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UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
“ANDRÉS F. CÓRDOVA”
TESIS DE GRADO PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS
TEMA:
ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES
AUTOR:
SOFIA LARREA BUENDÍA
DIRECTOR DE TESIS:
EDISON TORO
QUITO, ECUADOR
AÑO 2014
CERTIFICACIÓN
Yo SOFIA LARREA BUENDÍA, portadora de la cédula de ciudadanía
No.1716877111, egresada de la Facultad de Jurisprudencia “Andrés F. Córdova” de la
UIDE, declaro bajo juramento que soy la autora exclusiva de la presente investigación y
que esta es original, auténtica y personal mía. Todos los efectos académicos y legales
que se desprendan de la presente investigación serán de mi sola y exclusiva
responsabilidad.
Quito, 20 de agosto de 2014
RESUMEN
La Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial
No.449 de 20 de octubre de 2008 fue aprobada por voluntad popular y se instauró como
la norma suprema del Estado de derechos y justicia. En este contexto, fue tramitada,
aprobada y publicada en el Registro Oficial Suplemento No.797, 26 de septiembre de
2012, la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales.
El presente estudio analiza la constitucionalidad de la Ley Orgánica para la Defensa
de los Derechos Laborales tanto por la forma como por el fondo. La investigación parte
del estudio del principio de supremacía constitucional hacia una exposición de los
antecedentes a la promulgación de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos
Laborales. Posteriormente. se explica el contenido de dicha norma a fin de analizar su
constitucionalidad.
En lo referente a las inconstitucionalidades de forma, se estudia la calificación de
urgente en materia económica; el principio de unidad de materia ordenado por la
Constitución; y, la correspondencia entre el título y el contenido de la norma. En tanto,
que en el análisis material de la Ley se atiende a la disposición que ordena al Estado el
pago de las acreencias de los empleadores de los casinos y salas de juego cerradas; a los
riesgos para la seguridad jurídica que contiene la Ley; y, a la observancia del debido
proceso reconocido constitucionalmente.
Finalmente, se presentan las conclusiones que arrojó el estudio sobre la
correspondencia entre la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales y la
Constitución asi como la pertinencia de que la norma se mantenga en el ordenamiento
jurídico nacional.
ABSTRACT
The Constitution of the Republic of Ecuador published in the Official Gazette
No.449 of October 20, 2008 was approved by popular will and was established as the
supreme law of the State of rights and justice. In this context, the Law for the Defense
of Labor Rights, was processed, approved and published in the Official Gazette
Supplement No.797, September 26, 2012.
This study analyzes the constitutionality of the Law for the Defense of Labor
Rights in two bearings, the formal structure and the fund elements. The research part of
this study begins at the principle of constitutional supremacy, towards an exposition of
the background of the enactment of the Law for the Defense of Labor Rights.
Subsequently, the content of this law is explained in order to analyze its
constitutionality.
Regarding the unconstitutional way, classification of urgent economic matters is
studied; the principle of unity of matter ordained by the Constitution; and,
correspondence between the title and content of the standard. Meanwhile, in the
substantive review of the Act, the study analyzes the provision requiring the State to pay
the debts of the employers of the closed casinos and game rooms, the legal security
risks contained in the Act; and, the observance of due process recognized in the
Constitution.
Finally, the conclusions thrown by the study about the correspondence between
the Law for the Protection of Labor Rights and the Constitution are presented, as well as
the pertinence of the standard to be maintained in the national legal system.
INTRODUCCIÓN
De acuerdo a su norma suprema, el Ecuador es un Estado constitucional de
derechos y justicia. Dicho pacto constitucional se enmarca en un proceso de evolución
social e institucional; así, se sustenta en la voluntad de los ecuatorianos cuya
significación histórica no puede desconocerse y por la que el sentido de cada enunciado
de la Carta Magna debe ser respetado. El Derecho Constitucional, aunque
evidentemente tiene una función política, es una disciplina jurídica que contiene las
órdenes principales para el ordenamiento jurídico que rige al Estado. Lo que implica
que la Constitución no puede ser una simple declaración de principios o anhelos, debe
concretarse en leyes inferiores.
El Estado constitucional de derechos y justicia pretende la unidad y coherencia
del ordenamiento jurídico en su conjunto; en este sentido, es necesario un adecuado y
permanente control de constitucionalidad que permita identificar y eliminar las
incompatibilidades normativas.
Desde luego, más de una norma en el ordenamiento jurídico vigente podría
contener vicios de inconstitucionalidad sea por el fondo o por la forma pues no se ha
consolidado una cultura jurídica de respecto a la norma suprema. En este contexto, es
imperioso para el Estado constitucional de derechos y justicia, el análisis de
constitucionalidad de la normativa secundaria.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales, publicada en el
Registro Oficial el 26 de septiembre de 2012, ha levantado muchas dudas respecto a su
conformidad con la Constitución de la República. En este estudio son planteados los
principales elementos, tanto por la forma como por el fondo, cuya constitucionalidad ha
sido cuestionada durante el proceso de aprobación de la Ley pero también a partir de su
vigencia.
El primer capítulo se refiere a la supremacía constitucional desde su definición y
fundamento hasta la inclusión del principio en la legislación ecuatoriana y
establecimiento de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico. El capítulo
concluye con una revisión de los presupuestos de supremacía constitucional y del
sistema de control constitucional vigente en el Ecuador.
A lo largo del segundo capítulo se estudian los antecedentes a la promulgación
de la Ley, a partir de la consulta popular de mayo de 2011, y su proceso de aprobación
en el Legislativo. Posteriormente, se habla de la exposición de motivos y se presenta
contenido de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales .
Cabe distinguir las incompatibilidades por la forma y por el fondo que se pueden
encontrar en las leyes respecto a la Constitución. Por lo que las primeras se analizan en
el capítulo tercero y las segundas, en el cuarto. El capítulo tercero revisa las condiciones
que, por la forma, atentan a la constitución y que por consiguiente podrían ser inválidas.
Se cuestiona la constitucionalidad de la calificación de la Ley como urgente en materia
económica y su consecuente trámite abreviado; la regulación de pluralidad de materia a
la luz de criterios de conexidad; y, la coherencia entre el título y el contenido de la
norma.
El cuarto capítulo analiza la constitucionalidad material de la Ley Orgánica para
la Defensa de los Derechos Laborales: la estatización de deuda privada con la que el
Estado ecuatoriano habría pagado las indemnizaciones a las que estaban obligados los
empleadores de los casinos y salas de juego cerradas en cumplimiento a lo ordenado por
consulta popular; las disposiciones que atentan a la seguridad jurídica; y, las disonancias
que la ley contiene respecto a los principios del debido proceso.
Finalmente, se explican las conclusiones que ha generado el análisis de
constitucionalidad de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales.
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CAPÍTULO I
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
El principio de supremacía constitucional es el postulado más importante en el
que se funda el Estado constitucional de derechos y justicia. Si bien el principio ha sido
reconocido a lo largo de la historia del constitucionalismo ecuatoriano, con excepción
de las constituciones de 1852, 1861 y 1869. La Constitución vigente al tiempo de
aprobación de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales le da especial
importancia a la supremacía constitucional no sólo reconociéndola sino también
planteado la rigidez y la necesidad de un órgano de control constitucional
independiente, entre otros, como presupuestos necesarios para su cumplimiento.
Este es el marco en el que se promulgó la Ley Orgánica para la Defensa de los
Derechos Laborales y por lo tanto la Ley debió respetar la estructura escalonada del
ordenamiento jurídico vigente mediante la conformidad absoluta con la norma suprema.
A continuación se analiza el concepto de la supremacía constitucional desde
fundamento hasta el reconocimiento positivo en el Ecuador que da lugar a una
estructura escalonada de la normativa. Posteriormente, se refiere a los presupuestos de
supremacía y control constitucional que la Constitución aprobada en 2008 acogió.
1.- Definición y fundamento.
La Constitución es un tipo específico de norma jurídica que establece los
elementos esenciales para la organización del Estado y define los límites entre el poder
y las libertades individuales.
Es importante comprender que la Constitución tiene tanto una dimensión
jurídica como una política. Jurídica, en tanto configura, mediante el establecimiento de
normas, valores y principios superiores al derecho ordinario, el marco en el cual se
desarrollará el ordenamiento en su conjunto. Por otra parte, es consecuencia de una
manera específica de comprender el orden social y consiste en un intento por organizar
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el Estado; en congruencia con esa concepción, tiene una finalidad política. El sentido
político se enlaza con el sentido jurídico en la Constitución pero no deben confundirse.
La consolidación del principio de supremacía en el Derecho Constitucional tiene
una historia muy compleja desde el punto de vista político. Tal vez el hecho más
determinante fue la idea del contrato social impulsada por la Revolución Francesa que
además originó el artículo 16 la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano:
“Toda sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la
separación de poderes establecida, no tiene Constitución”.
Los procesos políticos alcanzan al ámbito jurídico y devienen en que las
constituciones no sean sino la “positivación” del contrato social en tanto reflejan el
consenso político y social sobre temas esenciales. En consecuencia, la supremacía
constitucional radica no solo en la primacía de los contenidos sustantivos de la norma
suprema sino también en el acuerdo de asociación humana en que se funda. Es evidente
que la Constitución no es la norma suprema simplemente porque así se autoproclame
sino porque recoge las reglas mínimas en las que se funda el pacto social y, por lo tanto,
las normas fundamentales del Estado.
Sobre la distinción entre el ámbito político y el jurídico, Manuel Aragón Reyes
diferencia la “supremacía” de la “supra legalidad”. Para el catedrático del Derecho
Constitucional, la supremacía es una característica inseparable de la Constitución que
responde a su calidad de política y pretende perpetuar el modo de organización social;
mientras que define a la supra legalidad como la cualidad de las constituciones en las
que la supremacía se refleja en la legislación, es decir aquellas en las que la normativa
legal se ajusta a las disposiciones constitucionales. En consecuencia, considera que la
supra legalidad es una garantía jurídica de la supremacía e incluso afirma que ésta sólo
puede operar a través de aquella(Aragón Reyes, 1986).
La Constitución de la República del Ecuador (Ecuador, 2008) consagra el
principio de supremacía constitucional sin distinguirlo del principio de supra legalidad,
por lo que el presente estudio adoptará el presupuesto de la norma fundamental
ecuatoriana.
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La Constitución de la República del Ecuador que entró en vigencia el 20 de
octubre de 2008, tras su aprobación mediante referéndum el 28 de septiembre del
mismo año, es el resultado de luchas sociales en medio de una manifiesta crisis
económica, institucional, política y social.
Para entender el fondo del contenido constitucional resulta necesario recordar
que la norma suprema ecuatoriana responde a momentos históricos de arbitrariedad
jurídica y crisis económica. En concreto, pretendía un cambio integral de lo político,
jurídico y económico que marcara el inicio de un nuevo período mediante la inclusión
en el derecho positivo de elementos que respondieran a la coyuntura política que se
enfrentaba. En este contexto cabe evocar las palabras del historiador Enrique Ayala
Mora: “Ecuador tiene un record en la adopción de nuevas Constituciones. Pero esto no
se debe fundamentalmente a la necesidad de cambios, sino más bien, a la inestabilidad
política”(Ayala Mora, 2004).
La inestabilidad política que había vivido el Ecuador motivó el empeño por un
nuevo modelo de Estado. Es así como se dio el paso de un Estado de Derecho, en que el
que la ley determina la autoridad y la estructura de poder, al Estado constitucional en el
que la Constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la
autoridad y la estructura del poder(Ávila Santamaría, 2011). Los ecuatorianos dejaron
de vivir en el Estado de derecho y empezaron a vivir en el Estado constitucional de
derechos y justicia.
La Constitución de 1998 pretendía un “Estado social de derecho, soberano,
unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico” de acuerdo a su
primer artículo. Mientras que el artículo 1 de la Constitución de 2008 impuso un
“Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente unitario, intercultural, plurinacional y laico”.
El reconocimiento del Estado constitucional otorga mayor fuerza al principio de
supremacía constitucional tanto desde la perspectiva jurídica en tanto amplía los
elementos descriptivos, prescriptivos y axiológicos del sistema jurídico, como desde la
perspectiva política pues responde a una coyuntura social pujante por un nuevo modelo
estatal.
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Siendo que la supremacía constitucional es un axioma vigente en el sistema
jurídico ecuatoriano e implica que la Constitución prevalece sobre todo el ordenamiento
jurídico pero principalmente que ninguna disposición de las leyes, decretos, ordenanzas,
sentencias, resoluciones, negocios jurídicos, etc., puede oponerse a ella, es interesante
conocer el desarrollo del principio de supremacía constitucional en la historia del
constitucionalismo ecuatoriano.
Constitución Postulado Presupuesto de validez
de las normas
1830 Art. 73.- Se
conservarán en su fuerza y
vigor las leyes civiles y
orgánicas que rigen al
presente en la parte que no se
opongan a los principios aquí
sancionados y en cuanto
contribuyan a facilitar el
cumplimiento de esta
Constitución.
Dependencia de la
conformidad con la
Constitución.
1835 Art. 112.- Se declaran
en su fuerza y vigor todas las
leyes y decretos que rigen al
presente, en cuanto no se
opongan a esta Constitución,
o a los decretos y leyes que
haya expedido, o expida la
presente Convención.
Dependencia de la
conformidad con la
Constitución.
1843 Art. 111.- Se declaran
en su fuerza y vigor todas las
leyes, y decretos, que rigen en
la República, en cuanto no se
Dependencia de la
conformidad con la
Constitución.
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opongan a esta Constitución,
o a los decretos y leyes que
haya expedido, o expida la
presente Convención.
1845
Art. 139.- Toda ley
que se oponga a esta
Constitución, no tendrá
efecto.
La oposición a la
Constitución invalida.
1851 Art. 135.- Toda ley
que se oponga a esta
Constitución no tendrá efecto.
La oposición a la
Constitución invalida.
1852 No se pronuncia sobre la
supremacía constitucional.
1861 No se pronuncia sobre la
supremacía constitucional.
1869 No se pronuncia sobre la
supremacía constitucional.
1878 Art. 105.- No se
ejecutarán los acuerdos
municipales en todo lo que se
oponga a la Constitución o a
las leyes; y. caso que sobre
esta materia se suscitare
alguna controversia entre la
Municipalidad y la autoridad
política se decidirá por la
Corte Suprema de Justicia.
Restringida
1884 Art. 119.- No se
ejecutarán los acuerdos
municipales en lo que se
Restringida
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oponga a la Constitución o a
las leyes; y a suscitarse
controversia sobre esta
materia, entra la
Municipalidad y la autoridad
política, se decidirá por la
Corte Suprema.
1897 Art. 132.- La
Constitución es la Suprema
Ley de la República, y
cualesquiera leyes
secundarias, decretos,
reglamentos, órdenes,
disposiciones o tratados
públicos que estuvieren en
contradicción, o se apartaren
de su texto no surtirán efecto
alguno.
Plena
Con excepción de las constituciones de 1852, 1861 y 1869 en las que no se
encuentra pronunciamiento sobre la supremacía, a lo largo del constitucionalismo
ecuatoriano el principio ha estado presente con mayores o menores limitaciones. Es
partir de 1897 que se configura plenamente en el orden jurídico nacional el principio de
supremacía constitucional. Las constituciones que le siguieron incorporaron textos más
precisos hasta la proposición actualmente vigente: “La Constitución es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. (…)”
El artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador consagra el
principio de supremacía constitucional en el derecho positivo ecuatoriano pero además
contiene presupuestos y mecanismos de control para garantizar su cumplimiento, como
se hablará más adelante.
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2.- Estructura escalonada del orden jurídico.
Hablar de “supremacía” constitucional supone la existencia de un jerarquía entre
las normas porque si bien el ordenamiento jurídico es un todo que debe ser interpretado
y aplicado como tal, existe una jerarquía lógica normativa.
La supremacía constitucional es el fundamento del ordenamiento jurídico basado
en reglas y principios que deben estar relacionados entre ellos de manera racional,
ordenada y jerarquizada pues debe existir, entre las normas, tanto coordinación como
subordinación para que se trate de un “ordenamiento jurídico”. Como lo explica Kelsen
“no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas unas al lado de las
otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas”(Kelsen,
1964).
Es lo que se conoce como la “pirámide de Kelsen” en la que se ubican las
distintas normas para dar orden al sistema jurídico. En el plano más alto se encuentra la
norma constitucional y va disminuyendo conforme a su generalidad.
