, en sus dos
vertientes: interno e internacional, no ha tenido la difusión ni el desarrollo
que debiera. Más allá de la expedición de la Ley sobre la materia, el
Estado no ha implementado una política gubernamental que permita
entender que el arbitraje es un método de solución de controversia ágil,
dinámico, rápido, eficaz y especializado que cada vez cobra mayor
relevancia en el comercio mundial. Albergamos la esperanza de que, con
el transcurso del tiempo se llegue a estimar en su verdadera dimensión -
en el Ecuador- la importancia del sistema arbitral. 47
C.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL SEGÚN LO DEFINE LA LEY
ECUATORIANA.
Hasta antes de la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación (Registro
Oficial N.- 145 del 4 de septiembre de 1997), no existía en el Ecuador una
disposición legal que definiera y regulara el arbitraje privado internacional.
Para determinarlo se adoptaban los criterios establecidos por los Tratados
y Convenios Internacionales suscritos por el Ecuador, que exigían la
existencia de un elemento extranjero, como por ejemplo, que las partes
tuvieran su domicilio o residencia en distintos países o que la parte contr
aria estuviera vinculada con varios Estados.
47
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
91
C.1. Criterios de la Ley Ecuatoriana para definir el arbitraje
internacional.
La Ley de Arbitraje y Mediación establece criterios jurídicos y económicos
para establecer cuándo el arbitraje es internacional. Al efecto, el artículo
41, se expresa así:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje
podrá ser internacional cuando las partes así lo hubieren pactado,
siempre y cuando se cumplan cualquiera de los siguientes requisitos:
a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral,
tengan sus domicilios en estados diferentes; o.
b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones o el lugar en el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha, esté situado fuera del estado en que, por lo
menos una de las partes, tiene su domicilio; o,
c) Cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio
internacional que sea susceptibles de transacción y que no afecte o
lesione los intereses nacionales o de la colectividad”
La fuente de nuestra Ley de Arbitraje y Mediación es, sin duda, la Ley
Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional CNUDMI, pero con algunas variaciones y características
particulares, que destacamos de inmediato:
Según la invocada disposición de la LAM, los criterios o parámetros para
que el arbitraje pueda tener la condición de internacional son dos: el
pacto de las partes y la situación internacional por los hechos.
92
Consecuentemente, existe un primer componente que es de carácter
convencional, que obliga a las partes a incluir una cláusula arbitral que
refiera de manera expresa que se trata de un arbitraje internacional.
Respecto a las características particulares originadas en los hechos,
tenemos:
1) Sin perjuicio de lo establecido en los Tratados Internacionales para
considerar un arbitraje internacional, las partes podrán pactar directa o
explícitamente arbitraje internacional, pero pueden no hacerlo, y no
obstante será considerado un arbitraje internacional, siempre y cuando se
dé alguno de los eventos previstos en los literales a), b) y c) del artículo
41 de la Ley. Debe entenderse que cuando el legislador se refiere a pacto
expreso, está haciendo alusión – como dijimos en líneas precedentes – a
que expresamente se convenga una cláusula arbitral de tipo internacional
y no al aspecto de indicar simplemente en la cláusula que se trata de un
arbitraje internacional.
2) La Ley ecuatoriana se refiere de manera general al “arbitraje
internacional”, lo cual permite deducir que su ámbito de aplicación cubre
no solamente materias comerciales como ocurre con la Ley Modelo de
UNCITRAL, sino que también admite asuntos en materia civil y otros
asuntos de naturaleza transigibles;
3) Los requisitos del artículo 41 de la Ley de Arbitraje y Mediación para
considerar como internacional al arbitraje son alternativos y no
acumulativos.
93
C.2. Análisis de los criterios de la Ley de Arbitraje y Mediación para
considerar internacional el arbitraje.
El primer criterio establecido por el literal a) del art. 41 de la LAM es el
de que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral,
tengan sus domicilios en estados diferentes. Este concepto de considerar
el domicilio de las partes es mucho más amplio que el concepto de
“establecimientos de las partes en distintos Estados” señalado por la Ley
Modelo de Uncitral, que es referente de la nuestra.”Establecimiento” es el
lugar donde se ejerce una actividad comercial, industrial, profesional, etc.
48En cambio que el domicilio interesa tanto al Derecho Internacional
Privado como al arbitraje internacional, pues es uno de los elementos de
conexión que determina la aplicación de las leyes de tal o cual Estado. Es
también importante porque, dentro del planteamiento de una litis, sirve
para reconocer a quien corresponde la competencia o fuero internacional
para juzgar y resolver y, finalmente porque es el fundamento de un
importante sistema jurídico del Derecho Internacional Privado, es de
Savigny, cuya influencia en América, es de sobra conocida. El artículo 46
del Código Civil ecuatoriano declara:” El domicilio político es relativo al
territorio del Estado, en general. El que lo tiene o adquiere, es o se hace
miembro de la sociedad ecuatoriana, aunque conserve la calidad de
extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al
Derecho Internacional”. Consecuentemente, el arbitraje será internacional
cuando además de haberse pactado expresamente, las partes tengan su
domicilio en Estados diferentes al momento de suscribir el pacto, de
suerte que aunque ambas partes fijen su domicilio en el Ecuador con
posterioridad al momento de iniciar el proceso, el arbitraje seguirá siendo
internacional.
48
Diccionario Consultor ESPASA- Siglo XXI
94
El segundo criterio señalado por el literal b) del art. 41 de la LAM para
calificar como internacional el arbitraje, es cuando el lugar de
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar en el
cual el objeto del litigio tenga una relación mas estrecha, esté situado
fuera del estado en que, por lo menos una de las partes, tiene su
domicilio. Este criterio es conocido como el de la “prestación más
característica del contrato” que ha sido formulado en diversas
Convenciones y Tratados Internacionales.
Aunque redactado confusamente, en aplicación de este criterio, en el
Ecuador no hay necesidad de que las partes pacten expresamente cuál
es la prestación más característica porque ella se colige del análisis de las
obligaciones derivadas del contrato que permitirán determinar con
precisión cuándo el arbitraje es internacional, observando si el lugar de
cumplimiento de una parte sustancial de tales obligaciones o el lugar en el
cual el objeto del litigio tenga una vinculación más estrecha, se encuentra
situado fuera del Estado en que, una cualquiera de las partes, tiene su
domicilio, En el área específicamente contractual se admite este criterio
sobre la base de la existencia de elementos con relevancia económica
vinculados a diversos Estados. En la medida que las obligaciones
contractuales, se dice, tienden mediante prestaciones recíprocas al
enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones económicas
pueden vincularse a diversos países, siendo el contrato en ese caso
internacional49. El mismo concepto se puede aplicar para calificar como
internacional a un arbitraje sustentado en un contrato internacional. En
otras palabras, en el Ecuador se aplica el principio de la “lex loci
executionis”, respecto de las obligaciones contractuales sustanciales que
deban cumplirse o ejecutarse en el extranjero. La ley ecuatoriana nada
dice respecto a la ley aplicable a los bienes situados en el extranjero o
sobre los efectos contractuales cuando deban cumplirse fuera del país.
49
Boggiano “Curso de Derecho Internacional Privado”. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993.
95
Para estos casos, se seguirán las normas de los Tratados o del Derecho
Internacional.
El tercer criterio adoptado por la legislación arbitral del Ecuador (literal c)
del art. 41 LAM) para considerar como internacional el arbitraje, es
cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio
internacional que sea susceptible de transacción y que no afecte o lesione
los intereses nacionales o de la colectividad. La LAM, antes de la reforma
del 25 de febrero del 2005, mantenía la fórmula adoptada por Francia
según la cual se consideran internacionales los arbitrajes desarrollados en
el foro respecto de intereses comerciales internacionales. La inmensa
mayoría de situaciones que suelen considerarse internacionales
responden a este criterio.
Sin embargo, la reforma antedicha, introdujo la condición subjetiva de que
para considerar internacional el arbitraje, éste no debe afectar los
intereses nacionales o de la colectividad. Este criterio contradice el
espíritu originalmente concebido por la LAM para el arbitraje internacional.
El objetivo primigenio de la LAM fue de la de establecer normas sobre
arbitraje tanto nacionales como internacionales que estén acordes con la
normativa de otros países del mundo, creando para ello condiciones que
den seguridad jurídica a los inversionistas nacionales y extranjeros, pero,
además, se perseguían otros fines, como por ejemplo:
a) permitir que los procedimientos del arbitraje correspondan a
normas de conocimiento y aceptación internacional;
96
b) Abrir para el Ecuador la oportunidad de ser foro de arbitraje
internacional, adoptando las reglas del arbitraje internacional; y,
c) La promoción del arbitraje mediante la promulgación de una
normativa que lo favorezca.
Una buena legislación arbitral propende al desarrollo del arbitraje como
medio alternativo eficaz de solución de controversias. Una legislación
equivocada provoca el sentido contrario. Si queremos el desarrollo del
arbitraje en el país, ello depende en gran medida de una legislación
acorde con el desarrollo del arbitraje internacional en el mundo entero y
de una postura clara de los operadores jurídicos a favor del sistema
arbitral. La LAM estuvo diseñada para ser aplicada al arbitraje
internacional. Sin embargo, la reforma del literal c) del artículo 41 de la
Ley – hoy codificada – se apartó sustancialmente de este propósito
porque su aplicación resulta confusa y condicionada a elementos
subjetivos que impiden el normal desarrollo del arbitraje ecuatoriano en el
ámbito internacional. La dicha reforma no resultó ser la solución más
conveniente desde la perspectiva de las más recientes tendencias del
arbitraje comercial internacional.
C.3. Instrumentos arbitrales internacionales suscritos y ratificados
por el Ecuador.
Los principales instrumentos internacionales vigentes en el Ecuador y que
se refieren al arbitraje, son los siguientes:
97
1.- Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante,
ratificado por el Ecuador en 1932, “en todo lo que no se oponga a la
Constitución y leyes de la República”, publicado en el suplemento del
Registro Oficial N· 1202, edición especial, del 20 de agosto de 1960 (Arts.
423 a 433).
2.- Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras del 10 de junio del 1985, ratificado por
el Ejecutivo y publicado en el Registro Oficial N· 43 del 29 del diciembre
de 1961.
3.- Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
(Convenio de Panamá), ratificada por Decreto Supremo N· 3019, que se
publicó en el Registro Oficial N· 729 del 12 de diciembre de 1978. Texto
de la Convención se publicó en 1992, en el Registro Oficial N· 875 del 14
de febrero de 1992.
4.- Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros, suscrita en Montevideo,
Uruguay en 1979, ratificada por el Ejecutivo mediante Decreto N· 853,
publicado en el Registro Oficial N· 240 del 11 de mayo de 1982.
5.- Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados que creó el Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). , publicado en
el Registro Oficial N.- 386 del 3 de marzo de 1986.50
50
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
98
Siguiendo el autor Efraín Pérez,51 de forma paralela, el Ecuador ha
reconocido de manera expresa los siguientes procedimientos relativos al
arbitraje:
1.- Reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial (art. 3 del Convenio Panamá);
2.- Estatutos de la Sección Ecuatoriana de la Comisión Interamericana de
Arbitraje Comercial (R.O. N· 172 del 2 de marzo de 1971) y Convenio
entre la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial y la Sección
Nacional del Ecuador, suscrito el 27 de abril de 1972:
3.- Art. 42, segundo inciso, de la Ley de Arbitraje y Mediación:” Toda
persona natural o jurídica o privada, sin restricción alguna es libre de
estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje
todo lo concerniente al procedimiento arbitral……”·
También hay que considerar que organismos internacionales
multilaterales como el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), que mantienen relaciones con el Ecuador mediante
convenios marco, contemplan el arbitraje como método de solución de
controversias en los contratos financiados con sus préstamos. “cláusulas
estándares de contratación donde generalmente se remiten al
procedimiento establecido en la Ley Modelo de la CNUDMI y el
reglamento respectivo”.
