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Universidad de IbaguéFacultad de Derecho y Ciencias Políticas

Programa de Derecho

Aspectos actuales del derecho penal económico en Colombia

Editor AcadémicoHernando A. Hernández Quintero

Ibagué, Colombia2019

Universidad de IbaguéFacultad de Derecho y Ciencias políticasAgosto de 2019

Recibido: Noviembre de 2018Aceptado: Febrero de 2019Publicado: Agosto de 2019

Cómo citar esta obra: Hernández Quintero, H. A. (Ed.). (2019). Aspectos actuales del derecho penal económico en Colombia. Ibagué, Colombia: Ediciones Unibagué. doi: https://doi.org/10.35707/9789587543216

© Universidad de Ibagué, 2019Hernando A. Hernández Quintero, Germán Leonardo Ruiz Sánchez, Carlos F. Forero Hernández, Adolfo Murillo Granados, Mónica Caicedo Lozada, Juan Manuel Barrero Arbelaéz, Miguel Ángel Muñoz García, María Cristina Solano de Ojeda, Tatiana Vargas Nieto, Constanza Vargas Sanmiguel, Sandra Bibiana Vargas Castro, Luisa Fernanda Caldas Botero, 2019

Editor AcadémicoHernando A. Hernández Quintero

Dirección editorial: Ediciones Unibaguéediciones.unibague.edu.copublicaciones@unibague.edu.coUniversidad de IbaguéCarrera 22, calle 67. Barrio AmbaláTeléfono: +57 (8) 2760010Ibagué, Tolima, Colombia.www.unibague.edu.co

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Esta obra no puede reproducirse sin la autorización expresa y por escrito de la Universidad de Ibagué.

343.9H557 Hernández Quintero, Hernando Antonio.

Aspectos actuales del derecho penal económico en Colombia / Hernando Antonio Hernández Quintero. Ibagué: Universidad de Ibagué,

2019248 páginas. 23 centímetros

ISBN: Impreso 978-958-754-320-9 Digital 978-958-754-321-6

Descriptores. Derecho penal económico - Colombia; delito de omisión de activos – Colombia; Competencia desleal – Implicaciones penales; Delitos económico-financieros – Colombia.

https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/

https://www.unibague.edu.co/

https://ediciones.unibague.edu.co/

https://doi.org/10.35707/9789587543216

5

Tabla de contenido

Presentación ............................................................................................... 7

Tratamiento del delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en las leyes 1819 de 2016 y 1943 de 2018 ....... 11

Germán Leonardo Ruiz Sánchez

La utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valores en Colombia ............................................................................ 41

Hernando A. Hernández Quintero

El delito de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia, ¿un delito socioeconómico? ..................................................................... 65

Carlos F. Forero Hernández

Implicaciones penales de la competencia desleal .................................. 111Adolfo Murillo Granados y Mónica Caicedo Lozada

Los delitos económicos en la sociedad del rendimiento ...................... 137Juan Manuel Barrero Arbelaéz

El riesgo permitido y la prohibición de regreso en los delitos económicos: cuestiones teóricas y prácticas ......................................... 149

Miguel Ángel Muñoz García

Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales .......................................................................... 173

María Cristina Solano de Ojeda

Conveniencia de la tipificación del lavado de activos imprudente ..... 195Tatiana Vargas Nieto

6

Onus Probandi y lavado de activos, ¿reacción judicial a la impunidad? .......................................................................................... 209 Constanza Vargas Sanmiguel

Algunos aspectos judiciales del caso Interbolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado ........................................................................... 225 Sandra Bibiana Vargas Castro

Comentario al libro: Las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso en el derecho penal financiero y el lavado de activos, del doctor Miguel Ángel Muñoz García (2016). Bogotá: Universidad Externado de Colombia ....................................... 239 Luisa Fernanda Caldas Botero

Comentario al libro: Delitos económico-financieros: lecciones prácticas, del doctor Daniel Fernando Jiménez Jiménez. Bogotá (2017): Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez .................................. 243 Hernando A. Hernández Quintero

7Aspectos actuales del derecho penal económico en Colombia

Presentación

Desde sus inicios en 1995, la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad de Ibagué se inclinó por adelantar trabajos en el área del derecho penal económico. Así, conformó su grupo de investigación y su semillero de estudiantes, en esta inexplorada disciplina, con los cuales ade-lanta anualmente las Jornadas de derecho penal económico, evento para el cual los profesores vinculados al módulo de Derecho Penal preparan una ponencia sobre un tema relacionado con el orden socioeconómico. Asi-mismo, es tradición que se invite a profesores de universidades nacionales e internacionales para efectuar estudios de Derecho Comparado y que el resultado de las investigaciones lo publique la Universidad de Ibagué.

En septiembre de 2018, bajo la temática de Aspectos actuales del de-recho penal económico en Colombia, se desarrollaron las X Jornadas de derecho penal económico en nuestra casa de estudios. El propósito fun-damental estuvo centrado en debatir cuestiones problemáticas de los de-litos que afectan el orden económico social y que no han sido tratados en forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia.

De esta manera, se escucharon conferencias que cuestionan la ubica-ción de algunos comportamientos que atentan contra el orden económico en otros títulos que protegen el patrimonio o la administración pública. Tal es el caso de las ponencias: El delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, Utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valores en Colombia, El delito de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia, ¿un delito socioeconómico?, presentadas, en su orden, por los profesores: Germán Leonardo Ruiz Sánchez, Hernando A. Hernández Quintero y Carlos Ferney Forero Hernández. Se completa este segmento con el escrito Implicaciones penales de la competencia desleal, de los doctores Adolfo Murillo Granados, docente de la Universidad Libre

8 Presentación

de Colombia y Mónica Caicedo Lozada, docente de la Universidad Cató-lica de Colombia.

Al partir de la premisa que los delitos económicos son los más pro-picios para estudiar desde los postulados de la imputación objetiva, dos exposiciones se dedicaron a esta novedosa teoría y su aplicación a esta delincuencia. Nos referimos a Los delitos económicos en la sociedad del rendimiento del profesor Juan Manuel Barrero Arbeláez y El riesgo permi-tido y la prohibición de regreso en los delitos económicos: cuestiones teóricas y prácticas, escrito por el doctor Miguel Ángel Muñoz García, docente de la Universidad Manuela Beltrán.

La profesora María Cristina Solano de Ojeda, a quien agradezco haber insistido para la realización de estas jornadas, aborda uno de los delitos menos conocidos del Título que consagra las violaciones al orden económico social. Nos referimos a la Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales.

El lavado de activos, figura que, al decir de algunos juristas, se ha convertido en el cajón de sastre, porque, sin lugar a dudas, es utilizado como mecanismo judicial con el que se busca frenar la extendida delin-cuencia transnacional, es estudiado en dos ponencias: La conveniencia de la tipificación del lavado de activos imprudente, escrita por la joven inves-tigadora de nuestra Universidad, Tatiana Vargas Nieto y Onus probando y lavado de activos, ¿reacción judicial a la impunidad?, de autoría de la doctora Constanza Vargas Sanmiguel.

Como ha sido costumbre en esta publicación, se comenta un caso que comprometa el orden económico social y que tenga relevancia nacio-nal. En esta oportunidad, la profesora Sandra Bibiana Vargas Castro ha es-cogido relatar Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado.

Por el último, se incluye la recensión a las obras: Las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso en el derecho penal financiero y el lavado de activos, del doctor Miguel Ángel Muñoz García, a cargo de la doctora Luisa Fernanda Caldas Bote-ro, docente de la Universidad Externado de Colombia; y Delitos económi-cos-financieros: lecciones prácticas, del doctor Daniel Fernando Jiménez Jiménez, por parte del autor de esta presentación.


Queremos expresar nuestros sinceros agradecimientos a los autores de los artículos que componen el presente texto, los cuales se esforzaron, y ¡de qué manera!, con el fin de plantear nuevas visiones del Derecho Penal Económico, que invitan a la reflexión y a continuar en el estudio de esta novedosa disciplina.

Gratitud también para el doctor Luis Fernando Sánchez Huertas, de-cano de nuestra Facultad, quien apoyó en forma decidida las jornadas y la publicación de las ponencias. Asimismo, nuestro reconocimiento para Martha Myriam Páez Morales y su equipo de Ediciones Unibagué, por su constante dirección y apoyo para la edición de este trabajo.

Hernando A. Hernández QuinteroDirector del grupo de investigación Zoon Politikon


Tratamiento del delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en las leyes

1819 de 2016 y 1943 de 2018

Germán Leonardo Ruiz Sánchez*

Introducción En el año 2016 se produjo una de las tantas reformas tributarias que, cada vez, son más comunes en Colombia. Estas se fundamentan en que van a resolver en definitiva los graves problemas del sistema tributario colom-biano, como son, entre otros, el déficit fiscal, la inequidad en el cobro o las tarifas, la elusión y la evasión. Sin embargo, al parecer, dicha reforma, una vez más, no surtió los efectos esperados, pues en el mes de septiembre de 2018 ya anunciaba el Gobierno Nacional entrante una nueva reforma tributaria, con los mismos propósitos. La que, a la postre, se convirtió en una realidad mediante la Ley 1943 de 2018, bajo el manto de una ley de financiamiento del Estado y no de una reforma tributaria, pero que en su esencia terminó siendo tal.

La primera reforma tributaria contenida en la Ley 1819 de 2016, la que, con el fin de cumplir con los propósitos de perseguir la evasión fis-cal (García, 2003, p.38), terminó generando modificaciones en el Código Penal, en la medida que creó el delito de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, el que se estableció en el artículo 338, por medio del cual se adiciona el artículo 434A al Código Penal. Normatividad que,

* Abogado de la Universidad de Ibagué. Juez de la República. germanruizs.yahoo.es.

12 Tratamiento del delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes en las leyes 1819 de 2016 y 1943 de 2018

según el pensamiento de la doctrina especializada (Rueda, 2017), ha lle-vado a considerar que, junto con el tipo de “omisión de agente retenedor”, constituirían los dos únicos tributarios vigentes en nuestro ordenamiento.

De esta manera, en el presente artículo mostraremos una serie de reflexiones, producto del análisis del nuevo tipo penal. Enseñaremos lo que consideramos como un injusto que, desde su concepción misma, en-contramos como desafortunada, en la medida que se nos muestra como alejado de una política criminal seria, consistente y coherente con lo que se ha estimado, por los estudiosos del derecho penal tributario, deben ser los motivos que llevan a crear los delitos tributarios. Pero en el que, ade-más, desde el ámbito dogmático, pone en evidencia graves problemáticas desde la misma protección del bien jurídico que se pretende amparar con dicho delito; así como en su descripción típica que muestra una errada técnica legislativa que incurre en repeticiones innecesarias del dolo y va-cíos en la conducta.

Aspectos que, entendemos, si bien buscaron ser reformados por el Gobierno nacional mediante la ley de financiamiento, no lograron co-rregir a fondo las deficiencias conceptuales y dogmáticas que presenta el delito desde su creación en la Ley 1819 de 2016. Cuestiones que, al finali-zar el artículo, más que ser resueltas en su desarrollo, pretenden mostrar algunos insumos que serán necesarios para tener en cuenta al momento de abordar la discusión.

1. Consideraciones sobre la política criminalEn este primer aparte, retomaremos nuestras consideraciones en torno a la política criminal del Estado, en materia del derecho penal tributario. Estas fueron expuestas en nuestra ponencia sobre el delito de “Defrauda-ción a las rentas de aduanas” (Ruiz, 2016), en la que, siguiendo el juicioso trabajo del profesor Juan Carlos Prías Bernal (2004), señalábamos cómo el establecimiento de una conducta con carácter criminal (si bien en el Es-tado colombiano es una decisión con gran contenido político), no debería ser de tal sentido sino producto de decisiones de una política criminal del Estado seria, en la que se reúna a todos los actores vivos de la sociedad en su deliberación previa.

De esa manera, correspondería al legislador ordinario, de acuerdo con la valoración que de ellas realice y teniendo en cuenta la afectación


al bien jurídico tutelado y el servicio de la pena a su función preventiva, determinar cómo y en qué oportunidad es conveniente para la sociedad elevar una determinada conducta al rango delictual.

A nuestro modo de ver, se deberá tener en cuenta el carácter frag-mentario (Pérez, 2002) o de ultima ratio del derecho penal, que implica una aplicación eminentemente exceptiva de esta rama del derecho y a la que solo se acudirá en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico ha agotado todas las posibilidades de la protección y tutela de los intereses jurídicos (Velásquez, 2010).

No obstante lo anterior, siguiendo a la doctrina mayoritaria (Prías, 2004), observamos que la tendencia en nuestro país ha sido más bien la opuesta, pues es evidente la desatención al principio de la ultima ratio, ante la expansión del derecho penal especial en todos sus órdenes y, en particular, en el campo del derecho penal económico (Hernández, 2015). En este observamos que, sin una política criminal seria y bien fundamen-tada, gran parte de las contravenciones propias del derecho administrati-vo sancionador han pasado al catálogo del derecho penal, basados en un pensamiento erróneo: que la prevención de las conductas que lesionan intereses jurídicos concretos se logra de manera exclusiva o eficiente a través de la tipificación de delitos, dando lugar así a una extensa legisla-ción que implica la modificación constante de las codifica ciones adopta-das con alguna perspectiva de permanencia, generando la consiguiente incertidumbre derivada de la falta de conocimiento sobre el conteni do de la prohibición penal.

En relación con esa situación, destaca el profesor Juan Carlos Prías Bernal (2004), posición que desde nuestra dedicación judicial comparti-mos, que la experiencia ha demostrado que ante los problemas de eficien-cia tan grandes como los que afectan a nuestro Estado colombiano, en general, y al sistema penal, en particular, la penalización de toda conduc-ta que atenta contra el orden económico, no genera un real re sultado de prevención, ni de protección a la intervención del Estado en la economía sino, por el contrario, como es claro en nuestro país, dados los altos ín-dices de impunidad y la falta de preparación del aparato judicial para la asunción y conocimiento de dichos fenómenos, implican la remisión pú-blica del nocivo mensaje, en el sentido que el Estado no tiene la capacidad para responder de manera eficiente y real a este tipo de problemas.


Sobre ese particular, siguiendo al profesor Prías Bernal (2004), surge una primera inquietud relacionada con la real necesidad que existe de ti-pificar nuevas figuras delictivas, como el amplio número de delitos contra el orden económico y social, cuando no se posee la posibili dad de sancio-narlas y, por el contrario, tal hecho motiva una congestión aun mayor de la Jurisdicción Penal que le impide, aun en lo primordial, tener la posibi-lidad de derivar las consecuencias necesarias y condignas de los delitos —dejando al derecho penal en un plano meramente simbólico. Des de este punto de vista, resulta evidente que la expansión de la legislación penal no necesariamente es un fenómeno que contribuya a la efectiva protección de los intereses jurídicos que se pretenden tutelar, sino que, en muy buena parte de los casos, la nocividad de tal fenómeno se traduce en la pérdida de carác ter preventivo de la sanción, obedeciendo más bien a un derecho penal de coyuntura, que a la implementación o desarrollo de una política criminal seria y responsable.

De tal forma que, efectivamente, como lo destaca nuestro autor de cabecera en estas líneas (Prías, 2004), un examen estadístico muy segura-mente nos mostraría que las cifras inflacionarias en materia de tipifica-ción de delitos económicos son di rectamente proporcionales a las de la impunidad, como quiera que, cuánto más comportamientos se penalizan, más aumenta el porcentaje de los deli tos que quedan sin pena. Lo mismo puede decirse de los índices de criminalidad en una sociedad como la nuestra, hecho que pone de relieve la absoluta ineficiencia del derecho penal para servir por sí solo como medio de control social.

Así las cosas, el doctor Prías Bernal (2004) destaca cómo ante la im-plementación de un régimen penal delictual en ma teria fiscal, tributaria o aduanera, se tendría que tener en cuenta que este solamente se justifi-ca cuando se realiza en tutela y protección de un interés fundamental de convivencia social. Dicho en otras pala bras, la penalización de tales com-portamientos no puede realizarse sin una adecuada conceptualización del bien jurídico que pretende tutelarse, el cual, desde ningún punto de vista, podría fundamentarse en la incapacidad del Estado para recaudar los tri-butos y, mucho menos, en las dificultades de naturaleza puramente fiscal, como muchas veces parece ser la sensación que se genera al ciudadano; tal y como se escucha en relación con el punible de “omisión de agente retenedor” y parece ser se repite con el nuevo delito de “omisión de activos


o inclusión de pasivos inexistentes”, tanto con la consagración en las leyes 1819 de 2016 y 1943 de 2018.

En ese mismo sentido, la opción de la penalización delictual de las diversas formas del delito tributario, o fraude tributario o evasión fiscal, se tendría que evaluar a la luz de la eficiencia y prepa ración del aparato judi-cial —Fiscalía, policía judicial y jueces— para la asunción de tal tarea. Es evidente que la pena, que no es susceptible de ser aplicada por la jurisdic-ción, desprestigia el carácter del derecho penal y más que un mecanismo de prevención, retri bución o resocialización, su ineficacia constituye una invitación a la realiza ción de la conducta prohibida.

Finalmente, el profesor Prías Bernal (2004) destaca que la ignorancia o preparación insuficiente del fallador penal en relación con el sustrato de este tipo de con ductas, cual es la relación jurídica-tributaria, puede dar lugar a que se gene ren toda clase de injusticias. Mucho más cuando la investigación y juzgamiento de esta clase de comportamientos depende-ría de la interpretación y el crite rio de la administración tributaria, cuyo interés no se finca propiamente en la adecuada administración de justicia, sino en las enredadas normas técnicas sobre el tributo.

2. El delito tributarioUna segunda tarea para nuestros propósitos estaría en determinar si, efec-tivamente, como lo señala un sector de la doctrina interna (Rueda, 2017), en el artículo 434 A, se estableció un nuevo delito tributario o si, por el contrario, podría obedecer a otra clase de delitos. De entrada, si nos ate-nemos a su ubicación dentro del bien jurídico “Delitos contra la admi-nistración pública”, se pondría en duda tal carácter, por lo que para tales efectos resultará necesario examinar el delito tributario con el fin de llegar a una conclusión al respecto.

El poder punitivo del Estado en materia fiscal ha de ser una expresión del poder represivo del Estado de Derecho. En la fórmula constitucional del Estado Social de Derecho, el poder punitivo en materia tributaria es una expresión del poder público y este se atribuye, tanto a la administra-ción pública como a la rama judicial –Fiscalía y jueces– en la persecución del injusto tributario (García, 2009, p. 29).

En relación con el concepto del delito tributario, el autor Elio Lo Monte (2006) señala que, en el lenguaje común, se suele entender dicha


expresión como cualquier forma de conducta ilícita remisible en unidad al hecho de causar un peligro, o bien una disminución de los ingresos en favor del Estado, sean tributarios, financieros o cambiarios. Mientras que, en un plano más estrictamente técnico-jurídico, se distinguen varias hipótesis de delito contra los ingresos decretados por el Estado, si bien caracterizadas por peculiaridades no siempre fácilmente identificables prima facie.

Así mismo, dicho autor alude a que la doctrina mayoritaria entiende el delito tributario como ese hecho activado contra los tributos, el interés de los tribu tos, o bien ese hecho dirigido contra las relaciones tributarias, que tienen del lado activo al Estado y del lado pasivo al contribuyente; estableciéndose, por ese sector de la doctrina que representa, una especie del género de los delitos financieros.

De esta manera, destaca el profesor Elio Lo Monte (2006) que el de-lito tributario se distingue del cambiario, en la medida que el objetivo de este último, originalmente, era el de crear una disuasión eficaz contra las exportaciones no autorizadas, cada vez mayores, de divisas nacionales. Más precisamente, en el tema de los de litos cambiarios, la normativa está puesta en tutela del interés del Estado en el monopolio de las relaciones cambiarías con el exterior y, por lo tanto, con el fin de evitar que, fuera de los controles relativos, se determinen desequilibrios perjudiciales para la balanza de pagos. Se trata, en esencia, de los delitos contra la economía pública que perturban o pueden perturbar el mercado cambiario.

La profesora María Magdalena Ossandón Widow (2007) establece las siguientes características especiales de los delitos tributarios: 1. La re-lación tributaria como presupuesto. 2. La obligación tributaria. 3. Los de-litos tributarios como delitos de infracción de deber.

2.1 La relación tributaria como presupuestoSin entrar aún en la cuestión del bien jurídico protegido por esta clase de ilícitos, incluso si se aceptara que este sea únicamente el patrimonio público —eventualmente especificado en la recaudación tributaria—, como al parecer fue la idea concebida por el Legislador del año 2016, su lesión se produce, precisamente, en el marco de una relación tributaria. Destacándose por la profesora Ossandón Widow (2007), que no se trata de un fraude cualquiera, es decir, que no se está ante cualquier forma de


maquinación engañosa por la que se perjudica el patrimonio del erario público —situación que sería equivalente a un fraude común cometido contra un particular—, sino que en los delitos tributarios se está, de algún modo, en o a propósito de la especial relación que existe entre el Estado y los contribuyentes.

De esta forma, destaca la profesora Ossandón Widow, la relación jurídico-tributaria se traduce en deberes extrapenales específicos, a tra-vés de los cuales se expresa una especial vinculación entre el ciudadano y el Estado, concretamente manifestada en el deber de los particulares de aportar de una parte de su patrimonio para cubrir los gastos del Estado y permitirle ejercer sus funciones.

2.2. La obligación tributariaA juicio de la profesora Ossandón Widow, lo propio de la relación tribu-taria es que implica una vinculación entre la esfera individual y la del Es-tado, necesaria para la subsistencia de nuestra sociedad. Esa vinculación envuelve una obligación de características particulares, especialmente en cuanto a su origen. En efecto, sobre los hechos generadores de renta (el hecho imponible) “recae una pretensión de cobro por parte de la Admi-nistración, y ello sin que previamente haya esta efectuado una prestación en favor del obligado” (Sánchez Ortiz, 2003, p. 120, citado por Ossandón, 2007, p.168).

Se trata, entonces, según la profesora Ossandón Widow de una obli-gación en la que el título jurídico del que deriva la pretensión del Estado prescinde de toda acción del sujeto pasivo; la voluntad del contribuyente que sufre el cobro de riqueza es ajena a la producción de la obligación jurídica. En sentido técnico, como afirma Lo Monte (2006), los tributos son un “ingreso obligatoriamente recaudado en virtud de la potestad tri-butaria del Estado, sin ninguna justificación que legitime el motivo de la recaudación” (p.12).

La obligación tributaria, entonces, bien puede vincularse y justifi-carse dentro la estructura de un Estado social y democrático de derecho, dentro del cual, “el pago del tributo se encuadra en el cumplimiento de un deber cívico de solidaridad, concurriendo a los gastos públicos en ra-zón de la propia capacidad contributiva” (Lo Monte, 2006, p.12).


2.3. Los delitos tributarios como delitos de infracción de deber

De lo afirmado en el punto anterior se desprende que el contexto en el que se insertan los delitos tributarios posee notas especiales que condicionan su fisonomía y que permiten diferenciarlos sustancialmente de otras figuras comunes que eventualmente podrían servir para captar las conductas que en ellos se incriminan (falsedades, estafas, apropiaciones indebidas, etc.). En verdad, cabe afirmar que ellos no solo tienen como presupuesto una re-lación tributaria, sino que toda su estructura aparece fuertemente condicio-nada por lo que dispone la regulación tributaria. (Ossandón, 2007, p.171)

De otro lado, según la profesora María Magdalena Ossandón Widow (2007), se deben destacar como elementos comunes de los ilícitos tribu-tarios, los siguientes:

• En primer lugar, la presencia de la Administración Pública contem-plada en su faceta institucional. Esto implica que los delitos tribu-tarios no pueden considerarse como un mecanismo de protección del patrimonio fiscal de modo equivalente a como se hace con el patrimonio de los particulares porque en este ámbito el patrimonio público aparece asociado al cumplimento de los fines públicos, y no se protege penalmente en cuanto tal patrimonio, sino en cuanto “ob-jeto funcionalizado al cumplimiento de aquellos fines”.

• A lo anterior se agrega, en segundo término, la existencia de un sis-tema de gestión, normativizado y formalizado, por medio del cual opera la Administración Pública. Dentro de este sistema los particu-lares ocupan un papel de relevancia, un rol especial configurado por todo un cúmulo de expectativas que se les dirigen, sea directamente como contribuyentes, sea por asumir alguna otra posición vinculada con la relación tributaria que existe entre el Estado y un tercero.

• Por último, destaca también la existencia de un completo régimen de infracciones y sanciones que convive con el régimen penal, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. (p.172)

En este orden de ideas, conforme a la definición y caracteres esta-blecidos con anterioridad, para nosotros y como lo refiere David Rueda


Mantilla (2017), queda claro que en el artículo 434 A del Código Penal se consagró un delito tributario, por lo que su estudio y aplicación tendría que generar necesariamente frente a las consideraciones que la dogmática penal y tributaria han referido sobre esta clase de conductas punibles.

De esta manera, resultaría necesario señalar, como ya lo referimos en nuestra ponencia sobre el delito de defraudación de los tributos de aduana que, conforme a un sector de la doctrina (Navas, 2008), se observa que la normativa tributaria, sin que el artículo 334 A del Código Penal se escape de ello, como lo examinaremos más adelante, se ha caracterizado siempre por una técnica de redacción de las figuras jurídicas incriminadoras, bien leja-na de las indicaciones iluministas de simplicidad y claridad que tienen los tipos penas en el derecho penal común. El resultado de esto, concluyen los estudiosos en la materia, ha sido tener una disciplina tributaria presa del caos, con el consiguiente riesgo de contradicciones entre impuestos e impuestos, entre procedimientos y procedimientos; y, también, por las conti nuas reformas y contradicciones entre Derecho sustancial y procesal.

Conforme a lo anterior, se advierte por la doctrina citada con ante-rioridad (Navas, 2008) que, en la preparación de la orden jurídica, el legis-lador tribu tario a menudo incurre al menos en tres tipologías diferentes de error. El primer aspecto consiste en el uso excesivo de términos de naturaleza puramente técnico-contable; el segundo, con cierne a la remi-sión frecuente a disposiciones tributarias escasamente coordinadas y, en algunos casos, directamente contradictorias; el tercero, se refiere a una ge-nérica ausencia de taxatividad y de claridad que se encuentra en muchos conceptos dados por la autoridad tributaria.

3. Delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes A continuación, procederemos a efectuar un análisis a la redacción típica que presenta el artículo 334 A del Código Penal para el delito de omisión de activos e inclusión de pasivos inexistes, en el que destacaremos las si-tuaciones que, en nuestro modo de ver, podría generar algunos cuestiona-mientos dogmáticos y prácticos en su aplicación.

Dentro del Título XV —Delitos contra la administración pública—, mediante la Ley 1819 de 2016, se estableció el capítulo doce, denominado como omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, en el que, por


medio del artículo 338, se estableció el artículo 434 A, por el cual se creó el delito de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, en el que se consagra lo siguiente:

Artículo 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistes. El contribuyente que de manera dolosa omita activos o presente informa-ción inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un va-lor igual o superior a 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y multa del 20 % del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.PARÁGRAFO 1.o Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.PARÁGRAFO 2.o Para efectos del presente artículo se entiende por con-tribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial.

4. Elementos del tipo penal

4.1 Sujeto activoEn relación con el sujeto activo en el delito tributario ha existido una per-manente polémica (García, 2003), en la que el foco de discusión se centra en el punto específico de la persona que puede convertirse en el agente de la conducta, así como si este puede ser cualquier persona o si debe ser, necesaria y únicamente, el sujeto pasivo de la obligación tributaria. Por ello, no obstante, el tipo penal de omisión de activos e inclusión de activos inexistentes pareciera estar más allá de la discusión con el establecimien-to de un sujeto activo simple y calificado o determinado en la palabra el contribuyente. Lo cierto es que esa es una conclusión a la que no se puede llegar de buenas a primera, sino que requiere examinar, de un lado, si en este caso ese será el único sujeto activo y, de otro, si no existe la posibili-dad de tener como autores a otros sujetos como serían el revisor fiscal o el asesor tributario.

En relación con este tema, según la profesora María Magdalena Os-sandón Widow (2007), en el derecho español, la discusión se ha centrado respecto a aquellos delitos tributarios en los que se consagra un sujeto


activo simple e indeterminado, en los cuales un sector de la doctrina con-sidera que en estos ilícitos puede ser cualquiera persona el agente de la conducta. No se trata de delitos que establezca a priori especiales restric-ciones en el ámbito de los sujetos activos; posición que originariamente se defendió por las consecuencias prácticas, ya que permitiría sancionar directamente como autor a personas que con relativa frecuencia apare-cen relazando la conducta típica, sin tener la calidad de contribuyente, por ejemplo, los representantes legales de las personas jurídicas1. Posición que, según la profesora Ossandón (2007) citando a Serrrano González de Murillo, se fundamenta en que la “conducta típica no tiene por qué con-sistir en la infracción de un deber, sino en ocasionar un perjuicio patri-monial a la Hacienda Pública en la medida en que determina la elusión de tributos propios o ajenos” (p.158).

Por lo demás, también se ha considerado que un sujeto activo común serviría para dar mayor protección a la Hacienda Pública, ya que se re-flexiona que, al consagrarse como un tipo especial, haría extremadamente difícil la persecución del auténtico culpable o que se le aporte un trato más benévolo al tenerlo como partícipe.

Por el contrario, señala la profesora María Magdalena Ossandón Wi-dow (2007) que, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que el delito tributario es un delito especial propio, es decir, que solo puede ser cometido por un círculo restringido de sujetos, en la medida en que solo el obligado al pago o el beneficiario de una devolución indebida o de un beneficio fiscal están en situación de realizar plenamente los elementos del tipo. Agrega que el delito tributario requiere la existencia de una rela-ción jurídico-tributaria entre el contribuyente y la Hacienda Pública, por lo que el estatus de “parte de la relación jurídico-tributaria” (p.158) sería condición para la tipicidad del comportamiento.

De esta manera, se entiende que, si el comportamiento defraudatorio consiste en eludir el pago de tributos; el sujeto solo podrá serlo quien está obligado al pago, es decir, el sujeto pasivo de la obligación. Aunque no se diga expresamente, la conducta típica reclama una relación jurídico- tributaria entre los sujetos involucrados.

1 Problema que en el derecho español se ha resuelto para esos casos a partir de la figura consagrada en el artículo 31 del Código Penal de 1995, conocida como el actuar en lugar de otro y, que dentro de nosotros, se consagró en iguales términos en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000.


En ese orden de ideas, cualquier persona ajena a la obligación tribu-taria —extraneus— que intervenga en la comisión del delito fiscal, solo puede hacerlo como partícipe, en concepto de determinador o cómplice. No podría reputarse coautor, ni siquiera si es quien realiza directamente la conducta fraudulenta. Más aún, indica la profesora María Magdalena, la jurisprudencia ha considerado que siempre el extraneus, al tener distinta condición jurídica del autor (que infringe un deber especial que le es pro-pio), puede beneficiarse de una rebaja de la pena que proceda imponer que, para el caso nuestro sería la consagrada en el inciso tercero del artí-culo 29 del Código Penal, para el interviniente2.

Ahora bien, una consideración en ese sentido, como ya se indicó, podría generar, en principio, serios problemas de impunidad. Estos, como refiere la profesora María Magdalena, se han resuelto en el derecho espa-ñol en virtud de lo que dispone el artículo 31 del Código Penal de 1995, que se conoce como “actuación por otro” y que, para el caso colombiano, aparece en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000, denominado como “el actuar en lugar de otro”. Tanto en la madre patria como en nuestro or-denamiento permite que el que obre como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, sea castigado personalmente, aunque no concurra en él la calidad de contribuyente, si tal calidad se da en la entidad o persona en cuyo nombre o representación actúa.

Además, señala la profesora María Magdalena Ossandón Widow (2007) que, dentro de esta posición, se puede añadir una importante ca-racterística al ilícito, en el sentido de que no sería solo un delito especial, sino, más bien, un delito de infracción de deber. Aunque generalmente coincidentes, las categorías de delito especial y delito de infracción de de-ber no obedecen a los mismos fundamentos ni originan idénticos efectos, por lo que tiene sentido hacer la distinción. Agrega la profesora que, en

2 Ley 599 de 2000, artículo 29, autor: Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya re-presentación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.


concreto, el delito tributario se puede calificar como de infracción de de-ber, porque su contenido de ilicitud está constituido por la infracción de un determinado deber extrapenal: “El fundamento último del delito des-cansa en una institución positiva estatal, según la cual, existe una obliga-ción de tributar acorde con una solidaridad social, regulada de acuerdo con el Estado social y democrático de Derecho” (Sánchez Vera, citado por Ossandón, 2007, p.160).

En palabras de Jesús María Silva Sánchez, citado por María Magda-lena Ossandón Widow

El delito de defraudación tributaria es un delito especial en que concurren tanto la dimensión de posición como la dimensión de infracción de deber. [...]. El tipo delictivo se constituye, por tanto, por la conjunción de actos concretos de organización, la infracción de deberes tributarios y la produc-ción de perjuicio. En ese sentido, sería uno de los delitos especiales en los que, a la organización, se le suma efectivamente la infracción de un deber institucional, comprendiendo, por tanto, ambas dimensiones. (2007, p.161)

En sentido contrario, se pronuncia Robles Planas, citado por Ossan-dón (2007), quien niega que el delito tributario sea un delito especial y lo incluye entre los que él denomina delitos de posición, que son delitos que exigen una determinada cualificación en el sujeto activo, sin existir correspondencia con un delito común. Sin embargo, la infracción de un deber no constituye el núcleo de la conducta típica —como sucede en los, por él llamados, delitos especiales de deber— sino que “la restricción a ciertos sujetos activos obedece a que se hallan en una posición idónea para lesionar el bien jurídico” (p.162). Por lo tanto, en realidad, no son de-litos especiales. Únicamente requieren la concurrencia de un sujeto activo en la posición especial de que se trate, pero esa posición no determina, per se, la autoría. En consecuencia, un tercero extraneus, pero con dominio de la situación, podría ser autor mediato o coautor del ilícito.

En este orden de ideas, una vez examinada la doctrina española como gran referente colombiano en el derecho penal, junto con Rueda Mantilla (2017) podemos llegar a concluir que, en el caso de los delitos tributarios, se requiere “como presupuesto previo la existencia de una determinada relación tributaria con la administración de impuestos que lo haga ser un obligado tributario” (Baza, 2005, p.188). En este sentido, solo las personas


que tienen obligaciones de carácter tributario tienen la cualificación nece-saria para incurrir en los delitos tributarios.

De tal forma, que conforme a la redacción del artículo 434 A del Có-digo Penal, tanto en el texto original de la Ley 1819 de 2016 y la reforma de la Ley 1943 de 2018, se trataría, efectivamente de un sujeto activo mo-nosujetivo y cualificado, que en este caso solo podría ser cometido por “el contribuyente”. Debiéndose tener en cuenta como, conforme a Ley 1819 de 2016, se trataba de un ingrediente normativo jurídico de naturaleza pe-nal en la medida que, en la misma norma, específicamente, en el parágrafo segundo se definía que por contribuyente se entendía “el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustan-cial”. Sin embargo, en la reforma introducida con la Ley 1943 de 2018, ese parágrafo fue eliminado, por lo que ya no se cuenta con un concepto de quien será para los efectos del tipo penal contribuyente, por lo que, en principio tenemos que con dicha reforma, antes de generar la precisión que demanda el establecimiento de un tipo penal, conforme al principio de legalidad y tipicidad estricta, lo que hizo fue generar un vacíos e im-precisión sobre un elemento tan importante del delito como es el sujeto activo.

No obstante lo anterior, si seguimos los enunciados de la doctrina española, el único sujeto activo que cumple con la cualificación para incu-rrir en este delito sería el contribuyente, por lo que, independientemente que se hubiera optado por el Legislador de 2016 y 2018, establecer un su-jeto activo simple e indeterminado, o cualificado, en últimas solamente se podría tener por tal, al sujeto que las normas tributarias señalen que tiene la calidad de contribuyente, dentro de la relación tributaria.

Ahora bien, conforme al párrafo anterior, nuestra observación a la norma no se concreta en haber usado el término contribuyente como suje-to activo la conducta, sino en haber eliminado el parágrafo que establecía el concepto de contribuyente para los efectos penales, pues en este caso, la norma penal se tendrá que complementar con otras normas como la tributaria, con el cual se pierde la precisión que reclama el principio de legalidad y tipicidad estricta.

Retomando las líneas anteriores, tendríamos que las personas que participen en la comisión del delito tributario, como lo pueden ser los revisores fiscales o los profesionales, incluso particulares que presten ase-


sorías tributarias, no podrían ser catalogados como autores o coautores. Respecto de estos, opinamos como lo hace David Rueda Mantilla y la pro-fesora María Magdalena Ossadón, que estas personas podrían responder penalmente conforme al contexto de los hechos jurídicamente relevantes como determinadores, partícipes o, incluso, como intervinientes.

Así también, tratándose de la responsabilidad de las personas jurí-dicas, se tiene que, en virtud del denominado principio del societas de-linquere non potest, la persona jurídica no respondería penalmente, pero sí su representante, conforme a las reglas del denominado instituto del “actuar en lugar de otro”, que se encuentra regulado en el artículo 29 del Código Penal.

En efecto, la teoría del “actuar por otro” (Guerra, 2018) pretende bá-sicamente resolver los problemas de coautoría derivados de la situación en la cual una persona ejecuta la acción material que perfecciona el tipo pero, por realizar tal actividad en representación de otro, los elementos especiales de la conducta no le son atribuibles al representante, sino a su representado.

El postulado del actuar por otro, tal como está consagrado en nues-tra legislación, no implica en modo alguno la vulneración del principio de la per sonalidad de la conducta y de la pena, puesto que el agente ha de responder por sus propias actuaciones, lo que ocurre es que actúa en ellas en representación de un tercero.

4.2 Sujeto pasivoEn palabras del profesor Alfonso Reyes (1998), el sujeto pasivo de una conducta punible es el titular del bien jurídico protegido, por lo que frente al delito consagrado en el artículo 434 A del Código Penal, como delito tributario, se tendría que señalar en principio la dificultad y arduo debate en la doctrina sobre el bien jurídico que se protege con esta clase de delitos que, como se estudiará más adelante, pasa por la sociedad, el Estado, el patrimonio público, la Hacienda Pública o el orden económico social. De tal forma que frente al interés jurídico que se defina dependerá el sujeto pasivo que lo podría ser, entonces el Estado o la sociedad.

No obstante lo anterior, David Rueda Mantilla (2017), a partir de entender al sujeto pasivo como un único ente que goza de personalidad jurídica y que, por tanto, es sujeto de derechos y obligaciones, concluye


que sería el Estado el sujeto pasivo. Sin embargo, destaca que frente a este delito tributario hay que tener en cuenta cómo el Legislador, por medio de la Ley 1819 de 2016, adicionó dicho tipo penal al título XV del Código Penal, que trata de los “Delitos contra la administración pública”. Pero en esta ley, el Legislador llamó a este título “Delitos contra la administración tributaria”, por lo que termina concluyendo que en este caso el titular del bien jurídico, protegido por el Legislador, sería la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (dian).

En ese mismo sentido, César García Novoa (2003) señala cómo la determinación del sujeto pasivo del delito de defraudación tributaria tiene importancia desde el punto de vista procesal, en tanto este tendrá dere-cho a querellarse, personarse en la causa y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan; por lo que termina concluyendo que el sujeto pasivo frente a estos punibles será la administración estatal de impuestos. Aspecto que quedaría más claro con la reforma introducida en la Ley 1943 de 2018, en la que en su parágrafo 1.º se consagra que la acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (dian), o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud.

4.3 ConductaEl examen del precepto descriptivo, establecido en el artículo 434 A del Có-digo Penal, creado mediante la Ley 1819 de 2016, nos muestra la regulación de tres conductas que consisten en: a. Omitir activos; b. Presentar informa-ción inexacta en relación con los activos; c. Declarar pasivos inexistentes.

En relación con la conducta de omisión de activos, es necesario se-ñalar que refiere a una conducta de omisión propia, al estar expresamen-te consagrada en el Código Penal la omisión. Se fundamenta en que, en la obligación tributaria, el sujeto activo–contribuyente, le asiste el deber jurídico como sujeto pasivo de la relación tributaria de considerar en la declaración del impuesto de renta y complementarios, la totalidad de los activos de los que es titular, pues basados en estos es que se efectuaría la liquidación del tributo.

Respecto a las otras dos conductas consagradas en la norma en co-mento, se refieren, por un lado, a la presentación de información inexacta


relacionada con los activos y, por otro, a declaración de pasivos inexis-tentes. Se presenta en estas dos conductas un tipo penal de acción, que requiere, por parte del sujeto activo, una exteriorización de la conducta plasmada, en este caso, en la declaración del impuesto de renta y comple-mentarios, aunque iteremos, una modalidad esté referida a los activos y la otra a los pasivos; así mismo, la primera se refiera a la inexactitud de la información sobre los activos y la otra a la inexistencia de los pasivos.

Así mismo, se debe destacar cómo, ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian), en ningún acto de parte del sujeto pasivo de la relación tributaria, ni siquiera incluso en el formulario de la liquidación del impuesto, se le obliga a que registre, informe o ponga en conocimiento de esta un listado discriminado de la totalidad de los activos o pasivos de los que es titular, sino que la misma se limitaría, de un lado, al reporte de la información exógena que hace los obligados ante la dian de las opera-ciones dinerarias que le implican un ingreso y, de otro, de la presentación de una valor total que se hace en la descripción del patrimonio —activos y pasivos— en el formulario de la liquidación del tributo.

Respecto de lo anterior, David Rueda Mantilla (2017 señala cómo el Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez Neira, expuso ante el Ministerio de Hacienda, que se trataría de un delito que en la prác-tica resultaría inaplicable, en cuanto en el formulario de autoliquidación del impuesto sobre la renta, no incluye una lista de bienes activos, sino su valor total, frente a lo cual, el citado autor refiere que la solución del pro-blema estaría en el cambio del formulario de declaración de renta.

Aspecto sobre el cual la reforma introducida mediante la Ley 1943 de 2018, atendiendo las críticas de la doctrina especializada y del Fiscal General de la Nación, estableció que el valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta.

De esta manera, se estaría frente a un ingrediente normativo jurídico extrapenal que se concretaría en el artículo 267 del Estatuto Tributario, en el que se señalan la regla general para la valoración patrimonial de los activos por su costo fiscal y las reglas especiales para acciones, aportes y derechos en sociedades, bienes adquiridos mediante leasing, etc.


En ese mismo sentido, el profesor David Rueda Matilla (2017) señala que en la forma como quedó redactado el tipo presentaría dos problemas frente a la consumación de la conducta: el primero relacionado con el monto de 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, el segun-do, respecto de las condiciones de modo en que se tendría que realizar la conducta para que se configure el punible.

En relación con el primer problema, señala cómo la norma no fue clara en determinar si el monto de los 7250 smlmv hace referencia a las tres conductas allí consagradas o si, por el contrario, solamente a la que consiste en declarar pasivos inexistentes. Agrega que, si se mira la redac-ción del texto, se podría entender, bien sea que, este monto hace referencia exclusivamente a la conducta de declarar pasivos inexistentes o que está haciendo referencia a las tres conductas contenidas en el tipo. Frente a lo que considera que se debe tener en cuenta al momento de interpretar el principio interpretativo en materia penal, según el cual “lo favorable debe ampliarse, lo odioso restringirse” (Falcón, 2005, citado por Rueda, 2017, p. 122). Se estima, entonces, que lo correcto sería que el monto de 7250 smlmv se debe aplicar frente a las tres modalidades de la conducta allí consagradas. Problemática que Ley 1943 de 2018 lo único que se hizo fue reducir el monto de 7250 smlmv a 5000.

Respecto al segundo problema, indica que en el artículo no se esta-blecieron claramente las condiciones en las que las tres conductas debían ser realizadas para que se configure el delito. Agrega que el tipo, como quedó redactado, deja abiertas las siguientes tres preguntas: 1. ¿Frente a quién se deben omitir los activos para que se consume la conducta omi-siva?, 2. ¿Frente a quién se debe presentar información inexacta para que se consume la conducta? y 3. ¿A quién se le deben declarar los pasivos inexistentes para que se configure el delito?

Frente a lo cual Rueda Mantilla (2017) refiere que, en principio, se podría pensar que la respuesta es muy sencilla, en la medida en que se puede entender que la norma está haciendo referencia a la información que le debe entregar el contribuyente (sujeto activo) a la administración de impuestos (sujeto pasivo). Aspecto reforzado por el hecho de que el parágrafo primero del tipo penal consagre que la acción penal se extingue cuando el contribuyente presente o corrija la declaración correspondien-te. Sin embargo, alude a que no se estaría cumpliendo con lo establecido


en el artículo 10.º del Código Penal, principio de tipicidad o tipicidad es-tricta, en la medida que en la redacción del artículo 434 A no se da expre-samente una respuesta a los referidos interrogantes, por lo que no podría entender tácitamente que la conducta se comete al momento de presentar o abstenerse de presentar las declaraciones tributarias.

De otro lado, es necesario señalar que, conforme al precepto del artículo 434 A del Código Penal, se trata de un tipo penal de resultado, por lo que para su materialización es necesario que haya una afectación efectiva del impuesto sobre la renta y complementarios o del saldo a favor. De tal forma que si el sujeto pasivo de la relación tributaria y, en este caso, autor incurre en alguno de los tres verbos rectores señalados aun dolosamente, pero sin afectar el monto del impuesto a cargo o del saldo a favor, la conducta desplegada no sería típica.

A pesar que en la reforma introducida mediante la Ley 1943 de 2018 se eliminó la expresión contenida en el texto original respecto a que “afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos” y se estableció como “en la declaración del impuesto sobre la renta, por un valor igual o superior a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y se liquide oficialmente por la auto-ridad tributaria un mayor valor del impuesto sobre la renta a cargo” (Ley 1943, 2018), en nuestro modo de ver, sigue siendo un tipo de resultado que requiere, en todo caso, una afectación directa al impuesto de renta.

4.4 Objeto materialEn relación con el objeto material, si seguimos el juicioso razonamiento del profesor Juan Carlos Prías Bernal (2004), tenemos que lo constituye la obligación tributaria, entendida como el vínculo jurídico que une a los asociados con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian) para contribuir, según el valor de la renta declarada. De esta manera, la adecuación de la norma se limita respecto de la cuantía del objeto mate-rial: su valor debe ser superior a 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el que iteramos mediante la Ley 1943 de 2018 se varió a 5000 smlmv; en caso contrario, la acción saldrá de la órbita del derecho penal e ingresará al campo estrictamente administrativo.

Así mismo, es necesario destacar cómo, en relación con el monto pa-trimonial del objeto material en la reforma introducida mediante la Ley


1943 de 2018, se estableció que si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7250 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas se incre-mentarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8500 sala-rios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad. Norma que pretende regular la punibilidad de acuerdo con el monto del valor del objeto material, pero que, si nos fijamos bien, presenta un gran vacío en los incrementos de pena en el rango de los 5000 a los 7500 smlmv, con lo que en la práctica la pena terminaría siendo la misma si se llega a los 7500 smlmv, ya que en virtud del principio de legalidad, la pena no se puede efectuar incremento no previsto expresamente en la norma legal.

De esta manera, el punto más relevante en relación con la determi-nación del objeto material del ilícito tributario consiste en el hecho de que es necesario establecer su valor o cuantía, mucho más si con dicha cuantía se mide no solamente el alcance económico de la defraudación, sino tam-bién el límite a partir del cual la conducta pasa a ser típica. En ese sentido, se trata de una actividad altamente especializada que resulta de muy difí-cil elaboración para quien no se encuentre familiarizado con las normas y procedimientos tributarios de esa índole. Por esta razón, la cuantía del objeto material de la defraudación tributaria, pensaríamos, precisará de una determinación oficial cuya fuente más idónea sería la propia admi-nistración tributaria.

Aspecto último que, en nuestro entender, se buscó mejorar mediante la Ley 1943 de 2018, en la medida que allí se consagró que la acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian), o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. Agregando que, la autoridad tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como conse-cuencia de una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.

De tal forma que, con la modificación introducida en este sentido por la nueva normatividad, propende porque sea previamente la dian o la


autoridad competente la que precise el monto oficial del valor del objeto material del delito.

4.5 Bien jurídicoEn relación con el bien jurídico (Grabievker, 2008) que resulta afectado con el delito tributario, el profesor Juan Carlos Ferré Olivé (2014), en un artículo que versa sobre dicha temática citando al profesor Martínez-Bu-ján Pérez, uno de los autores que más extensa y rigurosamente se han dedicado a esta materia, nos recuerda la enorme polémica que existe en el derecho español acerca del bien jurídico en los delitos contra la Hacienda Pública y la seguridad social (García, 2003, pp. 41- 42); recordando como dicho debate comenzó con la regulación del delito fiscal prevista en el artículo 319 del antiguo Código Penal, incorporado por la Ley 50/1977 de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, y respecto del que dice se ha mante-nido hasta la actualidad.

Citando a Martínez-Buján Pérez3 señala que la doctrina en el desa-rrollo de ese extenso debate se ha dividido claramente en dos corrientes: las mayoritarias tesis patrimonialistas y las minoritarias tesis funcionales, estimando superada la tesis que construía el bien jurídico en torno a de-beres de lealtad hacia el Estado.

En relación con las tesis patrimonialistas el profesor Juan Carlos Ferré Olivé (2014), señala que giran en torno a la defensa de intereses patrimoniales supraindividuales, sin que en ellas se pueda encontrar un punto de vista único, ya que algunos autores ponen el acento en el erario público o patrimonio del Estado, mientras que otros se decantan por la re-caudación tributaria o por la efectividad del derecho de crédito tributario. Así también, tras reconocer como, efectivamente algunos delitos contra la Hacienda Pública afectan desde una perspectiva puramente pecuniaria al patrimonio del Estado, Comunidades Autónomas o Entes Locales, termi-na concluyendo que esa realidad es lo que ha dado pie a que muchos auto-res identifiquen el patrimonio como el bien jurídico tutelado, sustentando las tesis de orientación patrimonial.

3 Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación sobre “Delitos Económicos”, que se desa-rrolla en el área de Derecho Penal de la Universidad de la A Coruña y que ha sido financiado por el dgicyt del Ministerio de Educación y Ciencia (PB93-1168), pp. 125–198.


De esta manera, el profesor Juan Carlos Ferré Olivé trae como ejem-plo de esas consideraciones a Pérez Royo, quien, refiriéndose al delito de defraudación tributaria, opinaba que “se trata de un delito de resultado que exige el perjuicio en la recaudación tributaria, lo cual aparece en principio como el objeto inmediato de protección penal” (2014, p.10) y también que el bien jurídico tutelado “es la recaudación correspondien-te a cada una de las figuras que integran el sistema tributario, pero solo en cuanto resulte afectada por la violación de alguno de los deberes de colaboración con la Hacienda establecidos para el correcto desarrollo de la función tributaria” (Ferré, 2014, p. 10). Señala el profesor Juan Carlos Ferré Olive cómo estos planteamientos o formulaciones similares son las defendidas por un nutrido número de autores, bajo la idea global de una tutela de “intereses patrimoniales supraindividuales” (2014, p.11).

De tal forma que, según esta perspectiva, lo protegido sería el interés patrimonial de la Hacienda Pública, es decir, una serie de bienes identifi-cables y tangibles de titularidad estatal, de las Comunidades Autónomas o Entes Locales, los que confluyen en el patrimonio del Estado, Comu-nidades Autónomas y Entes Locales, compuesto de dinero, valores, cré-ditos, derechos y obligaciones. Hay que destacar cómo en este caso esas divisiones políticas son propias del ordenamiento territorial autonómico de España y que no es el propio del ordenamiento colombiano, pues en nuestro caso se trataría de la Nación, los departamentos y los municipios.

Juan Carlos Ferré Olivé (2014) señala cómo esta corriente mayorita-ria tiende a concretar el interés patrimonial protegido en la recaudación tributaria. Por lo que, a partir de esta iniciativa común, algunos autores han ido haciendo mayores precisiones sobre el interés protegido, citando para ello a Octavio de Toledo, quien considera que, dentro de lo patrimo-nial, se protege la efectividad del derecho de crédito tributario, por lo que, entonces, habría que tener en cuenta la obligación tributaria, el derecho de crédito tributario que nace de una obligación de dar, como es pagar la cuota tributaria, lo que permitiría diferenciar el objeto jurídico del delito del objeto material del delito (el patrimonio de la Hacienda Pública como simple conjunto de bienes y derechos).

Finalmente, el profesor Juan Carlos Ferré Olivé (2014) señala que de obligada referencia es el razonamiento patrimonialista de Martínez- Buján, por ser un infatigable defensor de esta caracterización, quien aboga


por no utilizar el concepto mayoritario de recaudación tributaria ni el de efectividad del derecho de crédito tributario, que acabamos de mencionar, sino que indica que los intereses patrimoniales de la Hacienda Pública pueden afectarse en dos momentos: en fase de liquidación y en fase de recaudación. Así, en la primera fase se apreciaría en el artículo 305 del Código Penal referido al fraude fiscal y, la segunda, en el artículo 257.2 del Código Penal, cuando se produjera una situación de insolvencia en fase de recaudación.