El antecedente a la actual “pirámide de Kelsen” fue la diferenciación que hizo
Tomás de Aquino (1224-1274) entre la ley natural y la ley humana. Al relacionar la ley
eterna e inmutable con aquella que aprueban los humanos en el parlamento aseveró que
la ley humana deriva de la ley natural como conclusión de sus principios o para precisar
puntos indeterminados.
Hans Kelsen (1881-1973) fundó la “Teoría Pura del Derecho” como la más
importante expresión del positivismo normativo. Según esta doctrina, el derecho se
desarrolla a partir de los principios sentados en la norma fundamental, sobre la ley y
hacia la aplicación del derecho a casos concretos.
El pensador jurídico austríaco, en su análisis sobre la naturaleza de los sistemas
jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior.
Premisa que respalda el esquema jurídico ordenado y jerarquizado. A partir de esta idea,
se construyó toda una doctrina de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico. Es
por esto que se le ha atribuido a Kelsen la pirámide normativa.
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Kelsen no desarrolló la idea de norma fundamental pero afirmaba que debe
haber un asentamiento de validez del sistema jurídico; una norma a la que todas
regresen. Luego está el problema de determinar cuál será la norma o el nivel en que se
asiente el ordenamiento, al respecto en “Problemas Centrales de la Teoría Pura del
Derecho” Robert Walter sostuvo que “constantemente es más o menos arbitrario en
que punto ha de comenzar la continuidad de la construcción jurídica”(Walter, 2001).
Finalmente, Kelsen resolvió por una “norma hipotética” que sería una norma anterior al
derecho positivo y no obligatoria.
La articulación de las normas en una estructura escalonada fue comparada por
Adolf Merkl (1890-1970) con una pirámide; de ahí el origen del apelativo “pirámide de
Kelsen” que simboliza la estructura jerárquica del orden jurídico. Se considera que el
trabajo de Merkl fue mucho más aplicable a la práctica a diferencia de los abstractos
esquemas mentales de Kelsen. El mismo Kelsen admitió que “el mérito de haber
concebido y expuesto el orden jurídico como un sistema genético de normas de derecho
que van concretándose gradualmente desde la Constitución, pasando por la ley y el
decreto y demás fases intermedias, hasta los actos jurídicos individuales de ejecución,
corresponde a Adolf Merkl”(Walter, 2001).
Del estudio de la estructura escalona del ordenamiento jurídico, se desprende
que cada norma depende de otra conforme a su posición en la pirámide de jerarquía.
Dicha estructura refleja el fundamento de validez de las normas a manera de escalafón
de regresiones que culmina en el grado más alto o norma fundamental y razón de
validez de todo el orden jurídico. El jurista ecuatoriano Luis Fernando Torres explica
que la solidez del ordenamiento jurídico sucede cuando todas las normas derivan y se
fundamentan en la Constitución:
“La estructura adquiere solidez cuando las normas jurídicas se encuentran
enlazadas por relaciones de fundamentación o derivación. (…) En la Constitución o
norma fundamental se agotan todas las normas. Es ella la que da validez al orden
jurídico”(Torres, 1987)
Arthur Kaufmann (1923-2001) distingue tres escalones del orden jurídico:
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1. Principios jurídicos generales y abstractos;
2. Reglas o normas jurídicas; y,
3. Derecho concreto.
A partir de tal gradación postula que ninguna regla jurídica puede instaurarse sin
un principio jurídico así como ninguna decisión puede establecerse sin una regla
jurídica; y, que ninguna regla jurídica se propone, simplemente, sobre la base de un
principio jurídico así como ninguna decisión jurídica se puede dar en sola observancia
de la regla jurídica(Kaufmann, 2002).
Kaufmann expone, por un lado, que cada una de las gradaciones del
ordenamiento es necesaria y por tanto imprescindible pues no es posible el derecho
concreto a un caso sin una norma jurídica tanto como no es posible la norma sin
anteceder los principios fundamentales que la sustenten. Por otro lado, refiere que
ninguna norma se deduce sin más de la anterior puesto que el ordenamiento debe
comprenderse en su conjunto.
En el ordenamiento jurídico hay una multiplicidad de normas cuya validez
jurídica se sustenta en otra norma de jerarquía superior. La estructura escalonada
siempre se deduce del mismo ordenamiento jurídico por lo que los expositores de la
teoría pura del derecho se refieren a la “formación escalonada según condicionalidad
jurídica”.
La estructura piramidal en la que se jerarquizan preceptos que regulan la
producción de otros preceptos, se sujeta a las siguientes características:
Relación de supra y sub ordenación entra las normas;
La norma superior determina la creación de la inferior; y,
Existe unidad en el ordenamiento porque una norma determina a otra en una
circunstancia denominada “de regressus”.
El sistema jurídico jerárquico protege la armonía entre las normas gracias al
condicionamiento de derivación de norma superior, pero sobre todo asegura el principio
de supremacía constitucional.
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El artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador ratifica la
supremacía constitucional cuando dispone que en caso de conflicto entre normas de
distinta jerarquía se resolverá mediante la aplicación de la norma de jerarquía superior
que en última instancia, en cualquier caso, será la Constitución; y, establece el orden
jerárquico para aplicación de las normas:
La Constitución tiene un papel fundamental en la estructura escalonada del
ordenamiento jurídico ya que es imprescindible para dar orden al derecho positivo. Es
así que está en la cúspide, con una dimensión jurídica y otra política; y como tal es el
parámetro axiológico para todo el orden jurídico.
Luego, la Constitución ubica a los tratados y convenciones internacionales que
deberán sujetarse a la norma fundamental; a las leyes orgánicas; leyes ordinarias; las
normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos.
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3.- Presupuestos de la Supremacía Constitucional
En el siguiente apartado se expondrán los principales presupuestos,
doctrinariamente aceptados, para la vigencia del principio de supremacía constitucional:
3.1.- Rigidez de la Constitución
La Constitución, para precautelar el principio de supremacía, debe ser rígida en
cuanto a su “reformabilidad”. Lo que indica que para llevar a cabo reformas a los
derechos, principios o instituciones consagrados en la Constitución es necesario un
procedimiento especial, como medida para evitar que la norma fundamental se altere del
mismo modo que cualquier otra norma. Se entiende que cuanto más difícil sea alterar el
texto constitucional mayor fortaleza tendrá el modelo constitucional y en consecuencia,
el principio de supremacía.
La Carta Magna para colocarse como ley suprema debe ser inmodificable por
medios ordinarios tal como se expresó en el famoso caso “Marbury v. Madison” en el
que el juez Marshall dijo:
“La Constitución es o bien una ley suprema y soberana, no susceptible de ser
modificada por medios ordinarios, o bien está a nivel de las leyes ordinarias y, como
todas las otras leyes puede ser modificada cuando la Legislatura le plazca. Si la
primera parte de la alternativa es cierta, una Ley contraria a la Constitución no es una
Ley; si la segunda parte es exacta, entonces las constituciones escritas son tentativas
absurdas por parte del pueblo para limitar un poder que en su propia naturaleza es
ilimitable”.
Ésta sentencia de 1803, dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
cuyo autor, como queda dicho fue el Juez Marshall constituye un hito en la
jurisprudencia del Estado democrático y constitucional en la empresa del control del
poder por haber planteado la teoría de la supremacía poniendo de manifiesto la
existencia de un derecho superior expresado en la Constitución que se encuentra sobre
las leyes aprobadas por la legislatura, las que no le podrán ser contrarias.
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Con la sentencia del caso “Marbury v. Madison”, el Juez Marshall consagró el
principio de la supremacía jurídica de la Constitución que obliga a todas las otras
normas a ordenarse por debajo de manera jerárquica para dar sentido de unidad al
sistema.
En su estudio sobre el control de la constitucionalidad en el Ecuador, Luis
Fernando Torres reflexiona sobre el carácter esencial de la rigidez para la jerarquía
normativa y predominancia constitucional:
“Solamente en las constituciones rígidas se plantea la cuestión de la
incompatibilidad entre la ley fundamental y las leyes ordinarias; en los sistemas de
Constitución flexible esa posibilidad no existe, pues todas las leyes dictadas por el
parlamento son constitucionales”(Torres, 1987).
Con esta reflexión, cabe distinguir a los sistemas constitucionales rígidos (como
el ecuatoriano) del sistema jurídico flexible inglés en el que no existe una Constitución
escrita de jerarquía superior a las leyes ordinarias sino un conjunto de normas no
codificadas que el parlamento puede modificar libremente. En tanto queel sistema
americano, cuenta con Constitución rígida y necesariamente escrita (de hecho, el mismo
juez Marshall considera a la constitución escrita como la más grande conquista de las
instituciones políticas) en la que se exige un poder constituyente para dictar las reglas
fundamentales e impide a los órganos constituidos dictarlas o reformarlas por
procedimientos ordinarios. En Inglaterra se ve el modelo más claro de constituciones
flexibles mientras que en Estados Unidos el de constituciones rígidas que ha seguido el
Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador establece un procedimiento rígido
para su reforma y lo diferencia claramente del proceso tanto de aprobación como
reforma de las leyes en general.
El hecho de instaurar procedimientos distintos para reformar la Constitución y
las leyes ordinarias cumple con impedir a los poderes constituidos modificar los
elementos esenciales del Estado (preservándolos en el tiempo) y ratifica la
supralegalidad formal, es decir la cualidad de “norma de las normas” que tiene la
Constitución porque, a pesar de ser una regla jurídica, es superior a todas las demás.
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3.2.- Órgano Independiente de Control
La doctrina constitucional concuerda en el carácter indispensable de la
existencia de un órgano independiente que defienda la Constitución y la conformidad
del ordenamiento jurídico respecto a ella. La argumentación se conduce por el ámbito
político como garantía del Estado de Derecho y también por el ámbito netamente
jurídico, como protección de la unidad y armonía del ordenamiento.
La Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (Ecuador, 2009)
publicada en el Suplemento del Registro Oficial 52 de 22 de octubre de 2009, en sus
considerandos, refiere que la justicia constitucional es una herramienta eficaz e idónea
para hacer realidad las exigencias del texto constitucional, para asegurar la vigencia del
principio democrático y para controlar eficazmente la actividad de los poderes públicos
y de los particulares.
Desde la perspectiva política, la justicia constitucional se entiende como un
ingenio de frenos y contrapesos en el Estado de Derecho para precautelar la democracia.
El Presidente del Tribunal Constitucional de Chile, Marcelo Venegas Palacios, en su
discurso del 26 de octubre de 2009 en la inauguración del seminario “La Nueva Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional” fue enfático en decir que “creo que es difícil
concebir una democracia verdadera y la vigencia efectiva del Estado de Derecho sin
una jurisdicción constitucional capaz de encarnar un sistema confiable de solución de
conflictos constitucionales”.
Si se deja de lado la importancia política, lo cierto es que desde el punto de vista
jurídico, la jurisdicción constitucional, autónoma e independiente es el mejor resguardo
de la supremacía constitucional tanto en el sentido de la plena vigencia del texto como
en el contraste de todas las normas de menor jerarquía. En este punto, es preciso
reflexionar sobre la independencia que proviene de hacer un análisis jurídico de los
temas, en contraposición a aquellos órganos esencialmente políticos que, por
consiguiente, no son independientes del poder político. El doctor en Jurisprudencia y
Politólogo, Augustín Grijalva Jiménez, muestra su conformidad con lo dicho en un
artículo para la Corte Constitucional de Transición, en que examina la independencia,
acceso y eficiencia de justicia constitucional: “Una Corte Constitucional es más
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independiente cuando puede establecer su posición jurídica de la Constitución, incluso
contra la posición de otras funciones del Estado y con una baja probabilidad de
drásticas retaliaciones políticas por parte del Congreso, el Presidente o los partidos
políticos” (Grivalja, 2012).
En el modelo de control constitucional de Hans Kelsen se propone un órgano
independiente del Legislativo para que actúe como “legislador negativo” lo que quiere
decir, con la capacidad para expulsar del orden jurídico normas inconstitucionales.
La jurisdicción constitucional debe velar por la integridad y primacía de la Carta
Magna y asegurar que todos los poderes públicos, entre los que evidentemente está el
Legislativo, sujeten sus actos a los principios, normas y valores constitucionales. No
cabe duda de que la potestad de declarar una ley como inconstitucional asegura la
supremacía de la Constitución. En este sentido, el órgano de control constitucional,
llámese “Tribunal” o “Corte” según corresponda, debe ser una entidad del Estado,
autónoma e independiente de cualquier otro poder o autoridad.
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Corte Constitucional es el máximo
órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta
materia. El artículo 170 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional instituye el carácter de autónomo e independiente respecto a los poderes
públicos.
La Corte Constitucional está integrada por nueve miembros designados por una
comisión calificadora conformada por dos personas nombradas por cada una de las
funciones Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social a través de un
proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. Las
funciones también presentan las candidaturas. Quienes son designados miembros de la
Corte Constitucional desempeñan sus cargos por un periodo de nueve años, sin
reelección inmediata y son renovados por tercios cada tres años.
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4.- Control Constitucional
El principio de supremacía constitucional implica el control porque hablar de tal
postulado no tendría ningún sentido sin el resguardo respectivo. Así lo expresa Luis
Fernando Torres: “Para que los principios constitucionales no sean meras
elucubraciones, se han ideado mecanismos que aseguren su vigencia: el control
constitucional”(Torres, 1987).
Entendemos por control constitucional a la defensa de la supremacía
constitucional que se lleva a cabo confrontando las leyes y los actos con la
Constitución; y cuyo objetivo es garantizar tanto el cumplimiento como la estabilidad
de las reglas y derechos fundamentales.
El control constitucional es un vasto tema con mucho debate doctrinario y
jurisprudencial que excede el alcance del presente estudio por lo que se abordarán
únicamente los elementos fundamentales que permitan contextualizar la materia
principal del estudio.
El sistema constitucional ecuatoriano contiene una suerte de sistema mixto de
control constitucional porque si bien la Corte Constitucional es el único órgano
habilitado para declarar la inconstitucionalidad, los jueces que tengan duda sobre la
constitucionalidad de una norma suspenderán la causa para remitirla a la Corte
Constitucional. De hecho, incluso funcionario administrativos podrían omitir la
aplicación de una norma ante dudas sobre su constitucionalidad. Aunque existe debate
sobre si el modelo constitucional ecuatoriano es concentrado o difuso, la propia Corte
Constitucional lo calificó como mixto en sus respuestas sobre normatividad para la
Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional(Ecuador C. C., 2014).
Es importante explicar que la Corte Constitucional resuelve en abstracto es decir
que analiza el contenido sin resolver casos concretos. La constitucionalidad de la norma
es analizada sin consideración a hechos o situaciones específicas, así lo explica
Guerrero del Pozo: “Cuando nos referimos al control concreto, en contraposición al
abstracto, hacemos referencia a una modalidad de control de control constitucional
que se caracteriza porque se analiza la norma en relación con el caso concreto que se
16
está discutiendo”(Guerrero del Pozo, 2012). Para Guerrero del Pozo, el control
abstracto no es otra cosa que el examen de constitucionalidad de una norma sin
individualizarla haciendo referencia a un caso concreto. Por lo tanto, la interpretación
que haga la Corte será aplicable para todos los casos, erga omnes.
De acuerdo, a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, el control abstracto se regirá por los siguientes principios:
Control integral, el análisis deberá hacerse observando la totalidad de la
Constitución, incluyendo disposiciones no invocadas en la demanda. Este
principio llama a la defensa oficiosa del texto constitucional por parte de la
Corte e implica que una vez tramitada la acción de inconstitucionalidad de una
norma no habrá lugar a otra acción del mismo tipo aun cuando se sustente en
otros preceptos constitucionales porque se presume que la Corte Constitucional
analizó la primera acción a la luz de la Constitución en su conjunto.
Presunción de constitucionalidad de las disposiciones jurídicas. Partir de la idea
de que toda norma del ordenamiento es constitucional entraña la obligación de
agotar el análisis de constitucional para desvirtuar su constitucionalidad sobre
una certeza de contradicción. Por consiguiente, en caso de duda no se declarará
la inconstitucionalidad.
In dubio pro legislatore, contiene la obligación de no declarar la
inconstitucionalidad en casos de duda y pugnar por la permanencia de la
normativa en el sistema jurídico vigente.
Permanencia de las disposiciones en el ordenamiento jurídico, principio de
acuerdo al cual, el examen de constitucionalidad debe orientarse a preservar la
permanencia de las normas.
Interpretación conforme, se podrá fijar una interpretación obligatoria de la
norma que será conforme a la Constitución sobre todo con el afán de dar
cumplimiento al principio de permanencia en el ordenamiento jurídico.