51
Efraín Perez “El Poder Ejecutivo”. Obra citada.
99
5.- TRÁMITE DEL ARBITRAJE EN LA PRÁCTICA - FUNDAMENTADO
EN LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN.
DEMANDA ARBITRAL
(CONTENIDO ART. 10 LAM)
DIRECTOR CENTRO ARBITRAL
CALIFICA DEMANDA
CITACIÓN CONTRAPARTE
CONTESTACIÓN
(PUEDE CAER EN REBELDÍA)
AUDIENCIA DE MEDIACIÓN
ACUERDO? ACTA MEDIACIÓN
TERMINA PROCESO
DESIGNACIÓN ÁRBITROS
AUDIENCIA SUSTANCIACIÓN ¿COMPETENTES
?
SE DISPONE TÉRMINO PARA
PRUEBAS
LAUDO
SÍ
SÍ
NO
NO
100
Este gráfico sintetiza el trámite de arbitraje de manera didáctica, pero a
continuación detallaré los artículos que diseña la Ley de Arbitraje y
Mediación para tener un conocimiento a fondo:
Art. 10.- La demanda se presentará ante el director del centro de arbitraje
correspondiente o ante el árbitro o árbitros independientes que se
hubieren establecido en el convenio. La demanda contendrá:
1. La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone.
2. La identificación del actor y la del demandado.
3. Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y
precisión.
4. La cosa, cantidad o hecho que se exige.
5. La determinación de la cuantía.
6. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del
lugar donde debe notificarse al actor.
7. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
Se deberán, además, cumplir los requisitos señalados en el artículo 68 del
Código de Procedimiento Civil. A la demanda se acompañará
necesariamente el instrumento en que conste el respectivo convenio
arbitral o copia auténtica de éste.
101
Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las
diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda.
CITACIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL
Art. 11.- Presentada la demanda, el director del centro de arbitraje, o si
fuere el caso, el árbitro o árbitros independientes previa su posesión
conforme lo establecido en el artículo 17, calificarán la demanda y
mandarán a citar a la otra parte, debiendo practicarse la diligencia de
citación dentro de los cinco días subsiguientes, concediéndole el término
de diez días para que conteste con los mismos requisitos exigidos por el
Código de Procedimiento Civil para la contestación de la demanda.
Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las
diligencias probatorias, que justifiquen lo aducido en la contestación.
El silencio se considerará como negativa pura y simple de los
fundamentos de la demanda. Si al actor le fuere imposible determinar el
domicilio del demandado, la citación se hará mediante dos publicaciones
en un diario de amplia circulación en el lugar en donde se sigue el
arbitraje y en el domicilio del demandado. Si el demandado no
compareciere en el término de diez (10) días después de la última
publicación, este hecho se tendrá como negativa pura y simple de los
fundamentos de la demanda. La imposibilidad de determinación del
domicilio del demandado deberá justificarse con arreglo a las normas del
Código de Procedimiento Civil.
Art. 12.- Si el demandado tuviere su domicilio fuera del lugar de arbitraje,
se le concederá un término extraordinario para que conteste la demanda,
el que no podrá exceder del doble del ordinario.
Al contestar la demanda, el demandado podrá reconvenir exclusivamente
sobre la misma materia del arbitraje siempre y cuando su pretensión
pueda, conforme al convenio arbitral, someterse al arbitraje.
En este caso se concederá al actor el término de diez días para que
conteste la reconvención.
102
A la reconvención y su contestación se deberá adjuntar las pruebas y
solicitar las diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en éstas.
MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA O CONTESTACIÓN
Art. 13.- Las partes podrán modificar la demanda, la contestación a ésta,
la reconvención a la demanda, o la contestación a ésta, por una sola vez,
en el término de cinco días luego de presentada cualquiera de éstas. Las
partes tendrán el término de tres días para contestar cualquiera de las
modificaciones, en cuyo caso no correrán los términos que estuvieren
transcurriendo.
Art. 14.- Si el demandado, una vez citado con la demanda no
compareciere al proceso, su no comparecencia no impedirá que el
arbitraje continúe su curso.
AUDIENCIA DE MEDIACIÓN
Art. 15.- Una vez contestada o no la demanda o la reconvención, el
director del centro de arbitraje o el árbitro o árbitros independientes
notificarán a las partes, señalando día y hora para que tenga lugar la
audiencia de mediación a fin de procurar un avenimiento de las partes. En
la audiencia podrán intervenir las partes, sus apoderados o
representantes y podrán concurrir con sus abogados defensores. Esta
audiencia se efectuará con la intervención de un mediador designado por
el director del centro de arbitraje o el tribunal independiente, quien
escuchará las exposiciones de los interesados, conocerá los documentos
que exhibieren y tratará que lleguen a un acuerdo que ponga término a la
controversia, lo cual constará en un acta que contendrá exclusivamente lo
convenido por las partes y no los incidentes, deliberaciones o propuestas
realizadas en la audiencia. El acta en la que conste la mediación total o
parcial de la controversia tiene efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa
juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última
instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez ordinario acepte
excepción alguna ni sea necesario iniciar un nuevo juicio.
103
Si concurriere una sola de las partes será escuchada y se anotará la
ausencia de la otra, a la que se declarará en rebeldía, lo que será tomado
en cuenta para la condena en costas.
DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS
Art. 16.- De no existir acuerdo total en la audiencia de mediación, el
director del centro de arbitraje enviará a las partes la lista de árbitros, para
que de común acuerdo designen en el término de tres días los árbitros
principales y el alterno que deban integrar el tribunal.
Los acuerdos parciales a que arriben las partes en la audiencia de
mediación serán aprobados conforme a lo previsto en el artículo anterior.
Las partes, de común acuerdo, podrán designar árbitros de fuera de la
lista presentada por el respectivo centro.
Las partes podrán acordar expresamente y por escrito que sea un solo
árbitro el que conozca de la controversia. Este árbitro tendrá su alterno.
Si las partes no efectuaren la designación de alguno o varios árbitros o no
se pusieren de acuerdo en ella, la designación se hará por sorteo, para lo
cual el director del centro de arbitraje notificará a las partes a fin de que,
en la fecha y hora que se señale y ante el presidente del centro de
arbitraje, se efectúe el sorteo, de cuya diligencia se sentará el acta
respectiva, quedando en esta forma legalmente integrado el tribunal de
arbitraje.
En tratándose de arbitraje independiente, las partes designarán en el
convenio arbitral al árbitro o árbitros principales y al alterno que deban
integrar el tribunal.
104
Si las partes no se pusieren de acuerdo para nombrar todos los árbitros,
los designados, una vez posesionados, nombrarán a los que faltaren.
En el evento de que el árbitro o árbitros independientes no aceptaren o no
se posesionaren de su cargo y los árbitros posesionados no se pusieren
de acuerdo en el nombramiento de los árbitros que faltaren, cualquiera de
las partes podrá pedir la designación de éstos al director del centro de
arbitraje más cercano al domicilio del actor. Dicha designación se la hará
conforme a lo establecido en el presente artículo.
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL
Art. 17.- El Tribunal se constituirá con tres árbitros principales y un alterno,
quien intervendrá inmediatamente en el proceso en caso de falta,
ausencia o impedimento definitivo de un principal. Los árbitros
designados, dentro de tres días de haber sido notificados, deberán
aceptar o no el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan.
Una vez aceptada la designación, los árbitros serán convocados por el
director del centro para tomar posesión de sus cargos ante el presidente
del centro de arbitraje y procederán a la designación del presidente y del
secretario del tribunal de lo cual se sentará la respectiva acta.
El presidente designado dirigirá la sustanciación del arbitraje y actuará
como secretario del tribunal la persona designada por el tribunal de entre
los constantes en la lista de secretarios del centro de arbitraje.
Para el caso de árbitros independientes el tribunal se posesionará ante un
notario y actuará como secretario la persona designada por los propios
árbitros.
OBLIGACIÓN DE CUMPLIR EL ENCARGO DE ÁRBITRO
Art. 18.- Aceptado por los árbitros el cargo de tales, éstos tienen la
obligación irrestricta de cumplir las funciones que la presente Ley les
asigna, debiendo responder a las partes, en caso de incumplimiento de
105
sus funciones por los daños y perjuicios que su acción u omisión les
causare, a menos que se trate de un impedimento justificado.
Si un árbitro dejase de constar en la lista mencionada en el artículo 40
continuará actuando como tal hasta la resolución de la controversia
conocida por el tribunal que integra.
INHABILIDADES PARA SER ÁRBITRO
Art. 19.- No podrán actuar como árbitros las personas que carezcan de
capacidad para comparecer por sí mismas en juicio.
Son causas de excusa de los árbitros las previstas en el Código de
Procedimiento Civil para los jueces.
El árbitro que conociera que está incurso en inhabilidad para ejercer su
cargo notificará inmediatamente al director del centro de arbitraje o a las
partes que lo designaron para que procedan a reemplazarlo.
REEMPLAZO DE ÁRBITROS
Art. 20.- En caso de que los árbitros designados estuvieran comprendidos
en una de las inhabilidades previstas en el artículo anterior, se hará una
nueva designación siguiendo el procedimiento previsto por el artículo 16,
excluyendo a los árbitros inhabilitados.
Si por muerte, excusa justificada o cualquier otra causa llega a faltar
definitivamente alguno de los árbitros, lo reemplazará el alterno quien se
principalizará. Se designará entonces otro alterno, en la misma forma
establecida en el artículo 16.
106
RECUSACIÓN DE ÁRBITROS
Art. 21.- Son causas de recusación de los árbitros las previstas en el
Código de Procedimiento Civil para los jueces.
Si actuare en el tribunal quien estuviere impedido de hacerlo, podrá ser
recusado por la parte interesada.
La recusación deberá ser resuelta:
a) En el caso de un tribunal colegiado, por aquellos no comprendidos en
la demanda de recusación.
Si éstos no se pusieren de acuerdo, la recusación deberá ser resuelta por
el director del centro;
b) En el caso de que la recusación recayere sobre todos los árbitros, ésta
deberá ser resuelta por el director del centro;
c) En el caso de tribunal unipersonal la recusación deberá ser resuelta por
el director del centro. Para su reemplazo se procederá en la misma forma
establecida en el artículo 16;
d) Para el caso de arbitraje independiente la recusación deberá ser
resuelta por los miembros del tribunal que no han sido recusados; y,
e) Si fuere tribunal unipersonal o si la recusación recayere en todos los
árbitros, ésta deberá ser resuelta por el director del centro de arbitraje
más cercano al domicilio del actor.
Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes sólo podrán ser
recusados por causales desconocidas al tiempo del nombramiento o
sobrevenientes a la designación.