Por ese motivo, Martínez-Buján considera poco apropiado conside-rar objeto de tutela a la recaudación tributaria o la efectividad del derecho de crédito tributario, que resultarían afectados tanto en fase de liquida-ción como de recaudación. Por todo ello, concreta el bien jurídico protegi-do por el artículo 305 Código Penal, en la obtención de recursos públicos tributarios en fase de liquidación de tributos16.

De otro lado, en relación con las tesis funcionales, el profesor Juan Carlos Ferré Olivé nos indica que esta fue introducida en el debate jurídi-co español a partir del brillante trabajo de Fernando Pérez Royo de 1986, quien por vez primera vino a hablar de la tutela de la función tributaria o de recaudación de ingresos públicos, como “una serie de valores incorpo-rados en la realización de la política tributaria” (Citado por Ferré, 2014, p.12), que se concreta en la posición en la que se coloca la Administración para defender el interés público relativo a la efectiva actuación de las nor-mas tributarias. De esta manera, a juicio del profesor Juan Carlos Ferré Olivé, desde esta perspectiva existe una aproximación a planteamientos dinámicos que dentro del derecho tributario ponen el acento en aspectos referidos al procedimiento.

El profesor Juan Carlos Ferré Olive resalta cómo Arroyo Zapatero manifestó que los delitos fiscales y el fraude de subvenciones atacan la Hacienda Pública en sus funciones más características: “La función tribu-taria (recaudación de ingresos públicos mediante los tributos) y la función financiera (o de realización del gasto público mediante la concesión de beneficios fiscales o subvenciones)” (citado por Ferré, 2014, p.13).

Así también, Juan Carlos Ferré Olivé refiere que Gracia Martín, por su parte, ha aportado distintas ideas en relación con el bien jurídico, que tienen en común el rechazo de los planteamientos patrimonialistas. Cues-tiona estas teorías porque no reflejan acertadamente ni el objeto material


(que sería la concreta pretensión u obligación tributaria) ni el objeto jurí-dico (que considera la integración de las funciones patrimonial, de justicia y político-económica del tributo). Destaca cómo, en definitiva, el bien jurí-dico se concreta en las funciones del tributo, por lo que el delito de defrau-dación tributaria supone la lesión o puesta en peligro de dichas funciones.

Finalmente, en relación con los planteamientos eclécticos el profesor Juan Carlos Ferré Olivé (2014), señala que, en realidad, “la mayor parte de los autores que se han ocupado del estudio del bien jurídico en el delito de defraudación tributaria han ido migrando hacia posiciones eclécticas, por lo que no existe más que una dicotomía aparente” (p.13). De tal suerte que los que enunciaban posiciones funcionales las han matizado con compo-nentes patrimoniales (así: Pérez Royo, Arroyo Zapatero, etc.), mientras que muchos que defienden el carácter patrimonial no renuncian a apreciar el componente funcional (así: Martínez-Buján, Octavio de Toledo, Ayala Gó-mez, Silva Sánchez etc.). Finalmente, destaca que, para alcanzar este con-senso, se acepta la especificidad o funcionalidad del tributo que marca un bien jurídico genérico o ratio legis, pero a la hora de la verdad concretan como bien jurídico inmediato o específico, es decir, técnico y con conse-cuencias penales efectivas, a los intereses patrimoniales del Estado.

En este orden de ideas, tenemos que, a nuestro juicio en el orde-namiento jurídico colombiano, el debate en relación con el bien jurídico protegido por los delitos tributarios aún no se ha abordado con tal pro-fundidad por parte de la doctrina especializada, por lo menos como se observa que se ha desarrollado en el derecho español. No obstante, ad-vertimos que el Legislador ha optado por ubicar los únicos dos delitos tributarios que actualmente se comprenden en el Código Penal —omisión de agente retenedor y omisión de activos o inclusión de pasivos inexisten-tes— en el título XV (Delitos contra la administración pública), al estimar seguramente que, en este caso, con la materialización de las referidas con-ductas punibles se afecta el patrimonio público o patrimonio del Estado, con lo cual se estaría inscribiendo tácitamente dentro de las tesis patri-monialistas del Derecho español. Sin embargo, es necesario resaltar que el patrimonio público no es igual a Hacienda Pública, sino que esta sería una especie del patrimonio público.

Además, es necesario tener en cuenta, como lo destacó el profesor David Rueda Mantilla (2017), que el Legislador en la Ley 1819 de 2016


encasilló a este delito como un delito contra la administración tributaria, con lo cual se estaría creando un nuevo bien jurídico en la referida legis-lación. Sin embargo, en la inclusión o adición de la referida ley dentro del Código Penal, desaparece ese bien jurídico, para quedar dentro del título XV de la administración pública. Aspecto que en nada cambió mediante la Ley 1943 de 2018, al quedar tal y como estaba en la Ley 1819 de 2016.

4.6 Tipo penal en blancoUn tipo penal es en blanco cuando para su aplicación nos debemos remi-tir a otra normatividad para su complementación (Reyes, 1988), es decir, son aquellos tipos que no se pueden aplicar directamente como el homici-dio, sino que hay que remitirse previamente a otra norma. En ese mismo sentido, el profesor Fernando Velásquez (2010), refiere al tipo penal el blanco como aquel en los que los supuestos de hecho del tipo penal se hayan consignados total o parcialmente en normas de carácter extrapenal.

De esta manera, en relación con la norma en examen, se trataría de un tipo penal en blanco en la medida que, como lo predica David Rueda Mantilla (2017), para que se configure el delito es necesario que el sujeto pasivo del impuesto sobre la renta y complementarios, mediante la reali-zación de la conducta típica, afecte su impuesto sobre la renta y comple-mentarios, por lo que en su aplicación resultaría necesario remitirse a las normas de carácter tributario para definir cuál es este impuesto y quién es el sujeto pasivo del mismo.

En este sentido, el tipo penal hace una remisión al libro primero del Estatuto Tributario para definir estos dos elementos. No obstante, Rueda Mantilla (2017) reitera que la norma que consagra el tipo, desafortuna-damente, no estableció cuáles son las condiciones de modo en las que se puede incurrir en el delito. En caso de que se entienda que la omisión de activos, la presentación de información inexacta y la declaración de pasivos inexistentes se deben realizar en las declaraciones tributarias —lo cual no es lo que dice la norma—, también sería necesario remitirse a las normas de carácter tributario para conocer las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se deben presentar dichas declaraciones y, por tanto, la forma en que se configuraría el delito, en caso de no ser verídica la información declarada.


4.7 Extinción de la acción penalEn relación con la extinción de la acción penal, es necesario tener en cuen-ta que en la Ley 1819 de 2016 se creaba una nueva causal de extinción de la acción penal, en este aplicable únicamente al tipo penal del artículo 334 A del Código Penal, la que se encontraba consagrada en el parágrafo prime-ro del tipo penal como “se extinguirá la acción penal cuando el contribu-yente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar”.

Así mismo, esa causal de extinción de la acción penal respecto el delito en estudio fue reiterada en la Ley 1943 de 2018, al establecer que la acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspon-dientes, y el valor de los activos omitidos, el menor valor de los activos declarados o el valor de los pasivos inexistentes, sea menor a 8500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De esta manera, se entiende que para la extinción de la acción penal el contribuyente tendrá que realizar el pago de las sumas no pagadas y corregir o presentar la respectiva declaración con la que se incurrió en el delito. Sin embargo, con respecto a estas dos actuaciones a juicio del pro-fesor David Rueda Mantilla (2017), hay dos asuntos en los que la norma no es clara, tanto en la norma original y en la reforma, como son la forma y la oportunidad para corregir y el monto del pago.

Con respecto a la forma y oportunidad para corregir, señala que la nor-ma no es clara sobre si dicha corrección se debe realizar dentro de las oportu-nidades a que se refiere la norma tributaria en los artículos 588, 589 y 590 del Estatuto Tributario, que consagran que las declaraciones se pueden corregir dentro del término de firmeza de estas. Por lo que, entonces, se cuestiona

si se entiende que para efectos de cesar la responsabilidad penal la correc-ción se debe realizar conforme lo establece el procedimiento tributario, si las declaraciones que dieron lugar a la comisión del delito quedan en firme, el contribuyente habría perdido la oportunidad de corregir y, por tanto, el beneficio de que se le extinga la acción penal. (Rueda, 2017, pp. 124-125)

Frente a esa situación, señala que en la medida que el artículo no dice la forma en que dicha corrección se debe hacer, en aplicación de una in-


terpretación favorable al acusado, la misma se podría realizar en cualquier momento ante la Fiscalía o, incluso, ante el juez que conozca del proceso penal; incluso, nosotros le agregaríamos que hasta antes que la sentencia este ejecutoriada.

En relación con esa interpretación, Rueda Mantilla (2017) es cons-ciente que la misma resulta problemática en la práctica, en la medida que permitiría que hubiese una corrección que no tuviese efectos ante las au-toridades tributarias. No obstante, estima que, en todo caso, sería más problemática una interpretación distinta, ya que se le daría un trato de-sigual a la persona a la que se le inició la acción penal, cuando su declara-ción ya estaba en firme con respecto a la que se le inició la misma acción penal durante el término de firmeza.

Situación anterior que, en nuestro modo de ver, se origina en una problemática que plantea la aplicación del artículo 434 A, como es el tema de la prejudicialidad del procedimiento penal con respecto a la actuación en sede administrativa ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacio-nales y, posteriormente, en sede judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En la medida en que, conforme a la redacción de la norma penal, no se establece si el inicio de la acción penal por parte de la Fiscalía será oficiosa para adelantar la investigación penal con miras a obtener elementos materiales probatorios, evidencias o información legalmente recaudada que le permita establecer la materialidad del delito y la respon-sabilidad penal del procesado, pudiéndose suspender cuando no está en firme la liquidación del tributo y esta es objeto de discusión ante la dian o ante el Juez administrativo.

O si, por el contrario, se requiere de la denuncia por parte de la dian con el aporte de los e.m.p. Una vez ya esté en firme la liquidación del tribu-to; esto es, habiéndose agotado la vía gubernativa y jurisdiccional frente a la declaración tributaria en la que se omitió los activos o en la que se pre-sentó información inexacta sobre estos o en la que se declararon pasivos inexistentes. Situación que, inmediatamente frente al monto tan bajo de las penas4 previsto para este delito, generaría discusión en relación con la

4 Artículo 434 A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistes. El contribuyente que de ma-nera dolosa omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior, afecte su impuesto sobre la renta y complementarios o el saldo a favor de cual-quiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de libertad de 48 a 108 meses y


probable extinción de la acción penal por prescripción para el momento en que ya la declaración está en firme.

De igual modo, esa situación nos plantea una nueva problemática alrededor de la conducta, como es, en qué momento se consuma o mate-rializa el tipo penal del artículo 434 A; esto es, al momento de presentar ante la dian el formulario de declaración del impuesto de renta y comple-mentario, o en el momento en que logra firmeza la declaración del tributo, ya que conforme a la respuesta que se obtenga y en los términos del artí-culo 26 del Código Penal será el momento en que inicia a contabilizarse el término de prescripción de la acción penal.

De otro lado, en lo que tiene que ver con el monto y forma del pago, David Rueda Mantilla (2017) señala que la norma no es clara sobre si este debe incluir o no los intereses y las sanciones. Aspecto frente al que indica que la omisión del Legislador o la falta de claridad de este, para efectos penales, debe ser interpretada en favor de la persona a la cual se le adelan-ta la acción penal. Por lo que, en principio, se debería pagar solamente la diferencia entre el valor efectivamente pagado y el que se debió pagar para acceder al beneficio, y los intereses y las sanciones deberían ser cobrados por la administración de impuestos mediante el procedimiento contenido en el Estatuto Tributario.

En relación con este punto, destaca cómo en la práctica, si la decla-ración ya se encuentra en firme, no existe ningún mecanismo para que el contribuyente pueda realizar dicho pago. Por lo que, para poner fin a la acción penal, se podría permitir que el contribuyente pueda consignar las sumas en una cuenta a favor de la administración de impuestos. Sin embargo, estima que en los casos que finalmente dan un pago menor del impuesto la administración podría tener un enriquecimiento sin causa, en la medida en que estaría percibiendo unos ingresos sin su correspon-diente título, ya que la declaración del contribuyente que quedó en firme contemplaba un impuesto a pagar menor que el que al final del día se termina pagando.

multa del 20 % del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.

PARÁGRAFO 1.o. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente presente o corrija la decla-ración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos, cuando a ello hubiere lugar.

PARÁGRAFO 2.o. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto res-pecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial.


Aspectos que, en nuestro modo de ver, no fueron aclarados, ni me-jorados mediante la reforma introducida por la Ley 1943 de 2018, no obstante, se señalará dentro del parágrafo 1.o que la acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud, en la medida que con esta disposición lo único que se está poniendo de presente es que la titularidad de la acción penal que estaba en cabeza del Estado y, que se ejerce, por regla general conforme a la Ley 906 de 2004, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, en el caso del artículo 434 A, se ejercería por intermedio de la dian o la autoridad competente en materia de tribu-tos. Entendemos en los órdenes departamental y municipal, con lo cual se crea un requisito de procedibilidad de la acción penal, pero que, salvo la liquidación previa oficial por un mayor valor de que trata el inciso pri-mero del artículo 434 A, nada más refiere o, por los menos da una salida a los cuestionamientos que se plantearon en los párrafos anteriores, sobre la extinción de la acción penal, la prejudicialidad, etc.

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La utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valores

en Colombia1

Hernando A. Hernández Quintero*

PresentaciónEn Colombia se ha considerado como información privilegiada “aquella de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que, de haberlo sido, la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores” (artículo 75, Ley 45, 1990)2. Otras legislaciones, como la española y la argentina, son más exigentes en su alcance, toda vez que la primera demanda, adicionalmente, que “de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores” (apartado 3,

* Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y doctor por la misma Universidad. Especialista en Legisla-ción Financiera de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (España). Profesor titular de la Universidad de Ibagué. Docente de posgrado enlas Universidades Externado de Colombia, Libre de Colombia (Bogotá y Cali), Simón Bolívar de Barranquilla, Pontifica Bolivariana de Medellín y Universidad de Medellín. Profesor Titular Uni-versidad de Ibagué. Integrante del grupo de investigación Zoon Politikon de la Universidad deIbagué. Autor de los libros: Los delitos económicos en la actividad Financiera; El lavado de activos; El delito de usura. [email protected]

1 El presente escrito corresponde a la ponencia presentada por el autor en las X Jornadas de Dere-cho Penal Económico celebradas en la Universidad de Ibagué el 5 de septiembre de 2018.

2 El Decreto 2555 de julio 15 de 2010, en su artículo 2.11.4.2.1, definió la información privilegiada “aquella que está sujeta a reserva, la que no ha sido dada a conocer al público existiendo deber para ello y aquella de carácter concreto que no ha sido dada a conocer al público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores”.

https://orcid.org/0000-0001-7366-3719

42 La utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valores en Colombia

artículo 81, Ley 24, 1988); y la argentina, que la divulgación “podría tener significativa influencia en el mercado de valores” (artículo 1, Ley 26.733)3.

El estudio del uso de la información privilegiada ha sido tradicio-nalmente abordado desde el campo del derecho administrativo sanciona-dor, especialmente como una infracción que lesiona la buena marcha del mercado de valores y sancionado con pena pecuniaria. Empero, el daño que puede ocasionar a la confianza de los inversores, la defraudación de la confianza que las empresas depositan en sus funcionarios y la afectación del orden económico social, han conducido a que en las últimas décadas esta conducta sea incluida como un ilícito penal, en muchas ocasiones, con elevadas penas de privación de la libertad4.

Esta nueva tendencia genera las incertidumbres propias de llevar a los estatutos penales comportamientos propios del mundo financiero. Así, algunos consideran que con este proceder se abandona el criterio de últi-ma ratio del derecho penal (Granados, 2002), o que las sanciones penales para estos comportamientos superan con creces el límite del principio de intervención mínima (Boix Reig & Lloria García, 2008). De otra parte, se cuestiona que conductas que son adecuadamente investigadas y sancio-nadas por la alta policía económica (superintendencias) lleguen a manos de fiscales y jueces que carecen de la formación técnica necesaria para enfrentar esta clase de delincuencia especializada, generando así impu-nidad o, en ocasiones, sanciones penales injustas por el desconocimiento del verdadero alcance de la norma (riesgo permitido). Finalmente, otros autores son del criterio de que con la investigación penal, paralela a la ad-ministrativa, puede lesionarse el principio del nom bis in idem.

Las anteriores observaciones resultan aún más críticas respecto a la legislación colombiana, donde el concepto de información privilegiada aparece apenas con la Ley 45 de 19905 como una norma de carácter ad-ministrativo. Luego, con el Estatuto Anticorrupción, contenido en la Ley

3 Incorporado al Código Penal en su artículo 77.4 Sobre este tema puede consultarse, entre otros trabajos, la obra El delito de abuso de información

privilegiada en el mercado de valores, de Anne Carolina Stipp Amador, Editorial Leyer, Bogotá, 2009; y el artículo “Uso de información privilegiada” de Miguel Bajo Fernández, publicado en el Diccionario de Derecho Penal Económico, dirigido por Javier Boix y Paz Lloria García, Editorial Iustel, Madrid, 2008, pp. 883 a 889.

5 La Ley 45 de 1990 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”, co-rresponde al conjunto de leyes que impulsó el gobierno del presidente César Gaviria.


190 de 1995 (artículo 148A), se erige en conducta punible que afecta la administración pública, con una desafortunada redacción, como lo ad-vierten reconocidos autores nacionales como los profesores Iván Gonzá-lez Amado, William Torres Topaga y José Fernando Reyes Cuartas. Sobre este asunto, en la segunda edición del libro Los delitos económicos en la actividad financiera, dejamos sentada nuestra crítica sobre esta norma en los siguientes términos:

Como puede advertirse de las normas transcritas, esta figura de la utiliza-ción indebida de información privilegiada es una clásica infracción al orden económico social, particularmente un delito financiero. Empero, en la for-ma como se redactó la norma en Colombia resulta muy amplia y solo tan-gencialmente guarda relación con el tema de nuestro estudio, al punto que fue ubicado como un delito contra la administración pública. (Hernández Quintero, 1998, p.179)

Posteriormente, con la expedición del Código Penal del año 2000 (Ley 599), en el artículo 4206, se reitera este comportamiento como una conducta que lesiona el bien jurídico de la administración pública (utili-zación indebida de información oficial privilegiada). También se incluyó en este Título el delito de utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública para sancionar a quien, luego de desempe-ñarse como servidor público en el año inmediatamente anterior, utilice indebidamente la información obtenida en dicho cargo para provecho propio o ajeno (artículo 431).

Asimismo, en el Título VII, correspondiente a los delitos contra el patrimonio económico, el Estatuto creó, como una defraudación, el de-lito de utilización indebida de información privilegiada (artículo 258). En el primer inciso amenaza pena para el particular que, como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función, y que no sea objeto de conocimiento público. En el segundo inciso se anuncia sanción para quien

6 Este artículo fue modificado por la Ley 1288 de 2009, la cual fue declarada inexequible por la sentencia C- 913 de 16 de noviembre de 2010, magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla, reco-brando su redacción original.


utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para ob-tener para sí o para un tercero, provecho mediante la negoción de deter-minada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores y Emisores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

El nuevo Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) modificó la disposición mencionada en precedencia y cambia la pena de multa por la de prisión de uno a tres años. Luego, la Ley 1709 de 2014 excluye a los condenados por este delito de los subrogados penales (artículo 68 A, Código Penal), con lo cual se quiere advertir de la gravedad de dicho com-portamiento.

Como puede colegirse de los anteriores comentarios, la utilización indebida de información privilegiada se encuentra sancionada actual-mente por el Código Penal colombiano en tres disposiciones: la primera que busca castigar al servidor público en ejercicio, que haga uso indebido de dicha información; la segunda, que castiga el mismo proceder pero de ex servidores públicos; y la tercera, ubicada como un punible contra el patrimonio económico, con la que se pretende alcanzar penalmente a los particulares que utilicen indebidamente la información que han obte-nido en razón de sus cargos y que no es objeto de conocimiento público. Además, con gran deficiencia técnica, se incluye en el segundo inciso de esta disposición, en forma casi imperceptible, lo que la doctrina ha deno-minado la utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valores.

El presente estudio se limita al análisis del inciso segundo de esta úl-tima figura. Se advierte, desde ya que, a nuestro juicio, la ubicación como un delito contra el patrimonio económico es desacertada por esto debe reubicarse como un delito contra el orden económico social, en el capítulo de los ilícitos contra el sistema financiero (capítulo II, Título X, del Código Penal), tal como lo hemos advertido en otros escritos (Hernández, 2012)7.

7 Este criterio ha sido compartido por otros autores como Germán Rodríguez Páez en su obra El uso indebido de información privilegiada en el mercado de valores colombiano (2014), Ibagué, Gráficas León Ltda., p. 42. En el mismo sentido el doctor Nilson Pinilla Pinilla, en el prólogo del libro de nuestra autoría: Los delitos económicos en la actividad financiera, segunda edición, (1998), Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 13.


1. El mercado financiero y sus intermediariosSuele presentarse en la economía de un país que determinadas personas naturales o jurídicas tengan excedentes que desean invertir para obtener sobre ellos ganancias (superavitarios) y otro grupo de personas que re-quieran de recursos para cubrir sus necesidades o ampliar sus negocios o empresas (deficitarios). En medio de estos sectores se encuentran en-tidades dispuestas a servir de enlace entre superavitarios y deficitarios, a cambio del reconocimiento de un porcentaje de lo transado; estos cuentan con la aprobación y vigilancia del Estado (Superintendencia Financiera). Estas entidades son llamadas entidades de intermediación financiera y el valor de lo reconocido por su operación se conoce como el margen de intermediación financiera.

Ahora bien, cuando el dueño del dinero lo requiere a un corto plazo, lo tradicional es que utilice el sistema bancario, bien a través de cuentas corrientes o de ahorro, en lo que se conoce como depósitos a la vista, es decir, que el titular puede hacer uso de ellos en cualquier momento. Esta figura es denominada como mercado de dinero. Cuando, por el contrario, no tiene urgencia de usar el dinero lo aconsejable es invertir los fondos a un mayor plazo, desde luego con una mejor ganancia, lo cual permite a las entidades comprometerlos en créditos a mayor plazo. Esta intermediación es la conocida como mercado de capitales8. El mercado de capitales in-cluye, además, la emisión y negociación de acciones y de bonos emitidos por empresas, lo cual estimula el funcionamiento de las bolsas de valores (Banco de la República, 1998).

2. El mercado de valores: concepto, evolución y regulación jurídica en ColombiaEl mercado de valores, reconocido como una parte del mercado de ca-pitales ha sido definido por el doctor Néstor Humberto Martínez Neira (1986), experto en el tema, en los siguientes términos:

8 “Se entiende por intermediación en el mercado público de valores la realización de operaciones que tienen por finalidad o efecto acercar a los demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores, sea que tales ope-raciones se realicen por cuenta propia o ajena, en el mercado bursátil o en el mercado mostrador, primario o secundario” (Baena Martínez, 2008, p. 27).


Se define el mercado de valores como aquella parte del mercado de capitales que facilita los recursos a largo plazo necesarios para el normal desenvol-vimiento del sector real de la economía, mediante la emisión de activos financieros, también llamados títulos-valores o valores mobiliarios. (p. 1)

La primera propuesta sobre la regulación del mercado de valores fue promovida, sin éxito, en 1947 por el doctor Jorge Soto del Corral. En 1960, el doctor Hernando Agudelo Villa, ministro de Hacienda de la adminis-tración Lleras Camargo, retomó la propuesta y obtuvo la expedición de una serie de normas que regularon, entre otros aspectos, las bolsas de va-lores, las sociedades de administración y las capitalizadoras. Más tarde, el doctor Alfonso Palacio Rudas, ministro de Hacienda del presidente López Michelsen, propuso la creación de la Comisión Nacional de Valores, ads-crita a una de las superintendencias existentes.

Como el Cofrade propuso que la nueva entidad naciera a la vida ju-rídica a través de las facultades que el artículo 120 numeral 14 de la Cons-titución de 1886 otorgaba al presidente de la República, la propuesta tuvo muchos debates y finalmente se desechó. En el gobierno del doctor Julio César Turbay Ayala se presentó al Congreso de la República el proyecto para la creación de la Comisión Nacional de Valores, tomando como mo-delo la existente en México. Finalmente, se expidió la Ley 32 de 1979, que creó la Comisión Nacional de Valores, encargada de estimular, organizar y regular el mercado público de valores en Colombia (Ospina Acosta & O. de Ospina, 1980, p. 159).

Hasta la expedición de la Ley 32 de 1979, la ruta que había escogido el Estado colombiano, al convertir el Banco de la República en una enti-dad de fomento, limitó considerablemente el desarrollo de este mercado, situación que se profundizó con la creación del sistema upac, en 1973. Por ello, como lo anota José Alejandro Blanco Serrano (2006), “antes de la entrada en vigencia de la Ley 32 de 1979 no había una definición del mercado público de valores, ni existían instrumentos jurídicos adecuados y suficientes para controlar la especulación y la operación de las bolsas de valores […]” (p.542).

De acuerdo con el artículo 6º de la Ley 32 de 1979:

Conforman el mercado público de valores la emisión, suscripción, interme-diación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respec-


to de los cuales se realice oferta pública, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.

En 1980, el mercado de valores sufrió un duro revés cuando se pre-sentó la crisis de los fondos de inversión Grancolombiano y Bolivariano, creados por el Grupo Grancolombiano, y que afectaron a 21835 inversio-nistas (Echavarría Olózaga, 1983). Al Grupo Grancolombiano se “le acusó de haber negociado ellos mismos con los dos Fondos que administraban indirectamente, vendiéndoles y luego recomprándoles acciones, con grave perjuicio para los intereses de los suscriptores de los Fondos, apoyándose en operaciones de bolsa que fijaron precios irreales” (Echavarría Olózaga, 1983, p. 14). Estos sucesos generaron los más sonados procesos adminis-trativos y judiciales por defraudaciones en el mercado de valores. Así, fue-ron sancionados los fondos a cuantiosas multas por parte de la Comisión Nacional de Valores9, pero los procesos adelantados por el delito de pánico económico desafortunadamente prescribieron en los despachos judiciales.

En la década de los noventa se buscó dar un gran impulso al mercado de valores, como se advierte en las normas dictadas por el Estado tales como la Ley 50 de 1990, conocida como la reforma laboral y que autorizó la creación de los fondos de pensiones y cesantías. Asimismo, se destaca la Ley 100 de 1993, que introdujo los fondos privados de pensiones (Blanco Serrano, 2006, p. 548) y la Ley 27 de 1990 que reformó el mercado bursá-til. En la Constitución Política de 1991, en el artículo 335, se declaró que la actividad bursátil es de interés público y solo puede ser ejercida previa autorización del Estado. En desarrollo de la responsabilidad asignada al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19, literal d, se expi-dió la Ley 35 de enero 5 de 1993, “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional para regular las actividades financiera, bursátil y ase-guradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora”. En julio 8 de 2005 se expidió la Ley 964 que establece el nuevo marco jurídico del mercado de valores en Co-

9 En mayo de 1983, la Comisión Nacional de Valores “dictó la Resolución No. 099, por medio de la cual impuso una multa de $ 13 millones a la Sociedad Administradora Graninversión, por haber efectuado 130 operaciones de bolsa a precios no representativos del mercado y le ordenó devolver a los inversionistas $230 millones” (Echavarría Olózaga, 1983, p. 15).


lombia. Con el decreto 2555 de julio 15 de 2010, se reúne y reexpide en único decreto reglamentario las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores.

El avance que se logró en estos últimos años en este sector de la eco-nomía se vio afectado por las conductas delictuales que se desarrollaron desde InterBolsa, la firma bursátil más grande del mercado para la época, la cual fue intervenida y liquidada por la Superintendencia Financiera10. Como se advierte en una reciente publicación, “no es exagerado decir que una cosa fueron los mercados de renta fija y variable en vida de InterBolsa y otra después de su caótico final” (Valencia, 2017, p. 307)11.

3. Sanciones administrativas y penales por infracciones a la transpa-rencia del mercado de valoresPara proteger la transparencia del mercado de valores se han diseñadosnormas de carácter administrativo y penal, las cuales se aplican en formaindependiente y sin que pueda alegarse la violación al principio constitu-cional del nom bis in ídem, como lo advierte la sentencia C-191 de 201612.A continuación, nos referiremos a dichas infracciones y sus consecuencias.

3.1 Infracciones administrativas en el mercado de valoresDesde la Ley 45 de 1990, en su artículo 75 se prohíbe a todas las personas, en forma directa o por interpuesta persona, realizar una o varias opera-ciones en el mercado de valores utilizando información privilegiada, so pena de recibir las sanciones que entonces consagraba el artículo 6.º de la Ley 27 de 1990.

En la Ley 964 de 2005 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Go-bierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúan mediante valores y se dictan otras disposiciones”, en su capítulo sexto, capítulo I, se

10 Resolución No. 1812 del 7 de noviembre de 2012.11 Por las conductas desviadas de los administradores de InterBolsa fueron condenados Rodrigo

Jaramillo, presidente y fundador de la firma, a siete años de prisión y Juan Carlos Ortíz y Tomás Jaramillo, a la pena de cinco años y nueve meses (Valencia, 2017, pp. 281 y 284).

12 Se afirma en la decisión que no hay violación al principio del nom bis in idem cuando: 1) La conducta imputada ofende distintos bienes jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho. 2) La investigación y las sanciones tengan diferentes fundamentos normativos. 3) Los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades. 4) El proceso y la sanción nopresenten identidad de objeto y causa.


establecen los comportamientos que afectan la transparencia de las opera-ciones del mercado de valores, de las cuales destacamos:

Realizar, colaborar, cohonestar, autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar en transacciones u otros actos relacionados, que tengan como objetivo o efecto: afectar la libre formación de los precios en el mercado de valores; manipular la liquidez de determinado valor; aparentar ofertas o de-mandas por valores; disminuir, aumentar, estabilizar o mantener artificial-mente el precio, la oferta o la demanda de determinado valor; obstaculizar la libre concurrencia y la interferencia de otros en las ofertas de valores.

Asimismo, en forma expresa se consagra como infracción adminis-trativa el incumplir las normas sobre información privilegiada, o utilizar o divulgar indebidamente información sujeta a reserva.

Cuando se incurre en una de las infracciones mencionadas, la Su-perintendencia Financiera, entidad encargada de la vigilancia y control del sector bursátil13, pueden imponer sanciones que pueden consistir en la amonestación, la suspensión o inhabilitación hasta por cinco años para realizar funciones de administración, dirección o control de las entidades bajo su control y la remoción de quienes ejercen funciones de administra-ción, dirección o control o del revisor fiscal, de dichas entidades (capítulo II, Ley 964 de 2005). También pueden ser objeto de sanciones disciplina-rias por parte del Autorregulador del Mercado de Valores, (amv)14.

3.2 Infracciones penales en el mercado de valoresComo quiera que las normas del derecho administrativo sancionatorio re-sultaron insuficientes para prevenir y evitar las conductas que lesionan o ponen en peligro la transparencia de las operaciones del mercado de va-lores, el legislador decidió elevar a la categoría de delitos algunos de esos comportamientos. Así, en el Código Penal en vigencia (Ley 599 de 2000) se encuentran los punibles de manipulación fraudulenta de especies inscritas

13 La función de vigilancia y control del sector bursátil se encargó inicialmente a la Superintenden-cia Bancaria. Luego, con el Decreto 2920 de 8 de octubre de 1982 se entregó a la Comisión Nacio-nal de Valores. En el artículo transitorio 52 de la Constitución Política de 1991, se dio el carácter de Superintendencia a la Comisión Nacional de Valores. El Decreto 2739 del 6 de diciembre de 1991 ordenó que en el futuro se llamara Superintendencia de Valores. Finalmente, con el Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria y la de Valores se fusionaron en la Superintendencia Financiera.

14 Artículo 29 de la Ley 964 de 2005 y Decreto 1565 de 19 de mayo de 2006.


en el registro nacional de valores e intermediarios (artículo 317)15 y la utili-zación indebida de información privilegiada (artículo 258). En el presente escrito nos referimos exclusivamente a la última de las figuras mencionadas.

4. Análisis dogmático del delito de utilización indebida de información privilegiada en el mercado de valoresComo se advirtió previamente, en el Código Penal del año 2000 (Ley 599),el legislador decidió incluir en el Título VII (delitos contra el patrimonioeconómico), en el artículo 258, el punible de utilización indebida de in-formación privilegiada. En el proyecto de Estatuto penal presentado porla Fiscalía General de la Nación el 4 de agosto de 1988, la norma aparecíaen el artículo 251, en los siguientes términos:

Artículo 251. Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de adminis-tración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, hago uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de co-nocimiento público, incurrirá en multa. (Gaceta del Congreso, 1998, p.36)

Esta redacción se mantuvo en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, con la siguiente aclaración:

Comentario. Corresponde aparte de la descripción que hace el artículo 148 A del Código Penal, agregado por el artículo 27 de la Ley 190 de 1995, en el que se sanciona con pena de prisión tanto al servidor público como al particular que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de admi-nistración de cualquier entidad pública o privada hace uso indebido de infor-mación que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones. El bien jurídico que se lesiona, en tratándose de particular que realiza la conducta señalada, es el patrimonio económico de la entidad privada y no la adminis-tración pública. Por esta razón la norma se separó para ubicar los dos com-portamientos — el realizado por el servidor público y por el particular. En los títulos a los que realmente corresponde. (Gaceta del Congreso, 1998, p.47)

15 Este delito nació con el Código Penal de 1980 como un ilícito de pánico económico (artículo 232), el cual, se escindió en el Código Penal de 2000 para dar nacimiento a tres normas: el agio-taje (artículo 301), el pánico económico (artículo 302) y la manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios. Un estudio completo de este com-portamiento puede encontrarse en, Hernández Q, H. (2018) Los delitos económicos en la actividad financiera, octava edición, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, pp. 599- 621.


En la Comisión Primera de la Cámara el artículo fue aprobado sin ninguna modificación16. Similar situación se presentó en el Senado de la República en el segundo debate17, y en el último debate en la Cámara de Representantes18.

Curiosamente, sin conocerse antecedente alguno, en el Diario Ofi-cial del lunes 24 de julio de 2000, en el que se publicó la Ley 599 de 2000 (nuevo Código Penal), en el artículo 258, además de la redacción que se aprobó en el Congreso y que hemos repetido en párrafos anteriores, se incluyó un nuevo inciso en los siguientes términos:

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento regis-trado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público. (Diario Oficial 2000, p.14)

A estudiar esta parte de la norma se enderezan nuestros esfuerzos en los próximos párrafos.

4.1. Sujeto activoEl comportamiento en estudio consagra un sujeto activo indeterminado, es decir, que no requiere para actualizar la conducta ninguna calidad o cualificación especial. Pero sí exigen es que dicha información debe haber-la conocido por razón de su profesión u oficio. Así, podría tratarse de un abogado, un economista, un ingeniero de sistemas o un contador que en el ejercicio de su actividad profesional conoce, por ejemplo, de una operación relevante que va a realizar la empresa, la cual no es de conocimiento públi-co y la utiliza en provecho propio o de un tercero (Suárez, 2013). Son las personas conocidas en la terminología financiera como insider.

Distinta será la situación de la persona que, encontrándose en un sitio público, como un bar o el servicio de transporte urbano, acciden-talmente y, en razón a la imprudencia de directivos de una empresa, se

16 Ver en: Gaceta del Congreso de Colombia. (1999, jueves 11 de noviembre). Año VIII, No. 432. Santa Fe de Bogotá, p. 39.

17 Ver en: Gaceta del Congreso de Colombia. (1999, jueves 27 de mayo). Año VIII, No. 126. Santa Fe de Bogotá, p. 19.

18 Ver en: Gaceta del Congreso de Colombia. (1999, viernes 3 de diciembre). Año VIII, No. 510. Santa Fe de Bogotá, p. 27.


entera de alguna información que no es de conocimiento público y deci-de utilizarla para obtener provecho personal en la negociación de alguna acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores y Emisores. En este evento el sujeto, conocido como outsiders, no será penalmente responsable como autor de la conducta en estudio.

La exigencia que la información se haya obtenido por razón de su profesión u oficio es criticada por algunos autores que piensan que, a pe-sar del sano propósito del legislador de evitar una ampliación exagerada del tipo penal, esta prevención resulta inconveniente y arbitraria, pues si lo que se trata de sancionar es el negociar en el mercado de valores valiéndose de información privilegiada, la manera como se obtiene di-cha información es irrelevante, debiéndose más bien agravar la conducta cuando la persona se vale de su profesión u oficio para los desviados pro-pósitos (Vargas Lozano, 2010).

4.2 Sujeto pasivoSi se ha aceptado por la doctrina que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo penal, en la figura en estudio lo será la persona natural o jurídica titular de la información que no sea objeto de conocimiento público y que el sujeto activo utiliza en provecho propio o ajeno. Tal sería el caso de la empresa que se va a fusionar con otra de mayor consistencia económica y un economista que los asesora conoce esta información, que aún no es pública, y la utiliza en provecho propio o ajeno para adquirir unas acciones que luego se valo-rizaran por la operación. Ahora bien, si el comportamiento reseñado se ubica en el futuro como un delito contra el orden económico social, como reiteradamente lo hemos propuesto (Hernández Quintero, 2012), el suje-to pasivo será el Estado, encargado de garantizar la transparencia y en el mercado de valores.

5. La conductaEl comportamiento que se quiere sancionar en el punible regulado en elinciso segundo del artículo 258 del Código Penal consiste en la utilizaciónde información que se ha conocido, por razón de la profesión u oficio,para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociaciónde determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Na-


cional de Valores y Emisores, siempre y cuando dicha información no sea de conocimiento público.

Sobre la conducta que se pretende sancionar debe decirse que no guarda relación con el título que se asigna al artículo, esto es utilización in-debida de información privilegiada, toda vez que en el inciso segundo no se exige dicha característica, es decir, no la califica en principio. No obstante, en la parte final de la disposición aclara que la información que se utiliza para obtener el provecho no debe ser de conocimiento público, aspecto que constituye uno de los elementos fundamentales de la información privile-giada, junto con la exigencia que dicha información sea concreta.

De otra parte, el segundo inciso no obliga a que el sujeto activo uti-lice en forma indebida la información conocida por razón de su profesión u oficio, como sí lo demanda, en forma expresa, el inciso primero de la norma. De esta forma, bastará que el sujeto activo utilice una información que no sea de conocimiento público, para los fines mencionados anterior-mente, sin que se exija el ingrediente normativo indebido. La incongruen-cia comentada resulta, sin lugar a duda, de añadir apresuradamente com-portamientos a una norma, seguramente para atender requerimientos de algún sector de la sociedad. El verbo rector de la disposición lo será utili-zar que, según el diccionario de la Real Academia significa: “Aprovechar, sacar utilidad o partido de una cosa”.

Se trata de un tipo penal de peligro en el que resulta suficiente para su concreción que la persona que, debido a su profesión y oficio, ha conocido de una información que no es de conocimiento público, la utilice para ob-tener provecho para sí o para un tercero mediante la negociación de deter-minada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores y Emisores, sin que sea necesario para su sanción que el resultado se obtenga efectivamente. De esta forma, si la persona utiliza la información para los fines comentados y no se obtiene ningún provecho, por ejemplo, porque la acción bajó de precio por circunstancias normales del mercado, el punible ya se concretó y debe recibirse por él la condigna sanción penal.

6. Ingredientes normativosEn la disposición encontramos varios ingredientes normativos que, como se sabe, requieren de una interpretación jurídica o extrajurídica. Ellos son: profesión, oficio, provecho, acción, valor e instrumento. A continuación,


los analizamos, a partir de las definiciones del Diccionario de la Lengua Española:

Profesión: “Género de trabajo habitual de una persona, oficio”.Oficio: “Ocupación habitual”.Provecho: “Beneficio, utilidad”. Es prudente advertir que el provecho

puede consistir en un aumento de patrimonio como en evitar una pérdida (Martínez- Bujan Pérez, 1999, p. 145).

Acción: Como lo reseña el profesor Gabino Pinzón,

la división del capital de la sociedad en cuotas de igual valor, generalmente pequeñas, facilita la vinculación de numerosas personas a la empresa social, con pequeños aportes, cada uno de los cuales confiere la calidad de accionista, con todos los derechos inherentes a esa misma calidad, según el artículo 379 del Código del Comercio. (1989, p. 177)

Valor: de acuerdo con la autorizada opinión del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, Puede afirmarse que la expresión ´valor´ se ha empleado tradicio-nalmente en Colombia para indicar los documentos, títulos y bienes que se negocian en los mercados de capitales, no obstante que no se haya realizado esfuerzo alguno para precisar su significado. El Decreto Ley 2969 de 1960, orgánico de las bolsas de valores, en efecto hace uso reiterado de esta ex-presión y comprende en ella, junto a los tradicionales bonos y acciones, las aceptaciones bancarias, metales y divisas extranjeras (1985, p. 178).

Por ello, siguiendo a Paul Pic, citado por el profesor Gabino Pinzón, se afirma que la acción puede definirse “como una parte social represen-tada por un título transmisible y negociable en el cual se materializa el derecho del asociado” (1989, p. 177).

La Ley 964 de julio 8 de 2005, que estableció el marco regulatorio del mercado de valores, en su artículo 2º, precisó el alcance del concepto de valor, en los siguientes términos:

Para efectos de la presente ley será valor todo derecho de naturaleza nego-ciable que haga parte de una emisión cuando, tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes:a) Las acciones;b) Los bonos;c) Los papeles comerciales;d) Los certificados de depósito de mercancías;


e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;f) Cualquier título representativo de capital de riesgo;g) Los certificados de depósito a término;h) Las aceptaciones bancarias;i) Las cédulas hipotecarias;j) Cualquier título de deuda pública.Par. 2.º. No se consideran valores las pólizas de seguros y los títulos de capi-talización.Instrumento: En la práctica se ha aceptado que instrumento es lo que sirve de medio para hacer una cosa o conseguir un fin. Así, en el mercado de va-lores el instrumento es equivalente al título valor o a la acción que permite concretar un derecho y que puede ser transado en las bolsas de valores. Esta opinión coincide con lo señalado en el diccionario de la Real Academia de la lengua cuando define el instrumento como “escritura, papel o documen-to en que se justifica o prueba alguna cosa”.

De lo estudiado en los párrafos anteriores se colige que el legislador no utilizó unos términos adecuados en la norma en estudio, pues puede advertirse que la acción es un valor y que este último concepto abarca también el de instrumento. Significa lo anterior que hubiese resultado su-ficiente hablar en el tipo penal de valor o, aún mejor, de títulos valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

Registro Nacional de Valores y Emisores: para que la conducta delictual consagrada en el artículo 258, inciso segundo, se actualice, es necesario que la acción, valor o instrumento que se negocia, aprovechando la información conocida en razón de profesión u oficio, se encuentre registrada en el Regis-tro Nacional de Valores y Emisores. Esto sugiere interpretar la expresión que utilizó el legislador para concretar el comportamiento a sancionar.

La Ley 964 de 2005 creó el denominado Sistema Integral de Infor-mación del Mercado de Valores (simev), al cual pertenece el Registro Na-cional de Valores y Emisores (renv) (Baena Martínez, 2008). De acuerdo con el concepto de la Superintendencia Financiera, “El Registro Nacional de Valores y Emisores, rnve, tiene por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúan y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores, clases y tipos de valores […]” (2018, s.p.).

Ahora bien, la resolución 400 del 22 de mayo de 1995, en su artícu-lo 1.1.1.2, estableció los casos en que se podría efectuar la inscripción de


los títulos en el rnve. Esta norma fue subrogada por el decreto 3139 de septiembre 12 de 2006, que en su artículo1.1.2.1 preceptúa: “Eventos de inscripción. Las entidades a que se refiere el artículo siguiente de la presen-te resolución que deseen realizar una oferta pública de sus valores o que los mismos se negocien en un sistema de negociación, deberán inscribirse jun-to con la emisión o emisiones del respectivo valor o valores en el rnve”19.

6.1. Ingrediente subjetivoLa norma en estudio cuenta con un ingrediente subjetivo que se concreta en la expresión “para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores y Emisores”. Por provecho debe entenderse, en sentido amplio, cualquier beneficio o utilidad. Si en la conducta no existe ese propósito específico, la misma resultará atípica (Suárez Sánchez, 2013).

6.2. Objeto jurídicoComo hemos señalado en forma reiterada, la aparición del punible de uti-lización indebida de información privilegiada en el artículo 27 de la Ley 190 de 1995, que ordenó la creación del artículo 148 A del Código Penal de 1980, recibió una errónea ubicación en el Estatuto Penal, pues fue con-siderada como una infracción que lesionaba la administración pública. Tal situación se mantuvo en el Código Penal del año 2000, pero con mo-dificación de excluir a los particulares. Para sancionar el comportamiento abusivo de los particulares se creó la figura del artículo 258 al que, como hemos ya comentado, a última hora, y sin explicación conocida oficial-mente, se le incluyó un segundo inciso para referirse en forma específica a la utilización indebida de información privilegiada en el sector bursátil. En razón a la orientación inicial del artículo 258, se ubicó como un de-lito contra el patrimonio económico. En estas circunstancias es forzoso concluir que el bien jurídico que se tutela en este delito es el patrimonio económico regulado en el Título VII del Estatuto de Penas.

19 Las entidades a que se refiere la norma son: a) Las sociedades por acciones; b) las sociedades de responsabilidad limitada; c) las entidades cooperativas; d) las entidades sin ánimo de lucro; e) la Nación y las entidades públicas descentralizadas por servicios y territorialidad; f) los gobiernos extranjeros y la entidades públicas extranjeras; g) los organismos multilaterales de crédito; h) las entidades extranjeras; i) las sucursales de entidades extranjeras; j) los patrimonios autónomos fiduciarios, constituidos o no como fondo común; k) los fondos o carteras colectivas, cuyo origen legal le autorice la emisión de valores; l) las universalidades de que trata la Ley 546 de 1999.


No obstante, si se revisa con detenimiento el inciso segundo del artí-culo 258, y al cual se refiere este estudio, no hay duda que el bien jurídico que se tutela en este no puede ser otro que el orden económico social. En efecto, cuando la norma amenaza sanción para quien utilice información conocida por razón de su profesión u oficio para obtener provecho me-diante la negociación de determinada acción, valor o instrumento regis-trado en el Registro Nacional de Valores y emisores, lo que se busca tutelar no es el patrimonio sino la transparencia que debe existir en las operacio-nes del mercado de valores, como la igualdad en la que se debe participar en este y, de contera, la confianza de los inversores en el funcionamiento de dicho mercado (Stipp Amador, 2009)20.

Criterios que se quebrantan cuando alguien actúa con ventaja en las operaciones, en razón a contar con información concreta que no ha sido dada a conocer del público y que, de haberla conocido un inversionista medianamente diligente y prudente, la habría tenido en cuenta al negociar los respectivos valores21. Como lo afirma la doctrina, lo aconsejable es que los agentes que se desenvuelven en el mercado de valores lo hagan con un nivel ideal de información completa, oportuna, adecuada, pública y fide-digna. Así se asegura la transparencia del mercado, para que los precios y las cotizaciones reflejen de manera veraz y ágil las condiciones reales de oferta y demanda (Martínez Neira, 2004).

En conclusión, como lo indica Prías Bernal (2008), existen todos los elementos para considerar la utilización indebida de información privile-giada como un delito económico y, en cambio, muy pocos para ubicarlo bajo la órbita individual de un delito contra el patrimonio económico22.

6.3 Objeto materialLa acción del sujeto activo en la norma en estudio recae sobre la infor-mación conocida por razón de la profesión u oficio y que no sea de co-nocimiento público. De esta forma, nos encontramos frente a un objeto

20 En el mismo sentido, Olmedo Cardenate & Tárrago Ruiz (2016) sostiene: “[…] La opinión doc-trinal mayoritaria entiende que su razón de ser o el bien jurídico que se protege a través del refe-rido precepto responde a la idea de proteger el normal funcionamiento del mercado y la igualdad de los inversores y operadores en Bolsa…” (p. 351).

21 Ver artículo 75, Ley 45 de 1990.22 En el mismo sentido Bernate Ochoa (2006) afirma que: “Lo anterior es sumamente desafortu-

nado, porque este delito protege un interés jurídico difuso, como lo es el mercado bursátil y, por ende, es un delito de peligro, en lo que no hay afectación real al bien jurídico, por lo que su inclusión en este capítulo del Código Penal es sumamente desafortunada” (p. 467).


material fenomenológico (Suárez Sánchez, 2013). Si bien el legislador no utilizó el calificativo de información privilegiada, del texto de la norma se colige que se trata de esa clase de información, especialmente porque usa uno de sus elementos de mayor relevancia, que no sea de conocimien-to público23. Se da por sentado que de tener esa característica cualquier inversionista, medianamente diligente, la utilizaría en sus operaciones. De otra parte, es necesario que la información sea concreta, es decir, que no se trate de una información general o de un simple rumor (Guzmán, 2014)24.

7. Consumación y tentativaComo lo señalamos en párrafos anteriores, en nuestro criterio, estamosfrente a un tipo penal de peligro abstracto en el que el legislador adelantala punibilidad, con el propósito de evitar el grave perjuicio que la nego-ciación de acciones y valores puede generar en el orden económico social,cuando ellas se realizan violando las normas de igualdad y transparenciaque debe imponerse en el mercado de valores. De esta forma, la sola uti-lización de la información que no es pública y que se ha conocido porrazón de la profesión u oficio, con el propósito de obtener el provechopropio o en favor del tercero, actualiza el tipo penal. Esta consideraciónnos conduce también a la conclusión que en este comportamiento no esposible la tentativa.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, el mismo solo puede ejecu-tarse en forma dolosa. En efecto, no se consagró la modalidad culposa ni preterintencional en la parte especial del Código Penal. Ahora bien, como lo advierte Granados (2002), en razón a la exigencia del propósito del pro-vecho para sí o para un tercero, no es viable la comisión de este ilícito por vía del dolo eventual.

8. PunibilidadA pesar del perjuicio que puede ocasionar en el orden económico socialy en el patrimonio la utilización de información privilegiada para la ne-gociación de acciones y valores o instrumentos registrados en el RegistroNacional de Valores y Emisores, el legislador del año 2000 le asignó una

23 La Circular Externa 024 de 1992 de la Superintendencia de Valores precisó que “se considera información privilegiada aquella que está sujeta a reserva. Así como la que no ha sido dada a conocer al público, existiendo deber para ello”.

24 En el mismo sentido, Tiedemann, K. (2010 p. 385).


pena de multa. El Gobierno nacional objetó por inconveniencia el artículo 258 del Estatuto Penal, precisamente por esa consecuencia punitiva tan blanda. Así, en su momento se expresó por el Ejecutivo que:

Esta norma impone una sanción de multa, pena de baja envergadura, si se tiene en cuenta que del uso indebido y del provecho que del mismo se deri-ve de información privilegiada que se tenga por razón de un cargo en enti-dad privada pueden depender existencia y solvencia de la persona jurídica, razón por la cual la pena debe ser de prisión como lo consagra el artículo 148 A de la normatividad penal vigente. (Lozano Delgado, 2000, p. 108)

Con todo, el Congreso mantuvo la criticada sanción. En el artículo 18 de la Ley 1474 de 2011, conocido como el nuevo Es-

tatuto Anticorrupción, se cambió la pena de multa por la prisión de uno a tres años y se estableció una multa de cinco a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes. A pesar de la exigua consecuencia punitiva, el legislador, en el artículo 13 de la misma Ley 1474, modificó el artículo 68 A, del Código Penal, para excluir de cualquier subrogado penal a las personas condenadas por el delito de utilización indebida de información privilegiada del artículo 258. De esta forma, se evidencia la incoherencia de los legisladores en Colombia que estiman de poca monta un ilícito y por eso le asignan una pena pequeña, pero luego, tal vez presionados por el clamor popular, deciden que dicha conducta es tan grave que no es sus-ceptible de ningún beneficio.

Contrasta esta postura con legislaciones como la norteamericana donde las penas por estos comportamientos no solo son severas sino que se aplican con rigurosidad, como lo demuestran procesos como los seguidos contra Jeffrey Skilling, exdirector ejecutivo de Enron, quien fuera conde-nado a 24 años de cárcel en 2007 y a pagar US $ 45 millones, por cargos de información privilegiada o Raj Rajaratnam, fundador y dueño del grupo Galleon, un fondo de inversión de Nueva York que colapsó luego de la utilización de información privilegiada, el cual fue condenado en 2011 a 11 años de prisión y a pagar US $ 150 millones (S.A., 2013, p.18) (fuente).

9. Propuesta Como resultado del análisis que hemos efectuado del inciso segundo del artículo 258 del Código Penal colombiano, proponemos que la descrip-


ción allí contenida se traslade al Título de los delitos contra el orden eco-nómico social (X del Código Penal), como parte del actual capítulo II, conocido como Delitos contra el sistema financiero, el cual debe llamarse en el futuro: Delitos contra el sistema financiero y bursátil. De esta manera, se clarifica que el bien jurídico tutelado en esta disposición lo constituye el orden económico social y no el patrimonio económico. Para una mayor claridad, debe eliminarse en el tipo el propósito del provecho, ingrediente subjetivo que lo vincula a los delitos contra el patrimonio. Se reitera, por encima de este bien jurídico, que debe protegerse la transparencia en el mercado de valores.