17
De los principios anteriores se deriva que la declaratoria de inconstitucionalidad
será el último recurso. Existen alternativas como las sentencias interpretativas
que limitan el contenido así como sentencias manipulativas que corrige el texto.
Instrumentalidad de las formas y procedimientos, implica que solo será
inconstitucional la norma que vulnere procedimientos de producción normativa
cuando transgreda los fines o principios para los que fue concebida.
Control constitucional de normas derogadas aplica cuando las normas derogadas
puedan tener efectos contrarios a la Constitución.
Configuración de unidad normativa cuando la disposición impugnada como
inconstitucional está reproducida en otros textos; cuando no es posible fallar
sobre la disposición; y, cuando la norma impugnada es consecuencia directa de
otra norma que no ha sido impugnada.
Toda ley viciada sea por el fondo o por la forma es materia impugnable y, por lo
tanto, susceptible de control constitucional para verificar que se ajuste material y
formalmente a las pretensiones del texto constitucional. Al fondo, en atención a los
principios de justicia constitucional y los métodos de interpretación establecidos en la
Ley, para asegurar la congruencia sustantiva con la Constitución. En tanto que, por la
forma, cuando se ha viciado el procedimiento previsto para su formación. De acuerdo al
Artículo 114 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
el control formal de constitucionalidad tendrá en cuenta las reglas y principios de la
Carta Magna y la Ley Orgánica de la Función Legislativa así como los principios de
publicidad y unidad de materia.
Lo propio establece la Constitución:
“Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la
ley, las siguientes atribuciones:
(…) 2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el
fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por
18
órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá
como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.”(énfasis añadido)
La acción de inconstitucionalidad es el mecanismo procesal para hacer cumplir
el principio de supremacía constitucional; el mecanismo de control constitucional por
excelencia.
El orden jurídico nacional reconoce y garantiza la acción de inconstitucionalidad
para la que será competente la Corte Constitucional. Se trata de una acción pública que
puede ser propuesta por cualquier persona para que la Corte Constitucional resuelva
sobre la constitucionalidad de cualquier acto normativo de carácter general y cualquier
acto administrativo con efectos generales. El proceso termina con la declaración de
constitucionalidad o inconstitucionalidad que se erige como la evidencia de la relación
intrínseca entre el control constitucional y la eficacia del principio de supremacía
constitucional.
Dado que la supremacía debe ser afirmada tanto en el control de
constitucionalidad como por la hermenéutica de la legislación infra constitucional, no
basta con anunciar la inconformidad con la Constitución para dejar sin efecto la norma;
es necesario que se determine el alcance de los efectos jurídicos de la declaratoria.
“Se puede producir diferentes efectos: i) Eliminar la norma cuando exista
incompatibilidad con la Constitución, es decir, la expulsión del ordenamiento jurídico
de la norma; ii) Declarar la norma conforme a la Constitución, en ese caso se
mantendrá su vigencia; iii) Cuando no se ha desarrollado una norma, teniendo por
deber hacerlo, se declarará la omisión constitucional; y, iv) La Corte Constitucional
podrá emitir las denominadas sentencias modulatorias, a fin de preservar la norma
acusada de inconstitucional, sin menoscabo, de que del examen de constitucionalidad
por el fondo se desprenda la necesidad de realizar ciertos cambios para que la norma
se encuentre de conformidad con la Constitución”(Sentencia No.006-13-SIN-CC,
2013)
La jurisprudencia constitucional ecuatoriana se ha caracterizado por considerar a
la declaratoria de inconstitucionalidad como el último recurso, en atención a los
19
principios de presunción de constitucionalidad de las normas, in dubio pro legislatore y
permanencia de las disposiciones en el ordenamiento jurídico. Lo expuesto se evidencia,
por ejemplo en las siguientes sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador: 0009-
13-SIN-CC; 048-13-SCN-CC; 0001-13-SIN-CC; 0002-13-SIN-CC; 005-13-SIN-CC;
06-13-SIN-CC; 0007-13-SIN-CC; y, 0008-13-SIN-CC. Dichas sentencias están
disponibles en la base de datos de sentencias emitidas por la Corte Constitucional desde
2008 (Ecuador C. C.)
Como se ha explicado en éste capítulo, la Constitución tiene un fundamento
político que se “positiviza” en el contenido sustantivo de la norma suprema sobre la
base del que se debe desarrollar la normativa secundaria. Se instituye una jerarquía
escalonada de las normas que implica que la validez de las leyes está en fundamentarse
y respetar la Constitución.
La Constitución ecuatoriana de 2008 no sólo reconoció el principio de
supremacía constitucional sino que fue más allá para imponer toda una estructura que
incluyó la rigidez, con el establecimiento de un proceso especial de reforma; y, la
existencia de una Corte Constitucional, como órgano independiente facultado de llevar
a cabo el control constitucional.
20
CAPITULO II
LEY ORGÁNICA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES
En el marco jurídico de un Estado constitucional de derechos y justicia, en el
que se reconoce la supremacía constitucional ante el ordenamiento jurídico, se presentó,
aprobó y publicó en el Suplemento del Registro Oficial No.797 de 26 de septiembre de
2012, la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales.
El Estado constitucional de derechos y justicia pretende la unidad y coherencia
del ordenamiento jurídico en su conjunto; en este sentido, es necesario un adecuado y
permanente control constitucional que permita identificar y eliminar las
incompatibilidades normativas.
En este contexto, es pertinente analizar la conformidad que guarda la Ley
Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales con la Constitución de la República del
Ecuador aprobada por voluntad popular y publicada en el Registro Oficial No.449 de 20
de octubre de 2008, tanto por la forma como por el fondo.
1.- Antecedentes a la promulgación.
El proyecto de Ley para la Defensa de los Derechos Laborales fue presentado,
con carácter económico urgente, mediante Oficio No.T.6456-SNJ-12-756 firmado por
el Presidente de la República, Rafael Correa Delgado, el 28 de junio de 2012 y recibido
en la Asamblea Nacional el 02 de julio siguiente.
El Consejo de Administración Legislativa (CAL), en sesión del 03 de julio de
2012, resolvió por mayoría calificar el proyecto de Ley por considerar que cumplía con
todos los requisitos que establece para el efecto la Ley Orgánica de la Función
Legislativa, éstos son:
1. Que se refiera a una sola materia, sin perjuicio de los cuerpos legales a los que
afecte;
2. Que contenga exposición de motivos y articulado; y,
3. Que cumpla los requisitos constitucionales para iniciativa legislativa.
21
El CAL ratificó el carácter de urgente en materia económica y decidió que sea
tramitado por la Comisión Especializada del Régimen Económico y Tributario y su
Regulación y Control.
De acuerdo a las actas contenidas en el Archivo de la Biblioteca de la Asamblea
Nacional, la referida Comisión avocó conocimiento del proyecto el día 04 de julio de
2012 y lo debatió con el Ministro de Relaciones Laborales, Francisco Vacas; dos días
después realizó un foro de socialización al que asistieron ex trabajadores de casinos, la
Gerente de la red Socio Empleo y representantes de la Cámara de Industrias y
Producción. El día 09 de julio se instaló la sesión No.141 en la que se recibió a los
Directores Nacionales del Servicio de Rentas Internas.
El día 11 de julio de 2012 se presentó a la Presidencia de la Asamblea Nacional
el informe de mayoría para el primer debate en el que se asevera que el proyecto
presentado por el Ejecutivo “establece varios aspectos relacionados a la defensa de los
derechos laborales”; busca garantizar la seguridad social de los trabajadores; procura
evitar la interposición de figuras jurídicas que impiden o retardan el cumplimiento de
las obligaciones de los trabajadores; y, que el Ministerio de Relaciones Laborales, por
única vez, cancelará las indemnizaciones que les corresponden a los trabajadores de los
casinos cerrados “pero estableciendo con claridad que dicho Ministerio se subrogue en
todos los derechos de los trabajadores para con los ex empleadores de los casinos, a fin
de recuperar el dinero (…)”
El verdadero aporte del informe fue elevar el rango de Ley a “orgánica”
argumentando que se cumple con lo dispuesto por el artículo 133 de la Constitución,
pero sobre todo porque dicha condición era necesaria para hacer efectiva la normativa
propuesta en tanto una ley ordinaria no puede reformar una leyes orgánicas como son el
Código de Trabajo, el Código Civil y el Código Tributario.
El mismo 11 de julio de 2012 fue presentado a la Presidencia de la Asamblea
Nacional el informe de minoría al proyecto. El informe calificó como erróneo al
carácter económico urgente pues en la exposición de motivos del Ejecutivo no se
encontró argumentación que sustente la pertinencia de calificar a la normativa propuesta
como tal. Sostuvo que la exposición de motivos expresa el ámbito laboral; en este
22
sentido, objetó que se tramite por la Comisión Especializada del Régimen Económico y
Tributario y su Regulación y Control, sugiriendo que habría sido más adecuado el
tratamiento por parte de la Comisión de los Derechos de los Trabajadores.
El informe de minoría asegura que los abusos de los empleadores a los que se
refiere el proyecto presentado por el Presidente y el desempleo de miles de
ecuatorianos, se deben a la intención de remediar la “inexplicable medida política” de
cerrar casinos y salas de juego. Acusa a la Ley de tener dedicatoria a una sola empresa y
discrepa con que los abusos de empresarios sean argumentos válidos para las medidas
que se pretende tomar.
Finalmente, considera que la norma contiene expresiones subjetivas atentatorias
a la seguridad jurídica y que también es incompatible con el derecho a la defensa y el
derecho a la propiedad, entre otros. En consecuencia de lo expuesto, solicita el archivo
del proyecto.
El 20 de julio de 2012, en sesión No.176 el Pleno de la Asamblea Nacional
enfrentó el primer debate. Previo a la elaboración del informe para segundo debate, la
Comisión recibió observaciones al proyecto así como los comentarios del
Vicepresidente Ejecutivo de la Cámara de Industrias de Cuenca y del Director Jurídico
de la Cámara de Industrias y Producción.
El informe de mayoría para segundo debate se presentó el 25 de julio de 2012 a
la Presidencia de la Asamblea Nacional en los siguientes términos:
Precisó que la obligación solidaria solo puede corresponder a quienes pueden
ser obligados por Ley ya que el proyecto no limitaba el alcance para sujetos
obligados;
Determinó que en lo que corresponde a medidas precautelares que se dicten
contra bienes a nombre de terceros pero con indicio de pertenecer al obligado,
deberá hacerse constar en el proceso con la motivación respectiva;
Incorporó la definición de abuso del derecho, según dice, para aclarar cuando se
puede aplicar la categoría jurídica;
23
Incluyó una disposición por la que se obliga al Estado a repetir en contra de los
funcionarios y ex funcionarios del SRI, IESS, Ministerio de Relaciones
Laborales, entre otras; y,
Agregó que el Ministerio de Relaciones Laborales, para cumplir con las
indemnizaciones debidas a los ex trabajadores de los negocios de juegos de
azar, deberá iniciar procesos coactivos contra los ex empleadores en el término
de 60 días desde la promulgación de la Ley. Esto, en razón de que,
originalmente, el proyecto presentado por el Ejecutivo no contemplaba el inicio
de procesos coactivos en contra de los ex empleadores y se limitaba a disponer
el pago de las indemnizaciones laborales a que se encontraban obligados. El
texto original planteado por el Presidente fue el siguiente:
“El Estado ecuatoriano, a través del Ministerio de Relaciones Laborales, de
manera excepcional, y por esta única ocasión, previo informe sumario, con liquidación
y resolución efectuados por el respectivo Director Regional del Trabajo de la
jurisdicción correspondiente, procederá al pago de las indemnizaciones a que se
encuentran obligados los empleadores de casinos y demás salas de juego, en favor de
sus respectivos trabajadores, con ocasión de la culminación de sus actividades, en
virtud de la disposición del mandato popular del 7 mayo de 2011, por el que se
prohibió los negocios dedicados a juegos de azar.”
El 24 de julio de 2012, se ratificó ante la Presidencia de la Asamblea Nacional,
el informe de minoría elaborado para el primer debate.
El día 31 de julio de 2012 se instaló la sesión No.179 del Pleno de la Asamblea
Nacional. Se sometió a votación la aprobación del Proyecto de Ley Orgánica para la
Defensa de los Derechos Laborales calificado como urgente en materia económica. El
resumen de la votación es el siguiente:
24
El siguiente fue el resultado de la reconsideración de la votación la aprobación
del Proyecto de Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales calificado
como urgente en materia económica:
25
Fue así como la Asamblea Nacional aprobó el proyecto de Ley Orgánica para la
Defensa de los Derechos Laborales con 72 votos, que ese mismo día se recibió en el
Palacio de Carondelet a fin de que el Presidente de la República presente objeciones, en
caso de tenerlas.
El 24 de agosto de 2012, el Presidente Constitucional de la República presentó
su objeción parcial al proyecto de ley con el contenido que se describe a continuación:
Aclara que la Ley debe referirse a “Tribunales de lo Contencioso Tributario” y
no al “Tribunal Distrital de lo Fiscal”;
Rechaza el concepto propuesto de abuso del derecho por considerar innecesario
que se otorgue de una atribución a los jueces en una definición que se incluirá
entre las reglas interpretativas del de la Ley, mismas que constan en el Código
Civil. El texto aprobado en segundo debate fue el siguiente:
“Constituye abuso del derecho, cuando su titular excede de modo manifiesto los
límites impuestos por la buena fe o por la finalidad social o económica del derecho; en
éstos casos, la jueza o juez podrá despojar de toda formalidad a los actos jurídicos a
efectos de establecer la conducta antisocial de una persona”
El Ejecutivo modificó la redacción tanto eliminando la atribución de los jueces
como transformando la categoría teleológica originalmente establecida en el artículo y
aseguró que se mejoraría la definición si se la exponía de la siguiente manera:
26
“Constituye abuso del derecho cuando su titular excede irrazonablemente y de
modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se desvíen, deliberada y
voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico”
Precisa la subrogación de Ministerio de Relaciones Laborales como acreedor de
las obligaciones y con el ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 1
y 2 de la Ley;
Limita el plazo para afiliación extemporánea y habilita el pago de títulos de
crédito no cancelados al IESS; y,
Advierte que, con el texto aprobado por la Asamblea Nacional, el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social debería encargarse de otorgar prestaciones aún
cuando se perjudica su patrimonio y en desmedro de los afiliados por lo que
agrega una disposición reformatoria.
Por mandato constitucional contenido en el artículo 138 de la norma
fundamental, la Asamblea Nacional debió examinar, en un solo debate, la objeción
parcial en el plazo de treinta días contados desde su presentación. Por tratarse de una
objeción parcial, el legislativo podía allanarse al veto con el voto mayoritario de los
asistentes o ratificarse en el texto con el voto de las dos terceras partes de sus miembros.
En la sesión No.187 del Pleno de la Asamblea Nacional, el 20 de septiembre de
2012, se sometió a votación el allanamiento al veto del Ejecutivo pero los votos
resultaron insuficiente por cuanto no alcanzaron a la mayoría de los presentes:
27
Tampoco los votos fueron suficientes en la ratificación de la votación para
allanamiento al veto.
28
El día 24 de septiembre, el Secretario Nacional Jurídico solicitó al Secretario
General de la Asamblea Nacional, certificar si se realizó debate para analizar la
objeción parcial y si en dicho debate la función legislativa se allanó o se ratificó en el
texto. Al día siguiente el Secretario General de la Asamblea Nacional certificó que el
Pleno de la Asamblea conoció y debatió la objeción parcial pero que no se pronunció ni
por el allanamiento ni por la ratificación del texto. Ese mismo día, el Secretario
Nacional Jurídico remitió al Registro Oficial la Ley Orgánica para la Defensa de los
Derechos Laborales (con las incorporaciones de la objeción parcial) para su publicación
como Ley de la República, en virtud de la falta de pronunciamiento legislativo dentro
del plazo otorgado por la Constitución.
De esta forma, la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales entró
en vigencia por el imperio de la ley, y más precisamente por el imperio de la
Constitución, el 26 de septiembre de 2012.
2.- Exposición de motivos.
La exposición de motivos del proyecto de Ley para la Defensa de los Derechos
Laborales, presentado por el Presidente Constitucional de la República a la Asamblea
Nacional el día 02 de julio de 2012 argumenta la necesidad de normativa que regule y
haga efectivos los derechos de trabajadores que se han visto perjudicados por el
incumplimiento de las obligaciones laborales y seguridad social por parte de los
empleadores. Manifiesta que dicha necesidad ha sido expresada por trabajadores que
han salido a las calles para reclamar sus derechos y que, por lo tanto, debe darse una
reacción del Estado.