107
AUDIENCIA DE SUSTANCIACIÓN
Art. 22.- Una vez constituido el tribunal, se fijará día y hora para la
audiencia de sustanciación en la que se posesionará el secretario
designado, se leerá el documento que contenga el convenio arbitral y el
tribunal resolverá sobre su propia competencia.
Si el tribunal se declara competente ordenará que se practiquen en el
término que el tribunal señale las diligencias probatorias solicitadas en la
demanda, contestación, reconvención, modificación y contestación a ésta,
siempre que fueren pertinentes, actuaciones que deberán cumplirse
durante el término señalado por el tribunal arbitral.
Si las partes se encontraren presentes en la audiencia podrán precisar las
pretensiones y los hechos en las que ésta se fundamenta.
DILIGENCIA PARA MEJOR PROVEER
Art. 23.- Si antes de la expedición del laudo, el tribunal o las partes
estiman que se necesitan otras pruebas o cualquier otra diligencia para el
esclarecimiento de los hechos, de oficio o a petición de parte podrá
ordenar que se practiquen señalando día y hora.
AUDIENCIA EN ESTRADOS
Art. 24.- Una vez practicadas las diligencias probatorias el tribunal
señalará día y hora para que las partes presenten sus alegatos en
audiencia en estrados si es que lo solicitan.
DURACIÓN DEL ARBITRAJE
Art. 25.- Una vez practicada la audiencia de sustanciación y declarada la
competencia del tribunal, éste tendrá el término máximo de ciento
cincuenta días para expedir el laudo.
108
El término podrá prorrogarse, en casos estrictamente necesarios, hasta
por un período igual, ya por acuerdo expreso de las partes, ya porque el
tribunal lo declare de oficio.
Art. 26.- El laudo y demás decisiones del Tribunal se expedirán por
mayoría de votos. Las resoluciones deberán firmarlas todos los árbitros; el
que no estuviere conforme con la opinión de los demás anotará su
inconformidad a continuación de la resolución anterior y consignará su
voto salvado, haciendo constar sus fundamentos.
FIRMA DE LOS ÁRBITROS
Art. 27.- Si uno de los miembros del tribunal se rehusare o estuviere
inhabilitado para firmar el laudo o cualquier otra providencia o resolución,
el secretario anotará este particular y firmarán los demás, sin que esta
circunstancia anule o vicie la resolución.
TRANSACCIÓN
Art. 28.- En el caso de que el arbitraje termine por transacción, ésta
tendrá la misma naturaleza y efectos de un laudo arbitral debiendo
constar por escrito y conforme al artículo 26 de esta Ley.
CONOCIMIENTO DEL LAUDO
Art. 29.- Las partes conocerán del laudo en audiencia, para el efecto el
tribunal señalará día y hora en la cual se dará lectura del laudo y
entregará copia a cada una de las partes.
INAPELABILIDAD DE LOS LAUDOS
Art. 30.- Los laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje son
inapelables, pero podrán aclararse o ampliarse a petición de parte, antes
de que el laudo se ejecutoríe, en el término de tres días después de que
ha sido notificado a las partes. Dentro de este mismo término los árbitros
podrán corregir errores numéricos, de cálculo, tipográficos o de naturaleza
similar. Las peticiones presentadas conforme a lo establecido en este
109
artículo serán resueltas en el término de diez días contados a partir de su
presentación.
Los laudos arbitrales no serán susceptibles de ningún otro recurso que no
establezca la presente Ley.
5.1.- EJEMPLO DE DEMANDA ARBITRAL – FUNDAMETADO EN LA
LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN. (Anexo 1)
1.- LA DESIGNACIÓN DEL CENTRO O DEL ÁRBITRO ANTE QUIEN SE LA
PROPONE (Art. 10 LAM, Numeral 1):
1.- SEÑOR DIRECTOR DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE GUAYAQUIL.
JOSÉ MIGUEL BADUY AUAD, por los derechos que represento de la
compañía BADUY CIA. ANÓNIMA (B.C.A.), ante usted comparezco y
con el respeto debido deduzco esta demanda:
PRIMERO: COMPETENCIA.-
El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Guayaquil, es competente para conocer esta demanda, de acuerdo con lo
previsto en la cláusula DECIMA del Contrato de Compraventa e Hipoteca
Abierta, que presento.
110
2.- IDENTIFICACIÓN DEL ACTOR Y DEL DEMANDADO (Art. 10 LAM,
Numeral 2):
2.- DATOS GENERALES DE LA PARTE ACTORA Y DE LA PARTE
DEMANDADA.
De acuerdo con lo prescrito en el artículo 10 de la Ley de Mediación y
Arbitraje, expongo lo siguiente:
2.1.- LA PARTE ACTORA: La compañía BADUY CIA. ANÓNIMA, a través
de su representante legal señor JOSÉ MIGUEL BADUY AUAD, de estado
civil casado, de 62 años de edad y de profesión ejecutivo, conforme lo
justifico con la copia auténtica y certificada del nombramiento que
presento, en mérito del cual se servirá declarar legitimada mi intervención
en este procedimiento arbitral.
2.2.- LA PARTE DEMANDADA: La compañía demandada es
ECUARAICES S.A., en la interpuesta persona de su representante legal
señor WILDER ROBERTO VÉLIZ MOREIRA.
3.- LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, EXPUESTOS
CON CLARIDAD Y PRECISIÓN (Art. 10 LAM, Numeral 3)
3.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:
PRECEDEN ESTOS HECHOS:
3.1.- El 31 de diciembre del año 2003, en esta ciudad, ante el doctor Piero
Gastón Aycart Vicenzini, Notario Trigésimo del cantón Guayaquil, se
suscribió el contrato de Compraventa que hizo la compañía BADUY CIA.
ANÓNIMA (B.C.A.) a favor de la compañía ECUARAICES C.A. e
111
Hipoteca Abierta que hace esta última a favor de la compañía que
represento, respecto de los inmuebles que se describen a continuación:
UNO) DEPARTAMENTO “A”- PRIMER PISO: Al que le corresponde el
Código Municipal número cero tres - cero cero setenta y tres – cero
diecisiete – uno – dos – uno, comprendido dentro de los siguientes
linderos y dimensiones: NORTE: Calle Luque con veintiún coma ochenta
metros; SUR: Solar número dieciséis con veintiún coma ochenta metros;
ESTE: Calle Seis de Marzo con diecinueve coma ochenta metros y,
OESTE: Solar número diecisiete – A con diecinueve coma ochenta
metros, que determinan un área de CUATROCIENTOS TREINTA Y UN
COMA SESENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS, una alícuota de
siete coma ciento cuatro por ciento..- CLAUSULA TERCERA:
COMPRAVENTA.- Con los antecedentes expuestos anteriormente EL
VENDEDOR da en venta real y enajenación perpetua, los departamentos
descritos en la cláusula segunda de esta escritura, sin reservarse para si
ningún derecho, a favor de LA COMPRADORA.- Las partes declaran que
la venta de los departamentos ya referido se hace como cuerpo cierto.-
CLAUSULA CUARTA: PRECIO Y FORMA DE PAGO.- El valor que debe
pagarse por la alícuotas de los departamentos es de SESENTA Y TRES
MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO 04/100 DOLARES DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA que el Vendedor declara haber
recibido en dinero efectivo y de curso legal a su entera satisfacción sin
tener reclamo alguno que hacer ni ahora ni en lo posterior a la
compradora. CLAUSULA QUINTA: ACEPTACIÓN.- La compradora
declara que acepta la compraventa hecha a su favor por convenir a los
intereses de su representada.- CLAUSULA SEXTA: SANEAMIENTO.- La
vendedora declara que los departamentos materia y objeto de la presente
compraventa se encuentra libre de todo gravamen o medida que limite su
dominio o su libre tradición, no obstante, a ello se someten al
saneamiento de Ley.- CLAUSULA SEPTIMA: GASTOS.- Los gastos que
ocasione la presente escritura son de cuenta de la compradora a
excepción de la plusvalía que serán de cargo de la vendedora .- Además
la vendedora faculta a la compradora para que realice a la inscripción en
el Registro de la Propiedad del cantón.- Anteponga y agregue usted,
señor Notario, las demás formalidades de estilo para la plena validez y
perfeccionamiento de la presente escritura pública.- firma) Abogado Piero
Aycart Carrasco.- Registro número tres mil quinientos ochenta y seis.-
112
3.2.- La compañía que represento, de absoluta buena fe, firmó la
respectiva escritura de compraventa, a favor de la compañía
ECUARAICES S.A., la que procedió a inscribirla en el Registro de la
Propiedad del cantón Guayaquil, por tanto, es legítima propietaria del
mencionada bien raíz. Sin embargo, la compañía ECUARAICES S.A., a
través de su representante legal se negó a firmar el documento de
obligación por el remanente que adeuda, y a pesar del tiempo
transcurrido y de los múltiples requerimientos amistosos se ha resistido
sistemáticamente a firmar un pagaré con vencimientos sucesivos para
respaldar la obligación, esgrimiendo una serie de argumentos que
resultan inaceptables y que chocan con mero sentido común de las cosas,
como por ejemplo: que el inmueble adquirido no lo ha podido utilizar para
poner en funcionamiento un hotel, ya que con los ingresos provenientes
de la empresa hotelera que pretendía crear, era que pensaba cancelar la
obligación, cuando en realidad nunca se acordó esto, además ni siquiera
consta en ninguna de las cláusulas del contrato de compraventa que es
motivo de la controversia. En definitiva, la compañía BADUY CIA.
ANÓNIMA (B.C.A.) cumplió a cabalidad, mientras que la compañía
ECUARAÍCES S.A., incumple el contrato, ya que se comprometió a pagar
de la siguiente manera:
El valor real pactado: --- US $350,000,oo
Cuota inicial : --- 100,000.oo , a seis meses plazo, sin interés;
Saldo deudor : --- 250.000.oo a 7 años plazo al 12% de interés anual
Es necesario precisar que la compañía ECUARAICES S.A., debía
cancelar la cuota inicial o de entrada, en el plazo de seis meses, sin
embargo comenzó a pagar a partir del 11 de noviembre del 2003, y
terminó de pagar el 01 de abril 2005, superando en exceso el plazo
establecido. En total el abono que ha realizado la compañía
ECUARAICES S.A., asciende a la cantidad de US $103,536,16.
113
3.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
La CLAÚSULA DÉCIMA CUARTA, del contrato de compraventa, se
registra lo siguiente:
“ Las partes declaran que es su voluntad que en cualquiera otra
controversia que no sea la ejecución de la acción hipotecaria que surja
entre ellas con motivo del contrato de Hipoteca, inclusive las relacionadas
con validez interpretación, así como cualquier controversia que se
produzca por falta de pago de la DEUDORA, respecto a cualquier
obligación que individual o conjuntamente tengan o tuvieren con B.C.A.,
sea resuelta en arbitraje de derecho, de acuerdo con las reglas del centro
de arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil, facultando en efecto
a los árbitros que se designare para que puedan dictar las medidas
cautelares que se consideren necesarias para asegurar el resultado del
arbitraje, sin necesidad de recurrir al auxilio de los jueces ordinarios”. (sic)
3.4.- Como en efecto ha surgido una controversia entre las partes
contratantes, por el incumplimiento del Contrato de Compraventa,
por parte de la compañía compradora ECUARAICES S.A., al negarse
a cancelar lo que adeuda, y de acuerdo a la Cláusula Arbitral, faculta
legalmente a la compañía que represento BADUY CIA. ANÓNIMA
(B.C.A.), demandar el cumplimiento del contrato, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo 1505 del Código Civil, que reza lo siguiente:
“ En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
daños y perjuicios”.