El provecho que obtenga el insider debe erigirse en una causal de agravación de la conducta. La habitualidad en las operaciones con infor-mación privilegiada también debe incidir en el cuantun de la pena. Des-de luego, la redacción debe mejorarse en forma considerable, con el fin que el comportamiento delictual resulte eficaz para sancionar a quienes traicionan la confianza de sus empresas en provecho propio o ajeno, al negociar con acciones o valores, mediando la utilización de información privilegiada. Para facilitar la comprensión de la norma, es necesario que en la misma o en la parte general del Código se establezca claramente que se entiende, para fines penales, por información privilegiada.

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Colombia. Ley 32 de 1979. Por la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 100 de 1993 . Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 27 de 1990. Por la cual se dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto.

Colombia. Ley 45 de 1990. Por la cual se expiden normas en materia de inter-mediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 50 de 1990. Por la cual se introducen reformas al Código Sustan-tivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 35 de 1993. Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora.

Colombia. Ley 190 de 1995. Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.


Colombia. Ley 964 del 2005. Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Na-cional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dic-tan otras disposiciones.


Colombia. Ley 1474 del 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrup-ción y la efectividad del control de la gestión pública.

Colombia. Ley 1709 del 2014. Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.

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El delito de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia, ¿un delito

socioeconómico?

Carlos Ferney Forero Hernández*

No deben ser, por tanto, consideradas las finanzas públicas exclusivamente como ciencia

y arte de buscar y señalar las fuentes de ingresos para subvenir a los gastos del Estado,

promover el desarrollo, o intervenir en la coyuntura económica. También se ocupa de las

formas como se administran, invierten, emplean los fondos recaudados. Por eso el control

sobre el uso de la pecunia pública, vale decir, el registro y verificación de la destinación final

del último centavo del erario, siempre ha constituido problema que desvela a los creadores

de teoría política y a los obreros de las leyes.

Alfonso Palacio Rudas (2012, p.166)

Resumen. El presente artículo analiza los antecedentes legislativos del punible de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia, así como también la ubicación de este delito en la parte especial del Código Penal (Ley 599 de 2000), en virtud del carácter de delito socioeconómico.

* Abogado egresado de la Universidad de Ibagué. Contador Público de la Universidad San Martín (Ibagué). Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Ibagué. Magíster en Dere-cho Administrativo de la Universidad Libre de Colombia (Pereira). Asesor jurídico del área dederecho público del Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad de Ibagué. También ejerce como asesor tributario con énfasis en procedimientos de discusión gubernativay en procesos contenciosos administrativos. Docente catedrático en las universidades: de Ibagué, del Tolima y San Martín, sede Ibagué. Integrante del Grupo de Estudios de Derecho Penal Econó-mico, gedpe, de la Universidad de Ibagué. Miembro activo del Colegio de Contadores Públicosde Colombia, conpucol, sede Ibagué. [email protected]

https://orcid.org/0000-0002-9108-2413

66 El delito de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia, ¿un delito socioeconómico?

Palabras claves: Omisión del agente retenedor o recaudador, delito eco-nómico, derecho penal económico.

PresentaciónCon especial orgullo acepté la generosa invitación del maestro Dr. Her-nando A. Hernández Quintero para abordar el tema El delito de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia, ¿un delito socioeconómico? en la X Jornada de Derecho Penal Económico en nuestra alma mater, Uni-versidad de Ibagué. La conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador se encuentra tipificada en el Título XV, Capítulo primero, artículo 402, del Código Penal colombiano, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, como delito contra la administración pública.

El objetivo de esta ponencia es presentar a la comunidad académica, y al público en general, la conveniencia de considerar al delito en comento como un delito contra el orden económico social. Una de las tantas razo-nes para considerarlo como delito socioeconómico: la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador, omitir de consignar las sumas recau-dadas, por ejemplo, atenta específicamente a la gestión intervencionista y proteccionista del Estado en la economía, y no a la administración pública como lo ha establecido el legislador.

Para poder abordar este propósito, la ponencia se desarrollará en tres partes. En la primera, se señalan los antecedentes legislativos del delito de omisión del agente retenedor o recaudador en Colombia. La siguiente parte consiste en el análisis dogmático del punible de omisión del agen-te retenedor o recaudador. Y, finaliza, con el análisis de conveniencia de considerar al delito en comento como delito contra el orden económico social. Se anhela que el tema tratado sea de buen recibo por los asistentes de la jornada y por los lectores.

1. Antecedentes legislativos del delito de omisión del agente retenedor o recaudadorLa norma jurídica que por primera vez hizo alusión a la conducta de los agentes retenedores o recaudadores, consistente en no consignar las su-mas retenidas, fue el artículo 10 de la Ley 38 de 1969, “Por la cual se dictan normas sobre retención en la fuente y anticipo del impuesto sobre la renta y complementarios y se señalan sanciones”. Dicha disposición señalaba las


sanciones del peculado por apropiación, si no entregaban lo recaudado dentro de los 15 primeros días del mes siguiente a aquel en el que se hizo el pago o abono en cuenta. Esta norma fue objeto de críticas por la doctri-na, dado que no establecía el elemento temporal (Molina, 2006).

En el anteproyecto del Código Penal de 1978 se abordó un Capítulo sobre los “delitos contra el régimen fiscal y otras infracciones” (capítulo III) dentro del Título VII de los “delitos contra el orden económico social”. Giraldo Marín (1986), el entonces presidente de la comisión revisora del Código Penal, luego de haber explicado sobre la evasión tributaria, seña-laba que el no pago de determinados tributos implica la consolidación de desigualdad socioeconómica y, por consiguiente, menos cultura, menos vías, menos salud pública, menos servicios públicos, etc.

En el Decreto Ley 100 de 1980, “Por la cual se expide el Código Pe-nal”, no se tuvo en cuenta el Capítulo de los delitos contra el régimen fis-cal. Se tuvo en cuenta el Título VII de los “delitos contra el orden econó-mico social” y dentro este encontramos el Capítulo I, “del acaparamiento, la especulación y otras infracciones”, señalando conductas punibles, entre otras, el pánico económico (artículo 232), la usura (artículo 235), la ex-portación ficticia (artículo 240).

Es bueno anotar que después de la expedición del Código Penal de 1980 son muchas las reformas que se han realizado a su contenido. A manera de ejemplos, la expedición de normas en vigencia del estado de excepción, que posteriormente han sido adoptadas como legislación permanente, el aumento de penas, la criminalización de conductas que antes eran sancionadas con normas de derecho administrativo sanciona-dor (Hernández, 1991).

Volviendo con el artículo 10 de la Ley 38 de 1969, dicha norma fue reproducida por el decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraor-dinarias que le otorgó la Ley 75 de 1986, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de fortalecimiento y democratización del mercado de capitales y se dictan otras disposiciones”. Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional.

En la sentencia C-285 de 1996, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional declaró inexequible dicha norma por la indefinición del término para consignar, “no contiene la referencia


temporal necesaria para determinar cuándo se configura el hecho típico” (p. 15) y exhortó al Congreso de la República para emitir uno similar con todos los elementos que debe contener un tipo penal.

Por lo anterior, el Congreso expide la Ley 383 de 1997 “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el con-trabando, y se dictan otras disposiciones”. En su artículo 22, por el cual se adicionó al Estatuto Tributario el artículo 665, tipificó la responsabilidad penal del agente recaudador por no consignar en un plazo determinado las retenciones en la fuente, el iva y el impuesto sobre las ventas. Impor-tante es anotar que las penas allí señaladas fueron las mismas previstas para los servidores públicos incursos en peculado por apropiación y se agregaron los siguientes dos parágrafos:

1) El agente o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obliga-ción tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo.2) Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y pre-tensiones en la fuente causadas.

Luego de modificar los anteriores parágrafos por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, “Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, el le-gislador decidió establecer en una sola disposición dichos parágrafos por medio del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, “Por la cual se expiden nor-mas en materia Tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para las viviendas de interés social”, así:

Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes inte-reses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas de-muestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma.Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación


forzosa administrativa; en proceso de tina de posesión en el caso de enti-dades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retencio-nes en la fuente causadas.

Es de resaltar que antes de la Ley 633 de 2000 se había expedido el Código Penal del mismo año (Ley 599), en cuyo artículo 402 se tipificó por primera vez por fuera del decreto 624 de 1989, y desvinculada del peculado por apropiación, la conducta punible de “omisión del agente re-tenedor o recaudador”. Así señalaba el artículo 402:

El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presen-tación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne den-tro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que se supere el equivalente a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recau-dadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mis-mas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cum-plimiento de dichas obligaciones.Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación Tributaria por pago o compensación de las sumas adeuda-das, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedi-miento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Como bien se evidenció, uno era el texto del parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario, el cual correspondía al artículo 42 de la Ley 633 de 2000 y otro el del artículo 402 del Código Penal, estas normas


fueron objeto de debates en la doctrina en cuanto a su aplicación (Moli-na, 2006). Por lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería, señaló que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, al ser posterior, derogó tácitamente al parágrafo del artículo 402 del Código Penal (Ley 599 de 2000).

Por su parte, es bueno anotar que el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, derogó expresamente la expre-sión “tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma”, contenida en el inciso 1 del artículo 42 de la Ley 633 de 2000. De esta manera, tal como señaló la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de febrero de 2008, el texto del artículo 402 del Código Penal que se encontraba en vigencia, sin considerar el au-mento de penas que señala la Ley 890 de 2004 (Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal), es el siguiente:

Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorre-tenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, tiendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva decla-ración del impuesto sobre las ventas.Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mis-mas sancione las personas naturales encargadas en cada entidad del cum-plimiento de dichas obligaciones.Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ven-tas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspon-


dientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de enti-dades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retencio-nes en la fuente causadas.

Esta norma fue modificada por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, quedando de la siguiente manera:

Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorrete-nedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva decla-ración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o con-tribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1 020 000 uvt.En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de ha-cerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el im-puesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena pre-vista en este artículo.Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mis-mas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cum-plimiento de dichas obligaciones.Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impues-to a las ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus corres-pondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales


respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones adminis-trativas a que haya lugar.

En la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016 no se mencionó a profundidad sobre esta conducta punible como sí lo hizo con el delito de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, en las declara-ciones tributarias, específicamente en las del “impuesto de renta y com-plementarios”, establecido en el artículo 338, el cual adiciona el Capítulo 12 del Título XV del Código Penal, artículo 434 A. Sobre este nuevo tipo penal, según la exposición de motivos, fue creado para la lucha contra la evasión tributaria (o fiscal).

Como se evidenció en el título de esta ponencia, en esta oportunidad no se va a abordar el citado delito de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”. Este tipo penal será objeto de ponencia por parte del profesor Germán Leonardo Ruiz Sánchez, quien fue mi profesor de la asignatura Derecho Penal General; gracias por compartir sus conoci-mientos y por acompañarnos en este importante evento.

Importante es anotar el citado artículo 42 de la Ley 633 (parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributario), según la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian) mediante Concepto número 470 del 13 de marzo de 2017 en respuesta de una consulta realizada por el autor de este trabajo, no fue derogada tácitamente por el artículo 339 de la citada Ley 1819. Quedando, entonces, la inaplicabilidad del artículo 402 penal para el caso de las sociedades que se encuentren 1) en procesos concordatarios; 2) en liquidación forzosa administrativa; 3) en proceso de toma de pose-sión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o 4) hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructura-ción a que hace referencia la Ley 550 (1999), en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. Es de señalar que la Ley 550 (1999) fue reemplazada por la Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Culminado con lo que tiene que ver con los antecedentes legislativos del delito de omisión del agente retenedor, enseguida vamos a abordar el análisis dogmático del citado punible.


2. Análisis dogmático del punible de omisión del agente retenedor o recaudador

2.1 Sujetos

2.1.1 Sujeto activoEntendido como aquel que realiza la conducta típica (Reyes Echandía, 1989). De acuerdo con la nueva redacción se trata de un tipo penal de sujeto activo monosubjetivo y cualificado: a) agente retenedor (es quien tiene la obligación de efectuar la retención o percepción de determinados tributos); b) autorretenedor (aquel que se abstiene de efectuar la retención de determinados tributos con el fin de que sea él mismo quien responda por valores sometidos a retención); c) encargado de recaudar tasas (estas últimas, las tasas, forman parte de la tripartita clasificación del tributo); d) encargado de recaudar contribuciones públicas (dichas contribuciones son tributos con destinación específica); e) responsable del impuesto sobre las ventas (son responsables de este impuesto, entre otros, los comercian-tes, importadores, quienes prestan servicios gravados, los productores) y f) responsable del impuesto nacional al consumo (responsables de este im-puesto, entre otros, el prestador de servicio de telefonía móvil, el prestador de expendio de comidas y bebidas, el importador como usuario final).

La reforma tributaria del año 2016 no estableció la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. Se responsabiliza, entonces, a las personas naturales, así la conducta se haya materializado entre sociedades (Zarama & Zarama, 2017). Es pertinente anotar que un buen sector de la doctrina ha señalado que no es posible responsabilizar penalmente a las personas morales, por cuanto nuestro derecho penal es un derecho penal de acto (Velásquez, 1997), y porque dichas personas ca-recen de capacidad de acción, de culpabilidad y de pena (Ruiz, 2009). Así como también carecen de capacidad para ser procesadas, imposible aplicar la detención preventiva, por ejemplo (Bernate Ochoa, 2007). En el derecho penal se aplica la máxima societas delinquere non potest (las personas mo-rales no son susceptibles de responsabilidad penal) (Hernández, 2006a).

La doctrina ha explicado que existen normatividades las cuales se-ñalan consecuencias penales aplicables a las personas morales, como es el caso, por ejemplo, la suspensión y cancelación de la personería jurídica y, por tal razón, es factible hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Nieto, 2009). En Colombia, dicha medida (así señala la norma),


es decir, suspensión y cancelación de la personería jurídica, será de carác-ter definitivo “cuando exista convencimiento más allá de toda duda razo-nable sobre las circunstancias que las originaron” (inciso final del artículo 91 de la Ley 906, 2004).

Empero, algunos estudiosos, entre ellos Ramírez Barbosa (2009), señalan que la suspensión y cancelación de la personería jurídica no es una consecuencia penal, sino una medida cautelar y así lo señala la Ley 906 de 20041 . Al respecto, Ramírez Barbosa (2009) ha señalado que es una medida “tendiente a evitar la comisión de actividades delictivas en el interior de establecimiento o locales, como también que se continúe la ac-tividad criminal de una persona jurídica o natural cuando existan razones fundadas para ello” (p. 380).

2.1.2 Sujeto pasivo Conocido como aquel titular del bien jurídico protegido por el tipo penal y que es puesto en peligro o lesionado por la conducta típica realizada por el sujeto activo (Hernández, 2018). No se debe confundir las nociones de sujeto pasivo y perjudicado por la conducta punible, aunque por lo gene-ral las dos calidades recaen sobre una misma persona (Reyes Echandía, 1989). El sujeto pasivo del tipo penal en estudio corresponde al Estado, toda vez que es el titular del bien jurídico: administración pública.

En relación con las nociones de sujeto pasivo y perjudicado, la dian tiene la posibilidad de intentar la indemnización de los perjuicios que se les ha irrogado con la conducta punible, a través de la constitución de la parte civil (víctima). Así lo ha explicado la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de junio de 2017 (47446), con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero:

Ninguna razón de orden legal explicaría que a la dian se le facultara a con-currir simultáneamente o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación y que, ante la ineficacia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad penal, está auto-rizada para iniciar el incidente de reparación integral con aquella misma finalidad. (p. 42)

1 Sobre las medidas cautelares en sociedades dedicadas al desarrollo de actividades delictivas ver: sentencia C-558 de 2004.


Como demostraré más adelante, a mi juicio es conveniente conside-rar a este punible como delito contra el orden económico social; evento que en nada cambiaría el reconocimiento del Estado como sujeto pasivo de la infracción, toda vez que el titular de los bienes jurídicos: orden eco-nómico social y administración pública corresponde, siempre, al Estado. Desde luego, estamos frente a un tipo penal pluriofensivo, es decir, atenta a varios bienes jurídicos (Lozano, 2011).

2.2 ConductaEncontramos una conducta de omisión. Es un delito de omisión propia (Velásquez, 1997). Su verbo rector omitir consiste en “dejar de hacer una cosa, pasar en silencio una cosa” (Hernández, 2014, p. 59). Con la nueva redacción, este verbo se presenta en estas dos hipótesis:

• En la hipótesis de “omisión de consignar”: a) no consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente; b) no consignar las sumas recaudadas por concepto de tasas; c) no consignar las sumas recaudadas por concepto de contribuciones públicas; d) no consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas; e) no consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto nacional al consumo.

• En la hipótesis de “omisión de cobro y recaudo”: a) no cobrar y re-caudar, estando obligado a ello, el impuesto sobre las ventas; b) no cobrar y recaudar, estando obligado a ello, el impuesto nacional al consumo.

Acá es importante las advertencias de reconocidos abogados tribu-taristas Zarama y Zarama (2017) que, respecto del delito, cuando no se hayan presentado las declaraciones del impuesto sobre las ventas o reten-ciones, se extiende al impuesto nacional al consumo (impuesto creado por la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas tributarias y se dictan otras disposiciones”).

De otra parte, es indispensable señalar que el tipo penal en comento es un tipo penal en blanco (Cury, 1988), pues, para su concreción se debe acudir a otras disposiciones especiales, saber quiénes son los agentes rete-nedores o autorretenedores, por ejemplo (sentencia del 10 de junio, 2015,


Sala penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 41053; con ponen-cia del magistrado Eugenio Fernández Carlier). No menos importante es mencionar que los tipos penales en blanco se presentan con frecuencia en el campo del derecho penal económico (Hernández, 2014).

3. Modalidad de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudadorEn cuanto al tipo subjetivo de la conducta es pertinente señalar que en la forma como se redactó el artículo solo es posible su comisión en forma dolosa; la omisión “se llevó a cabo conscientemente” (Gómez y Gómez, 2008, p. 275). Se descarta de antemano la posibilidad de aplicación como comportamiento imprudente. Igual sucede con el delito de “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, se repite, consagrado en el ar-tículo 338 de la Ley 1819 de 2016.

Lo anterior no es novedoso, pues la doctrina autorizada, hace mucho tiempo atrás, ha considerado que los delitos tributarios, como regla gene-ral, son ejecutados o realizados con dolo (Ayala Gómez, 1988). También es característica propia de los delitos económicos, tal como lo explica el profesor Muñoz García (2014): “Los tipos penales económicos no admi-ten como regla general la posibilidad de ejecución imprudente” (p. 33). Es bueno señalar que algunos estudiosos del derecho penal económico, entre ellos Belén Linares (2016), admiten la posibilidad de la comisión del delito fiscal (o delito tributario, para algunos) con dolo eventual.

Considero que, en un futuro no lejano, el legislador debe ocupar-se en analizar la conveniencia de crear la modalidad culposa, al lado del comportamiento doloso, del delito de omisión del agente retenedor o re-caudador, toda vez que no todas las omisiones son cometidas con dolo, pues, pueden suceder, y suceden, que las omisiones se dan por descuido o por exceso de trabajo.

4. Consumación y tentativa En lo que tiene que ver con la tentativa como dispositivo amplificador del tipo (Reyes Echandía, 1989), un buen sector de la doctrina autorizada ha considerado que los tipos penales tributarios son tipos penales de peligro y, por tanto, no admiten la tentativa (Mejías, 2016). Igual sucede con algu-nos delitos económicos, los cuales el legislador anticipa la protección del bien jurídico: orden económico social (Hernández, 2018).


Respecto del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, la doctrina ha señalado que, desde la hipótesis de omisión de consignar, este delito no admite la tentativa dado que la ejecución (o realización) y la consumación se presenta en un mismo acto o momento, tal como expli-can Gómez y Gómez (2008): “No es concebible ni fáctica ni jurídicamente la tentativa, toda vez que le ejecución y consumación coinciden en un acto único” (p. 277). Pabón Parra (2017) considera que, en ambas hipótesis, es decir, omisión de consignar y omisión de cobrar y recaudar (estando obligado a ello), no admiten la tentativa.

Dell´Isola (2009) ha señalado dos conclusiones sobre el delito de omisión de consignar de determinadas sumas retenidas dentro del térmi-no legal: una, el mero hecho objetivo de la no consignación (o vertimien-to, para algunos), al vencimiento del término legal, de las sumas retenidas o percibidas, representa ya la consumación. Dos, es un delito de mera omisión y de consumación instantánea.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala penal, en senten-cia del 11 de diciembre de 2013 (33468), con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, ha señalado que el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador “se torna ilícito en el tiempo posterior —2 meses— a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evi-denciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado” (p. 10). Lo anterior da a entender que para que el hecho ilícito pueda sancionarse se requiere la obtención del resultado. Queda, enton-ces, consumado el delito cuando no consignó determinadas sumas dentro del término legal.

5. Ingredientes normativosEl tipo penal en estudio contiene ingredientes normativos que obligan al ente acusador y al juez a interpretarlos con el fin de concretar el alcance de la conducta típica. De esta manera, la norma utiliza términos como:

a) Agente retenedor; b) autorretenedor; c) encargado de recaudar ta-sas; d) encargado de recaudar contribuciones públicas; e) responsable del impuesto sobre las ventas; f) responsable del impuesto nacional al con-sumo; g) sociedades (según Linares (2001) el contrato de sociedad es un acto jurídico en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades); h) personas naturales encargadas


de cada entidad (son quienes tienen función de representar a la entidad y encargadas del cumplimiento de las obligaciones tributarias sustanciales y formales); i) retención en la fuente; j) tasas; k) contribuciones públicas; l) impuesto sobre las ventas; m) impuesto nacional al consumo; n) obliga-ción de consignar (consiste en acudir a una entidad autorizada por la dian para depositar las sumas objeto de retención o recaudo); o) obligación de cobrar y recaudar (son unas de las obligaciones del agente de retención); p) presentación (es el cumplimiento de determinados parámetros para la declaración tributaria) y pago (una de las modalidades de extinguir la obligación tributaria); r) declaración de retención en la fuente (docu-mento privado que presentan los contribuyentes o responsables ante la dian respecto de las retenciones practicadas); s) declaración del impuesto sobre las ventas (documento privado que presenta los contribuyentes o responsables ante la dian respecto de los impuestos sobre las ventas); t) declaración del impuesto nacional al consumo (documento privado pre-sentado por los responsables ante la dian respecto del impuesto nacional al consumo).

Importante es anotar que una de las novedades que trajo la reforma tributaria del año 2016, además de sancionar por omisión de consignar, se sanciona por omisión de cobrar o recaudar determinados impuestos teniendo la obligación de hacerlo. Es un tipo penal, desde la hipótesis de la omisión de cobro o recaudo, que censura la evasión; si no se cobra, ni recauda los impuestos, estando obligado a ello, no se puede hablar de apropiación, sino evasión. Esta conducta está muy relacionada con la ex-pedición de las facturas; quien presta un servicio, o realiza una venta, y no expide la factura liquidando los impuestos implica que no cobró los impuestos, ni recaudó, y eso es evasión (Zarama & Zarama, 2017).

En relación con las facturas es pertinente señalar dos advertencias. La primera, en el Estatuto Tributario consagra una sanción por expedir facturas sin requisitos; es una sanción del 1 % del valor de las operacio-nes facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, sin exceder de 950 uvt —Unidad de Valor Tributario— (uvt año 2018 equivale a $33.156); esta sanción se aplica también cuando en la factura no aparezca el nit (Número de Identificación Tributaria) con el lleno de los requisitos legales (artículo 652). La segunda, también establece una sanción por no facturar teniendo la obligación de hacerlo, que quien estando obligado a


expedir facturas y no lo hace incurrirá sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina o consultorio, o sitio donde se ejerza la actividad económica, profesión u oficio (artículo 652-1).

5.1 Objeto

5.1.1 Objeto jurídico La doctrina ha señalado que el bien jurídico tutelado en el Título XV del Código Penal colombiano (delitos contra la administración pública) es el ejercicio de la función pública dentro de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad (Gómez, 2000). Hace referencia al adecuado fun-cionamiento o transparencia en el ejercicio de la función pública.

Es fácil afirmar que la ubicación de la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador dentro de este título indica que el le-gislador quiere proteger la transparencia (o el adecuado funcionamiento) en el ejercicio de recaudo, cobro, consignación de determinadas sumas (tasas, impuesto sobre las ventas, impuesto nacional al consumo, reten-ción en la fuente, contribuciones públicas) pertenecientes al Estado (o al erario, para algunos). Pabón Parra (2017) afirma que el objeto jurídico es la administración tributaria, así lo ha considerado también el legislador con la Ley 1819 al señalar “Delitos contra la administración tributaria”.

Quiero señalar que, en un detenido análisis del propósito comen-tado como lo es la de considerar al delito en estudio como delito contra el orden económico social, esta figura debió ser ubicada en el Título X del Código Penal colombiano (delitos contra el orden económico social) en donde sanciona conductas que atentan a la gestión intervencionista y proteccionista del Estado en la economía. La conducta en comento, a mi juicio, no atenta como tal al ejercicio de la función pública. Con esta con-ducta, omisión de consignar, por ejemplo, implica específicamente una dificultad al Estado a cumplir sus propósitos o fines en el curso de la eco-nomía. Estos propósitos o fines se cumplen, como es obvio, en ejercicio de la intervención del Estado en la economía, tal como lo prevé en el artículo 334 de la Constitución Política.

5.1.2 Objeto material Es aquello en lo que se concreta la vulneración del interés jurídico que el legislador pretende proteger en cada tipo penal (Hernández, 2018). Con


la nueva redacción encontramos como objeto material: a) retención en la fuente; b) tasas; c) contribuciones públicas; d) impuesto sobre las ventas y e) el impuesto nacional al consumo. Es conveniente explicar, no a profun-didad, cada una de ellas.

5.1.2.1 Retención en la fuente. No es un impuesto, es un sistema de recau-do anticipado de determinados impuestos. De acuerdo con el artículo 365 del Estatuto Tributario el Gobierno Nacional podrá establecer retenciones en la fuente

con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y sus complementarios, y determinará los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigentes […]así como los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tari-fas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo.

Para cada año se deberá consultar el porcentaje de retención. Para quienes no están obligados a declarar renta, las retenciones serán conside-radas como un impuesto.

5.1.2.2 Tasas. Hacen parte de la tripartita clasificación del tributo (sen-tencia C-577, 1995). De acuerdo con la Corte Constitucional en sentencia C-116 de 1996, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, las tasas “son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero solo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente” (p. 10).

5.1.2.3 Contribuciones públicas. Las contribuciones también forman par-te de la tripartita clasificación del tributo (sentencia C-577, 1995); tienen una destinación específica. La Corte Constitucional en sentencia C-243 de 2005, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis, ha profun-dizado la institución contribuciones parafiscales, explicando que estos a) tienen carácter obligatorio; b) afectan solo a un grupo determinado de personas cuyos intereses son comunes y sus necesidades se satisfacen con los recursos recaudados; c) no hacen parte del presupuesto nacional y tie-nen una destinación concreta y especifica; d) cuando tales recursos son


administrados por órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación, se incorporan al mismo pero únicamente con el objeto de registrar la estimación de su cuantía y en un capítulo aparte de las rentas fiscales.

5.1.2.4 Impuesto sobre las ventas (iva). Es un impuesto indirecto (Abello Zapata, 2016). Se comparte la definición elaborada por Molina Arrubla (2003), al señalar que el iva es “un tributo que encuentra como hecho generador fundamental el valor agregado que a los bienes o servicios se reputa causado al momento de su enajenación, y del cual se hace respon-sable al productor o comerciante, con cargo al comprador” (p. 196). Estos impuestos son por excelencia un instrumento eficaz de la política econó-mica de los gobiernos, puesto que a través de ellos se atiende el progreso y a la estabilidad económica (Forero, 2018).

5.1.2.5 Impuesto nacional al consumo. También hace parte de la tripar-tita clasificación del tributo. Es un impuesto creado por la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”. Es un tributo de carácter monofásico generado por la prestación o la venta al consumidor final, o la importación por parte del usuario final, la prestación de expendio de comidas y bebidas preparadas, por ejemplo. Este impuesto constituye para el comprador un costo dedu-cible del impuesto sobre la renta como mayor valor del bien o servicio adquirido y no genera impuestos descontables en iva (artículo 71). 6. Concursos de tipos penales

6.1 Concurso aparente con el delito de abuso de confianza calificado Gómez y Gómez (2008) han considerado que el delito en comento puede aparentemente concursar con el abuso de confianza calificado en razón de abusar funciones confiadas por autoridad pública (artículo 250, numeral 1, del Código Penal). Un abuso de confianza que el Estado ha depositado en ciertas personas a quienes han conferido la facultad de actuar como agente retenedor, autorretenedor o recaudador.

Para resolver este concurso aparente, de acuerdo con la doctrina del derecho penal (Pérez, 1994b), debemos aplicar el principio de especialidad


y consiste “que la norma especial se impone a la general” (p. 196). En este caso, la norma especial es la de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal).

6.2 Concurso homogéneo del punible del agente retenedor o recaudadorReyes Echandía (1989) ha explicado que el concurso homogéneo se da “cuando los hechos realizados por el sujeto activo son de la misma espe-cie, es decir, cuando se adecuan a un mismo tipo legal” (p. 213). En rela-ción con el delito en estudio, desde la hipótesis de omisión de consignar, como es sabido que los pagos tributarios son periódicos y constantes (Ari-za Sánchez, 2000), estos lapsos influyen en la imputación del delito, pues, la falta continua de los pagos (o consignación) por parte del agente puede calificarse como un concurso homogéneo.

En relación con lo anterior, la temporalidad de los pagos, tal como lo explica la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de julio de 2011 (32062), con ponencia del magistrado Javier Zapata Or-tiz, también permite que las prescripciones de cada uno de los delitos del concurso se cuentan a partir de fechas diferentes.

En la hipótesis de la omisión de cobrar y recaudar (estando obligado a ello) se configura el concurso homogéneo cuando varios comportamien-tos omisivos independientes se circunscriban a un mismo tipo penal2.

7. PunibilidadCon la nueva redacción se establecen dos penas principales, una privativa de libertad y otra pecuniaria de multa:

• No consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación de la declaración de retención en la fuente. Por lo anterior, incurrirá en prisión de cuarenta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equiva-lente a 1 020 000 uvt.

• No consignar dentro del término legal las sumas recaudadas por concepto de tasas incurrirá en prisión de cuarenta ocho (48) a cien-

2 Sobre el concurso material o real ver: sentencia C-464, 2014.


to ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consig-nado, sin que supere el equivalente a 1 020 000 uvt.

• No consignar dentro del término legal las sumas recaudadas por concepto de contribuciones públicas incurrirá en prisión de cuaren-ta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 1 020 000 uvt.

• No consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas, incurrirá en prisión de cuarenta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equiva-lente a 1 020 000 uvt.

• No consignar las sumas recaudas por concepto del impuesto na-cional al consumo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto incurrirá en prisión de cuaren-ta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 1 020 000 uvt.

• No cobrar y recaudar el impuesto sobre las ventas, estando obliga-do a ello, incurrirá en prisión de cuarenta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 1 020 000 uvt.

• No cobrar y recaudar el impuesto nacional al consumo, estando obligado a ello, incurrirá en prisión de cuarenta ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa, equivalente al doble de lo no consigna-do, sin que supere el equivalente a 1 020 000 uvt.

• Tratándose de sociedades u otras entidades incurrirá en las mismas sanciones a las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Identificamos dos novedades relacionadas con la punibilidad. La pri-mera, aumentan las penas, al pasar de un rango que iba de tres a seis años a uno que comprende de cuatro a nueve años. La segunda, se modifica el tope de la multa, que pasa de una tasación en salarios mínimos a otra en UVT, se repite; el UVT del año 2018 está en $33 156.


Desde el punto de vista temporal, o de los plazos, se mantienen los términos (“dos meses siguientes”; “dentro del término legal”). De esta ma-nera, para que la conducta sea punible no basta con omitir consignar los dineros objeto de retención, por ejemplo, sino que, además, no lo haga dentro de los términos legales. Evento que, tal como lo señala Dell´Isola, “se estaría ante la configuración penal de la mora ya que la mera omisión de verter, en tiempo, un dinero retenido o percibido por conceptos de tributos es una hipótesis de mora” (2009, p. 449).

A mi juicio, el legislador debió, en virtud del principio de proporcio-nalidad, establecer sanciones diferentes para cada hipótesis, es decir, una sanción diferente para la omisión de consignar y otra sanción diferente para la omisión de cobrar y recaudar. Era conveniente su consagración, independientemente que ambas lesionan el bien jurídico tutelado de la misma manera, dado que la sanción, por principio de proporcionalidad del delito y de la pena (Pérez, 2009), debe corresponder a la gravedad de la conducta (o falta) cometida.

8. La obligatoriedad de la dian de realizar requerimientos antes de realizar la denuncia penal No podemos olvidar la obligación que tiene la dian de requerir al agente de retención o responsable, según el caso, antes de realizar la denuncia penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, dicha obligación está prevista en el artículo 16 del decreto 3050 de 1997, modi-ficado por el artículo 2 del decreto 2321 de 2011:

Antes de presentar la correspondiente denuncia penal por las conductas descritas en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, el funcionario competente deberá requerir al retenedor o responsable, según sea el caso, para que can-cele, acuerde el pago, o solicite la compensación de las sumas adeudadas, dentro del mes siguiente a la comunicación del requerimiento que se podrá efectuar por cualquier medio. (Decreto 3050, 1997, s.p.)

Pertinente es señalar que esta norma no solamente es aplicable en la hipótesis de omisión de consignar, sino también en la hipótesis de cobrar y recaudar. No es admisible la afirmación según la cual como es una nor-ma que fue expedida antes de la reforma del año 2016 solo resulta aplica-ble a la primera hipótesis. Es más, si revisamos de nuevo la disposición es


fácil afirmar que es aplicable en las dos hipótesis, pues señala que “por las conductas descritas en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000”, esto es, omi-sión de consignar, por un lado, y omisión de cobrar y recaudar, por el otro.

8.1 No se configura el delito de omisión del agente retenedor o recauda-dor por el no pago de la sanción impuesta por la dianEs importante tener en cuenta que el delito en estudio, tal como lo ha ex-plicado la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 10 de junio de 2015 (41053), con ponencia del magistrado Eugenio Fernán-dez Carlier, no puede cobijar el “incumplimiento de pago de la sanción impuesta por la dian, cuando respecto de requerimientos hechos no se ha dado la información” (p. 30). Es decir, no se configura el delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el no pago de la sanción impuesta por la administración tributaria.

Esta sentencia nos permite afirmar que el ente acusador confunde el tributo con la sanción pecuniaria, pues creyó que la omisión de pagar una sanción (que no es un tributo) configura el delito en estudio. De esta manera, no debemos confundir los tributos con las sanciones, pues, tal como lo explica Muñoz Martínez (2010): “Los primeros desarrollan una función contributiva al sostenimiento de los gastos públicos, las últimas buscan reprimir a quienes infringen las reglas de convivencia establecidas por la comunidad” (p.60).

9. El delito de omisión del agente retenedor o recaudador es un delito previo del delito de lavado de activosEl legislador ha señalado que el delito de omisión del agente retenedor o recaudador por ser un delito contra la administración pública es también un delito base o subyacente del ilícito de lavado de activos (Hernández, 2017), pues, así lo señala el artículo 323 del Código Penal colombiano: “El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, con-serve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inme-diato en actividades de […] delitos contra la administración pública […]”.

En relación con lo anterior, el profesor Hernández Quintero, en una de las tantas asesorías para mi trabajo de grado, ha señalado que no to-dos los delitos contra la administración pública tienen vocación (por así decirlo) de generar ganancias a quien las realiza; tenemos, por ejemplo, el


delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, consagrado en el artículo 416 del Código Penal colombiano (Forero, 2015). Este es uno de los tantos ejemplos de una inadecuada política criminal.

Es bueno anotar que en la práctica se han presentado, y todavía se presentan, dificultades probatorias del delito previo frente al delito de la-vado de activos (Hernández, 2006b), igual sucede con el de enriqueci-miento ilícito de particulares (Forero, 2016). Estos temas han sido objeto de fuertes debates en la doctrina y en la jurisprudencia.

10. Eventos de extinción de la acción penal El legislador señaló eventos de extinción de la acción penal por delito de omisión del agente retenedor o recaudador, al señalar que:

1) El agente retenedor o 2) autorretenedor, 3) responsable del im-puesto a las ventas, 4) responsable del impuesto nacional al consumo, 5) recaudador de tasas, 6) recaudador de contribuciones públicas, que extin-gan la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeu-dadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses, se hará beneficiario de a) resolución inhibitoria, b) preclusión de investigación, c) cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, —adiciona el legislador—, “sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

De esta posibilidad de extinguir la acción penal con el pago o com-pensación de las sumas adeudadas (junto con los intereses) es muy cri-ticada por el tratadista Molina Arrubla (2006), al señalar que no es con-veniente considerar al derecho penal como instrumento de cobro de las sumas adeudadas:

Ninguna duda puede haber, entonces, en cuanto a que se está utilizando —indebidamente en nuestro sentir— el aparato penal para el cobro de deudas fiscales, cuando se revisa el texto de este parágrafo: Basta con que el agente delictual, circunstancialmente calificado, pague o acuerde el pago respecti-vo con la Administración de Impuestos, para que se extinga la acción penal, lo que reportará como consecuencia la terminación del proceso penal per-tinente (iniciado o por iniciar). (Molina Arrubla, 2006, p. 436)

En páginas posteriores, el autor concluye, y es la que comparto: “Ello traduce, simple y llanamente, que de lo que se trata es de intimidar al con-


tribuyente con el instrumento penal, y no de sancionar como conductas delictuales” (Molina Arrubla, 2006, p. 438).

Habíamos señalado en alguna oportunidad que la consumación del delito en comento surge a partir de la no consignación de determinadas sumas dentro del término legal. Con relación a la extinción de la acción penal por el delito de omisión del agente retenedor, a mi juicio, carece de sentido al haber establecido dicha extinción a una actuación realizada con posterioridad a la consumación del delito, es decir, con posterioridad de la obtención del resultado. Este es otro ejemplo de una inadecuada política criminal.

El recién fallecido Cancino Moreno (2011) también criticó dicha posibilidad de extinguir la acción penal, señalando que es una causal de impunidad: “Podemos decir que, desde el punto de vista teórico, la con-secuencia que se deriva del pago conlleva, como en los casos de peculado corriente, una rebaja de pena, sino una causal de impunidad, ya que el sujeto activo queda exento de sanción” (p. 126).

No se debe perder de vista que la extinción de la acción penal que he-mos abordado no es aplicable exclusivamente en la hipótesis de omisión de consignar, también es aplicable en la hipótesis de omisión de cobrar y recaudar determinados impuestos (la norma no hizo distinción). Frente a esta última hipótesis, quien haya incurrido en la conducta punible está obligado a pagar con sus propios recursos las sumas que no fueron cobra-dos, ni recaudados, para la exoneración de responsabilidad penal.

Por otra parte, no hay que olvidar lo señalado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 (o parágrafo del artículo 665 del Estatuto Tributa-rio), que no fue derogada tácitamente por el artículo 339 de la citada Ley 1819 (2016), el cual señala la inaplicabilidad del citado artículo 402 penal para el caso de las sociedades que se encuentren 1) en procesos concordatarios; 2) en liquidación forzosa administrativa; 3) en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superin-tendencia Bancaria, o 4) hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550, en rela-ción con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente cau-sadas. Es bueno señalar de nuevo que la Ley 550 (1999) fue reemplazada por la Ley 1116 de 2006.


11. Del término de prescripción de la acción penal De acuerdo con el inciso 6 del artículo 83 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, la prescripción de la acción pe-nal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador se aumen-tará en la mitad. Así lo prevé la norma:

6. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también con relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.

Antes de esta modificación, el término de prescripción de la acción penal se aumentaba en una tercera parte, así señalaba la disposición ori-ginal: “Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

En las siguientes líneas se abordarán, no a profundidad, dos temas de suma importancia. El primero sobre la prueba del delito de omisión del agente retenedor o recaudador; en esta oportunidad se expone algunas críticas frente a la aplicación de la figura: carga dinámica de la prueba en el proceso penal de juzgamiento del delito en estudio. El segundo sobre la conveniencia de considerar a la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador como infracción tributaria, y no como conducta punible, para que sea sancionada o controlada por una entidad especializada en el ramo tributario como lo es la dian; es una propuesta que, a nuestro juicio, resulta conveniente para ser aplicada.

11.1. La prueba en el delito de omisión del agente retenedor o recaudadorSobre tema de la prueba de los delitos tributarios y económicos ya se han dicho y escrito suficientes cosas, que por su extenso contorno me impide abordarlo en esta ponencia. En este apartado se van a abordar algunas ra-zones por las cuales no comparto la aplicación de la figura carga dinámica de la prueba en el proceso penal de juzgamiento del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.


Comienzo por señalar que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, o para desvirtuar la presunción de inocencia del que goza los procesados (artículo 29 de la Constitución Política), le co-rresponde al órgano de persecución penal, esto es, la Fiscalía General de la Nación, quien “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal” (artículo 250 de la Constitución Política). Es la Fiscalía que asume el papel protagónico de probar el supuesto de hecho de la acusación.

El legislador ha señalado, además, que la duda que se presente “se resolverá a favor del procesado”, que es la aplicación del aforismo in dubio pro reo (Pérez, 2009), y que “en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Esta última característica es de suma importancia, porque im-pide aplicar dentro del proceso penal la teoría carga dinámica de la prueba en contra del procesado, así esté en mejores condiciones para aportar los elementos materiales probatorios. Pertinente es señalar que el fundamen-to legal de la institución carga dinámica probatoria lo encontramos en el artículo 167, inciso 2, del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).

No obstante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de estar consagrada la prohibición de la inversión de la carga probatoria, ha venido aplicando la teoría carga dinámica de la prueba para el juzga-miento de determinados delitos, entre otros, lavado de activos, enriqueci-miento ilícito de particulares, omisión del agente retenedor o recaudador (Caro Espitia, 2013). Aplicación que, a mi juicio, “estaría vulnerando el inquebrantable principio constitucional de presunción de inocencia del que gozan los procesados” (Forero, 2016, p. 105).

Por ejemplo, en sentencia del 13 de mayo de 2009 (31147) la citada corporación aplicó la teoría carga dinámica de la prueba, una vez iden-tificadas las deficiencias en la investigación por parte de la Fiscalía para el juzgamiento del delito de omisión del agente retenedor o recaudador; asignando, entonces, la carga de probar al procesado, quien debe demos-trar su inocencia (por así decirlo). Evento que, a mi modo de ver, estaría vulnerando a dos importantes principios: de presunción de inocencia, por un lado, e in dubio pro reo, por el otro.

Critico la aplicación de esta teoría dentro del proceso penal, por cuanto “los elementos materiales probatorios, como es evidente, deben ser proporcionados por quien acusa, ya que sería constitucionalmente


inadmisible atribuir la carga de la prueba al procesado sobre la prueba de su inocencia” (Forero, 2016, p. 107). Aplicación que también es criticada por Hernández Quintero (2017), advirtiendo, además, que se debe aplicar, sin más condiciones, la prohibición prevista en el inciso 3 del artículo 7 de la citada Ley 906, la cual señal que “en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria” (p. 154). También critican los profesores Escobar y Albarello (2013) al señalar que:

En el derecho penal a partir de la presunción de inocencia y del principio de favorabilidad para el imputado, esta propuesta [hace referencia a la apli-cabilidad de la teoría carga dinámica de la prueba] deviene directamente inconstitucional, aquél que se lo imputa (el Estado por medio de la Fiscalía) debe siempre construir la culpabilidad en el proceso. (p. 127)

Es por ello que se comparten las advertencias ofrecidas por Delgado Llano (2008), actual magistrado de la Sala penal del Tribunal Superior de Medellín, explicando que:

El artículo 8.º del cpp, consagra los derechos de la defensa, entre ellos el de no ser obligado a declarar en contra suya o de su familia y a no auto incriminarse, que son correlativos a los deberes de la Fiscalía (artículo 142), especialmente el deber de asumir la carga de la prueba y respetar la presun-ción de inocencia, razón suficiente para que deba suministrar o descubrir a la defensa, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física de manera oportuna, incluidos los favorables al acusado, según disponen varias normas. (p. 488)

De esta manera, el procesado no tiene que probar su inocencia (o ausencia de culpabilidad), la carga de la prueba recae al titular de la acción penal, corresponde a ella recabar las pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia del procesado. Es la Fiscalía que debe realizar la completa e idónea actividad probatoria. Ahora, si se verifica (o se identifica) ausencia de actividad probatoria por parte de Fiscalía en la acreditación de un tipo penal y el juez aplique la carga dinámica de la prueba, en aras de evitar la impunidad, por ejemplo, resulta a todas luces violación de las garantías procesales que rigen el derecho procesal penal.


11.2 La conducta omisiva del agente retenedor o recaudador como infracción tributaria. Una propuesta que resulta conveniente para ser aplicadaEn el año 2015, en mi trabajo de grado para la obtención del título de abo-gado, dirigido por el profesor Hernández Quintero, presenté una propues-ta de considerar a la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador como infracción tributaria, y no como conducta punible. En este acápite se exponen dos de tantas justificaciones de conveniencia para considerar a la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador como infracción administrativa.

La primera, de la posibilidad de extinguir la acción penal del delito en comento con el simple pago o compensación de las sumas adeudadas, eso sí, junto con los intereses, da a entender que dicho propósito se puede cumplir, sin dificultad, con normatividad de derecho administrativo san-cionador, esto es, sin necesidad de acudir al derecho penal. A mi juicio, esta norma penal fue creada para intimidar al contribuyente (pagar para evitar la responsabilidad penal) y no de sancionar penalmente como tal a la conducta omisiva. Utiliza al derecho penal como un medio intimidato-rio para que los presuntos responsables paguen las sumas adeudadas. De esta manera, dicha conducta omisiva perfectamente es controlable por vía del derecho administrativo sancionador y con ello se respeta el carácter de ultima ratio del derecho penal.

La segunda, dicha conducta omisiva (en las dos hipótesis) debería ser sancionada, eso sí, con todas las garantías del debido proceso (Hernández, 2012), por una entidad especializada en el ramo tributario y aduanero como lo es la dian, que cuenta facultades para: a) realizar fiscalizaciones, b) liquidar los tributos, c) realizar cobros coactivos, d) imponer sanciones a sus infractores, entre otras (Carvajal Castañeda, 2015).

Pertinente es señalar que, y está muy relacionado con el anterior pá-rrafo, en la práctica se ha identificado que en los procedimientos adminis-trativos sancionatorios su investigación es rápida y sus sanciones resultan oportunas y eficaces (Hernández, 1991), en tanto que los procesos pena-les son muy lentos y engorrosos, así lo ha demostrado la experiencia. La celeridad y eficacia de las sanciones con la que la dian puede reprimir la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador justifica ampliamen-te nuestra propuesta.


Para fortalecer esta propuesta, comparto las explicaciones de Dell´ Isola (2009), al señalar que la mora del pago de sumas objeto de reten-ción, que es la hipótesis de no consignar señalada el artículo 402 del Có-digo Penal colombiano, se comporta como una infracción tributaria, una infracción meramente administrativa (de mera desobediencia formal) y, por tanto, no es conveniente considerarla como conducta punible.

Partiendo de estas justificaciones, considero que es una propuesta que resulta coherente y conveniente para ser aplicada. Ofrece, además, ventajas como: a) la disminución del costo del delito en los campos de pesquisa, aplicación y ejecución; b) evita las consecuencias nocivas de la prisión intramural; c) evita el estigma carcelario; d) estabiliza la ope-ratividad judicial; e) reduce el número de procesos y de reclusos, entre otras.

Para finalizar este epígrafe, es importante anotar que, si se acepta a la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador como infracción tributaria, el bien jurídico a tutelar ya no es el orden económico social como lo estamos proponiendo, sino el “deber de contribuir” (en sentido amplio), consagrado en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, como manifestación del principio de solidaridad (Muñoz, 2010). Así explican los profesores Zornoza Pérez y Muñoz Martínez (2010): “El objeto jurídico de protección del sistema sancionador tributario es el inte-rés en la realización del deber de contribuir a los gastos públicos” (p. 810).

Respecto de las diferencias de delito, contravención penal y contra-vención o infracción administrativa, y de los principios rectores aplicables para el juzgamiento de las infracciones administrativas (criterio adminis-trativista, penalista y constitucionalista), por la extensión de estos temas me impide abordarlos en este trabajo, por tal razón, recomiendo revisar el Capítulo IV de la obra Delitos económicos en la actividad financiera, octa-va edición (2018), del maestro Hernando A. Hernández Quintero.

12. La conveniencia de considerar al delito de omisión del agente retenedor o recaudador como delito contra el orden económico socialComo se señaló en líneas atrás, el tipo penal en comento, a mi juicio, no debió ser ubicado como delito contra la administración pública (Título xv del Código Penal), pues lo que se pretende proteger con esta descripción típica, en forma privilegiada, es el orden económico social, entendiendo por este, según Hernández Quintero en sus distintas socializaciones en


el Grupo de Estudios de Derecho Penal Económico (gedpe) de la Uni-versidad de Ibagué, como el conjunto de normas con las cuales el Estado interviene en la economía, bien jurídico tutelado en el título x del Código Penal, sede entonces adecuada de esta conducta punible.

El delito en comento se comporta como un delito socioeconómico por cuanto la no consignación de determinados tributos recaudados, por ejemplo, implica una consolidación de desigualdad socioeconómica, aten-ta al orden económico establecido (Giraldo Marín, 1986). Es un acto ilíci-to que atenta contra el orden público económico. En las siguientes líneas quiero abordar varios temas como: a) el bien jurídico orden económico social y su protección; b) derecho penal económico y política criminal; y c) el delito de omisión del agente retenedor o recaudador como delito económico, para luego concluir que es conveniente considerar al delito de omisión del agente retenedor o recaudador como delito contra el orden económico social, como delito socioeconómico.

12.1 Bien jurídico orden económico social y su protecciónUno de los temas más socializados en el campo de estudio del derecho económico corresponde al orden económico social, específicamente al hablar de la Constitución económica (Tardío, 2012). También ha sido es-tudiado a profundidad en el derecho penal económico al tratar de los bie-nes e intereses jurídicos protegidos (Lozano, 2011).

Corresponde anticipar que el derecho penal económico o derecho penal socioeconómico (Echavarría Ramírez, 2018), no es una rama del derecho económico, sino propiamente del derecho penal común, pues, tal como lo explica Bernate Ochoa (2007), el derecho penal económico es “la rama del derecho penal que se encarga del estudio de la criminalidad eco-nómica” (p. 14). Es entonces el derecho penal económico, como explica Fernández Carrasquilla (1992), “un derecho penal especial” (p. 56). Esta rama del derecho es un derecho dependiente de la política económica del país donde se aplica (Ventura, 1998) y, por tal razón, es un derecho diná-mico (Vervaele, 2011). Del derecho económico, algunos lo definen como el derecho de la intervención del Estado en la economía (Forero, 2017) o como aquella “política económica legislada” (Dell´Isola, 2009, p. 166).

El bien jurídico protegido: orden económico social ha sido estu-diado en la doctrina autorizada y también en la jurisprudencia. Hernán-dez Quintero (2018), por ejemplo, ha explicado que comprende el bien


jurídico de los delitos contra el orden económico social todas las conduc-tas que afectan la actividad, o acción, intervencionista del Estado en la economía (sentido estricto).

Lo anterior surge la estrecha relación del mencionado bien jurídico con la institución intervención del Estado en la economía, que la encontra-mos en el artículo 334 de la Constitución Política, y también forma parte del campo de estudio del derecho económico, tal como lo ha explicado el recién fallecido Vidal Perdomo (2004). La intervención del Estado en la economía es entendida, de acuerdo con Hernández Quintero (1991), como “el conjunto de normas con las cuales se pretende regular y delimitar la au-tonomía de los particulares a fin de garantizar el logro de los intereses de la comunidad, esto es, el bien común” (p. 21). Dicha intervención se traduce en el desarrollo de la formula Estado social de derecho (Tardío, 2012).

La intervención del Estado en la economía está precedida y acom-pañada, siempre, de la supervisión o vigilancia del mercado, dado que la economía no funciona por sí misma sin la existencia y la acción previa del Estado, se requiere de unas reglas y adecuadas instituciones. El Estado ac-túa como el principal responsable de establecer las reglas y de corregir las distorsiones del mercado. En este orden, dicha intervención se comporta en una garantía indispensable para un Estado social de derecho como el nuestro.

Por otro lado, la Corte Constitucional en varias ocasiones también ha señalado que el bien jurídico orden económico social se encuentra relacionado con la intervención del Estado en la economía; explicando, además, que en la Constitución consagran parámetros que debe seguir el Estado para intervenir en la economía, con la finalidad de garantizar el orden público económico3. Se entiende por este último (orden público económico) “el sistema de organización y planificación general de la eco-nomía instituida en un país” (sentencia C-083, 1999, p. 6); en otras pala-bras, como aquel conjunto de medidas legales que dirigen la economía.

En lo que tiene que ver con la tarea de protección del mencionado bien jurídico, para llevar a cabo dicha tarea, Colombia cuenta dos orde-namientos jurídicos: a) administrativo y b) jurisdiccional. En el primero se encuentra el derecho administrativo sancionador (Mejía, 2011) y en el segundo el derecho penal, específicamente el derecho penal económi-

3 Ver, entre otras, sentencia C-122 de 1997.


co (Hernández, 2018). Ambos son especies del género derecho punitivo (Zornoza Pérez y Muñoz Martínez, 2010).