Declara que en el Ecuador ha existido una grave conflictividad laboral por la
falta de mecanismos de control y la mala fe de empleadores cuyas prácticas evasivas
han lesionado derechos laborales fundamentales. Tal actitud, calificada como
“reprochable”, va de la mano de la dificultad de determinar los ingresos reales de los
empleadores por lo que dice proponer normativa laboral y tributaria para permitir la
determinación exacta de utilidades a fin de resguardar a los trabajadores.
29
Para evidenciar el incumplimiento de obligaciones patronales en el país, se cita
el ejemplo de Cervecería Nacional y Cemento Nacional, casos en lo que se evidencia el
impago de utilidades correspondientes a varios períodos fiscales a los trabajadores de
las empresas.
Otras circunstancias aludidas son las jornadas laborales de las trabajadoras y los
trabajadores domésticos; la falta de acceso a una seguridad social de calidad; la
obligación de establecimiento de guardería para las empresas con 50 o más empleados:
y, a los trabajadores perjudicados por la obligación de cierre de los negocios de juegos
de azar, en cumplimiento al mandato popular de 07 de mayo de 2011. Sobre estos
puntos, es necesario precisar:
Al tiempo de la presentación del proyecto estaba vigente el artículo 269 del
Código del Trabajo que limitaba el derecho de los domésticos a un día de
descanso por cada dos semanas de trabajo; y, otorgaba quince días de vacación
anual con remuneración a quienes hubieran servido más de un año en la misma
casa. La exposición de motivos resalta la circunstancia como discriminatoria y
con grave afectación para los derechos laborales de las personas.
Expresa que la falta de acceso de los trabajadores a seguridad social de calidad
se debe, entre otras razones, al incumplimiento de las obligaciones patronales y
los mecanismos de evasión.
El artículo 155 del Código de Trabajo establece la obligación de brindar servicio
de guardería que tienen los empleadores de 50 o más trabajadores. Antes de la
Ley para la Defensa de los Derechos Laborales el artículo establecía la
reducción de la jornada laboral durante los nueve meses posteriores al parto para
aquellas mujeres que trabajaban donde no contaran con guarderías o centros de
cuidado infantil. La exposición de motivos consideró a la disposición como
injusta por solo considerar el derecho a la lactancia de aquellas madres que
trabajaren para empleadores que no cuenten con guardería.
30
El 07 de mayo de 2011 los ecuatorianos acudieron a una consulta popular cuya
pregunta 7 fue:
¿Está usted de acuerdo que en el país se prohíban los negocios dedicados a
juegos de azar, tales como casinos y salas de juego?
Cabe mencionar los resultados obtenidos que fueron los siguientes:
La exposición de motivos de la Ley denuncia el incumplimiento de las
obligaciones laborales por parte de los empleadores de negocios de juegos de azar que
se vieron en la obligación de cerrar tras la consulta. En este contexto, dispone la
intervención excepcional del Estado para cumplir con las obligaciones y perseguir el
reembolso.
En el Derecho Parlamentario ecuatoriano no hay precisión sobre el alcance que
debería tener la exposición de motivos de un proyecto de Ley, pero es posible remitirse
a las directrices de técnica normativa española publicadas en el Boletín Oficial del
Estado español el 29 de julio de 2005. Según las directrices españolas, la exposición de
motivos cumple la función de describir el contenido, objeto y finalidad de la Ley.
RESULTADOS
SÍ 45,77%
NO 41,68%
BLANCOS 7,10%
NULOS 5,45%
RESULTADOS PREGUNTA 7
SÍ
NO
BLANCOS
NULOS
31
La parte expositiva del proyecto de Ley para la Defensa de los Derechos
Laborales describe, sobre el contenido del texto, la supresión de la obligación de los
domésticos de trabajar treces días seguidos; anuncia la aplicación de medidas para
exigir con rigor el cumplimiento de las obligaciones patronales; sugiere que se
otorgarán iguales derechos a todas las madres sin considerar las condiciones de la
persona natural o jurídica para la que trabajen; y, refiere la intervención excepcional del
Estado para cumplir con las obligaciones laborales correspondientes a los negocios de
juegos de azar cerrados.
De manera implícita, determina como objeto al resguardo de derechos
fundamentales, específicamente derechos laborales; y, manifiesta enfáticamente que la
finalidad de la norma es evitar abusos por parte de los empleadores.
3.- Contenido de la ley.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales publicada en el
Registro Oficial No.707 Suplemento del 26 de septiembre de 2012 contiene siete
artículos, de los cuales 6 reforman otras normas por lo que es preciso calificar a la Ley
como eminentemente reformatoria; una disposición general; dos disposiciones
transitorias; y, una disposición reformatoria.
La Ley no contiene ninguna disposición por la que se establezca el objeto y el
ámbito de aplicación de la norma. Tampoco contiene definiciones que puedan
considerarse necesarias para una mejor comprensión de los términos que emplea a
excepción del artículo 7 por el que se define el “abuso de derecho” y se ordena la
inclusión, en el Código Civil, de la interpretación.
En la parte dispositiva se determina lo siguiente:
Extiende solidariamente a todos los obligados por ley, incluyendo herederos
mayores de edad que no hubieren aceptado la herencia con beneficio de
inventario, la jurisdicción coactiva de todas las instituciones del Estado, a las
que por ley les corresponda dicha jurisdicción.
32
Faculta ejercer la jurisdicción coactiva hasta el último nivel de propiedad, que
siempre recaerá sobre personas naturales, en el caso de persona jurídicas usadas
para defraudar.
Permite la disposición de medidas precautelares, en el ejercicio de la
jurisdicción coactiva y como atribución de las autoridades o jueces del trabajo
para ejecutar sentencias, no solo para el obligado principal y todos los obligados
por ley, incluyendo herederos mayores de edad que no hubieren aceptado la
herencia con beneficio de inventario; sino también respecto de bienes a nombre
de terceros sobre los que existan indicios de conocimiento público según los
cuales los bienes sean de propiedad de los obligados antes referidos.
Determina, añadiendo un inciso al artículo 178 del Código Tributario, que la
tercería excluyente no suspenderá la ejecución del embargo de bienes en uso de
la jurisdicción coactiva. El Tribunal de lo Contencioso Tributario podrá que la
tercería excluyente suspenda el embargo de bienes si existen indicios suficientes
de ilegitimidad del embargo.
Obliga a que el Servicio de Rentas Internas notifique a las autoridades del
trabajo sobre la determinación de utilidades, en todos los procesos que siga para
recaudación de tributos. Dichas autoridades se servirán de tal información para
las decisiones tanto jurídicas como administrativas.
Establece que la jornada laboral de la madre lactante durará seis horas durante
los doce meses posteriores al parto.
Deroga el artículo 269 del Código del Trabajo que prescribía:
“Art.259.- Descanso y vacaciones.- Los domésticos tiene derechos a un día de
descanso por cada dos semanas de servicio.
Los que hayan servido más de un año, sin interrupción en una misma casa,
tendrán derecho a una vacación anual de quince días, con remuneración íntegra.”
33
Agrega al artículo 268 del Código del Trabajo que los trabajadores domésticos
tendrán los mismos beneficios que el trabajador en general. Especifica que la
jornada de trabajo será de cuarenta horas hebdomadarias y los días sábados y
domingos de descanso. Contempla la posibilidad de que no sea factible
interrumpir el trabajo en esos días pero exige la designación, por acuerdo entre
el trabajador y el empleador, de un tiempo igual en la semana para el descanso.
Añade al el parágrafo 5º, definición de varias palabras de uso frecuente en las
leyes, del título preliminar del Código Civil un artículo innumerado que define
abuso del derecho en los siguientes términos:
“Art. ... .- Constituye abuso del derecho cuando su titular excede
irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se
desvíen, deliberada y voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico.”
4.- Disposiciones transitorias y derogatorias.
En las disposiciones finales se incluyen, como se ha dicho, una disposición
general, dos transitorias y una reformatoria.
La disposición general única manda ejercer el derecho constitucional de
repetición que tiene el Estado ecuatoriano.
La disposición transitoria primera ordena que el Estado ecuatoriano, a través del
Ministerio de Relaciones Laborales, inicie juicios coactivos para el “embargo de los
bienes de los obligados de las empresas y personas vinculadas a los empleadores de los
casinos y demás salas de juego.” Dispone que inmediatamente se inicie el remate.
Hecho lo anterior, establece que de manera excepcional y por única ocasión, el
Ministerio de Relaciones Laborales proceda al pago de indemnizaciones a las que
estaban obligados los empleadores de los negocios de juegos de azar. Para hacerlo, el
Ministerio requerirá del Director Regional del Trabajo, de la Jurisdicción
correspondiente, un informe sumario con liquidación y resolución.
34
Cumplido el pago, el Ministerio de Relaciones Laborales se subroga como
acreedor para el cobro de las obligaciones patronales.
La segunda disposición transitoria permite la afiliación extemporánea al IESS
(pagando la aportación patronal y del trabajador más el interés máximo convencional
permitido por el Banco Central pero sin recargos por multas o recargos adicionales)
durante los seis meses posteriores a la expedición de la Ley, a los empleadores que no
hubieren afiliado a sus trabajadores en los últimos tres años anteriores a la Ley aunque
ya no exista relación laboral.
La disposición también aplica para empleadores a los que el IESS les ha emitido
títulos de crédito que no hayan sido cancelados. Sin embargo, no será aplicable para
casos en que se disputa, en juicio, la relación laboral a no ser que se desista no se allane.
La Ley resuelve, sin definir plazo, que el Consejo Directivo del IESS expedirá
una resolución de acuerdo a la cual se podrán conceder plazos para el pago de la deuda
total calculada aplicando las tasas de préstamos quirografarios. Se exceptúan del cálculo
los porcentajes de seguro de salud y riesgos de trabajo.
En teoría, las disposiciones transitorias pretender facilitar la transición hacia la
nueva normativa por lo que deben delimitar su aplicación temporal y material. Por otro
lado, cabe mencionar que de acuerdo a las directrices de técnica normativa española
publicadas en el Boletín Oficial del Estado español el 29 de julio de 2005, no pueden
considerarse disposiciones transitorias las que dejan de tener eficacia cuando se aplican
una sola vez.
Finalmente, la disposición reformatoria añade un inciso al artículo 94 de la Ley
de Seguridad Social, incorporación con la que el texto de es el siguiente:
“Art. 94.- RESPONSABILIDAD PATRONAL.- Si por culpa de un patrono el
IESS no pudiere conceder a un trabajador o a sus deudos las prestaciones en dinero
que fueran reclamadas y a las que habrían podido tener derecho, o si resultaren
disminuidas dichas prestaciones por falta de cumplimiento de las obligaciones del
35
empleador, este será responsable de los perjuicios causados al asegurado o a sus
deudos, responsabilidad que el Instituto hará efectiva mediante la coactiva.
El IESS concederá tales prestaciones, en la parte debida a la omisión o culpa del
empleador, solamente cuando se haga efectiva la responsabilidad de éste, a menos que
el patrono rinda garantía satisfactoria para el pago de lo que debiere por aquel
concepto.
Esta disposición se entenderá, sin perjuicio de lo señalado en el primer inciso del
Artículo 96.”
El artículo 96 al que se hace referencia trata sobre las prestaciones que deben
concederse, a todos los asegurados, aun en caso de mora patronal, éstas son:
enfermedad, maternidad, auxilio de funerales y el fondo mortuorio.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales fue presentada por
el Presidente de la República y calificada por el Consejo de Administración Legislativa
como urgente en materia económica y por lo tanto su aprobación su tramitada en un
plazo abreviado. Por otro lado, la Asamblea no se allanó al veto por falta de votos ni se
ratificó en el texto en el plazo otorgado para el efecto por la Constitución. En
consecuencia, entró en vigencia por el “magisterio de ley” y en conformidad con lo
dispuesto por el artículo 138 de la Constitución.
El contenido de la norma es reformatorio al Código Tributario, Código del
Trabajo y al Código Civil. Además, amplía la jurisdicción coactiva, de todas las
instituciones del Estado que por ley la tengan, para ejercerla subsidiariamente no sólo
contra el obligado principal; y, entre otras cosas, literalmente dispone al Estado
ecuatoriano pagar las indemnizaciones a que estaban obligados los empleadores de
casinos y salas de juego.
36
CAPÍTULO III
INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES
El análisis de constitucionalidad de la norma por la forma atiende a los vicios en
los que se incurre durante el trámite y proceso de aprobación que transgreden los
requisitos establecidos por la Constitución, dado que las normas serán válidas siempre y
cuando cumplan con el proceso previsto por la norma suprema.
Éste capitulo estudia la calificación como urgente en materia económica para el
proceso de aprobación de la Ley para la Defensa de los Derechos Laborales; la
regulación de pluralidad de materia, que debe ser controlada para la calificación de un
proyecto de Ley por parte del Consejo de Administración Legislativa de la Asamblea,
en contraste con las disposiciones vigentes en la Constitución al tiempo de la
aprobación; y, la coherencia entre el título y el contenido de la Ley que guarda estrecha
relación con el principio de unidad de materia instaurado por los constituyentes en la
Carta Magna.
1.- Calificación como ley urgente.
La calificación de “urgente” del proyecto de Ley para la Defensa de los
Derechos Laborales, enviado a la Asamblea Nacional por parte del Ejecutivo, fue uno
de los temas más controvertidos en el debate legislativo. Varios Asambleístas objetaron
la calificación de urgente en materia económica, durante sus intervenciones, en el Pleno
de la Asamblea Nacional. Por ejemplo, el entonces Asambleísta, Enrique Herrería
aseguró que los proyectos urgentes en materia económica afectan a todo el colectivo
social, en tanto negó que proyecto de Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos
Laborales tenga afectación para todo el colectivo social. Dicho argumento no es del
todo sólido como se explicará más adelante en este estudio. Además de los argumentos
de Herrería, la Comisión recibió algunas observaciones por escrito, entre éstas las
siguientes:
Dr. Pablo Dávila Jaramillo, Presidente de la Cámara de Industrias y Producción:
el proyecto de ley no hace referencia de manera expresa a un aspecto
37
económico, por tanto no puede ser tratado como urgente de acuerdo a Art. 140
de la Constitución de la República del Ecuador. No constituye un aspecto
económico que justifique una calificación de proyecto
Fernando González, Asambleísta: La Ley fue enviada con carácter económico-
urgente desde el Gobierno Nacional, sin embargo éste refiere a materia laboral
por lo que no se justifica el mencionado envío.
Consuelo Flores, Asambleísta: nace como un proyecto de Ley de carácter
económico urgente, cuando su esencia es eminentemente laboral. Este proyecto
carece de generalidad e interés común, ya que el proyecto limita el alcance de la
norma a los propietarios y ex trabajadores de los casinos afectados por la
consulta popular.
La Constitución de la República faculta al Presidente para enviar proyectos de
Ley calificados como urgentes en materia económica para que la Asamblea Nacional
los apruebe, modifique o niegue mediante el trámite ordinario pero en el plazo máximo
de treinta días a partir de su recepción. Durante el decurso de los recesos legislativos,
los plazos o términos de los trámites de proyectos de urgencia en materia económica no
se suspenderán. Si el tiempo vence sin que el Legislativo se pronuncie, el Ejecutivo
promulgará el texto como decreto-ley y se publicará en el Registro Oficial.
La comisión especializada que tramite el proyecto tendrá el plazo de diez días
para presentar el informe para primer debate. Dentro de ese plazo se considerarán por lo
menos los primeros cinco días para recibir a los ciudadanos que tengan interés en el
proyecto.
El primer debate tendrá lugar en una sola sesión después de la cual se recibirán
observaciones de los asambleístas. Cuatro días después de la sesión, la comisión
especializada presentará el informe para segundo debate a fin de que sea distribuido a
los legisladores y sea incluido en el orden del día del Pleno de la Asamblea Nacional en
las cuarenta y ocho horas siguientes a su distribución. El segundo debate se desarrollará
en una sola sesión en la que el texto será aprobado, modificado o negado.
38
Si bien, el trámite de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales
cumplió con los plazos establecidos por la Constitución para proyectos calificados como
urgentes en materia económica, no cumplió con evidenciar el carácter urgente del
proyecto en materia económica.
No existen presupuestos ni legales ni constitucionales sobre los requisitos o
condiciones con las que debería cumplir un proyecto de Ley para ser calificado como
urgente en materia económica. En consecuencia, queda a discreción del Presidente
definir los proyectos que enviará con ese especialidad; y, a discreción del Consejo de
Administración Legislativa la admisión de proyectos con tal carácter.