Por otra parte, el artículo 1572 del mismo Código, instituye, que la
indemnización de perjuicios comprende daño emergente y el lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de
114
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
incumplimiento.
Como podemos apreciar, de acuerdo a este precepto se incluye
necesariamente indemnización de perjuicios, desglosados en daño
emergente y lucro cesante.
El daño emergente, no es otra cosa que el detrimento o menoscabo que
ha sobrevenido a la compañía que represento por culpa de la compañía
deudora ECUARAICES S.A., al no cumplir con la obligación.
Y el lucro cesante es el beneficio o la ganancia que se ha dejado de
obtener, por culpa de la compañía deudora, o sea, la utilidad que se ha
dejado de percibir durante el tiempo que ha tenido el dinero el deudor.
4.- LA COSA, CANTIDAD O HECHO QUE SE EXIGE (Art. 10, numeral 4.-
de la Ley de Arbitraje y Mediación):
4.1.-En virtud de los fundamentos expuestos, con claridad y precisión, en
calidad de representante legal de la compañía BADUY CIA. ANÓNIMA
(B.C.A.), demando a la compañía ECUARAÍCES S.A., en la interpuesta
persona de la representante legal señora ELSA MIRIAM CALLE
ANDRADE, para que de acuerdo a la Ley de Arbitraje y Mediación, en el
laudo arbitral se decida y se mande a pagar lo siguiente:
4.2.- Que se decida el cumplimiento del contrato de Compraventa que
hizo la compañía BADUY CIA. ANÓNIMA (B.C.A.), a favor de la compañía
ECUARAICES S.A., e Hipoteca Abierta que hizo esta última a favor de los
primeros;
4.3.- Que se disponga el pago del capital adeudado que asciende a la
cantidad de US $250,000.oo (Doscientos cincuenta mil dólares), más los
intereses legales;
115
4.4.- El pago del rubro que corresponde al lucro cesante.
4.5.-El pago del rubro que corresponde al daño emergente.
Los rubros de lucro cesante y daño emergente, serán calculados
pericialmente.
5.- LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA (Art. 10 LAM, Numeral 5).
De conformidad con el numeral quinto del artículo 10 de la Ley de
Arbitraje y Mediación, fijo la cuantía en US $ 250,000,oo.
6.- LA DESIGNACIÓN DEL LUGAR EN QUE DEBE CITARSE AL
DEMANDADO. U LA DEL LUGAR DONDE DEBE NOTIFICARSE AL ACTOR
(Art. 10 LAM, Numeral 6):
6.- CITACIÓN y NOTIFICACIÓN.-
6.1.- A la compañía demandada ECUARAÍCES S.A., en la interpuesta
persona de su representante legal, se la citará en la calle Vélez No.-
1000 y Lorenzo de Garaicoa, ( restaurante del pollo la leña) de esta
ciudad d Guayaquil,
6.2.- Las notificaciones de las providencias que es expidan, las recibiré en
el edificio “Gran Pasaje”, ubicado en la calle Nueve de Octubre 424 y
Chile, noveno piso, oficina No.-905, Guayaquil, o en la casilla judicial No.-
523, asignada al abogado Juvenal Cuadros Zambrano, a quien autorizo
para que asuma la defensa de los intereses de la compañía que
represento, y para que firme los escritos que considere necesarios.
116
7.- LOS DEMÁS REQUISITOS QUE LA LEY EXIJA PARA CADA CASO
(Art. 10 LAM, Numeral 7)
8.- DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN A LA DEMANDA.
De conformidad con el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil,
presento los siguientes documentos:
7.1.- Copia auténtica y certificada del contrato de Compraventa que hizo
la compañía BADUY CIA. ANONIMA ( B.C.A.), a favor de la compañía
ECUARAÍCES S.A., e Hipoteca Abierta, que hizo ésta a favor de aquella.
7.2.- Copia certificada de mi nombramiento, que me acredita que soy la
representante legal de la compañía BADUY CIA. ANÓNIMA ( B.C.A.)
7.3.- Certificación otorgada por el Registro Mercantil del cantón Guayaquil
del nombramiento de la representante legal de la compañía
ECUARAICES S.A.
“Se deberán, además, cumplir los requisitos señalados en el artículo
68 del Código de Procedimiento Civil. A la demanda se acompañará
necesariamente el instrumento en que conste el respectivo convenio
arbitral o copia auténtica de éste.”
“Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica
de las diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la
demanda.”
8.- La prueba consiste en el contrato de compraventa que presento con
esta demanda, que contiene la obligación de pagar;
117
Copia auténtica y certificada del Contrato de Promesa de Venta suscrito
entre las dos compañías.
5.2.- MODELO DE CLÁUSULA ARBITRAL NACIONAL.- ANÁLISIS
MODELO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION DE LA
CAMARA DE COMERCIO DE GUAYAQUIL.52
“Las partes convienen que toda controversia que derive de este contrato o
que guarde relación con éste, se someterán a arbitraje administrado por el
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Guayaquil, de acuerdo con el reglamento del referido Centro, cuyas
normas expresamente aceptan.
El arbitraje será en (escoger si es derecho o equidad). La sede del
arbitraje será Guayaquil. El tribunal arbitral estará compuesto por
(escoger si es uno o tres) arbitro (s), y su(s) alterno(s)”.
Párrafo opcional:
“El Tribunal arbitral estará facultado para dictar medidas cautelares y
solicitar, para la ejecución de dichas medidas, el auxilio de los
funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos, sin
necesidad de recurrir a juez ordinario alguno”.
Si una de las partes contratantes fuere una entidad que conforma el
sector público, debe incluirse además en el texto de la cláusula
arbitral, lo siguiente:
52
http//www.centrodearbitraje.org/
118
· Forma para la designación de los árbitros; y
· Estipularse expresamente que el arbitraje será en derecho.
ANÁLISIS: La cláusula arbitral dentro de un contrato es el sometimiento
al arbitraje previo a la existencia de una controversia, mientras que el
compromiso en árbitros corresponde al acuerdo celebrado una vez que
haya surgido la controversia. La esencia de la cláusula es que
compromisoria para ambas partes que firmen, el abogado que incluya la
cláusula arbitral está promoviendo desde un comienzo diálogo, mediación
y no un litigio.
La cláusula arbitral es específica y concreta ya que determina los puntos
a los que las partes estarán sometidos en el supuesto no consentido que
se origine una controversia y algo de suprema importancia es que si el
contrato que lleva inmersa la cláusula arbitral es nulo, la cláusula es
autónoma y esta no adolecerá de nulidad, es decir que subsiste.
5.3.- MODELO DE CLÁUSULA ARBITRAL INTERNACIONAL.-
ANÁLISIS
CLAUSULA MODELO DE ARBITRAJE DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE ARBITRAJE COMERCIAL, CIAC.
119
EL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION DE LA CAMARA DE
COMERCIO DE GUAYAQUIL ES LA SECCION NACIONAL EN
ECUADOR DE LA CIAC53
"Las partes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o
reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente
contrato o relacionados con él, directa o indirectamente, se resolverán
definitivamente mediante arbitraje en el marco de la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) a la que se encomienda la
administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo
con su Reglamento de Procedimientos.
Igualmente las partes hacen constar expresamente su compromiso de
cumplir el laudo arbitral que se dicte".
ANÁLISIS: La cláusula arbitral internacional marca una gran diferencia
sobre la nacional, y es que en la internacional menciona que en caso de
existir litigio se someterán al arbitraje, esta palabra no es utilizada en la
cláusula nacional, y por otra parte aquí comprometen a las partes a
respetar el cumplimiento del laudo arbitral que a mi parecer es tan
importante y debería incrementarse en la cláusula nacional en el
momento que se reforme la Ley de Arbitraje y Mediación que en muchos
casos resulta insuficiente.
53 http://www.ciac-iacac.org/
120
5.4.- INNOVACIONES MÁS IMPORTANTES DE LA LEY DE
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN.
Las novedades más importantes de la Ley, son las siguientes:
1.- Elimina la distinción entre cláusula compromisoria y contrato de
compromiso.
El artículo 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación, siguiendo modelos de
legislaciones más avanzadas, instaura una única figura de convenio
arbitral y borra la antigua distinción entre contrato preliminar de arbitraje y
compromiso, propia de la anterior legislación.
Como ya es conocido, la cláusula compromisoria tenía como finalidad
preparar futuros arbitrajes, sin estar aún designados los árbitros ni surgida
la cuestión controvertida. Sus requisitos en lo tocante a la capacidad, el
objeto y a la forma coincidían con los generales del Derecho privado
sobre los contratos. El compromiso, en cambio, pretendía resolver
cuestiones controvertidas ya existentes entre las partes.
Tanto en el derecho comparado en la práctica internacional se ha ido
abandonando dicha distinción. Por eso, hoy día, la casi totalidad de la
doctrina ha calificado como un gran acierto la superación de la dualidad
entre contrato preliminar de arbitraje (cláusula compromisoria) y el
contrato de compromiso, por ser superflua54, extravagante, engorrosa y
54
Gómez Colomer, J.L.. “Derecho Jurisdiccional”, Tomo II, Vol. 2.
121
hasta artificial, pues dificultaba el normal funcionamiento del
procedimiento arbitral.
La Ley de Arbitraje, siguiendo esta orientación recoge únicamente la
figura del convenio arbitral, englobando de esta manera las dos cláusulas
en una, ya que el convenio puede referirse a cuestiones litigiosas surgidas
(compromiso) o que puedan surgir (cláusula compromisoria) respecto de
una determinada relación jurídica (art. 5).
El convenio arbitral, desaparecida la distinción antedicha, origina como
importante consecuencia, una eficacia negativa clarísima de exclusión de
la jurisdicción ordinaria que la sumisión a arbitraje ocasiona, ya se refiera
el convenio a cuestiones presentes o futuras, como se desprende de la
lectura 7 de la Ley.
2.- Elimina las solemnidades del convenio arbitral.-
En la Ley desaparece la antigua exigencia de la escritura pública (art. 956
del CPC derogado) para celebrar el convenio arbitral, bastando la forma
escrita en la cual conste claramente determinada la voluntad de las partes
de “someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o no contractual” (art. 5).Esta exigencia de
celebrar el convenio arbitral por escrito debe entendérselo de una manera
amplia, de forma tal que puede ser convenido de varias maneras: a)Como
cláusula incorporada a un contrato principal; b) Por acuerdo mutuo de las
partes celebrado en un documento independiente; c) Por intercambio de
cartas; d) Por cualquier otro medio de comunicación escrito que deje
122
constancia documental de la voluntad inequívoca de las partes de
someterse al arbitraje, e incluso mediante escritura pública.
Siendo el criterio legal muy amplio a la posibilidad de la constancia por
escrito del convenio arbitral, hay que considerar otros medios de
comunicación, tecnológicamente más avanzados, como télex, faxes, e-
mails (correo electrónico), etc., que pueden también ser tenidos como
pruebas documentales idóneas de la voluntad de las partes de someter
sus conflictos a la decisión arbitral.
3.- Establece la autonomía o independencia del convenio arbitral.