El derecho administrativo sancionador es una disciplina autónoma e independiente del derecho penal económico (Ossa, 2009); ambos es-tán sometidos, siempre, a los principios de orden constitucional (Mejía, 2009). Ambos, de acuerdo con Vervaele (2011) se convergen, porque el derecho administrativo sancionador se parece cada vez más al derecho penal, pero, aquí la diferencia, la sanción no es impuesta por un juez sino por la administración, eso sí, con todas las garantías del debido proceso (Hernández, 2006). Importante es anotar que el derecho penal se carac-teriza como la ultima ratio que debe utilizar el legislador para el control social (Pérez, 2009). Es de recordar que, en palabras de Fernández Carras-quilla (1992), “el derecho penal debe entrar en acción únicamente cuando fallan o aparecen claramente insuficientes los recursos sancionatorios de las otras ramas del derecho” (pp. 51-52).

En relación con lo anterior, por ser independientes lo uno y lo otro, o más bien por tratarse de procedimientos totalmente distintos, un mismo hecho puede ser sancionado como delito y contravención administrativa a la vez, y para nada vulnera el principio constitucional non bis in ídem, de la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho (Ramírez, 2006). Empero, la procedencia de realizar varios procesos por unos mis-mos hechos es criticada por Bernate Ochoa (2007), quien señala que la permisión de adelantar varios juicios por unos mismos hechos “supone un desgaste para la Administración de Justicia y para el mismo procesado que realmente es innecesario, teniendo en cuenta que, en nuestro medio, el juez penal puede imponer las mismas sanciones que se impondrían en el proceso administrativo” (pp. 38-39).

De esta manera, las normas jurídicas penales, también las admi-nistrativas, son elaboradas, siempre, para proteger determinados bienes o intereses jurídicos. Por eso tiene razón el tratadista Urbano Martínez, citado por la profesora Solano de Ojeda (2012), al señalar que la tarea de protección del derecho penal trasciende la guarda de los bienes jurídicos; su labor, es decir, la protección, es la de reafirmar los valores más relevan-tes de la sociedad.

Se tiene, entonces, que el derecho penal común cumple una función de protección de bienes jurídicos, entre ellos el orden económico social. El


derecho penal debe tener como presupuesto la decisión estatal de proteger bienes jurídicos, sin perder de vista que esta rama del derecho público es concebida, siempre, como una de las tantas formas de materialización o desarrollo de la tarea intervencionista del Estado en la economía.

12.2 Derecho penal económico y política criminalSea lo primero señalar que no podemos olvidar que en nuestro país existe una tendencia exagerada, que así lo ha demostrado la experiencia, de ex-pedir todos los días nuevos tipos penales, fenómeno que forma parte del llamado populismo punitivo (Hernández, 2011).

En la práctica se ha evidenciado que el legislador ha hecho una rigu-rosa tarea de incluir el tema económico en el ordenamiento penal, a pesar de que se tiene al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico (como la última instancia de los demás mecanismos de control social).

La inclusión del tema económico en el ordenamiento penal se da porque a medida que va avanzando la sociedad surge nuevas conductas contra intereses básicos de la organización social y económica y, por tanto, dichos intereses merecen ser protegidos. Es por ello que ha surgido una rama especial del derecho penal común, denominado: derecho penal eco-nómico (Feijoo, 2012), que su misión básica es la protección de la Consti-tución económica (Fabián, 2012).

La Corte Constitucional, en sentencia C-224 de 2009, ha considerado que la finalidad del derecho penal económico “es la protección del orden económico social del Estado sobre el comportamiento delictivo” (p. 39).

Respecto de la noción del derecho penal económico, el catedrático Bajo Fernández, citado por Hernández Quintero (2018), ha definido esta rama del derecho penal común en dos sentidos: a) en sentido estricto, como el conjunto de normas penales que protegen el orden económico entendido regulación jurídica del intervencionismo estatal en la econo-mía; b) en sentido amplio, entendido como el conjunto de normas pe-nales que protegen el orden económico, entendido como regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. En ese mis-mo sentido lo ha definido la Corte Constitucional en la citada sentencia C-224 como: “El conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico social” (p. 39).


El profesor Pérez Pinzón (2009) lo define como “aquel que estudia particularmente las infracciones contra el orden económico, al que en algunas oportunidades se añade lo social para aludir a la organización económico-social o al orden socioeconómico de un país” (p. 32). Acá es importante seguir las enseñanzas del argentino Ventura González (1998), quien señala que para el estudio del derecho penal económico la legis-lación y la doctrina deben recurrir no solo a los principios del derecho penal, sino también a los aportes de las ciencias económicas.

De lo anterior surge también la importancia de la existencia de una adecuada política criminal, pues a través de ella permite analizar la conve-niencia de establecer nuevos tipos penales en el Código Penal colombia-no, pero, se repite, que sea una adecuada política criminal. Entendiendo por política criminal “el conjunto de medidas de que se vale el Estado para enfrentar la criminalidad y la criminalización” (Pérez, 1994a, p. 121). En la actualidad, la Fiscalía General de la Nación tiene a su cargo una buena parte del diseño y ejecución de la política criminal, dado que es la institución que en la práctica impulsa las investigaciones sobre los hechos que revistan las características de conducta punible (Calle, 2010). Dicha política debe estar dirigida, siempre, a conjurar los daños y ataques graves a los bienes o intereses jurídicos (Buitrago Ruiz y Monroy Victoria, 2011).

No podemos perder de vista las criticas acerca de la política criminal que ha tomado nuestro legislador, como es el caso, por ejemplo, incluir o ubicar ciertas conductas delictivas dentro de los Títulos que no corres-ponden; a manera de ejemplo, el delito de omisión del agente retenedor o recaudador que, a mi juicio, se comporta como un delito socioeconómico y, por tanto, debe estar dentro del Título X de los “Delitos contra el orden económico social” y, de esa manera, contribuye facilitar una mejor inter-pretación.

Encontramos otras críticas a la política criminal de nuestro país: el aumento de penas (Sánchez, 2014) y la de concebir al derecho penal como mecanismo de cobro (Molina, 2006). Uno de los tantos ejemplos de la primera, la de la Ley 890 de 2004, que en un solo artículo aumentó el mí-nimo y el máximo para todos los delitos (artículo 14), sin tener en cuenta la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena y del delito.

Ejemplo de la segunda, es decir, utilizar al derecho penal como me-canismo de cobro, el del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, el


cual señala la posibilidad de extinguir la acción penal del delito de omi-sión del agente retenedor o recaudador con el simple pago o compensa-ción de las sumas adeudadas (junto con los intereses).

12.3 El delito de omisión del agente retenedor o recaudador como delito económicoUn buen sector de la doctrina ha considerado que el delito en comento es un delito fiscal o delito tributario, como aquel ilícito que vulnera o pon-ga peligro la Hacienda Pública. Los profesores Ibáñez Guzmán, Ospina López y Nevito Gómez (2004), por ejemplo, señalan que el delito de omi-sión del agente retenedor o recaudador es un delito fiscal, como especie del género fraude fiscal.

El fraude fiscal, de acuerdo con el contador forense Fonseca Vivas (2015), “se caracteriza por implicar una ocultación de hechos económicos mediante actividades económicas total o parcialmente ocultas, o median-te la presentación de los hechos económicos con un significado distinto o real” (p. 253).

Ibáñez, Ospina y Nevito (2004) consideran como delitos fiscales, en-tre otros, a los delitos de contrabando, delito que también ha sido objeto de estudio por nuestro profesor Lozano Delgado (2016); de ejercicio ilíci-to de actividad monopolística de arbitrio rentístico; de la defraudación a las rentas de aduana, hoy con la Ley 1762 de 2015, fraude aduanero (Ruiz, 2016). Son delitos de naturaleza económica o socioeconómica.

El tratadista cubano Mejías Rodríguez (2016) también ha denomi-nado al delito en estudio como delito tributario, como especie del géne-ro delito económico; al explicar, además, que este delito forma parte del campo de estudio del derecho penal tributario. Este último, según Juan del Rosal, citado por Giraldo Marín (1986), cumple “la misión de reprimir graves violaciones del ordenamiento tributario” (p. 412).

No menos importante es señalar que el derecho penal tributario no es una rama del derecho tributario, sino propiamente del derecho penal común (Forero, 2015); es entonces, como expone Fernández Carrasquilla (1992), un derecho penal especial. Es bueno mencionar que en una época la doctrina había ubicado el derecho penal tributario en el derecho admi-nistrativo (Giraldo Marín, 1986).

El tratadista español Ayala Gómez (1988) ha considerado que, tra-tándose de delitos tributarios o fiscales, el bien jurídico a proteger co-


rresponde a la Hacienda Pública. En el mismo sentido lo explica Mejías Rodríguez (2016) y señala que “la Hacienda Pública, que es, según nues-tro criterio, el verdadero bien jurídico tutelado, pero no entendido como algo estático, sino dinámico, valorado como sistema de recaudación de ingresos y realización de gastos” (p. 45). La Hacienda Pública, para Bustos Ramírez (1987), “ha de ser todo el proceso de recaudación de ingresos y de distribución o redistribución de ingresos” (p. 22).

En este orden, tratándose de delitos tributarios podríamos afirmar que el bien jurídico a tutelar es específicamente la Hacienda Pública y no la administración pública, tal como lo ha establecido nuestro legislador. Sin perder de vista que en nuestro ordenamiento jurídico no existe el bien jurídico: Hacienda Pública, de ahí es conveniente que, en un futuro no lejano, el legislador se ocupara en analizar la conveniencia (o necesidad, para algunos) de crear este nuevo bien jurídico, tal como lo ha reconocido en otros países como Perú y Chile (Zarama y Zarama, 2017). En dichos países la protección de los deberes tributarios tiene una doble vía de ga-rantía: una, a través de sanciones administrativas y, otra, a través de san-ciones penales.

No obstante, si el objeto de protección es la Hacienda Pública y al utilizar políticas de intervención en los procesos económicos (o con polí-ticas económicas), a mi juicio, estaríamos frente a un bien jurídico a tute-lar distinto que es el orden económico social y cuyo titular corresponde al Estado, que está a cargo de la dirección general de la economía y la obli-gación de preservar el orden económico social, como lo señala el artículo 334 de la Constitución Política (Hernández, 2018).

Como bien se evidenció, tenemos, entonces, que la doctrina ha dado una denominación al delito de omisión del agente retenedor o recaudador como delito fiscal o delito tributario, pero, se comparte las enseñanzas ofrecidas por Hernández Quintero, en sus distintas socializaciones en el citado Grupo de Estudios (Forero, 2015), al señalar que el delito en estu-dio se comporta como delito socioeconómico, entendiendo por este como “toda conducta que vulnere o ponga peligro la intervención del Estado en la economía, trátese de su función de dirección o protección” (sentido estricto) (Hernández, 2018, p. 119). Esto es, un acto ilícito que atenta la infraestructura económica del país o, en palabras de Córdoba y Eloísa (2011), “un acto antijurídico que genera ruptura en el equilibrio económi-co regulado por el Estado” (p. 237).


Por eso tiene razón Bajo Fernández, citado por Bustos Ramírez (1987), al señalar que la lesión patrimonial que produce el delito tributa-rio no solo entraña una disminución de valor económico del erario públi-co, “sino que afecta, como resultado propio de uno de los más genuinos delitos económicos, a toda una política económica y social que incide so-bre el ahorro, la inversión, la distribución de la renta nacional, etc.” (p. 20). Es, entonces, una conducta ilícita que atenta a los propósitos de la deno-minada Constitución económica. En este orden, podríamos afirmar que este punible está orientado a la protección del orden público económico.

Por su parte, habíamos mencionado en el capítulo de los antece-dentes del punible de omisión del agente retenedor o recaudador que en el anteproyecto del Código Penal de 1978 se abordó un capítulo sobre los “delitos contra el régimen fiscal y otras infracciones” (Capítulo III) dentro del Título VII de los “delitos contra el orden económico social”. Lo anterior nos da a entender que los delitos tributarios se comportan como delitos que atentan el orden económico social, es decir, son considerados como delitos socioeconómicos; de esa manera, es conveniente considerar al deli-to de omisión del agente retenedor o recaudador como delito económico.

Así como también en la propuesta de anteproyecto del Código Penal de la Nación de Argentina presentada por Jorge Luis Villada (2016), al ubicar los “delitos tributarios y previsionales” (Capítulo IV) dentro del Título XIII de los “delitos contra el orden económico y financiero”, consi-derando a los delitos tributarios como como delitos económicos.

De esta manera, al considerar al delito en comento como delito so-cioeconómico automáticamente será incluido dentro del Título X del Có-digo Penal colombiano, de los “Delitos contra el orden económico social”, ubicación que a mi juicio resulta acertada. Es una propuesta que resulta coherente y conveniente para ser aplicada, pues facilita realizar una mejor interpretación, así como también para crear nuevos tipos penales de ca-rácter económico.

Para finalizar, al aceptarlo como delito económico, este debe ser es-tudiado dentro de la definición del derecho penal económico en sentido estricto proporcionada (o elaborada) por Bajo Fernández, toda vez que es un delito que atenta a la gestión intervencionista del Estado en la econo-mía, en contra del sistema económico establecido. En el mismo sentido lo explica Fernández Teruelo (2013) al explicar que los delitos fiscales son considerados como delitos económicos en sentido estricto.


ConclusionesEl objetivo de esta ponencia era analizar la conveniencia de considerar al delito de omisión del agente retenedor o recaudador como delito contra el orden económico social (o delito económico). A continuación, presen-tamos siete principales conclusiones a las que arribamos en el presente trabajo.

1. De la conducta de los agentes retenedores o recaudadores, consisten-te en no consignar las sumas objeto de retención o recaudo, ha sido regulada por primera vez por la Ley 38 (1969), artículo 10.º; reprodu-cida posteriormente por el Estatuto Tributario (Decreto 624, 1989). A través de la Ley 383 (1997) estableció el elemento temporal del tipo penal (artículo 22). Esta norma ha sido objeto de modificaciones por la Ley 488 (1998), por el Código Penal (Ley 599, 2000) y por la Ley 633 (2000). Por medio de la Ley 890 (2004) aumenta la pena. La últi-ma modificación corresponde a la Ley 1819 del año 2016.

2. Con la reforma estructural tributaria, Ley 1819 (2016), se sancio-na tanto por omisión de consignar determinadas sumas como por omisión de cobrar y recaudar determinados impuestos, estando obligado a ello (artículo 339); en esta reforma se creó un nuevo tipo penal denominado “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes” (artículo 338). El legislador penal ha considerado al delito de “omisión del agente retenedor o recaudador” como un de-lito contra la administración pública.

3. Un buen sector de la doctrina ha considerado al delito en estudio como un delito tributario y, por tanto, forma parte del campo de estudio del derecho penal tributario. Otros consideran que es un delito fiscal, como especie del género fraude fiscal. Lo anterior da a entender que el bien jurídico a tutelar corresponde a la Hacienda Pública y no a la administración pública tal como lo ha señalado nuestro legislador. Es bueno resaltar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe el bien jurídico: Hacienda Pública.

4. Empero, si el objeto de tutela es la Hacienda Pública y al utilizar políticas económicas en los procesos económicos, a mi juicio, esta-ríamos frente a un bien jurídico a tutelar diferente que es el orden económico social y cuyo titular corresponde al Estado, que está a


cargo de la dirección de la economía tal como lo señala el artículo 334 de la Constitución Política.

5. En relación con lo anterior, a mi juicio, el delito en estudio se com-porta como un delito socioeconómico, o como delito económico para ser más preciso, entendiendo por este, según el profesor Her-nández Quintero (2018), “toda conducta que vulnere o ponga peli-gro la intervención del Estado en la economía, trátese de su función de dirección o protección” (p, 119). Esto es, un acto ilícito que aten-ta la infraestructura económica del país.

6. De esta manera, al considerar al delito en comento como delito eco-nómico o socioeconómico automáticamente será incluido dentro del Título X del Código Penal de los “Delitos contra el orden eco-nómico social”, ubicación que resulta acertada. Es una propuesta que resulta coherente y conveniente para ser aplicada, toda vez que facilita realizar una mejor interpretación, como también para crear nuevos tipos penales de carácter económico.

7. Al aceptar al delito en estudio como delito económico, cabe estu-diar entonces la relación de este con la noción del derecho penal económico en sentido estricto, toda vez que estamos frente a un delito que afecta a la gestión intervencionista del Estado en la eco-nomía, en contra del sistema económico establecido.

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NormativaColombia. Ley 38 de 1969. Por la cual se dictan normas sobre retención en la

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Colombia. Ley 75 de1986. Por la cual se expiden normas en materia tributaria, de catastro, de fortalecimiento y democratización del mercado de capitales, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Decreto 624 de 1989. Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

Colombia. Ley 383 de 1997. Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Decreto 3050 de 1997. Por el cual se reglamenta el Estatuto Tributario, la Ley 383 de 1997 y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 488 de 1998. Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.


Colombia. Ley 633 del 2000. Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las fi-nanzas de la Rama Judicial.


Colombia. Ley 890 del 2004. Por la cual se modifica y adiciona al Código Penal.

Colombia. Ley 906 del 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

Colombia. Ley 1066 del 2006. Por la cual se dictan normas para la normalización de la carta pública y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 1116 del 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 1607 del 2012. Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

Colombia. Ley 1762 del 2015. Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la eva-sión fiscal.

Colombia. Ley 1819 del 2016. Por medio de la cual se adopta una Reforma Tri-butaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.


Implicaciones penales de la competencia desleal1

Adolfo Murillo Granados*Mónica Caicedo Lozada**

IntroducciónLa Constitución de 1991 consagra la libertad de empresa y la iniciativa privada, por lo tanto, los temas relacionados con la actividad comercial y empresarial se desarrollan dentro de amplios márgenes de libertad. Pese a lo anterior, la legislación comercial establece unas reglas para que estas se desarrollen apegadas al principio de la buena fe comercial y se ha expe-dido una regulación especial para evitar actos de competencia desleal que comprometan la actividad comercial y pongan en riesgo a los comercian-tes y al público en general.

* Abogado de la Universidad Libre, seccional Cali, especialista en derecho penal y criminología y en derecho constitucional de la misma universidad. Doctor en derecho de la Universidad Ex-ternado de Colombia. Profesor de teoría del delito en la Universidad Libre de Bogotá. Profesor de posgrado en varias universidades del país en temas penales y constitucionales. Autor de li-bros, capítulos de libro y artículos en revistas especializadas. Miembro del grupo de investigación gicpoderi de la usc. [email protected].

** Abogada de la Universidad Santiago de Cali, especialista en derecho comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana, magíster en derecho constitucional de la Universidad Libre de Cali, con-ciliadora de la Universidad de San Buenaventura de Cali. Autora de libros y capítulos de libro en materia comercial y constitucional. Profesora de derecho comercial en la Universidad Católica de Bogotá. Miembro del grupo de investigación de derecho penal de la Universidad Libre. Seccional Cali. [email protected]

1 Este escrito constituye uno de los avances del proyecto de investigación registrado en la Dirección de Investigaciones de la Universidad Santiago de Cali bajo el título que se asigna a esta publica-ción, como parte de la actividad investigativa desarrollada dentro del grupo de investigación gipoderic.

112 Implicaciones penales de la competencia desleal

El auge de la actividad empresarial y comercial ha generado situacio-nes que han propiciado la intervención de organismos encargados de la vigilancia de estas actividades, como la Superintendencia de Industria y Comercio, con el ánimo de sancionar prácticas monopolísticas, acuerdos que restringen el libre comercio, la cartelización, los cuales constituyen modalidades poco exploradas desde el punto de vista penal. Por esta ra-zón, la investigación se propone hacer un estudio constitucional y legal de la iniciativa privada y de la libre empresa, así como de las normas que regulan la competencia desleal, para determinar si las conductas tipifica-das de manera genérica como actos de competencia desleal tienen reper-cusiones penales porque, de ser así, es necesario determinar los límites de la intervención penal en esta materia, que es de la esencia del modelo político y económico adoptado en la Constitución de 1991.

Interesa saber si las conductas tipificadas como actos de competen-cia desleal tienen implicaciones penales, porque, de ser así, se podría recu-rrir al instrumento penal para sancionarlas, determinando con precisión cuales serían los límites de la intervención penal.

El marco teórico está en la Constitución, el concepto mismo de la libre competencia y las regulaciones nacionales e internacionales que re-gulan la materia. Los estudios relacionados con la competencia desleal deben partir, necesariamente, de la reflexión constitucional en torno a las libertades reconocidas en materia económica y empresarial, para deter-minar las posibilidades de intervención que tiene el Estado como ente regulador de la economía y encargado de garantizar el acceso a productos y servicios en condiciones de normalidad. Por ello, además del estudio constitucional sobre el tema, es necesario analizar la regulación en ma-teria comercial y los regímenes sancionatorios adoptados para regular la materia.

Es importante señalar que las regulaciones atinentes a la competen-cia y a la competencia desleal, que han configurado lo que algunos de-nominan derecho de la competencia, suelen confundirse y concurrir con las disposiciones emitidas para proteger específicamente al consumidor, dando vida a lo que se conoce como el derecho del consumo. A pesar de que en su dinámica y aplicación en algunos momentos convergen, es necesario precisar que sus objetivos son perfectamente diferenciables, por lo que en este escrito solo se abordará un aspecto regulado por el derecho


de la competencia, dejando para otra oportunidad el interesante tema del derecho del consumo y el derecho penal.

Dado el auge de la utilización del derecho penal en estas materias es menester revisar desde la perspectiva penal, en particular desde las ga-rantías penales y los límites constitucionales a la intervención penal, si esas que en principio solo le interesaban al derecho comercial, hoy tienen repercusiones penales. Sobre la materia en el ámbito nacional solo se ha escrito para analizar los temas propios de la competencia desleal, pero no se ha hecho el cruce de las dos disciplinas. Ese es el vacío que se pretende empezar a llenar con este escrito. En consecuencia, el objetivo central es establecer, a partir del estudio de las conductas tipificadas en la Ley 256 de 1996, como actos de competencia desleal, si estos tienen o pueden llegar a tener implicaciones en materia penal.

Para alcanzar el objetivo planteado, el escrito inicialmente aborda la temática desde la perspectiva constitucional, analizando lo concerniente a la iniciativa privada y la libre competencia; luego se aborda el estudio de las disposiciones comerciales y, finalmente, se realiza el análisis desde la pers-pectiva penal, con el propósito de determinar las eventuales implicaciones.

1. Iniciativa privada y libre competencia económicaPérez Escobar (1997) parte de la base de que la idea de libertad económica va más allá que la idea de libertad de trabajo y la asume como la facultad con que cuentan las personas para desarrollar las actividades económicas de su preferencia, sin más limitaciones que las que establezcan la Consti-tución y las leyes por razones de seguridad, salubridad, moralidad, interés social o utilidad pública.

A diferencia de lo que sucedía con la Constitución de 1886, que no incluía norma especial que consagrara la libertad económica, en la Cons-titución de 1991 se le consagra y garantiza en el artículo 333, indicando que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común”. Indica, además, que la libre competencia eco-nómica es un derecho de todos que implica responsabilidades. Por ello, en el mismo texto se señala que es deber del Estado impedir que se obs-truya o restrinja la libertad económica, por lo que le corresponde evitar y controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.


La libertad de empresa y la libertad económica no pueden ser en-tendidas como una permisión ilimitada e irrestricta de realizar cualquier conducta en el mercado, hay unas limitantes que se derivan de la Cons-titución y la ley para garantizar la igualdad de condiciones de quienes concurren en el mercado. Por ello, la competencia debe adelantarse libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos, la clientela debe obtenerse en franca lid, a partir más de la virtud propia que en la degradación ajena, lo que equivale a decir que debe conquistarse meritoriamente.

El Estado se reservó la dirección general de la economía y por ello quedó constitucionalmente habilitado para intervenir, de acuerdo con el mandato legal, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes públicos y privados. Lo anterior para lograr, en un marco de sostenibili-dad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la dis-tribución equitativa de las oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado puede intervenir en el plano policivo, económico, social y ecológico. La Constitución económica que, aparentemente es neutra porque no se casa con un modelo económico en particular, sí crea un marco general de regulación económica. Lo anterior genera tensiones entre los principios constitucionales y la democracia, pero se constituye en un criterio de aná-lisis útil para el derecho constitucional, al momento de ocuparse del desen-volvimiento de los particulares y del Estado, al permitir una interpretación de los derechos e instituciones que describen el ámbito económico.

La Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y debe entenderse que este reconocimiento se diri-ge a las auténticas empresas, quedando por fuera del ámbito de la declara-ción constitucional todo abuso del concepto de empresa.

Al abordar este punto, Quiroga Natale (2018) concibe el aspecto económico como una dimensión constitucional en la que “se explicita la manera como deben asignarse los bienes primarios del Estado y, confor-me a ello, la distribución de los mismos a través de unos parámetros ins-titucionales que persiguen la realización del fin constitucional de proveer un orden justo” (p.28). Luego de referir la manera como fue integrada la asamblea que dio lugar a la Constitución de 1991, a la que confluyeron diversas tendencias e intereses, concluye que en el texto constitucional se


advierte una suerte de neutralidad ideológica en lo que tiene que ver con el aspecto económico. Esta postura que, inicialmente puede ser compar-tida, se ve seriamente comprometida con el desarrollo normativo de este modelo a través de políticas económicas en las que prevalece el contenido liberal o, si se quiere, neoliberal del modelo, frente al social. Lo anterior determina, inevitablemente, las áreas y aspectos de la economía en los que la intervención estatal se dará con mayor intensidad, bajo el ropaje de una economía social del mercado.

El derecho de la competencia, que se ubica dentro del derecho econó-mico, congrega normas orientadas a garantizar el funcionamiento transpa-rente del mercado, lo que incluye normas de competencia desleal propia-mente dichas; derecho antimonopolístico para el control de las prácticas restrictivas de la competencia; derecho a la propiedad intelectual; normas de protección al consumidor; derecho antidumping, dirigidas a las prácti-cas restrictivas de la competencia en el comercio internacional.

En esencia, como lo sostiene Nazar Espeche “la libre competencia consiste en un mercado donde todos compiten para obtener clientela en las mejores condiciones de oferta; todo ello para ganar consumidores” (2016, p.37). El mismo autor sostiene que

la competencia es lícita, con las salvedades de las distorsiones que la pueden afectar y las que emergen de las normas sobre conductas anticoncurrencia-les. En cambio, la competencia desleal es ilícita en sí misma. No se sanciona con la ilicitud de haber causado a otro un perjuicio concurrencial, sino el haberlo hecho indebidamente. (p.61)

Al hacer un análisis de este punto desde la perspectiva de la Cons-titución española, Quintero y Franquet (2015) plantean que esta, muy si-milar a la colombiana en estos aspectos, reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, prohíbe la obstaculización de la circulación de personas y bienes. Libertad de empresa que implica reco-nocer la libertad de decisión para crear empresas y actuar en el mercado; y economía de mercado concebida a partir de la concurrencia entre empre-sas. Desde esta lógica, la regulación relativa a la defensa de la competencia se entiende como defensa de la libertad de empresa y de la economía del mercado, orientada esencialmente a promover la productividad y la com-petitividad general de la economía.


Las prácticas comerciales desleales involucran a las empresas y los consumidores en el mercado interior, en cuanto perjudican los intereses económicos de los consumidores y crean numerosas barreras que los afec-tan, obstaculizando la libre circulación de bienes o servicios o la libertad de establecimiento. Garantizar la libre empresa implica establecer un mar-co de condiciones relativas a prohibiciones y derechos relativos a la tutela de la competencia como límite de la libertad de mercado, para garantizar, entre otras cosas, la concurrencia limpia entre empresas.

Independientemente de la denominación que se utilice, libertad de empresa o libertad económica, ambas se refieren a la libertad para actuar en el mercado e incluyen la libre iniciativa y actividad económica, así como la libre competencia. En este escrito se asume la libertad de empre-sa como un derecho constitucional de carácter económico, de la manera como lo hace Correa Henao (2008), esto, a pesar de estar incluida en el aparte destinado al régimen económico y de la Hacienda Pública.

A partir de esta fórmula, es viable sostener que la libertad económi-ca —como las otras libertades— no es absoluta, lo que se explica frente a la necesidad de desarrollo económico, bienestar social de la comunidad, de sus miembros y en general, dentro de un ideal racional de la vida; por ello, es comprensible que se constituyan en sus límites el bien común, la función social de la empresa, la intervención del Estado y los monopolios. Los pilares básicos cuando se asume este análisis son el Estado social de derecho y la economía de mercado (Correa Henao, 2008). La Constitución de 1991 ha privilegiado, dentro de los distintos modelos de organización del mercado, aquel que se basa en la libertad y la concurrencia leal, como medio para promover tanto los intereses de los consumidores y el funcio-namiento eficiente de los mercados.

El diseño constitucional, en materia económica, incluye dentro de sus ingredientes los siguientes: i. la libre iniciativa privada, entendida tam-bién como libertad de empresa que configura una zona de libertad frente a la ordenación corporativa, ii. la libertad de organización de los factores de producción que incluye la libertad contractual y iii. la inclusión de pode-rosos instrumentos de intervención por parte del Estado, lo que le permite sancionar concentraciones y abusos y disfunciones en su desarrollo.

La libre competencia se erige en un elemento sustancial de este mo-delo económico, porque la economía de mercado será libre solo si es con-


currente, porque la competencia está en la esencia del Estado democrático y pluralista que se fundamenta en la oposición, la contradicción y el con-flicto y en el aseguramiento de la concurrencia y la confrontación entre los distintos y plurales actores económicos. La intervención del poder público se dará, no solamente para proteger la libertad económica, sino también para ordenar la competencia al entenderla como factor de la economía de libre circulación y de la eficacia en el libre intercambio en el mercado.

La competencia económica, tal como lo advierte Correa Henao (2008) tiene tres dimensiones específicas: una estructural ligada a la re-lación de una pluralidad de sujetos económicos que actúan dentro de un determinado mercado; otra que tiene que ver con los aspectos propios de dinámica competitiva o conflictual, que analiza las actuaciones efectivas de los competidores que luchan en el mercado; y otra ideológica o institu-cional, que tiene que ver con la función o finalidad que debe desempeñar la competencia en el sistema socioeconómico.

Como lo sostiene Tovar Mena, al hacer el análisis de la normativi-dad constitucional española, “la Constitución garantiza que la iniciativa privada discurra libremente, en un régimen de libre competencia (libre juego de oferta y demanda) y de libertad de acceso a todas las actividades económicas, sin trabas provenientes de la actuación estatal” (2006, p. 43).

Es la dimensión estructural de la competencia la que incluye ele-mentos tales como la libertad de acceso al mercado, la multiplicidad de empresarios, la libertad de competencia para ofrecer al público los bienes y servicios producidos con la libertad de contratación, la libertad de los consumidores para elegir el producto que más le convenga según sus in-tereses, ausencia de homogeneidad en los productos y servicios ofrecidos, la tendencia a la concentración de las empresas, la presencia de poderes económicos o de mercado.

La dimensión conflictual, reconocida como legislación sobre la com-petencia desleal que protege a los empresarios, a sus intereses específicos y a sus derechos económicos subjetivos, desde la dimensión institucional, establece los criterios y medidas de restricción a la libertad económica y empresarial que puedan constituir una afrenta contra la competencia, contra el interés público y contra los derechos de los consumidores y su bienestar. En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado que con las normas de defensa de la competencia se protege una variedad de intereses,


aunque prefiere la dimensión institucional, precisando que dicho régimen opera tanto a favor de quienes compiten en el mercado como respecto de los consumidores, reconociendo como bien jurídico protegido por la Constitución: “El proceso mismo de competencia, con independencia de los competidores, sean estos grandes o pequeños” (Sentencia C-535, 1997).

Concretando el punto, podría decirse que el objeto de protección proveniente de la consagración positiva de la libre competencia como ele-mento integrante de la libre empresa o de la libertad económica, consiste, desde el punto de vista normativo, en la adopción de normas que regulan el comportamiento de los empresarios relacionadas con sus competido-res, con el mercado, con los consumidores, estableciendo prohibiciones expresas o limitaciones a la libertad de empresa o económica propiamente dichas. Como lo dice de manera clara Correa Henao (2008), la inclusión dentro de la normativa constitucional del derecho de la libre competen-cia implica el establecimiento de instituciones y habilitaciones a la ad-ministración que verifiquen el cumplimiento de la actuación de los em-presarios, conforme las reglas establecidas que controlen y sancionen las transgresiones en que se pueda haber incurrido. En esta misma línea, se plantea que, de la inclusión de la libre competencia como característica del orden económico constitucional, se deriva una esfera de protección a la libre empresa, se convierte en regla de juego que deben observar los sujetos económicos y que debe ser preservada celosamente por los pode-res públicos, a quienes corresponde mantener y propiciar la existencia de mercados libres.

El consagrar la libre iniciativa y actividad económica y la libre com-petencia como un derecho constitucional de carácter económico genera obligaciones específicas de protección frente a la libre competencia, que implica que el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica; debe evitar el abuso que personas hagan de su posición domi-nante en el mercado nacional y debe controlarlas; así como debe interve-nir para promover la productividad y la competitividad.

El derecho de la competencia, como lo sostiene Witker, “es una rama del derecho económico que regula y ordena los mercados sancionando las prácticas mercantiles anticompetitivas atentatorias a la libre competencia y concurrencia, premisas básicas de las economías de mercado” (2000,


p.20). Autor que igualmente sostiene que “el derecho de la competencia tiene como objeto tutelar un bien jurídico fundamental para las econo-mías contemporáneas: la libertad de competencia y la libertad de concu-rrir, como sistema que eficientiza los sistemas económicos” (2000, p.49).

Los orígenes históricos de la disciplina de la defensa de la compe-tencia se encuentran en los Estados Unidos de fines del siglo xix para enfrentar la formación de aglomerados (trusts), de allí la denominación de antitrust, que recibe esta disciplina en dicho país (D’Amore, 2015). Con el paso del tiempo, la política de defensa de la competencia se ha consi-derado una de las herramientas que promueven el desarrollo económico. Las legislaciones de defensa de la competencia regularmente no incluyen una definición de lo que debe entenderse por competencia, la mayoría de ellas se limitan a prohibir en forma absoluta o relativa cierta clase de actos, que incluyen las restricciones a la competencia y los abusos de posición dominante.

Pese a lo anterior, puede deducirse que la competencia supone un proceso de rivalidad existente en un mercado, en el marco del cual los ofe-rentes tratan de conseguir para sí clientes, con fundamento en las mejoras a la calidad de los productos, reducciones en los precios o la introducción de nuevos productos. Por ello, regularmente las situaciones que afectan de manera directa o potencian la competencia son los acuerdos para li-mitar o restringir la rivalidad o la exclusión de un competidor actual o potencial, por un medio incompatible con la legislación de defensa de la competencia.

Estas prácticas regularmente se concretan a la manera de colusión entre competidores a través de acuerdos dirigidos a reducir la rivalidad, incrementando el poder de mercado de los involucrados, los abusos de la posición dominante o monopolización de mercados o a través del control de las operaciones de concentración económica, para evitar la creación o fortalecimiento del poder de mercado de las empresas que participan del mercado (D’Amore, 2015).

Como se advierte, la preceptiva constitucional relativa a la iniciativa privada, libertad de empresa y libre competencia, puede ser desarrollada de diversas maneras, una de ellas es el señalamiento de las conductas que, en sentir del legislador, constituyen actos de competencia desleal, para prohi-birlos; normativa que constituye el objeto de análisis en el aparte siguiente.


2. Los actos de competencia desleal a la luz de la Ley 256 de 1996En la Ley 256 de 1996 se advierte que dicha normatividad está orien-tada a garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participen en el mercado, siempre que se realicen con fines concurrenciales.

Los lineamientos del Convenio de París precisan que constituye competencia desleal “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funciona-miento concurrencial del mercado” (artículo 7, Ley 256, 1996).

Como destaca De la Cruz Camargo (2014), el orden en que aparecen las conductas constitutivas de competencia desleal en la ley no correspon-de a ningún criterio identificable, así por ejemplo se pueden organizar según los intereses que protege, esto es, a los competidores, a los consu-midores o al interés público o de mercado.

A pesar de que el Código de Comercio contemple en su artículo 16 como causal de prohibición para ejercer el comercio el que se dicte sen-tencia por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacio-nal, la industria y el comercio; o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derechos sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, el Código Penal no con-templa tipos que, de manera expresa, sancionen los actos de competencia desleal. Por ello, se impone aproximarse a las conductas tipificadas en la legislación comercial, para derivar de ellas y de sus posibles formas de materialización las implicaciones penales correspondientes.

Como lo destaca en su obra Castro de Cifuentes (2015), constituye uno de los deberes del comerciante, frente al mercado, abstenerse de rea-lizar actos de competencia desleal (artículo 19 numeral 6 del Código de Comercio), dándole el alcance de un postulado de corrección en los nego-cios que tienen alcance universal; porque las facultades que asiste a todo empresario deben ejercerse bajo los principios de honradez y juego lim-pio, como rectoras de la actividad concurrencial. Las normas que regulan la materia protegen tanto los intereses de los propios competidores como


de los consumidores, por lo que con ellas se protegen intereses públicos e intereses particulares de los competidores perjudicados.

Vale la pena recordar que el Código de Comercio incluía en su títu-lo V, entre los artículos 75 y 77, todo lo relacionado con la competencia desleal, pero estas disposiciones fueron derogadas al entrar en vigencia la Ley 256 de 1996. Por ello, desde el punto de vista del derecho comercial nacional, esa norma será nuestro referente normativo.

En dicha ley, después de consagrar la competencia desleal como una práctica prohibida de manera general y de ratificar que los comerciantes en todas sus actuaciones deben respetar el principio de la buena fe comer-cial, se señala que constituyen modalidades de competencia desleal los ac-tos, que teniendo fines concurrenciales en el mercado, resulten contrarios a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, cuando están enca-minados a afectar o comprometer la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.

Al desarrollar el planteamiento general, se describen, para efectos co-merciales, las modalidades que constituyen actos de competencia desleal, a saber: i. actos de desviación de la clientela, ii. actos de desorganización, iii. actos de confusión, iv. actos de engaño, v. actos de descrédito, vi. actos de comparación, vii. actos de imitación, viii. explotación de la reputación ajena, ix. violación de secretos, x. inducción a la ruptura contractual, xi. violación de normas y xii. pactos desleales de exclusividad.

En el ordenamiento jurídico colombiano se encuentran disposicio-nes orientadas a prohibir los actos de competencia desleal y a proteger al consumidor con implicaciones tanto judiciales —civiles o comerciales— como administrativas, pero en materia penal no se encuentran disposicio-nes que, de manera explícita, sancionen actos de competencia desleal. En esto, nuestra legislación penal difiere de otras, que expresamente sancio-nan penalmente algunos actos constitutivos de competencia desleal. Te-niendo en cuenta lo anterior, podría decirse, en principio, que los actos de competencia desleal pueden constituir ilícitos civiles o comerciales, pero no necesariamente conductas con relevancia penal. Pero, igualmente, debe decirse desde ahora que los medios empleados para desarrollar los actos constitutivos de competencia desleal pueden configurar conductas con re-levancia penal, concebidas como atentados contra otros bienes jurídicos.


A continuación, se hará un análisis somero de las conductas consti-tutivas de competencia desleal desde la perspectiva del derecho comercial, para introducir la información necesaria para analizar con posterioridad las conductas desde la perspectiva penal.

Artículo 8.º. Actos de desviación de la clientela Se considera desleal toda con-ducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. (Ley 256, 1996)

La conducta se describe de manera abierta, lo que da lugar a la más amplia casuística, tanto en materia comercial como penal; esto permitiría señalar que no todo acto con relevancia comercial la va a tener en materia penal. Una de las modalidades puede ser la estrategia de usar y presentar en el mercado una marca similar visual y auditivamente con otra ya posicio-nada, propiciando confusiones, porque esta no es la forma como un comer-ciante honesto se comporta en el mercado. Importa analizar los medios que se utilizan para desviar la clientela porque esta es inapropiable. La desvia-ción implica apartar o alejar a alguien, por ello, para configurar la conducta se debe tener una referencia concreta del o los clientes que se pudieron ha-ber desviado de un comerciante a otro. Debe probarse que la conducta tiene la potencialidad para alejar la clientela del competidor afectado.

Por ejemplo, si se termina injustificadamente el contrato de arrenda-miento a un comerciante, ubicado en determinado lugar, para entregárselo a otro que ejerce la misma actividad, logrando, de esa manera, que este último heredara la clientela que el primero había conformado. De igual manera, el comportamiento de un empleado que se retira de una empresa para confor-mar la propia y les envía a los clientes de la empresa correos indicándoles su nueva dirección electrónica, —pero sin aclararles que correspondía a su nueva empresa—, esto se cataloga como desleal, por los medios empleados.

Artículo 9.º. Actos de desorganización. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. (Ley 256, 1996)

Nuevamente el legislador utiliza una modalidad abierta de tipifica-ción de los actos y, en esencia, estos buscan causar desorden e inestabili-


dad al competidor para restarle dinámica en su actividad. Se crea, de esa manera, una ventaja competitiva a costa de la debilidad del contrincante. Por ejemplo, se incurre en esta modalidad cuando se sonsaca a los fun-cionarios de especial confianza o con especiales conocimientos técnicos del competidor. La norma busca evitar que los competidores basen sus estrategias de mercado en “debilitar a sus competidores interrumpiendo el flujo interior que permite el adecuado desarrollo de su objeto social” (De la Cruz Camargo, 2014, p.70). El comportamiento debe estar dirigido a afectar el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva.

Artículo 10. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido en el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. (Ley 256, 1996)

Es necesario que quienes participan en el mercado se presenten de una manera individual, correcta y transparente, ofreciendo la informa-ción que permita a los consumidores hacer diferencia entre los empre-sarios y sus respectivas prestaciones. Como plantea De la Cruz Camargo (2014) la confusión puede ser directa o indirecta, en el primer caso se elige el bien o servicio creyendo que es otro; en el segundo, el consumidor es consciente de que se trata de otro bien o servicio, pero cree que tiene el mismo origen empresarial del bien o servicio de su preferencia. El autor en referencia sostiene que, normalmente, los actos de confusión desleal se instrumentan a partir de un bien de propiedad industrial, particular-mente la marca. Lo importante es que el comportamiento pueda inducir a error o a equivocación a los consumidores, respecto del origen empresa-rial de un bien o servicio.

Artículo 11. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido en el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveracio-nes incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad,


las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el em-pleo o la cantidad de los productos. (Ley 256, 1996)

En este caso, el empresario realiza actos tendientes a inducir a los consumidores a errores sobre la prestación o el establecimiento de un competidor o cuando hace manifestaciones incorrectas o servicios ajenos. De la Cruz Camargo precisa, respecto de esta conducta que se engaña al público “cuando se asevera, difunde u omite alguna circunstancia res-pecto de otro agente en el mercado, usualmente un competidor” (2014, p.100). Una de las modalidades que puede asumir esta conducta es la uti-lización de publicidad engañosa, pero aclarando que es necesario que la falsedad sea de tal naturaleza que tenga la potencialidad para inducir a error al consumidor o al mercado en general.

Dentro de esta modalidad también pueden ser consideradas la pu-blicidad encubierta, el emplazamiento del producto, la publicidad en tono excluyente que, aunque no tienen un tratamiento independiente en nues-tra normatividad, pueden ser analizadas bajo los supuestos de engaño y confusión. Esta conducta suele asimilarse a la confusión y con los actos de descredito del competidor; pero téngase en cuenta que, en la confusión, el medio empleado son los signos distintivos y en los actos de descredito, el descredito del competidor.

Artículo 12. Actos de descrédito. En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verda-deras y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relacio-nes mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas o per-tinentes. (Ley 256, 1996)

En este caso, se hacen aseveraciones falsas sobre un competidor, sus productos o servicios con la finalidad de difamarlo y afectarlo en el mer-cado, incluso provocando su salida. Desacreditar implica disminuir o qui-tar la reputación de alguien. Se requiere utilizar un mensaje que socave el crédito o buen nombre que pueda tener el agente en el mercado y que tocan con la actividad mercantil del desacreditado. La utilización de las


aseveraciones se presenta cuando el sujeto activo de la conducta se vale de una información que no originó y la difunde o aprovecha. En la difusión, el sujeto activo puede crear u originar la información y, además, darla a conocer.

La conducta también puede consistir en omitir indicaciones o ase-veraciones verdaderas, como serían las verdades a medias, al referirse por ejemplo a la sanción que se le impuso a un comerciante, pero guardar silencio sobre la revocatoria de la misma. No puede hablarse de deslealtad y de descrédito cuando las aseveraciones son verdaderas.

Artículo 13. Actos de comparación. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicacio-nes o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que sean análogos, ni comprobables. (Ley 256, 1996)

La comparación es legal en Colombia, es decir, no está prohibida como regla general. Se ubicará en el ámbito de lo desleal, si se utilizan indicaciones falsas o se omiten las verdaderas en la comparación o si se comparan extremos que no son análogos o comparables. En la compa-ración se protege inicialmente al consumidor, por ello, el mensaje debe ser “objetivo, medible y cierto” (De la Cruz Camargo, 2014, p.143). La comparación requiere una especie de cara a cara entre las actividades, las prestaciones o establecimientos, lo que significa que existen dos ex-tremos que se comparan, aunque la comparación no siempre es directa porque puede acudirse a estrategias en las que se exalta al anunciante sobre otro, que no siempre es expresamente nombrado, esto no impide la tipificación de la conducta cuando el sujeto es determinable. El acto comparativo debe ser público, esto significa que debe tener trascendencia externa, porque se busca influir en el público consumidor a través de la comparación de las ventajas e inconvenientes de determinados servicios.

Artículo 14. Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un terce-ro se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia


empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprove-chamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. (Ley 256, 1996)

Dentro de un mercado de libre competencia, la imitación prohibida es excepcional. Tiene trascendencia para estos efectos la imitación cuando es exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero, generando con-fusión. Así mismo, cuando la imitación es sistemática de las iniciativas empresariales de otro.

Artículo 15. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados inter-nacionales se considerará desleal el empleo no autorizado de signos dis-tintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “ge-nero”, “manera”, “imitación”, y “similares”. (Ley 256, 1996)

Se trata del aprovechamiento en beneficio de la buena fama comer-cial de otro empresario, conducta que regularmente va acompañada de actos de imitación, de confusión, de violación de signos distintivos. Para la configuración de esta especie de competencia desleal, debe acreditarse la existencia de la reputación. En este caso, el agente busca trasladar a sus productos las virtudes del competidor o sus productos a uno de los suyos. La censura surge porque el agente se abroga virtudes o calidades del otro.

Artículo 16. Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o ex-plotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cual-quiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley.


Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sancio-nes que otras normas establezcan.Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artícu-lo 20 de esta ley. (Ley 256, 1996)

Se considera desleal la revelación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o empresariales que tienen carácter reservado, por parte de quien ha tenido acceso a ellos legítimamente, pero tiene deberes de confidencialidad; o cuando se obtiene la información de manera ilícita o fraudulenta.

Artículo 17. Inducción a la ruptura contractual. Se considera desleal la in-ducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena solo se ca-lifica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. (Ley 256, 1996)

Para que la conducta pueda catalogarse como un acto de competencia desleal es necesario que la maniobra esté encaminada a privar a otro empre-sario de sus empleados o clientes ocasionándole, con esto, disminución en la productividad, en los ingresos o en su participación en el mercado; por ejemplo, acudiendo a aseveraciones engañosas respecto de la continuidad de la línea de productos del comerciante afectado. La búsqueda de mejores empleados, proveedores y de empleos por parte de los trabajadores, es un derecho que solo puede limitarse en precisos términos. La hipótesis conte-nida en esta disposición parte de la idea de la existencia de un contrato que puede ser comercial, laboral, escrito o verbal, de derecho público o privado.

Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realiza-ción en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los com-petidores mediante la infracción de una norma jurídica.La ventaja ha de ser significativa. (Ley 256, 1996)


Esta conducta se materializa cuando se logra una ventaja en el mer-cado a través de la infracción a una norma jurídica. Como por ejemplo cuando se ofrecen en el mercado precios más bajos o condiciones más favorables, omitiendo la observancia de requisitos legales que deben cum-plir quienes desarrollan esta actividad, colocando a los competidores en situación de evidente desigualdad.

Artículo 19. Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas clau-sulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competi-dores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras sean de propiedad de los entes te-rritoriales. (Ley 256, 1996)

Estas prácticas se catalogan como desleales en la medida en que tengan por objeto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de determinados productos o servicios. La ley limita la inclusión de cláusulas de exclusividad, pero no las prohíbe absolutamente, podría afirmarse que la restricción es residual porque la condiciona a circunstancias del mercado muy particulares y no de común ocurrencia. La conducta busca restringir o dificultar irrazonablemente la entrada al mercado o que, en virtud de la monopolización, la entrada sea virtualmente imposible.

3. Implicaciones penales de los actos de competencia deslealEs importante destacar que, a diferencia de otras legislaciones, el Código Penal colombiano no se ocupa de manera específica de sancionar con-ductas constitutivas de competencia desleal; esto no obsta para que, en atención a las modalidades que asuma y los actos que se realicen, puedan ingresar a la órbita de interés del derecho penal. Es claro que no se adopta la libre competencia como un bien jurídico penal específico, sin perjuicio de que los atentados contra ese bien jurídico constitucional sean sancio-nados a través de tipos que, en principio, protegen otros bienes jurídicos.Muñoz Conde (2015), en su estudio sobre la parte especial del Código Penal español, señala que bajo la rúbrica de delitos relativos al mercado y a los consumidores se agrupa una pluralidad de delitos que afectan a bie-nes jurídicos diferentes, entre ellos, algunos que afectan directamente la


capacidad competitiva de la empresa, el derecho de propiedad industrial o intelectual, otras que afectan los derechos de los consumidores.

Malamud Goti (1984) sostiene que la transparencia del mercado se ve amenazada por una variedad de conductas que demandan la intervención del Estado, consistentes, en algunos casos, en acciones fraudulentas, desvia-ciones de clientela o por actos que deterioran el mercado mismo, como los convenios entre participantes en el mercado o el abuso de situaciones mo-nopólicas. Aunque es importante señalar, coincidiendo con dicho autor, que las legislaciones protectoras del mercado no se ocupan de toda la gama de comportamientos, porque dejan por fuera atentados contra competidores específicos que quedan subsumidas en conductas fraudulentas o maniobras engañosas que desvían la demanda en relación con los concurrentes.

De igual manera, se pone en evidencia que no logra un deslinde ade-cuado entre las leyes que defienden el abastecimiento de las leyes protec-toras del mercado, a pesar de que apuntan a objetivos distintos. Las leyes protectoras del abastecimiento han suplantado, en muchas ocasiones, las leyes protectoras del mercado, porque estas últimas resultan insuficientes en países con economías desniveladas y los consumidores quedan a mer-ced de los vendedores que, en la mayoría de los casos, son unos pocos.

Malamud considera que, si el mercado funciona de manera adecua-da, el resultado de las estipulaciones será el correcto y, por ello, sostiene que se debe proteger la “competencia permanente como que irá indicando la medida en que las cosas son queridas por la gente” (1984, p.23). Me-canismo que se verá afectado cuando ciertos compradores o vendedores que se encuentran en posición de dominio en un mercado, de manera que impidan a otros intervenir de un modo competitivo, porque con ello se elimina la posibilidad de concurrir ofreciendo alternativas a la gente. Por esto, las estrategias utilizadas por las leyes de competencia incluyen la prevención de la formación de empresas de gran tamaño o la adquisición de fondos de empresas que se dedican a la misma actividad, se prohíbe la acumulación de títulos, acciones o cuotas de diferentes sociedades en pocas manos o que las mismas personas ocupen cargos directivos en em-presas dedicadas a la misma actividad, para evitar que empiecen a com-portarse como si fueran una sola.

Las medidas también se orientan a evitar los monopolios, para los que la competencia no existe o es insignificante; y el surgimiento de carteles,


que se sustentan en la celebración de convenios entre quienes realizan ac-tividades idénticas o diferentes, pero ubicados en distintos estadios en la producción o comercialización de un producto, logrando que todos se com-porten como si fuesen un monopolio, gracias a la coordinación lograda.

Las maniobras anticompetitivas pueden producir daño en tres ni-veles perfectamente diferenciables: i. a particulares, como consecuencia de las negativas a vender a un comerciante algún bien en especial, ii. a los adquirentes de determinada clase de bienes o servicios como consecuen-cia de las manipulaciones generadas por los convenios entre productores o iii. a la colectividad, porque los precios monopólicos regularmente van de la mano de una menor producción, lo que limita el acceso a los bienes o servicios y no sucedería en el mercado realmente competitivo.

Al estudiar conductas que atentan contra la libre competencia se encuentran diversas modalidades tales como las denominadas prácticas excluyentes, las prácticas verticales no excluyentes y los acuerdos horizon-tales. Una de las conductas que regularmente se estudia cuando se aborda el tema de la competencia desleal es el denominado dumping, concepto aplicable tanto a prácticas de comercio internacional como de comercio interno. Este puede asumir las siguientes modalidades: i. la venta efectua-da por un proveedor extranjero a un precio inferior a aquel al cual vende en su propio mercado, ii. la venta al exterior por debajo de los costos de producción, iii. conducta desleal o distorsión del mercado que, según se practique por los Estados o los particulares, se considerara subvención o dumping. Como lo afirman Álvarez Avendaño y Lizana Anguita, la defi-nición más utilizada a nivel internacional es la de “venta al extranjero a precios inferiores al del propio mercado” (1995, p.44).