La exposición de motivos no es meramente decorativa, debe contener objeto y
finalidad de la Ley; este sentido, deberá ser clara y minuciosa en la fundamentación de
las razones que la engendran. Para el caso, la exposición de motivos del “Proyecto de
Ley para la Defensa de los Derechos Laborales” debió argumentar de manera
sustentada la calificación del proyecto como urgente en materia económica, en atención
al artículo 136 de la Constitución que obliga a una exposición de motivos suficiente en
los proyectos de ley:
“136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente
exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los
artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne
estos requisitos no se tramitará.”
La Constitución obliga a la “motivación” como garantía del debido proceso en
todos los casos en que se determinen derechos y obligaciones. Es enfática en señalar
que no habrá motivación si no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se
funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.
El Ejecutivo, en su exposición de motivos del proyecto de Ley para la Defensa
de los Derechos Laborales, refiere la existencia de conflictividad laboral y el
incumplimiento de obligaciones patronales. Claramente se desprende de su motivación
39
que los objetivos expuestos son el resguardo de derechos laborales; y, sobre todo evitar
abusos por parte de los empleadores.
La conflictividad laboral, a la que se refieren los motivos, es un problema real y
permanente que surge de las relaciones de producción entre los patronos y quienes
venden su fuerza de trabajo por un salario; es precisamente por esa conflictividad que
surgió y ha evolucionado el Derecho Laboral con instituciones como la estabilidad,
sindicalización, participación de utilidades y riesgos de trabajo, entre otras.
Asimismo, la conflictividad ha sido una constante en historia en el Ecuador, lo
que expresa que se trata de un problema estructural cuyo tratamiento debe ser
responsable, adecuado y democrático. La propia Constitución establece que se adoptará
el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo.
En materia laboral existe una amplia gama de problemáticas, impulsos y
circunstancias que eventualmente necesitan un texto legal que las oriente. Las reformas
laborales deben ser discutidas por los parlamentos porque responden a relaciones en
constante cambio pero deben ser tramitadas de manera seria, en un tiempo prudente y
con la participación de una pluralidad de actores para concretar los principios
democráticos del Estado de Derecho.
El segundo argumento consiste en evitar abusos, defraudaciones y evasiones por
parte de los patronos. Se debe reconocer que no se trata de un problema fácil, pues
requiere la compresión de los mecanismos que se emplean y la búsqueda de soluciones
con el análisis de las alternativas.
Legislar sobre defraudación y evasión tampoco puede hacerse a la ligera porque
atenta al derecho societario ecuatoriano como se lo conoce y por ser un asunto que
enfrenta una serie de intereses particulares no siempre evidentes pero sobre todo porque
pone en evidencia la falta de éxito de mecanismos de control vigentes con anterioridad
al proyecto.
De la exposición de motivos no se desprende justificación para calificar al
proyecto como urgente pues no se evidencia ninguna necesidad imperiosa de la Ley.
40
Consecuentemente, se debía seguir no sólo el trámite ordinario de aprobación de las
leyes en general sino también sus plazos.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales no tenía urgencia,
por el contrario, tanto la problemática laboral alegada como los mecanismos para frenar
evasiones de las obligaciones patronales y de toda índole, son un temas que deben ser
debatidos y estudiados de manera estructural desde diversas posturas con tiempo
oportuno para que los legisladores y los afectados analicen y aporten al proyecto.
Ahora bien, es oportuno analizar si al proyecto le correspondía el carácter de
“económico”. Para determinar si es o no una ley económica es necesario definir el bien
jurídico que la ley busca proteger y analizar su correspondencia con régimen económico
imperante. Quiere decir que la ley es económica si atiende a un derecho económico
establecido y protegido constitucionalmente.
El derecho económico es el conjunto de normas jurídicas de diversas jerarquías
que regulan la actividad económica en los sectores de la producción de bienes y
mercancías; prestación de servicios; y, el consumo (Witkler, 2008). Otros autores como
Miguel Herrera o Guillermo Cabanellas, en sus textos “Derecho Económico y
Sociología” y “Diccionario de Derecho Usual”, respectivamente, dividen al derecho
económico en el proceso productivo, concibiendo al derecho económico como la
regulación de relaciones jurídicas originadas en la producción, circulación, distribución
y consumo; y, a cada una de esas divisiones le corresponden otras ramas a saber:
derecho del trabajo, derecho tributario, derecho mercantil, entre otros. Por otro lado,
autores como el alemán Otto Mornckmeier y el húngaro Esteban Cottely piensan que el
derecho económico es la manifestación jurídica de los interés políticos correspondientes
a un credo económico por lo que las regulaciones obedecerían a concepciones
especificas. (Witkler, 2008)
Entonces, sintetizando varias concepciones, el derecho económico es el conjunto
de normas que, derivadas de la Constitución, regulan el comportamiento económico de
los distintos agentes en el proceso y constituye un instrumento de la política económica.
41
El artículo 283 de la Constitución de la República instaura un sistema
económico social y solidario que reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a
una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con
la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las
condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. Conjuntamente, se
integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y
solidaria.
De acuerdo al Plan Nacional del Buen Vivir, instrumento al que por mandato
constitucional se sujetarán políticas, programas y proyectos públicos, el sistema
económico social y solidario implica colocar al ser humano por encima del capital.
José Luis Coraggio, en su texto “El trabajo antes que el capital” y sus
posteriores conferencias y entrevistas, ha desarrollado el concepto de “economía social
y solidaria” como modelo equitativo de desarrollo conjunto que se centra en el factor
humano como elemento fundamental de la producción. Y ha sido enfático en la
necesidad de que sea la solidaridad, como valor humano, la que rija la economía como
se cita a continuación:
“La economía social y solidaria está basada en valores humanos y principios de
solidaridad, que propugnan el reconocimiento de la otra persona como fundamento de
la acción humana y eje de la renovación de la política, la economía y la sociedad.
Incluye al conjunto de actividades y organizaciones de carácter comunitario,
asociativo, cooperativo, mutualista y demás formas colectivas creadas para responder
a las necesidades de empleo y de bienestar de los pueblos, así como a movimientos
ciudadanos orientados a democratizar y transformar la economía.”(Coraggio, 2010).
Con estos argumentos, el economista argentino José Luis Coraggio contribuyó a
la doctrina sobre la economía popular y solidaria y resaltó que el punto central del
sistema debe ser el reconocimiento el ser humano para la transformación política,
económica y social.
Siendo así, si se observa únicamente la exposición de motivos del proyecto
presentado por el Ejecutivo, es aceptable calificar la iniciativa como económica por
42
cuanto se enfoca a la defensa de los trabajadores. Si se va más allá para analizar el texto
en su conjunto, también es posible encuadrarlo dentro del ámbito económico por sus
afectaciones, positivas o no, al sistema económico constitucionalmente fijado.
En conclusión, existe argumento suficiente para calificar al proyecto como
económico. No obstante, no se ha motivado el carácter urgente de la normativa. Por
esto, el proyecto de Ley para la Defensa de los Derechos Laborales debió tomar el
tiempo ordinario, constitucionalmente fijado, para la aprobación de las leyes.
2.- Pluralidad de materia regulada.
La pluralidad de materia regulada está en contradicción con el principio de
unidad de materia legislativa que es fundamental en la formación de la ley y constituye
un parámetro, enmarcado en un conjunto de reglas constitucionales, para determinar su
validez.
La doctrina coincide en que el contenido de las leyes debe ser homogéneo, es
decir regular una sola materia. “También en Derecho comparado existen
manifestaciones del requisito de homogeneidad: el principle of relevancy aplicado en la
Cámara de los Comunes, la exigencia de lien o vinculación material en Francia, o el
Sachzusammenhang en Bundestag.” (García Escudero, 2013).
El principio de unidad de materia se encuentra consagrado expresamente en el
artículo 136 de la Constitución de la República:
“136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente
exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los
artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne
estos requisitos no se tramitará.”
Adicionalmente se establece a la inobservancia del principio de unidad de
materia como causa de inadmisión a trámite de un proyecto de ley, tanto en la
Constitución como en la Ley Orgánica de la Función Legislativa.
43
Sobre el alcance del término “unidad de materia”, no se trata de referirse a un
único tema, pues casi todos los ámbitos de regulación tienen más de una dimensión
distinta que se interrelaciona con otras; implica reconocer relaciones entre normas en
apariencia distintas pero que con contenidos ligados. En este sentido, no cabe analizar el
principio de una forma extremadamente rígida sino controlar la vigencia del principio
de unidad de materia por la existencia de un núcleo rector de los distintos contenidos.
La Corte Constitucional colombiana ha sido concordante con dicha
interpretación y ha limitado la diversidad de los ámbitos a la coherencia lógica y
técnica:
“La jurisprudencia ha sostenido que la unidad de materia “no significa
simplicidad temática”, de tal suerte que se piense, erróneamente, que un proyecto de
ley, o la ley en sí misma, solo puede referirse a un mismo o único tema. A juicio de la
Corporación, la expresión “materia”, a que hace referencia el artículo 158 Superior,
debe entenderse desde una perspectiva amplia y global, de forma tal que “permita
comprender diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica
jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley”. (Sentencia C-
133/12, 2012).
Debe existir un eje temático en toda ley que se entenderá como la columna
vertebral de la norma y será con el que todas las disposiciones guarden coherencia.
Para el caso de la Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales se entiende que
ese eje temático debería ser el Derecho Laboral.
La coherencia de las disposiciones con el eje central de la norma se verifica por
las relaciones de “conexidad” que podrán ser a distintos niveles, de acuerdo a la
jurisprudencia: causal, teleológica, temática o sistemática.
El estudio de la hermenéutica constitucional señala que relación de conexidad
interna entre las disposiciones normativas no tiene que ser directa. Así, para aplicar el
principio de unidad de materia sin caer en la simplicidad temática y dar cabida, en la
Ley, a todos los asuntos relacionados que correspondan al eje central regulado, la Corte
44
Constitucional colombiana definió, en la Sentencia C-400/10, los criterios de
conexidad:
CONEXIDAD TEMÁTICA-Concepto
La conexidad temática corresponde a la relación de los asuntos o materias que se
regulan y es la más evidente correspondencia entre las disposiciones y el eje temático de
la ley. La Corte Constitucional Colombiana aclaró que no se trata de prohibir la
referencia a otros asuntos sino guardar coherencia lógica. A continuación, se cita la
definición que por sentencia mantiene dicha Corte:
La conexidad temática puede definirse como la vinculación objetiva y
razonable entre la materia o el asunto general sobre el que versa una ley y la materia o
el asunto sobre el que versa concretamente una disposición suya en particular. La
Corte ha explicado que la unidad temática, vista desde la perspectiva de la ley en
general, no significa simplicidad temática, por lo que una ley bien puede referirse a
varios asuntos, siempre y cuando entre los mismos exista una relación objetiva y
razonable.(Sentencia C-400/10, 2010).
CONEXIDAD CAUSAL-Concepto
La conexidad causal concierne a la identidad de las causas que originan
las disposiciones, mismas se deducen de la exposición de motivos que obligatoriamente
acompañan al proyecto de ley como la definió la Corte Constitucional colombiana:
La conexidad causal entre una ley y cada una de sus disposiciones puede
ser definida como la identidad en los motivos que ocasionaron su expedición. En otras
palabras, tal conexidad hace relación a que las razones de la expedición de la ley sean
las mismas que dan lugar a la consagración de cada uno de sus artículos en particular,
dentro del contexto de la posible complejidad temática de la ley. (Sentencia C-400/10,
2010).
CONEXIDAD TELEOLÓGICA-Concepto
45
La conexidad teleológica corresponde a los efectos que se pretende tengan las
normas. Los resultados pretendidos por cada disposición deberán ser concordantes con
el objetivo que persigue el eje central y fue definida en los siguientes términos:
La conexidad teleológica consiste en la identidad de objetivos perseguidos por
la ley vista en su conjunto general, y cada una de sus disposiciones en particular. Es
decir, la ley como unidad y cada una de sus disposiciones en particular deben dirigirse
a alcanzar un mismo designio o designios, nuevamente dentro del contexto de la posible
complejidad temática de la ley. (Sentencia C-400/10, 2010).
CONEXIDAD SISTEMÁTICA-Concepto
La conexidad sistémica observa la congruencia de la ley, en su conjunto, como
garantía de la armonía del ordenamiento para facilitar su aplicación. Como lo sostuvo la
Corte Constitucional colombiana y se cita a continuación, la conexidad sistemática
verifica la conformación de un cuerpo normativo ordenado:
La conexidad sistemática puede ser entendida como la relación existente entre
todas y cada una de las disposiciones de una ley, que hace que ellas constituyan un
cuerpo ordenado que responde a una racionalidad interna.” (Sentencia C-400/10,
2010).
De lo expuesto se deduce que el principio de unidad de materia si bien no puede
ser rígido al extremo, el contenido de la norma se debe contrastar con cierto criterios de
conexidad que permitan establecer la relación que existe entre distintas materias dentro
de una misma regulación. Sobre esto, la Corte Constitucional colombiana que tanto se
ha pronunciado sobre criterios de conexidad, consideró que únicamente serán
inadmisibles disposiciones que no mantengan ningún nivel de relación con la materia
dominante de la norma:
“Solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de
los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer relación de conexidad
causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben
46
rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o deben declarase
inexequibles si integran el cuerpo de la ley” (Sentencia C-025/93, 1993)
Para alegar violación del principio de unidad de materias deben expresarse, de
manera específica, las disposiciones que atentan al núcleo central de la norma. En el
caso de estudio, serán aquellas disposiciones que no guarden concordancia con la
materia principal, es decir la materia laboral.
De la exposición de motivos de la Ley Orgánica de Defensa de los Derechos
Laborales se entiende que la temática regulada corresponde al Derecho Laboral
(conexidad temática); que las causas por las que fue expedida fueron la conflictividad
laboral y el incumplimiento premeditado de las obligaciones patronales (conexidad
causal); que el fin que pretende es la defensa de los derechos de los trabajadores
(conexidad teleológica); y, que todas las disposiciones de la Ley deben ser tales que
enfrenten la conflictividad laboral y el incumplimiento de las obligaciones patronales.
Respecto al principio de unidad de materia, en la Ley Orgánica de Defensa de
los Derechos Laborales constan artículos que regulan asuntos sin relación de conexidad
con la Ley:
Respecto al Derecho Administrativo
En su primer artículo, la Ley se refiere a todas las instituciones del Estado que
ejercen la jurisdicción coactiva y no sólo a aquellas que se circunscriben al ámbito
laboral, pues son muy diversas las instituciones que la ejercen. El texto es el siguiente:
“Art. 1.- Las instituciones del Estado que por ley tienen jurisdicción coactiva,
con el objeto de hacer efectivo el cobro de sus acreencias, podrán ejercer
subsidiariamente su acción no sólo en contra del obligado principal, sino en contra de
todos los obligados por Ley, incluyendo a sus herederos mayores de edad que no
hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario.(…)”
Para este estudio no interesa analizar con detalle el procedimiento coactivo sino
su naturaleza. La jurisdicción coactiva es una prerrogativa de la administración pública,
47
sustentada en la prevalencia del interés general sobre el interés particular, para exigir
directamente las obligaciones que se deban al Estado. Es claro que se trata de una figura
del Derecho Administrativo. La Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado a
este respecto:
“El proceso de jurisdicción coactiva es de naturaleza administrativa, por
cuanto su objetivo es hacer efectiva la orden dictada por la administración de cobro de
una obligación tributaria.”(Sentencia No. T-445/94, 1994)
Cabe recordar que “la jurisdicción coactiva es la potestad de diferentes
organismos del Estado para cobrar acreencias directamente, sin necesidad de recurrir
al Poder Judicial” (Sánchez Zuraty, 2009). Es necesario recalcar que los órganos
facultados para ejercer la jurisdicción coactiva no son parte de la Función Judicial sino
órganos administrativos de la Función Ejecutiva que ejercen la función jurisdiccional en
una variedad de ámbitos, muchos de los cuales están sumamente alejados de lo laboral.
Si bien la Función Ejecutiva con excesiva frecuencia tiene que intervenir para
que se resuelvan problemas laborales de toda clase y, por tanto, el Derecho Laboral
requiere de la intervención estatal para su efectivo cumplimiento, es distinto por
naturaleza del Derecho Administrativo.
Y como parte Derecho Administrativo, la jurisdicción coactiva está
especialmente alejada de los trabajadores porque se trata de un mecanismo del Estado
para cobrar las acreencias que le corresponden al fisco por cualquier concepto, quiere
decir que el dinero que se cobre por dicha vía irá al arca fiscal y no al bolsillo de los
trabajadores.