Por lo que se refiere a la autonomía del convenio arbitral, la Ley
determina que la nulidad del contrato principal no afectará la vigencia del
convenio arbitral (art. 5, Inc. 3º), puesto que, con el convenio se ha de
juzgar la validez y efectos del contrato principal al que aquél accede.
El convenio arbitral, ya sea que esté incorporado al negocio principal
como cláusula, ya sea que haya sido acordado en documento
independiente, es siempre accesorio, pero autónomo, por eso la cesión
del contrato principal no supone la del convenio arbitral incorporado, salvo
que el cesionario lo acepte de manera expresa.
Sin embargo, en mi opinión, el asunto de la autonomía del convenio
arbitral no es tan sencillo como se presenta. Por ejemplo, si un juez de la
justicia ordinaria llegase a declarar la nulidad del contrato principal que
contiene una cláusula arbitral accesoria, ésta, en virtud de la autonomía
de la voluntad se supone que sigue vigente, lo que induce a una de las
partes a iniciar el proceso arbitral, pero entonces, ¿sobre qué contrato va
123
a aplicarse tal cláusula? ¿Cómo puede exigirse la ejecución de un laudo
arbitral respecto a obligaciones derivadas de un contrato nulo?
La debida interpretación de la Ley que forzosamente deberá hacer la
jurisprudencia tendrá que responder ésta y otras inquietudes.55
4.- Unifica el procedimiento para el arbitraje de derecho y de
equidad.-
Unifica el procedimiento de arbitraje ha unificado el procedimiento tanto
para el arbitraje en derecho como para el arbitraje en equidad. Esto quiere
decir que las mismas normas procesales funcionan para ambos tipos de
arbitraje, sin distinción de ninguna naturaleza, salvo en cuanto a la
aplicación de normas supletorias que prevé el art. 37, que sólo caben,
cuando se trate de arbitraje en derecho.
La Ley establece también la presunción a favor del arbitraje en equidad,
cuando las partes no han decidido en el convenio la forma en que los
árbitros deben decidir el litigio (art. 3, Inc. 1º).
5.- Permite la solicitud de medidas cautelares.-
La Ley contempla la posibilidad de que los árbitros dicten medidas
cautelares de conformidad con las normas del Código de Procedimiento
Civil, con la finalidad de asegurar los bienes materia del proceso o para
garantizar el resultado de esté.
55
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
124
Llama la atención que el legislador confiera facultades amplísimas a los
árbitros para efectos de dictar las medidas cautelares, pues éstos pueden
disponer “Las que se consideren necesarias para cada caso”, siempre
que estén dirigidas a su finalidad específica de asegurar los bienes objeto
de la litis o para garantizar el resultado del proceso, sin perjuicio de las
garantías que pueden exigir a la parte que solicite las medidas o de la
suspensión de éstas, si la parte contra quien se dicte tales medidas rinde
caución suficiente. Las medidas cautelares, pues, no están limitadas al
ámbito de las exclusivamente previstas por el Código Procesal Civil.
Otro aspecto novedoso e importante en esta materia es que la Ley
permite que los propios árbitros ejecuten las medidas cautelares que
ordenan sin tener que acudir al auxilio de los jueces ordinarios, siempre
que así se haya estipulado en el convenio. Esta es una conquista
importante en el Derecho Arbitral, pues se considera por lo general que
los árbitros, en virtud de carecer de imperium, no poseen la facultad de
ejecutar medidas coercitivas que se dispongan durante el desarrollo del
proceso arbitral.
6.- La flexibilidad del procedimiento arbitral.-
La Ley establece un único procedimiento que fundamenta su desarrollo
en la voluntad de las partes y en el reglamento de la institución arbitral en
el caso del arbitraje administrado, manteniendo el respeto a las garantías
y principios que configuran el debido proceso (audiencia, contradicción e
igualdad entre los contendientes que aseguren su legítimo derecho a la
defensa), por cuanto el reconocimiento por el Estado de la eficacia
vinculada del fallo arbitral está supeditado al estricto cumplimiento de
tales principios.
125
7.- El establecimiento del arbitraje administrativo.-
La Ley prevé a la intervención de Instituciones en la organización y
administración de arbitraje. Así, las cámaras de la producción,
asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de
lucro están facultadas para organizar centros de arbitraje para permitir la
facilitación de la aplicación de la nueva Ley (art. 39 LAM).
Son numerosas las ventajas que se reconocen al arbitraje institucional o
administrado, respondiendo prácticamente toda a la función de la
facilitación y apoyo en el desarrollo del arbitraje que prestan los centros
de arbitraje. Estos organismos cuentan con una organización interna,
sólida y adecuada y disponen de los medios y de la infraestructura
necesaria para llevar a cabo la actividad del arbitraje, ya que el éxito de
su intervención depende, en buena medida, de todo ello.
En el país, las Cámaras de Comercio de Guayaquil, Quito y Cuenca;
cuentan con Centros de Conciliación y Arbitraje dirigidos
fundamentalmente a la resolución de conflictos en el ámbito de las
relaciones comerciales de sus respectivos asociados.
8.- La acción de nulidad del laudo.-
En el Procedimiento arbitral de la derogada Sección 30º del Código de
Procedimiento Civil se admitía la posibilidad de solicitar la nulidad de las
sentencias arbitrales (art. 983) y se preveía la interposición del recurso de
apelación que quedaba en todo sometido en su trámite a las
disposiciones establecidas para los demás juicios, atendiendo a su
126
naturaleza y cuantía (art. 990). Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial
de 1963, reconocía la inapelabilidad del laudo, sin perjuicio de su
ampliación, corrección o aclaración.
La Ley de Arbitraje y Mediación establece la acción de anulación del
laudo y atribuye a las Cortes Superiores del Distrito del lugar del arbitraje
la potestad para que conozca dicha acción. 56
Según el tratadista JOSE MARIA ROCA MARTINEZ 57“Los distintos
sistemas de impugnación de los laudos arbitrales pueden sintetizarse en
cuatro:
a) Admitir un auténtico recurso que permita a los órganos jurisdiccionales
un nuevo conocimiento del asunto como si de una segunda instancia se
tratase;
b) Admitir la anulación del laudo únicamente por determinados motivos
establecidos legalmente:
c) Admitir un incidente de oposición en la fase de ejecución del laudo;
d) Admitir la acción de nulidad a través del proceso declarativo ordinario
correspondiente”.
56
Dr. Ernesto Salcedo Verduga, El Arbitraje: La Justicia Alternativa, 2007
57 Roca Martínez, José Maía: “Arbitraje e Instituciones Arbitrales” Ob. Cit.
127
Nuestra Ley de Arbitraje y Mediación regula la nulidad del laudo a través
de un procedimiento que aparece configurado como una acción autónoma
de impugnación, no como un recurso procesal. Confirma esta apreciación
el hecho de que este mecanismo no ha sido diseñado para impugnar un
laudo por parte de un órgano jerárquicamente superior, ni tampoco
consiste en una nueva fase o instancia dentro del mismo proceso.
Además, la Corte Superior que conozca de la acción de impugnación no
puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, limitándose a decidir sobre
la nulidad del laudo con fundamento en las taxativas causas establecidas
por la ley para el efecto.
5.5.- BREVE COMENTARIO CASO NEDETEL-PACIFICTEL
El doctor Andrés Ortíz Herbener hace un artículo en la Revista Jurídica de
la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la
Universidad Católica Santiago de Guayaquil, sobre “La acción de Nulidad
de Laudos Arbitrales en Derecho Procesal Ecuatoriano” y menciona el
caso Nedetel- Pacifictel, porque este caso se ha sustanciado contrariando
todas las normas legales respectivas, en especial las de la Ley de
Arbitraje y Mediación, a continuación enumeraré los puntos más
importantes en los que se basó este proceso:
1.- Nedetel interpone una demanda por la vía arbitral contra Pacifictel, por
incumplimiento de contrato, el laudo arbitral sale favorable a la compañía
Nedetel.
128
2.- Pacifictel presenta la acción de nulidad de laudo arbitral la cual fue
conocida por la Presidencia de la Corte, y aquí declaran sin lugar la
acción de nulidad de laudo arbitral.
3.- Ante esta situación PACIFICTEL, hoy CNT, interpuso recurso de
casación sobre la decisión del entonces Presidente de la Corte Superior
de negar la acción de nulidad de sentencia.
4.- Al momento de interponerse este recurso, PACIFICTEL insistió en que
el proceso de nulidad de laudo arbitral es un proceso nuevo, de
conocimiento, y al tratarse supuestamente de un proceso de
conocimiento, se debe contar con todas las instancias y recursos propios
de estos tipos de procesos. Pero hay que recordar que “NO PROCEDE LA
CASACIÓN RESPECTO DE LA SENTENCIA JUDICIAL QUE DECIDE
SOBRE LA NULIDAD DEL LAUDO”
5.- Y es así que debido a interese políticos, el caso NEDETEL-
PACIFICTEL, se lo ha tramitado como un juicio ordinario que se ventila en
la Primera Sala de lo Civil y Mercantil del cantón Guayaquil, esto es, como
si fuese una instancia nueva en un proceso arbitral, lo cual es totalmente
erróneo. (Anexo 3)
Hay que tener especial consideración que aquí no solamente está en
juego una indemnización a favor de la compañía NEDETEL, sino que el
presente caso tiene implicaciones especiales, en el sentido de que
prácticamente se está decidiendo la suerte del arbitraje en nuestro país,
porque evidentemente por este tipo de situaciones es que se dejará de
adoptar el arbitraje como herramienta útil que hasta la presente fecha ha
sido, por atropellos jurídicos como estos, en que la contraparte ha hecho
129
gala de una prepotencia y arrogancia para incluso crear un litis consorcio
pasivo innecesario, demandado a los ex árbitros del Centro de Mediación
y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil, que conformaron el
Tribunal que condenó a PACIFICTEL a indemnizar a NEDETEL, cuando
ellos no deben ser parte procesal.
130
CAPÍTULO II: EVALUACIÓN DIAGNÓSTICA
HIPÒTESIS
? El planteamiento de mi hipótesis surge ante la experiencia que he podido
vivir en la práctica de mi profesión, y es así que después de una sucinta
investigación de la administración de la justicia ordinaria en nuestro país,
y sin dejar a un lado la vital importancia de la Función Judicial del
Ecuador, debo manifestar que una reestructuración integral tanto en el
personal que trabaja así como en la modificación y creación de nuevas
leyes, tardaría un tiempo considerable ya que la elaboración de nuevas
leyes es un proceso fundamentalmente jurídico y la aprobación es
esencialmente político; por tanto, afectaría directamente las necesidades
de la ciudadanía, por eso es necesario y por el bienestar común que el
arbitraje se introduzca y difunda como el medio más idóneo en todo
aspecto para poner fin a nuestros conflictos, pero modificando también
ciertas normas de la Ley de Arbitraje y Mediación sobretodo la
implementación de una segunda y definitiva instancia que deje firme el
laudo arbitral dictado, de esta manera todo se resuelva dentro de esta
misma vía arbitral para no acudir a la justicia ordinaria y así los árbitros
tendrían la potestad para ejecutar sus laudos, es decir gozarían de una
completa jurisdicción. De esta manera el arbitraje estaría cumpliendo con
su verdadero objetivo que es de administrar justicia de manera efectiva,
transparente y ágil.
131
ENTREVISTAS:
A) PREGUNTAS PARA LOS ARBITROS:
1.- ¿Cuáles son las principales diferencias que existen entre los procesos
arbitrales y los de la justicia ordinaria?