Dentro de los modelos de protección jurídica de la libre competen-cia pueden ser destacados aquellos que limitan la protección al derecho administrativo sancionador, aquellos que limitan la protección al derecho penal y aquellos que conciben una protección conjunta.

La protección limitada al derecho administrativo sancionador se da cuando las prácticas restrictivas de la libre competencia se castiguen solo con sanciones administrativas, sistema que solo puede mantenerse cuan-do se alcanza un alto grado de eficiencia de la administración, de manera que se haga innecesaria la intervención penal. La protección de la libre competencia puede limitarse solo a sanciones penales que se han utili-


zado regularmente ante la ausencia de leyes especiales de defensa de la competencia y de una autoridad administrativa, con suficientes facultades de persecución y sanción, cumpliendo en la mayoría de los casos una fun-ción meramente simbólica. La protección conjunta, que es el rasgo común de los ordenamientos jurídicos modernos, se da cuando estas prácticas se sancionan tanto administrativa como penalmente, lo que implica una delimitación precisa de los ámbitos de aplicación de unas y otras medidas para evitar una sobrerreacción del sistema jurídico como lo advierte Gar-cía Cavero (2004).

En la Ley 256 de 1996 se señalan las acciones que pueden interpo-nerse contra los actos de competencia desleal, circunscribiéndolas a una acción declarativa y de condena y una acción preventiva o de prohibición. Acciones que podrán ser ejercidas por cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses re-sulten amenazados por los actos de competencia desleal; por asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales, cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros; por las asociaciones que tengan por propósito principal la protección del consumidor, siempre que se afecten de manera grave y directa los intereses del consumidor; o por la Procuraduría General de la Nación, cuando se trate de actos que afecten gravemente el interés público a la conservación del orden económico de libre competencia, que se presumirá cuando se afecte a un sector econó-mico en su totalidad o a una parte sustancial del mismo.

Resulta lógico concluir, como lo hacen Quintero Olivares y Franquet Sugrañes, que “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o prácti-ca concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional” (2015, p.517), debe ser prohibida, en cuanto constituyen un grave atentado contra la competencia.

Los autores en referencia precisan que el derecho penal español contiene una serie de figuras que actúan directamente sobre aspectos del funciona-miento del mercado, la relación de los ciudadanos con el mismo, la protec-ción de reglas mínimas de lealtad entre empresas y de estas con la ciudada-nía, la tutela de la credibilidad de las actividades de las personas jurídicas y la necesaria confianza en las informaciones económicas y en las institucio-nes financieras. (Quintero Olivares y Franquet Sugrañes, 2015, p.527)


En el Código Penal español se dedica un aparte a regular los delitos que afectan a la competencia y a los derechos de los consumidores. Entre ellos incluye el descubrimiento y revelación de secretos empresariales e industriales, las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, la pro-tección de los precios resultantes de la libre concurrencia, delitos contra la salud de los consumidores, delitos contra los intereses patrimoniales de los consumidores, la publicidad engañosa y el abuso de información privilegiada, entre otros (Terradillos Basoco, 1995).

En la legislación peruana, según lo refiere García Cavero, se castiga de manera general el abuso de poder económico, contemplando las con-ductas restrictivas de la libre competencia, diferenciando las modalidades de abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias. Dentro de las modalidades se incluye la negativa injustificada a contratar, la discrimi-nación en las condiciones, la imposición de cláusulas de atadura como expresión de los abusos de posición de dominio y la concertación de pre-cios u otras condiciones de comercialización, el reparto de las fuentes de mercado y de las fuentes de aprovisionamiento, el reparto de las cuotas de producción, la concertación de la calidad de los productos, la discrimi-nación concertada en las condiciones, la imposición concertada de cláu-sulas de atadura, la limitación o control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, las licitaciones colu-sorias como modalidades de prácticas colusorias (2004).

En su análisis de la codificación penal peruana, García Cavero refie-re que se incluyeron diversos actos de competencia desleal en el artículo 240, en especial los que se consideran más graves, tales como los actos de explotación de la reputación ajena y los actos de denigración (2004).

Como ya se dijo, la legislación comercial colombiana describe, a tra-vés de tipos abiertos, las conductas constitutivas de competencia desleal; esto impide trasladar al escenario penal las disposiciones comerciales, porque no cumplirían con las exigencias propias del derecho penal como son la determinación y la tipicidad estricta. Esto nos obliga a acudir a cierta casuística para deducir posibles implicaciones penales de algunos comportamientos que satisfagan la tipificación comercial y penal.

Así, por ejemplo, las conductas orientadas a desorganizar interna-mente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, podrían asumir la forma de actos de sabotaje, daño en bien ajeno o des-


trucción, supresión y ocultamiento de documento privado, daño infor-mático, previstos en los artículos 199, 265, 269D y 293 del Código Penal, respectivamente.

Para desorganizar la empresa se pueden realizar conductas orienta-das a lograr la suspensión o parálisis del trabajo de la competencia acu-diendo, para ello, a causar daño en las herramientas, instalaciones, equipos o materia prima, entre otros; o dañando los bienes para causar deterioro económico a la empresa, apelando a modalidades más sofisticadas como el daño informático o el uso de software malicioso. El objeto de la conduc-ta puede ser igualmente la documentación requerida como soporte para el desarrollo de las actividades de la empresa, por lo que se hace alusión a esa modalidad específica de falsedad.

Los actos de confusión o de engaño, con las precisiones hechas en el acápite correspondiente, pueden asumir, desde el punto de vista penal, la forma de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades industriales, según lo contempla el artículo 306 del Código Penal, porque para lograr el propósito puede utilizarse de manera fraudulenta el nombre comercial, la enseña o marca.

Los actos de descrédito, contemplados en la legislación comercial, fá-cilmente se pueden subsumir en las diversas modalidades de injuria previs-tas en la legislación penal, independientemente de que se trate de comer-ciantes personas naturales o personas jurídicas y de que la injuria se realice de manera directa o de manera indirecta, de acuerdo con las previsiones de los artículos 220 y 222 del Código Penal. Teniendo cabida no solo por con-templarlo así la legislación comercial sino también la legislación penal, la eximente de responsabilidad por excepción de verdad. Esto porque, con el fin de desacreditar a otro comerciante, se puede acudir a las imputaciones deshonrosas hacia él, sus métodos, sus procedimientos, el origen de sus recursos, la calidad de sus productos, entre otras modalidades.

Dependiendo de las modalidades que asuma la violación de secretos, las conductas desplegadas se podrían subsumir en el supuesto de utiliza-ción indebida de información privilegiada en los términos del artículo 258 del Código Penal, con la condición de que esta infracción esté orien-tada a obtener una ventaja competitiva.

Si los actos de imitación recaen sobre producto o sustancia alimen-ticia, médica o material profiláctico o sobre productos farmacéuticos,


bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, la con-ducta tiene tratamiento penal expreso en el ámbito de los delitos contra la salud pública en los términos del artículo 373 del Código Penal.

Cuando se trate de contratación estatal, los pactos desleales de ex-clusividad podrían llegar a configurar acuerdos restrictivos de la compe-tencia en los términos del artículo 410 A, si los competidores se ponen de acuerdo para alterar ilícitamente el procedimiento contractual.

En conclusión, es claro que dada la forma de tipificación utilizada en la Ley 256 de 1996, y la ausencia de normas específicas en materia penal relativas a la competencia desleal, debe examinarse en cada caso el tipo de conducta desplegada, porque no se puede descartar que tengan una doble connotación legal, esto es, constituyan actos de competencia desleal y determinadas conductas punibles.

Los ordenamientos jurídicos extranjeros que incluyen conductas es-pecíficas en esta materia nos sirven de igual al momento de hacer el pro-ceso de adecuación típica en materia penal, observando, como es natural, las diferencias normativas. En nuestra opinión, dado el carácter fragmen-tario y subsidiario que debe tener el derecho penal en un Estado social de derecho, no es necesario que se acuda a tipificaciones especiales, porque las sanciones aplicables en el ámbito civil y administrativos son suficientes y en aquellos casos en los que la conducta, por su complejidad y gravedad, trasciende al ámbito penal, se puede acudir a las disposiciones que com-prenden la conducta realizada.

ReferenciasÁlvarez Avendaño J. A. & Lizana Anguita, C. (1995) Dumping y competencia des-

leal internacional. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

Castro de Cifuentes M. (2015) Derecho Comercial. Bogotá: Universidad de los Andes.

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Los delitos económicos en la sociedad de rendimiento

Juan Manuel Barrero Arbeláez*

ResumenEn el presente artículo se tratará de identificar cómo el estudio de los su-jetos de rendimiento, teorizados por el filósofo coreano Byung-Chul Han, puede aportar a la comprensión de los delitos económicos y a su abordaje desde el derecho penal económico. Se defenderá que abordar el delito eco-nómico desde esta nueva idea de sujeto, que es el sujeto de rendimiento, lleva a una comprensión diferente y, si se quiere, más adecuada de los de-litos económicos; esto al exponer la forma como en la actualidad las per-sonas se relacionan consigo mismas y con la sociedad. Además, a partir de esta nueva comprensión de los delitos económicos se plantearán algunos interrogantes sobre la manera como debería realizarse su prevención y sanción.

Palabras claves: Sociedad de rendimiento, criminología, sociología de la desviación, delitos económicos, prevención del delito.

* Abogado de la Universidad de Ibagué, especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá, magíster en Derecho con énfasis en Teoría del Derecho de la Univer-sidad Externado de Colombia y estudiante del doctorado en Derecho de esta última universidad. Miembro del grupo de investigación Zoon Politikon. Docente de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad de Ibagué. [email protected].

138 Los delitos económicos en la sociedad de rendimiento

IntroducciónPara nadie es un secreto que el mundo ha cambiado, el hombre contem-poráneo tiene una forma de relacionarse consigo mismo y con la sociedad de manera distinta a como lo hicieron sus antepasados. Es más, los cam-bios son tan vertiginosos que ya ni siquiera podrá sostenerse, sin alto ries-go de error, que el hombre en nuestro tiempo se relacione con él mismo y con los demás de forma similar a sus padres. Dichas diferencias pueden tener explicación en los grandes cambios operados en la sociedad de este tiempo, por el desarrollo de las Tecnologías de la Información y la Comu-nicación (tic) pero también en otros factores como el modelo educativo, la publicidad, el arte, la ciencia, entre otros.

Lo anterior lleva al cuestionamiento de si el mundo contemporáneo se encuentra frente a un nuevo sujeto, pregunta que el filósofo coreano, Byung-Chul Han (2012) responderá afirmativamente, al sostener que la sociedad tardomoderna de rendimiento trae consigo el sujeto de rendi-miento, que se caracteriza por no estar sometido a ningún control exter-no, sino a él mismo.

De aceptarse lo propuesto por Han, todas las humanidades y ciencias sociales deberían tener en cuenta al sujeto de rendimiento y, en virtud de este, pensar si es necesario reformular sus postulados; y para el caso del derecho, pensar la forma en que este se crea y se interpreta. Dicha tarea re-sulta muy compleja, razón por la cual, en aras de lograrla en algún tiempo, se deben estudiar problemas específicos.

Es así como en este artículo se abordarán los delitos económicos des-de dicha perspectiva, específicamente se tratará de identificar cómo el es-tudio de este nuevo sujeto de rendimiento, que la actualidad trae consigo, puede aportar a la comprensión de los delitos económicos y a su abordaje desde el derecho penal económico. Además, se defenderá que abordar los delitos económicos desde esta nueva idea de sujeto, que es el sujeto de ren-dimiento, lleva a una comprensión diferente y, si se quiere, más adecuada de estos.

Así las cosas, para cumplir con lo propuesto, la ponencia se desarro-llará de la siguiente forma: en una primera parte se tratará la sociedad de rendimiento y su sujeto propio, el sujeto de rendimiento, desde las pers-pectivas aportadas por Byung-Chul Han en tres de sus obras: La sociedad del cansancio, En el enjambre y Psicopolítica. Luego, de manera breve se expondrán las teorías sociológicas que ofrecen una explicación del delito


para, posteriormente, abordar cómo el sujeto de rendimiento puede cam-biar la forma como se entienden los delitos económicos. Por último, se plantearán algunos interrogantes en relación con la forma como esta nueva compresión podría impactar la prevención y sanción de este tipo de delitos.

1. La sociedad de rendimiento y su nuevo sujetoAunque el derecho postula la libertad del individuo, sobre la cual descansa su responsabilidad, es una constante escuchar, por parte de los estudiosos de la sociedad, que dados todos los mecanismos de poder que se desplie-gan sobre los sujetos, el ámbito real de libertad del individuo es más bien reducido. Esto debido a que sobre los individuos operan tanto elementos externos (Estado, publicidad, empleadores) como internos (emociones), que hacen que la decisión del individuo racional no dependa solamente de su voluntad.

Frente a este tipo de afirmaciones, Han (2012) señala que:

La sociedad disciplinaria de Foucault, que consta de hospitales, psiquiátri-cos, cárceles, cuarteles y fábricas, ya no se corresponde con la sociedad de hoy en día. En su lugar se ha establecido desde hace tiempo otra comple-tamente diferente, a saber: una sociedad de gimnasios, torres de oficinas, bancos, aviones, grandes centros comerciales y laboratorios genéticos. La sociedad del siglo xxi ya no es disciplinaria, sino una sociedad de rendi-miento. (p.25)

De acuerdo con Han (2012), mientras el verbo modal propio de la sociedad disciplinaria es el deber, el de la sociedad de rendimiento es el poder, hasta el punto de sostener que “los proyectos, las iniciativas y la motivación reemplazan a la prohibición, el mandato y la ley” (p.27). Esta nueva sociedad de rendimiento, según Han (2012), trae consigo un nuevo sujeto que podrá denominarse sujeto de rendimiento. Este nuevo sujeto no está sometido1 a un control externo sino solo a sí mismo, esto lleva a que su explotación no sea externa sino interna.

Este concepto, propuesto por Han, podría explicar mejor una gran cantidad de individuos existentes en la sociedad de este tiempo. Desde el

1 Al respecto del sometimiento Han (2014b) indica que: “La sensación de libertad se ubica en el tránsito de una forma de vida a otra, hasta que finalmente se muestra como una forma de coac-ción. Así, a la liberación sigue una nueva sumisión. Este es el destino del sujeto, que literalmente significa «Estar sometido»” (p.11).


emprendedor, que al parecer también es abordado por Han (2012) al re-ferirse a los sujetos de rendimiento como “emprendedores de sí mismos” (p.25), hasta las redes de mercadeo tan populares en Colombia donde el sujeto, en teoría, no tiene un empleador que lo controle, sino que el mis-mo es su propio jefe. De ahí que no haya una presión externa, sino que su éxito o fracaso dependen de él mismo.

Esta situación de responsabilidad absoluta del yo sobre sí mismo es valorada por Han (2014b) como una nueva coacción al señalar que:

Hoy creemos que no somos un sujeto sometido, sino un proyecto libre que constantemente se replantea y se reinventa. Este tránsito del sujeto al proyecto va acompañado de la sensación de libertad. Pues bien, el propio proyecto se muestra como una figura de coacción, incluso como una forma eficiente de subjetivación y de sometimiento. El yo como proyecto, que cree haberse liberado de las coacciones externas y de las coerciones ajenas, se so-mete a coacciones internas y a coerciones propias en forma de una coacción al rendimiento y la optimización. (pp. 11- 12)

Esta ausencia de coacciones externas, esta libertad aparente2 a las que se ve sometido el sujeto de rendimiento, aunque cuestionable, nos permite pensar sobre cómo podría operar el derecho sobre estos indivi-duos. Esto, dado que se entiende que las normas vienen dadas por una au-toridad externa a la que se obedece y tenemos un sujeto que, al parecer, no obedece más que así mismo. Porque como sostiene Han (2012) “El sujeto de rendimiento está libre de un dominio externo que lo obligue a trabajar o incluso lo explote. Es dueño y soberano de sí mismo. De esta manera no está sometido a nadie, mejor dicho, solo a sí mismo” (p.31).

Aunado a lo anterior, Han (2014a) defiende la transformación del sujeto sometido en proyecto. Esto nos llevaría a pensar cual sería la im-portancia del derecho para este proyecto, ¿sería un insumo que sirve al individuo para su desarrollo o sería un impedimento? Esto resulta ser re-levante porque nos permite avizorar lo que el derecho puede hacer en relación con este nuevo sujeto.

2 Esta libertad aparente puede sostenerse debido a que Han (2014a) sostiene que: “El proyecto, para el que el sujeto se libera, se muestra él mismo como una figura coactiva. Desarrolla coaccio-nes en forma de rendimiento, optimación y explotación de sí mismo. Vivimos hoy en una fase histórica especial, en la que la libertad misma provoca coacciones” (p.75).


Aunque su relación con el derecho aún no es clara, Han (2014a) se-ñala la relación del nuevo sujeto con lo digital:

El desarrollo del sujeto para convertirse en proyecto, sin duda, estaba ya en curso antes del desarrollo del medio digital. Pero digamos que la respectiva forma de ser o de vida alcanza su fase crítica en maneras de expresión que ex-perimentan su desarrollo pleno por primera vez en un nuevo medio. Hay una dependencia medial de la forma de vida. Es decir, por primera vez el medio digital consuma el proceso dentro del cual el sujeto se acerca al proyecto. Lo digital es un medio de proyecto. (pp.71-72)

Si lo digital es un medio para los proyectos que son el interés princi-pal de los sujetos de rendimiento, podría entenderse por qué el interés del derecho en ocuparse de lo digital, en digitalizarse, porque allí encuentra a los nuevos sujetos.

Otra característica de estos sujetos de rendimiento, que nos permi-tirá más adelante reflexionar sobre cómo este sujeto puede modificar la comprensión de los delitos económicos, es su característica de existir para sí mismo, de no tener muchos vínculos con la especie. Así, Han (2012) en La sociedad del cansancio, refiriéndose al animal laborans moderno de Arendt indica que:

Las descripciones de Arendt del animal laborans moderno no se correspon-den con las observaciones que podemos hacer en la actual sociedad de ren-dimiento. El animal laborans tardomoderno no renuncia de ningún modo a su individualidad ni a su ego para consumarse trabajando en el proceso vital anónimo de la especie. La sociedad de trabajo se ha individualizado y convertido en la sociedad de rendimiento y actividad. El animal laborans tardomoderno está dotado de tanto ego que está por explotar, y es cualquier cosa menos pasivo. Si uno renunciara a su individualidad y se entregara plenamente al proceso de la especie, gozaría, cuando menos de la serenidad propia de un animal. (p. 45)

De ahí que, al parecer, Han (2012) sugiera que este sujeto tardomo-derno de rendimiento tiene una tendencia marcada a la depresión, de la que sufre a causa de su ego inflado, de la explotación de sí por sí mismo. De una autoexplotación a la que lo lleva una sociedad que se quitó a sí misma la responsabilidad para cargársela al sujeto.


Así, el mismo autor sostiene al respecto que:

La depresión se sustrae, sin embargo, de todo sistema inmunológico y se desata en el momento en el que el sujeto de rendimiento ya no puede poder más. Al principio, la depresión consiste en un «cansancio del crear y del poder hacer». El lamento del individuo depresivo, «Nada es posible», sola-mente puede manifestarse dentro de una sociedad que cree que «Nada es imposible». No-poder-poder-más conduce a un destructivo reproche de sí mismo y a la autoagresión. (pp.30- 31)

Así, de lo expresado por Han (2012), (2014a) y (2014b) se podría con-siderar que las características constitutivas del sujeto de rendimiento son: su consideración de no estar sometido a nadie distinto de él mismo, su relación especial con lo digital y su característica de existir para sí mismo, que no po-cas veces termina en la depresión. Ahora bien, resulta interesante cuestionar-se cómo estas características se relacionan con la delincuencia y la desviación en el mundo contemporáneo, específicamente con los delitos económicos. Para lograr esto primero se deben abordar las teorías sociológicas que ofre-cen una explicación del delito, abordaje que se hará en el capítulo siguiente.

2. Sociología y delitoLos delitos y las desviaciones son tan antiguos como la humanidad, como también lo son los intentos por explicarlos, prevenirlos y castigarlos. Así, Giddens y Sutton (2014) señalan que del estudio de estos se ocupan tanto la criminología como la sociología de la desviación y que, junto a las ex-plicaciones biológicas y psicológicas de la criminalidad, aparecen cuatro enfoques sociológicos que han aportado a la sociología de la desviación.

El primero de ellos, según los autores señalados, son las teorías fun-cionalistas y sobre ellas sostienen que:

Para las teorías funcionalistas la delincuencia y la desviación son el resulta-do de tensiones estructurales y de una falta de regulación moral dentro de la sociedad. Si las aspiraciones de los individuos y de los grupos sociales no coinciden con las recompensas disponibles, esta disparidad entre los deseos y la realización de estos se percibirá en las motivaciones desviadas de algu-nos de sus miembros. (p.1033)

Desde esta teoría se podría considerar que el delincuente es un sujeto al que la sociedad le exige una serie de metas y lo rechaza si no las alcanza.


Este sujeto, al ver que no lo logrará, buscará en la desviación la forma de lograrlo. Sin embargo, si para ello opta por el camino del delito y la desvia-ción, la misma sociedad que le exigió ahora lo castigará.

De acuerdo con Giddens y Sutton (2014) el segundo enfoque que ha influido en la sociología de desviación es la teoría interaccionista y sostienen que:

Los sociólogos que estudian el delito y la desviación desde la tradición in-teraccionista creen que el segundo fenómeno se construye socialmente. Re-chazan la idea de que haya clases de conductas inherente u objetivamente «desviadas». Los interaccionistas se preguntan cómo se definen los com-portamientos desviados y por qué a ciertos grupos, y no a otros, se les cuel-ga esa etiqueta. (p. 1037)

Para estos autores, el tercer enfoque es el proveniente de las teorías del conflicto y la nueva criminología, en las cuales “sus autores tomaban elementos del pensamiento marxista para señalar que la desviación es algo que se elige a propósito y que con frecuencia tiene un carácter políti-co” (Giddens & Sutton, 2014, p.1040). Y, por último, el cuarto enfoque se-gún Giddens y Sutton (2014) está constituido por la teoría del control y al respecto sostienen que “La teoría del control postula que el delito procede de un desequilibrio entre los impulsos que llevan a la actividad criminal y los controles sociales y físicos que lo impiden” (Giddens & Sutton, 2014, p.1044).

Así las cosas, si se acepta lo defendido por Byung Chul Han (2012), (2014a) y (2014b), en relación con la sociedad de rendimiento y su nuevo sujeto, el sujeto de rendimiento. Resultaría interesante cuestionarse si este nuevo sujeto que conforma la sociedad contemporánea exige la creación de un nuevo enfoque para entender el delito y la desviación o si, por el contrario, lleva a la transformación de estos enfoques señalados por Gid-dens y Sutton (2014).

Esta tarea resultaría muy extensa si el objetivo fuera argumentar a favor de un nuevo enfoque para explicar todo tipo de delitos y exigiría una reflexión más compleja. Por esta razón, solamente se abordará la cuestión desde el punto de los delitos económicos, es decir, se tratará de determi-nar si a partir del sujeto de rendimiento se puede lograr una comprensión distinta de los delitos económicos, o si, por el contrario, uno de los cuatro enfoques sociológicos que han aportado a la sociología de la desviación


mencionados, puede tomarlo como punto de partida. Esta será la cues-tión planteada en el siguiente capítulo, en que se harán algunas reflexiones relacionadas con el delito y la desviación, pero que se concentrará en los delitos económicos.

3. Un abordaje diferente de los delitos económicosAntes de cualquier reflexión sobre los delitos económicos, se hace necesa-rio definir qué se entiende por estos, así, según Hernández (2018):

Toda conducta que vulnere o ponga en peligro la intervención del Estado en la economía, trátese de su función de dirección o protección se erige en delito económico, al igual que los comportamientos mediante los cuales se impide u obstaculiza a los ciudadanos la cabal utilización de los bienes y servicios a que tiene derecho. (p.119)

Estos delitos pueden ser explicados, en un primer nivel, a partir de la teoría del control; es decir, que los individuos que incurren en este tipo de delitos lo hacen porque los controles disponibles en el medio no son sufi-cientes para controlarlos y así la conducta indicaría una falla en el sistema social que habría que corregir. El delincuente sería alguien que por faltar a la norma y afectar el bien jurídico tutelado debería ser castigado o controlado.

Aunado a lo anterior, también desde las teorías del conflicto y la nue-va criminología, podría sostenerse que este tipo de delitos son cometidos: 1. para mantener el statu quo (si se trata de conductas cometidas por indi-viduos pertenecientes a las altas esferas del poder político o económico) o 2. son la manifestación de un esfuerzo por revertir el estado actual de las cosas (en el caso de delitos de este tipo cometidos por individuos perte-necientes a las clases menos privilegiadas de la sociedad), que constituiría una especie de explicación marxista del fenómeno.

Sin embargo, desde el punto de vista del sujeto de rendimiento, estas hipótesis podrían ser reevaluadas, sin que dicha reevaluación pretenda ne-garlas por completo. Por ejemplo, la teoría del control puede estar respal-dada en parte por el psicoanálisis, al respecto Gómez (2015) sostiene que:

Sea como fuere, lo que no hay en Freud es la pretensión de eliminar todo tipo de normas o principios morales (aunque podamos discutir cuáles nos parecen adecuados), por cuanto la sociedad es impensable sin diques sóli-damente establecidos, o, si se quiere, sin tabúes. (pp. 18-19)


Podría añadirse, sin controles. No obstante, a pesar de que la teoría del control no pueda ser revaluada por completo, no se debe perder de vista que el sujeto de rendimiento, según Han (2012), ya no actúa por el deber, sino que es producto de una sociedad cuyo verbo modal prepon-derante es el poder, que no se somete a presiones externas, sino que solo está en lucha contra sí mismo. Esto cambiaría la perspectiva, pues ya no se delinque porque haya una falla en el sistema que se aprovecha, cuando va en contra de mis intereses, sino que es tal la presión del sujeto de ren-dimiento, es tanta su lucha por rendir, por obtener el éxito, que no habrá barrera que lo frene para delinquir. Él existe solo para sí, para el cumpli-mento de su proyecto.

Tampoco resultaría muy eficiente el abordaje de las teorías del con-flicto, pues como se vio desde las críticas que hace Han (2012) al animal laborans moderno de Arendt, al animal laboran tardomoderno no le in-teresan los procesos de la especie. Por lo anterior, pensar que el sujeto de rendimiento incurre en delitos económicos para lograr que de alguna forma se produzcan consecuencias sociales, resulta ser, por no decir otra cosa, inadecuado. El sujeto de rendimiento actúa por sí y para sí. Es más, podría sostenerse que el delito económico es una manifestación de su au-toexplotación. Se explota tanto a sí mismo que, de ser necesario, acude a la ilegalidad para lograr sus fines.

Todo lo anterior nos lleva a considerar que, al parecer, tanto las teo-rías del conflicto y la nueva criminología como la teoría del control, no permitirían comprender los delitos económicos en el mundo contempo-ráneo. Y dado que podría sostenerse que las teorías interaccionistas re-sultan ser impertinentes para el problema que se aborda en este artículo, solo quedan las teorías funcionalistas que, según Giddens y Sutton (2014), explican el delito como producto de la diferencia entre aquello a lo que aspiran los individuos y lo que la sociedad les ofrece.

Así, podrá sostenerse que la comprensión del delito, a partir del suje-to de rendimiento, puede darse desde las teorías funcionalistas, porque sí hay una relación sujeto-sociedad relevante para entender por qué el sujeto incurre en delitos económicos. El sujeto delinque porque esta autoexplo-tación, producto de su ego, de la presión por el rendimiento, lo lleva a delinquir; y podría considerarse que esa presión, esa idea de éxito, viene de la sociedad a la que pertenece, la sociedad de rendimiento.


Conclusiones: la prevención, de los delitos económicos en la sociedad de rendimientoUna vez hechas algunas reflexiones sobre los delitos económicos en la sociedad de rendimiento y de su posible comprensión desde las teorías funcionalistas, pueden plantearse algunos interrogantes sobre la forma de sancionar y prevenir este tipo de delitos.

A partir de lo planteado por Han (2012) en relación con que el sujeto de rendimiento solo está sometido a él mismo, podría llegar a sostenerse, más allá de lo dicho por el autor, que el sujeto de rendimiento delinque porque la lucha que sostiene contra sí mismo, puede llevarlo no solo a la autoexplotación y a la depresión, sino también al delito. Específicamen-te al delito económico, porque puede conseguir dinero más rápidamente para cumplir sus metas personales.

Desde esta perspectiva resulta importante cuestionarse si son real-mente eficientes las sanciones para prevenir y castigar los delitos cometi-dos por sujetos a los que no les importa más que ellos mismos. Cuestio-narse hasta qué punto la sociedad de rendimiento, (que no es otra que la de este tiempo) ha convertido a los sujetos en emprendedores de sí mismos como los llama Han (2012), porque ha creado unos valores individuales por encima de los valores sociales y de esto son producto los sujetos de rendimiento y, por supuesto, los delitos económicos.

Si esto es así, entonces vale la pena preguntarse si la salida está en el derecho penal o se encuentra en una transformación de los valores y con ello de la sociedad. Si la respuesta está una vez más en la educación, pero no solo en una educación técnica (que es la que muchas veces permite la comisión del delito, sin por ello sostener de ninguna forma que esta es perjudicial en sí misma), sino de una educación en respeto por los otros, que enseñe a los sujetos a identificar las consecuencias de sus acciones y a interesarse porque con ellas no se perjudique gravemente a los demás.

Esta nueva comprensión del delito, y la educación en valores que se propone para la prevención del delito económico, tal vez contribuya a evitar que los sujetos de rendimiento se vayan contra sí mismos y luego, producto de esta lucha, contra la sociedad.


ReferenciasGiddens, A & Sutton P.W. (2014). Sociología. Madrid: Alianza Editorial, S. A.

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Han, B.C. (2014b). Psicopolítica. Barcelona: Herder Editorial.

Hernández, H.A (2018). Los delitos económicos en la actividad financiera. Bogotá D.C: Grupo Editorial Ibáñez.


El riesgo permitido y la prohibición de regreso en los delitos económicos:

cuestiones teóricas y prácticas

Miguel Ángel Muñoz García*

IntroducciónEl objetivo de esta contribución es presentar, de manera general, algunos aspectos teóricos de la teoría de la imputación objetiva, en particular de los conceptos de riesgo permitido y prohibición de regreso, con el fin de mos-trar su relevancia práctica en la resolución de casos de delitos financieros, en los cuales es necesaria una remisión a normas de orden extrapenal, para determinar cuál es el riesgo permitido que condiciona la atipicidad de la conducta. En otros casos, que suponen la participación de varias personas en contextos profesionales de división de trabajo, se expone cómo podría operar el criterio de la prohibición de regreso, en conjunto con el riesgo jurídicamente permitido. La relevancia de estos conceptos dogmáticos en el derecho penal económico es innegable, en la medida en que el juicio de adecuación al tipo objetivo depende de la superación de los límites tolera-dos de riesgo previstos en las normas extrapenales de contenido económi-co, y de la correcta administración del propio ámbito de organización en escenarios de concurrencia de varias personas en el delito.

* Abogado de la Universidad Javeriana de Bogotá. Máster en Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado de Colombia. Máster en Razonamiento Probatorio, Universitat de Girona (España) y Università degli studi di Génova (Italia). Doctorando en Derecho, Universidad Ex-ternado de Colombia. Consultor y litigante en derecho penal económico y profesor titular en la Universidad Manuela Beltrán (Bogotá). [email protected].

150 El riesgo permitido y la prohibición de regreso en los delitos económicos: cuestiones teóricas y prácticas

El artículo 9.º del Código Penal colombiano1 ha dado lugar a grandes polémicas sobre la consagración de la teoría de la imputación objetiva. La doctrina mayoritaria coincide en que el segundo inciso abre la posibili-dad, en nuestro medio, de aplicar los criterios de la imputación objetiva, al considerar que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurí-dica del resultado. Este enunciado normativo, entonces, permite introdu-cir elementos del sistema de derecho penal funcionalista, el cual critica el naturalismo causal para construir la imputación del delito sobre criterios normativos, tales como el principio del riesgo y las posiciones de garante, es decir, los deberes negativos y positivos. Esta novedosa tesis dogmática, por lo demás, ha empezado a tener eco en la jurisprudencia penal más reciente (Sentencia SP1291 de 2018)2.

1. El riesgo permitido: consideraciones teóricasPara Maiwald (1996), el riesgo permitido no es una figura autónoma, es un concepto formal que excluye la punibilidad y que se provee de contenido a través de razones que justifican la permisión del riesgo. El concepto solo designa que alguien puede actuar peligrosamente, pero la razón material de esa permisión hay que ubicarla, según el autor en comento, en otras categorías dogmáticas. Para Corcoy Bidasolo (2008), se trata de un criterio adecuado para la restricción del tipo penal o de un principio regulativo general de orden normativo, que ha sido gene-ralmente rechazado en el ámbito de los delitos dolosos. No obstante, es plenamente dominante en la dogmática penal alemana el principio de que “la imputación objetiva ha de negarse si falta un riesgo jurídicamen-te desaprobado” (Jescheck, 1981, p.390), aunque autores como Kupper y Hirsch, desde la orilla del finalismo, plantean la inutilidad de la teo-ría de la imputación objetiva, por la existencia del instrumental teórico de los delitos imprudentes —infracción del deber de cuidado y nexo de antijuridicidad— y de los correctivos del dolo y la teoría del dominio del hecho (Frisch, 2006)3.

1 “Artículo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, anti-jurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2018, SP1291-2018, radicación 49680, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa

3 A partir de estas consideraciones se presenta una crítica de la teoría de la imputación objetiva por parte de los herederos del finalismo (inseguridad jurídica, anticipación del juicio de antijurici-dad, necesidad de los conocimientos especiales) y las respuestas del profesor Frisch.


Sin embargo, con la objeción de innecesaridad, se reconocen los pre-supuestos materiales de la imputación objetiva en los delitos imprudentes, porque en la contrariedad al deber de cuidado, se presupone la creación desaprobada del riesgo, y en la necesidad de que el resultado se deba a dicha contrariedad, se halla implícito el requisito de que toda creación desaprobada tenga que haberse realizado por aquella razón en virtud de la cual la acción está prohibida (Frisch, 2006, p.22).

El riesgo permitido es aquel que permanece aún con el cumplimien-to de las normas de cuidado que deben regir la ejecución de cualquier actividad peligrosa socialmente admitida (Reyes, 2006, p.97). Jakobs toma como punto de partida la ponderación de intereses, ponderación similar a la que tiene lugar en el estado de necesidad. Para Jakobs, el riesgo debe considerarse como permitido cuando se presenta la absoluta indetermi-nación de las potenciales víctimas del riesgo:

Así, p, ej., el número de muertes y lesiones en el tráfico rodado en un deter-minado día festivo se puede pronosticar ex ante prácticamente con exacti-tud aun con material estadístico de profano; no obstante, si se pudiese iden-tificar con la misma exactitud a las víctimas potenciales, y no fueran ex ante anónimas, no cabría hablar ni siquiera de estado de necesidad justificante, cuanto menos aun de muerte o lesiones en situación de riesgo permitido (Jakobs, 1997a, p.244).

Jakobs no rechaza la idea de que el riesgo permitido es producto de una ponderación de intereses; simplemente es la sociedad la que ya ha decidido la ponderación, mediante valoraciones sociales históricamente producidas que justifican la permisión de un riesgo (Maraver, 2003), y que determinan los límites a la libertad de configuración de cada ámbito de organización, en la medida en que, una configuración arbitraria, excluiría la constitución de expectativas estables y la posibilidad de existencia de la sociedad (Jakobs, 1997b).

Para Jakobs, “deja de estar permitido aquel comportamiento que el derecho mismo define como no permitido, prohibiéndolo ya por su peli-grosidad concreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena o de multa” (Jakobs , 2004, p.53). Pero la configuración del riesgo permitido viene dada no solamente por las regulaciones legales de ámbitos vitales peligrosos, sino también por las reglas del arte, las normas técnicas y otros sistemas de regulación de carácter no formal. Sin embargo, lo prohibido por estas


normas constituye solamente un indicio de la naturaleza no permitida de un riesgo (Jakobs, 1997a)4. Esto significa que, el cumplimiento formal o la violación de la normatividad extrapenal solamente es un indicador de una eventual desaprobación del riesgo creado, por lo que la determinación del riesgo desaprobado depende del análisis de cada caso concreto, partiendo del hecho indicador, bien sea de la infracción o del cumplimiento literal de la norma de cuidado (Reyes, 2006).

De este modo, no siempre la infracción de la reglamentación extra-penal que regula una actividad riesgosa supone la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, ya que, en algunos eventos, puede ocurrir la sustitución de la norma extrapenal de cuidado vigente por otra equivalen-te, que brinde la misma seguridad, del mismo modo que el cumplimiento estricto y literal de la norma no suple el desconocimiento del deber exigi-ble (Reyes, 2006)5. El parámetro de cuidado puede cambiar según las cir-cunstancias del caso, por lo que la lesión al cuidado debido debe mirarse con referencia a la situación concreta (Reyes, 2006).

No ocurre lo mismo cuando la normatividad extrapenal define el contenido del tipo penal, como en los tipos penales en blanco, ya que su in-fracción o desconocimiento implica, objetivamente, la creación de un ries-go jurídicamente no permitido. Es decir, a diferencia de lo que acaece en la dogmática de la imprudencia, donde el riesgo permitido es un instituto para determinar el deber de cuidado, en los delitos de peligro abstracto que tutelan la seguridad colectiva, y cuyo alcance típico se define en normas extrapenales, el riesgo permitido obtiene otra connotación: se trata de un instituto que determina el alcance del tipo objetivo, de conformidad con la configuración normativamente vigente en la sociedad (Feijoo, 2007a).

Por el contrario, todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido, no pueden dar lugar

4 Para el profesor Feijoo Sánchez (2002), las normas extrapenales de seguridad en la dogmática de la imprudencia son solo un indicio para determinar el deber de cuidado con los bienes jurídicos de terceros. En el delito imprudente, la sola infracción de una norma extrapenal no determina el alcance del tipo objetivo, sino que solo nos sirve para constatar la existencia del tipo subjetivo (la infracción del deber de cuidado). Pero en cuanto a los tipos penales en blanco, que remiten a otras normatividades, la infracción de tales normas sí es un requisito (objetivo) necesario para la imputación: sin la infracción no existe delito.

5 Por ejemplo, el conductor que, cumpliendo con las normas reglamentarias de tránsito, no impide atropellar al peatón ebrio que se le atraviesa; o el empresario que implementa otras normas de seguridad diferentes a las reglamentarias para sus trabajadores en una fábrica, que proveen un nivel de seguridad equivalente (Reyes, 2006, p. 123).


a reproche jurídico, aun en el evento de que las mismas generen lesiones a bienes jurídicos, por lo que debe negarse la imputación del comporta-miento, ya que en este caso se cumple con el status general, manteniéndose inocuo el propio ámbito de organización. Sobrepasar el riesgo permitido es requisito del injusto, pero una vez superado este filtro, resulta relevante examinar, a continuación, las cuestiones de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, del dolo, de la imprudencia o de un eventual contexto justificante (Jakobs, 1997a; Reyes, 2006).

Se admite que la sociedad necesita asumir determinados riesgos para evitar su paralización, pero eso no significa una tolerancia absoluta frente a los mismos sin el acompañamiento de determinados estándares o pre-ceptos preventivos que administren dichos riesgos, y que los minimicen. Las conductas desarrolladas dentro del riesgo permitido, así hayan lesio-nado bienes jurídicos, no pueden dar lugar a reproche jurídico porque no suponen defraudación de expectativas y posibilitan el contacto social (Jakobs, 1997a), mientras que aquellas que exceden dicho riesgo permiti-do, se consideran jurídicamente desaprobadas. Sin embargo, tal como se explicó, el cumplimiento estricto de una norma determinadora del riesgo permitido no implica siempre que la conducta no sea reprochable jurídi-co-penalmente, salvo cuando se trata de tipos penales en blanco.

Jakobs toma el contenido de la obligación originaria “sé una persona y respeta a los demás como persona”6, característica de los principios de la filosofía del derecho de G.W.F Hegel (1999, pp.119-120, § 36), para cons-truir la institución de la competencia en virtud de organización. Entonces, el criterio fundamental de la imputación, con esta fundamentación, reside en la noción de competencia, bien sea como consecuencia básica de un estatus negativo —el deber de no dañar a los demás— o de un estatus po-sitivo —el deber de configurar plena o parcialmente un mundo en común.

Según el instituto de la competencia en virtud de organización, el rol general de persona implica que a esta le corresponde administrar su propio ámbito de organización sin lesionar a las demás personas en sus respectivos ámbitos, es decir, no configurando dicho ámbito de organiza-ción de forma peligrosa, manteniéndolo en una situación inocua para los

6 “Esta frase reivindica el vencimiento de lo natural y el respeto de las esferas de organización de los demás, de manera que el tratamiento de aquellos como personas deja surgir la expectativa de ser a la vez respetados como tales. El derecho abstracto se limita de esta forma a lo negativo, esto es, la omisión de la lesión o restricción de la libertad de los demás” (Perdomo, 2003, pp. 240-241).


demás7. Arrogarse un ámbito de organización —lo cual significa organi-zar el ámbito a costa de la víctima— es el primer fundamento de la res-ponsabilidad penal; el deber negativo de la persona consiste en mantener la propia organización dentro de la juridicidad general, dentro del riesgo jurídico-penalmente permitido, por lo que la superación de los límites de este último permite identificar la característica general de una conducta incorrecta.

2. La prohibición de regresoSegún el principio de autorresponsabilidad, cada uno responde por la ad-ministración de su propio ámbito de organización en los contactos so-ciales. De esta manera, no existe el deber de inmiscuirse en esferas de organización ajenas, ni de responder por lo que los demás han organizado defectuosamente. Este principio supone, por consiguiente, el deber ne-gativo de administrar el propio ámbito de organización de forma segura, conforme a lo que conocemos como el riesgo jurídicamente permitido8.

La prohibición de regreso delimita negativamente la posición de ga-rante en una intervención plural de personas en el delito. Es decir, la regla general es que, quien actúa conforme a la libertad jurídicamente permiti-da, no tiene por qué responder por la conducta no permitida de otro. No obstante, hay una excepción a la regla: quien ostenta una posición de ga-rante, no puede invocar la prohibición de regreso, porque su ámbito de or-ganización se extiende al control de otras esferas jurídicas ajenas, esto es, mantiene una competencia respecto a riesgos ubicados en otros ámbitos o esferas de organización. Por ejemplo, el oficial de cumplimiento tiene

7 “La obligación originaria tiene, pues, como contenido, pagar el precio de la libertad, a saber, man-tener el propio ámbito de la libre organización —de la forma que sea— en una situación inocua para los demás. Junto a la prohibición ‘no dañes’, aparece pues un mandato, que es independiente del deber que señalaba Wolff de ‘servir de diversa forma a los demás’ y cuyo enunciado es: elimina peligros que surjan de tu ámbito de organización” (Jakobs, 1996, p. 34). Esta expectativa tiene un contenido negativo: “los círculos de organización deben permanecer separados” (Jakobs, 1997a, p. 11).

8 Amplias referencias al tema en Jakobs, Gunther. La prohibición de regreso en los delitos de resul-tado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión. Manuel Cancio Melia (Trad.), en La prohibición de regreso en derecho penal. Naucke, Wolfgang; Otto, Ha-rro; Jakobs, Gunther; Roxin, Claus. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998; Feijoo, Bernardo José. Límites de la participación criminal ¿Existe una “prohibición de regreso” como límite general del tipo en derecho penal?, en Feijoo Sánchez, Bernardo. Imputación objetiva en derecho penal. Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, 2002; Caro Jhon, José A. Normativis-mo e imputación jurídica penal. Estudios de derecho penal funcionalista. Lima: Ara, 2010.


asignados unos deberes de prevención de lavado de activos al interior de las entidades financieras, por lo que debe controlar otros ámbitos ajenos a su competencia para tal fin; por lo tanto, si no reporta una operación sospechosa, podría imputársele el resultado típico.

Quien no tiene posición de garante, no es garante de la evitación del resultado que perpetuó el tercero en una intervención plural de per-sonas, ya que no tiene el deber de controlar otra esfera jurídica ajena, siendo irrelevantes los conocimientos especiales del primer sujeto in-terviniente sobre la futura comisión del delito. No obstante, si el pri-mer interviniente no actúa de acuerdo con su libertad jurídicamente permitida, administrando de forma inadecuada su propio ámbito de organización, podría comprometer su responsabilidad penal si esa or-ganización defectuosa supone una adaptación o ajuste a las necesidades delictivas de un tercero.

Podrían citarse algunos ejemplos. El abogado que se encarga de dise-ñarle al cliente una estrategia de captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos, encaminada a no dejar rastro alguno; o el asesor finan-ciero que no se limita a brindar información, sino que gestiona técnicas para maquillar los estados financieros de la empresa y aparentar la decla-ración y el pago de los impuestos.

Debe diferenciarse el momento de la fundamentación de la inter-vención, que se hace con la teoría de la imputación objetiva, y el momento de la calificación de la intervención, en el cual, una vez determinado el riesgo típicamente desaprobado de todos los intervinientes en el hecho colectivo, se estudia lo pertinente a su calificativo, bien sea como autores o como cómplices, dependiendo, lo uno o lo otro, de la intensidad de la intervención.

Otra cuestión distinta es que aquel que tiene una posición de ga-rante y cumple plenamente con sus deberes de control de esferas ajenas, según el estándar normativo establecido para el efecto, no respondería penalmente conforme a la teoría de la imputación objetiva, ya que estaría actuando al amparo del riesgo jurídicamente permitido, aun si el resulta-do típico tuviera lugar. Por ejemplo, si el oficial de cumplimiento cumple a cabalidad con todos sus deberes de prevención de blanqueo de capitales, reportando las operaciones sospechosas, se entiende que se ha mantenido


dentro del riesgo permitido y su conducta sería atípica, así se produzca un resultado típico de lavado.

Si consideramos que hay una posición de garantía, al descartar la prohibición de regreso, el siguiente paso es analizar en qué medida se ha lesionado o no el deber de cuidado establecido para controlar o evitar ese riesgo. En la empresa como tal tenemos que no opera el principio de con-fianza si se tiene el deber de anular o compensar el riesgo generado por un tercero, o un deber genérico de cuidado respecto de otro, como el que os-tenta el superior jerárquico en las relaciones verticales. Si se asume que los órganos directivos tienen unos especiales deberes de control y vigilancia en relación con sus subordinados esto, a priori, no significa que no tenga aplicación el principio de confianza, porque si el superior cumple cabal-mente sus deberes de supervisión y control y no advierte indicios de una conducta indebida de su subordinado, puede confiar; pero esta confianza decae si se constata una conducta defectuosa de este último, riesgosa para bienes jurídicos.

Desde la división de trabajo horizontal, si las esferas se encuentran separadas no existe el deber de controlar aquello que el otro realiza desde su ámbito de competencia; si cada uno es garante de su propio ámbito de organización, en caso de que en la empresa se cometa un delito por parte de un empleado que utiliza la conducta permitida de otro, rige la prohi-bición de regreso. Por ejemplo, los empleados de publicidad no tienen por qué ocuparse de lo que hacen los de producción, y estos no tienen por qué estar pendientes de si contabilidad hace bien las cuentas. Puede que el empleado de publicidad elabore una publicidad engañosa respecto al producto que elaboran los de producción, por lo que el posible delito solo podrá serle imputado al director de publicidad (Feijoo, 2007b). Si unos inversionistas del mercado de valores incurren en una manipulación frau-dulenta de valores alterando, mediante diversas maniobras, el precio de una acción, la conducta —acorde con la normatividad del mercado de valores y los reglamentos— de los agentes comerciales que ejecutan las órdenes de sus clientes o de los funcionarios que autorizaron las opera-ciones acorde a sus funciones, será, en términos generales, permitida, por lo que no podrán ser imputados por el delito: opera aquí una prohibición de regreso.


3. Aplicaciones prácticas del riesgo permitido y la prohibición de regreso en los delitos financieros

3.1. El delito de operaciones no autorizadas con accionistas o asociadosEl tipo penal de “operaciones no autorizadas con accionistas o asociados” (Código Penal, art. 315) sanciona la conducta del director, representante legal o funcionario de entidad financiera, que otorgue créditos o descuen-tos, en forma directa o por interpuesta persona, a los socios o accionistas de la misma entidad, por encima de las “autorizaciones legales”.

El riesgo permitido en este tipo penal en blanco debe ubicarse en las normas extrapenales, que prevén las condiciones cualitativas y cuantitati-vas que delimitan el contenido de la norma prohibitiva. El tipo penal del artículo 314 no sanciona per se el otorgamiento de créditos o descuentos a los accionistas o asociados de la propia entidad financiera, directamente o por interpuesta persona, sino que se realicen dichas operaciones por en-cima de las autorizaciones legales, las cuales se encuentran en las normas que autorizan el crédito, dependiendo de la participación del accionista en el capital de la sociedad, el patrimonio técnico de la misma, la cuantía del crédito, las garantías ofrecidas, su idoneidad para garantizar el riesgo, etc. En todo caso, la regla general es constante y define el límite máximo autorizado en la materia: las normas sobre cupo individual precisan que no pueden efectuarse créditos que excedan el 20 por ciento del patrimonio técnico de la entidad financiera, a los accionistas que tengan una partici-pación igual o superior al 20 por ciento del capital de la entidad (artículo 2.1.2.1.13,decreto 2555 de 2010), este es el elemento normativo que funda el reproche punitivo, el cual debe tenerse en cuenta cuando se hace referen-cia al otorgamiento de crédito, “por encima de las autorizaciones legales”9.

9 Jiménez (2017) plantea la posibilidad de que este elemento normativo del tipo puede hacer re-ferencia a tres escenarios distintos: “A requisitos de aprobación, en el sentido de que requerirán aprobación unánime de los miembros de junta directiva las operaciones con accionistas que ten-gan el 5 % o más del capital suscrito; a límites para accionistas, en tanto que la persona que posea el 10 por ciento del capital de un establecimiento de crédito, no puede ser beneficiario durante el primer año, de operaciones activas; o a límites de cupo individual, inclinándose el autor por este escenario, argumentando que “de conformidad con el sentido natural y obvio de las palabras, la palabra ‘encima’ es un adverbio de lugar cuya primera acepción es ‘en puesto superior, respecto de otro inferior’ y sinónimo del adverbio de cantidad ‘además’, que significa ‘sobre otra cosa’”. Más aún, como locución prepositiva o grupo de palabras que forman sentido, significa ‘en la parte superior de algo’ y su mejor ejemplo de uso es la frase ‘estar encima de alguien o de algo’. Gracias


3.2 El delito de utilización indebida de fondos captados del públicoEl objeto esencial de reproche es la utilización de dineros captados del público, por parte de la entidad financiera, para adquirir, a nombre de ella, el control de sociedades del sector real o de otras sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera o por la Superintendencia de Economía Solidaria, salvo que exista alguna autorización legal para el efecto, que permita enmarcar la conducta dentro del riesgo permitido. Si el gerente de una corporación financiera usa fondos captados del público en ope-raciones tendientes a la adquisición de acciones de una empresa privada, o efectúa créditos a clientes que pretendan hacerse con buena parte de la propiedad accionaria de una compañía, no crea un riesgo jurídicamente desaprobado por el delito en comento, porque la misma ley autoriza a las corporaciones financieras a otorgar esta clase de préstamos, y a participar en el capital de otras empresas (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 11 y 12, literal j, 1993).

Veamos este caso: el funcionario de una entidad bancaria, llamado “analista de crédito”, recibe una solicitud de préstamo de un cliente, la cual procede a analizar de conformidad con las normas del reglamento inter-no, que le exigen examinar, entre otros factores, estados financieros ac-tualizados y certificados de acuerdo con las normas de la Superintenden-cia Financiera de los dos últimos años, estudio de riesgo de la operación, moralidad comercial, solvencia económica del solicitante y verificación de la documentación exigida para tal fin. Tiempo después del estudio, el funcionario da su visto bueno a la solicitud y la carpeta con el concepto del analista es enviada al gerente comercial del banco, quien analiza el informe y la solicitud inicial.