Como se ve, la regulación sobre la jurisdicción coactiva, extendida a todas
instituciones que la ejercen no contribuye a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones patronales ni a reducir la conflictividad laboral. Por lo que queda claro que
la norma excede la conexidad temática que existe entre el Derecho Laboral y el Derecho
Administrativo; y, específicamente con la jurisdicción coactiva.
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Finalmente, mezclar ramas del derecho distintas de ninguna manera aporta al
orden del cuerpo normativo. Por el contrario, entorpece su desarrollo, obstaculiza su
aplicación y da cabida a aplicaciones disímiles con el espíritu de la Ley.
Respecto al Derecho Tributario
Las ramas del Derecho Laboral y el Derecho Tributario se relacionan, por
ejemplo, para la identificación de las utilidades que les corresponden a los trabajadores
en razón de sus determinaciones tributarias. No obstante, tienen tanto instituciones
como procesos distintos, así lo expresó la doctora García Vizcaíno:
“Las instituciones que integran el derecho tributario (impuestos, tasas y
contribuciones especiales) responden a una naturaleza jurídica o fundamento que no
deriva de otra rama del derecho”(García Vizcaíno, 1999).
En cuanto a la conexidad temática, si bien existe relación entre los ámbitos, la
ejecución de procesos tributario es irrelevante para lo laboral más cuando el dinero que
se recauda engrosas las cuentas del fisco y no las de los trabajadores.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales establece que la
tercería excluyente no suspenderá la ejecución en procesos tributarios. Tercería es la
intervención de una tercera persona que sin ser parte en el proceso actúa en defensa de
un interés personal pero distinto al de las partes procesales.
De acuerdo el Código de Procedimiento Civil las tercerías son excluyentes o
coadyuvantes. Excluyentes son aquellas que se fundan en el dominio de las cosas que se
van a rematar, es decir que el tercero alega un derecho de dominio sobre un bien y por
consiguiente su interés es distinto a aquel de las partes en litigio.
Por otra parte, es fundamental destacar que la tercería excluyente, admisible
desde que se decreta el embargo hasta tres días después de la última publicación para
remate, corresponde al procedimiento de ejecución que tiene como solemnidad
sustancial aparejar el título de crédito válido, o liquidaciones o determinaciones firmes y
ejecutoriadas.
49
En este sentido, no se explica la relación que existe entre las relaciones laborales
y la tercería excluyente en materia tributaria (aplicable a todo proceso tributario) porque
se trata de un tercero que interviene en defensa de un interés propio pero sobre todo
porque la tercería tienelugar en el proceso cuando ya se ha determinado el monto a
pagar. Para el caso de estudio, si ya se ha definido la base imponible y las utilidades que
les corresponderían a los trabajadores, la relación con el campo laboral no tiene porqué
ir más allá ni tiene porqué alcanzar a la tercería.
Respecto al Derecho Civil
La Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales, introdujo, por primera
vezel concepto “abuso del derecho” en la legislación nacional; antes se lo consideraba
implícito debido a la vigencia de principios como la buena fe. Como ya se mencionó en
líneas anteriores, se introdujo la siguiente definición:
"Art. ....- Constituye abuso del derecho cuando su titular excede
irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se perviertan o se
desvíen, deliberada y voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico.”
La figura del abuso del derecho consiste en el ejercicio de un derecho subjetivo
más allá de la causa justa o el interés legítimo. Es por esto que varios autores coinciden
que no se abusa del derecho sino del ejercicio del mismo. Gustavo Ordoqui Castilla, en
su libro “Abuso de Derecho” recuerda que:
“Pensadores de relevancia indiscutida como Del Vecchio (Filosofía del
Derecho, Barcelona, 1960, pág.294); LegazLacambra (Filosofía del Derecho,
Barcelona, 1951, pág. 193 a 196), entre otros tantos, se encargaron de destacar que no
podemos concebir al derecho como ajeno a la moral y la figura del abuso del derecho,
en cuanto tal, y como principio general, se encarga de hacer de ese criterio una
realidad incuestionable” (Ordoqui Castilla, 2010).
El abuso de derecho es un tipo de ilícito cometido no por transgredir una norma
sino por exceder el ejercicio de un interés jurídicamente protegido. En la realidad, el
50
ejercicio del derecho subjetivo, aunque sea legítimo, puede lesionar interés ajeno en
situaciones jurídicas muy diversas. Por ejemplo puede darse: en el ámbito comercial, la
competencia desleal; en el ámbito procesal, el abuso de las vías procesales; en el ámbito
civil, el desconocimiento de la paternidad. Queda claro que el abuso de derecho excede
la figura de responsabilidad patronal y que su alcance no se limita al ámbito laboral. De
hecho, la doctrina comprende a la figura como un principio integrador, universal y
preexistente al ejercicio del derecho y a la interpretación de las normas.
De lo que se deduce que el abuso del derecho es una figura jurídica transversal a
todos los campos del derecho y constituye un principio general del Derecho como
criterio rector al ejercicio de los derechos de toda índole.
La Ley define el abuso de derecho de manera genérica y no limitada a lo laboral
pues corresponde a todos los campos del Derecho. Además, reforma el Código Civil
que regula al derecho de los privados, la persona, su organización familiar y actividad
patrimonial; y, constituye norma subsidiaria a falta de normativa especial.
La inclusión del concepto de abuso de derecho en la Ley Orgánica de Defensa
de los Derechos Laborales no viola la Constitución por su contenido pero sí por la
forma puesto dado que quebranta la disposición contenida en el artículo 136 de la Carta
Magna pues norma una figura que transciende al ámbito laboral y conlleva la regulación
en mucho más que una materia.
Se ha explicado en este punto que los efectos de Ley Orgánica de Defensa de los
Derechos Laborales se extienden al campo del Derecho Administrativo, Tributario y
Civil e interfiere a materias que se alejan de la columna vertebral de la Ley que, de
acuerdo a la exposición de motivos y al título de la Ley puesto que la norma no delimita
su ámbito, es el Derecho Laboral.
3.- Título que no se ajusta al contenido de la ley.
El título de la ley es el elemento identificador del contenido normativo, dentro
de un ordenamiento jurídico con abundantes normas. La correspondencia entre el título
51
y el contenido es una exigencia para volver efectivos los principios de legalidad y
seguridad jurídica que sustentan el Estado de Derecho.
El principio conforme a la cual el título de las leyes deberá corresponder a su
contenido es una derivación del principio constitucional de unidad de materia, enlazado
al principio de seguridad jurídica.
La necesidad de que el título de la ley se ajuste a su contenido, mantiene
estrecha relación con el principio de unidad de materia regulada ya que implica la
definición del eje central de la norma, con el que se deberán relacionar todos los asuntos
legislados de forma coherente y lógica. En el Ecuador, el mandato constitucional
contenido en el artículo 136 sobre unidad de materia implica que las leyes deben
conformar un cuerpo normativo organizado de manera coherente.
Por otra parte, cabe citar la Sentencia C-133/12 que emitió la Corte
Constitucional colombiana en 2012, en la que manifestó que todas las leyes deben
guardan correspondencia entre el título y el contenido con lo que se obliga a una
definición precisa de las materias que va a regular la ley:
“A partir de su regulación constitucional, la Corte (Colombiana) ha destacado
que el principio de unidad de materia se traduce en la exigencia de que en toda ley
debe existir correspondencia lógica entre el título y su contenido normativo, así como
también, una relación de conexidad interna entre las distintas normas que la integran.
Con ello, la propia Constitución Política le está fijando al Congreso dos condiciones
específicas para el ejercicio de la función legislativa: (i) definir con precisión, desde
el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las materias de que se va a ocupar
al expedir la ley, y, simultáneamente, (ii) mantener una estricta relación interna, desde
una perspectiva sustancial, entre las normas que harán parte de la ley, de manera que
exista entre ellas coherencia temática y una clara correspondencia lógica con la
materia general de la misma, resultando inadmisibles las modificaciones respecto de
las cuales no sea posible establecer esa relación de conexidad. Consecuencia de tales
condiciones, sería, entonces, que el Congreso actúa en contravía del principio
constitucional de unidad de materia, “cuando incluye cánones específicos que, o bien
[no] encajan dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, o bien no
52
guardan relación interna con el contenido global del articulado” (Sentencia C-133/12,
2012).
Como lo señaló la Corte Constitucional Colombiana, que el título deba estar
acorde al contenido impide al legislador incluir en la ley elementos sin conexidad
respecto a la materia central de la norma para que la regulación se concrete en los
aspectos previamente definidos. Y evidencia que el legislador viola el principio
constitucional de unidad de materia cuando incluye en la ley regulaciones que no
encajan en su título. En la misma sentencia citada, se precisa el intención de impedir
que se incluyan disposiciones encubiertas: “Se trata de evitar que se aprueben como
parte de una ley, normas, que se hayan introducido de manera subrepticia o sorpresiva
y sobre las cuales no se ha surtido un verdadero debate”. (Sentencia C-133/12, 2012)
Que desde el título la ley se deba precisar las materias que va regular no se debe
confundir con la necesidad de títulos excesivamente prolijos en la determinación de su
contenido. El título deberá coincidir al menos con la materia general reglada y debe
entenderse con un alcance que garantice transparencia de los contenidos regulados,
concordancia con el ordenamiento jurídico y facilidad para aplicación de la norma.
En el caso de la Ley Orgánica de Defensa de los Derechos Laborales, se
entiende que su eje temático es el Derecho Laboral pero se ventilan múltiples
regulaciones. En consecuencia, el título no refleja ni puede reflejar su contenido.
Recapitulando, el plazo abreviado en el que se tramitó la Ley Orgánica de
Defensa de los Derechos Laborales no le correspondía dado que no se evidenció el
carácter urgente en materia económica. Por otra parte, el principio de unidad de materia
contenido en el artículo 136 de la Constitución no fue respetado ni por el proponente de
la Ley ni por el Consejo de Administración Legislativa por lo que se permitió
regulaciones más allá de las relaciones de conexidad con el ámbito laboral; y, la
consiguiente incoherencia entre el título y el contenido de la Ley.
53
CAPÍTULO IV
INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES
La inconstitucionalidad material o por el fondo implica la falta de
correspondencia entre el contenido de la ley y las disposiciones constitucionales
vigentes, al momento de su aprobación, en lo referente a la parte dogmática, principios
básicos, garantías constitucionales y derechos fundamentales.
El presente análisis de constitucionalidad por el fondo estudia las
contradicciones que existen entre la Ley Orgánica de Defensa de los Derechos
Laborales y la Constitución ecuatoriana aprobada en 2008. Específicamente, se analiza
el pago de deudas privadas por parte del Estado y los vicios atentatorios a la seguridad
jurídica y el debido proceso garantizados por la norma suprema.
1.- Estatización de deuda privada.
La disposición transitoria primera de la Ley Orgánica para Defensa de los
Derechos Laborales ordenó al Ministerio de Relaciones Laborales pagar las
indemnizaciones a que estaban obligados los empleadores de los casinos y demás salas
de juego que tuvieron que cerrar en razón de la consulta popular del 7 de mayo de 2011;
y, en cumplimiento al Decreto Ejecutivo No.873 publicado en el Segundo Suplemento
del Registro Oficial No.536 de 16 de septiembre de 2011.
“PRIMERA.- El Estado ecuatoriano, a través del Ministerio de Relaciones
Laborales, y con las atribuciones que le otorga esta ley, procederá a iniciar los juicios
coactivos correspondientes para que en un plazo máximo de 60 días, proceda al
embargo de los bienes de los obligados de las empresas y personas vinculadas a los
empleadores de los casinos y demás salas de juego. Inmediatamente, iniciará el
proceso de remate.
Hecho esto, el Estado ecuatoriano, a través del Ministerio de Relaciones
Laborales de manera excepcional, y por esta única ocasión, previo informe sumario,
con liquidación y resolución efectuados por el respectivo Director Regional del
54
Trabajo de la jurisdicción correspondiente, procederá al pago de las indemnizaciones
a que se encuentran obligados los empleadores de los casinos y demás salas de juego,
en favor de sus respectivos trabajadores, con ocasión de la culminación de sus
actividades, en virtud de la disposición del mandato popular del 7 de mayo de 2011,
por el que se prohibió los negocios dedicados a juegos de azar.
Una vez realizado el pago a cada trabajador, el Ministerio de Relaciones
Laborales se subrogará de pleno derecho como acreedor de las obligaciones
canceladas a los trabajadores y continuará con los juicios coactivos iniciados para
recaudar los valores pagados a los trabajadores, teniendo para el efecto, las facultades
señaladas en el Artículo 1 de esta Ley.” (énfasis añadido)
Como se ve, la Ley reconoce expresamente que se trata de obligaciones
correspondientes a terceros. Sin embargo, obligó al Estado ecuatoriano a cumplir con
tales obligaciones; esto es, estatización de deudas privadas.
Es claro que la disposición transitoria primera crea una obligación que se
traduce en una carga económica para el Estado; se trata de una obligación económica
del Estado, nacida de una Ley. Recordemos que de acuerdo al maestro Sainz de
Bujanda “las obligaciones económicas del Estados nacen de la Ley, de negocios
jurídicos y de actos o hechos, que según derecho se generen.”(Sainz de Bujanda, 1985)
Se debe aclarar que para el Derecho Financiero no se trata de “deuda pública”
porque ésta solo se entiende aquella que surge de la recepción de fondos que está
obligado a reembolsar el Estado; para dicha rama del Derecho corresponde al gasto
público, es decir erogación del Estado.
El gasto público es un concepto de Derecho Presupuestario sobre el que existen
múltiples conceptualizaciones. Este estudio acoge la definición de Bayona de
Perogordo, también recogida por Alejandro Menédez Moreno:
“El gasto público es el instituto jurídico cuya finalidad es la satisfacción de
necesidades económicas de carácter público a través de un elenco de potestades que se
atribuyen a los entes públicos en el marco del procedimiento administrativo complejo,
55
cuyo ejercicio origina una salida de fondos del Tesoro Público.” (Menéndez Moreno,
2009)
Los tratadistas de las finanzas públicas concuerdan en que el gasto público debe
servir para la satisfacción de necesidades públicas; establecen como controles para
evitar la discrecionalidad y el despilfarro, que el gasto satisfaga una necesidad de la
colectividad y que la satisfacción sea indispensable.
Eduardo Riofrío Villagómez propuso en su “Tratado de Finanzas Públicas”
principios que deberían concretarse en el gasto público (Riofrío Villagomez, 1968):
1. Satisfacción de una necesidad pública;
2. Mayor rendimiento con el menor consumo financiero; y,
3. Proporcionalidad del gasto público respecto a la capacidad económica de país.
La ética en el gasto público es un principio que está la conciencia de los
hombres y al que nadie puedo ponerse pero las limitaciones éticas y teóricas no han sido
suficientes. Por eso el Estado acudió a medidas de carácter constitucional con el
propósito de resguardar el gasto. Éstos son por ejemplo, la obligación del legislativo de
probar el presupuesto General del Estado, aprobación de partidas presupuestarias
específicas, controles para que los fondos públicos no se distraigan ni sean sujetos de
manejos fraudulentos y, otras más específicas como la prohibición de que el Estado
asuma deudas privadas. Es así que la Constitución prohíbe que el Estado asuma deudas
de particulares; el artículo 290, numeral 7 de la norma fundamental expresamente
impide la estatización de deudas privadas. Que la Constitución de la República,
aprobada por el pueblo ecuatoriano en el 2008, prohiba estatizar deuda privada tiene un
sentido que responde a una coyuntura social, política y económica.
La disposición constitucional establecida en el texto de la Constitución que
prohíbe la estatización de deudas privadas tiene, en la inmediatez de la evolución
histórica de país, dos antecedentes particularmente graves. El primero es la
“sucretización de la deuda externa” en la década de los años 80 y el segundo elemento
es la estatización de la quiebra de la banca privada de fines de la década de 1990 que
implicó que el Estado ecuatoriano asuma de la deuda de la banca privada.
56
De acuerdo al Informe de Cierre Tramo – Sucretización de la Subcomisión de
Deuda Comercial de la Comisión de Auditoria Integral del Crédito Público:
“Como es conocido por la mayoría del país en el año 1983, en el gobierno de
Osvaldo Hurtado, se instrumentó el proceso de SUCRETIZACIÓN, que no fue más que,
el mecanismo con el cual el BCE del Ecuador y por ende todo el pueblo ecuatoriano,
asumimos la deuda externa que mantenía el sector privado nacional con la banca
privada internacional, que a esta época alcanzaba el 25% del total de la Deuda
Externa del país, la normativa que se emitió para poner en marcha este mecanismo fue
la Regulación de JM 101-83, adicionalmente en el Registro Oficial No. 585 del 23 de
septiembre de 1983, se publicó el Decreto Ejecutivo 2085, que autorizó al Ministro de
Finanzas y al Gerente General del BCE del Ecuador a suscribir los diferentes
convenios del refinanciamiento a efectuarse en 1983. (Subcomisión de Deuda
Comercial, 2008).