2.- ¿Cuáles son los beneficios que brindan los procesos arbitrales a los
usuarios?
3.- ¿Cree Usted que los procesos arbitrales tienen algún tipo de
desventaja para los usuarios? Detállelas.-
4.- ¿Qué soluciones se pueden aplicar para solucionar las desventajas
que se puedan presentar en los procesos arbitrales?
5.- ¿Qué acogida ha tenido en la sociedad la utilización de los procesos
arbitrales?
6.- ¿Por qué recomendaría usted a la ciudadanía la utilización de los
procesos arbitrales?
132
ANÁLISIS DE ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS ARBITROS.
Entrevisté a árbitros y ex árbitros, cada uno manifiesta diferentes
opiniones del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Guayaquil, he podido resaltar lo siguiente de cada pregunta
del cuestionario:
1.- ¿Cuáles son las principales diferencias que existen entre los procesos
arbitrales y los de la justicia ordinaria?
A esta pregunta coinciden en que los procesos arbitrales pertenecen a los
métodos alternos de solución de conflictos por lo que no solo son
“diferentes a la justicia ordinaria sino que se tratan de la materialización
de una administración de justicia alterna, comparan los procesos
arbitrales con los procesos civiles de la justicia ordinaria.
2.- ¿Cuáles son los beneficios que brindan los procesos arbitrales a los
usuarios?
Por una parte manifiestan que los procesos arbitrales son rápidos y
eficaces ya que tienen un término limitado de duración del proceso de 150
días prorrogable por 150 días más y que hay flexibilidad de a cuerdo a lo
decidido por las partes inclusive en la evacuación de la prueba, y la
experticia en los árbitros, aquellos que pueden ser elegidos por las partes;
en una sola instancia se puede obtener un laudo arbitral con los mismos
efectos de una sentencia de Corte Nacional de Justicia o sentencia
ejecutoriada con efectos de cosa juzgada, pero esto solo en el caso que
las partes estén de acuerdo y se sientan satisfechos con el laudo
obtenido.
133
3.- ¿Cree Usted que los procesos arbitrales tienen algún tipo de
desventaja para los usuarios? Detállelas.-
Aquí hay pensamientos diametralmente opuestos, ya que para unos
árbitros no hay desventajas simplemente complicaciones como la de
costos arbitrales y pagos de tasas; mientras que otros hasta renunciaron
porque piensan que el arbitraje no tiene razón de existir hasta que se
realice una reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación, hasta expresaron
que es una”payasada”, ya que si las partes no están de acuerdo deben
recurrir a la justicia ordinaria y entonces no se cumpliría el verdadero
objetivo del arbitraje que es la celeridad procesal.
4.- ¿Qué soluciones se pueden aplicar para solucionar las desventajas
que se puedan presentar en los procesos arbitrales?
Como soluciones a las complicaciones que presentan los procesos
arbitrales está el financiamiento de las tasas y costos y obtener reembolso
en el laudo y por supuesto otra solución sería la reforma de la Ley de
Arbitraje y Mediación que se encuentra insuficiente.
5.- ¿Qué acogida ha tenido en la sociedad la utilización de los procesos
arbitrales?
Sobre esta pregunta unos árbitros dicen que todos la utilizan, tanto en el
sector público como privado, pero por otra parte otros manifiestan que
una gran mayoría no tiene conocimiento de que existe el arbitraje como
método alterno a la solución de conflictos.
134
6.- ¿Por qué recomendaría usted a la ciudadanía la utilización de los
procesos arbitrales?
Los actuales árbitros recomendarían el arbitraje porque no hay
corrupción, existe más imparcialidad y mucho más cuando se trata de
temas del Estado. El Estado es estrictamente parte, no el administrador
de justicia.
135
B) PREGUNTA PARA LOS JUECES DE LA CORTE PROVINCIAL DE
JUSTICIA DEL GUAYAS:
1.- ¿Cuáles son las principales diferencias que existen entre los procesos
de la justicia ordinaria y los procesos arbitrales?
2.- ¿Cuáles son los beneficios que brinda la justicia ordinaria a los
usuarios?
3.- ¿Cree Usted que la justicia ordinaria presente algún tipo de
inconvenientes para los usuarios? Detállelos.-
4.- ¿Qué posibles soluciones se pueden aplicar para solucionar las
desventajas que se pueden presentar en la justicia ordinaria?
5.- ¿Qué acogida tiene ante la sociedad la justicia ordinaria? ¿Cómo es
vista por la ciudadanía?
6.- ¿Por qué recomendaría usted a la ciudadanía que sigan utilizando la
administración de justicia ordinaria?
136
ANÁLISIS DE ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS JUECES DE LA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS.
1.- ¿Cuáles son las principales diferencias que existen entre los procesos
de la justicia ordinaria y los procesos arbitrales?
Entre las diferencias marcadas que los Jueces de la Corte Provincial de
Justicia del Guayas manifiestan es que los procesos de la justicia
ordinaria son punitivos y someten a la ciudadanía obligatoriamente, en
cambio que en los procesos arbitrales las partes se someten
voluntariamente y llegar acuerdos que beneficien a ambos.
2.- ¿Cuáles son los beneficios que brinda la justicia ordinaria a los
usuarios?
En esta pregunta no mencionan muchos beneficios, simplemente indican
que los procesos de la justicia ordinaria hacer cumplir lo juzgado porque
los jueces tienen esa facultad y que tienen la potestad de sancionar
delitos, pero no ahondaron en este tema.
3.- ¿Cree Usted que la justicia ordinaria presente algún tipo de
inconvenientes para los usuarios? Detállelos.-
Cada Juez es un mundo diferente, mientras por un lado dicen que si se
aplica bien no tiene desventaja alguna, por otra parte y como queja
personal dicen que no tienen suficientes operadores judiciales, falta de
obras de infraestructura para que sea oportuno e inmediato al momento
de resolver
137
4.- ¿Qué posibles soluciones se pueden aplicar para solucionar las
desventajas que se pueden presentar en la justicia ordinaria?
Todos concuerdan en que deben modernizar y reformar las leyes.
5.- ¿Qué acogida tiene ante la sociedad la justicia ordinaria? ¿Cómo es
vista por la ciudadanía?
En esta pregunta también concuerdan en un tema puntual y es que la
ciudadanía ve a la Función Judicial con desconfianza, con falencias, no
creen en la justicia ordinaria y esto resulta lamentable.
6.- ¿Por qué recomendaría usted a la ciudadanía que sigan utilizando la
administración de justicia ordinaria?
Los jueces recomendarían a la ciudadanía seguir utilizando la
administración de justicia ordinaria para conservar el ordenamiento
jurídico y porque piensan que la gente tiene que volver a confiar ya que
cada día cambian al personal, y que en el momento que confíen, esto
traerá seguridad.
138
C) PREGUNTAS PARA LOS ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE
LA PROFESIÓN:
1.- ¿Cuáles son las principales diferencias que existen entre los procesos
arbitrales y los de la justicia ordinaria?
2.- ¿Cuáles son los beneficios que brindan los procesos arbitrales y la
justicia ordinaria a los usuarios?
3.- ¿Cree Usted que los procesos arbitrales y la justicia ordinaria tienen
algún tipo de desventaja para los usuarios? Detállelos.-
4.- ¿Qué posibles soluciones se pueden aplicar para solucionar las
desventajas que se puedan presentar en los procesos arbitrales y en la
justicia ordinaria?
5.- ¿Qué acogida ha tenido en la sociedad la utilización de los procesos
arbitrales y la justicia ordinaria? ¿Cómo es vista?
6.- ¿Qué recomendaría usted a su cliente, que recurran al arbitraje o la
justicia ordinaria?
139
ANÁLISIS DE ENTREVISTAS REALIZADAS A LOS ABOGADOS EN EL
LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN:
1.- ¿Cuáles son las principales diferencias que existen entre los procesos
arbitrales y los de la justicia ordinaria?
Los abogados en el libre ejercicio manifiestan a esta pregunta las
principales diferencias sobre estos dos procesos. La naturaleza de la
institución del arbitraje y la judicial. Evidentemente, el Juez es un
funcionario que pertenece al Estado, facultado para impartir justicia y
hacer cumplir sus decisiones; en cambio, el árbitro no es un funcionario
público, y actúa en casos específicos con fundamento en una atribución
concedida a él, que nace de un acuerdo de las partes recogido en una
cláusula arbitral, que por su puesto, está previsto en el ordenamiento
jurídico. El árbitro puede emitir su decisión, instrumentada en el laudo,
mas no puede hacer cumplir lo que ha decidido, es decir carece del
llamado “imperium”.
El arbitraje por regla general se sustancia en centros especializados, pero
que no son públicos, mientras que el proceso judicial se tramita ante uno
de los jueces que como resulta notorio, son parte de la función judicial.
En el proceso judicial se pueden sustanciar todo tipo de pretensiones (a
menos que sean contrarias a la Ley), a través de las distintas vías que las
normas procesales prevén para este efecto; no obstante, en el arbitraje,
solo puede tratarse temas que versen sobre materia transigible.
También hay que resaltar que hay profesionales del derecho que
desconocen por completo el arbitraje y no pudieron dar un criterio a fondo.
140
2.- ¿Cuáles son los beneficios que brindan los procesos arbitrales y la
justicia ordinaria a los usuarios?
Todos coinciden en un mismo criterio y es que en los procesos arbitrales,
sobre todo cuando estamos ante un arbitraje administrado por un Centro,
se conoce el tiempo máximo que tardará la decisión. Se puede decir que
por el nivel de las partes que intervienen en el arbitraje, el mismo es más
serio, y la amenaza de la corrupción no ha alcanzado a la institución
arbitral. Por otra parte, los árbitros en la mayoría de los casos, son
profesionales serios, y son escogidos en base a sus conocimientos en lo
pertinente a la materia sobre la cual versa el arbitraje.
Y de manera unánime indicaron que el único beneficio que tiene la justicia
ordinaria es la gratuidad de sus trámites pero que esta gratuidad tampoco
es absoluta.
3.- ¿Cree Usted que los procesos arbitrales y la justicia ordinaria tienen
algún tipo de desventaja para los usuarios? Detállelos.-
Por una parte manifiestan que las desventajas el arbitraje se ha venido
dando por el poco cumplimiento de las decisiones arbitrajes por parte de
los vencidos. Esto es, con cualquier pretexto (no siempre jurídicamente
sustentado) se retrasa el cumplimiento del laudo arbitral, lo que causa un
grave perjuicio, y pone en jaque el futuro del arbitraje, porque a nadie le
parecería coherente acudir al arbitraje, si la decisión que resulte del
mismo no va a poder ser cumplida, también mencionan como
fundamental desventaja los costos elevados ya que no todos los
ciudadanos tienen la capacidad económica para acceder al arbitraje.
Con respecto a las desventajas de la justicia ordinaria citan: la lentitud en
los trámites, corrupción, escaza preparación del personal, mal trato al
público.
141
4.- ¿Qué posibles soluciones se pueden aplicar para solucionar las
desventajas que se puedan presentar en los procesos arbitrales y en la
justicia ordinaria?
Sobre las posibles soluciones para las desventajas del arbitraje indican
que debe concientizarse a los usuarios para que acaten estas decisiones,
y por otra parte, los profesionales del Derecho deben ser los llamados a
no ser aventureros jurídicos para iniciar cualquier argucia con tal de evitar
o al menos demorar la decisión. Piensan que en sí es un problema social
que está asfixiando al arbitraje, y a largo plazo puede ser fatal.