A ser gran amigo del cliente, un reconocido banquero inmerso en una estrategia de expansión de su grupo financiero que está adquiriendo la propiedad de algunas de las instituciones bancarias más importantes del país, y a sabiendas de que el préstamo tiene como objetivo que el ban-

a esta reflexión y argumentos, meridianamente surge entonces la armonía y correspondencia entre las frases ‘por encima de’ y ‘excediendo el’, por lo cual atendiendo el sentido natural y obvio de las mismas palabras resulta necesario concluir que el reproche penal se contrae exclusivamente a otorgar un crédito excediendo el parámetro del 20 % del patrimonio técnico” (Jiménez, 2017, p. 45). De igual forma, puede traerse a colación la historia de la normal penal y los argumentos de la sentencia de 3 de septiembre de 1992 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se condenó a Jaime Michelsen Uribe por el delito de autopréstamos.


quero adquiera la propiedad accionaria mayoritaria del Banco ghc para tomar su control, el director de la entidad bancaria, como competente de la decisión definitiva de concesión del crédito, aprueba la solicitud, ini-cialmente presentada y recomendada por él. Con los recursos aprobados, el banquero logra adquirir más del 60 por ciento del capital del Banco ghc. Ciertamente, se aprecia en este supuesto la creación de un riesgo no permitido, ya que no existe ninguna autorización legal para la reali-zación de la operación puesta en consideración, encaminada a facilitar la adquisición del control de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Al contrario, dicha actuación se encuentra pro-hibida por la ley, toda vez que los administradores no pueden conceder financiación con el objeto de poner en capacidad a cualquier persona de adquirir las acciones de cualquier entidad financiera, según lo dispuesto en el artículo 10, literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero salvo, por supuesto, que la operación financiera se mueva estrictamente dentro de las excepciones previstas en esta misma norma.

La situación jurídica no es la misma respecto al analista de crédito, ya que opera en este caso la figura de la prohibición de regreso. El funcio-nario cumplió con sus deberes legales y reglamentarios, al circunscribirse su ámbito de organización al interior de la entidad, al análisis de riesgo crediticio de la operación proyectada que examinó con la información aportada por el cliente, limitándose su actividad al análisis que le exige el manual interno sobre factores como capacidad de pago, estados financie-ro y patrimonial, solvencia, garantías admisibles, entre otros.

Su conducta, adecuada a las normas que delimitan el riesgo permi-tido de la actividad bancaria, es utilizada por el director para aprobar un préstamo prohibido por la ley rectora de la actividad financiera y por la ley penal, siendo irrelevante, para efectos de la imputación objetiva por el delito, la sospecha o conocimiento que hubiera podido tener el analista de las intenciones delictivas del director, porque el estándar de riesgo per-mitido que debe cumplir el funcionario está previamente definido en las normas jurídicas de operaciones activas de crédito previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las circulares de la Superintendencia Fi-nanciera y el manual de políticas y procedimientos de la entidad bancaria, que recoge y desarrolla las directrices definidas por las normas legales.


3.3 El delito de captación masiva y habitual de dinerosEn el delito de captación masiva y habitual de dineros (Código Penal, ar-tículo 316), pueden dilucidarse una serie de condiciones que permiten descartar la configuración normativa de la tipicidad objetiva por este deli-to. Por ejemplo, en el evento de que se trate de una operación en la que se prevea como contraprestación el suministro de un bien o de un servicio, no se configuraría el ilícito penal, según lo ha manifestado la propia Su-perintendencia Financiera en varias oportunidades.

En el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como contra-prestación el suministro de un bien o servicio, no se configuraría el ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo indica el inciso 2.º del numeral 1.º del artículo 1.º del decreto 3227 de 1982, modi-ficado por el artículo 1.º del decreto 1981 de 1988. (Concepto 2006068741-001, 2007)

La adecuación típica en sede de tipicidad objetiva, con las contri-buciones de la teoría de la imputación objetiva, no puede reducirse a una mera subsunción formal de los elementos del tipo en una realidad fáctica. El artículo 316 contiene elementos normativos extrapenales que delimitan el contenido prohibitivo de la norma penal, y que definen los contornos del riesgo jurídicamente desaprobado, de tal forma que si no resultan re-basados los límites cuantitativos definidos por el decreto, o si no se dan los presupuestos normativos exigidos por la norma, o si la conducta desple-gada por el agente se termina adecuando a alguna de las excepciones que desvirtúan la configuración del concepto jurídico de captación, como la contraprestación que prevé el numeral 1.º del artículo 1.º del decreto 1981 de 1988, la conducta no generará un riesgo jurídicamente desaprobado.

3.4. El delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el rnveEn este delito se sanciona la realización de transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción10, valor11 o instrumento inscrito en el Registro Nacional de Valores

10 Cuota o parte del capital social que el accionista posee en una determinada sociedad, y que le permite disfrutar de un conjunto de derechos inherentes a su calidad de accionista (Hernández, 2015).

11 Documentos, títulos y bienes que se negocian en los mercados de capitales, como acciones, bo-nos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancías, cualquier clase de títulos o de-


y Emisores, o efectuar maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de estas12. En el primer supuesto, se tipifica el hecho de que el sujeto activo realice operaciones, tratos, convenios o negocios sobre un instrumento inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores, con el fin de producir una apariencia de mayor liquidez, esto es, simulando la idea de que dicho instrumento es de fácil negociabilidad en el mercado de valores en ese momento, operaciones artificiales que se dirigen a afectar los índices de bursatilidad con el efecto de que las acciones se hagan más apetecidas (Hernández, 2015, pp. 561-562). En el segundo supuesto de la norma penal, se sanciona al que efectúe maniobras fraudulentas ten-dientes a alterar la cotización del instrumento, pudiendo llevarse a cabo la maniobra mediante diversos medios, como por televisión, radio, prensa o por internet.

Así, se habla de manipulación13 cuando se crea una falsa o engañosa impresión sobre la actividad del mercado. El efecto engañoso se presenta por inducir a las personas a transar un valor o por elevar su precio a un nivel artificial, en donde los agentes, con sus conductas manipulativas, interfieren de forma deliberada en el libre juego de la oferta y la demanda del mercado de valores (amv, 2010), distorsionando la transparencia que

rechos resultantes de procesos de titularización, certificados de depósito a término, aceptaciones bancarias, títulos de deuda pública. La ley 964 de 2005 precisó en su artículo 2.º que será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público.

12 Artículo 317. Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e in-termediarios. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de cincuenta mil (50 000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto.

13 La ley 964 de 2005 no expresa en concreto qué debe entenderse por manipulación, pero prevé como infracciones del mercado de valores, conductas como “b) Realizar, colaborar, cohonestar, autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos relaciona-dos, que tengan como objetivo o efecto: i) Afectar la libre formación de los precios en el mercado de valores; ii) Manipular la liquidez de determinado valor; iii) Aparentar ofertas o demandas por valores; iv) Disminuir, aumentar, estabilizar o mantener artificialmente el precio, la oferta o la demanda de determinado valor; y v) Obstaculizar la libre concurrencia y la interferencia de otros en las ofertas sobre valores. También constituye infracción al mercado de valores según la ley 964 de 2005, “(…) vi) Realizar declaraciones o divulgar informaciones falsas, engañosas, inexactas o incompletas o expedir comunicaciones o certificaciones falsas o inexactas sobre los valores depositados en los depósitos centralizados de valores, al igual que “x) Infringir las reglas contenidas en la presente ley, las normas que se expidan con base en la misma, cualquiera de las normas que regulen el mercado de valores o los reglamentos aprobados por la Superintendencia de Valores (…)”.


debe existir en la formación del precio de los instrumentos. Por esta razón, la literatura especializada plantea que lo que se protege con este tipo penal es “el sistema de libre competencia como determinante del mecanismo de fijación de precios”14 (Zabala, 2011, pp.217-218).

Con la manipulación de los mercados de valores se alteran las con-diciones de los mismos, generándose, por tanto, una errónea información sobre la oferta, la demanda o el precio de los instrumentos financieros negociados en ellos, pudiendo ser las manipulaciones o meramente in-formativas (como las consistentes en la difusión de información engañosa o fraudulenta apta para alterar la correcta formación de los precios de los instrumentos financieros) u operativas, que se presentan a través de órdenes o transacciones en el mercado de valores, que buscan “generar una apariencia de actividad o una actividad artificial con la cual el ma-nipulador puede, en función de su interés, variar o mantener el precio de un determinado instrumento financiero” (Vargas, 2010, pp.537-538). Por ejemplo, el cliente manipulador que aminora o aumenta la oferta o la demanda realizando operaciones sistemáticas de compra o venta, o que registra órdenes de compra o venta, retirándolas antes de su ejecución, o que realiza operaciones que no suponen un cambio de dominio del instrumento financiero (es decir, ejecuta órdenes previamente pactadas) (Vargas, 2010)15.

Examinemos un caso de manipulación fraudulenta de especies, con miras a desarrollar los instrumentos dogmáticos del riesgo permitido y la prohibición de regreso y demostrar su capacidad de rendimiento en sede de tipicidad objetiva. Como se verá, la resolución de la casuística sigue el principio fundamental: aquel que se mantiene dentro de rol general de ciudadano, administrando de forma segura su propio ámbito de dominio, absteniéndose de crear un riesgo jurídicamente desaprobado, actúa de

14 “Es precisamente la propia libertad del mercado, la libre competencia entre los participantes en el mercado, o el correcto funcionamiento del sistema de formación de los precios de los bienes objeto de contratación, o el correcto desenvolvimiento del sistema de formación de los precios, o el libre juego económico, pero no los precios en concreto” (Zabala, 2011, pp. 217-218).

15 La Directiva 2003/6/cee asume que por manipulación de mercado puede entenderse “las transac-ciones u órdenes para realizar operaciones que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de los instrumentos financieros, o que aseguren por medio de una persona o de varias personas que actúen de manera concertada, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial” (Zabala, 2011, p. 103).


forma neutral, y su aporte eventual al desarrollo de un delito por parte de un tercero, será atípico. Si la administración de tal ámbito de organización supone la estricta observancia de normas delimitadoras del riesgo permi-tido, no tiene relevancia para el juicio de tipicidad objetiva la valoración subjetiva que el agente realice sobre su conducta, ni el conocimiento se-guro o probable del futuro uso delictivo de su propio comportamiento.

Juan Pérez (presidente de la empresa Arcodeco S.A.S.), reconocido cliente inversionista de la Sociedad Comisionista de Bolsa Valores Ren-tables S.A.16, detenta la representación legal de la compañía Fénix S.A.S, siendo ordenante17 para operaciones en la bolsa, el corredor Pedro Gómez, miembro de la Junta Directiva de Arcodeco. Además, Pérez es ordenante de Robledo & Bernal S.C.A, firmas que actúan en el mercado de valores y son clientes de la misma comisionista. Pérez empezó una serie de manio-bras encaminadas a elevar el valor de la acción de la empresa Madecoldex S.A inscrita en el rnve, que llegó a ser la acción más valorizada en la Bolsa de Valores de Colombia en el año 2013, siendo calificada como líquida y de alta bursatilidad18. Así, el precio de la acción del emisor Madecoldex se incrementó en seis meses en un 212 %, ya que pasó abruptamente de valer 23$ a 88$, incremento suscitado por las continuas operaciones de contado que llevaron a cabo el señor Juan Pérez y las empresas Fénix y Robledo & Bernal S.C.A, por lo que su participación accionaria en la empresa Made-coldex terminó incrementándose. El objetivo, al inflar artificialmente el valor de la acción, era realizar al final una transacción comercial con un inversionista del extranjero, que estuviera dispuesto a pagar el precio más alto posible por las acciones.

El precio de la acción de la empresa no se produjo entonces por la interacción libre de la oferta y la demanda, sino por el actuar conjunto y

16 En cuyo objeto social se preveía la celebración de contratos o negocios jurídicos de comisión para la compra y venta de valores, y la celebración de compraventas con pacto de recompra sobre valores (repos).

17 La figura del “ordenante”, obedece al mandato que ha sido conferido por uno de los clientes de la sociedad comisionista a un tercero ordenante, quien en virtud de tal contrato recibe autorización para impartir en su nombre órdenes a la sociedad comisionista, las cuales, para todos los efectos legales, se entenderán impartidas por el cliente (Concepto 2008051747-001, 2008).

18 Una acción en el mercado de valores tiene mayor bursatilidad, cuando es ofrecida y demandada en un número importante de operaciones por los inversionistas. Una acción con alta bursatilidad es fácil de hacer líquida en el mercado, lo que significa que se comprará o venderá con facilidad y su convertibilidad en dinero será rápida.


concertado del inversionista Pérez y de las compañías referidas, ya que, mediante el sistema online de negociación de valores administrado por la sociedad comisionista de bolsa y desde los portátiles de su oficina, Pérez simultáneamente colocaba una punta de compra o de venta de la acción y, a su vez, la agredía19 a nombre de alguna de las dos empresas citadas, sien-do las contrapartes de estas operaciones de compra o de venta, del mismo grupo de interés de Juan Pérez.

Para hacer estas operaciones de contado, Pérez tuvo que apalancar-se financieramente a través de la realización de operaciones de reporto o repo20, que le permitían obtener los recursos (dinero), de forma temporal, para comprar más acciones de Madecoldex, comprometiendo estas accio-nes en operaciones repo para comprar nuevamente acciones, repitiéndose la misma maniobra durante el primer semestre del año 2013. La aprobación de los cupos de negociación o de endeudamiento para realizar operaciones de reporto con acciones de Madecoldex, depende de unos órganos internos de la sociedad comisionista de bolsa, y del razonado visto bueno que estos brinden al respecto en relación con factores tales como nivel patrimonial del cliente, posición de la compañía en el mercado (si se trata de persona ju-rídica), estructura financiera, comportamiento financiero, entre otros. Estos cupos de endeudamiento fueron poco a poco aumentados en virtud de las solicitudes de aumento de cupo que realizaban los asesores comerciales del señor Juan Pérez en la comisionista, con el fin de constituir los repos enca-minados a la adquisición progresiva de las acciones de Madecoldex.

Correspondía al Comité de Riesgos de la Sociedad Comisionista de Bolsa aprobar los cupos de endeudamiento para la constitución de las operaciones repo. Entre las funciones que le asignaba el manual de polí-ticas y procedimientos de riesgo de cobertura de crédito, se encontraban garantizar la adecuada asignación de los cupos, aprobar los cupos, cum-plir las normas y procedimientos creados por el mismo comité y acatar las normas y políticas de la Superintendencia Financiera sobre riesgo de

19 En el argot del mercado de valores, significa una propuesta de compra o de venta de una acción. 20 Aquellas “(…) en las que una parte (el enajenante) transfiere la propiedad a la otra (el adquirente)

sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el monto inicial) y en las que el adqui-rente al mismo tiempo se compromete a transferir al enajenante, valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (monto final) en la misma fecha o en fecha posterior previamente acordada” (Artículo 2.36.3.1.1. del decreto 2555 de 2010).


crédito21. Este comité delegaba en el Área de Riesgos de la comisionista las funciones de diseñar metodologías para identificar, medir, controlar y monitorear el riesgo de crédito, evaluar límites por líneas de negocio, operaciones y funcionarios, presentar observaciones o recomendaciones sobre asignación de cupos al Comité de Riesgos o a la Junta Directiva de la comisionista de bolsa e informar al comité sobre exposición en términos de concentración, sobre sobrepasos autorizados de acuerdo a las solicitu-des por parte del área comercial, y sobre monitoreo de operaciones. En desarrollo de estas disposiciones internas que representaban, a su turno, las exigencias de las normas regulatorias del mercado de valores, el Área o Dirección de Riesgos de la firma comisionista analizaba previamente la solicitud de cupo o aumento de cupo, examinando, entre los estados financieros del cliente, su patrimonio, capacidad financiera, solvencia y garantías constituidas y emitía un concepto o recomendación dirigido al comité sugiriendo o no la aprobación del cupo.

Carlos Robles y Santiago Díaz ostentaban los cargos de miembros permanentes del Comité de Riesgo de la sociedad comisionista Valo-res Bursátiles S.A., y fueron los encargados de aprobar la constitución de repos de Madecoldex a favor del grupo de empresas del señor Juan

21 Como la Circular Básica Financiera y Contable de la Superintendencia Financiera, y la Circular Externa 014 de 2009 de la Superintendencia Financiera, norma que consagra los principios ge-nerales y los órganos básicos del Sistema de Control Interno (SCI), que deben implementar las sociedades comisionistas de bolsa para gestionar el riesgo de crédito, de garantías, de mercado, etc. Según la Circular 038, “[…] se entiende por SCI el conjunto de políticas, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación establecidos por la junta directiva u órgano equivalente, la alta dirección y demás funcionarios de una organización, para propor-cionar un grado de seguridad razonable en cuanto a la consecución de los siguientes objetivos: 1) Mejorar la eficiencia y eficacia en las operaciones de las entidades sometidas a inspección y vigilancia. Para el efecto, se entiende por eficacia la capacidad de alcanzar las metas y/o resultados propuestos; y por eficiencia la capacidad de producir el máximo de resultados con el mínimo de recursos, energía y tiempo. 2) Prevenir y mitigar la ocurrencia de fraudes, originados tanto al interior como al exterior de las organizaciones. 3) Realizar una gestión adecuada de los riesgos. 4) Aumentar la confiabilidad y oportunidad en la información generada por la organización. 5) Dar un adecuado cumplimiento de la normatividad y regulaciones aplicables a la organización” (Circular Externa 014, 2009). El artículo 7.2 es enfático en señalar que “Todas las entidades some-tidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, ya sean matrices o subordinadas, deberán implementar o ajustar su SCI a los requisitos mínimos establecidos en el presente capítulo, en forma tal que el mismo resulte acorde con el tamaño de su organización (en términos de número de empleados, valor de los activos e ingresos, recursos captados del público, número de sucursales o agencias, entre otros.) y la naturaleza de las actividades propias de su objeto social, así como de las desarrolladas por cuenta de terceros, teniendo en cuenta la relación beneficio/costo”.


Pérez, siguiendo la recomendación del Área de Riesgos, que impartió su beneplácito para la aprobación de los cupos para la realización de opera-ciones repo: así, en diferentes oportunidades, Pérez y Gómez solicitaron, por intermedio de sus corredores, aumentos de cupo en repo pasivo22, por diferentes valores y plazos, recibiendo el visto bueno del área y del comité de riesgos de la comisionista de bolsa, porque se trataba de clientes sol-ventes, que aportaron garantías cuando les fueron exigidas y que habían tenido tradicionalmente un excelente comportamiento financiero, cum-pliendo con todas sus obligaciones.

Pero lo más importante, la aprobación se hizo respetando la nor-matividad del mercado de valores, ya que, al momento de los hechos, los compromisos máximos en operaciones de reporto que podía adquirir la sociedad comisionista de bolsa, por cuenta de terceros, no podía en ningún caso sobrepasar siete veces el patrimonio técnico de la sociedad comisionista, ni tampoco podía ser mayor al 30 % del patrimonio técnico del cliente, según el artículo 3.3.6.1 de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia (2001)23, límites que fueron analizados por el área

22 Donde el cliente enajenante (punta pasiva del repo) entregaba a la SCB acciones a cambio de recursos en un plazo convenido, con la obligación de reintegro de los recursos. Si la punta pasiva no los devolvía, la punta activa (prestatario) podía quedarse con la propiedad de las acciones.

23 “Artículo 3.3.6.1. Compromisos máximos de operaciones de Reporto o Repo y otras operaciones a plazo que puede tener una Sociedad Comisionista. De acuerdo con el artículo 3.2.1.3.3.4 y el pará-grafo segundo del artículo 3.2.1.3.6.1. del Reglamento de la Bolsa las Sociedades Comisionistas no podrán tener compromisos de recompra ni operaciones a plazo, ni operaciones ttv’s celebra-das por cuenta de terceros, que superen los límites establecidos a continuación:

1. Máximo de compromisos: La sumatoria de los compromisos de recompra y operaciones a plazo y operaciones ttv’s celebradas por cuenta de terceros, no podrán superar el equivalente a catorce (14) veces el valor del último patrimonio técnico calculado de conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo.

2. Límite por tipo de título: El total de los compromisos considerados individualmente por tipo de título objeto de la operación, sin superar en forma consolidada el límite anterior, podrá ser: a) Tratándose de títulos de renta fija: catorce (14) veces el patrimonio técnico calculado de

conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo. b) Tratándose de valores de Renta Variable: siete (7) veces el patrimonio técnico calculado de

conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo. 3. Compromisos de recompra, operaciones a plazo y operaciones ttv’s por cuenta de terceros sobre

valores de Renta Variable: a) Límite máximo por cuenta de un tercero: una sociedad comisionista de bolsa no podrá mante-

ner por cuenta de un mismo tercero, compromisos de recompra y operaciones a plazo y operacio-nes TTV sobre valores de Renta Variable, que sumadas superen los siguientes límites: i. 60 % del último patrimonio técnico de la sociedad comisionista tratándose de terceros que sean entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, calculado de conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo.

ii. 30 % del último patrimonio técnico tratándose de terceros personas naturales o jurídicas que no sean vigilados por la Superintendencia Financiera, calculado de conformidad con el parágrafo cuarto del presente artículo”.


de riesgos y el comité, concluyendo estos órganos que las aprobaciones no superaban estos límites de obligatorio cumplimiento para la legalidad de los repos.

No obstante, algunos corredores renovaron operaciones repo al gru-po de Juan Pérez, por encima de los límites analizados y advertidos por el comité de riesgo de la comisionista, órgano que fijó unos límites pruden-ciales para la constitución de repos, al observar que los compromisos de la comisionista iban en aumento por la excesiva concentración en estas operaciones repo, siendo enajenantes los ordenantes del grupo del cliente Pérez, y en donde los comerciales que manejaban las cuentas de este re-novaban estos cupos sin atender los límites legales, dadas las millonarias comisiones que podían recibir por su labor. Cuando los comerciales ce-rraban las operaciones bursátiles desconociendo los límites autorizados por los miembros del comité de riesgo, obligaban a la comisionista como contraparte en las operaciones repo, por cuenta propia, pero a nombre de terceros.

La adecuada asignación de cupos dependía, entonces, de la observan-cia de las normas del mercado de valores y del seguimiento, por parte del co-mité de riesgos, de las directrices y recomendaciones señaladas por el área o dirección de riesgos que le entregaba al comité el insumo, la información fi-nanciera y la recomendación final, para que procediera o no a la aprobación del cupo de endeudamiento para la constitución de repos. Ante la supuesta manipulación de la que fue objeto la acción de Madecoldex por parte del señor Pérez, la fiscalía inicia la investigación penal respectiva y convoca a audien-cia de formulación de imputación, imputando el delito de manipulación de especies inscritas en el rnve, a Pérez y a Gómez en calidad de coautores, junto a los miembros del comité de riesgo y al director del área de riesgo, como cómplices del delito en mención.

Como miembros permanentes del comité de riesgo de la sociedad comisionista de bolsa, el rol funcional de los funcionarios Robles y Díaz se circunscribía a administrar un riesgo de liquidez inherente a la actividad bursátil, haciendo cumplir las normas delimitadoras del riesgo permitido en esta actividad. El resultado típico por el delito en comento, no les es ju-rídicamente atribuible por la falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, ya que cumplieron con los reglamentos y la normatividad del mercado de valores, en punto a los límites para la concesión de cupos de endeudamiento para repos definidos en las normas legales aplicables, y


tratándose también de las funciones legalmente asignadas por parte de la ley y demás normas del mercado de valores, al comité de riesgo de cual-quier sociedad comisionista de bolsa.

El instituto de la prohibición de regreso permite entender la atipi-cidad de las conductas realizadas por los miembros del comité de riesgo, en la medida en que estos simplemente se limitaron a cumplir con su rol jurídicamente atribuido de conformidad con las normas del mercado de valores, a pesar de que terceros, aprovechándose del comportamiento lícito de aquellos, dieron lugar a una evidente alteración en la cotización de la acción que generó una apariencia de mayor liquidez a la misma, mediante maniobras de compra de acciones y de constitución de repos en repetidos lapsos de tiempo.

Unilateralmente, los clientes inversionistas y corredores desviaron, para fines delictivos, conductas jurídicamente permitidas, como fueron las del comité de riesgo al impartir las aprobaciones de cupos, ciñéndose a la normatividad bursátil, porque la constitución de repos resultante de dichas autorizaciones no superaba los límites del riesgo permitido según los lineamientos de la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colom-bia. No puede, por ende, serle imputado el comportamiento típico de terceros a los miembros del comité. Por lo tanto, ante la prohibición de regreso, la imputación objetiva no puede predicarse en este caso en relación con los miembros del comité de riesgo, porque con sus compor-tamientos no crearon un riesgo jurídicamente desaprobado, ya que en realidad mantuvieron inocuo su propio ámbito de organización dentro de la firma comisionista.

Igualmente, puede en este caso traerse a colación el principio de con-fianza para afirmar la atipicidad objetiva del comportamiento de los miem-bros del comité de riesgo, desde dos perspectivas: en primer lugar, en lo que tiene que ver con el análisis previo que cumplía la dirección de riesgos de acuerdo al reglamento de la sociedad comisionista, los miembros del comité podían confiar en que los miembros del área de riesgos cumplirían su labor conforme a derecho, porque a esta dependencia le competía el es-tudio del cliente en cuanto a liquidez, solvencia y respaldo para la viabiliza-ción de un cupo antes de la aprobación por parte del comité de riesgo. A los señores Díaz y Robles no les era exigible desconfiar de los análisis previos elaborados por el área competente para el efecto; por lo demás, es claro que


dicha confianza no se vio defraudada en este caso, porque el área de riesgos recomendó la aprobación de los cupos de repos al no ver infringidos, en las solicitudes del cliente, los límites legales.

En segundo lugar, en lo que correspondía a la actividad comercial de los corredores de la firma comisionista, el comité de riesgos podía confiar en que estos desarrollarían su rol jurídico, acatando las normas del riesgo permitido aplicables; en este caso, lo que llevaron a cabo fue una admi-nistración insegura de su propio ámbito de dominio, al comprometer a la comisionista aumentando su exposición al riesgo, abusando de su rol y desconociendo los límites impuestos por el comité de riesgos que seguía la normatividad aplicable. Así, resulta evidente la defraudación de la con-fianza, que exime de responsabilidad a los miembros del comité, porque la fuerza comercial de la firma comisionista, sin tener en cuenta los topes para operaciones repo establecidos por los órganos competentes para ello al interior de la firma, ejecutaron operaciones en el mercado bursátil que, a la postre, sirvieron como medio de financiamiento de las operaciones fraudulentas del grupo de Juan Pérez.

ConclusionesDe lo planteado, se puede concluir lo siguiente:

a) El riesgo permitido en los tipos penales en blanco de contenido financiero determina el alcance del tipo objetivo. Entonces, la su-peración de los límites normativos del riesgo permitido implica la configuración de la tipicidad objetiva por el delito.

b) Ser persona en derecho supone la administración de un ámbito de organización, del cual uno se convierte en garante; por lo tanto, no se es garante, en principio (desde luego, toda regla general tiene excepciones) de la correcta administración de ámbitos ajenos.

c) La prohibición de regreso permite proscribir el regreso, con fines de imputación objetiva, de la conducta del primer intervinien-te, cuya conducta, al amparo del riesgo permitido, ha favorecido causalmente el delito de otro. Esta constatación es la más general y abstracta, porque tiene en cuenta si le incumbe a la primera perso-na que actúa, el riesgo jurídicamente desaprobado que concreta, en un resultado típico, un tercero.


d) Los delitos financieros, previstos en el Código Penal, son tipos pe-nales en blanco, por lo que el injusto típico depende de la inob-servancia de un orden jurídico primario, el cual determina los alcances de la libertad jurídicamente permitida, para efectos de imputación. Así las cosas, es preciso remitirse a ese orden jurídico primario, el cual sirve de baremo para analizar, en qué medida, son o no imputables los resultados típicos a ciertos comportamientos que, en principio, fueron usados por terceros para usos delictivos posteriores.

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Sustracción de cosa propia para el cumplimiento de deberes

constitucionales

María Cristina Solano Ospina*

IntroducciónEl programa de Derecho ha realizado durante nueve años las Jornadas de Derecho Penal Económico. La colosal empresa, liderada por Hernando A. Hernández Quintero, logró con profesores de derecho penal de la Univer-sidad y docentes invitados del orden nacional e internacional, presentar a la audiencia problema/as jurídicos relacionados con los Delitos contra el orden económico social. Por tal motivo, en el 2018, se nos ha invitado a la décima jornada que se ocupará del estudio de tipos penales, como el definido y sancionado en el artículo 309 de la Ley 599 de 2000, sobre cuyo tema nos proponemos escribir. El tema resulta interesante porque comprende el estudio de la norma y cada elemento que la integra. Valga señalar que conceptos como cosa, mueble o inmueble, utilidad social, de-beres constitucionales o legales, economía nacional, destruir, inutilizar y dañar, que integran el artículo 309 de la Ley 599 de 2000, bien merecen un espacio para ser discutidos.

* Abogada, especialista y magíster de la Universidad Externado de Colombia. Profesora de tiempo completo de la Universidad de Ibagué en áreas del Derecho Penal, Introducción, Sociología yCriminología. Miembro del grupo Zoon Politikon de la Universidad de Ibagué. [email protected].

https://orcid.org/0000-0001-7387-1382

174 Sustracción de cosa propia para el cumplimiento de deberes constitucionales

1. La norma en estudio: artículo 309 del Código Penal colombianoEl tipo penal que presentaremos a consideración de la comunidad uni-versitaria es el previsto en el artículo 309 de la Ley 599 de 2000, CódigoPenal, que dice:

Sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o le-gales. El que sustraiga cosa propia, mueble o inmueble, de utilidad social, al cumplimiento de los deberes constitucionales o legales establecidos en beneficio de la economía nacional, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si lacosa fuere destruida, inutilizada o dañada.

Desde el punto de vista dogmático, el artículo es básico, de sujeto activo calificado, porque la persona que realiza la acción debe tener la calidad de propietario de bien mueble o inmueble, declarado de utilidad social. Es un tipo penal en blanco porque completa el sentido de la norma con la remisión al derecho administrativo, referente a los términos utili-dad social, cumplimiento de deberes constitucionales o legales, en beneficio de la economía nacional. Elementos, que el intérprete debe definir antes de afirmar la tipificación de una conducta punible.

El titular del bien jurídico es el Estado representado en el Orden Eco-nómico Social. El objeto material se identifica en la cosa mueble o inmue-ble de utilidad social, sobre los cuales recae el comportamiento del sujeto agente. La conducta está conformada, en el inciso primero con el rector, sustraer, y los verbos destruir, inutilizar o dañar, en el inciso segundo. Para un mejor estudio de la figura penal, intentaremos precisar cada uno de los elementos que conforman la descripción de la conducta.

1.1 Cosa propiaPara comenzar, y antes de tratar de profundizar en los conceptos que de-finen y sancionan el delito previsto en el artículo 309 del Código Penal, echaremos una mirada a la historia nacional sobre los alcances que ha tenido y tiene el concepto de propiedad. Impuesta la tarea, localizamos en la obra Echandía por los valores, compilado por Hernández Quintero y pu-blicado por la Universidad de Ibagué, un debate en la Cámara de Repre-


sentantes que contiene la postura de Darío Echandía. La discusión sobre la propiedad contó con la participación de Jorge Eliécer Gaitán, Alberto Camacho Angarita y Antonio Rocha. Para argumentar su postura sobre el concepto propiedad, Echandía explicó la situación de la hacienda Tolima.

No podrá negarme el doctor Gaitán, por cuya probidad mental, por cuya honradez y sinceridad sería capaz de poner las manos en el fuego, que bien pueden las normas jurídicas establecidas ser interpretadas adaptándolas a las actuales realidades sociales, pero tampoco podrá desconocer que existe un momento en que se torna de una absoluta imposibilidad realizar pareja adaptación porque un gran caudal de vida corre a la deriva de las institucio-nes y toca entonces a los constituyentes y legisladores crear nuevas normas ajustadas ellas sí, a la móvil realidad. (Hernández, 1997, p.85)

Sobre el caso de la hacienda Tolima, Echandía contó que se trataba de un latifundio de más de ocho mil hectáreas, de las cuales solo tres mil estaban cultivadas y el resto, que correspondían a la mayor extensión, no. Por lo tanto, se llegaba a la conclusión que los latifundistas no tenían la capacidad de explotar la tierra, salvo que contaran con la ayuda de los arrendatarios para los cuales celebraban contratos como el transcrito, en la compilación se transcribe así:

En él [contrato de arrendamiento] se estipulaban los límites de la parcela; el derecho del arrendatario para tener dos vacas; la obligación del propieta-rio de dar cerdos en compañía; el pago del arrendamiento, que consiste en ocho jornales anuales, que pueden ser cobrados en dinero, a voluntad de la hacienda; la obligación del trabajador de entregar la quinta parte del café que produzca la parcela; el término del contrato, que es de cuatro años; la obligación del propietario de reconocer las mejoras, según avalúo de peritos y algunas otras condiciones menos importantes. (Hernández, 1997, p.87)

Y una vez terminado de leer expresó:

[…] estamos viviendo lo que Carlos Marx llamó “la lucha entre el capital y el trabajo”; y el contrato que los señores representantes han oído leer, no es otra cosa que una comprobación de esa lucha. A primera vista cualquie-ra se preguntaría: ¿Pero no es suficientemente generoso el propietario al conceder tantas ventajas al trabajador? Dentro del concepto romano de la propiedad, el que actualmente impera en Colombia, sí. Pero este concepto no puede seguir subsistiendo. (Hernández, 1997, p.87)


Para el maestro de Chaparral, el asunto de la propiedad se debe ex-plicar asumiendo una de las tesis sobre la propiedad. La primera de ca-rácter individualista y la otra de corte socialista. La postura individual considera que el propietario tiene una facultad absoluta de hacer uso de su patrimonio como a bien lo quiera, sin consideración con los derechos de la sociedad. Para este credo, dice Echandía, se trata de la “facultad que tiene cada cual de disponer de las cosas que le pertenecen como a bien tenga” (Hernández, 1997, p.88). En cuanto a la segunda o Escuela socialis-ta, Echandía no explica cómo debe comportarse el propietario, pero sí lo lleva a preguntarle a Gaitán ¿cómo entiende la propiedad privada? Y, sin esperar una respuesta, agrega:

“Vamos a suprimir la propiedad privada y a socializarla, es decir, su-primimos el derecho que tiene cada cual de disponer de su patrimonio” (Hernández, 1997, p.88). Yo creo que no hay necesidad de suprimir la propiedad privada, sino de dictar las leyes necesarias para atemperar el estado social que hoy existe entre nosotros.

Concluimos la referencia al debate Echandía Gaitán, recordando que en 1936 se produjo una reforma a la constitución de 1886 que le imprimió a la propiedad privada un nuevo sentido, como lo examinaremos adelante.

Al retomar el artículo 309 de la Ley 599 de 2000, debemos precisar el concepto de cosa propia. Anguita Villanueva (2004) define la propiedad privada, o cosa propia, como el poderío que una persona tiene sobre los bienes. Además, es el factor que más motiva las acciones de los hombres y que permite el desarrollo del derecho y que es, además, una de las “aspira-ciones de la democracia” (p. 1). De tal manera que la propiedad se explica y justifica desde las diferentes posturas políticas que pugnan por alcanzar el poder. O sea que “la propiedad y su regulación jurídica en gran medida no es más que una superestructura de las ideas sociales, políticas y eco-nómicas que en un periodo determinado sacuden las naciones” (Anguita Villanueva, 2004, p.1).

Como lo recordábamos, con la evocación del maestro Darío Echan-día, el concepto de propiedad ha sido diferente a lo largo de la historia. Cada periodo la define de acuerdo con su concepto de estado y sociedad. En general, la significación se ha precisado por las facultades que la cons-tituyen, es decir: El uso, el usufructo y el abuso. Con relación a dichas po-


testades, la Corte Constitucional, en sentencia C-599 de 1999, afirmó que el dominio sobre un bien corporal o incorporal, reconoce a un individuo facultades como la de disposición.

De ahí que la autoridad permite al propietario ejercer poderes como usus, fructus y abusus sobre la cosa, frente a los demás. Dicho recono-cimiento acarrea consecuencias como las que le confiere o autoriza, en virtud del llamado poder del propietario, no solo a uso, al abuso o al goce, sino a la facultad de disponer y reivindicar la cosa. Sin embargo, ese de-recho que confiere la propiedad al propietario no es tan absoluto, por lo menos, como ocurre en el derecho colombiano; porque lo limita el reque-rimiento del bien común (Sentencia C-595 de 1999).

A decir de la Corte Constitucional (Sentencia C-595 de 1999), exis-ten tres momentos que marcan la evolución dogmática del concepto de propiedad en Colombia. El primero se sitúa en la Constitución de 1886, en la que no hay una reseña expresa a la propiedad. Sin embargo, a través de la referencia a los derechos adquiridos se comprende el sentido del concepto propiedad. Concretamente nos referimos al artículo 31 de esa constitución que rezaba:

Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pú-blica, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés pú-blico. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indem-nización con arreglo al artículo siguiente.

Luego, la norma constitucional transcrita precisa que los derechos que se adquieren, con justo título, no pueden ser desconocidos, ni siquiera por leyes posteriores. No obstante, cuando leemos el inciso segundo nos encontramos con una limitación al poder absoluto que predica la primera parte de la norma. Y que no es otra que la necesidad pública traducida en la cesión del interés privado por el público.

Un año más tarde, a la entrada en vigencia del orden constitucional de 1886, la Ley 57 de 1887, Código Civil de la nación, definió la propiedad bajo los siguientes términos:


Art. 669 El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa se llame mera o nuda propiedad. (Subrayado fuera del texto)

Como podemos apreciar, el concepto de propiedad privada, definido en el Código Civil colombiano, pareciera que contraviene el artículo 31 constitucional de 1886. No obstante, los pronunciamientos judiciales de la Corte Suprema de Justicia, antes de 1991, no pensaron lo mismo y la norma se mantuvo incólume hasta después de la reforma constitucional de ese año. Pero, el estudio del artículo 669 del Código Civil, que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-595 de 1999, cuando expuso la doctrina anterior a 1991, declaró la inconstitucionalidad del término arbitrariamente, dejando indemne el resto de la norma.

Debemos resaltar que, entre los argumentos de la Corte Constitucio-nal en la sentencia C-595 de 1999, para deducir la pertinencia del artículo 669 del Código Civil, estuvo el de que nunca el concepto de propiedad había sido absoluto. Por esta razón, declaró constitucional la norma civil y retiró de la referencia a uso arbitrario del derecho, como consecuencia de su postura. Textualmente escribe: “La propiedad es un derecho sobre una cosa corporal que confiere por principio a su titular, un pleno poder de la cosa, aunque este poder puede estar sujeto a variadas limitaciones” (Sentencia C-595 de 1999).

A manera de conclusión diremos que la Corte Constitucional conci-be la propiedad en forma relativa, esto desvirtúa la idea “del dominio ab-soluto” (Sentencia C-595 de 1999), como en algún momento lo entendió la doctrina. Basta recordar, que antes de la reforma de 1936 el derecho a propiedad privada no permitía intromisión ajena, de manera que se “ga-rantizaba un poder irrestricto y autónomo sobre sus posesiones” (Senten-cia C-189 de 2006).

Con el paso del tiempo, la concepción individualista de la propiedad fue cambiando, en la medida que la justicia social se mostró más exigente y el desarrollo económico adquirió mayor sostenibilidad. Es decir, la propie-dad privada pasó de ser considerada derecho absoluto, para ser tenida como un derecho relativo y por eso es posible que se le impongan cargas para hacer realidad el interés general de la sociedad (Sentencia C-189 de 2006).


Como lo puntualiza la sentencia constitucional 595 de 1999, en la reforma constitucional de 1936 se produjo un cambio en “el sistema po-lítico colombiano”. Toda vez que se concibió como legítima la injerencia del Estado en la economía, para una mejor distribución de la riqueza, un mayor compromiso con la población más pobre y abandonada (Sentencia C-595/99). Esta nueva postura política es comparable con el llamado so-cialismo de Estado, porque permitió heredar la teoría “solidarista del juris-ta bordelés León Duguit que sustituyó a la noción tradicional de derecho subjetivo por la de función social” (Sentencia C-595 de 1999).

Lo anterior, permite a la Corte concluir en la prevalencia de lo social sobre lo individual. Por esta razón, el propietario dejó de ser un sujeto favorecido por el poder de disponer sin límite, como hasta el momento lo había sido, para pasar a ser un funcionario, bajo cuya administración se encuentran aquellos bienes de los cuales es titular (Sentencia C-595 de 1999). La reforma, entonces, definió la propiedad en el acto legislativo n.o 1 del 5 de agosto de 1936 artículo 10, bajo el siguiente texto:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad públi-ca o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.Con todo, el legislador, por motivos de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

La nueva doctrina reconoce que la propiedad privada es

[…] un derecho subjetivo al que le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios deberes constitu-cionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado So-cial de Derecho (C.P. arts. 1.° y 95, nums, 1 y 8). De manera que el mismo


ordenamiento jurídico a la vez que se encuentra comprometido con el res-peto a su núcleo esencial, debe adoptar medidas que permitan asegurar el logro de las citadas funciones, lo que conduce —en últimas— a consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad, debi-damente fundamentadas en el Texto Superior. (Sentencia C-189 de 2006)

Es evidente que el concepto de función social permite que al derecho de dominio se le impongan restricciones, con la finalidad de favorecer los intereses sociales. Sin embargo, se debe respetar “el núcleo del derecho en sí mismo, relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés priva-do en la propiedad” (Sentencia C-133 de 2009).

La nueva fórmula constitucional repitió las inconsistencias en que incurrió la Reforma de 1936, y aunque disminuyó las connotaciones individualistas del derecho, el cambio constitucional resaltó aún más la función social de la propiedad y le agregó la función ecológica. Encima, ordenó la protección y promoción de las formas asociativas y solidarias de la propiedad. A través del acto legislativo n.o 1 de 1999, se abolió la posibilidad de expropiación sin indemnización.

En la doctrina comparada encontramos que, de acuerdo con la Cons-titución española de 1978, las características del derecho de propiedad privada se concretan, entre otras, en reconocerla como un derecho. Dicho derecho cumple una función social, definida en la ley, esto limita su con-tenido, porque coexisten con él “facultades y obligaciones” (Anguita, 2004, p.3). Porque las limitaciones a la propiedad deben estar justificadas por “lautilidad pública y el interés social y siempre mediante la correspondienteindemnización y de conformidad con las leyes” (Anguita, 2004, p.3).

Explicado el concepto, deberes constitucionales, contenidos en la nor-ma objeto de estudio, debemos precisar el alcance del tipo penal en cuanto debe comprender el hecho definido en el artículo 309 del Código Penal como sustraer cosa propia, mueble o inmueble, de utilidad social, al cum-plimiento de los deberes constitucionales o legales.

1.2. Cosa mueble o inmueble de utilidad socialOtros de los conceptos que forma parte de la redacción del artículo 309 del Código Penal son los de cosa propia mueble o inmueble de utilidad


social. Sobre la cosa propia hemos precisado que no es un derecho pleno, exclusivo, perpetuo, autónomo, irrevocable y real, como lo afirmaba la doctrina antes de la reforma constitucional de 1936, porque el legislador le agregó una calificación, utilidad social, que justifica la amenaza punitiva a quien decida desconocer la función social de la propiedad.

Nos preguntamos entonces, ¿qué es un bien de utilidad social para el derecho penal? Sin duda, esta fue la pregunta que se hizo la comisión redactora del Código Penal de 1974, a partir de la clasificación de los bie-nes por destinación, que hace el derecho privado. Por ejemplo, cita las donaciones intervivos o testamentarias para fines sociales, de que trata el profesor Vidal Perdomo bajo el siguiente enunciado:

[…] Son entidades surgidas de la iniciativa particular en ejercicio del de-recho de asociación que la constitución preconiza, a las cuales el Estado reconoce personería Jurídica mediante un trámite administrativo, que des-empeñan actividades de interés social, sin ánimo de lucro, mediante la des-tinación de un patrimonio y sus rentas a tal efecto, y que se hallan sujetas a vigilancia del Estado. (Comisión Redactora del Código Penal de 1974)

Luego, el propósito de cumplir funciones de utilidad común, similar a los fines del Estado, implica de suyo una especial fiscalización. La función corresponde al presidente de la República, como lo establece el artícu-lo 189 numeral 26 de la Carta Política. Ahora bien, al retomar el con-cepto de propiedad privada desde la perspectiva de la utilidad, tenemos que aceptar que da lugar a que se considere como un derecho económico, porque, contribuye a la ordenación y desarrollo del sistema económico y social, con el fin de alcanzar los fines esenciales del Estado. O sea, lograr los propósitos del Estado, que se concretan en acciones como: servir a la comunidad, promover la prosperidad, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente y que son, además, soporte de las relaciones económicas, sociales y políticas (Código Penal, artículos 2, 8, 58, 79 y 80; Sentencia C-189 de 2006).

De lo anterior se desprende que, una vez adquirida lícitamente la cosa, entra a formar parte del patrimonio del adquirente, para que pueda dispo-ner de ella en su propio beneficio. Sin embargo, la propiedad privada, por mandato constitucional, detenta obligaciones sociales y ecológicas que la Corte Constitucional apunta así:


En este orden de ideas, la propiedad privada ha sido reconocida por esta cor-poración como un derecho subjetivo al que le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio am-biente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado social de derecho. (Código Penal, artículos 1 y 95, nums. 1 y 8)

De manera que el mismo ordenamiento jurídico, a la vez que se en-cuentra comprometido con el respeto a su núcleo esencial, debe adoptar medidas que permitan asegurar el logro de las citadas funciones, esto con-duce, en últimas, a consolidar los derechos del propietario con las necesi-dades de la colectividad, debidamente fundamentadas en el texto superior.

Ahora bien, en la época actual se ha producido una ecologización de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el pro-pietario individual no solo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad), sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido; esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible. Por ello, el ordenamiento puede imponer incluso mayores limitaciones a la apropia-ción de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de es-tos, con lo cual la noción misma de propiedad privada sufre importantes cambios. (Sentencia C-189 de 2006).

A este propósito, y para un mejor entendimiento de lo que se debe considerar el núcleo esencial de la propiedad privada, mueble o inmueble de utilidad social, de que trata el artículo 309 del Código Penal, revisa-remos las posturas de la Corte Constitucional al respecto. La Sentencia C-189 de 2006 precisa que “[…] el núcleo esencial del derecho a la pro-piedad lo constituye el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce ydisposición, que produzcan utilidad económica en su titular. […]” De estapostura se deduce que el legislador puede imponer al propietario una seriede restricciones para la protección de los intereses sociales, respetando elnúcleo esencial del derecho a la propiedad. La idea es que le consientael goce y disposición del bien y, a su vez, se le permita tener una utilidadeconómica, un valor que es esencial a la propiedad (Sentencia C-189 de2006). Por esta razón, el derecho a la propiedad puede verse limitado o


restringido con finalidades sociales y ecológicas, dejando sin afectación el núcleo esencial.

Ahora bien, el derecho a enajenar la cosa propia de utilidad social, “no puede ser objeto de restricciones irrazonables o desproporcionadas” (Sentencia C-189 de 2006) de tal manera que afecten el interés del propie-tario a “obtener una utilidad económica sobre los mismos, tal y como se deduce de la protección de su núcleo esencial […]” (Sentencia C-189 de 2006). Por lo pronto, lo que sí se encuentra restringido, en el ordenamien-to jurídico, es la posibilidad de sustraer la cosa propia a los deberes cons-titucionales o legales que se le han impuesto. Resumiendo, el propietario puede usarla, usufructuarla y enajenarla, pero sin sustraerla del gravamen que pesa sobre ella en beneficio del interés común. En caso de enajenación el nuevo propietario debe respetar la limitación. 1.3. Los deberes constitucionalesDeberes constitucionales es otro de los términos que debemos precisar. Han sido definidos por la Corte Constitucional como:

[…] aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad perso-nal. Las restricciones a la libertad general solo pueden estar motivadas por fundadas razones que determine el Legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al Legislador para desarrollar y concretar la sanción por el incumplimiento de los pará-metros básicos de conducta social fijados por el Constituyente. (Sentencia T-125 de 1994)

En el 2002 la sentencia C-246 especificó que los deberes constituciona-les debían estar contenidos en ley, porque es la ley la que debe precisar la efi-cacia, el significado del deber y las sanciones por su incumplimiento. Pero más aún, la norma, al precisar la sanción, debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ha de quedar claro que para la sentencia:

Los enunciados en la Constitución cumplen la función de ser principal-mente, patrones de referencia para la formación de la voluntad legislativa que, justifican las limitaciones legales a los derechos constitucionales. Final-mente, la sentencia concluye que las nomas orientan al juez, para resolver el


caso concreto y “preservar la superioridad e integridad de la Constitución”. (Sentencia C-246 de 2002)

En la sentencia de 2011, la Corte Constitucional ahonda un poco más en los deberes constitucionales, al indicar que la Carta Política anun-cia los compromisos para los ciudadanos, en la medida en que son partí-cipes de los fines del Estado. Con sano criterio precisa que dichos deberes se concretan en órdenes legislativas que imponen cargas físicas o econó-micas exigibles a los particulares, en “virtud de los valores y principios constitucionales” (Sentencia C-251 de 2011).

Cabe señalar que una de las normas que soportan la tesis de los de-beres ciudadanos es el artículo 4.° superior que impone a todos los na-cionales y extranjeros, que se encuentran en Colombia, el respeto de la Constitución. En igual sentido, otra norma es el artículo 8.° que prevé como obligación para los particulares y para el Estado proteger los recur-sos naturales de la Nación. A lo que se debe sumar el artículo 95 constitu-cional, que consagra las obligaciones de respetar los derechos ajenos, no abusar de los propios y ser solidario, entre otros.

Así mismo, en la medida que los deberes y cargas públicas implican restricciones a la libertad de las personas, la ley es la encargada de fijar esos límites. Al respecto la Corte anota:

[…] La reserva de ley “[…] es una institución jurídica conforme a la cual, por disposición de la propia Constitución, corresponde exclusivamente al legislador el desarrollo de determinadas materias”. Por lo anterior, esta Cor-te ha indicado que solamente de manera excepcional es posible derivar un deber directamente del texto constitucional cuando ello sea necesario para garantizar los derechos fundamentales de otra persona en un caso concreto. (Sentencia C-220 de 2011)

Con la reserva legal se busca prevenir las arbitrariedades en que pue-dan incurrir las autoridades administrativas, al invocar compromisos que no pesan sobre las personas y sus bienes. A esto debemos sumar que esa reserva legal garantiza “que solamente una autoridad democrática defina los criterios de reparto de las cargas públicas que los deberes constitucio-nales involucran, lo que constituye una garantía adicional en contra de la arbitrariedad” (Sentencia C-220 de 2011). Por último, la ley que impone


las cargas está sometida al principio de legalidad, es de contenido admi-nistrativo y no tiene efectos retroactivos

Desde el punto de vista de otras materias como penal, disciplinaria y tributaria, el principio de reserva de la ley exige limitar la valoración de la administración, de acuerdo con los artículos 29, 150-12 y 338 constitu-cional. En los demás campos jurídicos, la administración tiene un mayor ámbito de intromisión, dado que la Constitución ha dejado un amplio margen de intervención al reglamento. Dentro de este contexto, la Corte ha señalado que:

[…] En virtud de los principios de reserva de ley y legalidad, corresponde al legislador definir los elementos básicos de las cargas públicas que se des-prenden de los deberes constitucionales, sin perjuicio de la posterior espe-cificación por las autoridades administrativas, quienes gozan de un amplio margen de configuración en la materia. (Sentencia C-220 de 2011)

Además,

[…] la Corte concluyó que no es suficiente con que un deber desarrolla-do por el legislador persiga un fin constitucional —como la preservación del orden público—. Para que un deber se ajuste a la Carta, es preciso que (i) persiga un fin específico e imperioso, y (ii) no restrinja de manera des-proporcionada los derechos fundamentales que los obligados. (Sentencia C-220 de 2011)

Al precisar aún más el concepto de bienes muebles o inmuebles de utilidad social, destinados al cumplimiento de deberes constitucionales o legales, nos remitimos al caso concreto del cual se ocupó la sentencia C-220 de 2011. En esta oportunidad, recuerda que los particulares deben realizar todas sus actuaciones al amparo del principio de la buena fe. Esto es, el sometimiento a los derechos ajenos y el compromiso de no abusar de los propios.

Así, en materia ambiental existen varias normas que protegen al me-dio ambiente, sin desconocer la libertad económica que se otorga a los par-ticulares. No obstante, a esa libertad económica, la ley impone restricciones, es decir, condiciona el ejercicio de la actividad económica, para preservar el medio ambiente. En estos casos, la propiedad y la inversión de los parti-culares encuentra limitaciones y condiciones especiales para su desarrollo,


con el fin de que sea consecuente con el desarrollo económico y el mante-nimiento del medio ambiente. Por lo tanto, el particular debe mantener su propiedad y realizar sus actividades dentro de los límites legales que buscan proteger el medio ambiente (Sentencia T-254 de 1993). He aquí uno de los casos en que el bien mueble o inmueble debe respetar las restricciones en beneficio del medio ambiente y, por lo tanto, de la sociedad.