El proceso de “sucretización” que consistió en que el Estado ecuatoriano
asumiera deuda externa privada es uno de los antecedentes por los que los ecuatorianos
decidieron prohibir constitucionalmente este tipo de manejos fiscales.
“El mecanismo de la sucretización constituyó, en términos económicos, un
subsidio que se otorgó a los deudores privados y convirtió al Estado en un deudor sin
beneficio de inventario, a cambio de nada, sin gestión propia, sin decisión y tan solo
para cumplir compromisos de pago diseñados por la banca nacional e internacional,
como evidente acreedora, y compensar la rentabilidad de la empresa privada,
declarada en peligro de quiebra por el sobreendeudamiento al que le condujeron sus
dueños y administradores.”(Subcomisión de Deuda Comercial, 2008).
El segundo antecedente fue la crisis de 1999, una de las peores crisis económicas
de la historia del Ecuador. Con la creación de la Ley de Garantía de Depósitos (AGD)
se estableció una garantía pública del 100% y sin límite de monto sobre los depósitos
del sistema financiero. Cuando los bancos quebraron el Estado tuvo que asumir los
costos. “El Estado ecuatoriano destinó más de 8 mil millones de dólares en el salvataje
a los bancos privados”(Saltos, 2009).
57
El gasto público es un fenómeno político por lo que su conformación responde a
un momento y una concepción política determinadas. Que el gasto público sea político
no resta la determinación de ser sumamente ético. Sobre la ética del gasto público es
preciso recordar el enfoque que Benvenuto Griziotti dio al análisis de las finanzas
públicas en su“Teoría financiera”. Sostuvo que los gastos públicos son colectivos; por
lo que, la utilidad debe repartirse entre todos. Y aseguró que el componente ético no
debe ser menospreciado. (Riofrío Villagomez, 1968)
En defensa de la constitucionalidad de la disposición se ha argumentado que el
Estado se subrogó en los derechos de los trabajadores. Lo dicho no cambia el hecho
cierto de la estatización de la deuda privada pues subrograrse en los derechos no
necesariamente implica cobrar la deuda.
La Ley Orgánica para Defensa de los Derechos Laborales obligó al Estado, es
decir a todos los ecuatorianos, a pagar la deuda de los empleadores de casinos a sus
empleados. Lo hizo a pesar de que el gasto público debe beneficiar a la colectividad y
no a unos cuantos privados, pero sobre todo contra la prohibición constitucional
expresa.
2.- Seguridad jurídica.
La seguridad jurídica es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y
confianza sobre el orden normativo, fundada en la determinación de presupuestos de
hecho cerrados que permitan al ciudadano conocer exactamente sus obligaciones y
prever de manera adecuada las imputaciones que, por derecho, corresponderían a su
conducta.
La Constitución de la República reconoce el derecho a la seguridad jurídica:
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.
58
La seguridad jurídica es el principio del Estado de Derecho por el que los
ciudadanos conocen con certeza sus derechos y obligaciones y son capaces de prever las
consecuencias de sus actos. A éste respecto el tratadista Sánchez Agesta, citado por
Linares Quintana en su “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional” afirmó:
“Llámese seguridad jurídica al conjunto de las condiciones que posibilitan la
inviolabilidad del ser humano y la que presupone la eliminación de toda arbitrariedad
y violación en la realización y cumplimiento del derecho por la definición y sanción
eficaz de sus determinaciones, creando un ámbito de vida jurídica en la que el hombre
pueda desenvolver su existencia con pleno conocimiento de las consecuencias de sus
actos, y por consiguiente, con verdadera libertad y responsabilidad”. (Linares
Quintana, 1966)
El primer inciso del artículo 1 de la Ley Orgánica para la Defensa de los
Derechos Laborales, mismo que desestimó la personería jurídica, quebranta la seguridad
jurídica del Estado:
“Art. 1.- Las instituciones del Estado que por ley tienen jurisdicción coactiva,
con el objeto de hacer efectivo el cobro de sus acreencias, podrán ejercer
subsidiariamente su acción no sólo en contra del obligado principal, sino en contra de
todos los obligados por Ley, incluyendo a sus herederos mayores de edad que no
hubieren aceptado la herencia con beneficio de inventario. En el caso de personas
jurídicas usadas para defraudar (abuso de la personalidad jurídica), se podrá llegar
hasta el último nivel de propiedad, que recaerá siempre sobre personas naturales,
quienes responderán con todo su patrimonio, sean o no residentes o domiciliados en el
Ecuador. (…)”(énfasis añadido)
La desestimación de la personería jurídica significa el desconocimiento del
principio de separación entre el patrimonio de los socios y el patrimonio social.
Para explicar el asunto, es preciso partir del concepto de persona jurídica, esto es
un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, cuya existencia es
jurídica y cumple fines prácticos en el ámbito económico y social. La misma línea sigue
el autor italiano Francesco Ferrara en la “Teoría de las personas jurídica”en la que
59
define a la persona jurídica como “una creación del derecho, fundada en la realidad
social, en virtud de la cual grupos humanos organizados, en razón de sus fines, se
encuentran investidos de personalidad”. (Ferrara, 2006)
El Derecho ecuatoriano entiende a personería jurídica societaria como una figura
técnico-jurídica que permite realizar actos lícitos mediante la unión de los capitales o
industrias de personas que se agrupan para emprender operaciones y participar de sus
utilidades. La figura tiene un sentido, permite, por ejemplo, disponer de capital para
emprendimientos que individualmente sería complejo encarar; unifica los actos de la
sociedad para hacerlos directamente imputables a ella; y, entre otras cosas evita la
dispersión de obligados.
El estudio de la personería jurídica, especialmente societaria, ha sido vasto y ha
enriquecido la doctrina pero sobre todo ha afianzado principios generales conducentes a
garantizar la seguridad jurídica.
La doctrina acepta que el concepto de personería jurídica de las sociedades se
perfecciona con idea de responsabilidad limitada de los socios y accionistas frente a las
operaciones que realice la sociedad (Venegas Franco, 2010). Según Joaquin Garrigues,
en su “Curso de Derecho Mercantil”citado en “El abuso de la personalidad jurídica
societaria” del Doctor Juan Trujillo Espinel, la separación de la sociedad de las
personas naturales que son los socios no admite duda ni discusión; y, corresponde a una
evolución histórica del Derecho Societario. Para él, la sociedad es una realidad que
rebasa a la persona de los socios.
Por otro lado, en la realidad, precisamente la separación de los patrimonios ha
producido una crisis alrededor de la personería jurídica dado que el uso de la figura ha
degenerado muchas veces en el abuso de la misma. El resultado ha sido la
desestimación de la personería jurídica.
Los países del sistema anglosajón fueron los primeros en desarrollar una teoría
con los abusos de la personería jurídica, en donde destacan la doctrina del disregard of
the legal entity y el caso Salomon v Salomon& Co., el primer caso juzgado en Londres
en 1897.
60
Así surge la “teoría del velo societario” elaborada por el Tribunal Supremo
Español. Refiere un velo que cubre el patrimonio de los socios o accionistas, pero que
debe ser disipado cuando la personería jurídica es utilizada para cometer abuso, fraude o
afectación a derechos de terceros, a fin de acceder al patrimonio personal.
La doctrina del levantamiento del velo societario se erige en respuesta a los
abusos de la personería jurídica; en consecuencia, de ocurrir estos, el principio de
separación patrimonial puede ser desestimado.
Uno de los defensores de la desestimación de la personería jurídica fue el
tratadista alemán Rolf Serick con su obra “Apariencias y Realidad en las Sociedades
Mercantiles”, quien incluso llegó a formular proposiciones con las que se pretendía
determinar la oportunidad de desestimar la personería jurídica, sostuvo que la aplicación
depende de que se haya usado a la sociedad para vulnerar la ley, cometer fraude o
perjuicio a terceros. (Hurtado Cobles, 2008)
Lo dicho se encuadra en la doctrina del levamiento del velo societario y ha sido
aceptado por la jurisprudencia ecuatoriana pues la personería jurídica no puede ser
opuesta cuando se incurre en ilícitos. Por ejemplo, lo reconoció la Sala Primera de lo
Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de enero de 2003
sobre terminación unilateral de contrato en la que expresó:
“Esta Sala ya ha advertido sobre la obligación que tiene todo juzgador de
cuando advierte que hay una manipulación de la figura societaria, levantar el
denominado velo de la persona jurídica, y penetrar en el campo que estaba oculto por
dicho velo, para determinar cuál es la verdadera situación jurídica y quien es el
verdadero responsable u obligado, ya que lo contrario sería amparar un fraude a la ley
o abuso del derecho (…)”.
Sin embargo, la falta de parámetros y criterios de análisis susceptibles de
comparación con las circunstancias de casos concretos, crean graves riesgos para la
seguridad jurídica. Entonces, la inseguridad jurídica no se da por levantar el velo
societario sino por la falta de una definición positiva de las circunstancias a las que se
aplicaría. La misma la Sala Primera de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
61
Justicia del Ecuador lo admitió en su sentencia de 21 de marzo de 2001 en análisis de la
desestimación de la personería jurídica empresarial:
“Estas son situaciones extremas, que deben analizarse con sumo cuidado, ya
que no puede afectarse la seguridad jurídica, pero tampoco puede a pretexto de
proteger este valor, permitir el abuso del derecho o el fraude a la ley mediante el abuso
de la institución societaria.”
El artículo 1 de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales se
opone al artículo 1.957 del Código Civil vigente que expresa: “la sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. No obstante,
cabe recordar que el artículo 17 de la Ley de Compañías ya contemplaba la
desestimación del principio de separación en caso de fraudes, abusos o vías de hecho
que se cometan a nombre de las compañías y otras personas naturales o jurídicas,
determinando que tendrán responsabilidad personal y solidaria quienes ordenen o
ejecuten el ilícito, obtuvieren provecho o los tenedores de bienes para el efecto de la
restitución.
Se admite que el principio de separación patrimonial de los socios respecto a la
sociedad no es un dogma indiscutible pero tampoco se puede eliminar los principios que
gobierna la personería jurídica. De lo que se trata es de analizar los fenómenos jurídicos
con un criterio de verdad para definir casos-tipo en los que se deba levantar el velo
societario. No se trata de negar la personería jurídica en abstracto sino en casos
concretos en los que se abusa el derecho; la decisión debe basarse en el examen de la
realidad vista a la luz de normas previas, mínimamente claras y funcionales.
Si no se definen los supuestos en los que se debería prescindir de la personería
jurídica para alcanzar a los individuos se atenta a la seguridad jurídica. Lo mismo
afirmó Carmen Boldó Roda: “los riesgos que amenazan la seguridad jurídica cuando
se pierde el respecto a la figura formal de la sociedad, y se penetra a través de ella
para alcanzar a su patrimonio y a sus individuos, no puede ser silenciados ni
desconocidos”. (Boldó Roda, 2006).
62
Se ha argumentado que la seguridad jurídica deberá ceder ante la justicia como
sucede en el ordenamiento jurídico español. Propuesto como regla general es
inaplicable para el constitucionalismo ecuatoriano en el que todos los principios y los
derechos tienen igual jerarquía como lo dispone el artículo 11.6 de la Constitución. Al
poseer igual rango jerárquico no se puede sobreponer uno al otro por lo que los jueces
deberán aplicar el principio de ponderación y definir en cada caso de abuso de la
personería jurídica si se justifica la vulneración de la seguridad jurídica en beneficio el
principio de la justicia.
Si hay un conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica, la justicia debe
realizarse pero sin sacrificar la seguridad jurídica. Es por esto que los casos en los que
se levantaría el velo societario en aras de la justicia deben ser predecibles con la mayor
exactitud posible.
Ahora bien, la norma analizada parece pretender delimitar el ámbito diciendo
“personas jurídicas usadas para defraudar (abuso de la personalidad jurídica)”. Sin
embargo, se mantiene la ambigüedad y la incertidumbre. Los autores Francisco Capilla
Roncero y Girón Tena citados por el Doctor Juan Trujillo Espinel en su libro “El abuso
de la personalidad jurídica societaria”, al referirse a la jurisprudencia del
levantamiento del velo societario para evitar el llamado abuso de la personalidad
jurídica, sostuvieron que es una técnica poco depurada que provoca inseguridad al ser
utilizada como cláusula general de control, discutiendo la designación del abuso del
derecho como criterio decisivo para el levantamiento del velo societario por
considerarlo demasiado indeterminado.(Trujillo Espinel, 2011)
Instituciones como el fraude de ley o el abuso del derecho son criterios
manejados y reconocidos por el Derecho ecuatoriano pero la misma Ley Orgánica para
la Defensa de los Derechos Laborales incluyó la definición de abuso del derecho, en su
artículo innumerado después del artículo 7:
“Art. … .-Constituye abuso del derecho cuando su titular excede
irrazonablemente y de modo manifiesto sus limites, de tal suerte que se perviertan o se
desvíen deliberada y voluntariamente, los fines del ordenamiento jurídico”
63
Un postulado de tanta generalidad y ambigüedad que incluye categorías como
“irrazonable” o “deliberada” para pervertir los fines del ordenamiento jurídico, es
plenamente propicio a levantar suspicacias.
Por otro lado, es manifiesta la imposibilidad de elaborar un catálogo taxativo de
casos en los que la personería jurídica debe ser desestimada, por lo que la doctrina ha
buscado implantar “casos-tipo” en pro de la seguridad jurídica. Se debe considerar
como referencia al proyecto de decreto sobre la Ley de Desestimación de la
Personalidad Jurídica Societariaen México; el artículo 54 de la Ley 19.550 de
Sociedades de Argentina; y, a los artículos 189 y siguientes de la Ley 16060 de
Sociedades de Uruguay. Aunque tal solución no acaba con el riesgo de abuso de la
personería jurídica sí permite la delimitación de la problemática y por consiguiente
debió haber sido atendido por el legislador en toda su complejidad.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales lesiona la seguridad
jurídica porque no establece parámetros claros que permitan el conocimiento preciso de
los casos a los que autoridad deberá aplicar la norma; y, porque otorga la facultad de
definirlo a jueces de coactiva quienes son funcionarios administrativos y no
funcionarios judiciales.
Siendo que la negación de la personería jurídica ha surgido de la jurisprudencia,
tanto la doctrina y la propia jurisprudencia sostienen que si la ley no ha hecho una
definición taxativa de los casos en los que la personería jurídica deber ser desestimada,
será el juez quien determine en cada caso si deberá aplicarse la doctrina del
levantamiento del velo societario.
La potestad de administrar justicia se ejerce por los órganos de la Función
Judicial de acuerdo al artículo 167 y siguientes de la Constitución. Además, el artículo
168 de la norma fundamental de la República del Ecuador establece que: “3. En virtud
de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado
podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de
las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución”.
64
La jurisdicción coactiva es la potestad que la Ley otorga a distintos organismos
de Derecho Público para hacer efectivos pagos que por cualquier concepto se deba al
Estado. Manuel Sánchez Zuraty la define como la potestad de diferentes organismos del
Estado para cobrar acreencias directamente, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial
(Sanchez Zuraty, 2009).
Los llamados jueces de coactiva son funcionarios públicos que pertenecen a la
Función Ejecutiva y no a la Función Judicial por lo que no pueden desempeñar las
funciones de administración de justicia ordinaria. Dicho esto, es importante precisar que
quienes ejercen la jurisdicción coactiva no son jueces de la Función Judicial; y que,
dicha jurisdicción se ejerce por parte de una variedad de instituciones de Derecho
Público: Gobiernos Autónomos Descentralizados, Ministerios, Secretarías, Empresas
Públicas, Bancos Públicos y Superintendencias, entre otros.
En conclusión, el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos
Laborales atenta a la seguridad jurídica por carecer de reglas elementales que contengan
los supuestos susceptible de desestimación de la personería jurídica o levantamiento del
velo societario y las sanciones aplicables. También genera inseguridad jurídica el hecho
de otorgar la facultad de decidir, sobre la aplicabilidad de lo antes dicho, a funcionarios
administrativos de distintos ámbitos siendo que, en todo caso, quienes debieran hacerlo
serían quienes ejerzan la función judicial.