Los profesionales del derecho coinciden en que para solucionar las
desventajas de la justicia ordinaria tendría que volver a nacer, pero entre
las posibles soluciones invocan una capacitación en todo aspecto de los
funcionarios, y una mayor transparencia en todas las actuaciones extra y
dentro del proceso.
5.- ¿Qué acogida ha tenido en la sociedad la utilización de los procesos
arbitrales y la justicia ordinaria? ¿Cómo es vista?
Con respecto a esta interrogante los abogados en el libre ejercicio
manifiestan que no pueden decir con exactitud cómo se percibe
socialmente estas instituciones, pero que aún muchas personas
desconocen el beneficio del arbitraje, y en sí, los que estamos inmersos
en este mundo, no vemos con buenos ojos el desarrollo de ciertos casos
que dejan en entredicho la eficacia de la justicia arbitral.
Y sobre la Función Judicial, todos tenían un criterio similar al decir que la
ciudadanía tiene una visión en su mayoría negativa, ante todo por la
corrupción (que no es de todos los servidores, pero en su mayoría
adolecen de este terrible defecto), y por el exceso de tiempo en los
trámites.
142
6.- ¿Qué recomendaría usted a su cliente, que recurran al arbitraje o la
justicia ordinaria?
Algunos abogados en el libre ejercicio opinan que recomiendan que
acudan ante el arbitraje si es que la materia sobre la que versará el
eventual conflicto es susceptible de ser sometida al arbitraje y por otra
parte otros abogados opinan que recomendarían usar la justicia ordinaria
porque han nacido para el litigio, y porque es más factible para personas
de escasos recursos.
143
D) ENCUESTA CIUDADANÍA DE LA PROVINCIA DEL GUAYAS:
Objetivo de la encuesta:
Establecer el conocimiento que tiene la sociedad sobre los procesos
arbitrales y su diferencia con la justicia ordinaria.
PREGUNTA: SI NO NO CONOCE
¿Sabe Usted que es un proceso
arbitral?
¿Ha sido parte procesal en un caso de
arbitraje?
¿Cree Usted que los procesos
arbitrales tienen más celeridad con
relación a la justicia ordinaria?
¿Cree Usted que los procesos
arbitrales son una mejor alternativa a
la justicia ordinaria?
¿Conoce algún centro de arbitraje que
funcione en la ciudad de Guayaquil?
144
GRÁFICO DE RESULTADO ESTADÍSTICO DE LA ENCUESTA
REALIZADA A LA CIUDADANÍA DE LA PROVINCIA DEL GUAYAS.
0
5
10
15
20
25
30
35
¿Sabe Usted que es un proceso arbitral?
¿Ha sido parte procesal en un
caso de arbitraje?
¿Cree Usted que los
procesos arbitrales
tienen más celeridad con relación a la
justicia ordinaria?
¿Cree Usted que los
procesos arbitrales son
una mejor alternativa a la
justicia ordinaria?
¿Conoce algún centro de
arbitraje que funcione en la
ciudad de Guayaquil?
SI
NO
EN PARTE
La encuesta constituye el término medio entre la observación y la
experimentación. En ella se pueden registrar situaciones que pueden ser
observadas. Por ello, se dice que la encuesta es un método descriptivo
con el que se pueden detectar ideas, necesidades, preferencias, hábitos
de uso, por lo que esta encuesta que fue aplicada a tres niveles de
estratos sociales que forman parte de la Función Judicial, pero
únicamente a nivel local, esto es en la provincia del Guayas. Así tenemos
que la provincia del Guayas posee 3645.483 habitantes los mismos que
en determinado momento constituyen la figura de usuarios de la Función
Judicial, exigiendo un derecho o siendo acusados de violentar un
derecho.
145
ANÁLISIS DE LA ENCUESTA REALIZADA A LA CIUDADANÍA DE LA
PROVINCIA DEL GUAYAS:
1.- ¿Sabe usted que es un proceso arbitral?
Las personas encuestadas en su gran mayoría desconocen lo que es y de
que se trata un proceso arbitral, los que si conocen o conocen en parte
sobre este proceso son estudiantes de derecho que han tenido en su
pensum académico la materia de arbitraje.
2.- ¿Ha sido parte procesal en un caso de arbitraje?
En gran parte no han sido parte de un proceso arbitral y esto es debido al
desconocimiento de esta vía alternativa de solución de conflictos.
3.- ¿Cree Usted que los procesos arbitrales tienen más celeridad con
relación a la justicia ordinaria?
En esta pregunta manifestaron que los procesos arbitrales si tienen más
celeridad que los de la justicia ordinaria, porque aquellos que conocen
algo de derecho y sobretodo a quienes están en la práctica, saben cómo
se maneja la Función Judicial y que debido a su congestionamiento de
procesos no permite que exista celeridad procesal.
4.- ¿Cree Usted que los procesos arbitrales son una mejor
alternativa a la justicia ordinaria?
Con relación a la pregunta anterior, la mayoría de personas encuestadas
piensan que si sería una mejor alternativa el proceso arbitral en el sentido
que es positivo que exista otra vía para solucionar conflictos.
146
5.- ¿Conoce algún centro de Arbitraje que funcione en la ciudad de
Guayaquil?
A esta pregunta la mayoría de los encuestados respondieron que si
conocen un centro de Arbitraje que funcione en Guayaquil, y es debido a
que está ubicado en un lugar que cualquier ciudadano puede tener
acceso, y en otros motivos porque simplemente han escuchado.
147
CAPÍTULO III: FORMULACIÓN DE LA PROPUESTA
Durante todo el trayecto y elaboración de mi proyecto de investigación he
llegado a tener una premisa y estoy convencida que mi propuesta de
reformar el artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación es la alternativa
más idónea como solución a la problemática investigada.
La reforma que propongo del artículo 30 de la Ley de Arbitraje y
Mediación es la siguiente:
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que la falta de normas que regulen los requisitos para la creación de
Centros de Arbitraje y Centros de Mediación; así como una instancia
superior dentro de esta Ley que resuelva a corto plazo el laudo
impugnado; impiden que estos Centros cumplan en forma eficiente y
eficaz sus objetivos de ser medios alternativos para la solución de
conflictos.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la
siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN:
Art. 1.- Reforma del artículo 30, por el siguiente:
148
Art. 30.- Los laudos arbitrales dictados por los Tribunales de Arbitraje,
antes de que éste se ejecutoríe, en el término de tres días, después de
que ha sido notificado a las partes; cualquiera de ellas podrá solicitar
aclaración o ampliación del laudo dictado. Dentro de éste mismo término
los Árbitros podrán corregir errores numéricos, de cálculo, tipográficos o
de naturaleza similar. Las peticiones presentadas conforme a lo
establecido en este artículo, serán resueltas en el término de diez días
contados a partir de su presentación
Los laudos arbitrales podrán ser apelados, para que otro Tribunal
Superior de Arbitraje del mismo Centro conozca de su apelación;
debiendo este Tribunal de Arbitraje resolver sobre la apelación solicitada
en un término no mayor de entre quince a treinta días.
El Tribunal Superior Arbitral, deberá exigir que el apelante fundamente su
apelación, y que además ofrezca caución dentro de diez días de haber
presentado la apelación; caución que la fijará el Tribunal tomando como
base la cuantía objeto materia del conflicto.
La resolución del Tribunal Superior de Arbitraje será de última instancia, y
causara ejecutoria.
Art….- Los Tribunales Superiores de Arbitraje se conformaran de la
misma manera que los tribunales de arbitraje del centro correspondiente
de conformidad al art.- de la Ley de Arbitraje.
149
¿Cómo llevar a efecto mi propuesta?
Debido a que anhelo que mi propuesta se realice y no quede en letra
muerta e investigado la manera de poder efectuar esta reforma jurídica y
por esto me permito transcribir los artículos de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana, en los que se detalla paso a paso el proceso
que realizaré para cumplir con el objetivo.
DE LA INICIATIVA POPULAR NORMATIVA
Art. 6.- La iniciativa popular normativa.- Las ciudadanas y los
ciudadanos que estén en goce de sus derechos políticos, así como,
organizaciones sociales lícitas, podrán ejercer la facultad de proponer la
creación, reforma o derogatoria de normas jurídicas ante la Función
Legislativa o ante cualquier otra institución u órgano con competencia
normativa en todos los niveles de gobierno.
La iniciativa popular normativa no podrá referirse a crear, modificar o
suprimir impuestos, aumentar el gasto público o modificar la organización
territorial político administrativa del país.
Art. 7.- Legitimación ciudadana.- La iniciativa popular normativa deberá
contar con el respaldo de un número no inferior al cero punto veinticinco
por ciento (0.25%) de las personas inscritas en el registro electoral de la
jurisdicción correspondiente.
El Consejo Nacional Electoral publicará, a través de su página web, la
cifra exacta de los electores que constituyen el porcentaje mínimo
requerido para el ejercicio de la iniciativa popular normativa y
reglamentará el proceso de recolección de firmas, respecto de cada
jurisdicción concreta.
150
Art. 8.- Requisitos para la admisibilidad de la iniciativa popular
normativa.- La iniciativa popular normativa se ejercerá por escrito y debe
contener al menos lo siguiente:
1. Título o nombre que lo identifique al proyecto de ley;
2. Exposición de motivos conteniendo una explicación sobre el alcance y
contenido de las normas cuya reforma, creación o derogatoria se
propone;
3. La propuesta normativa adecuadamente redactada;
4. En el escrito inicial se hará constar la identidad de los miembros de la
comisión popular promotora conformada por personas naturales, por sus
propios derechos, o por los que representen de personas jurídicas y como
portavoces de otras agrupaciones que respalden la iniciativa;
5. Las firmas de respaldo de acuerdo con la Constitución y la ley.
6. La descripción del proceso de construcción del proyecto de norma
presentado.
Toda propuesta normativa debe regular una sola materia de forma clara y
específica.
Art. 9.- Admisibilidad de la iniciativa popular normativa.- La iniciativa
popular normativa se presentará ante el máximo órgano decisorio de la
institución u organismo con competencia normativa, según corresponda,
quien revisará el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y se
pronunciará en el plazo de quince días.
Para resolver la admisibilidad, el órgano legislativo competente
conformará una comisión de calificación, conformada por dos
representantes de las dos fuerzas políticas más votadas y un
representante de las minorías, quien revisará el cumplimiento de los
151
requisitos establecidos en esta Ley. De existir solo dos agrupaciones
políticas representadas en el órgano legislativo competente, la comisión
se conformará por dos representantes de la fuerza política más votada y
un representante de la segunda.
No se podrá rechazar la tramitación de una iniciativa popular, salvo el
incumplimiento de uno o varios de los requisitos establecidos en el
artículo anterior. Dicho incumplimiento se notificará a la comisión popular
promotora, quien podrá subsanarlo en el plazo de treinta días, luego de lo
cual, el máximo órgano decidor competente resolverá la procedencia de la
admisibilidad.
Si la decisión fuese la no admisibilidad, la comisión popular promotora
podrá solicitar su pronunciamiento a la Corte Constitucional, quien lo hará
en el plazo de treinta días. En este último caso, si la Corte Constitucional
resolviera que la iniciativa normativa popular fuera admisible, se
procederá a notificar al Consejo Nacional Electoral para su tramitación,
caso contrario, se archivará.