En sentencia constitucional más reciente, C-891 de 2016, la Corte señala que uno de los límites legislativos de restricción del derecho a la propiedad privada, en aras de preservar el medio ambiente, lo conforman las reservas de los recursos naturales renovables, contenidas en el artículo 47 del Código Nacional de Recursos Naturales al señalar que:

Sin perjuicio de derechos legítimamente adquiridos por terceros o de las normas especiales de este código, podrá declararse reservada una porción determinada o la totalidad de recursos naturales renovables de una región o zona cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de unservicio público, adelantar programas de restauración, conservación o pre-servación de esos recursos y del ambiente, o cuando el Estado resuelva ex-plotarlos. (1994)

Es decir que el Estado, en aras de proteger el medio ambiente, grava la propiedad privada, lo que restringe la libre inversión del propietario. Nos remitimos a la misma sentencia que dice:

Como lo ha reconocido esta corporación, el Sistema de Parques Naciona-les Naturales se convierte en un límite al ejercicio del derecho a la propie-dad privada, en cuanto a que las áreas que se reservan y declaran para tal fin, no solo comprenden terrenos de propiedad estatal, sino de propiedad parti-cular. En estos casos, los propietarios de los inmuebles afectados por dicho gravamen, deben allanarse por completo al cumplimiento de las finalidades del sistema de parques y a las actividades permitidas en dichas áreas de acuerdo al tipo de protección ecológica que se pretenda realizar. Así, por ejemplo, al declararse un parque como “santuario de flora” solamente se pueden llevar a cabo actividades de conservación, recuperación, control, investigación y educación. (Sentencia C-189 de 2006)

1.4. Límites a la propiedad privadaReiteramos que el artículo 58 constitucional indica que se garantiza la propiedad privada. Sin embargo, por motivos de utilidad pública o interés


social la propiedad se puede ver afectada. De manera que el primer límite a la propiedad privada se encuentra en la utilidad pública o el interés social. Dichos factores solo son susceptibles de atender cuando estén definidos en una ley previa (Sentencia C-133 de 2009). En la sentencia citada, se agrega que la función social de la propiedad se materializa a partir de medidas legislativas, ejecutivas y reglamentarias de carácter coactivo que la pueden afectar.

A manera de ejemplo tenemos los procesos de expropiación judicial y los títulos de deuda pública de inversión obligatoria. Ahora bien, cuando el Estado, por razones de interés social o de ejercer soberanía, debe pri-var al particular del ejercicio de una actividad lícita, debe indemnizarlo. Como ejemplo de esta última situación podemos hablar de la expropia-ción en caso de guerra. En efecto, el artículo 59 de la Carta precisa como causa de afectación de la propiedad.

Otros ejemplos que nos trae la Sentencia C-133 de 2009 al lado de la expropiación de la propiedad en caso de guerra (Código Penal, artícu-lo 59), están referidos a la imposición de tributos que recaen o pueden recaer sobre la titularidad, enajenación y explotación de la propiedad (Código Penal, artículos 338 y 317). En general, todas las veces que se realice la expropiación, por motivos de utilidad pública o de interés so-cial definidos por el legislador. En estos casos, no hablaríamos de limi-taciones al derecho de propiedad, sino pérdida del derecho, claro, con indemnización.

La Ley 160 de 1994 y en el acuerdo No 023 de 1995, sobre los predios rurales adjudicados por el Incora, se incorporó una limitación para ena-jenarlos antes de los 15 años contados, desde la fecha de la adjudicación. Sobre dicha condición, la Corte consideró fundamental la protección del campesino; por lo tanto, la prohibición no es contraria al núcleo esencial del derecho de propiedad, toda vez que mantiene los atributos de goce y ex-plotación sobre los predios rurales adjudicados (Sentencia C-133 de 2009).

Otro caso de limitación al dominio se precisa en el decreto 2007 de 2001, artículos 1 y 4. Dicha norma decreta, para la población desplazada o declarada en riesgo, en una zona determinada, que los predios no pue-den ser enajenados o trasferidos a ningún título, mientras permanezca la declaratoria de riesgo. Sin embargo, cuando se autoriza la venta esta debe hacerse a favor del organismo agrario del Estado.


Para la defensa del patrimonio cultural de la Nación, aunque en su mayoría pertenece al Estado, admite algunas excepciones por parte de los particulares. Una es la del artículo 8 de la Ley 397 de 1997 que recono-ce el derecho de la Iglesia y confesiones religiosas de ser propietarias del patrimonio cultural adquirido con sus propios recursos. En cuanto a la enajenación se deben someter al convenio que se celebre entre la Iglesia y el Estado. La limitación al derecho a la libre disponibilidad no es contraria al núcleo esencial de la propiedad privada, porque como dice la Corte, “se pretende garantizar el acceso a la cultura como uno de los valores que orientan al Estado Social de Derecho, dejando a salvo los tributos de uso y goce propios del interés particular en la propiedad” (Sentencia C-133 de 2009).

Existe en el ordenamiento jurídico otra institución mediante la cual se restringen las potestades de la propiedad privada y se conoce como la congelación. La congelación restringe la facultad de disposición de un bien de derecho público, encargada de la ejecución de una obra de bene-ficio común. A manera de ejemplo, la generación de electricidad, acue-ducto y demás sistemas de regadío. La Ley 56 de 1981 considera que una vez que se haya declarado la zona como de utilidad pública, la entidad que tiene el proyecto, durante el término de dos años, cuenta con la primera opción de compra de los inmuebles, donde se desarrolla el proyecto. Esto nos indica que el propietario no puede disponer del inmueble antes de que se cumplan dos años de la congelación.

También, la Ley 9 de 1989, vigente para las zonas urbanas y subur-banas, tiene previsto que la congelación de un predio para la realización de una obra de beneficio común tiene una duración de hasta seis (6) años. Pasado este tiempo, el propietario puede disponer de su predio libremen-te. Por último, la Ley 226 de 1995, artículo 14, confiere al gobierno na-cional la “atribución de disponer en el programa de enajenación de par-ticipantes en entidades estatales distintas medidas dirigidas a garantizar el principio de democratización de la propiedad accionaria”. Se consagra la posibilidad de “incluir la limitación de la negociación de las acciones a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por dos (2) años a partir de la fecha de la enajenación” (Sentencia C-133 de 2009). La medida tiene como finalidad hacer efectivo los mandatos de la democracia participativa en el campo económico.


Para poner fin al apartado solo nos resta agregar que el propietario de cosa propia mueble o inmueble de utilidad social, a la cual se le han atribuido deberes constitucionales, no puede desconocerlos so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 309 del Código Penal que ocupa nuestra atención.

1.5. Economía nacionalOtro término que contiene la definición del artículo 309 del Código Penal es la economía nacional. Por este se entiende el conjunto de secciones de la producción y del trabajo de un país. También se corresponde con la prestación de los servicios públicos esenciales. El Diccionario de la eco-nomía política la define como:

[…] conjunto de ramas de la producción y del trabajo en un país dado. La economía nacional abarca la industria, la construcción, la agricultura, el transporte, el sistema crediticio, etc. Bajo el capitalismo, la economía se basa en la propiedad privada sobre los medios de producción, se desarro-lla de manera espontáneo, anárquica, subordinada directamente a la caza de ganancias. La base económica de la economía socialista es la propiedad social sobre los medios de producción. La economía nacional, bajo el socia-lismo tiene el carácter de economía planificada; su fin estriba en satisfacer las necesidades, en crecimiento constante, de la sociedad en su conjunto y de cada uno de sus miembros. (Borísov, Zhamin y Makárova, 2009, p.79)

Tal como lo expusimos en el punto de los deberes constitucionales, el término tiene un contenido general. Es decir, que el vocablo deberes constitucionales es el género, mientras que en beneficio de la economía na-cional es una de las especies en que se dividen esos deberes, al lado de los deberes de solidaridad. Esto nos permite deducir que, en el universo de los deberes constitucionales, solo algunos tienen propósitos orientados a la economía nacional.

En el curso de esta búsqueda, nos ocuparemos de presentar un caso en el que la Corte Constitucional, mediante la acción de tutela, restringe el libre comercio de un bien inmueble porque se debe destinar al cumpli-miento de deberes familiares. Cabe señalar que el accionante pretendía, a través de la tutela, que una persona informara sobre el estado de la nego-ciación del inmueble que había adquirido durante la unión marital con la madre del accionado. La Corte Constitución en la sentencia T-125 de


1994 ordenó que en el término de 48 horas se diera la información solici-tada. Sin embargo, en forma extra petita limitó temporalmente el ejercicio de la libertad económica sobre el inmueble por el cual el accionante había tutelado. La restricción, en este caso, tuvo como propósito evitar que se consumara un perjuicio irremediable como consecuencia de acciones u omisiones del particular, respecto del cual el solicitante se encuentra en condiciones de subordinación o indefensión. Es decir, se le impuso un de-ber constitucional en beneficio del deber de solidaridad al bien inmueble.

Concretamente, la medida judicial consiste en ordenar al hijo que se abstenga de realizar actos traslaticios de dominio sobre el bien inmueble, hasta tanto no se tome una decisión de fondo que le permita disponer del dinero fruto del bien inmueble. Desde luego, se ha impuesto una limita-ción constitucional de solidaridad, diferente a la definida en el artículo 309 del Código Penal, limitación para proteger la economía nacional.

1.6. La sustracciónEn otro orden de ideas, y para continuar con el análisis del tipo penal, nos ocuparemos de las formas como el sujeto activo realiza el compor-tamiento para afectar el bien jurídico protegido. El profesor Luis Carlos Pérez en su obra Derecho Penal Tomo IV, afirma que el término sustraer contenido en el artículo 239 del decreto Ley 100 de 1980, anterior norma al actual Código Penal vigente no tiene el mismo significado que tiene en el delito de hurto (1990). La sustracción de que trata el artículo 239, hoy 309, equivale al apartamiento, separación o extracción, retiro, cambio de destinación o afectación, no solo de muebles sino también de inmuebles. La cosa puede permanecer en su sitio, no requiere traslado, pero que sí deja de prestar la función que se ha asignado, se tipifica la conducta men-cionada (Pérez, 1990, citado en Cancino Moreno, 1982).

Cuando la conducta descrita en el artículo 309 del Código Penal se concreta en la sustracción, la pena oscilará entre uno (1) y tres (3) años de prisión, la multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por otra parte, el inciso segundo del artículo 309 Penal contiene un incremento punitivo cuando la conducta se concrete en acciones como las de destruir, inutilizar o dañar. Operaciones que realiza el sujeto agente para sacar la cosa mueble o inmueble del cumplimiento de los deberes constitucionales, pero mediante el empleo de la violencia.


En cuanto al significado de destruir se dice que es “deshacer o re-ducir a trozos pequeños una cosa material” (rae, 2018). Inutilizar es ha-cer desaparecer una cosa. Dañar, causar detrimento, perjuicio, menosca-bo, dolor o molestia.

1.7. En beneficio de la economía nacionalDice el profesor Luis Carlos Pérez (1990) que una cosa es de utilidad so-cial cuando, de acuerdo con la ley, la cosa debe prestar un servicio común, sin que tenga importancia la calidad de persona, individual o colectiva. Cita como ejemplo “los tanques garrapaticidas construidos por ganaderos ricos que sirven también a los pobres mediante una retribución oficial-mente señalada” (Pérez, 1990, p.184). Agrega que también lo son: “Una radiodifusora […] ciertos museos históricos, pictóricos, arqueológicos, institutos de todo orden, sobre los cuales se haya construido un derecho particular, pero cuya importancia beneficie a la economía, aunque sea por el aspecto turístico” (Pérez, 1990, p.184).

En este sentido, se observa que las actas de la comisión redactora del Código Penal de 1974, en los comentarios al Título vii del Nuevo Código Penal: Delitos contra el orden económico social (Álvarez, 1980), se consi-deró que este tipo de delitos constituían una categoría que no era fácil de precisar, porque se carecía de información o referentes. Pero que no se debía desconocer que cuando el Estado, dentro del marco de interven-ción, debía expedir y aplicar una ley que, por motivos de utilidad pública o interés social, entrara en conflicto, el interés privado no se podía oponer a que su derecho de propiedad fuera restringido, en aras del interés general. “En otras palabras, si el bien particular ha sido afectado al cumplimiento de un “deber especial” en servicio de la economía o desarrollo nacional, el particular no puede sustraerlo a ello, a través de su obstinada oposición” (Álvarez, 1980, p.37).

El acta de la comisión redactora precisó dos formas para afectar el bien, la expropiación y la simple afectación de restringir el dominio para la que, en caso de incumplimiento, se creara la norma penal que hoy iden-tificamos como el artículo 309, que sanciona con pena de prisión la con-ducta de sustraer la cosa al cumplimiento de los deberes constitucionales. La comisión de 1974 consideró que era “absurdo establecer una sanción penal para una conducta, cuyo remedio se encuentra a través de un pro-cedimiento complejo que culmina con la pérdida del bien por medio de


expropiación. Desde otro punto de vista, la norma podría resistir otra in-terpretación” (Álvarez, 1980, p.38).

1.8. Destruir, inutilizar o dañar una cosaEl inciso segundo del artículo 309 contempla una agravación punitiva de dos a cuatro años de prisión de multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la cosa fuera destruida, inutilizada o dañada.

La causal de agravación no debe confundirse con el artículo 351 del Código Penal, que trata del daño en obras de utilidad social. En principio pareciera que esta última recogiera la causal de agravación del artículo 309, pero en el 351 se precisa el objeto material, es decir, los bienes de utilidad sobre los cuales debe recaer la conducta. En efecto, el daño total o parcial debe efectuarse sobre obra destinada a la captación, conducción, embalse, almacenamiento, tratamiento o distribución de aguas.

1.9. Derecho comparadoValga la pena señalar que el decreto 100 de 1980, Código Penal del 80 en el artículo 239, definía el delito de sustracción de cosa propia al cumpli-miento de deberes legales en los mismos términos en que lo hace el 309 de la Ley 599 de 2000. La pena de multa sí difiere en la cuantía.

El Código Penal español, capítulo xii, trata de la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultura, bajo el siguiente texto:

Artículo 289. El que por cualquier medio destruyera, inutilizará o dañará una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sus-trajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

El sentido del supuesto de hecho integra los dos incisos del artículo 309 y solo hay diferencias en la pena privativa de la libertad y la de multa.

Así dejamos planteadas algunas reflexiones sobre el sentido del ar-tículo 309 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que ha creado interro-gantes e inquietudes de quienes se interesen por estos temas penales. Nos parece que es un delito destinado a engrosar el catálogo de delitos, pero que poca utilidad tiene. Así nos parece acertado el comentario de la comi-


sión redactora del proyecto en 1974, que es la expropiación por motivos de utilidad pública el camino que de verdad garantiza la preservación de la utilidad común. Y no es que se quiera sustraer al particular y sus bienes a la función social que debe cumplir su propiedad, así como las de protec-ción al medio ambiente.

ReferenciasÁlvarez, L.F. (1980). Comentarios al Título IV del Nuevo código Penal: delitos

contra el orden económico social. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, (50), 28-40.

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Asamblea Nacional Constituyente de Colombia. Constitución Política. DO. 43.654. 4 de agosto de 1999.

Borísov, Zhamin y Makárova. (2009) Diccionario de economía política. Recupera-do de http://www.eumed.net/cursecon/dic/bzm/e/ecnacional.htm.

Colombia. Decreto 2811 de 1974. Código de los recursos naturales.

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Conveniencia de la tipificación del lavado de activos imprudente1

Tatiana Vargas-Nieto*

IntroducciónEste trabajo pretende analizar la conveniencia de crear un tipo penal im-prudente que corresponda al lavado de activos, motivo por el cual, se analizan principalmente tres aspectos: El primero de ellos corresponde al estudio de algunos de los tratados internacionales y recomendaciones de organismos multilaterales más importantes que existen sobre el punible. Luego, se revisa la propuesta del delito de omisión de control imprudente y su tipificación en otras legislaciones. Finalmente, se establecen los riesgos o beneficios que podría generar la creación del lavado de activos u omisiónde control en la modalidad culposa y se proponen algunas conclusiones.

1. Tratados internacionales y recomendaciones de las entidadesmultilaterales sobre lavado de activosUno de los aspectos que debemos estudiar para determinar si es conve-niente la creación de este punible en la modalidad culposa, correspondeal análisis de los tratados internacionales más importantes que involucranel tema de lavado de activos, algunos de ellos suscritos por Colombia, aligual que las recomendaciones de las instituciones multilaterales.

* Abogada de la Universidad de Ibagué, estudiante de la maestría en Justicia y tutela de los dere-chos con énfasis en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del grupo de investigación Zoon Politikon. Docente en formación de la Universidad de Ibagué. [email protected]

1 Un especial agradecimiento a mis maestros doctores Constanza Vargas Sanmiguel y Hernando A. Hernández Quintero.

https://orcid.org/0000-0003-0508-2220

196 Conveniencia de la tipificación del lavado de activos imprudente

Por ello, comenzaremos con la Recomendación n.o R (80) expedida el 27 de junio de 1980 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa (Martínez Sanseroni, 1980) que, aunque no es vinculante, es la primera disposición internacional que se conoce sobre prevención de lavado de activos, sin que se incorporen aspectos relacionados a la responsabilidad penal (Bautista, Castro Milanés, & Rodríguez Huertas, 2005).

Por esta razón, la Recomendación n.o R 80 no nos ayudará a respon-der nuestra pregunta de investigación, pero resulta de gran utilidad traerla a colación, ya que como se manifestó anteriormente, es la que da origen a los demás tratados y recomendaciones internacionales. Igualmente, por-que explica la razón que inspiró la creación de estas recomendaciones, que obedece a la necesidad de evitar que el sistema financiero sea utilizado por los criminales para legalizar los dineros obtenidos en forma ilícita.

Esta preocupación se reitera en la Declaración de los principios de Basilea, expedida el 12 de diciembre de 1988 y dada a conocer por el Co-mité para la reglamentación bancaria y las prácticas de vigilancia de Basi-lea. Algunas de las siete premisas contenidas en esta son que los bancos y otras instituciones financieras podían ser utilizadas, sin su consentimien-to, como intermediarios para las transferencias o que podían crear depó-sitos de fondos originados en actividades criminales desconociendo su naturaleza (Grupo de los once, 1988).

Adicionalmente que, para la época, 1005 criminales y sus asociados utilizaban el sistema financiero con el fin de realizar transferencias de una cuenta bancaria a otra, buscando ocultar el origen de los dineros ilíci-tos. Situación que podía originar el quebranto de la confianza del públi-co hacia los bancos, generando desestabilidad en el sistema financiero y pérdidas directas por fraude (Grupo de los once, 1988).

Por estos motivos, se crean una serie de principios y reglas que buscan contribuir a las premisas señaladas, a través de una serie de cargas para las entidades financieras como el deber de colaboración a las autoridades judi-ciales y de policía, la obligación de abstenerse a realizar operaciones en las que se tenga sospecha de que puedan derivar de actividades ilegales.2

2 Colombia atendió esta recomendación a través de las circulares de la Superintendencia Bancaria, ahora Superintendencia Financiera, números 061 y 072 de 1996, 012 de 1999, 046 de 2002, 025 de 2003, 034 y 040 de 2004, 022 y 061 de 2007, 007 y 026 de 2008, 008 y 053 de 2009, 019 de 2010, 007, 010,013 y 018 de 2013, como se observa en el trabajo de tesis doctoral del doctor Hernando Antonio Hernández Quintero denominado “La responsabilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos: especial referencia al delito de omisión de control”.


De lo anterior se deduce que no se impone una nueva normatividad internacional en materia de lavado de activos, sino que se limita a la regu-lación interna de los Estados, según la cual deberán proceder, pero armo-nizándolas con la nueva forma de entender las relaciones entre entidades bancarias y sus clientes.

Con la Convención de Viena de 1988 nace por primera vez la obliga-ción para los Estados de incluir dentro de sus estatutos penales el lavado de activos. Sin embargo, esta disposición condiciona esta prescripción a la modalidad dolosa cuando señala, dentro de su artículo tercero De los delitos y sanciones, expresiones como “se cometan intencionalmente”, “a sabiendas de,” por lo que nada se menciona, ni a modo de obligación o recomendación, el lavado de activos en la modalidad culposa (Naciones Unidas, 1988).

Colombia introduce en su legislación interna los términos de la men-cionada Convención a través de la Ley 67 de 1993, que como lo comenta Hernández Quintero (2017) “el propósito fundamental de este instrumen-to lo constituyó la unificación del derecho penal sustantivo en relación con los estupefacientes y la homologación de las normas existentes sobre el control del lavado de activos” (p.50).

Más tarde se expiden las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (1990), en las que nada se menciona acerca de la modalidad del blanqueo de capitales. Empero, cuando se solicita a los Estados reconocer el lavado de dinero como un delito extraditable, en su recomendación número cuarenta se puede inferir que no se prevé la mo-dalidad culposa.

En lo que respecta al caso colombiano, la Ley 906 de 2004, en su artículo 493, señala como requisitos para conceder la extradición, que el hecho que la motiva tenga una pena mínima que no sea inferior de los cuatro años. En su mayoría, los delitos imprudentes son sancionados con pena menor de la exigida, por lo que no es posible la extradición por esta conducta.

Por otra parte, el convenio del Consejo de Europa relativo al blan-queo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, el cual fue suscrito el 8 de noviembre de 1990 en Estrasburgo, señala, en el artículo sexto numeral tercero, a modo facultativo la posibilidad de los Estados de tipificar el lavado de activos imprudente.


Por esta razón, como quiera que no es una norma prescriptiva y que no es obligatoria para Colombia, pues no es un Estado miembro ni obser-vador, no se cuenta con antecedentes de propuestas de tipificación sobre el lavado de activos como figura básica en la modalidad culposa.

Sin embargo, como veremos más adelante, el Gobierno nacional ha impulsado reformas en este sentido para el delito de omisión de control, como la que se propuso para el artículo 325 de la Ley 599 de 2000 en el año 2003, con el objetivo de establecer la modalidad culposa, sin que fi-nalmente fuera aprobado por el órgano legislativo.

Por otro lado, el reglamento modelo sobre delitos de lavado de ac-tivos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves, expedido por la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (cicad) es, a nuestro parecer, uno de los tratados más importantes sobre nuestro objeto de estudio, pues Colombia es un Estado miembro. En el artículo segundo De los delitos de lavado de activos, numeral segundo, se establece que: “Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que los mismos son producto o instrumentos de actividades delictivas graves” (Subrayado fuera del texto) (Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, 1992, p. 3).

Como se explican por el mismo documento en el pie de página, cuan-do se refiere a debiendo saber se interpreta a título de culpa y cuando se hace alusión a ignorancia intencional se entiende en la modalidad del dolo even-tual, por lo que este reglamento es el primer llamado a Colombia a tipificar, a la luz de estas modalidades, el delito imprudente del lavado de activos (Comisión Interamericana para el control del abuso de drogas, 1992, p. 3).

La Convención de las Naciones Unidas Contra el Crimen Organiza-do Trasnacional, celebrada en Palermo el 10 de noviembre de 2000, con-sagra dentro de su artículo sexto, párrafo primero que “Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente” (Naciones Unidas, 2000, p. 27).

Este aspecto es reiterado en el literal f cuando establece: “El conocimi-ento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un


delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas” (Naciones Unidas, 2000, p. 9) De estas citas se colige, con claridad meridiana que se restringe, cualquier otro tipo de persecución diferente a la modalidad dolosa de la conducta.

Finalmente, el último tratado que se analiza corresponde a Conven-ción de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, celebrada en Mérida en diciembre de 2003, ya que en el artículo catorce de la misma se estable-cen las medidas para prevenir el blanqueo de dinero, en donde se reiteran muchas de las recomendaciones establecidas en otros tratados, pero nada se menciona sobre la modalidad de la conducta del lavado de activos.

De esta manera, una vez estudiados los tratados internacionales y las recomendaciones de las organizaciones internacionales más importantes sobre lavado de activos, concluimos que sí existe para Colombia un llama-do por parte de una organización internacional a regular este tipo penal en la modalidad culposa.

Lo anterior, con fundamento en las reflexiones antes planteadas cuando se estudió el reglamento modelo sobre delitos de lavado de acti-vos relacionado con el tráfico ilícito de drogas, y otros delitos graves de la cicad, en el que se demostró la existencia de una norma que prescribía tal forma de participación en el punible, objeto de nuestro estudio.

Se anota adicionalmente que la cicad es un organismo creado por la Organización de los Estados Americanos (oea), del que Colombia per-tenece desde su creación en 1948, por lo que toda la normativa interna-cional que expida esta organización propiamente dicha, o algunos de sus organismos, tiene efecto vinculante para Colombia, salvo que haya hecho una reserva al respecto. Aspecto que no sucedió en el caso presentado, por lo que consideramos conveniente desde el ámbito internacional, estudiar la conveniencia de cumplir con este compromiso a través de la creación del lavado de activos en la modalidad culposa.

2. Propuesta de creación de la Omisión de Control culposa en ColombiaCon la expedición de la Ley 365 de 1997 se declara la autonomía del delito de lavado de activos y se crea el delito de omisión de control, conductas que se mantienen en la Ley 599 de 2000 en los artículos 324 y 325. Poco


después se realiza una reforma constitucional a través del acto legislativo 03 de 2002 que da paso a nuevas modificaciones del Código Penal3.

Con el proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 se modifica y adiciona la Ley 599 de 2000 y en lo que respecta a nuestro objeto de estudio, se re-forma el delito de omisión de control de la siguiente manera:

Artículo 34. El artículo 325 del Código Penal quedará así: Artículo 325. Omisión de control. El empleado o director de una entidad sujeta a vigi-lancia y control que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito de re-cursos o bienes, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control al lavado de activos establecidos por el ordenamiento jurídico, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de doscientos a veinte mil salarios mínimos legales mensuales vigen-tes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si por culpa se incurriere en las conductas previstas en el inciso anterior se im-pondrá la pena prevista reducida de una tercera parte a la mitad. (Congreso de la República de Colombia, 2003), (Subrayado fuera del texto).

Por lo anterior, se genera por primera vez en Colombia la modalidad culposa de lavado omisivo, como lo ilustra el Doctor Nilson Pinilla en su texto:

Igualmente, y considerando los avances dogmáticos de la moderna teoría del delito culposo recogidos en el nuevo Código Penal, se imprime de dina-mismo al deber objetivo de cuidado que gobierna el ejercicio de las activi-dades de las entidades prestadoras de servicios y ampliamente regulado en diversas disposiciones emitidas para el efecto, para así soportar la modali-dad culposa del lavado omisivo, sin que ello, a nuestro juicio, pueda generar temor en los sectores regulados, pues es una realidad que merece recono-cimiento, la destacada observancia del deber objetivo de cuidado por parte de los integrantes de los sectores obligados y los grandes avances realizados en la materia. (Pinilla Pinilla, 2003, pp. 15-16)

3 El Doctor Nilson Pinilla Pinilla explica, en su artículo denominado Observaciones sobre la pro-puesta de reforma a los delitos de lavado de activos y omisión de control, que con ocasión de lo dispuesto en el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, por medio del que se reforma la Constitución Política de Colombia para procurar la implementación en este país del sistema acu-satorio en el procesamiento penal. Se busca también expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos, motivo por el cual se presenta ante el Congreso de la República un proyecto de ley estatutaria, en donde se modifica y adiciona el Código Penal, proponiendo dentro sus reformas el delito de omisión de control en la modalidad culposa (2003).


Sin embargo, esta propuesta no fue aprobada por el Congreso, por lo que se elimina el párrafo final, manteniendo únicamente una concepción dolosa de este comportamiento. No obstante, como veremos, la modali-dad culposa ha sido adoptada por otras legislaciones, como comenta el profesor Hernando Hernández, al señalar la forma como han abordado algunos países esta delincuencia:

La de España (art. 301.1), la alemana (Art. 261 stgb), la de Bélgica, Irlanda (Criminal Justice Money Laundering and terrorist financing, Act 2010, sec. 7-16), Suiza (Art. 305 bis, 305 Ter C.P.), la de Honduras (Art. 11 Decreto 45-2002), la de Venezuela (Art. 36 Ley Orgánica 30 de abril 2012), la de Argentina (Art. 278 inc. 1, letra a, Ley 25.246), la de Luxemburgo y la de Costa Rica, han incluido en su cartilla de penas la posibilidad de incurrir en el punible de lavado de activos por vía de la violación del deber objetivo de cuidado, que exige el tipo subjetivo de la culpa. (2017, p. 328)

Por la cercanía que ha tenido nuestra legislación penal económica con España, decidimos hacer un estudio de su normatividad, encontran-do que el término blanqueo de capitales se usa para referirse tanto a las situaciones de lavado propiamente dicha y a lo que en nuestro país se co-noce como el delito de omisión de control.

De esta forma, en la legislación apuntada se incurre en este tipo pe-nal por acción o por omisión, que en relación a este último, la doctri-na mayoritaria española ha estudiado las formas omisivas del blanqueo, entendiéndola como una forma de omisión impropia o de comisión por omisión.

Sin embargo, Cálix Vallecillo (2010) sostiene que como quiera que los verbos rectores corresponden a la adquisición, conversión y transmisión y los demás actos que se realicen para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, se trata de términos a los que solamente se les puede atribuir un significado activo de la conducta, por lo que considera imposible la efectivización de estos verbos rectores a través de la comisión por omisión.

Finalmente, cuando se estudia el artículo 301 del Código Penal espa-ñol se encuentra al lavado de activos como figura básica, y dentro del nu-meral 3 de esta misma norma, se prescribe la imprudencia de este punible al afirmar que “Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo” (Cortes Generales, 1995, s.p.).


Al continuar con la lectura de esta normatividad penal, se acierta con el artículo 303, en el que se agrega que de realizarse cualquiera de las conductas descritas en precedencia por el sujeto activo de la conducta, se impondrá como sanción adicional la inhabilitación de su ejercicio profe-sional como se muestra a continuación:

Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años (…). (Cortes Generales, 1995, s.p.), (subrayado fuera del texto)

Por lo anterior, se dilucida que en España es posible el delito de blan-queo de capitales en la modalidad culposa, cuando aquellas personas que, en razón a una posición de garante, generada por la ley, contrato o previa creación del riesgo para el bien jurídico, actúen de manera omisiva, in-cumpliendo con los deberes impuestos por la ley, contrato y las demás figuras antes mencionadas. (Caliz Vallecillo, 2010).

En el caso latinoamericano, como se observó en los párrafos anterio-res, algunas de las naciones han adoptado la modalidad culposa del lavado de activos, como ocurre en la legislación venezolana, en la que se usan los criterios de negligencia, imprudencia o inobservancia de la ley, para castigar el lavado de activos; y en la legislación peruana, a través de la Ley 27765 del 27 de junio de 2002, derogada por el Decreto Legislativo No. 1106 de 18 de abril de 2012, en el que se establece en el artículo 5, el delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas y sancionando con multa en la modalidad culposa (Hernández, 2017).

En Argentina, aunque también se concibe la modalidad culposa del blanqueo como se observa en la norma transcrita a continuación:

1. Será sancionada con multa de dos (2) a 10 (diez) veces del valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuir-les la apariencia de un origen lícito (…) 2. Cuando el mismo hecho hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del órgano o ejecutor de una persona jurídica o por varios órganos o ejecutores suyos en el sentido del artículo 278, inc. 2) del Código Penal, la multa a la persona jurídica


será del veinte por ciento (20 %) al sesenta por ciento (60 %) del valor de los bienes objeto del delito. (Congreso de Argentina, 2000), (subrayado fuera del texto)

Comenta Hernández Quintero (2014) que esta ley fue revisada por el Poder Ejecutivo en el decreto 370 de 2000, encontrado la dificultad de sancionar este tipo de conducta por considerarla imposible de presentar-se, por lo que termina afirmando que en Argentina el lavado de activos culposo es una figura atípica.

3. Nuestra posición Finalmente, se analizará si resulta conveniente la tipificación del lavado de activos en la modalidad culposa o la omisión de control culposa, desde la postura de la doctrina, pero entendiendo la omisión de control como como un tipo de lavado omisivo, por lo que se procede a estudiar la opi-nión de Chirolla Losada (2003), quien considera que la tipificación de la omisión de control culposo es un recurso invaluable para atacar la crimi-nalidad organizada y la corrupción en un Estado como el nuestro.

Afirma la autora que no debe ser motivo de preocupación una tipifi-cación de este tipo, ya que los sectores regulados, en su gran mayoría, han procedido según las normas de prevención y control, por lo que quedaría relegada a los pocos lunares corruptos de algunos sectores (Chirolla Lo-sada, 2003).

A contrario sensu, Hernández Quintero (2017) estima al referirse al delito omisión de control en la modalidad culposa, que establecer una sanción de carácter penal, resulta exagerado y excesivo, pues el castigo se aplicaría por la simple puesta en peligro del sistema financiero, a través de la omisión al deber objetivo de cuidado, lo cual desconoce el sistema pe-nal demoliberal y la doctrina mayoritaria que afirma que los tipos penales de omisión propia no admiten modalidad culposa.

En el mismo sentido se pronuncia Vargas Mendoza (2018) cuando afirma que castigar el blanqueo de capitales culposo con sujeto activo ca-lificado puede producir efectos negativos en el sistema financiero, ya que desincentivaría el uso del sistema económico, en razón a que podrían in-currir por la sola imprudencia en este tipo penal.

Adicionalmente, otro de sus argumentos más fuertes en contra de esta tipificación, pero concebida como un tipo penal con sujeto activo


indeterminado, consiste en el riesgo que existiría para los investigados de ser condenados por este delito, debido a que no tendría que demostrar el conocimiento que se requiere en el dolo para condenar una persona por lavado de activos, sino que imputaría el haber podido conocer el origen ilícito de los bienes (Vargas Mendoza, 2018).

Compartimos la opinión de la autora, en razón a que consideramos que es una carga excesiva para los particulares, el imponerles conocer una situación como estas, máxime cuando se analiza a la luz del principio constitucional de la buena fe y se reconoce los pocos medios que los parti-culares tienen a disposición para investigar sobre el origen de los dineros.

De otro lado, Rodríguez Cárdenas (2004) considera que teniendo en cuenta todas las capacitaciones que reciben los empleados de los sectores obligados a reportar operaciones sospechosas, resulta imposible conside-rar que por impericia o negligencia hayan omitido algún control contra el lavado de activos. Por esta razón, estima que cuando estas situaciones acaecen nos encontramos frente a un dolo eventual y no un actuar culposo.

Pese a que comprendemos la postura del autor citado, consideramos que con el tránsito de legislación del Decreto Ley 100 de 1980 a la ley 599 de 2000 en materia de culpa, el nuevo estatuto penal abandona los tradicionales criterios de la teoría de la causalidad, que se apoyaba en los conceptos de negligencia e impericia y se adopta la teoría de la imputa-ción objetiva, basada en la infracción al deber objetivo de cuidado, como se evidencia en el artículo 9 del actual Código Penal, cuando se afirma que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resulta-do” (Congreso de la República, 2000).

A la luz de esta interpretación, sí resultaría posible, en nuestro crite-rio, que un empleado de un sector vigilado incurra en un comportamien-to culposo por omitir realizar algunas de las estrategias de prevención y control contra el lavado de activos, a través de lo que se ha conocido como culpa con representación, ya que el sujeto agente puede conocer las posi-bles consecuencias de su actuar, pero se confía en que no se producirá el resultado, por ejemplo, por tratarse de un cliente de reconocida honora-bilidad.

Finalmente, otro destacado doctrinante, considera al derecho ad-ministrativo sancionador como el medio idóneo y eficaz para sancionar los comportamientos imprudentes de los sectores regulados, función que


puede ser ejercida por las diferentes Superintendencias que vigilan y con-trolan a los sectores de la economía, con un eventual control jurisdiccio-nal posterior, en lo contencioso administrativo (Pinilla Pinilla, 2003).

Compartimos parcialmente esta opinión, ya que reconocemos que son más las sanciones que se han impuesto de carácter administrativo sancionador que penal, por este reprochable comportamiento. No obs-tante, consideramos que muchos de los sectores de la economía, a los que el legislador les ha impuesto el deber de prevenir y controlar el lavado de activos, tienen la capacidad económica de soportar una sanción pecunia-ria sin llegar a afectar de manera alguna sus utilidades, enviando una idea equivocada acerca de que el crimen sí paga.

Por lo anotado en precedencia, consideramos que la solución a este último interrogante no es pacífica, siendo conveniente proceder a pon-derar cuál de los dos métodos, lavado de activos culposo u omisión de control culposo, es menos lesivo, pero más eficaz, teniendo como base los planteamientos ya estudiados.

Así, compartimos la posición acerca de que la omisión de control culposa puede resultar una figura excesiva, ya que se condenaría penal-mente a un empleado por el solo hecho de haber omitido un trámite ad-ministrativo, sin importar si el resultado se generó o no.

No obstante, si estimamos procedente la reglamentación del lava-do de activos culposo, con un sujeto activo calificado, es decir, dirigido a cualquiera de las personas a las que el legislador les ha designado una posición de garante, con el fin de evitar que la economía nacional se vea perjudicada por el ingreso de dineros ilícitos, ya que en este caso sí se cas-tigaría el resultado lesivo del actuar y no la sola imprudencia.

Pero no nos suscribimos a una postura radical al respecto, razón por la que, pese a los riesgos que existen, con relación a que los particulares participen en algún negocio jurídico que tenga como finalidad ocultar el lavado de bienes obtenidos ilícitamente, nos parece que sancionar la modalidad culposa para los ciudadanos, que no son sujetos obligados de la prevención, detección y control del lavado de activos, resultaría en una norma en exceso peligrosa para la sociedad.

Con todo, aunque somos de la postura del derecho penal como últi-ma ratio y estamos conscientes de los riesgos que genera la expansión cada vez mayor de esta rama del derecho, consideramos que, en casos como este,


en el que las sanciones civiles no son suficientes, debe acudirse al derecho penal como respuesta proporcional al daño que se genera a la economía del Estado, al permitir que dineros mal habidos entren al sistema económico.Con esta alternativa se resuelve la preocupación planteada en el aparte an-terior, cuando afirmamos que el derecho administrativo sancionador ado-lecía de eficacia en algunos de los sectores vigilados, al poder sufragar el pago de sanción sin sufrir un verdadero menoscabo en sus patrimonios, enviado una respuesta equivocada a la sociedad y demás sectores.

Adicionalmente, podría el legislador atender la recomendación efec-tuada por un sector de la doctrina de eliminar del Código Penal el delito de omisión de control, ya que en la forma como está redactada, resulta ineficaz y privilegia indebidamente el comportamiento irregular de los banqueros cuando facilitan el lavado de activos en forma deliberada (He-nández Quintero, 2014).

Finalmente, como anotamos en precedencia, concluimos propo-niendo que se cree un nuevo tipo penal denominado lavado de activos culposo, con un sujeto activo calificado, dirigido a un miembro de jun-ta directiva, representante legal, administrador o empleado de una ins-titución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, o demás sectores obligados a realizar Reportes de Operaciones Sospechosas (ros).

Además, que castigue efectivamente cualquiera de los comporta-mientos reseñados en los verbos rectores descritos en el artículo 323 de la ley 599 de 2000 (actual Código Penal), pero ostentando cualquiera de las calidades antes mencionadas y obrando con inobservancia a su posición de garante.

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Onus probandi y lavado de activos, ¿reacción judicial a la impunidad?1

Constanza Vargas Sanmiguel*

Resumen Analizar la teoría de la carga de la prueba, su naturaleza, su origen en el derecho privado y su posterior utilización en la órbita penal, permite comprender que su fundamento de aplicación en el proceso penal dista ostensiblemente del propósito perseguido con esta regla de juicio. Luego, la propuesta de dinamización de la carga ha permitido buscar equilibrios en la litis en clave de hacer el proceso más justo para la parte más débil, pero esta no es la situación que se refleja en el campo del derecho penal. Las decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombia-na son una muestra de cómo, para perseguir delitos como el lavado de activos, de alta complejidad y conocida impunidad, se ha optado por la utilización de teorías foráneas a los principios del derecho penal liberal, afectando pilares tales como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo; por lo tanto, se generan consecuencias gravosas en punto de garantías para el procesado penalmente.

* Magíster en Derecho con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas. Máster en Derecho Penal Internacional. Abogada de la Universidad de Ibagué. Profesora asistente, Universidad de Ibagué. Miembro del grupo de investigación Zoon Politikon. [email protected]

1 Este producto ha sido posible gracias al apoyo del Proyecto Talento Humano de Alto Nivel Con-vocatoria 3 – 2016, mediante el cual obtuve la beca para realización de estancia especializada en la Universidad de Middlesex (UK) durante los meses de junio a diciembre de 2017. Se encuentra vinculado como producto dentro del proyecto de investigación 17-473-INT de la Dirección de Investigaciones de la Universidad de Ibagué, Tolima (Colombia).

https://orcid.org/0000-0001-8934-7067

210 Onus probandi y lavado de activos, ¿reacción judicial a la impunidad?

Palabras clavesCarga dinámica de la prueba, presunción de inocencia, in dubio pro reo, activismo judicial.

Introducción La reacción penal frente al comportamiento de un sujeto criminal se ha dirigido, por regla general, en dos vías: por un lado, el de retribuir el mal causado y, por el otro, el de prevenir que la conducta se repita; bien por quien la desplegó originariamente o bien por un tercero a quien le ha lle-gado el mensaje de que su actuar produce consecuencias. También se ha propuesto como fin la reiteración de la vigencia de la norma, al compren-der la supremacía del sistema. Otros han propuesto modificar las catego-rías para denominarles teorías de la pena orientadas a la comunicación (Hörnle, 2015), que buscan superar la dicotomía entre teorías absolutas y relativas. En todo caso, con independencia de la corriente que se siga, hay un aspecto que ninguna repele: lograr que quien realice o participe en un hecho criminal no goce de los beneficios de su conducta dañosa, especial-mente si estos son ponderables económicamente.

Reiterar el mensaje de que el crimen no paga ha sido tarea ineludible en el campo del delito de lavado de activos, no solo por quienes participan como legisladores nacionales sino especialmente por los Estados com-prendidos como comunidad internacional; una clara expresión de ello puede encontrarse en la llamada Convención de Viena2 de la Organiza-ción de las Naciones Unidas (1988). En esta órbita, la suscripción de ins-trumentos internacionales en la materia ha buscado proponer una lucha contra este flagelo, al asumir algunos costos considerables en punto de ga-rantías procesales que, históricamente, se han considerado conquistas del derecho penal liberal, tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y la carga del ente acusador de probar los cargos de los que acusa.

Sin embargo, el caso del Estado colombiano muestra particularida-des en el tratamiento normativo interno del lavado de activos, ya que el papel del máximo órgano de la jurisdicción penal, a través de su juris-prudencia, ha sido decisivo y transformador. Desborda el propósito de

2 El nombre completo de esta Convención corresponde al del documento oficial de Naciones Uni-das, así: Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustan-cias Sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988; es referenciada internacionalmente como Convención de Viena.


esta intervención plantear la extensa discusión, aún vigente, en torno a la vinculatoriedad y obligatoriedad de la jurisprudencia como fuente del derecho, a la luz del artículo 230 constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991); considerado, por algunos, como la formalización del anacronismo que representa, cuando se contrasta con artículos del mismo rango constitucional tales como el 4, 5, 93, 241 y 243 (Quinche, 2016). En todo caso, es innegable el poder de las providencias de los jueces que, como parte de las Corporaciones de cierre, emiten fallos colegiados que se ejecutan agotados los recursos que la ley provee; sin olvidar que estos fa-llos deben ser tenidos en cuenta por jueces de igual o inferior jerarquía, si-guiendo la propuesta de precedente horizontal y vertical para situaciones análogas anteriores ya ejecutoriadas, así se vea como sistema relativo, es decir, vinculante y no obligatorio, como explica el profesor López (2006) desde la propuesta de Dworkin (1984).

Este escrito busca generar algunas reflexiones a partir de la jurispru-dencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia co-lombiana, avizorando la creación de un sistema de reacción judicial espe-cial para repeler el comportamiento criminal del lavado de activos, cuya estructura no corresponde con el sistema de derecho penal legalizado.

Este sistema de reacción judicial, a mi parecer negativo, representa ventajas para el ente acusador y la consecución de una condena, pero, al mismo tiempo, asigna cargas procesales al acusado, y contraviene la ley penal; así como los llamados contenidos esenciales del proceso penal entre los que se cuentan la presunción de inocencia (Urbano, 2013). Esta pro-puesta no desconoce, como lo ha explicado la Corte Constitucional, que no hay derechos absolutos y que la sociedad es cambiante, por lo tanto, en esa vía también debe serlo el derecho penal. Sin embargo, el sistema debe ser claro y leal con sus asociados, por eso, de requerir cambios, estos deberían verse reflejados en lo taxativamente normado y no depender de la postura jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte, que no desarrolla las reglas del precedente judicial en sus decisiones de cierre, por lo que la inseguridad jurídica alimenta continuamente la incertidumbre del procesado. 1. Onus probandiPara el derecho penal colombiano el tema del onus probandi parece un aspecto normativamente superado en la medida que, conforme al artículo


7 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906, 2004), se dispuso que la carga de la prueba le corresponde a la Fiscalía; por ello, es necesario com-prender cuál es la connotación de esta institución jurídica y si su origen, desarrollo y alcance se corresponde con la dimensión que le ha sido dada en la norma procesal penal.

El onus probandi es un tema que nace en el seno del derecho pri-vado, comprendido, en los términos del profesor Parra Quijano (2011), como una regla de juicio para las partes y para el juez. Las primeras en un ejercicio de autorresponsabilidad de demostrar los hechos que sustentan las normas jurídicas cuya aplicación reclaman, sin que dicho ejercicio sea visto como obligación o deber; en cuanto al juez, porque le indica cómo debe fallar cuando no aparezcan probados los hechos, entendidos estos como el objeto de la prueba (Rocha, 2012). Como vemos, se parte de la libertad del sujeto que demanda o es demandado para probar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido, razón por la que Micheli lo estudió bajo el concepto de carga-poder, expresión de un juicio de conveniencia (2004).

Sin embargo, el ejercicio probatorio dentro de una litis no siempre produce resultados ponderables fácilmente para el juez, ya que pueden presentarse situaciones diversas, por ejemplo, compensación entre hechos positivos y negativos; insuficiencia de las pruebas para acreditar los he-chos; o no mediar prueba sobre un hecho principal (Taruffo, 2008).

Ante la obligación del juez de tomar una decisión, este requiere una herramienta jurídica para saber si dichas situaciones se presentan en la litis al finalizar el debate probatorio, así que la carga de la prueba es para él una regla de juicio, al observar quien debía probar qué y no lo hizo; los efectos de su decisión implican la asunción de la parte de las consecuen-cias de su omisión. Así, la aplicación de la regla de la carga de la prueba en el ámbito civil es un instrumento normativo utilizado por los jueces para resolver situaciones problemáticas al momento de fallar, ante la carente o ausente actividad probatoria de las partes o de una de ellas.

Sin embargo, la rigidez de la regla del onus probandi, así como su es-taticidad generadora de injusticias en casos especialmente vinculados con la responsabilidad por el actuar médico, le merecieron muchas críticas. El profesor Peyrano ha planteado que la carga de la prueba, como regla, es una clara muestra del fracaso de la actividad probatoria (2013). Siguiendo


este autor, la preocupación será siempre si en verdad la decisión se ajusta a los criterios de justicia perseguidos en la resolución de una litis, sin que quede la sensación de un fracaso judicial al acudir al teorema, perdiste porque no probaste, debiendo probar (Peyrano, 2013).

Así, de tenerse como ejemplo un proceso de responsabilidad civil contractual donde el demandante, que es el mismo paciente, alega una mala praxis del médico que le realizó una cirugía, conforme a la regla tradicional del onus probandi, el demandante tiene la carga de probar los hechos que alega como ciertos. Pero la realidad es que con mucha dificul-tad puede el paciente ser quien detente, no solo los documentos médicos necesarios para ello, sino además las calidades técnicas o profesionales requeridas para explicar la falla médica; por sobre todo lo demás, sería claramente injusto obligarlo a lo imposible. Bajo estos argumentos surge la propuesta de que sea en un caso como el planteado, el demandado, es decir, el médico quien, por facilidad y proximidad probatoria, tenga la carga de establecer que en su proceder no hubo equivocación.

De esta manera se empieza a fortalecer la propuesta que, hace más de tres décadas, se conoce como la dinamización de la carga de la prueba, teoría que busca que esta última recaiga sobre la parte que está en mejo-res condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba correspondiente. Implica, entonces, un desplazamiento del esfuerzo pro-batorio de una de las partes a la otra, porque esta se encuentra en una mejor posición probatoria para acreditar un hecho que es relevante para el litigio y la otra, por el contrario, tiene grandes dificultades para cumplir con la tarea de probar dicho hecho (Peyrano, 2013). Debe entenderse que hay una dificultad de una de las partes frente a la correlativa facilidad de la otra de cara a la prueba, teniendo en cuenta la experiencia de cada pro-ceso (Trujillo, 2006).

Desborda el propósito de este escrito desarrollar las diversas postu-ras doctrinales a favor y en contra de la dinamización del onus. Sin embar-go, debe destacarse que, en el campo normativo colombiano, exceptuando el penal, es el juez el que puede distribuir la carga, o sea, asignarla aten-diendo las particularidades del caso sometido a su conocimiento, bajo la doctrina de la mejor posición probatoria, como refleja el artículo 167 del Código General del Proceso (Ley 1564, 2012); que se hace, en todo caso, siempre antes de fallar. Es un tema aún sin cierre en su discusión, la Corte


Suprema de Justicia Sala de Casación Civil dijo en decisión del 19 de di-ciembre de 2017, a través de su sentencia SC-218282017, que sustituía el concepto de carga dinámica por el de “deber-obligación de las partes de aportación de pruebas”. Entonces, es un tema que aún en áreas del de-recho, diversas a la penal, no tiene cierre, ya que los fundamentos de la teoría apenas están cimentándose; sin olvidar la excepción que representa el Código de Extinción del Dominio (Ley 1708, 2014) que, luego de las modificaciones traídas por la Ley 1849 de 2017, dio el salto por declararlo de manera taxativa para los procesos seguidos bajo su cuerda, como refle-ja el actual artículo 152 (Ley 1849, 2017). Exceptuando este último caso, se ha venido buscando, con la dinamización de la regla del onus, en la órbita del derecho privado e inclusive del derecho administrativo, un proceso más justo, que se beneficie la parte más débil en la relación procesal por la dificultad y distancia con la prueba.

2. Onus probandi, dinamización de la carga y lavado de activosYa habíamos hecho referencia a lo dispuesto en el artículo 7 del Código deProcedimiento Penal colombiano que reza “[…] corresponderá al órganode persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad pe-nal […]” (Ley 906, 2004), por lo que podría pensarse que el tema se encuen-tra superado. Sin embargo, la doctrina de derecho procesal, representadaen autoridades como Micheli (2004), Parra Quijano (2011) y Azula (2008),ha explicado el fracaso de transportar el concepto de la carga de la pruebaal derecho penal, atendiendo a que el Ministerio Público —entiéndase Fis-calía en nuestro caso— realiza una acusación pública en cumplimiento deun deber, inherente al oficio que le corresponde, por lo que al ser un funcio-nario del Estado, atiende a un mandato de naturaleza administrativa y noa uno de índole procesal, como parte en un proceso (Parra Quijano, 2011;Azula, 2008). Así, no podemos decir que en el proceso penal la Fiscalía es elantagónico del imputado, porque es la sociedad a la que le interesa el casti-go del culpable y la consecuente represión del delito, por esto, sería erradodecir que, al no obtenerse condena, la Fiscalía resultó vencida.

En esa medida, el concepto de carga de la prueba es vista por ellos como contraria a la organización del proceso penal y peligrosa para los asociados, ya que riñe con la presunción de inocencia; además, porque la duda en materia penal se resuelve a favor del procesado.


Tendríamos que proponernos entender que la palabra carga se usa en el derecho procesal penal para indicar el trabajo, el deber funcional de la Fiscalía, pero no en el mismo sentido que en las otras áreas del derecho, porque en derecho penal es la sociedad y sus intereses de justicia las que predominan, no el interés particular del fiscal como explica Caro (2013).

He planteado en propuestas anteriores sobre el tema que, más allá del concepto y su contenido, el problema es la naturaleza del onus proban-di que marca su utilización. El profesor Valentín (2014) explica que el fra-caso de la valoración probatoria abre la puerta a la utilización de la regla de la carga de la prueba; sin embargo, en el proceso penal el juez realiza el ejercicio de valoración probatoria conforme a lo que pudo probarse en juicio. La pregunta es si la Fiscalía no logró probar la existencia del he-cho y la responsabilidad del procesado conforme al nivel de conocimiento exigido para condenar, o la valoración de las pruebas por parte del juez ha fracasado por no llevarlo a un convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del sujeto activo, ¿qué sigue? Pues será la vigencia de la presunción de inocencia o, en su defecto, la aplicación del in dubio pro reo (Vargas, 2017) que, como explica Cadena (2004), uno u otro tendrían los mismos efectos en cuanto a las resultas del proceso.

De esta manera, es complejo explicar cómo puede flexibilizarse la carga de la prueba en la órbita penal cuando el fundamento en la teoría procesal a aplicar no se ajusta. Como dije, tal vez el camino adecuado es pensar que se trata del cumplimiento de un deber funcional por la Fisca-lía. En todo caso, al aplicarlo a un delito en particular, como el lavado de activos, es posible observar con mayor claridad los inconvenientes que se generan.

Este comportamiento punible es descrito como un proceso comple-jo, es decir, un conjunto de fases sucesivas dirigidas a la realización de un propósito que busca darle apariencia de legalidad a bienes que se han originado o son derivados en la ilicitud. Y es visto como proceso, como lo explica el profesor Hernández (2017), porque se desarrolla a través de etapas como son la colocación, la estratificación o mezcla con orígenes de fondos de origen legal, y la integración o inversión. Esta forma de ver el punible de lavado de activos no corresponde, en todos los casos, a la manera en la que el legislador penal decide tipificarlo. Esto suele ocurrir porque se necesita cumplir con compromisos adquiridos por el Estado en


la órbita internacional, que han promulgado la lucha contra la impunidad de comportamientos criminales como este, sin límite de costo.