3.- Debido proceso.
El segundo inciso del artículo 1 de la Ley Orgánica para la Defensa de los
Derechos Laborales dice:
“Las medidas precautelares podrán disponerse en contra de los sujetos
mencionados en el inciso anterior y sus bienes. Así mismo, podrán, motivadamente,
ordenarse respecto de bienes que estando a nombre de terceros existan indicios que son
de público conocimiento de propiedad de los referidos sujetos, lo cual deberá constar
en el proceso y siempre y cuando el obligado principal no cumpla con su obligación.”
(énfasis añadido)
65
De acuerdo a la norma, en el procedimiento coactivo se podrán embargar bienes
de terceros a partir del supuesto de que el tercero ha prestado su nombre para ocultar al
verdadero dueño. Lo dicho corresponde a la definición de testaferro:
“Se trata del que presta su nombre o aparece como parte de algún acto,
contrato, pretensión, negocio o litigio, que en verdad corresponde a otra persona”
(Cabanellas, 1962).
La figura de testaferro es sancionada por la legislación ecuatoriana en el artículo
75 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el artículo 14 de la Ley para
Reprimir el Lavado de Activos; y, próximamente con la vigencia integra del Código
Integral Penal, el artículo 289.
De la descripción del inciso segundo del artículo 1 de la Ley Orgánica para la
Defensa de los Derechos Laborales, se entiende que por ley, podrán ejecutarse acciones
coactivas sobre bienes de terceros que se presume, pertenecen a un obligado principal.
La misma disposición determina que la motivación se sujetará a indicios de público
conocimiento.
La norma descrita es claramente violatoria a la presunción de inocencia pues
¿cómo podría explicarse jurídicamente que se pueden ejecutar acciones coactivas sobre
bienes de terceros que cuentan con escrituras o registros de propiedad y que por
consideraciones subjetivas de indicios de público conocimiento se llegue a la conclusión
de que pueden pertenecer a un obligado principal?
Entendiendo esta explicación de los párrafos precedentes, se concluye que la
Ley permite ejecutar medidas coactivas contra bienes de terceros quienes podrían tener
el dominio o propiedad de bienes como cómplices de la intención de cumplimiento de
las obligaciones de un obligado principal, quien los habría transferido a nombre de esos
terceros para precisamente, no cumplir con las obligaciones dispuestas o confundir el
patrimonio y eludir el cumplimiento de sus obligaciones. Lo descrito corresponde, sin
duda, al ilícito denominado testaferrismo. Así, la ley de pleno derecho y con la simple
prueba de indicios de público conocimiento, da facultades para definir al titular del
dominio de un bien; o, más bien, definir quién tiene en la actualidad un bien que
66
correspondió a la propiedad de un obligado, desvirtuando el principio de buena fe y
desconociendo la presunción de inocencia por considerar testaferros a terceros sin un
debido proceso que los declare como tal.
La norma suprema reconoce a la presunción de inocencia como una garantía
básica del debido proceso. La norma manifiesta en su artículo 76 que en todo proceso
en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Al respecto es necesario aclarar que la Carta Magna del Ecuador recoge el
estado jurídico de inocencia como un principio necesario para llegar a garantizar el fiel
cumplimiento del debido proceso; y, en especial, debe considerarse que es una garantía
aplicable a todos los procesos en todas las materias sin sujetarse obligatoriamente al
ámbito penal, por lo que en la materia de este análisis, es absolutamente válido referirse
a la presunción de inocencia y la transgresión que esta garantía sufre en la Ley Orgánica
para la Defensa de los Derechos Laborales.
Por atribuir la calidad de testaferro a una persona sobre la base de indicios, la
disposición contiene una evidente violación al derecho al debido proceso que la
Constitución obliga a respetar siempre que se determinen derechos y obligaciones por
cuanto desconoce la presunción de inocencia basado en indicios. Así se ha pronunciado
la misma Corte Constitucional ecuatoriana: “La presunción de inocencia no se destruye
con conjeturas, sino con elementos probatorios” (Sentencia No.031-12-SEP-CC, 2012).
El peligro de la norma es que por mandato de ley se permite suponer la
propiedad de bienes a nombre de terceros, es decir testaferrismo, pero no se confirma;
simplemente se sujeta a “indicios de público conocimiento” para determinar la
propiedad de los bienes.
Indicio es una “conjetura derivada de circunstancias de un hecho”(Cabanellas,
1962). Según el artículo de la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales,
67
cualquier comentario podría establecer un vínculo entre un tercero y un obligado
principal. La norma presupone el ánimo de defraudar y no establece vías probatorias,
procedimientos jurídicamente racionales ni parámetros o principios claros.
En consecuencia, merece someter a análisis la validez de la prueba indicios de
público conocimiento. El maestro Devis Echandía, en la “Teoría General de la Prueba
Judicial” sostiene que “se entiende por indicio un hecho conocido (o una circunstancia
de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros, la
existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica
basada en normas generales de experiencia o en principios científicos o técnicos
especiales”(Lovato, 1976).
La mayoría de autores distingue a los “indicios” de las “presunciones” alegando
que los indicios operan como base o supuesto de hecho de las presunciones judiciales.
Los indicios vienen a ser medios para resolver una controversia que en definitiva buscan
aclarar la realidad de un acontecimiento sobre la base de los hechos, por ello su
importancia en la esfera judicial radica en el esclarecimiento del panorama del conflicto
para que se adopten decisiones acertadas frente al caso específico.
En tal virtud, el tratamiento jurídico que se de a los indicios deber ser exigente y
cumplir con requisitos estrictos y por lo tanto requieren de un trabajo analítico de
trascendental importancia por parte del Juez. Así, permiten al juzgador inferir el hecho
desconocido, como lo explicó, en su “Programa Analítico de Derecho Procesal Civil”,
Juan Isaac Lovato: “La razón o el fundamento del valor probatorio de los indicios
radica en su aptitud para que el juez infiera lógicamente de ellos el hecho desconocido
que investiga”(Lovato, 1976).
Resulta importante precisar que en nuestro ordenamiento jurídico los indicios
son elementos de consideración probatoria que tienen mayor presencia en materia penal.
El art. 88 del Código de Procedimiento Penal vigente menciona:
“Art. 88.- Presunción del nexo causal.- Para que de los indicios se pueda
presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables, es necesario:
68
1. Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a
derecho;
2. Que la presunción se funde en hechos reales y probados y nunca en otras
presunciones; y,
3. Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean:
a) Varios;
b) Relacionados, tanto con el asunto materia del proceso como con los otros
indicios, esto es, que sean concordantes entre sí;
c) Unívocos, es decir que, todos conduzcan necesariamente a una sola
conclusión; y,
d) Directos, de modo que conduzcan a establecerla lógica y naturalmente.”
El artículo citado fija los elementos necesarios para que las presunciones
judiciales hagan prueba en materia penal; para el caso de la Ley Orgánica para la
Defensa de los Derechos Laborales resulta imposible descifrar si estas condiciones
referentes a los indicios deben cumplirse. Ahí se fundamenta la violación al debido
proceso contenida en el artículo, con explicaciones poco claras y abstractas que otorgan
facultades inmediatas a problemas jurídicos que requieren de un procedimiento jurídico
más amplio y sobre todo, más apegado a la legalidad y a los principios ligados a la
buena fe.
Lo que sí está claro es que quien decidirá sobre los indicios que permitan
irrumpir en el patrimonio de terceros será un funcionario administrador de coactivas que
recordamos, otra vez, no pertenece a la Función Judicial. Dar cabida a la validez
absoluta de una prueba como los indicios de público conocimiento, administrada por
funcionarios administradores de coactivas, para permitir embargos a bienes de terceros,
que por cualquier razón se puedan considerar vinculados, supone aceptar la destrucción
del principio de inocencia, lo que a todas luces es inconstitucional por atentar al debido
proceso.
De lo dicho se desprende que será un funcionario administrador de
coactivas,sobre la base de indicios, quien pueda ordenar medidas precautelares sobre los
bienes de terceros que considere vinculados al obligado principal. No se tratará de un
presunción judicial puesto que quien la emite no pertenece a la Función Judicial pero
69
aún así debería, en atención al debido proceso y especificamente al derecho a la
defensa, permitir que el tercero se oponga si su propiedad está libre de ilícitos como es
el testaferrismo. Sin embargo, el artículo 2 de la Ley señala:
Art. 2.- Añádase en el Artículo 178 del Código Tributario, un segundo inciso
con el texto siguiente:
"En el caso de que se trate del embargo de bienes, en uso de la atribución a que
se refiere el Artículo 1 de la Ley para la Defensa de los Derechos Laborales, la tercería
excluyente no suspenderá la ejecución, sino a partir de que el Tribunal de lo
Contencioso Tributario así lo ordene, de existir indicios suficientes de la ilegitimidad
del embargo.” (énfasis añadido)
Lo planteado por el artículo citado de la Ley para la Defensa de los Derechos
Laborales legitima el embargo a terceros por obligaciones de otra persona y atenta al
derecho a la defensa.
La tercería excluyente, como se ha dicho, consiste en la intervención de un
tercero para hacer valer un derecho propio y distinto al que persiguen las partes
procesales. Evitar que la tercería excluyente suspenda es violatorio del debido proceso.
Podría darse el remate del bien del tercero, quien puesto que la tercería excluyente no
suspende el proceso, no pudo hacer valer su derecho; y, más tarde en un proceso distinto
probar que la propiedad del bien a su favor no tuvo ninguna vinculación con el obligado
a quien fue vinculado.
No solo se desconoce la presunción de inocencia para considerar testaferros a
terceros sobre la base de indicios no probados sino que además se deja en la indefensión
a los terceros cuando se trata de procesos tributarios, en clara contradicción con la
disposición constitucioanl contenida en el artículo 76.7 numeral b) que determina:
“nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento”.
La Constitución de la República del Ecuador consagra el derecho al debido
proceso que incluye garantías como el derecho a la defensa y la presunción de
70
inocencias; ambas garantías son lesionadas por el contenido de la Ley para la Defensa
de los Derechos Laborales pues ni jurisdicción coactiva ni ningún otro proceso pueden
desconocer el mandato constitucional del debido proceso y su garantía de presumir
inocencia. Argumento con el que concuerda la Corte Constitucional colombiana, la que
se pronunció en los siguientes términos: “La jurisdicción coactiva sí constituye una
prerrogativa que gozan algunas entidades de derecho público para cobrar créditos a su
favor, pero no es un sistema que permita a las entidades la violación del derecho
debido para el ejecutado”. (Sentencia No. T-445/94, 1994)
Como ha sido explicado en éste capítulo, la Ley Orgánica para la Defensa de los
Derechos Laborales, por su contenido material, quebranta la Constitución de la
República del Ecuador en cuanto al principio del debido proceso, la seguridad jurídica y
la no estatización de deudas privadas. Dichas disposiciones son contrarias al espíritu de
la Constitución y, especialmente los artículos 76, 82 y 290 numeral 7.
71
CONCLUSIONES
Del análisis de constitucional al que se ha sometido en este estudio a la Ley
Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales, se concluye lo siguiente:
1. La Constitución es la norma suprema en el esquema escalonado del
ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo que implica que prevalece sobre toda la
normativa nacional y que ninguna norma puede ser contraria a ella.
2. La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales contiene vicios de
inconstitucionalidad por la forma:
a. No existen parámetros ni constitucionales ni legales para
la calificación de proyectos como urgentes en materia económica; y, por
lo tanto, queda a discrecionalidad del Presidente de la República
calificarlos así en los términos del artículo 140 de la Constitución. No
obstante, el Presidente de la República no está exento de la obligación de
motivar y de cumplir con el artículo 135 de la norma suprema, por el
cual los proyectos de ley se presentarán con suficiente exposición de
emotivos.
De la exposición de motivos presentada por el Presidente de la
República se deduce que el proyecto tiene carácter económico, sin
embargo no se aclara la urgencia de su tramitación.
En conclusión, la Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos
Laborales debió tramitarse en los plazos establecidos por la Constitución
y la Ley para proyectos ordinarios de ley puesto que no se evidenció su
carácter urgente.
b. Se comprende que no es posible desconocer que el
contenido de las normas se liga a distintas materias, por lo que no debe
llevarse al extremo de la rigidez al principio de unidad de materia,
ordenado por el artículo 135 de la Constitución, para los proyectos de ley
72
que se tramiten en la Asamblea Nacional. Se acepta que existen niveles
de conexidad entre las materias del Derecho; así, el Derecho Laboral se
relaciona con otros campos pero la Ley Orgánica para la Defensa de los
Derechos Laborales excede los límites lógicos y coherentes de la
conexidad para regular elementos cuya naturaleza corresponde otras
materias del Derecho.
La vulneración del principio de unidad de materia y del artículo
136 de la Constitución de la República, es insubsanable por lo que
conlleva la inconstitucionalidad de la Ley.
c. Siendo que el contenido de la Ley regula una pluralidad de
materia su título no corresponde a lo que tipifica por cuanto supone que
la materia regulada será únicamente aquella que corresponda al Derecho
Laboral. El principio por el cual el título de las leyes deberá corresponder
a su contenido es una derivación del principio constitucional de unidad
de materia; por lo tanto, su incumplimiento contraviene el artículo 136
de la Constitución ecuatoriana.
3. La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales es totalmente
inconstitucional por el fondo, como se concluye a continuación:
a. Se obligó al Estado ecuatoriano a pagar deudas que la
propia Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales
reconoció como ajenas. Lo dicho, aunque el gasto público, por principio,
debe satisfacer las necesidades de la colectividad y no los intereses de
particulares; contra disposición constitucional contenida en el artículo
290 numeral 7; y, sobre todo contra la voluntad del pueblo ecuatoriano
que aprobó hacer constar expresamente, en la Constitución en 2008, la
prohibición de estatizar deudas privadas.
b. Se acepta que la personería jurídica debe ser desconocida
cuando es usada para cometer abuso, fraude o afectación a derechos de
73
terceros. Empero, se subraya que es un asunto que requiere un cuidadoso
análisis para no poner en riesgo la seguridad jurídica.
La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales
desconoció la seguridad jurídica reconocida por el artículo 82 de la
Constitución de la República al permitir la desestimación de la
personería jurídica con nociones demasiado generales y ambiguas.
Está claro que resulta quimérico atender a todos los posibles
casos de abuso de la personería jurídica pero sí es posible delimitar la
problemática mediante “casos tipo”, reconocidos por la ley, para ser
contrapuestos al caso concreto a fin de determinar la oportunidad del
levantamiento del velo societario sin atentar a la seguridad jurídica.
c. La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos
Laborales irrespeta el debido proceso consagrado por la Carta
Fundamental de la República puesto que desconoce la presunción de
inocencia para determinar testaferros sobre la base de indicios y porque
restringe el derecho a la defensa en el sentido de no permitirla protección
de sus derechos de dominio sobre un bien (tercería excluyente) a terceros
afectados en procesos tributarios.
4. La Ley Orgánica para la Defensa de los Derechos Laborales debe ser declarada
inconstitucional por la Corte Constitucional para que surta efecto de invalidez
conforme el artículo 436 numeral 2 de la Constitución dado que contiene
contradicciones insubsanables, tanto por la forma como por el fondo, respecto a
la norma suprema.
74
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mobile%2Fview.aspx%3FList%3D83f37f0d-ba59-46cf-a792-
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80
Índice
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I ..................................................................................................................... 1
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN ...................................................................... 1
1.- Definición y fundamento. ........................................................................................ 1
2.- Estructura escalonada del orden jurídico. ................................................................ 7
3.- Presupuestos de la Supremacía Constitucional ...................................................... 11
4.- Control Constitucional ........................................................................................... 15
CAPITULO II ................................................................................................................. 20
LEY ORGÁNICA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES ........ 20
1.- Antecedentes a la promulgación. ........................................................................... 20
2.- Exposición de motivos. .......................................................................................... 28
3.- Contenido de la ley. ............................................................................................... 31
4.- Disposiciones transitorias y derogatorias. .............................................................. 33
CAPÍTULO III ................................................................................................................ 36
INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES ......................................................... 36
1.- Calificación como ley urgente. .............................................................................. 36
2.- Pluralidad de materia regulada. .............................................................................. 42
3.- Título que no se ajusta al contenido de la ley. ....................................................... 50
CAPÍTULO IV ................................................................................................................ 53
INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES ......................................................... 53
1.- Estatización de deuda privada. ............................................................................... 53
2.- Seguridad jurídica. ................................................................................................. 57
3.- Debido proceso. ..................................................................................................... 64
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 71
BIBLIOGRAFÍA