Art. 10.- Tramitación de la iniciativa popular normativa.- El Consejo
Nacional Electoral, una vez notificado con la admisión a trámite de una
iniciativa popular normativa, procederá a autenticar y verificar las firmas;
cumplido este requisito, el Consejo Nacional Electoral notificará al órgano
con competencia normativa para que éste, a su vez, inicie el trámite
obligatorio para garantizar la participación directa y efectiva de las
promotoras y los promotores en el debate del proyecto normativo.
El órgano con competencia normativa deberá empezar a tratar la iniciativa
popular normativa, en el plazo máximo de ciento ochenta días, contados
desde la fecha en la que fue notificado por el Consejo Nacional Electoral;
si no lo hace, la propuesta entrará en vigencia de conformidad con la
Constitución.
152
Art. 11.- Consulta popular vinculante.- En caso de rechazo o modificación
no consentida del proyecto de iniciativa popular normativa por la
Asamblea u órgano con competencia normativa, o bien modificación en
términos relevantes, la comisión popular promotora podrá solicitar al
Ejecutivo del nivel de gobierno correspondiente, la convocatoria a
consulta popular en el ámbito territorial respectivo para decidir entre la
propuesta original de la iniciativa popular o la resultante de la tramitación
en el órgano con competencia normativa.
La consulta popular se regulará por las disposiciones establecidas en la
Constitución y la ley. El Consejo Nacional Electoral deberá garantizar que
la comisión popular promotora acceda en condiciones de igualdad a los
medios de comunicación social para la defensa y debate público de su
iniciativa, previo dictamen de la Corte Constitucional sobre la
constitucionalidad de las preguntas.
Art. 12.- Objeción presidencial.- Cuando se trate de un proyecto de ley de
iniciativa popular, la Presidenta o Presidente de la República podrá
enmendar el proyecto, pero no vetarlo totalmente. Formulada la enmienda
presidencial, la máxima autoridad del órgano con competencia normativa
deberá notificar a la comisión popular promotora de forma inmediata, en el
plazo de cinco días desde su recepción, para que manifieste su
exposición motivada sobre las objeciones parciales.
Una vez emprendido el trámite, la iniciativa popular normativa continuará,
no obstante, la disolución o expiración del mandato del órgano normativo
competente. El órgano sucesor deberá tramitarlo de manera obligatoria.
153
PRESUPUESTO
PRESUPUESTO PARA LLEVAR A EFECTO LA
REALIZACIÓN DE MI PROPUESTA.
1.- Honorarios por asesoramiento US $500,00
2.- Viáticos US $200,00
3.- Material y Equipo US $20,00
4.- Comunicación US $15,00
5.- Costo de elaboración de la propuesta US $50,00
Subtotal US$785,00
6.- Gastos administrativos US$100,00
TOTAL: US $885,00*
Este cuadro ha sido elaborado con la finalidad de tener un valor
aproximado de cuánto tendría que invertir para llevar a efecto mi
propuesta, ya que debo basarme en la realidad, porque tengo la firme
intención de que esta propuesta se cristalice y con la ayuda de la
Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil y la Asamblea
Nacional Constituyente, estoy segura que podre lograrlo y así sentirme
satisfecha que he colaborado con mi Patria.
154
CONCLUSIONES
En este capítulo me corresponde presentar las conclusiones a las que he
llegado, durante todo un proceso de investigación, realizado a nivel de un
trabajo de campo, y además de un trabajo teórico y práctico:
1.- Que en nuestro País, la Ley de Arbitraje y Mediación, no puede
cumplir la función para la que fue creada a cabalidad, por cuanto a los
mismos profesionales del derecho, desconocen que existe esta Ley y por
eso solo se dedican a litigar más no a negociar y mediar;
2.- Que la falta de difusión de la Ley de Arbitraje y Mediación, no ha
permitido su conocimiento y puesta en práctica en toda su magnitud y de
esta manera la administración de Justicia Ordinaria está como único ente
de solución de conflictos por lo que jamás se solucionaría el problema el
congestionamiento de procesos;
3.- Qua las personas que conocen de la existencia de la Ley de Arbitraje y
Mediación y del funcionamiento de los Centros de Arbitraje y Centros de
Mediación, no recomiendan la utilización de estos Centros, por cuanto no
confían en ellos, dada la inexistencia de requisitos, normas claras y
precisas que regulen su funcionamiento;
4.- Que por haber sido formado los abogados como litigantes, piensan
que no es conveniente económicamente para ellos, la utilización de estos
Centros de Arbitraje o Centros de Mediación, por lo que prefieren llevar a
sus clientes a seguir litigando ante la justicia ordinaria;
155
5.- Por haber sido formados los profesionales del Derecho como
litigantes, su preparación está predestinada a litigar con las partes no a
conciliar, que es la nueva tendencia que se esta implementando también
en la función jurisdiccional en los llamados juzgados pilotos, lo que incide
en la época utilización de estos medios por parte de la sociedad
ecuatoriana;
6.- Que por ser el Artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación, tácito al
expresar que el Laudo arbitral es inapelable, los profesionales del
Derecho y usuarios en particular no desean someter sus contiendas o la
de sus clientes a litigio alguno ante un Centro de Arbitraje, por cuanto al
dictar la Resolución del Tribunal Arbitral, ésta tiene el carácter de
definitiva, por lo que no puede ser objeto de impugnación, lo que de igual
manera provoca que el público usuario no busque estos servicios.
7.- Que Para promover el conocimiento y la utilización del arbitraje,
cuenta con un Centro de Entrenamiento y Difusión en Métodos Alternos
de Solución de Conflictos, a través del cual se dictan diferentes eventos
académicos y apoya en la formación de Árbitros, conciliadores y
negociadores.
8.- Que el arbitraje posee un programa importante que no es conocido y
que ha desarrollado el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Guayaquil, son los Centros Comunitarios de Justicia, que
están ubicados en sectores urbano-marginales de la ciudad de
Guayaquil: Bastión Popular Bloque 10, Mapasingue Este, Guasmo Sur y
Suburbio, mediante un Proyecto con las Naciones Unidas y fondos de la
Embajada de Holanda.
156
RECOMENDACIONES
El desconocimiento de la Ley de Arbitraje y Mediación, como un medio
alternativo para la solución de conflictos, así como su falta de difusión ha
hecho que la misma no haya podido cumplir hasta la presente fecha de la
función para la que ha sido creada, y ha hecho que los Juzgados Civiles,
especialmente sigan congestionados de largos y tediosos procesos, los
mismos que el Juez, o por la gran cantidad de trabajo, o por cuanto
piensa que no es necesario conocer del mismo u ordenar alguna medida
o acto, no dicta providencia alguna , lo que hace que el proceso se
estanque y congestione la función judicial. Por lo que nos permitimos
hacer las siguientes recomendaciones:
1. Es necesario que el Gobierno Ecuatoriano, la Función Judicial, a
través del Consejo Nacional de la Judicatura, Instituciones de
carácter público, como privadas, deben difundir y promocionar la
Ley de Arbitraje y Mediación, como un Medio Alternativo para la
Solución de Conflictos, mediante seminarios, talleres, conferencias,
etc. Y a través de los diferentes medios de comunicación social y
otros medios existentes que sirva de información a la comunidad
ecuatoriana sobre las bondades de ésta Ley para que cumpla con
la función y objetivo para la que fue creada; esto es,
descongestionar a la justicia ordinaria.
2. Insertar a la Ley de Arbitraje y Mediación, los requisitos para la
creación de los Centros de Mediación y los requisitos para ser un
Mediador calificado.
157
3. Reformar el Artículo 30 de la Ley de Arbitraje y Mediación en el
sentido de que se incluya, que los laudos arbitrales pueden ser
apelados además que el apelante debe ofrecer caución para evitar
apelaciones innecesarias con la finalidad de dilatar el ejecútese del
laudo arbitral dictado; la misma que debe estar resuelta en un
máximo término de quince días
4. Reformar el Artículo 54 de la Ley de Arbitraje y Mediación en el
sentido de eliminarse el término “por lo menos” y taxativamente
deben de establecerse todos los requisitos que deban anotarse en
los reglamentos de los Centros de Mediación.
5. Exigir de las Autoridades pertinentes el cumplimiento de lo
expresado en el Artículo 61 de la Ley de Arbitraje y Mediación a fin
de que se expida de manera inmediata y urgente el reglamento
para la implementación de ésta Ley.
6. Que el consejo Nacional de la Judicatura y Projusticia, continúen
con la capacitación a todos los jueces de los juzgados en materia
civil para que conozcan sobre está Ley y puedan colaborar para el
descongestionamiento de la justicia ordinaria; y que posteriormente
a estos señores jueces se les haga una evaluación sobre el
conocimiento y puesta en práctica de la misma.
7. Que todas las Facultades de Jurisprudencia del País, incorporen en
sus pensums de estudio una materia relacionada con los Medios
Alternativos para la Solución de Conflictos. Otorguen títulos de
Licenciados en Mediación así como se otorga títulos de Licenciados
en Ciencias Sociales y Políticas, Abogados y Doctores.
158
8. Que en cada Facultad deba de crearse por lo menos un Centro de
Mediación y Arbitraje para atención al público y para las prácticas
de los aspirantes a Mediadores.
9. Que en todos los actos contractuales se debe incluir una cláusula
obligatoria para las partes, de que en caso de existir controversia
estos se obliguen a acudir en primer lugar a un Centro de
Mediación antes de concurrir a la Justicia Ordinaria.
10. Que para acudir a la Justicia Ordinaria debe constar como requisito
previo a la presentación de la demanda, una copia certificada del
acta otorgada por un Centro de Mediación de imposibilidad de
acuerdo, requisito éste que se debe incluir en el Artículo 71 del
Código de Procedimiento Civil.
159
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G-1
GLOSARIO DE TÉRMINOS
CONCRECIÓN.- Reducción a lo esencial o a lo preciso de un asunto o
materia. Cualidad de una cosa dicha o escrita con exactitud y precisión,
reduciendo el contenido a lo fundamental.
ECUÁNIME.- Es un adjetivo que permite nombrar a aquel que tiene
ecuanimidad. Este término, por su parte, hace referencia a la
imparcialidad de juicio y a la igualdad y constancia de ánimo. Lo
ecuánime, por lo tanto, está vinculado a lo justo. La justicia es lo que debe
hacerse de acuerdo a la equidad, la razón y el derecho. Las cuestiones
ecuánimes y justas surgen de un consenso social que determina qué es
bueno y qué es malo y son codificadas a partir de normativas escritas
aplicadas por los jueces.
RECEPTUM ARBITRI.- Cuando dos personas nombran un árbitro para
poner fin a una diferencia, el “Receptum” es la aceptación del encargo del
arbitro.
TRANSIGIR.- Consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable
o verdadero. / Tolerar, aceptar.
INAPELABLE.- Se aplica a la sentencia o fallo que no puede ser apelado.
/ Que no puede ser evitado o remediado.
A-1
ANEXO 1
A-1
A-1
A-1
A-1
A-1
A-1
A-1
A-2
ANEXO 2
A-2
A-2
A-2
A-2
A-2
A-2
A-2
A-2
A-2
A-3
ANEXO 3
A-3
A-3
A-3
A-3
A-3
A-3
A-3
A-3
A-3
A-3