Son múltiples los escenarios de estudio en torno al lavado de activos que podríamos agotar, tales como el del proceso normativo que sufrió este delito en la legislación interna, así como en la jurisprudencia, hasta instituirse en autónomo; o la discusión en los criterios que han de tenerse en cuenta para establecer las actividades delictivas subyacentes donde se originan los activos. Sin embargo, debo destacar algunas situaciones ne-cesarias por su relación con el tema bajo estudio.

Por un lado, Colombia avanzó normativa y jurisprudencialmente hasta decidir que no se requiere condena por el delito base para que el proceso por lavado de activos sea exitoso y, por otro, que basta la mera inferencia judicial para satisfacer probatoriamente el estándar de cono-cimiento3. A través de un ejemplo, diremos que puede condenarse a x por el delito de lavado de activos provenientes, presuntamente del narcotráfi-co, aunque este origen ilícito de los recursos lavados no se haya declarado judicialmente por sentencia condenatoria, razón por la cual basta que el juzgador pueda inferir que el dinero proviene de dicha actividad ilícita.

Dentro del proceso con radicación 40120, la Corte Suprema de Jus-ticia Sala de Casación Penal abordó, entre otros, dos aspectos vinculados al asunto en cuestión: el tema de prueba en el delito de lavado de activos y el nivel de conocimiento exigido en el mismo (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP 282, 2017).

En cuanto al tema de prueba, la Corte nos dice que incluye, por un lado, realizar una de las conductas que el tipo del artículo 323 del Códi-go Penal describe, por ejemplo, adquirir, invertir, transformar (Ley 599, 2000); y, por otro, que esa conducta recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en algunas de las actividades delictivas es-tablecidas en el tipo penal, tales como extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo o narcotráfico, entre otras.

Luego, el tema será el nivel de conocimiento, entiéndase en cuanto al delito subyacente y, por ende, a que los bienes provienen de actividades delictivas de las que incluye en lista cerrada el tipo penal del artículo 323 mencionado; lo anterior nos lleva al muy famoso criterio de la inferencia

3 La línea jurisprudencial completa puede encontrarse en la obra del maestro Hernando Hernán-dez, ya citada.


judicial, también llamado por la Corte mera inferencia, razonable ilación o inferencia lógica. La Corte en esta decisión, por primera vez, reconoce que se trata de un término ambiguo, ya que los niveles de conocimiento pueden ser bajos (posibilidad), medios (probabilidad) o altos (certeza-ra-cional).

Entonces, ese estándar de conocimiento para condenar se mira res-pecto al hecho jurídicamente relevante que se integra al tema de prueba, que para el lavado de activos sería el origen directo o indirecto de los bie-nes en alguna de las actividades ilícitas que establece el tipo penal; ahora, esto puede lograrse mediante prueba directa o con prueba indiciaria. Por tanto, para procesos seguidos bajo la cuerda procesal de la Ley 906 de 2004, el nivel de conocimiento debe ser más allá de toda duda razonable y dicho estándar puede ser satisfecho mediante prueba directa o indirecta.

Sobre la dinamización del onus probandi en la persecución judicial por lavado de activos se reitera, en la decisión de la Corte bajo estudio, la lí-nea construida desde el famoso caso de la azafata fallado en el 2008 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 23754, 2008), en el que se menciona que la carga dinámica se aplica de forma restrictiva en el ámbito penal y que se hace para desvirtuar lo ya aprobado por la Fiscalía, al usar un concepto de carga dinámica en el que expresamente deducen la inversión de la carga, claramente prohibido por el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906, 2004), acudiendo al argumento de la facilidad probatoria.

Así que desde la decisión de 2008 hasta la de 2017 bajo examen, la Corte usa el concepto de carga dinámica, sin mayor desarrollo de su con-tenido, solo toma retazos de la teoría originaria de otras áreas del derecho, para alegar facilidad probatoria, pero ausente de cualquier tipo de test de ponderación para comprender cuál es la razón de que utilice criterios probatorios que confrontan directamente lo dispuesto por la Ley Procesal Penal vigente.

En todo caso, esta sentencia de la Corte tiene un Salvamento de Voto del magistrado Eyder Patiño que pone de presente algunos asuntos que la Corte deberá resolver en futuras decisiones, hasta decantar su postura y darles bases sólidas a sus planteamientos. En análisis armónico con la sentencia de la Corte Constitucional C-191 de 2016, el magistrado Pati-ño explica que, tratándose del delito de lavado de activos, siempre debe


probarse la proveniencia ilícita de los bienes, ya que esto constituye un ingrediente normativo del tipo penal; aclara que esto puede hacerse me-diante prueba directa o indirecta, pero propone que en esta última los in-dicios deben ser necesarios y no contingentes. Así que de no haber prueba del ingrediente normativo, la consecuencia jurídica es la atipicidad de la conducta, destacando que no pueden los jueces escudarse en la aplicación de la carga dinámica de la prueba para evitar la impunidad y condenar, porque fue difícil recaudar la prueba incriminatoria, aunado a qué tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo continúan vigentes.

El Salvamento de Voto se destaca, entre otros aspectos, por un estu-dio riguroso de cómo la Corte usa en la decisión la prueba indirecta para condenar con base en indicios contingentes, tales como el hecho de que la ciudad de Medellín era centro del narcotráfico en la época de realización de los hechos por los que se investigaba a los procesados; que uno de ellos había sido miembro de la misma junta directiva que un sujeto condena-do por lavado de activos en EE. UU. y que uno de los condenados tenía relación con el extinto narcotraficante Pablo Escobar y le debían 400 000 dólares, aunque esta relación terminó por deducirse de que el procesado tomaba un ansiolítico y le había dicho a su médico que tenía amenazas de un narcotraficante.

Esos indicios, puestos en contexto, fueron la base para que el Tribu-nal de Medellín les condenara y para que finalmente la Corte no case la decisión. El análisis y el uso de la prueba indirecta tanto para condenar, así como la demostración probatoria del ingrediente normativo del tipo en cuanto a la procedencia ilícita de los recursos, son la base de la disparidad que da origen al Salvamento.

Se trata de una decisión judicial con gran riqueza para múltiples te-mas vinculados directa o indirectamente con la interpretación, argumen-tación, y, especialmente, con los aspectos probatorio del lavado de activos. Sin embargo, es destacable que la armonización del Salvamento de Voto, respecto a la interpretación de algunos elementos del tipo penal de lavado de activos, a la luz de una decisión de rango Constitucional, refleja la com-plejidad del asunto y la disparidad de criterios que puede hacerse evidente en discusiones judiciales de temas penales de difícil probanza.

El argumento interpretativo, usado por la Sala Penal de la Corte Suprema en sus decisiones vinculadas al lavado de activos, referente a la


obligación del ciudadano de demostrar el amparo legal de sus posesiones, implica de suyo, una inversión tácita de la carga probatoria, donde se in-fiere la ilicitud de su patrimonio y se libera al ente acusador de probar este ingrediente normativo del tipo, impactando grandemente en el sistema de garantías del ciudadano que se enfrenta a un proceso penal. 3. Reacción judicialEs innegable el altísimo grado de dificultad probatoria para deducir res-ponsabilidad penal a quienes despliegan criminalidad económica y, en este caso, a quienes buscan darle apariencia de legalidad a bienes origi-nados en la ilicitud, pero la cuestión es si la solución se encuentra en que los jueces, a través de sus decisiones, generen reacciones de este tipo para combatir la impunidad.

Puede pensarse que la técnica legislativa que ha decidido emplearse en países como el nuestro, donde a través del sistema de lista cerrada, el tipo penal de lavado de activos se va inflando progresivamente para decirnos cuá-les son las actividades delictivas de las que provienen los recursos a los que busca dársele apariencia de legalidad, ha generado trabas importantes frente a su reclamada autonomía. Sin embargo, el lavado de activos es entendido como delito autónomo en nuestro ordenamiento jurídico nacional, porque así lo deja en claro la Corte a través de sus sentencias referidas al tema, más no porque el legislativo así lo haya dejado claro en la norma típica.

De la misma manera, la Corte decidió que era suficiente una mera inferencia de la ilicitud de los activos que se busca lavar, para luego de-cirnos en la decisión de 2017 referida, que este concepto es ambiguo y que debemos comprender el estándar a partir del estatuto procesal vigente para la época de realización de los hechos; lo anterior implicará que se exija certeza racional o conocimiento más allá de toda duda. Ahora la Corte decide que puede ser logrado el estándar también mediante prueba indirecta, pero los indicios pueden ser contingentes. Sin embargo, aún no explicita si se trata de indicios contingentes graves o pueden incluirse los leves o levísimos, así como la evidencia de la lógica inmediata que debe acompañarlos, buscando que surjan de la realidad y no de la imaginación, ni de la arbitrariedad (Parra Quijano, 2011).

La cuestión con reacciones judiciales de este tipo es que, en algu-nos casos, a pesar del buen propósito con el que se construyen, generan


consecuencias gravosas para algunas de las más preciadas conquistas del derecho penal liberal, tales como el debido proceso, la presunción de ino-cencia y el in dubio pro reo. Aunado a ello, ya se ha venido estudiando, desde la órbita constitucional, cómo se presentan divergencias jurispru-denciales entre lo planteado por una misma Corte, como la Suprema de Justicia en su Sala Penal, y la pauta que marca la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el tema de la dinamización del onus, como puede verse en la investigación de Muller, al generar aplicaciones arbitrarias (2014).

En palabras de Bernal Pulido (2013), al explicar algunos aspectos de la obra del profesor Dworkin, tenemos que este defendió los derechos como triunfos, al considerar que estaban llamados a derrotar considera-ciones políticas, jurídicas, económicas o morales que implicaran el me-noscabo de la igualdad y la libertad protegidas por la Constitución. Pero, al mismo tiempo, era consciente de su llamado a apartarse de una versión aséptica del juez, entendiendo que la Constitución solo puede leerse des-de una óptica moral, por eso convenía saber sin dobleces, cuál era la de quienes administran justicia. En esa medida, la ideología del juez es vista por Dworkin como un factor determinante del sentido de sus decisiones (Bernal, 2013).

No puede negarse que existe una reacción judicial porque la impuni-dad es un fantasma que nuestro sistema penal, como muchos en el mun-do, no ha logrado superar. Se hace necesario reconocer el papel del juez en Tribunales de Cierre y discutir si posturas activistas como las eviden-ciadas aquí, terminan desnaturalizando el sistema penal que ha luchado por una dogmática que le permita claridad en plano de igualdad para sus ciudadanos. Seguimos en el viejo debate, aún vigente, de los medios legí-timos contra el crimen frente a los derechos otorgados a los procesados penalmente y la pregunta es si las decisiones judiciales se convierten en una nueva arma de lucha ante la inoperancia de los demás medios usados.

Dicen los profesores Beltrán de Felipe y González García (2006), al tratar un tema mucho más complejo como el del terrorismo y que ha generado reacciones estatales inusitadas por gobiernos como el nortea-mericano, que el demócrata es el que lleva la razón y la razón la empie-zan las democracias a perder en cuanto tratan al terrorista, real o no, me-noscabando los valores y principios de la democracia, las libertades y los derechos humanos. Al final es ganar una batalla, pero perder la guerra,


porque será difícil distinguir los buenos de los malos (Beltrán de Felipe & González, 2006).

Este breve escrito busca hacer un llamado a la razón democrática: la lucha por la conquista de los principios propios del derecho penal liberal no es un asunto netamente de la aplicación del derecho penal objetivo, es un problema que nos atañe a todos como ciudadanos cobijados por el ius puniendi del Estado. La transformación de las garantías a partir de inter-pretaciones extensivas de teorías como las relacionadas en este estudio, bajo criterios amplios de reacción de los jueces en sus decisiones, repre-sentan un riesgo a esas conquistas y un futuro en la incertidumbre jurídica de quien se ve sometido a un proceso penal.

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Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado

Sandra Bibiana Vargas Castro*

El viernes 2 de noviembre de 2012 estalló en Colombia el mayor escándalo económico de los últimos tiempos cuando, a través de los medios de co-municación, propios y extraños en los temas bursátiles se enteraron que la Superintendencia Financiera de Colombia había tomado posesión de los bienes, haberes y negocios de la Sociedad Comisionista de Bolsa, I Inter-Bolsa S.A., mediante Resolución 1795 de noviembre 2 de 2012. Tratar de entender la dimensión y los alcances de lo sucedido es adentrarse en un complejo entramado empresarial que aún, seis años después de estallado el escándalo, sigue sin ser resuelto en su totalidad y que debe ser analizado desde sus orígenes hasta su liquidación forzosa administrativa por parte del Gobierno colombiano el miércoles 7 de noviembre de 2012, pasando por las soluciones jurídicas de los implicados en los diferentes despachos judiciales, de acuerdo con las líneas de investigación que abrió la Fiscalía General de la Nación.

* Abogada Universidad Católica de Colombia. Especialista en Derecho Penal Universidad Coru-niversitaria de Ibagué en convenio Universidad de Salamanca (España). Posgrado en DerechoPenal y Ciencias Criminológicas Universidad de Salamanca (Esp.). Especialista Derecho Procesal Universidad Coruniversitaria. Especialista Derecho Probatorio Universidad Católica de Colom-bia. Docente de tiempo completo de la Facultad de Derecho. Asesora del Área Penal del Con-sultorio Jurídico y Coordinadora de la Especialización en Derecho Penal de la Universidad deIbagué. Docente de posgrado de la Universidad de Ibagué. [email protected].

https://orcid.org/0000-0002-7308-8977

226 Algunos aspectos judiciales del caso InterBolsa, el preámbulo de un fracaso anunciado

1. El origenEl martes 21 de agosto de 1990 se presentaron a la notaría 17 de Medellínlos ciudadanos Rodrigo de Jesús Jaramillo Correa y su esposa María Ce-cilia de las Mercedes Botero Restrepo, con el propósito de protocolizar lasociedad InterBolsa Jaramillo Botero y Cía., Comisionista de Bolsa, en ca-lidad de socios únicos en partes iguales. Esta quedó constituida medianteescritura pública 1561 con un capital de 17 millones de pesos, domiciliadaen Medellín, y cuyo objeto social era la compra y venta de valores; Rodri-go sería el gerente de la empresa y ella, la subgerente.

Sin embargo, tuvieron que pasar varios años para que el crecimiento y posicionamiento de InterBolsa diera inicio. El momento llegó con la aparición en el escenario de Juan Carlos Ortiz, personaje de primer nivel protagónico en este drama.

Economista de la Universidad Javeriana, Juan Carlos Ortiz Zárate se hizo corredor de bolsa; trabajaba como jefe de mesa en la comisionista de bolsa bnc Valores. Fue expulsado de la Bolsa de Valores de Bogotá en mayo de 1997 por maniobras deliberadas, operaciones no representativas del mercado, montajes, interferir la demanda, disfrazar operaciones, en-gaños contables, realizar operaciones sin el consentimiento del cliente, in-ducir a error al cliente, realizar operaciones de bolsa con fines contrarios a la ley y abuso de las operaciones de cuenta propia. Según la Resolución 70 de agosto 18 de 1998 de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Bogotá, “las faltas cometidas son suficientemente graves, pues, indudablemente, las mismas afectaron notoriamente la transparencia y la confiabilidad del mercado bursátil” (Semana, 2007). En esta resolución se sancionó igual-mente y por los mismos hechos a José María Vega Cordovez, Oliva Buitra-go Barrera, José Luis Heredia Palau y al presidente de la comisionista bnc, José Luis Acero Colmenares.

Luego de su expulsión en mayo, Juan Carlos Ortiz aterriza en Me-dellín, donde se pone en contacto con Rodrigo Jaramillo, gerente de In-terBolsa. En julio de 1997 es presentado por Jaramillo ante la Bolsa de Medellín como promotor de negocios de InterBolsa, junto con un equipo de corredores de bolsa de su confianza: Rafael Saravia Pinilla, María del Pilar Villota y Claudia Cecilia Madero, provenientes de bnc Valores.

Pocos meses después, y luego de un exitoso inicio por parte de Ortiz y su equipo, en diciembre de 1997 se da una recomposición accionaria


de InterBolsa; entran como nuevos accionistas Saravia, Villota y Madero, de una parte, y, de otra, Luis Fernando Jaramillo Correa —hermano de Rodrigo— y su hijo Mario Jaramillo Corredor. Estos cinco nuevos accio-nistas controlan el 35 % de las acciones y, el 65 % restante, Rodrigo Jara-millo y su esposa María Cecilia.

Con esta nueva composición accionaria, InterBolsa empieza su vertigi-noso ascenso y una ambiciosa expansión, no solo en Colombia sino a nivel continental. Es así como en 1998 la firma inicia operaciones comerciales en Bogotá y en julio de 1999 incorpora otro personaje protagónico en esta his-toria, con la aprobación por parte de la Bolsa de Medellín para que Tomás Jaramillo, hijo de Rodrigo, actúe como promotor de negocios de InterBolsa.

2. La primera sanción y la ratificación a un sancionadoDe acuerdo con el artículo 2.° de la Resolución 3781 de 2009 del Ministe-rio de Hacienda,

El Programa de Creadores de Mercado para Títulos de Deuda Pública está conformado por la agrupación de establecimientos bancarios, Corporacio-nes Financieras y Sociedades Comisionistas de Bolsa, denominados Creado-res de Mercado […], encargados de las labores de compra, comercialización y estudio de la deuda pública de la Nación y su finalidad es fomentar unas adecuadas condiciones de financiación para la Nación en el mercado de ca-pitales por medio del desarrollo del mercado de títulos de deuda pública.

Para ser creadores de mercado por un año, las entidades deben cum-plir con unos exigentes requisitos, entre los que se encuentran tener un músculo financiero fuerte que le garantice solvencia económica a estas entidades. Es así como en el año 2000, InterBolsa se presentó como as-pirante al programa de creadores de mercado para iniciar operaciones a partir de 2001. Fue la primera comisionista en Colombia en lograr este reconocimiento; sin embargo, el camino escogido para el cumplimiento de los requisitos no fue el mejor. Uno de los indicadores exigidos por el Ministerio de Hacienda era tener un capital mínimo de 5500 millones de pesos, capital que a poco tiempo de vencerse los plazos para presentarse no llegaba sino a 4000 millones.

Para cubrir dicho faltante, InterBolsa emitió acciones nuevas para aumentar su capital, una práctica que sería legal y efectiva de no ser


porque la Superintendencia de Valores decidió investigar dichos movi-mientos accionarios, encontrando que una buena parte de los 1500 mi-llones obtenidos para suscribir las acciones se sustrajo ilegalmente de las cuentas de los clientes. En sus hallazgos, la Superintendencia encontró que InterBolsa tomó dineros de la Asociación de Padres de Familia del Gimnasio Moderno y los invirtió en acciones para capitalizar la empresa y cumplir con el tope legal exigido para convertirse en uno de los diez Creadores de Mercado en Colombia.

Por esta conducta, en 2003 la Superintendencia de Valores sancio-nó a InterBolsa, cuando ya su período como Creador de Mercado había concluido y, de este modo, había logrado salirse con la suya. La sanción, proferida mediante Resolución 0679 de octubre 22 de 2003 y ratificada mediante Resolución 0827 de diciembre de 2003, consistió en una multa de 160 millones de pesos y la suspensión de su inscripción como interme-diario en el registro nacional de valores e intermediarios durante tres días hábiles continuos entre el 22, 23 y 24 de diciembre, una de las sanciones más duras y temidas por empresas de este tipo.

A la par de este proceso, y al encontrar que uno de los principales protagonistas de los movimientos comerciales de InterBolsa en este mo-mento era Juan Carlos Ortiz Zárate, la recién creada Bolsa de Valores de Colombia, en cabeza de su primer presidente, Augusto Acosta, envió el expediente de Ortiz a la Cámara Disciplinaria de la bvc. Fruto de esta investigación, en 2001 la bvc expulsó del mercado nuevamente a Ortiz Zárate.

3. Proyectar Valores, una proyección de InterBolsaProyectar Valores se constituyó mediante escritura pública 2151 del 1 de mayo de 1953 de la notaría tercera de Medellín. Aplicando la misma fór-mula usada en InterBolsa y replicando lo hecho desde 1996, Juan Carlos Ortiz emprendió uno de sus más ambiciosos proyectos, cuando a partir de 2006 se convirtió en asociado y cerebro de la organización. Su fin comen-zó cinco años después, el 7 de junio de 2011, después de que se conociera la estrecha relación comercial de Proyectar Valores con el grupo Nule y SaludCoop.

El 22 de junio de 2011 se emite la Resolución 1000 de la Superin-tendencia Financiera de Colombia por medio de la cual se adopta la me-


dida de toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa Proyectar Valores S.A. El 4 de octubre del mismo año, la Superintendencia decidió la liquidación forzosa admi-nistrativa de Proyectar Valores S.A., mediante Resolución 1714, como un preámbulo de lo que pronto habría de suceder con la más grande empresa de valores de Colombia de todos los tiempos, InterBolsa. Este hecho, fatal-mente notable, hizo que dos pesos pesados en el mundo bursátil, Rodrigo Jaramillo y Juan Carlos Ortiz, tras conocerse en 1997 y convertirse rápi-damente en socios, aliados y amigos consolidando una de las más grandes empresas de Colombia, se enemistaran y distanciaron aun hasta ahora.

Para tratar de dimensionar la influencia de Juan Carlos Ortiz en el mercado de valores en Colombia, baste con señalar que a julio de 2009 In-terBolsa S.A. había realizado negocios en la bvc por un valor de 313.425.157 equivalentes al 41.1 % de los negocios de la bolsa, mientras Proyectar Va-lores S.A. los había realizado por la suma 36 933 576, equivalentes al 4.8 % (Donadío, 2013). Entre estas dos empresas, Juan Carlos Ortiz influía en por lo menos el 46 % de los negocios que se realizaban en la Bolsa de Valores de Colombia, en tan solo los seis primeros meses de 2009, a pesar de las sanciones e inhabilidades que le habían sido impuestas.

4. Un entramado complejoCon el claro propósito de confundir tanto a los inversionistas como a las autoridades, Juan Carlos Ortiz y sus socios crearon una maraña de empre-sas con nombres similares. A raíz del escándalo de los Panamá Papers, por ejemplo, se logró conocer que entre 2006 y 2007 Juan Carlos Ortiz creó en Panamá 26 sociedades con nombre idénticos, siendo casi siempre los directores y administradores los mismos. En casi todas aparece Premium Capital Investment Advisors Ltd., empresa que Juan Carlos Ortiz y Tomás Jaramillo tenían en Bahamas para invertir los dineros del Premium Capi-tal Appreciation Fund, domiciliado en Curazao, fondo clave en el fatídico desenlace financiero.

Premium era un fondo de inversiones en dólares, que según su prospecto comercial le ofrece al inversionista la alternativa de denominar su inversión en pesos y euros. Ubicado en Curazao, es reconocido por los inversionistas como un fondo que crece con seguridad y solidez. El fondo tiene como objetivo mantener un retorno estable, a través de un manejo óptimo del


nivel de riesgo y con adecuadas garantías que cubran las inversiones. Para esto, concentra sus inversiones en operaciones de renta fija no bursátil, ta-les como créditos, descuentos de facturas, contratos y títulos valores, entre otros. (Donadío, 2013, s.p.)

De otra parte, en 2001 Juan Carlos Ortiz creó la empresa Valores In-corporados S.A., la cual funcionaba en el edificio de InterBolsa en Bogotá. El 72 % de su capital accionario pertenecía a la sociedad panameña An-dean Capital Markets S.A., la cual, a su vez, en un 99 % pertenecía a Pre-mium Capital Appreciation Fund. En otras palabras, el fondo Premium realmente no operaba en Curazao sino en Bogotá, sin que los clientes tu-vieran conocimiento real de este giro de tuerca empresarial.

Tomás Jaramillo y Juan Carlos Ortiz también crearon la Compañía Colombiana de Capitales (Kapital SA) y la firma Inmobiliaria Kapital, en la cual también invirtió el empresario colombo-español Víctor Maldonado.

Previamente, InterBolsa, que para este momento ya tenía entre sus principales socios a Juan Carlos Ortiz, Víctor Maldonado, Tomás Jaramillo y Rodrigo Jaramillo, estaba constituyendo su red a través de un holding (socie-dad tenedora de acciones) con filiales en Brasil, Estados Unidos, Bahamas, Islas Vírgenes, Luxemburgo y Panamá, todas con el nombre genérico Inter-Bolsa, pero cada una con un epíteto diferenciador según sus especialidades.

5. La llegada de Corridori y el comienzo del finNacido el 5 de julio de 1970 en Grosseto, Italia, una pequeña ciudad en la región Toscana, Alessandro Corridori, quien para Rodrigo Jaramillo “llegaba precedido de un buen prestigio, no solo como empleado de Par-malat, sino como corredor de valores en Milán, vinculado a operaciones del Grupo Allianz” (Dinero, 2012). Realmente todo lo que se ha podido comprobar es que fue socio de una pequeña agencia aseguradora llamada Servizi Assicurativi Snc, domiciliada en Florencia, Italia.

Con ese único récord empresarial comprobable, Corridori se instaló en Colombia y sin poder comprobar aún si tenía o no capital inicial al-guno, en pocos años se convirtió en el principal accionista de la empresa colombiana Fabricato, a través del grupo Corridori de su propiedad, y a expensas del entramado empresarial creado por Ortiz y sus socios.

Hasta el 30 de septiembre de 2009, los principales veinte accionistas de Fabricato tenían el 38 % de la compañía y el 62 % restante estaba en


manos de otros inversionistas. Para noviembre del mismo año Valores In-corporados y Rentafolio Bursátil tenían el 19,68 % y el grupo Corridori el 5,3 % de las acciones de Fabricato (Valencia, 2017).

Tres años después, en diciembre de 2012, el Grupo Corridori era due-ño del 84 % de las acciones, mediante compraventa de acciones entre sus diversas empresas. A medida que el grupo Corridori se hacía al monopo-lio de las acciones de Fabricato, el valor de dichas acciones subía dramá-ticamente sin una explicación lógica, dada la enorme crisis de resultados comerciales de la misma. Mientras en enero de 2011 la acción estaba a 26,6 pesos, en diciembre del mismo año su valor cerraba en 84,5 pesos (Valencia, 2017).

Para poder realizar estas exorbitantes compras, InterBolsa le hizo un préstamo a Alessandro Corridori en octubre de 2010 por $ 9 758 000 000, que al mes siguiente se había subido a $ 14 910 000 000 y antes de cerrar el año estaba en $ 20 395 000 000, a través Invertácticas, una de sus múltiples empresas. A finales de 2011 el valor del préstamo ascendía ya a ochenta mil trescientos veintisiete millones de pesos. Este dinero lo desembolsó InterBolsa sai, una administradora de varios de los múltiples fondos de inversión creados por InterBolsa y denominados carteras colectivas. La sai lo sacó de su fondo más grande, Cartera Colectiva Escalonada Credit, creada en 2007 con el objeto de comprar facturas del almacén Éxito, pero que en realidad le prestaba el dinero de los inversionistas a las empresas de Corridori y de los principales socios de InterBolsa.

La estrategia utilizada para comprar las acciones de Fabricato de ma-nera constante y a la vez estar capitalizado para ello, fue la de los repos. Un repo, o reporto, es una operación de recompra en la que una empresa vende a un inversionista unas acciones con el compromiso de comprarlas en una fecha determinada a un precio determinado. Para realizar estas transaccio-nes, InterBolsa financió los repos utilizando sin autorización las inversiones de sus clientes en fondos que tenían objetos sociales totalmente distintos, como el fondo Premium y el fondo Credit, entre otros. Pero no fue solo en repos de Fabricato en los que se invirtieron los recursos de los clientes.

Las acciones de InterBolsa, Fabricato, Coltejer y bmc, algunas de las empresas donde implementaron la estrategia de los repos, eran de baja bursatilidad. Así, tuvieron el control total de dichas compañías e influ-yeron en el precio de sus acciones, generando, de este modo, grandes


utilidades por valorización. A julio de 2011, InterBolsa transaba los repos de Coltejer en un 92 %, de bmc en un 75 %, de Fabricato en un 67 % y de InterBolsa en un 64 %. Para octubre de 2012 eran del 100 %.

La intención última con esta estrategia consistía, de una parte, en in-flar artificialmente el valor de las empresas, encontrares compradores y obtener una utilidad multimillonaria; por otro lado, presentarlas como empresas sólidas de las que mucha gente quisiera ser cliente. En algunos casos la estrategia funcionó, como es el caso de Coltejer, la cual lograron vender y de ella obtener una jugosa utilidad. En el caso de Fabricato no sucedió lo mismo y cuando llegó el momento de cubrir deudas con la banca y entregar dividendos a sus clientes, no había liquidez para ello. Todo el dinero estaba invertido en repos de empresas con baja o nula ren-tabilidad real y las posibilidades de refinanciación y de capitalización se habían agotado.

Con la liquidación de InterBolsa su valor comercial pasó a ser de cero pesos, todos sus inversionistas se convirtieron automáticamente en ac-cionistas y, también, en dueños de Fabricato, una empresa ilíquida y con serias dificultades económicas. De 1260 inversionistas que se detectaron, solo se presentaron a reclamar 1026 (Valencia, 2017). Las pérdidas, difíci-les de cuantificar con precisión, podrían estar entre 430 000 millones y un billón de pesos (Donadío, 2013).

6. Algunos casos judicializadosEste ha sido uno de los casos más emblemáticos conocidos por la Justiciaen los últimos años, pero desafortunadamente no ha contado con los re-sultados esperados y, por el contrario, ha dejado defraudada a la ciudada-nía, especialmente a las 1260 víctimas del descalabro del Fondo de capitalmás importante en Colombia hacia 2012, y quienes esperaban pronta yoportuna justicia. Hasta el momento solo ha dejado cinco condenas encasos con más de 20 acusados por la Fiscalía ante los jueces, todas hasta elmomento por aceptación de cargos, sin contar con todos los implicadosque han salido en libertad por vencimiento de términos.

Desde la intervención de la Supersociedades aquel 21 de diciembre de 2012, cuando solicitó a InterBolsa sai (una de las filiales de InterBolsa Holding s.a) desmontar los préstamos a Corridori, por no tener la liquidez para pagar un préstamo interdía al bbva del 1 de noviembre de 2012, solo


hasta el 28 de abril de 2016, y después de llevar más de un año en detención preventiva en la cárcel La Picota Juan Carlos Ortiz y Tomás Jaramillo, se conocería el sentido del fallo relacionado con sus casos. En la audiencia, el juez les preguntó varias veces si aceptaban los cargos por estafa, manipula-ción de acciones y concierto para delinquir, ante lo cual aceptaron dichos cargos. A contrario sensu, no se allanaron a los cargos de captación masiva y habitual de dinero y no reintegro de dinero, y decidieron irse a juicio.

Todo indicaba que después de tres años y medio de haber estallado el escándalo de InterBolsa, las cabezas por fin resultarían procesadas; sin embargo, para las víctimas y sus abogados no fue suficiente, pues la Fis-calía omitió imputar algunos agravantes que existían y que harían la pena más alta, como tampoco permitió el Juez, que las partes se pronunciaran sobre el monto de la pena que debían imponérsele a los señores Jaramillo, razón por la cual el 31 de marzo de 2017 fueron condenados a cinco años y seis meses de prisión, lo que les permitiría cumplir la pena por fuera del establecimiento penitenciario, es decir, en su domicilio.

El 12 de abril de 2018 la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación en contra de la sentencia de pri-mera instancia proferida contra Tomás Jaramillo y Juan Carlos Ortiz, con-denados a 71 meses de prisión y multa de 70 salarios mínimos mensuales vigentes, y en contra de Ricardo Emilio Martínez, quien fuera condenado a 44 meses de prisión y multa de 70 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los delitos de estafa, concierto para delinquir y manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores inter-mediarios, modificó la sentencia y en su lugar impuso a Tomás Jaramillo y a Juan Carlos Ortiz una pena de prisión de 104 meses y una multa de 160 salarios mínimos mensuales legales vigentes y a Ricardo Emilio Martínez una pena de 64 meses de prisión y una multa de 120 salarios mínimos mensuales vigentes, por encontrar que las estafas cometidas a las víctimas eran configuradas como Delito Masa, de conformidad con el artículo 31 del Código Penal.

Tomás Jaramillo Botero y Juan Carlos Ortiz, en el marco del Fondo Premium, eran quienes tomaban las decisiones sobre las operaciones y delegaban funciones en Juan Andrés Tirado y Rachid Maluf, en los ad-ministradores de Rentafolio Bursátil y Valores Incorporados, así como en Alessandro Corridori y las empresas de su grupo.


En diciembre de 2016 quedaron en libertad por vencimiento de tér-minos Juan Andrés Tirado y Rachid Maluf, exgerentes del Fondo Pre-mium, así como Claudia Patricia Aristizábal, exgerente de Rentafolio Bursátil y Natalia Zúñiga, exgerente de Valores Incorporados. También el inversionista italiano Alessandro Corridori y su esposa, Claudia Jaramillo. El 13 de enero de 2017, un juez ordenó la libertad por vencimiento de tér-minos de Víctor Maldonado; tres meses después fue concedida a Ricardo Martínez. La figura de vencimiento de términos aplicaba después para los fundadores del Fondo Premium Juan Carlos Ortiz y Tomás Jaramillo, por los delitos de captación masiva e ilegal de dineros del público y el no reintegro de dinero. Conductas punibles que, como ya dijimos, no fueron objeto de aceptación de cargos.

En abril de 2017, igualmente por vencimiento de términos, un juez le dio la libertad al presidente y fundador de InterBolsa, Rodrigo Jaramillo, por los delitos aceptados de manipulación de acciones y administración desleal, por los cuales lo había condenado a siete años, beneficio que cum-plió en su lujoso domicilio en Medellín.

El 16 de junio de 2016 se dictó sentencia condenatoria, en contra de Clemencia Soto, exasesora comercial de la comisionista de bolsa, a cuatro años de prisión domiciliaria en su residencia. En declaración juramentada rendida ante la Fiscalía, Claudia Patricia Aristizábal, quien está siendo pro-cesada por los delitos de captación masiva e ilegal de recursos del público, negativa de reintegro de dineros, concierto para delinquir, manipulación de especies inscritas en el mercado nacional de valores y estafa agravada, se-ñaló que desde la creación de la empresa le eran delegadas paulatinamente funciones por parte de Rachid Maluf y Juan Antonio Tirado.

La sentencia condenatoria más dura es la proferida en contra de John Alexander Muñoz, exgerente de Valores Incorporados, quien aceptó to-dos los delitos imputados por la Fiscalía, a saber: estafa, concierto para delinquir y manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores intermediarios y paga 13 años de cárcel en centro penitenciario. Irónicamente, un mando medio se llevó la peor parte.

Y es que, efectivamente, los creadores de InterBolsa y Fondo Pre-mium constituyeron una gran empresa criminal en el tiempo, la que fue-ron estructurando a través de redes de personas en quienes delegaban algunas funciones, de tal manera que se suponía que las cabezas iban per-


diendo visibilidad y, en caso de algún problema financiero, responderían los gerentes de estas. Cuestión que en manera alguna se imaginaron estas nuevas personas, quienes pensaron que siempre estarían respaldadas por los grandes gerentes y dueños de las compañías, Tomás Jaramillo Botero, Juan Carlos Ortiz y Rodrigo Jaramillo.

Así lo señala un estudio reciente, elaborado por una prestigiosa uni-versidad, sobre la corrupción en Colombia:

Los profesores del Externado encontraron que los modelos para explicar la corrupción, especialmente los del triángulo y el diamante del fraude no son suficientes para entender un fenómeno tan complejo como el de InterBolsa que no dependió solamente de la formación, experiencia y posición jerár-quica de algunas personas en las organizaciones, sino que estuvo dado por el manejo de redes de relaciones sociales entre personas jurídicas y natura-les que construyeron los emprendedores corruptos. (Arbeláez, 2018)

Estas relaciones de “intercambio, reciprocidad y lealtad” les permi-tieron distribuir el riesgo, hacer operaciones de mayor impacto y evadir controles, según el profesor Luis Orozco (Arbeláez, 2018).

En rueda de prensa anunciada por la Fiscalía General de la Nación, a comienzos de noviembre de 2018, se anunció la prescripción de los delitos de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores y concierto para delinquir en favor de Tomas Jaramillo, Juan Car-los Ortiz, entre otros. Lo cual demuestra, tristemente, las falencias y debi-lidades del aparato de administración de justicia al permitir una decisión favorable para los acusados y una sanción para el Estado por no resolver los asuntos dentro de los términos establecidos para ello. Afortunadamente, no se trató de los delitos de captación masiva y habitual de dinero, y operaciones no autorizadas por accionistas o asociados, los cuales resultan siendo más gravosos, no solo porque contemplan una pena más alta en comparación a los ya citados, sino por la conducta en sí que los implicados desplegaron al utilizar indebidamente dineros del público en operaciones no autorizadas por los inversionistas, consistentes en grandiosas cuantías económicas y de las cuales un porcentaje muy alto no podrá ser jamás recuperado.

El artículo 314 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) trae el de-lito de operaciones no autorizadas con accionistas o asociados en el nuevo Código Penal y lo describe así:


El director, administrador, representante legal o funcionarios de las enti-dades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Economía solidaria, que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales incurrirá en prisión de dos a seis años y multa hasta 50 000 salarios mínimos mensuales legales vigen-tes. La misma pena se aplicará a los accionistas o asociados beneficiarios de la operación respectiva.

Por su parte, el artículo 316 del Código Penal (Ley 599 de 2000), al describir la conducta de captación masiva y habitual de dinero, señala: “Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en pri-sión de dos a seis años de prisión y multa de hasta 50 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. La conducta que se pretende sancionar es la de desarrollar, promover, patrocinar, inducir, financiar, colaborar o reali-zar cualquier otro acto para captar dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la autoridad competente. […]. Al decir del pro-fesor Hernández Quintero (2015), se trata de un tipo penal de mera acti-vidad que no exige ningún resultado para su adecuación típica, es decir, que la conducta penal se perfecciona cuando la persona recibe dinero del público, sin contar con la previa autorización de la entidad con facultades para conceder dicho permiso y en los términos que precisan los decretos con los que se reglamentó esta figura (3227 de 1982 y 1981 de 1988).

Así las cosas, la ciudadanía espera que los implicados en este gran descalabro a la actividad financiera en Colombia, y especialmente a las víctimas, reciban sentencias ejemplarizantes que tengan como fin preve-nir a la comunidad general de no volver a realizar actos de esta naturaleza, además de que las instituciones encargadas de la vigilancia de estas ope-raciones realicen los controles necesarios y así crear las alertas ante ope-raciones non sanctas, que puedan prevenir una crisis financiera y cometer conductas delictivas, y no como ocurrió en este caso.

7. De la reparación de daños y perjuiciosMás allá de la necesidad de condenas ejemplarizantes, las víctimas esperan la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por la no dispo-nibilidad del dinero que le confiaron a InterBolsa y sus filiales; siendo así


las víctimas, las primeras en recibir de vuelta sus ahorros. En caso de que ello ocurra, hay un grupo de afectados que saldrá con las manos vacías como son los contratistas, empleados, proveedores grandes y pequeños, los bancos, entre otros, para los cuales, literalmente no alcanzará la plata. Algunos estiman que no se recuperarán más de 700 000 millones de pesos.

Antes de la caída de InterBolsa, los socios al parecer procuraron es-conder sus bienes para impedir que los embargaran, los más favorecidos con esta labor serían Ortiz y Jaramillo, mientras que Víctor Maldonado, no alcanzó a desaparecer los papeles de muchas de sus propiedades y fue quien terminó pagando la mayor parte del capital captado con las empresas.

No se auguran buenos tiempos sobre cómo terminarán los procesos penales y sí con ello se logra una eficaz y efectiva reparación a las víctimas, quienes confiaron en los dueños de la más grande empresa de mercado de valores que ha existido, InterBolsa, que comenzó su ascenso hacia el año 2005 y terminó con el desplome de la compañía y de los fondos financie-ros para mover dichos dineros hacia el 2012.

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Planeta.


Comentario al libro: Las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso en el derecho penal

financiero y el lavado de activos, del doctor Miguel Ángel Muñoz García (2016).

Bogotá: Universidad Externado de Colombia

Luisa Fernanda Caldas Botero*

El libro escrito por Miguel Ángel Muñoz se destaca por ser una obra en la que se dota de sentido la utilización de criterios de imputación objetiva de reconocida aceptación en el derecho penal colombiano, en relación con delitos financieros y lavado de activos. Los cuales, por razón de la diná-mica propia de nuestro país y del mundo en general, han tomado gran protagonismo en la actualidad, razón por la que su tipificación se hace cada vez más frecuente.

Es precisamente este incremento en la comisión de delitos financie-ros y de lavado de activos, especialmente de este último, el que se consi-dera genera en la actualidad diversos problemas relativos a la tipificación del comportamiento por parte de los servidores judiciales, en la medida en que, como se deriva de las normas que los contienen, se trata de deli-tos que, al pretender comprender una gran cantidad de comportamientos punibles, tiene una complejidad descriptiva que, en la gran cantidad de

* Abogada y docente de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Penal y Criminología. Integrante del grupo de investigación en derecho penal de la Universidad Externa-do de Colombia. [email protected]

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ocasiones, dificulta la labor de tipificación del funcionario judicial. Lo ex-puesto no se limita a un problema de tipicidad, sino que se extiende a la antijuridicidad, porque al tratarse, en su mayoría, de tipos penales de peligro (abstracto o concreto) se presentan múltiples dificultades en la de-terminación de la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Varios de los problemas de tipicidad y antijuridicidad que presentan dichos tipos penales son analizados y explicados por el autor, para luego pasar a darles una solución, al utilizar la teoría de la imputación objetiva con los aportes efectuados por los autores más representativos de la mis-ma, a saber: Claus Roxin, Gunther Jakobs y Wolfang Frish. Quienes se centran, especialmente, en temas como el riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso.

Uno de los aspectos que se trata con mayor detalle es el relativo a los deberes positivos y negativos que tienen los llamados a evitar el delito de lavado de activos, tema en el cual el autor toma partido al afirmar que a es-tos sujetos los vinculan deberes positivos en virtud de la solidaridad, con lo cual pasan a ser garantes institucionales obligados a defender el bien jurídico tutelado frente a cualquier clase de ataque, sin importar de dónde provenga. Al respecto es importante poner de presente que, si bien se trata de una postura respaldada en doctrina y que es una propuesta novedosa, puede ser precisamente uno de los aspectos más polémicos del libro y que podría tener críticas desde el punto de vista del fundamento del deber y de una ampliación casi ilimitada de la posición de garante.

Lo anterior, al tener en cuenta que, por ejemplo, autores como Gun-ther Jakobs han afirmado que la posición de garante institucional se deriva de unas fuentes concretas y taxativas, vinculadas a instituciones sociales preconfiguradas normativamente, dentro de las cuales no se encuentra la solidaridad en general, sino que se concreta a las relaciones paterno-filia-les, las relaciones sustitutivas, las relaciones de confianza especial (estre-cha comunidad de vida y comunidad de peligro) y la relación entre Estado y empleado.

En el caso de los funcionarios del sector bancario, vinculados con la prevención del delito de lavado de activos, sería difícil enmarcar dicha labor dentro de tales posiciones de garante institucionales que se atribu-yen a quienes, por ley, están vinculados con actividades de prevención del delito de lavado de activos. Todo indica que, con mayor claridad, tales


sujetos vienen obligados en virtud de deberes organizacionales (deberes de aseguramiento).

Adicionalmente, es importante destacar que el libro aborda los tipos penales tal como están en la legislación colombiana, razón por la cual el análisis de la posición de garante debe ajustarse a lo que podría derivarse a partir del artículo 25 del Código Penal, esto es, si se trata aquí de uno de los supuestos que la jurisprudencia1 y la doctrina han entendido se enmarcan en la posición de garante, derivada del inciso segundo de dicha norma. En otras palabras, podrían presentarse serias críticas dogmáticas a la posición del autor, a partir de la dificultad de compatibilizar su pos-tura jurídica con la forma en la que en nuestro país se aplica la posición de garante.

Otro punto que se debe poner de relieve es el relativo a la posibi-lidad que plantea el autor en relación con el concurso efectivo entre los tipos penales de omisión de control y de lavado de activos, el cual podría corresponder en realidad a un concurso aparente, a mi juicio y conforme lo destaca un sector de la doctrina, debido a que al configurarse el delito de lavado de activos desparecería el de omisión de control (Hernández, 2014).

Las dos críticas, antes mencionadas, de ninguna manera minimizan el aporte que se realiza a la doctrina con el libro. Lo anterior, en la medida que contienen múltiples criterios orientadores para la actividad judicial y parten de la teoría de la imputación objetiva aceptada en nuestro país. Esto tiene respaldo, porque el autor realizó un cuidadoso estudio de di-ferentes providencias de la Corte Suprema de Justicia en las que se ha desarrollado el tema.

1 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de segunda instancia de 27 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón, rad. 25536, acogió una interpretación amplia de la cláusula contenida en el artículo 25 del Código Penal colombiano, al concluir que “existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pu-diendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”.

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ReferenciasColombia. Ley 599 del 2000. Por la cual se expide el Código Penal.

Hernández, H. (2014). Lavado de activos: responsabilidad del sector financie-ro por la omisión de control, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 35(98), 93-130.

Muñoz García, M. A. (2016). Las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso en el derecho penal financiero y el lavado de activos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.


Comentario al libro: Delitos económico-financieros: lecciones prácticas, del doctor

Daniel Fernando Jiménez Jiménez. Bogotá (2017): Universidad Javeriana

y Grupo Editorial Ibáñez

Hernando A. Hernández Quintero*

Con especial admiración y afecto por el autor del libro, comento algunos aspectos de la obra Delitos económicos- financieros: lecciones prácticas, del doctor Daniel Fernando Jiménez Jiménez. Digo que con afecto por el au-tor, pues tengo el privilegio de conocerlo desde hace más de treinta años y de compartir con él, no solo nuestra labor como abogados del Banco de la República, sino el compromiso de informarnos e informar sobre los temas del derecho penal económico.

Desde cuando tuve la oportunidad de leer el borrador del texto ad-vertí de su profundidad y de la importancia que tendría en la doctrina nacional. Supe que se convertiría en un documento de obligatoria con-sulta para estudiantes, abogados, fiscales, jueces, magistrados, banqueros y el público que suele interesarse por los comportamientos que afectan el

* Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho por la misma Universidad. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Profesor titular de la Universidad deIbagué y de posgrado en las universidades Externado de Colombia, Libre de Colombia (Bogotáy Cali) y Pontificia Bolivariana de Medellín. Vinculado al grupo de investigación Zoon Politikon de la Universidad de Ibagué. [email protected]

https://orcid.org/0000-0001-7366-3719

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orden económico social y de los cuales muchos han sido víctimas, bien por ingenuidad o, las más de las veces, por el afán del dinero fácil y rápido.

El libro es el resultado de compilar los artículos sobre delitos fuente del lavado de activos y la jurisprudencia atinente al tema, que el profesor Jiménez escribió con dedicación por un período de seis años en la revis-ta Infolaft. Esta revista la publica Lozano Consultores, firma dirigida por otro artífice de la prevención del lavado de activos en Colombia, Alberto Lozano Vila. Desde luego, estas contribuciones fueron ampliadas y or-ganizadas con esmero para ver la luz ahora con el sello de la colección Cátedra Bancolombia, el Grupo Editorial Ibáñez y la Pontificia Universi-dad Javeriana, que es su casa de estudios y en la que actualmente imparte docencia.

La obra cuenta con el prólogo del expresidente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, doctor Nilson Pinilla, experto en el estudio de la delincuencia económica y apóstol en la lucha contra este odioso proceder. En su paso por la Banca Central, el doctor Pinilla logró impulsar una escuela en esta disciplina, de la cual fuimos beneficia-rios muchos abogados como Daniel Fernando Jiménez y el autor de estas líneas.

La obra presenta, en su primera parte, un panorama del sistema fi-nanciero colombiano, en principio para resaltar su importancia en el de-sarrollo del país y, luego, para evidenciar las crisis en las que se ha visto envuelta, en la mayoría de los casos, por la actuación desviada de algunos de sus actores. De manera esquemática se da cuenta de los desaguisados del Grupo Grancolombiano en la década de los ochenta, la crisis del siste-ma upac en 1982, el auge del sistema piramidal en el 2008, la liquidación de InterBolsa y la reventa de libranzas empaquetadas en el 2016.

En los capítulos segundo y tercero, el autor analiza dos tipos penales creados por el Decreto 2920 de 1982, dictado en desarrollo de la emergen-cia económica que se decretó el 8 de octubre de ese año, con el fin de supe-rar la crisis financiera generada por los malos manejos del Grupo Granco-lombiano y el Grupo Colombia, entre otros, que llevará a la ruina a más de setenta mil ahorradores. Se trata de los comportamientos conocidos como la utilización indebida de fondos captados del público y las operaciones no autorizadas con accionista y asociados, los cuales se encuentran hoy regulados en los artículos 314 y 315 del Código Penal (Ley 599 de 2000).


El pánico económico constituye el objeto de estudio del capítulo cuarto. Esta figura, que como bien lo reseña el autor, antes estaba sancio-nada en el artículo 232 del Código Penal del año ochenta, fue reformulada en el Estatuto de penas del año 2000, para dar paso al nuevo delito de agio-taje, (artículo 301, Código Penal) y regular en mejor forma el pánico eco-nómico (artículo 301, Código Penal). De tal suerte que alcance conductas como las realizadas por un ciudadano en Buenaventura que, a través de un mensaje con información falsa, llevó al retiro de 34 000 millones de pesos de una entidad bancaria en un solo día y que no pudo ser castigada por carecer del propósito específico de alterar el precio de las acciones y valores, como lo exigía el original artículo de pánico económico. Además de estas juiciosas consideraciones, el doctor Jiménez concluye que este comportamiento delictual no puede ser fuente del punible de lavado de activos, pues no genera activos susceptibles de ser blanqueados.

Como consecuencia del replanteamiento del delito de pánico eco-nómico al que nos hemos referido en precedencia, también surgió el delito de manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que hoy se describe en el artícu-lo 317 del Código Penal. Al análisis de esta figura se dedica el capítulo quinto de esta primera parte de la obra. Con la solvencia que le otorga al autor el haberse desempeñado con éxito como gerente de investigación y disciplina del Autorregulador del Mercado de Valores, en forma senci-lla pero prolija, explica qué debe entenderse por la liquidez de un valor, cuáles son las transacciones que pueden producir apariencia de liquidez de este y las maniobras fraudulentas realizadas con la intención de alte-rar la cotización de aquellos; tema harto difícil de entender y explicar en materia penal.

La segunda parte de la obra se dirige a estudiar en detalle uno de los temas que ha ocupado la atención del destacado jurista en su dilatada y fructífera actividad académica, el lavado de activos. En sucesivos ca-pítulos aborda el análisis de los delitos fuentes ignorados y aparentes; el delito fuente como comodín; el lavado de activos y el comercio exterior; la extinción de dominio como generador de lavado de activos; la posición de garante y la responsabilidad objetiva. En puridad de verdad, se trata de verdaderas lecciones, especialmente para los funcionarios del sector financiero, con el fin que puedan precaver y evitar la comisión de ilícitos

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que buscan dar apariencia de legalidad a bienes provenientes de activida-des ilegales.

Al cumplir con exceso lo anunciado en el título de la obra, la par-te tercera del texto se relaciona con el comentario de casos juzgados en materia de lavado de activos. Allí puede advertirse el estudio de varios casos de los que se ha ocupado la justicia colombiana. El autor aprovecha cada oportunidad para profundizar sobre los tipos penales de lavado de activos y la omisión de control (artículos 323 y 324, Código Penal) y para formular sus críticas y recomendaciones, tanto a banqueros como a los legisladores.

Por último, y a manera de adenda, el profesor Daniel Jiménez Ji-ménez comenta la sentencia C-191 del 20 de abril de 2016, en la cual, al estudiar la regulación dictada sobre el delito de contrabando (Ley 1762 de 2015), la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión o realice cualquier otro acto para encubrir su origen ilícito, que aparecía en la redacción del delito de lavado de activos (artículo 323, Código Penal). Con preocupación, el autor plantea el riesgo que puede tener esta decisión de la alta corporación en la estructura del tipo penal, posición que ampara en el salvamento de voto del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sin lugar a duda, el libro que comentamos resulta de obligatoria consulta para quienes pretendan superar el estudio dogmático de las con-ductas contra el orden económico social y busquen soluciones efectivas a ilícitos, cuyo análisis parece del exclusivo resorte de especialistas en el mundo financiero.

Con el texto que me honro en comentar, el doctor Daniel Jiménez Jiménez continúa su ardua tarea de escritor sobre conductas que atacan el sistema financiero y el orden económico social, la cual inició con su obra: El delito de exportación ficticia y que avanzó luego con la edición de La culpa en el derecho sancionador, sesudos trabajos que recogen las tesis que presentó para obtener el título de magíster en programas de las uni-versidades Externado de Colombia y de los Andes, amén de una serie de artículos en revistas especializadas. La doctrina nacional debe agradecer al doctor Jiménez su dedicación y esfuerzo para ilustrar, desde la práctica, los complejos tipos penales que conforman el título de los delitos contra el orden económico social.


ReferenciasColombia. Ley 599 del 2000. Por la cual se expide el Código Penal.

Colombia. Ley 1762 del 2015. Por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la eva-sión fiscal.

Sentencia C-191 (2016). Corte Constitucional de Colombia. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.